15/07/2015 ConJur - Constituio e Poder: Regras constitucionais no admitem ponderao

CONSTITUIO E PODER

Regras constitucionais no admitem juzo de

ponderao
21 de julho de 2014, 18h49

PorNviton Guedes

Como sabem aqueles que nos prestigiam com a leitura de nossa coluna
Constituio e Poder, tenho sugerido, por diversas vezes, nos artigos em que
abordei o problema da ponderao de bens (Gterabwgung), que, no obstante
inevitveis em situaes extremas, mesmo em casos de coliso de direitos
fundamentais, a utilizao de juzos de ponderao dever ser sempre e sempre
residual.

De fato, de tudo o que tenho lido sobre o tema, acabei por concluir, com base em
autores a que abaixo farei remisso, que, no mais das vezes, os problemas
jurdicos, at por limites estruturais da prpria ponderao, podem ser
adequadamente solucionados sem as dificuldades retricas necessariamente
envolvidas quando nos valemos do mtodo da ponderao.

Diante disso e considerando os abusos que tm sido cometidos em nome da

ponderao de bens, muitos dos qualificados leitores da coluna Constituio e
Poder, em carinhosas manifestaes, escreveram-me para solicitar que, em
artigos futuros, eu pudesse indicar alguns desses eventuais limites possibilidade
de ponderao no mbito do Direito Constitucional. Muito bem, com o artigo de
hoje, acredito, comeo a resgatar essa dvida.

No obstante a existncia de ilustrada pena que, muito embora voz praticamente

isolada, apresente posio divergente, como primeiro passo, no artigo de hoje,
pretendo demonstrar que impossvel falar de ponderao quando se esteja
diante de verdadeiro conflito de regras, e no de coliso de princpios
constitucionais. Por outro lado, como algumas matrias constitucionais
(procedimentos, poderes, competncias, limitaes) so, costumeiramente,
veiculadas na forma de regras, a estar certo esse primeiro raciocnio, todas as
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vezes que o tema a decidir a elas se refiram, por bvio, no se poderia consentir
com juzos de ponderao.

Um parntesis importante. Por honestidade intelectual devo tambm anotar que

nada do que estou a dizer sequer tem a nota do ineditismo. O brilhante professor
brasileiro, Virglio Afonso da Silva, por exemplo, na sequncia dos estudos do
celebrado Professor Robert Alexy, seu orientador de doutorado, tem insistido, se
eu bem o interpreto, em muito das mesmas ideias que passo a referir, ainda que o
tenha feito com estilo mais elegante e, certamente, com maior qualidade. Alm
disso, dos estudos de outro ilustre orientando do Professor Alexy, Martin
Borowski, acredito eu, tambm se alcanariam muitos dos mesmos resultados.
Feito o registro e a homenagem devida, expliquemo-nos de forma mais
especfica.

Apesar da queixa frequente contra uma suposta ubiquidade dos juzos de

ponderao, como se eles estivessem em todos os lugares (Abwgung berall)[1],
chegando-se mesmo a se cogitar de um Estado ponderador (Abwgunsstaat)[2],
o fato verdadeiro que a ponderao, fazendo parte da estrutura da
proporcionalidade em estrito sentido, tem carter residual em relao aplicao
geral das normas constitucionais, e mesmo e principalmente em relao s duas
outras mximas parciais constitutivas do princpio da proporcionalidade
(adequao e necessidade) [3].

No difcil compreender que algumas matrias prprias dos textos

constitucionais, at mesmo pela estrutura normativa dos preceitos em que so
regularmente veiculadas (mais afeitas a regras do que a princpios), acabam
excludas da possibilidade de juzos de ponderao por parte dos rgos
competentes para a sua aplicao. De fato, como limite de sua especfica
conformao estrutural, o que fica bastante evidente no caso - mais conhecido -
dos direitos fundamentais, no se pode esquecer que a ponderao sempre e
apenas se reconduzir a situaes de coliso entre normas constitucionais, seja
coliso de direitos fundamentais com outros direitos fundamentais (coliso
autntica), seja com outros princpios de hierarquia tambm constitucional
(coliso inautntica), e mesmo assim quando esse estado de tenso normativa
demonstre no poder ser solucionado com outros instrumentos e mtodos
argumentativos.

Por essa mesma razo, deve-se concluir impossvel cogitar de ponderao em

caso de conflitos de regras constitucionais, j que as regras, diversamente dos
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princpios, so caracterizadas precisamente por serem normas ou posies

jurdicas definitivas e, por sua especfica estrutura, j foram anteriormente
ponderadas, tornando impossvel uma (nova) ponderao como regras.

Se a distino entre regras e princpios pode guardar algum sentido, porque

regras so, estruturalmente, normas definitivas e de antemo j ponderadas e por
isso mesmo como regras no se prestam ponderao. Por isso que a
doutrina tem distinguido os casos de coliso de princpios dos casos de conflito de
regras. No se pode falar em coliso, mas apenas em conflito de regras, pois,
como se sabe, no h como resolver conflito entre normas definitivas (j
ponderadas) com base na sua dimenso de peso, em considerao primazia de
uma das normas diante das circunstncias do caso concreto (Dworkin, Alexy,
Borowski), mas apenas por sua dimenso de validade. A razo tambm
simples: sendo a regra, por definio, uma norma j ponderada - por isso,
definitiva no poderia se prestar a uma nova ponderao, o que, obviamente,
lhe subtrairia o carter de definitividade.

Em termos lgicos, uma norma no pode ser e no ser definitiva (regra) ao

mesmo tempo. Assim, (1) ou a norma j foi ponderada e, por isso, regra e, como
posio normativa definitiva, no poderia sofrer (nova) ponderao, (2) ou no
foi ainda ponderada e, no sendo definitiva, como princpio, presta-se a juzos de
ponderao.

A explicao, portanto, merece uma tautolgica insistncia conceitual: Caso a

norma se preste a uma (nova) ponderao, evidentemente, porque no era uma
posio definitiva e, por isso mesmo, em termos de conceito e de estrutura, no
era verdadeiramente regra.

Calha ainda advertir com todos aqueles ilustres autores (Virglio Afonso da Silva,
Martin Borowski e Robert Alexy) que a diviso entre regras e princpios s se
pode impor ou deduzir de um texto j interpretado. Portanto, regra ou princpio,
distino que pressupe a existncia de uma norma, isto , de um texto
normativo sobre o qual j se produziu uma determinada interpretao. Um texto
ou um enunciado constitucional sem interpretao no ainda norma, isto , no
ainda nem regra nem princpio, tornando inadequada a concluso de que se
possa ponderar uma regra, quando o que se est a considerar ainda o texto no
interpretado. A ideia de que se possa ponderar regras vem da indevida concluso
de quem toma um texto como regra (antes de interpret-lo) e, depois de
interpret-lo, submete a norma alcanada considerao e ponderao das
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circunstncias e possibilidades do caso concreto. Ora, a norma ento ponderada,

precisamente, porque no definitiva, seria tudo, menos uma regra.

certo que algum pode partir de uma outra conceituao e distino entre
regras (posies definitivas) e princpios (posies prima facie, a ponderar), mas a
possibilidade de ponderao de regras, em tais situaes, consideras as premissas
divergentes, no se prestaria a fundamentar uma crtica legtima ao que autores
como Robert Alexy tm sustentado.

Em inteira sintonia com as ideias aqui defendidas, Louis Henkin, com o olhar
voltado para o Direito norte-americano, j havia atestado sem assim o designar
o carter residual da ponderao de bens. De fato, conforme enfatizara, ao
contrrio do que se costuma difundir e acreditar, tomando em considerao a
necessidade pragmtica de sua utilizao pelos operadores do Direito, pelo menos
em seu sentido restrito, dificilmente a ponderao de bens (balancing) poderia ser
considerada um tema dominante na jurisprudncia constitucional norte-
americana[4]. A sua utilizao, afirma, incomum e rara, quando se cuida de
disposies constitucionais expressas ou dispositivos constitucionais
especficos[5]. Para adaptar-se gramtica aqui utilizada, dir-se-ia: boa parte das
normas constitucionais so regras, pois veiculadas como disposies expressas e
especficas, isto , definitivas, e, como tais, no se predispem a qualquer
ponderao[6]. Essas normas, ainda consoante a gramtica aqui utilizada, no
permitem considerar ponderar as possibilidades ou circunstncias do caso
concreto, pois, submetidas interpretao, veiculam indiscutivelmente posies
jurdicas definitivas.

Assim, para exemplificar e concluir, pode-se afirmar com alguma segurana,

valendo-se ainda das concluses de L. Henkin, que normas constitucionais que
estabeleam formas, qualificaes, procedimentos, poderes e limitaes dos
vrios nveis de poder, sobre relaes interestaduais, processo de emenda
Constituio e mesmo questes sobre federalismo e separao de poderes,
dificilmente, permitiro juzos de ponderao. Como se pode perceber de leitura
ainda que superficial do texto constitucional e considerada a experincia da
jurisdio constitucional brasileira e comparada, a maior parte das questes
envolvendo esses temas so de fato enfrentadas cotidianamente sem a
necessidade da presena da ponderao de bens[7].

[1] Walter Leisner. Der Abwgungsstaat: Verhltnismigkeit als Gerechtigkeit?,
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p. 11 ss.

[2] Walter Leisner. Der Abwgungsstaat: Verhltnismigkeit als Gerechtigkeit?,

p. 5 ss.

[3] T. Lenckner. Der Grundsatz der Gterabwgung als Grundlage der

Rechtfertigung, p. 2 96, 298 ss.

[4] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1025/6.

[5] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1026.

[6] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, p. 1026.

[7] Louis Henkin. Infallibility under law: constitutional balancing, ibidem.

Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito

pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurdico, 21 de julho de 2014, 18h49

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