7/30/2015 ConJur - Constituio e Poder: O juiz entre a bondade e a justia

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CONSTITUIO E PODER

O juiz entre a bondade e a justia LEIA TAMBM

CONSTITUIO E PODER
7 de julho de 2014, 7h57 Imprimir Enviar por email 1697 50 2
Confuso e submisso ao Executivo
agravam crise do Congresso
PorNviton Guedes
CONSTITUIO E PODER
Ser bom fcil, o difcil ser justo O Direito entre a segurana dos
Victor Hugo precedentes e a legitimidade da
Justia
Escrevo este artigo em considerao seguinte
dificuldade hoje enfrentada pelos juzes CONSTITUIO E PODER
brasileiros: deve o magistrado conceder Paradoxos atuais e individualismo
prestaes concretas de direitos sociais, como sem limites pervertem a democracia
sade e educao, mesmo quando sua deciso
exija desconsiderar as escolhas feitas pelos outros CONSTITUIO E PODER
Poderes, especialmente, pelo Poder Legislativo? Empresas e o direito de participar do
debate poltico-eleitoral
Em passagem muito conhecida de Victor Hugo,
CONSTITUIO E PODER
no seu insupervel romance Os Miserveis, o
Princpio da factibilidade fortalece a
inspetor Javert, levando ao extremo o seu senso
eficcia da Constituio
de justia, contestou a incapacidade do Maire
(prefeito) Madeleine na verdade, disfarce do
heri Jean Valjean de tomar uma deciso difcil com o famoso lamento
crtico: Meu Deus! Ser bom fcil, difcil ser justo (Mon Dieu ! cest bien Facebook Twitter
facile dtre bon, le malais, cest dtre juste). O mais impressionante no caso,
como se sabe, que a deciso cobrada por Javert era, nada mais nada RSS Feed
menos, do que a sua prpria demisso do cargo de inspetor de polcia por
ter levantado suspeita contra uma autoridade superior, no caso, de que o
prprio prefeito seria, de fato, um criminoso desconfiana, alis, depois
comprovada verdadeira.

No obstante seja outro o lugar e o tempo, nada parece ter diminudo essa
dificuldade aparentemente atvica do ser humano de preferir tomar
decises simpticas e amistosas, geralmente casusticas, em detrimento de
decises antipticas e desagradveis, ainda que, do ponto de vista da
generalidade do direito e da isonomia com outros casos, sejam mais
adequadas e, por isso mesmo, mais legtimas.

No quero mascarar a dificuldade que qualquer juiz enfrenta quanto se v

na condio de tomar uma deciso antiptica como, por exemplo, negar
um tratamento de alto custo que, no obstante a inexistncia de qualquer
prova de suas qualidades teraputicas, muitas vezes, a nica esperana
que resta a um doente terminal.

Em qualquer situao, sempre difcil tomar decises que possam trazer

sofrimento aos nossos semelhantes. Por isso, quem quer que considere a
questo com um mnimo de honestidade de propsito ter que reconhecer
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que nem sempre fcil ser magistrado, pois, ao cumprir os seus deveres,
obviamente, muitas vezes a deciso judicial legtima em conformidade
com o Direito revelar-se- desagradvel s nossas convices pessoais,
muitas vezes causando sofrimento a algum e quase sempre implicando
custos a serem suportados por indivduos ou pela comunidade. Em sntese,
nem sempre uma deciso judicial, para ser justa, poder ser agradvel.

No sem razo que se fala hoje, com alguma regularidade, em covardia

institucional para descrever situaes em que as instituies, autoridades
de todos os nveis, inclusive do Poder Judicirio, se negam a tomar decises
impopulares, especialmente aquelas decises que, inevitavelmente, traro
srio sofrimento s pessoas concretas, no obstante estejam em
conformidade com as escolhas feitas pelo legislador.

O espao de avaliao do juiz

Alm da postergao de decises, que vai se tornando bastante comum, no
raramente, como se sabe, decises judiciais se refugiam atrs de princpios
constitucionais para negar vigncia s escolhas legitimamente feitas pelo
legislador, nomeadamente, quando tais escolhas possam revelar
incontornveis incmodos com o senso de justia do rgo jurisdicional.
Ocorre que, segundo o que at ento se sabia, a partir da teoria da separao
de Poderes, compete ao Poder Legislativo, em primeiro lugar, concretizar os
princpios da Constituio, e no ao Poder Executivo e muito menos ao
Poder Judicirio.

Para melhor compreenso do problema, talvez fosse necessrio consider-lo

luz de questes mais especficas, a saber: at que ponto deve o Poder
Judicirio ter a prerrogativa de conferir prestaes concretas ao cidado
revelia das escolhas do legislador e da Administrao? Temos ns, os
magistrados, sempre e de forma ilimitada, o poder de realizar diretamente a
Constituio, a despeito das escolhas feitas pelos demais Poderes? a
Constituio um texto que se coloca e sempre disposio e
possibilidade de execuo direta dos juzes? Ainda esta outra: qual papel
remanesceria aos representantes do povo num quadro em que suas decises
no seriam mais obrigatrias, mas apenas uma alternativa s escolhas
polticas dos magistrados, essas sim, tornadas preponderantes?

Em resumo, quem tem a primazia na concretizao do texto constitucional,

o juiz ou o legislador?

certo que o Poder Judicirio tem a precpua funo de guardar a

Constituio, mas pode e deve tomar essa atitude mesmo quando o
legislador fez uma escolha compatvel com a Constituio, apenas com a
finalidade de privilegiar uma opo, a do prprio Judicirio, e apenas por
consider-la mais eficiente?

Todas essas so questes que h muito constrangem a teoria e o Direito

constitucional, sobretudo quando se sabe que, ao contrrio do magistrado,
que tem ao seu favor o fato de se preocupar como regra com casos
isolados, no caso especial do legislador, suas decises devem abranger a
abstrao dos casos e a generalidade dos cidados a que se destina a norma
ento editada.

Valho-me do grande jurista colombiano Rodolfo Arango, a partir de sua tese

intitulada O conceito de direitos fundamentais sociais (Der Begriff der
sozialen Grundrechte), para resumir de forma didtica o problema da
concretizao dos direitos sociais inseridos em textos constitucionais,
distinguindo, de um lado, direitos que emergem das disposies
constitucionais de tal modo que podem ser concretizados consoante uma
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nica opo, numa relao de um-para-um (Die eins-zu-eins Relation), ou

seja, situaes em que a disposio constitucional s permite uma
alternativa para a concretizao do direito; de outro, disposies
constitucionais que permitiriam mais de uma opo ao rgo encarregado
de concretizar os direitos delas emergentes, numa relao em que uma
disposio constitucional oferece vrias formas de concretizao do direito,
ou seja numa relao de um-para-um + n (Die eins-zu-eins+n Relation)[1].

No difcil perceber que os direitos sociais normalmente se presdispem a

mais de uma opo para sua concretizao (Die eins-zu-eins+n Relation), de
tal forma que, por exemplo, ao estabelecer a sade ou a educao como
direitos fundamentais, o constituinte no imps ao Poder Legislativo ou ao
Executivo uma frmula nica, definitiva e exclusiva, para concretiz-los.

Entretanto, no se pode negar: quando o Poder Judicirio permite-se

interferir na escolha feita pelo legislador, o que de regra estar a afirmar
que o direito social previsto na Constituio s poderia ser realizado
segundo uma nica possibilidade de concretizao aquela intuda pela
interpretao do prprio rgo jurisdicional, numa relao de um-para-um
(Die eins-zu-eins Relation) , o que, convenhamos, no caso de prestaes
positivas, por exemplo, dos direitos sociais, ser sempre uma tese muito
difcil de se argumentar racionalmente.

O espao de avaliao do legislador

No obstante esteja cada vez mais popular entre ns a possibilidade de
interveno do Poder Judicirio no mbito das polticas pblicas,
especialmente no que tange ao direito de sade (entrega de medicamentos,
procedimentos cirrgicos e internaes hospitalares de alto custo) e de
educao (matrculas em disciplina e cursos sem requisitos necessrios), se o
princpio da separao e harmonia entre os Poderes, insculpido no artigo 2
da Constituio, guarda ainda algum significado em nossa ordem jurdica, s
excepcionalmente, com fundamento na prpria Constituio, que o
magistrado poderia substituir-se s escolhas feitas pelo legislador.

Em primeiro lugar, normativamente, o legislador, como representante do

povo, no exerccio do poder constitucional que dele emana, conforme o
artigo 1, pargrafo nico da prpria Constituio, deve ter a primazia na
concretizao de polticas pblicas. Mas no s.

Alm disso, numa anlise factual, enquanto o magistrado no precisa e, por

isso, no tem o hbito de se confrontar com as consequncias difusas de
suas decises, j que a lei o obriga a concentrar sua ateno e julgamento no
caso concreto, o legislador, observado e periodicamente censurado pelos
contribuintes e eleitores, deve considerar uma srie de fatores
(oramentrios, administrativos, econmicos e polticos) que ultrapassam
em muito as circunstncias restritas do caso concreto.

As circunstncias de nossa realidade poltico-institucional apenas

complicam as dificuldades dos atores polticos quando tm que concretizar
as polticas pblicas. A Constituio brasileira de 1988, como tantas outras
que tiveram origem na segunda metade do sculo passado, como sabemos,
foi prdiga em promessas. No foram poucos os juristas que se viram
obrigados a advertir contra os perigos de um texto constitucional que, de
forma expressa, pretende salvaguardar os seres humanos contra
praticamente toda espcie de infortnio que a natureza, a sociedade, ou
prprio indivduo pudessem dar origem.

Se como querem alguns, os direitos sociais exigem do Estado uma

concretizao em nveis absolutos, devendo oferec-los sempre em seu nvel
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timo, o artigo 6 da Constituio, apenas para ficar num exemplo,

praticamente imporia ao Estado a instaurao do paraso na terra. Cito:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio. Ora, trabalho, sade, lazer, moradia e segurana em nveis
timos: o que poderia faltar ao nosso impondervel destino humano?

De fato, se, como pretendem algumas ilustradas vozes, os direitos sociais s

admitem a eficcia mxima de seu mbito de proteo, ento, basicamente,
o Estado estaria condenado a constitucionalmente converter-se num
garantidor universal contra qualquer espcie de desventura que o homem,
seja por viver em sociedade, seja por motivos naturais ou, o que o mais
frequente, at mesmo por suas prprias trgicas escolhas, acaba por ter que
confrontar.

Infelizmente, como bem demonstrado por Marius Raabe[2], para os que

padecem desse excessivo otimismo constitucional, que pretendem converter
a Constituio em um cdigo total dos afazeres estatais, o que na verdade
existe normativamente nas democracias, como tambm disposto no prprio
texto constitucional, um modelo de separao de Poderes em que
prepondera sempre uma margem de avaliao e de conformao do
legislador. Nesse modelo, para julgar a adequao da atividade legislativa
quando se cuida de concretizar direitos fundamentais, deve-se sempre
considerar um adequado sopesamento entre um princpio material e um
princpio formal[3]. Enquanto o princpio formal se afirma favorecendo a
liberdade de conformao do legislador, deferindo-lhe competncia para
interferir num direito fundamental, o princpio material contrasta com ele,
protegendo o direito fundamental eventualmente atingido pela ao do
legislador[4].

certo que a liberdade de conformao (espao de avaliao do legislador)

no pode implicar, de forma absoluta, uma vinculao do aplicador do
direito (por exemplo, o magistrado) escolha de premissas empricas, como
a promovida pelo legislador no momento de criao da lei, de tal ordem que
aquele que aplica o direito estivesse, sempre e sempre, totalmente vinculado
s premissas de fato adjudicadas pelo legislador. Uma tal opinio, que afasta
completamente o controle jurdico-constitucional sobre os fatos
legislativamente impostos como premissas de julgamento, obviamente,
inaceitvel, uma vez que uma hipottica competncia assim conferida ao
legislador acabaria por aniquilar completamente a sua vinculao
Constituio[5].

Em outras palavras, no se pode desconsiderar a hiptese em que a prpria

Constituio tenha imposto limites positivos estritos s escolhas polticas e
econmicas do legislador no momento em que deva concretizar normas
constitucionais, como no caso dos direitos sociais. Em tais situaes, o Poder
Judicirio, certo, poderia exercer controle sobre a vinculao positiva no
legislador. Mas insisto que no comum que o poder constituinte vincule o
legislador de forma estrita e fechada quanto s escolhas e caminhos que
possa tomar ao concretizar direitos fundamentais, especialmente, direitos
fundamentais sociais.

De fato, se para alm de estabelecer os direitos fundamentais, o Constituio

estipulasse uma forma especfica e, mais do que isso, exclusiva de
concretiz-los, moda de um cdigo, isso significaria que todas as relaes
jurdicas (conflituosas) dos cidados poderiam ser sempre reconduzidas e
observadas, de igual modo, sob o ponto de vista constitucional, fazendo a

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ordem jurdica prescindir de legislao ordinria, isto , de qualquer outra

lei, pois para todas as situaes surgidas nas relaes sociais bastaria aplicar
diretamente a Constituio.

Aqui, a consequncia denuncia o absurdo da premissa, fazendo legtima a

suspeita de Claus Schmitz, traduzindo a preocupao de muitos, quando se
questiona se, nesse contexto, "a Constituio no se transformaria num
superdireito, no qual a parte dos direitos fundamentais apresentada ou
preconcebida j como soluo para todas as relaes jurdicas[6]".

Legitimamente tambm se poderia questionar sobre qual margem que,

nesse quadro, remanesceria ao legislador ordinrio. De fato, deve-se
perguntar se, num contexto assim to amplo de vinculao do legislador,
onde lhe incumbiria, como querem alguns, apenas relatar o que na
Constituio est declaradamente preestabelecido, insisto, de se perguntar
se, para alm de assegurar um amplo e rgido controle de
constitucionalidade, esse raciocnio no transformaria as cortes
constitucionais em superlegisladores[7].

Se essas questes assim formuladas, em termos absolutos, parecem merecer

respostas negativas, deve-se ento tomar a srio, no mbito de nossa
democracia, a discusso da margem de apreciao do legislador no que
tange restrio e conformao de direitos fundamentais, tendo j como
certo que, se a ampliao de sua competncia de interveno pode ameaar
as garantias dos direitos fundamentais, por outro lado, um grau muito
elevado de reduo dessa competncia, tendente eliminao, pode, em
todo o caso, estimular a insegurana, uma vez que a falta de clareza,
indeterminao e mesmo ausncia de pressupostos (premissas) de fato, na
avaliao dos casos que suportam a aplicao de normas de direitos
fundamentais, deixada ao puro arbtrio do aplicador do direito, acaba por
vir em prejuzo desses mesmos direitos fundamentais [8].

Naturalmente, respostas adequadas a essas questes transbordaram

necessariamente a discusso sobre a margem de avaliao e de vinculao
do legislador, ou sobre a correta soluo para o conflito entre a necessidade
de uma interveno legislativa e a proteo adequada e otimizada de um
direito fundamental[9] e dizem respeito diretamente ao modelo de
democracia que efetivamente queremos construir em nosso pas: de um
lado, o modelo de democracia representativa clssica, que designaremos de
tipo 1, que, malgrado suas dificuldades, coloca o cidado em primeiro lugar,
alm de propiciar permanentemente o controle e a substituio de seus
representantes; de outro lado, haveria um sistema diverso de democracia,
aqui designado de tipo 2, segundo alguns, j em gestao, consistente num
modelo de caractersticas mais aristocrticas, em que ao Judicirio, de regra
imune ao voto e ao controle popular, seria confirmado o poder no apenas
de interveno negativa, mas de formulao positiva das polticas pblicas.

Quem espera e exige que o Poder Judicirio tenha a prerrogativa e primazia

na promoo positiva de polticas pblicas deve, logicamente, preparar-se
para esse novo modelo, de tipo 2. De minha parte, ao contrrio do que
muitos acreditam, mas com base no que ficou acima sugerido, suspeito que
esse modelo de tipo 2, a longo prazo pelo menos, nos remeter a um quadro
de conformao institucional em que a cidadania tem muito a perder, e a
Justia muito pouco a ganhar.

[1] Rodolfo Arango. Der Begriff der sozialen Grundrechte. Baden-Baden:

Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, p. 105 e seguintes.

[2] M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis: Der Einschtzungsspielraum des

http://www.conjur.com.br/2014-jul-07/constituicao-poder-juiz-entre-bondade-justica 5/6
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Gesetzgebers. Baden-Baden: Nomos Verl. Ges., 1998, p. 207.

[3] M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis: Der Einschtzungsspielraum des

Gesetzgebers, p. 207.

[4] M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, ibidem.

[5] M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, p. 208.

[6] C. Schmitz, Grundrechtskollisionen zwischen politischen Partein und

Brgern, p. 21.

[7] C. Schmitz, Grundrechtskollisionen zwischen politischen Partein und

Brgern, p. 21-22.

[8] M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis: Der Einschtzungsspielraum des

Gesetzgebers, p. 208.

[9] Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1238-

1240.

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Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito pela

Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurdico, 7 de julho de 2014, 7h57

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