Aes coletivas e o incidente de julgamento de casos

repetitivos espcies de processo coletivo no Direito

brasileiro: aproximaes e distines

AES COLETIVAS E O INCIDENTE DE JULGAMENTO DE CASOS

REPETITIVOS ESPCIES DE PROCESSO COLETIVO NO DIREITO
BRASILEIRO: APROXIMAES E DISTINES
Class actions and the trial of repetitive cases species of class actions in Brazilian law: similarities
and distinctions
Revista de Processo | vol. 256/2016 | p. 209 - 218 | Jun / 2016
DTR\2016\19772

Fredie Didier Jr.

Ps-doutorado (Universidade de Lisboa). Livre-docente (USP). Doutor (PUC-SP). Mestre (UFBA).
Professor-associado na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduao,
mestrado e doutorado). Diretor Acadmico da Faculdade Baiana de Direito. Membro da Associao
Internacional de Direito Processual (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do
Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associao Norte e Nordeste de Professores de
Processo e da Associao Brasileira de Direito Processual. Advogado. fredie@terra.com.br

Hermes Zaneti Jr.

Ps-doutor em Processos Coletivos Universit degli Studi di Torino (Unito). Doutor em Teoria e
Filosofia do Direito na Universit degli Studi di Roma Ter (Uniroma3). Doutor e Mestre (UFRGS).
Professor na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Esprito Santo. Promotor de Justia
no Estado do Esprito Santo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do
Instituto Ibero-Americano de Direito Processual (IIDP). Membro da Associao Brasileira do
Ministrio Pblico de Meio Ambiente) e do MPCon (Associao Nacional do Ministrio Pblico do
Consumidor (Abrampa). hermeszanetijr@gmail.com

rea do Direito: Processual

Resumo: Este ensaio pretende apresentar as aproximaes e distines entre as aes coletivas e
o incidente de julgamento de casos repetitivos. Para tanto, parte da premissa de que ambos so
espcies de processo coletivo. Prope, ainda, diretrizes para resolver os problemas relacionados
pendncia simultnea de um ou outro.

Palavras-chave: Cdigo de Processo Civil - Processo coletivo - Ao coletiva - Incidente de

julgamento de casos repetitivos
Abstract: This paper aims to present approaches and distinctions between Class Actions and the
aggregate litigation by julgamento de casos repetitivos. Therefore, we begin with the premise of
both are species of collective process, further, we design the guidelines to solve problems related to
simultaneous uses of both techniques.

Keywords: Civil Procedure Code - Class actions - Aggregate litigation - Julgamento de Casos
Repetitivos
Sumrio:

1Nota introdutria - 2Conceito de processo coletivo - 3Instrumentos para a tutela das situaes
jurdicas coletivas no direito brasileiro: a ao coletiva e o incidente de julgamento de casos
repetitivos - 4Referncias bibliogrficas

1 Nota introdutria

O CPC/2015 (LGL\2015\1656) estruturou um complexo sistema de julgamento de casos repetitivos.

A relao entre esse sistema e o sistema das aes coletivas um dos desafios que o novo Cdigo
impe doutrina e aos tribunais brasileiros.

Partimos da premissa de que ambos so instrumentos de tutela coletiva de direitos, so, portanto,
processo coletivo.

As relaes, aproximaes e distines entre eles devem comear a ser identificadas e

sistematizadas.

Esse ensaio tenta dar um ponto de partida sobre o tema. Pgina 1

 Aes coletivas e o incidente de julgamento de casos
repetitivos espcies de processo coletivo no Direito
brasileiro: aproximaes e distines

2 Conceito de processo coletivo

O processo coletivo1 pertence ao gnero processo jurisdicional: procedimento (ato complexo)

destinado produo de norma jurdica em razo do exerccio da jurisdio.2 No se cogitam, nesse
ensaio, o processo administrativo coletivo, que pode ser visualizado no inqurito civil pblico, nem o
processo negocial coletivo, vislumbrado nas negociaes para a celebrao de conveno coletiva
(de trabalho ou de consumo). O foco o processo jurisdicional coletivo.

A especificidade do processo coletivo encontra-se no objeto litigioso.

O processo coletivo se a relao jurdica litigiosa coletiva. Uma relao jurdica coletiva se em
um de seus termos, como sujeito ativo ou passivo, encontra-se um grupo (comunidade, categoria,
classe etc.; designa-se qualquer um deles pelo gnero grupo). Se a relao jurdica litigiosa envolver
direito (situao jurdica ativa) ou dever ou estado de sujeio (situaes jurdicas passivas) de um
determinado grupo, est-se diante de um processo coletivo.

Assim, processo coletivo aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu (situao jurdica
coletiva ativa)3ou se afirme a existncia de uma situao jurdica coletiva passiva (deveres
individuais homogneos, por exemplo).4 Observe-se, ento, que o ncleo do conceito de processo
coletivo est em seu objeto litigioso: coletivo o processo que tem por objeto litigioso uma situao
jurdica coletiva ativa ou passiva.

Essa definio se distingue da proposta por Antonio Gidi: "Segundo pensamos, ao coletiva a
proposta por um legitimado autnomo (legitimidade), em defesa de um direito coletivamente
considerado (objeto), cuja imutabilidade do comando da sentena atingir uma comunidade ou
coletividade (coisa julgada). A est, em breves linhas, esboada a nossa definio de ao coletiva.
Consideramos elementos indispensveis para a caracterizao de uma ao como coletiva a
legitimidade para agir, o objeto do processo e a coisa julgada".5

No parece correto pr, na definio de processo coletivo, as circunstncias de ser instaurado por
um legitimado autnomo e de ter um especial regime de coisa julgada.

Em primeiro lugar, a legitimidade extraordinria no uma exclusividade dos processos coletivos -

no , enfim, uma sua especificidade. Basta lembrar os casos de legitimao extraordinria
individual existentes em todos os ordenamentos jurdicos; v.g., no ordenamento brasileiro, a
legitimao extraordinria: (a) do Ministrio Pblico para promover ao de alimentos para incapaz;
(b) da administradora de consrcio para cobrar valor mensal do consorciado; (c) do terceiro que pode
impetrar mandado de segurana em favor de outra pessoa, nos termos do art. 3. da Lei 12.016/2009
etc.

Alm disso, possvel cogitar, ao menos no direito brasileiro, uma ao coletiva ajuizada pela
prpria comunidade envolvida: a ao coletiva proposta pelas comunidades indgenas: art. 37 da Lei
6.001/1973 (Estatuto do ndio): "Os grupos tribais ou comunidades indgenas so partes legtimas
para a defesa dos seus direitos em juzo, cabendo-lhes, no caso, a assistncia do Ministrio Pblico
Federal ou do rgo de proteo ao ndio".

Tambm o regime da coisa julgada no uma especificidade do processo coletivo. Dizer que a coisa
julgada vincular a coletividade, em processo coletivo, no acrescenta nada ao conceito, j que,
sendo a situao jurdica litigiosa pertencente coletividade, obviamente eventual coisa julgada a ela
dir respeito. Alm disso, nada impede que o legislador crie uma disciplina de coisa julgada coletiva
que, em certos casos, no vincule a coletividade - por exemplo, a coisa julgada penal somente
ocorre nos casos de sentena absolutria, ou ainda, o regime da extenso dos efeitos da coisa
julgada secundum eventum litis apenas para beneficiar os titulares dos direitos individuais,
disciplinado no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 103 da Lei 8.078/1990). Finalmente, nada
impede que se crie instrumento de tutela coletiva cujo propsito no seja a produo da coisa
julgada, como o caso do incidente de julgamento de casos repetitivos.

Legitimidade, competncia e coisa julgada coletivas no compem o conceito de processo coletivo.

Todas elas podero receber disciplina jurdica prpria, peculiar em relao ao processo individual,
mas no isso que torna coletivo um processo. O exame de cada uma delas importante para
identificar como se estrutura o processo coletivo em determinado pas, mas no para identificar o
que um processo coletivo. Pgina 2
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repetitivos espcies de processo coletivo no Direito
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certo que aps a definio do processo coletivo ser necessrio definir um regime de garantias
processuais adequadas ao objeto nele definido, assim como so previstas garantias para os
processos jurisdicionais individuais, mas este um momento seguinte, que no interfere no conceito
definido. Alis, a importncia da distino exatamente esta, isolar os objetos permite perceber as
diferenas no arco de seu desenvolvimento terico.
3 Instrumentos para a tutela das situaes jurdicas coletivas no direito brasileiro: a ao
coletiva e o incidente de julgamento de casos repetitivos

No Direito brasileiro, as situaes jurdicas coletivas podem ser tuteladas por dois tipos de
instrumento: as aes coletivas e o julgamento de casos repetitivos (art. 928 do CPC
(LGL\2015\1656)), como tipo de incidente em processos que tramitam em tribunais.6

Ambos os instrumentos podem ser considerados "processos coletivos",7 nos termos defendidos
neste ensaio, pois tm por objeto a soluo de uma situao jurdica coletiva - titularizada por
grupo/coletividade/comunidade.

Na ao coletiva, a situao jurdica coletiva a questo principal do processo - o seu objeto

litigioso. Algumas questes no podem ser questes principais de ao coletiva, tendo em vista a
proibio decorrente do art. 1., pargrafo nico, da Lei 7.347/1985. O seu propsito a prolao de
uma deciso final que tenha aptido para a formao de coisa julgada coletiva: a situao jurdica
coletiva litigiosa passa a ser situao jurdica coletiva julgada. A coisa julgada pode ser desfeita
pelos instrumentos usuais do processo coletivo (ao rescisria, ao para produo de prova nova
capaz de por si s alterar o resultado da deciso anterior, resultante da coisa julgada secundum
eventum probationis). A ao coletiva pode ser proposta por alguns legitimados e a deciso final
vincula o grupo, necessariamente, e os membros do grupo, no caso de ser favorvel. Pendente a
ao coletiva, cabe ao membro do grupo, caso queira sair (opt out) do mbito de incidncia da ao
coletiva, propor a sua ao individual ou nela prosseguir, uma vez informado da pendncia do
processo coletivo.

O julgamento de casos repetitivos tem por objeto a definio sobre qual a soluo a ser dada a uma
questo de direito (processual ou material, individual ou coletivo; no h restries como aquelas
decorrentes do art. 1., pargrafo nico, da Lei 7.347/1985) que se repete em diversos processos
pendentes. Esses processos podem ser homogneos (tm por objeto litigioso questo de direito
semelhante) ou heterogneos (tm objeto litigioso dessemelhante, mas h questes comuns,
normalmente processuais, que se repetem em todos eles - em todos se discute, por exemplo, se
uma pessoa jurdica pode ser beneficiria da gratuidade da justia, embora nos processos pendentes
a discusso de fundo seja totalmente diferente).8 A repetio da questo em diversos processos faz
com que surja o grupo daqueles em cujo processo a questo se repete; surge, assim, a situao
jurdica coletiva consistente no direito certificao da questo repetitiva. O julgamento de casos
repetitivos tem alguns propsitos: (a) definir a soluo uniforme a uma questo de direito que se
repete em processos pendentes, permitindo o julgamento imediato de todos eles em um mesmo
sentido; (b) eventualmente, uma vez observadas as exigncias formais do sistema de precedentes
brasileiros (como, por exemplo, a obteno de maioria sobre determinado fundamento determinante),
produzir precedente obrigatrio a ser seguido em processos futuros, em que essa questo volte a
aparecer. O julgamento de casos repetitivos pode ser instaurado por provocao do prprio rgo
julgador, do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica ou da parte de um processo pendente. Os
legitimados propositura de ao coletiva, que no se encaixem em um dessas situaes
legitimantes, podero participar do incidente como intervenientes (assistentes ou amici curiae). A
tese jurdica que venha a ser a vencedora poder ser revista aps a instaurao de um novo
incidente de julgamento de casos repetitivos - note que no se trata de coisa julgada, que vir da
aplicao da tese jurdica nos casos pendentes e futuros. A definio da questo de direito vincula
todos os membros do grupo que estejam com processos pendentes ou que venham a ser ajuizados.
Para entrar (opt in) no mbito de incidncia dessa deciso, preciso que o membro do grupo
permanea com o processo em andamento - por isso, o art. 1.040, 2., do CPC/2015
(LGL\2015\1656) permite que o membro do grupo desista do seu processo, saindo do mbito da
incidncia do julgamento de casos repetitivos - ou que proponha uma demanda, de modo a que a
deciso seja aplicada tambm ao seu caso.

As distines entre as tcnicas facilitam que se percebam, tambm, as semelhanas entre elas.
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repetitivos espcies de processo coletivo no Direito
brasileiro: aproximaes e distines

Alm de ambas servirem tutela de direitos de grupo, h aspectos tcnicos semelhantes, como o
regramento especial da desistncia (seja da ao coletiva, seja do caso que deu azo instaurao
do incidente de julgamento de casos repetitivos), a legitimao extraordinria para a provocao de
um ou outro, a realizao de audincias pblicas, a interveno obrigatria do Ministrio Pblico
como fiscal da ordem jurdica e o aumento da participao de outros sujeitos no processo em
qualquer dos casos.

O uso de uma tcnica ou de outra depender, de um lado, evidentemente, das definies

estratgicas dos litigantes: legitimados coletivos, membros do grupo (litigantes eventuais) e os
litigantes habituais. A busca (ou a precauo contra) de uma coisa julgada ou de um precedente
obrigatrio so as variveis em torno das quais discusses sobre os custos (financeiros, polticos,
sociais etc.) da litigncia surgiro.9 Opes como a desistncia do caso em andamento (arts. 976,
1., 998, pargrafo nico, e 1.040, 1., do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), interveno como amicus
curiae ou interessado (art. 983 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), suscitao do incidente, escolha do
caso de que o incidente deva partir ou propositura da ao coletiva so ferramentas disposio dos
litigantes na definio de suas estratgias processuais.

De outro lado, a escolha da tcnica a ser utilizada dever observar o princpio da adequao.
tambm uma questo de estratgia processual do grupo.

H situaes jurdicas coletivas insuscetveis de soluo pela tcnica da ao coletiva -

inconcebvel a instaurao de uma ao coletiva cujo propsito seja definir se uma pessoa jurdica
(em tese) pode ser beneficiria da gratuidade da justia ou para definir se um determinado bem pode
ser penhorado ou no.

Do mesmo modo, h situaes jurdicas coletivas insuscetveis de soluo por meio do julgamento
de casos repetitivos. inconcebvel a instaurao de um incidente de resoluo de demandas
repetitivas para definir se h o dever de uma indstria de colocar um filtro antipoluente em suas
chamins. Esse um tipo de situao jurdica coletiva que somente pode ser veiculada por meio de
ao coletiva.10

Pode haver, no entanto, coincidncia entre os objetos de uma ao coletiva e um incidente de

julgamento de casos repetitivos. Ou seja: uma mesma situao jurdica coletiva pode ser objeto de
ao coletiva e de incidente de julgamento de casos repetitivos.

Basta pensar na hiptese de uma ao coletiva que versa sobre o "direito de alunas de universidade
de usar saia" e um incidente de resoluo de demandas repetitivas, eventualmente instaurado em
razo da existncia de diversas aes individuais ajuizadas por estudantes que queiram usar esse
traje. Quando isso acontecer, preciso priorizar o julgamento da ao coletiva, por ser a tcnica
mais adequada, j que a situao jurdica coletiva leva coisa julgada e inteiramente conduzida
por legitimado coletivo. possvel, inclusive, criar uma diretriz para o incidente de resoluo de
demandas repetitivas em Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal: a existncia de ao
coletiva, pendente no Estado ou na Regio, enquanto no estiver no Tribunal, seria fato impeditivo
da instaurao do incidente; a pendncia da ao coletiva deveria levar suspenso, at mesmo de
ofcio, dos processos individuais, tal como defendido em outro lugar11 e sufragado pelo STJ.

Alm disso, no caso de serem distintos os objetos da ao coletiva e do incidente de julgamento de

casos repetitivos - o que poder ocorrer com frequncia quando o julgamento de casos repetitivos
tiver por objeto questo processual -, havendo entre as causas repetitivas uma ao coletiva, ela
deve ser a escolhida como caso piloto (causa representativa da controvrsia, nos termos do 6. do
art. 1.036 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).12

No caso de Mariana, o maior acidente ambiental da histria do Brasil, existiro, provavelmente,

vrias aes individuais de indenizao, mas a ao coletiva j ajuizada para discutir a
responsabilidade e sua extenso deve ser analisada prioritariamente como caso piloto, caso ocorra a
afetao a um incidente de resoluo de demandas repetitivas, pois a caracterstica de
indivisibilidade do grupo, decorrente do litgio global envolvendo o meio ambiente, e a maior
representatividade dos interesses do grupo na ao coletiva, so essenciais ao julgamento do
incidente neste caso. Muito embora exista uma concomitncia de situaes jurdicas distintas, h
uma predominncia da tutela coletiva. A ao coletiva neste caso no admite a opo pela excluso.
Tutela direitos difusos. Quando a situao jurdica ambiental principal a tcnica das aes coletivas
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brasileiro: aproximaes e distines

opt-out deve predominar para garantir a adequada tutela.

Se houver desistncia ou abandono do caso em andamento, escolhida a ao coletiva como

caso-piloto no julgamento de casos repetitivos, poder o Ministrio Pblico ou qualquer outro
colegitimado assumir o polo ativo. A conduo da discusso da tese jurdica a ser firmada continuar
vinculada ao caso-piloto, pois se trata de desistncia ineficaz - aplica-se ao caso-piloto o regramento
diferenciado da desistncia ou abandono em processo coletivo (art. 5., 3., da Lei 7.347/1985).
Nesse caso, a tese a ser fixada aplicar-se- ao caso-piloto.

Se houver desistncia do caso em andamento, no sendo ele uma ao coletiva, Ministrio Pblico
assumir a conduo da discusso da tese jurdica a ser firmada, migrando da posio de fiscal da
ordem jurdica para a posio de parte do incidente. Nesse caso, a tese a ser fixada no se aplicar
ao caso-piloto.13 O incidente ser julgado; o caso, no.

Assim, preciso fazer a sintonia fina entre esses dois instrumentos que, juntos, compem o
complexo sistema da tutela de direitos coletivos no Brasil.
4 Referncias bibliogrficas

DIDIER Jr., Fredie. Cdigo Modelo de Procesos Colectivos un dilogo iberoamericano comentarios
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_____. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2 ed. Salvador: Editora Jus Podivm,
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Jus Podivm, 2016, v. 3.

_____; ZANETI Jr., Hermes. "Conceito de processo jurisdicional coletivo". Revista de Processo 229.
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_____; ZANETI Jr., Hermes. "Processo coletivo passivo". Revista de Processo 165. So Paulo: Ed.
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_____; ZANETI Jr., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. Salvador: Editora Jus Podivm,
2014, v. 4.

DODSON, Scott. An Opt-In Option for Class Actions. Michigan Law Review, vol. 115, n. 2, 2016, no
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GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995.

ROQUE, Andr Vasconcelos. "As aes coletivas aps o novo Cdigo de Processo Civil: para onde
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(coord.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2016.

TALAMINI, Eduardo. "A dimenso coletiva dos direitos individuais homogneos: aes coletivas e os
mecanismos previstos no Cdigo de Processo Civil".Repercusses do novo CPC (LGL\2015\1656) -
Processo Coletivo. Hermes Zaneti Jr. (coord.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2016, p. 127.

TEMER, Sofia. Incidente de resoluo de demandas repetitivas. Salvador: Editora Jus Podivm, 2016.

ZANETI Jr., Hermes. "Comentrios ao art. 928". Comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil.
Antonio Cabral e Ronaldo Cramer (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2015.

1 Sobre o tema, mais amplamente: DIIDER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Conceito de processo
jurisdicional coletivo. Revista de Processo. vol. 229. p. 273-280. So Paulo: Ed. RT, 2014.

2 DIDIER Jr., Fredie. Sobre a teoria geral do processo, essa desconhecida. 2. ed. Salvador:
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repetitivos espcies de processo coletivo no Direito
brasileiro: aproximaes e distines

JusPodivm, 2013. p. 68.

3 Direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogneos, no caso do
direito brasileiro (art. 81 do CDC (LGL\1990\40)).

4 Sobre o processo coletivo passivo: DIDIER Jr., Fredie. Cdigo modelo de procesos colectivos: un
dilogo iberoamericano: comentarios artculo por artculo. Org. Antonio Gidi e Eduardo Mac-Gregor.
Cidade do Mxico: Porrua, 2008; DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Processo coletivo passivo.
Revista de Processo. vol. 165. So Paulo: Ed. RT, 2008.

5 GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 16.
Registre-se que seguimos substancialmente, com pequena diferena, o conceito de Gidi at a 8. ed.
do vol. 4 do nosso Curso de direito processual civil.

6 Sobre o julgamento de casos repetitivos: DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso
de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. vol. 3, p. 583-652; ZANETI Jr.,
Hermes. Comentrios ao art. 928. In: CABRAL, Antonio; CRAMER, Ronaldo (coord.). Comentrios
ao Novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 1332-1338.

7 Em sentido diverso, entendendo que o incidente de resoluo de demandas repetitivas no

tcnica de processo coletivo: TEMER, Sofia. Incidente de resoluo de demandas repetitivas.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 91-92.

8 Percebendo o ponto: TEMER, Sofia. Op. cit., p. 91 e ss.; TALAMINI, Eduardo. A dimenso coletiva
dos direitos individuais homogneos: aes coletivas e os mecanismos previstos no Cdigo de
Processo Civil. In: ZANETI JR., Hermes (coord.). Repercusses do novo CPC (LGL\2015\1656) -
Processo coletivo. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 127; DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo
Carneiro da. Op. cit., p. 587.

9 Propondo a escolha estratgica e adequada entre aes coletivas opt-in e opt-out: DODSON,
Scott. An opt-in option for class actions. Michigan Law Review. vol. 115. n. 2. 2016, no prelo.

10 ROQUE, Andr Vasconcelos. As aes coletivas aps o novo Cdigo de Processo Civil: para
onde vamos?. In: ZANETI JR., Hermes (coord.). Repercusses do novo CPC (LGL\2015\1656) -
Processo coletivo. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 180.

11 DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de direito processual civil. 9. ed. Salvador:
JusPodivm, 2014. vol. 4, p. 171-175.

12 Enunciado 615 do Frum Permanente de Processualistas Civis: "Na escolha dos casos
paradigmas, devem ser preferidas, como representativas da controvrsia, demandas coletivas s
individuais, observados os requisitos do art. 1.036, especialmente do respectivo 6.".

13 Assim, Enunciado 213 do Frum Permanente de Processualistas Civis: "No caso do art. 998,
pargrafo nico, o resultado do julgamento no se aplica ao recurso de que se desistiu".

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