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Sbado, 2 de setembro de 2017

A positivao da arbitragem na Administrao Pblica


Viviane da Costa Barreto Claro

Dentre as inovaes previstas em lei temos a expressa previso1 da possibilidade de utilizao da arbitragem por entidades da
Administrao Pblica direta e indireta, com o escopo de mediar conflitos atinentes a direitos patrimoniais.

tera-feira, 18 de agosto de 2015

Em 27 de julho de 2015, entrou em vigor a lei 13.129, de 26 de maio de 2015, que alterou a lei de
arbitragem 9.307/96. O escopo da lei ampliar a prtica da arbitragem no pas.

Dentre as inovaes previstas em lei temos a expressa previso1 da possibilidade de utilizao da


arbitragem por entidades da Administrao Pblica direta e indireta, com o escopo de mediar conflitos
atinentes a direitos patrimoniais, sendo, porm, vedado o julgamento por equidade e sempre respeitando o
princpio da publicidade2.

Embora agora expressamente prevista em lei, a utilizao da arbitragem pela Administrao Pblica j
possua previso em diplomas legais especficos, tais como nas leis 8.987/953, 9.478/974, 10.233/015 e
11.079/046, que regulamentam o regime de concesso e permisses, bem como a licitao e contratao de
parceria pblico-privada pela Administrao.

Considerando os citados diplomas, observa-se que a arbitragem na Administrao Pblica j era aceita no
mbito dos contratos privados da Administrao, considerando sua natureza jurdica e a aplicao do regime
jurdico de direito privado nestas relaes.

Frisa-se que a lei amplia o escopo da possibilidade de utilizao de clusula arbitral que agora tambm
poder atingir os contratos administrativos tpicos, regidos pelo regime jurdico de direito pblico.

Esta ampliao albergada pela lei, para alguns, traduz-se em uma evoluo no Direito Administrativo
conferindo a possibilidade da soluo de conflitos atinentes a direitos patrimoniais em relaes jurdicas
travadas entre particulares e a Administrao Pblica que no por vias judiciais traduzindo-se em maior
celeridade e eficcia na sua composio, considerando que ser realizada por meio de juzos tcnicos,
compostos por rbitros escolhidos pelas partes e em menor tempo do que uma demanda judicial.

Para outros, h que se ponderar que a Administrao Pblica regida pelo regime jurdico de direito pblico,
logo, toda sua atuao se delineia em funo da consagrao dos princpios da supremacia do interesse
pblico sobre o privado e indisponibilidade dos interesses pblicos, logo, se o Estado age como
representante da coletividade em causas albergadas e permeadas pelo interesse pblico no h que se falar
em possibilidade de transao quanto ao objeto da causa, aplicando-se, portanto, o ordenamento jurdico de
direito pblico, no havendo possibilidade de utilizao de conveno de arbitragem.

Ocorre que h que se separar os conceitos da atuao Estatal pautada no interesse pblico o qual
indisponvel com direitos patrimoniais disponveis que podem ser objeto de mediao e arbitragem.

Quando a Administrao Pblica celebra um contrato, que importa necessariamente em disponibilidade de


direito patrimonial, ser possvel a pactuao de clusula arbitral sem implicar em disposio de interesse
pblico, pois na arbitragem predominar-se- apenas o aspecto patrimonial do conflito.

Portanto, pode-se concluir que a positivao da arbitragem como meio para soluo de conflitos na
Administrao Pblica apenas efetivou uma via que j era utilizada na prtica na soluo de conflitos
envolvendo contratos privados firmados pela Administrao e ampliou seu escopo de aplicabilidade para os
contratos tipicamente administrativos, quando os conflitos deles decorrentes envolverem direitos
patrimoniais disponveis, sendo que a prpria lei delimita sua utilizao pela Administrao para a soluo
conflitos relativos a direitos patrimoniais disponveis dirimindo controvrsias quanto ao seu embate com o
princpio da indisponibilidade do interesse pblico.

Ademais, referida positivao no ordenamento traz benefcios no que concerne ao desafogamento do


Judicirio, bem como garante celeridade e efetividade aos conflitos, privilegiando o interesse pblico e no
conflitando com este.

__________

1 Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos
patrimoniais disponveis.
1 A administrao pblica direta e indireta poder utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponveis.
2 3 A arbitragem que envolva a administrao pblica ser sempre de direito e respeitar o princpio da publicidade.

3 Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas
decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos
termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996.

4 Art. 43 O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta vencedora e ter como
clusulas essenciais:
X- as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a
arbitragem internacional;

5 Art. 35. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta vencedora e ter como
clusulas essenciais as relativas a:
XVI regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive conciliao e
arbitragem;
6 Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar expressamente a submisso da licitao s
normas desta Lei e observar, no que couber, os 3 e 4 do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e
em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou
relacionados ao contrato.

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*Viviane da Costa Barreto Claro advogada da banca Correia da Silva Advogados.

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