11/07/2015 ConJur - Constituio e Poder: Ronald Dworkin e a teoria dos princpios

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CONSTITUIO E PODER

A importncia de Dworkin para a teoria dos LEIA TAMBM

princpios CONSTITUIO E PODER
Constituio e Poder: Os limites
5 de novembro de 2012, 14h32 Imprimir Enviar por email 219 37 2
humanos da dignidade da pessoa
humana
PorNviton Guedes
CONSTITUIO E PODER
No Brasil, estamos acostumados a atribuir a Robert Alexy Constituio e Poder: A confuso
as qualidades e os problemas que frequentemente so metdica e as decises judiciais
divisados na teoria dos princpios, sobretudo, na vertente
CONSTITUIO E PODER
que busca a sua identificao com os direitos
Constituio e Poder: A
fundamentais. No podemos esquecer, contudo, que o
concretizao de direitos sociais pelo
prprio Alexy, expressa e penhoradamente, reconhece ter
Judicirio
buscado em Ronald Dworkin as bases de sua teoria dos
princpios como mandados de otimizao. [1] Muito CONSTITUIO E PODER
embora, segundo informao de Jan-r. Sieckmann, o Constituio e Poder: Alegria e
prprio Robert Alexy tenha aceitado impor algumas preocupao no aniversrio da
modificaes sua teoria (ver nota abaixo[2]), as suas bases permanecem, Constituio
entretanto, devedoras no geral da obra de R. Dworkin.
CONSTITUIO E PODER
A fora intelectual de Robert Alexy, contudo, revelou-se to extraordinria e Constituio e Poder: O jurista e os
eclipsante, por suas justas qualidades (uma estrutura terica e analtica do limites concretizao do Direito
que antes se apresentava apenas de forma intuitiva e genrica), que vez por
outra se mostra necessrio realar a importncia da contribuio de
Dworkin para a teoria dos princpios.
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Portanto, o presente artigo no tem o intuito de desconsiderar a importncia
da teoria dos princpios de Robert Alexy (o que seria, de todo modo, RSS Feed
imprprio e sem sentido), mas apenas de recompor a sua gnese
reafirmando a importncia de Ronald Dworkin em seus primeiros passos.

Como amplamente divulgado, Dworkin aponta dois modelos que

caracterizam e diferenciam as regras e os princpios como classes
logicamente diferentes de normas. O primeiro modelo o da aplicabilidade
de tipo tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion) presente nas regras. O segundo
modelo consiste na dimenso de peso (dimension of weight), que falta s
regras, mas que possuem os princpios[3]. Tentemos compreender de forma
mais aproximada dessa hoje j clssica proposio terica.

Segundo R. Dworkin, quando os juristas discutem sobre direitos e

obrigaes, sobretudo naquelas situaes os chamados casos difceis[4]
em que as formas e os conceitos jurdicos parecem agudizar-se mais
intensamente, os profissionais do Direito parecem lanar mo de standards
(normas) que no operam como regras, mas sim, de forma diferente, como
princpios (ou em outros casos como diretrizes polticas)[5].

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Mais frequentemente, Dworkin emprega o termo princpio de forma

genrica, para referir todos os tipos de standards que, conquanto normas,
no so regras. Dworkin tambm estabelece clara distino entre princpios
e diretrizes. Por diretriz poltica (policy), o autor se refere quele tipo de
standard que consiste no estabelecimento de um objetivo a ser alcanado,
geralmente o desenvolvimento de alguma melhora econmica, poltica ou
social da comunidade, ou, pelo menos, a proteo de alguma marca ou
caracterstica atual contra alterao futura (objetivo negativo).

Por seu turno, R. Dworkin chama de princpio aquele standard que deve ser
observado, no por ter em vista uma finalidade econmica, poltica, ou
social, que se possa considerar favorvel, mas porque seja uma exigncia de
justia, ou equidade, ou alguma outra dimenso de moralidade[6].

Dizendo de maneira mais simples o prprio autor quem resume: Princpios

so proposies que descrevem direitos; diretrizes (polticas) so proposies
que descrevem objetivos[7]. Por isso que, segundo Dworkin, em geral, os
argumentos de princpios se predispem defesa de direitos do indivduo,
enquanto argumentos polticos se propem defesa de interesses da
coletividade[8]. Para melhor esclarecer o contedo de suas distines,
vejamos os exemplos do prprio autor: o standard de que os acidentes
automobilsticos devem ser reduzidos uma diretriz (poltica), e o standard de
que no pode lucrar com a prpria injustia () um princpio[9].

No entanto, o prprio autor admite que a sua distino possa entrar em

colapso quando, segundo ele prprio, se estabelece um princpio como
prescrio de um objetivo social (como seria o caso, por exemplo, de uma
sociedade que prescreva como objetivo no se admitir beneficiar-se da
prpria torpeza), ou prescreve uma diretriz como enunciando um princpio
(como seria o caso de um princpio segundo o qual o objetivo que a diretriz
incorpora valioso) ou quando se adota a tese utilitria segundo a qual os
princpios de justia disfaram disposio de objetivos (assegurar a maior
felicidade do maior nmero de cidados)[10]. Diante disso, o prprio autor
admite que, em alguns contextos, a utilidade de sua distino se perde
quando se deixa confundir e entrar em colapso dessa forma[11].

O modelo tudo-ou-nada de aplicao das regras

A distino, contudo, que mais interessa ao autor e que tambm mais se
ajusta aos objetivos deste artigo a existente entre regras e princpios. Em
clssica avaliao, Dworkin nos adverte de que a diferena entre princpios
legais e regras jurdicas uma distino lgica. Ambos os tipos de normas
(standards) apontam para determinadas decises sobre obrigaes em
circunstncias particulares, mas diferem quanto ao carter da direo que
elas oferecem[12].

Enquanto as regras so aplicveis a partir de um critrio de tudo-ou-nada,

este critrio no vale para os princpios. Assim, ou a regra vlida e, ento,
se deveriam aceitar os seus efeitos jurdicos, ou a regra no vlida e, por
isso, no fundamenta nem pode exigir qualquer consequncia jurdica.
Como a possibilidade de excees no pode prejudicar esse resultado, uma
formulao completa e a mais adequada de uma regra precisa incluir todas
as excees. Princpios, ao contrrio, no determinam, quando verificado
um caso de sua aplicao, uma deciso concludente segundo uma
formulao pronta e acabada. Diversamente, os princpios veiculam
motivos, que falam por uma deciso. Outros princpios que, de seu lado,
segundo sua formulao seriam tambm aplicveis, podem preceder um
outro princpio no caso concreto. Aqui, porm, graas ao seu carter no
concludente, no se mostram necessrias (todas), como nas regras, as

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excees que seriam de acolher numa formulao completa desse

Princpio[13].

Em suas prprias palavras, afirma R. Dworkin, regras so aplicveis segundo

um modelo de tudo-ou-nada[14], pois se os fatos estipulados por uma regra
esto dados, ento, ou a regra vlida, situao na qual a resposta que ela
fornece precisa ser aceita, ou no vlida, circunstncia na qual ela no
contribui em nada para a deciso[15]. Diversamente, com os princpios, em
um caso concreto, a sua aplicabilidade no se apresenta de forma
obrigatria, pois, nem mesmo os princpios que mais se aproximam de uma
regra estipulam conseqncias jurdicas que se devam seguir
automaticamente quando presentes as condies previstas em seu
contedo[16].

O modelo de aplicao tudo-ou-nada que caracteriza as regras, segundo

Dworkin, mais visvel se observamos o modo como operam as regras, no
no Direito, mas em alguma (outra) atividade por elas dominada um jogo,
por exemplo[17]. No beisebol, a regra prev que ser expulso o jogador que
cometa trs faltas. No seria coerente um juiz que reconhecesse que esta
proposio uma proposio exata do beisebol e, ao mesmo tempo, admitir
que o jogador que tenha cometido trs faltas graves no devesse ser
expulso[18]. Portanto, ou bem o rbitro considera vlida a regra e,
aplicando-a em todos os casos que suas condies se faam presentes, impe
todas as suas consequncias, ou, contrariamente, por no consider-la
invlida e no-pertencente ao sistema jurdico, o rbitro afasta a sua
aplicao e no pode impor ao caso as suas consequncias.

Dimenso de peso dos princpios

Diferentemente das regras, os princpios no so aplicveis segundo um
modelo de tudo-ou-nada, apresentando apenas uma dimenso de peso ou de
importncia (the dimension of weight or importance)[19].

Quando dois princpios entram em coliso, ganha aplicao aquele princpio

que, pelas circunstncias concretas do caso, merea primazia sem que isso
importe na invalidade do princpio oposto. Diversamente, se duas regras
entram em conflito, afirma Dworkin, uma delas definitivamente no pode
ser considerada vlida. A coliso dos princpios portanto, segundo Dworkin,
resolve-se na dimenso de peso; j o conflito entre regras resolve-se no plano
da validade[20].

Os princpios, conforme Dworkin, apenas contm motivos que falam a favor

de uma deciso, de tal forma que, num caso concreto, apresentando-se um
princpio que exija aplicao, podem existir outros princpios que,
colocando-se numa posio contrria, por circunstncias especficas do caso,
acabem tendo maior peso ou primazia sobre aquele primeiro princpio e,
afastando-o, ganhem aplicao[21]. De toda forma, completa Dworkin, isso
no significa que o princpio preterido no mais pertena ao sistema
jurdico, pois, em um prximo caso, ou por j no existirem aquelas
circunstncias contrrias, ou por terem perdido o seu peso, o princpio
anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o caso e, ento,
ganhar primazia sobre os princpios que lhe eram contrrios[22].

Obviamente, diante desse quadro, torna-se bastante importante a questo de

saber qual princpio, no caso concreto, tem maior peso, o que converte em
elemento essencial do conceito de princpio a questo de saber com
razoabilidade qual o peso de um princpio[23] no caso concreto. Tanto uma
como outra questo, todavia, admite o prprio Dworkin, permanecem
sempre controversas[24]. Assim, resumindo, a ideia de peso de um

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princpio, alm de ser empregada metaforicamente por Dworkin, nele no

se encontra uma tentativa de maior esclarecimento desse conceito. Segundo
M. Borowski, existiriam fundamentalmente duas possibilidade de se buscar
precisar a ideia de peso de uma norma: 1) a sua fora ou capacidade de
fundamentao; ou 2) a sua capacidade de satisfao ou de atendimento.
Uma e outra ideia podem, segundo esse autor, ser empregadas isolada ou
conjuntamente[25].

Como bem afirma Borowski,o critrio de diferenciao das regras o

modelo do tudo-ou-nada tem como pressuposto a possibilidade de
enumerao completa das excees regra, j que, segundo o esquema
sugerido por Ronald Dworkin, uma formulao completa de uma regra
precisaria conter todas as excees possveis e uma tal exigncia seria
tambm possvel. No caso dos princpios, diferentemente, as suas excees
no seriam teoricamente enumerveis[26].

Todavia, para concluir, lgico, que, no caso das regras, se a enumerao

completa no se verificar, no se pode com segurana, diante de uma
enumerao incompleta, ser conclusivo quanto aos efeitos jurdicos da
norma. Da mesma forma, deve-se sempre considerar a possibilidade de que
nenhuma exceo (conhecida) se apresente, ainda que os pressupostos de
uma exceo (no conhecida) possam existir. Com isso, no se pode escapar
concluso de Borowski de que, se os casos de aplicao das regras, do
mesmo modo que os dos princpios, no se revelarem completamente
enumerveis, o critrio (entre regras e princpios) seria imprestvel para a
diferenciao[27].

[1] A presente coluna foi, no geral, subtrada de captulo de artigo que

escrevi para compor obra em homenagem aos 70 (setenta) anos do Prof.
Gomes Canotilho (no prelo pela Editora Coimbra). Aproveito para reder aqui
mais uma homenagem a esse grande jurista de nossos tempos, o maior que
conheci.

[2] Segundo Sieckmann, em primeiro lugar, sob a constatao de que

mandados de otimizao (Optimierungsgebote) no so aptos ponderao,
pois mandados de otimizao devem ser sempre preenchidos em sua
integralidade, o prprio Alexy, em artigo publicado in Ratio Jris 13 (2000),
p. 304 e seguintes, teria aceitado diferenciar, em consonncia com isso,
entre, de um lado, mandados de otimizao (Optimierungsgebote)e, de
outro, princpios vistos agora apenas como normas a serem otimizadas
(Prinzipien als zu optimierenden Normen). Essa modificao, contudo,
adverte Sieckmann lana uma srie de outros problemas. Por exemplo,
como normas a serem otimizadas, os princpios podem ser objeto de
ponderao, porm, como tal no tm nenhuma especfica estrutura lgica
(spezifische logische Struktur), isto , podem ser tratados, indistintamente,
comonormas com estrutura de ordem (Gebotsnormen), ou de autorizao
(Erlaubnisnormen), de competncia (Kompetenzen) ou outros tipos de
normas.Segue-se uma srie de outros problemas crticos da teria Alexyana
(veja-se o apanhado crtico em Jan-r. Sieckmann (org.). Die Prinzipientheorie
der Grundrechte: Studie zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden:
Nomos, 207, especialmente o artigo do prprio Sieckmann, intitulado
Grundrechte als Prinzipien.)

[3] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 64.

[4] Por casos difceis (hard cases) Dworkin considera as situaes litigiosas
particulares que no podem ser submetidas a uma clara disposio ou regra
legal, estabelecida por alguma instituio com antecedncia,ou quando no

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estabelecida uma regra que dite uma deciso em um ou outro sentido.

Conforme R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 81 e 83, respectivamente.

[5] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[6] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[7] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p.90.

[8] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 90.

[9] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.

[10] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 23.

[11] R. Dworkin. Taking Rights, p. 23.

[12] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24: The difference between legal
principles and legal rules is a logical distinction.

[13] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 64.

[14] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24: Rules are applicable in an all-
or-nothing fashion.

[15] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[16] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 25.

[17] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[18] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.

[19] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p.26.

[20] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 27 e seguintes.

[21] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.

[22] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.

[23] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

[24] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26 e 27.

[25] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65 (nota de rodape 38).

[26] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

[27] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.

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Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito pela

Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurdico, 5 de novembro de 2012, 14h32

COMENTRIOS DE LEITORES
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2 comentrios

PARABNS!
Janana Bridi(Estudante de Direito)
6 de novembro de 2012, 17h04

Muito bom texto expondo a importncia a as diferenas nas teorias dos autores Alexy e
Dworkin, pena que como ocorre com outros tantos temas seu uso no Brasil no se faa
como elaborado pelos autores, afinal possvel verificar que suas teorias so citadas em
decises mas no aplicadas da maneira sugerida por seus gurus tericos.

PARABENS AO COLEGA!
Alexandre(Advogado Assalariado)
5 de novembro de 2012, 14h58

Texto muito bom, resumindo de forma didtica a diferena entre regras e princpios de
Dworkin.

Comentrios encerrados em 13/11/2012.

A seo de comentrios de cada texto encerrada 7 dias aps a data da sua
publicao.

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