INTERNET Y EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES LABORALES

CIPOLLA, Francisco
cipolla313@yahoo.com.ar
KOCI, Daniel Alejandro
kocidaniel@yahoo.com.ar

Universidad Nacional de Crdoba.

Escuela de Ciencias de la Informacin
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.

RESUMEN
Los derechos y obligaciones que el derecho laboral prev para que se sujeten las partes en
el contrato de trabajo estuvieron pensados para regular sus relaciones dentro de condiciones
tradicionales de la prestacin.
Esas previsiones legales no tuvieron en cuenta las particularidades que ha introducido la
llegada de Internet ocupando un nuevo espacio virtual que, a pesar de ser ilimitado, sin
embargo no se superpone ni desplaza al espacio fsico existente.
El esfuerzo por conjugar la regulacin especfica de internet y sus prestaciones
complementarias, como es el correo electrnico, en cuanto incide sobre el vnculo laboral y
sus consecuencias especialmente aquellas de ndole penal ser el objeto de inters en esta
ponencia.
Internet prioriza la libertad porque esa fue la originaria gesta: el corrimiento de las barreras
de la limitacin a los derechos traducido en el ingreso irrestricto en cuanto ejercicio
igualitario y costo de produccin casi nulo.
Al mismo tiempo que aporta beneficios, insina una nueva clase de excluidos constituida
por aquellos que se resisten a la nueva alfabetizacin en la nueva tecnologa o por el acceso
costoso al instrumento que lo posibilita.
Estos espacios ampliados de libertad dentro del cual queda sin embargo queda an en cierta
manera reducida, pone de manifiesto que no ha perdido su carcter instrumental, que no es
un fin en s mismo, y que debe ser funcional al hombre perfectible por naturaleza.
Las conquistas de la tecnologa no pueden avasallar ese microcosmos y fin en s mismo que
constituye nicamente el hombre admirado con ese fenmeno creciente.

PALABRAS CLAVES: Subordinacin intimidad - correccin.

INTRODUCCIN

La nueva comunicacin que facilita la tecnologa de internet al trabajador a pesar de que se

lleve a cabo mientras permanece en una empresa ajena, plantea el tema de si los controles
del empresario se mantienen con sus caractersticas tradicionales o se hace necesario definir
nuevos para un correcto ordenamiento de la relacin productiva que se establece entre las
partes de la relacin laboral.
Internet como herramienta de trabajo subordinado, adiciona y facilita una relacin creativa
intelectual que puede ser todo, parte o nada atinente a la actividad comprometida por el
trabajador, que cada vez se escapa ms del debido control personalizado del empleador.
El esfuerzo de conjugar la aplicacin especfica de internet y con especial cuidado a sus
prestaciones complementarias como es el correo electrnico, en cuanto incide sobre el
vnculo laboral y sus consecuencias sobre las relaciones reguladas incluso por el derecho
penal, ser el objeto de particular estudio.
PONDERACIN DE LAS FUENTES VIRTUALES
Internet prioriza la libertad porque esa fue su originaria gesta: su principal pilar consiste en
acceder, activa y pasivamente, sin obstculos; sin limitaciones que pudieran afectar la
expresin y recepcin de contenidos albergados.
En esta dimensin de accin, se resiste a ser objeto de reglamentacin entendida como
limitacin de derechos individuales para posibilitar el ejercicio igualitario de todos.
El segundo pilar muy caro a las democracias es el de la igualdad y lo consigue con el
corrimiento de las barreras de la limitacin al ejercicio efectivo de los derechos, usado
normalmente en las reglamentaciones legales.
A partir del espacio creado por internet, tanto las condiciones de acceso a internet, cuanto
los costos imprescindibles para generar y revisar sus contenidos, no estn sujetos a
economas de espacios ni a gastos significativos.
El costo dentro de la empresa, a causa del trabajador que se sirve de dichos servicios,
termina siendo nada y en cambio se proyecta, con asombrosa dimensin, todo lo referido a
la imagen que se expone, entendida la imagen en concepto de condiciones de presencia de
cmo se posiciona dentro del mercado segn lo hace posible la comunicacin.
La competitividad, unida a la calidad como cantidad de servicios disponibles de la empresa
que se sirve de internet, a partir del mismo crecimiento germinal mejora en relacin a
aquellas otras que demoran su incorporacin al sistema.
No obstante el ponderado logro obtenido acorde a los fines perseguidos, internet como red
ha creado una nueva clase de excluidos formada por quienes se resisten o se sienten
desarraigados en cuanto permanecen atados al sistema tradicional de alfabetizacin y por el
acceso relativamente costoso a la tcnica que acerca el conocimiento.
Adems ha creado una serie de necesidades de servicios vinculada al nuevo sistema que ha
de mantenerse y o actualizarse que adquiere mayor envergadura que los tradicionales
acostumbrados: si se cae el sistema p. ej., no existe, por lo general, la capacidad de
sustituirlo manualmente, y paralizara en muchos casos complejos toda la actividad que
requiriese aquella intervencin.
La tcnica de internet ha conquistado nuevas libertades en igualdad pero tambin ha
profundizado un determinado desplazamiento sufrido desde antes por el hombre a causa de
la revolucin industrial.
Se torna casi inservible el relevo por el hombre en el rea que cubre directamente internet
cuando se sale de sistema y defecciona, dando un paso ms adelante en la progresiva
exclusin del hombre hacia la tecnologa por razones de rendimiento que ya haba
producido el impacto con la incorporacin de la maquinaria.
Un trabajo mecanizado podr sustituirlo el esfuerzo manual que inmediatamente se
organiza reclutando personal necesario ante la simple verificacin del inconveniente, pero
una informacin sistematizada para el pago de haberes, para transferencias bancarias, etc.
requiere de medidas mucho ms complejas para garantizar la continuidad de la prestacin
interrumpida.
Hay un mbito ampliado de libertad conquistado por internet pero puede volverse una
amenaza contra el hombre si no se lo mantuviera dentro del carcter instrumental y se le
asignara un fin en s mismo, un microcosmos. En este caso terminara confirmando en la
realidad aquella calidad slo ficticia hasta ahora de asistente como ya se lo ha personificado
al computador, con pretensiones de sustituir al hombre de carne y hueso y ser su verdugo
autoritario.
PARTICULARIDAD JURDICA
Internet, gracias a su potencial de mayor captacin de funciones que auxilia al hombre se
torna ms sensible y comprometido con los valores de vida que est presente en toda
cultura pujante que pertenece a los pueblos.
Como todo emprendimiento o elaboracin que se lleva a cabo con el esfuerzo humano no
est excluida de una especial valoracin individual (servir para el bien o para alejarse de l)
y est expuesta a la progresiva perfectibilidad.
Esta mirada subjetiva que a la vez se impulsa con una faena objetiva innata al hombre,
determina que la ubicacin correcta de asignacin a internet, es la de subordinarla al
hombre, puesto que slo ser a ste a quien puede exigirse responsabilidad que es el
aspecto moral de la libertad que dimensiona al hombre.
Una libertad realizadora ser entonces aquella que se encuentra sometida a leyes que dan
sentido al actuar humano y rechaza todo absolutismo y autoritarismo controlante que es
ajeno a un sistema jurdico con derechos personales.
El derecho- libertad internet irrumpe entre otros aspectos sobre los sujetos de la relacin
laboral que sostienen intereses encontrados, sea como dueos o como subordinados de la
empresa, en la bsqueda de afirmar derechos esenciales.
Internet, por su funcin informadora, y el correo electrnico que promueve la comunicacin
esencial en las relaciones humanas, son parte de los derechos humanos que facilitan esas
libertades segn una ley formal que ponga lmites y los garantice puesto que no hay
derechos absolutos a pesar de ser fundamentales. No debera quedar simplemente en un
autocontrol de iniciativa individual como lo pretende el derecho anglosajn.
Internet y el correo electrnico afectados a la relacin de trabajo plantea la cuestin en
relacin al control posible de parte del empleador. La abundancia del discurso en Internet
que lo deja demasiado disponible pero que puede entorpecer un eventual control de corte
personalizado contrasta con el mayor beneficio que se obtiene por ese medio. Segn se lo
quiera considerar herramienta o correspondencia, haciendo una separacin irreconciliable,
tendr una proteccin diferente.
Entregada como herramienta internet al trabajador est en condiciones de utilizarla en toda
su potencialidad bajo la vigilancia del empresario. Si esa no fuera la intencin habr que
bloquearle las funciones conforme lo posibilite la misma tecnologa y tener un seguimiento
y control on line comunicado al empleado advertido de dicha situacin que har posible la
correccin oportuna si es que as correspondiera.
En los derechos esenciales, y los derechos humanos forman parte, impera el orden pblico
como tambin sucede en el derecho laboral donde, la voluntad de las partes es inoficiosa, y
la autoridad no puede tampoco homologar el eventual convenio particular que los
desconozca.
En el supuesto conflicto de derechos entre el control del empleador y la intimidad del
empleado, el equilibrio entre ambos depender de la claridad con la que se haya definido en
la prctica el uso de internet y del correo electrnico.
An cuando fuere verificado el incumplimiento laboral del trabajador, la efectiva prestacin
de tareas en diferentes mbitos tiene singular apreciacin a la hora de establecer la gama de
gravedad: baste comparar a un polica en la parada de su puesto de vigilancia comunicado
con su telefona personal con aquel otro empleado que atiende un call center vigilado por
supervisores puestos para garantizar la comunicacin sin esperas a los clientes; las
consecuencias que se derivan para uno y otro en el supuesto de ser sorprendidos en la
misma irregularidad (de estar atendiendo en horario de labor sus asuntos personales) no han
de ser las mismas no obstante la actividad sensible a la que est destinado el polica a causa
de la vigilancia; bajo otra actividad puede compararse la consecuencia por el hecho de
conversar dentro de una industria que tiene la fbrica en la produccin en serie y lo que
puede suceder en una peluquera cuando quien corta el cabello lo hace con su parroquiano
(donde lo anormal es que, por cumplir con su tarea, el peluquero, deje de contestar la
atencin que le requiere su cliente) o tambin p.e. de aquellas charlas entre compaeros
que conforman el equipo de una cocina de restaurant. Y para llevar al campo virtual esta
comparacin y sus eventuales consecuencias, baste detenerse en los insignificantes costos y
la eventual distorsin que pudiera generar comparativamente la ocupacin de una lnea y la
cantidad de contenidos.
Un resquicio de privacidad se seguir respetando an en supuestos extremos contribuyendo
para acentuar la privacidad a la par del contenido de la comunicacin, el domicilio que es
la casilla de almacenaje.
La intimidad, no obstante la subordinacin laboral y el lugar de prestacin del trabajo,
jams se pierde totalmente porque el trabajo definido en el artculo cuatro de la ley de la
materia expresa: El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad
productiva y creadora del hombre en s. Slo despus ha de entenderse que media entre las
partes una relacin de intercambio y un fin econmico en cuanto se disciplina por esta ley.
El resguardo que quiera darse sobre los contenidos que guardan las herramientas de trabajo
no puede comprometer los aspectos de la intimidad que est en condiciones de realizar el
trabajador y forman parte de su dignidad.
Para definir este aspecto de la intimidad personal, es diferente que nicamente el nombre
del empleado est incorporado a la cuenta de internet, o slo se le haya provisto un
password, de aquel otro caso en el que se encontrara incorporado el empleado a un correo o
cuenta corporativa de una empresa hacindolo ms o menos parte de esa herramienta que
en definitiva revela la imagen de aquella que tiene en el mercado.
La relacin laboral en su aspecto tradicional, se ha visto enriquecida cuando interviene la
variable internet y requiere una especial mirada para ser regulada dentro del sistema
democrtico de gobierno en la necesidad de garantizar un equilibrio adecuado entre los
intereses de la accin de control o represiva y la del respeto a la intimidad que integra los
derechos fundamentales del hombre.
La libre disponibilidad de contenidos en el campo laboral sobre la que sin embargo se
pretenda aplicar un control que se intenta realizar, logra ser paradjicamente el mayor
beneficio de la comunicacin y rendimiento a travs de este medio.
DERECHOS Y DEBERES LABORALES
Los derechos y deberes laborales, tanto del empleador cuanto del empleado, son seeros a
la hora de ensayar una solucin a la cuestin novedosa.
Un punto de partida indiscutible es la buena fe que preside toda relacin humana y ms an
la laboral puesto que, activa y pasivamente, las partes deben proceder con colaboracin y
solidaridad. Generalmente se insiste en el cumplimiento del trabajador de rendir es decir,
de que el trabajo se haga bien y a un ritmo regular pero Sobre todo, se suele prescindir
de la proyeccin de este principio en lo que respecta a la conducta del empleador
patrones que obligan al trabajador a cumplir horario sin asignarle ninguna tarea para que
se encuentre moralmente incmodo y acabe por retirarse de la empresa.
La buena fe en el derecho laboral que permanentemente evoluciona y es cambiante no
puede encerrarse en frmulas y de all la necesidad de recurrir a la buena fe al momento de
contratar, durante el desarrollo de la relacin o cuando se extingue la relacin laboral.
El empleador debe tener con todos igualdad de trato sin diferencia alguna salvo aquellas
ventajas que, proveniente de la eficacia, laboriosidad o contraccin a las tareas,
objetivamente pudiere preverse.
La facultad de direccin, no puede ejercerse con abuso de derecho sino con carcter
funcional acorde a los fines de la empresa, a las exigencias de la produccin y con miras a
preservar y mejorar los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
En la finalidad que justifica la facultad de direccin empresarial, se impone claramente el
principio protector a favor del trabajador consagrado en el derecho laboral que no se
inspira en un propsito de igualdad con el empresario sino que responde al objetivo de
establecer un amparo preferente al trabajador.
En cuanto a los controles que implemente sobre los trabajadores deben preservar su
dignidad personal, hacerse con discrecin y comprender a la totalidad de dependientes con
seleccin automtica cuando sea pertinente.
Estos derechos y deberes del empleador se corresponden con los derechos y deberes del
trabajador quien debe guardar secreto y reserva sobre las informaciones a las que acceda, es
decir debe ser un empleado fiel.
Debe observar las rdenes que se le impartan y conservar los instrumentos-tiles que se le
han entregado.
No tiene que entrar en concurrencia con su empleador, esto es, no puede ejercer de manera
competitiva las mismas actividades que desarrolla o presta para su empleador. Debe ser un
ejecutor leal de sus obligaciones.
En orden a la responsabilidad por daos a los intereses del empleador requiere como factor
de imputacin el dolo o a la culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
El derecho laboral se aparta de la simple culpa, traducida en negligencia, imprudencia o
impericia, como factor de atribucin de responsabilidad. Al empleado debe demostrrsele el
dolo o, casi como si lo fuera, la culpa grave que generalmente proviene luego de haber sido
advertido de su inconducta pero no obstante se obstina en llevarla a cabo.
Bajo estos postulados jurdicos positivos, vemos que la direccin y control sobre el
empleado que hiciere el empleador siempre debe tener un sentido tendiente a preservar la
intimidad y a mejorar los derechos personales y patrimoniales.
Los controles en orden a proteger la dignidad personal del empleado se encuentran a su vez
supervisados por la autoridad administrativa a quien el empleador debera comunicar los
sistemas implementados.
El empleador, recibe y dispone del producto del trabajo que tiene contratado, y ello lo
obliga respecto del trabajador a deberes superiores a otro tipo de vnculos: ms all del
resguardo de derechos del empleado su iniciativa est dirigida a mejorar su situacin
personal y patrimonial.
El empleador cuando facilita la ejecucin de las tareas del empleado permitiendo su ingreso
a internet y por esa va al correo electrnico debe hacerlo en orden, y esto en atencin al
resguardo de su dignidad ha de entenderse que la actividad sometida a control previamente
advertida, que es requisito impuesto legalmente, ha de encontrarse visible al mismo tiempo
por quien es controlado.
La entrega del servicio de internet como herramienta de trabajo, sin que se hubiera ajustado
el control de su uso con la tecnologa disponible, se expone a una carga de tolerancia sobre
infracciones a las que pudiera incurrir el empleado lo que incidir sobre las sanciones
pretendidas cuando la infraccin no coincida con el momento de su comisin porque llega
tardamente.
INTERNET Y EL DERECHO LABORAL.
En los lugares de trabajo donde se provee la herramienta internet y correo electrnico surge
la pregunta de saber cul es la legislacin que rige el uso debido, y si el hecho de figurar el
empleado en el nombre de la cuenta o manejar la clave de acceso le asigna alguna ventaja.
Estamos hablando de herramienta de trabajo que est habilitado a usar el empleado y que se
encuentra bajo su personal vigilancia, pero no de otra situacin de apropiacin de uso por
cualquier empleado que no le da derecho a la disponibilidad.
Dentro del lugar de trabajo puede existir un reglamento y no caben dudas que ceirse
estrictamente a lo que es el postulado exigido por el empleador no traer problema alguno a
la relacin.
Pero no es ese el punto donde interesa detenernos, sino problematizar el posible derecho del
trabajador y del empleador en ese uso afectado laboralmente y en la eventual transgresin
para medir sus consecuencias.
En ese posible irregular supuesto cabe determinar si existe un modo legal para verificarla y
cules seran las derivaciones de su incumplimiento, esto es la posibilidad de ampararse en
la descalificacin de la prueba por resultar fruto del rbol envenenado, como se llama a las
pruebas recolectadas de manera ilegal. Concretamente, no se estara en el ejercicio regular
de un derecho para que pudiera ampararse en la no ilicitud de los actos derivados.
El ingreso a la sesin del dependiente aunque sea en el aparato facilitado por el empleador
no puede ser objeto de intrusin de extraos. Y esto vale an cuando sean frgiles o nulos
los accesos protegidos.
Pudo estar la sesin abierta y por descuido del interesado no haber cerrado la aplicacin.
Esa circunstancia no habilita a nadie incluso al empleador dueo de la empresa
interiorizarse para luego apoderarse del contenido que el dependiente estuvo accediendo.
A partir de la promulgacin de la ley 26388 (24 de junio 2008) que modifica el Cdigo
Penal de la Argentina la legislacin vigente guarda correspondencia con el Convenio de
Budapest sobre cibercriminalidad y Delitos informticos.
El art. 153 del CP castiga en adelante la violacin, la interceptacin y la divulgacin de la
correspondencia electrnica, reprimiendo con prisin de quince das a seis meses a quien
abriere o accediere indebidamente una comunicacin electrnica.
La pregunta se plantea en saber si el empleador, por el hecho de ser dueo, tiene acceso
irrestricto a esos instrumentos que deleg en el empleado, y si este dependiente pierde su
derecho a la intimidad porque viola los lmites dentro de los cuales estuvo autorizado a
usarlo.
En atencin a las caractersticas propias de todas las correspondencias, llevan implcitas la
confidencialidad, por lo que crea expectativas vlidas de que deben respetarse an cuando
se realicen en un mbito laboral.
El acceso a dicha correspondencia para ejercer el control del empleador debe estar
previamente estipulado con el empleado, y notificada la modalidad de realizarse a la
autoridad de aplicacin sta podr verificarlo conforme lo regula expresamente la LCT en
su artculo 71 y 72.
La salvaguarda de los bienes e intereses del empleador no pueden sorprender y avasallar
otros derechos legtimos ms sensibles que los simples intereses econmicos.
Mientras el empleado no acuerde el control del empleador, la injerencia que realice el
empleador puede tipificar un delito penal. La comisin de ese ilcito no podr aprovechar
al infractor para posicionarse en el reclamo de otros derechos que dependan de aquella
validez de tal manera que pudiera justificar un despido o medida disciplinaria.
Si el empleado acord el derecho con el control, porque acept el reglamento de manera
expresa donde se establecen las condiciones de hacerlo de manera puntual sin aceptarse la
intrusin a otros aspectos de la intimidad, ello legaliza la produccin de la prueba til,
quedando para la valoracin judicial nicamente la relevancia para la causa.
Por el contrario, si el empleador no acord con el empleado acceder a las comunicaciones
electrnicas, no existe otra va que la judicial para levantar la privacidad sobre el correo, y
todo otro procedimiento estara expuesto a la sancin de ineficacia si fuera solicitada.
La autorizacin acordada entre el empleador y el trabajador puede ser cuestionada
conforme los procedimientos pertinentes, y como sucede cuando se suscitan ese tipo de
conflictos, es el empleado quien se encuentra expuesto a perder el empleo pero no la
indemnizacin si correspondiere por despido injustificado, sea que el despido sea directo o
indirecto.
El error cometido por el empleador para hacerse de las pruebas necesarias y de esa manera
ejercer sus derechos, no modifica la calificacin de conducta tica incorrecta que hubiera
tenido el empleado pero que quedan en el mbito de su intimidad exenta de la autoridad de
los magistrados.
La importancia del control del empleador sobre el correo del empleado, adems de la
proteccin a sus intereses por los bienes confiados, radica en la necesidad de contar con las
circunstancias de hecho para describir la irregularidad en la que se fundara la sancin que
de lo contrario afectara la validez de la correccin que intentara aplicar.
Para que la sancin sea vlida debe comunicarse por escrito con expresin suficientemente
clara de los motivos en que se funda la irregularidad corregida bajo sancin de nulidad.
Esa irregularidad tanto puede recaer sobre la contraccin del empleado relacionado a la
prestacin de tareas cuanto sobre el manejo y cuidado de los activos tangibles o intangibles
de la empresa confiados al dependiente.
La ausencia de notificacin a la autoridad de aplicacin sobre los mecanismos de control
acordada con el empleado no nulifica la produccin de la prueba del empleador porque su
finalidad no consiste en aprobarlos previo a su instrumentacin, sino permitir una eventual
verificacin inmediata sobre el posible resguardo a la dignidad del trabajador que la ley
general tutela.
De esta manera la intimidad del trabajador, que internet y servicios complementarios como
es el correo electrnico, vino a poner ms de manifiesto y expuesto porque es accesible a
travs de una herramienta de trabajo, encuentra tutela frente a autoritarismos surgidos en la
relacin subordinada que lo aleja de los sistemas democrticos.
La LCT en consonancia con los derechos humanos que se presuponen slo si hay
democracia se erigen en salvaguarda jurdica para un equilibrio adecuado entre los intereses
de la accin represiva y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, como bien lo
seala el Prembulo de la Convencin Internacional de Budapest sobre delitos informticos
y que tambin tiene consagracin en el Cdigo Penal que en la argentina tipifica las nuevas
conductas de avasallamiento a los derechos.
Si bien desde el punto de vista de la persecucin penal de oficio se encuentra demorada la
implementacin plena de la tutela a causa de la dificultad que significa capacitar las
estructuras existentes en las nuevas herramientas que la hacen posible, el derecho laboral
que participa de un especial orden pblico a causa de la desigualdad econmica entre las
partes de la relacin se nutre de un inters particular que logra impulsarla en el caso
concreto.
INTERNET EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA Y DOCUMENTOS
INTERNACIONALES.
La nacin argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana que son
las caractersticas del gobierno democrtico. En la primera parte enuncia las declaraciones,
derechos y garantas entre las cuales, en el artculo 18 de proteccin a la esfera de la
intimidad: es inviolablela correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley
determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin y en el artculo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden la moral pblica ni perjudiquen a un tercero estn reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Y concluye este ltimo artculo con una
definicin jurdica de la libertad que es categrico y que constituye a la vez un principio de
reserva: Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacerlo que no manda la ley ni
privado de lo que ella no prohbe.
Todo lo que las personas comunican por las vas que consideran conveniente integra la
esfera de la intimidad.
El derecho a la intimidad y la garanta consecuente contra su lesin acta contra toda
injerencia o intromisin arbitraria o abusiva en la vida privada de los afectados (conf. Art.
12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y art. 11 inc. 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, tratados ambos con jerarqua constitucional en los
trminos del art. 75 inc.22 de la Constitucin de la Nacin, y del art. 1071 bis del Cdigo
Civil).
No hay dignidad humana sin respeto a la intimidad y este respeto a la privacidad es un
rasgo que diferencia al estado de derecho democrtico de otros autoritarios.
Si bien es cierto que el art. 18 de la constitucin hace referencia a la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar, an antes de la modificacin del Cdigo Penal en esta materia de
delitos de la cibercriminalidad, en junio de 2008, ley 26.388, se entenda que la proteccin
alcanzaba a otros medios de comunicacin surgidos con posterioridad.
Ni siquiera al Estado, por cuestiones de seguridad se le autoriza realizar semejantes
intromisiones mediante escuchas y deteccin de vas de comunicacin, quedando
nicamente problematizado el hecho de que, siendo un organismo estatal el encargado de
hacerlos, podra en todo caso registrar las comunicaciones pero de ningn modo analizar
directamente los contenidos.
Con la declaracin inconstitucional de la llamada ley espa n 25.873, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin la declar incompatible con el sistema constitucional en el marco del
amparo dictado en Halabi Ernesto c| P.E.N. Ley 25783 Dto. 1563|04 con fecha 14 de
febrero de 2009, la pretensin del Estado de hacer escuchas telefnicas o vigilar correos
electrnicos sin orden judicial.
La privacidad en Internet y Telefona qued sellada en el marco constitucional de derechos
fundamentales y todo cuanto no est autorizado por la persona involucrada para que se
grabe o se haga un seguimiento en el mismo momento de ejecutarse, configura intromisin
a la privacidad que sorprende y tiene derecho a protegerla an de la autoridad de los
magistrados.
En nuestro caso el empleador no sera un rgano estatal afectado a la seguridad an cuando
fuere el mismo Estado el empleador, y con menos derecho por lo tanto podra imponerse de
los contenidos de aquellas comunicaciones que establezca el empleado si es que no est
convenido que en esa relacin de empleo todo lo que se ejecute como trabajo se encuentra
visible.
La conducta podra tipificar la violacin de una comunicacin electrnica (art. 153 del C.
Penal) o el acceso a un dato informtico que pertenece a la esfera de su empleado (art. 153
bis ib.).
CONCLUSIN.
La proteccin acordada al trabajador en la ley laboral ha de interpretarse dinmicamente.
Existen disposiciones de la Constitucin Argentina que en la declaracin de los derechos
humanos se reafirma, que sostiene que es dentro del cuadro de las instituciones
democrticas que puede darse el respeto a los derechos esenciales del hombre, como bien lo
prev el prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San
Jos de Costa Rica.
La Proteccin internacional de naturaleza convencional se establece como coadyuvante o
complementaria de la que establece el derecho interno de naturaleza poltico, que como se
ha visto, hasta ha profundizado la proteccin previendo que se consagren en el derecho
interno figuras penales.
Dentro de la misma tecnologa incorporada (bloqueo de sitios p.ej.) ha de buscarse la
manera de proteger los derechos que pretende reservarse el empleador cuando entrega
como herramienta de trabajo el acceso a internet, estndole vedado cualquier intervencin
directa sobre ese aspecto sin recurrir previamente a la va judicial porque los datos y la
comunicacin que no se encuentran para ser entregados por el empleado en la relacin de
trabajo pertenecen a su esfera de intimidad.
El empleador puede prohibir determinados usos sobre la herramienta que provee al
empleado, pero debe hacerlo mediante polticas claras que quiere decir que debe agotar los
medios de hacerlo efectivo.
El arte de lo posible y necesario en esta poltica que le corresponde adoptar al empleador
comprende la incorporacin del mecanismo automatizado, prioritariamente, que con
conocimiento del empleado registre la labor para ser observada directamente por el
empleador.
Mientras no se dicte una ley formal que delimite las responsabilidades en el uso del correo
electrnico dentro de la relacin laboral debe escogerse entre las consecuencias las ms
beneficiosas a la preservacin de la intimidad.
CASO JURISPRUDENCIAL:
No existe una norma formal que de por zanjada la disputa sobre los alcances de los
controles laborales en el mbito que tradicionalmente ha pertenecido a la intimidad.
Luego de la aparicin de internet como herramienta de trabajo, se ha tratado de diferenciar
un correo privado de uno laboral pero bajo estructuras que esencialmente se parecen.
Para resumir las especulaciones que se encuentran en pugna, y cmo la jurisprudencia las
ha abordado, a continuacin desarrollamos uno de los casos que las ilustran.
SALA VII BS AS: PEREYRA LEANDRO RAMIRO C. SEVICIOS DE ALMACEN
FISCAL ZONA FRANCA Y MANDATOS SA.27-3-03
En este caso se haba disuelto el vnculo laboral invocndose la injuria grave consistente en
utilizar la red de la empresa para poner una pgina de internet desatiendo el empleado sus
obligaciones especficas e incumpliendo la atencin a los clientes HP y G.
Ha quedado acreditado en la causa que el empleado ha recepcionado como asimismo
remitido en y desde la direccin electrnica de la empresa, e-mails referido a un negocio
particular durante la jornada laboral.
En el fallo del Tribunal se establece que la injuria grave que justifica el despido dispuesto
por la empleadora es de caracterstica objetiva.
La conducta negligente que en el caso se le imputa a Pereyra, usar la red informtica de la
empleadora para su beneficio particular y desatender a los clientes, lo que habra originado
la prdida de confianza, cae en la rbita del fuero ntimo del empleador y debe admitrsela
como fuertemente influenciada subjetivamente por el personal sentir del afectadoy para
salirse de la mentada intimidad corresponde que sea analizada por aquel que le corresponde
valorarla No toda conducta negligente y o prdida de confianza resulta causal vlida de
despido sino slo aquella que adquiere connotaciones suficientes como para alcanzar a ser
estimada como tal por quienes son ajenos a la relacin laboral habida entre las partes.
La empleadora en ningn momento denuncia con precisin cul es el procedimiento que
debi observar el trabajador en el cumplimiento de sus funciones especficas n cules eran
las normas internas y o instrucciones impartidas por la patronal sobre el uso de la red
informtica y ms concretamente cul era el control que haba implementado sobre el uso
del correo electrnico por parte de sus empleados.
En relacin a la precisin del hecho circunstanciado, el Tribunal pone en evidencia que ni
en el intercambio telegrfico ni el escrito de contestacin de demanda, la empleadora
denuncia las fechas en las que el empleado envi y recibi los mails referidos al supuesto
negocio de instalar una pgina de internet en sociedad con un amigo.
La secretaria de la presidencia de la empresa demandada dej dicho que el actor poda
utilizar el correo interno pero no tena acceso a internet. Que si el actor deba mandar o
recibir mails se haca a travs de la mquina bajo la custodia de la secretaria que operaba
como intermediaria con clave de acceso, y ella le reenviaba directamente sin pedir
autorizacin a nadie para hacerlo. En la empresa no estaba estipulado claramente qu tipos
de correos electrnicos podan recibirse o mandarse quizs porque internet en ese entonces
no era tan popular. Pereyra, el actor, nunca tuvo acceso directo ni utiliz en presencia de la
secretaria la computadora con acceso a internet.
La pericia por su parte dictamin que en la informacin back up, en la fecha denunciada
para el despido del actor, no se registra mail dirigido al actor aunque se registran algunos
entre los meses de marzo y abril de 2000 aparentemente relacionados con la creacin de un
sitio de internet, pero el despido tuvo lugar el tres de julio de 2000 luego de cinco meses
que la demandada guardara silencio consintiendo la hipottica falta del accionante
procediendo a despedirlo sin haber requerido antes que se abstenga de utilizar el correo
electrnico para uso particular.
La procedencia del despido por injuria requiere que la sancin sea inmediata al
incumplimiento del trabajador.
No est dems recordar que por Resolucin 333|2001 del 10-9-01 la Secretara de
Comunicaciones, ha remitido en consulta a diversas instituciones especializadas como la
Facultad de Derecho de la UBA, Colegio Pblico de Abogados, Cmara de Informtica y
Comunicaciones de la Repblica Argentina, etc., el Anteproyecto de ley de proteccin
jurdica del Correo Informtico El art. 3 dispone que cuando el correo electrnico sea
provisto por el empleador al trabajador en funcin de una relacin laboral, se entender
que la titularidad del mismo corresponde al empleador, independiente del nombre y clave
de acceso que sean necesarias para su uso. El empleador est facultado para controlar la
informacin que se transmita por ese medio y en su caso prohibir su uso para fines
personales El ejercicio de estas facultades por parte del empleador deber ser notificado
al trabajador al momento de poner a su disposicin el correo electrnico o en cualquier
oportunidad posterior como requisito previo a su ejercicio (art.3, 3prr.).
As las cosas es evidente que el correo electrnico termina siendo una herramienta de
trabajo y la cuestin debe analizarse a la luz de los derechos y deberes de las partes (arts. 62
y ss. Ley de Contrato de Trabajo) y de acuerdo al principio de buena fe (art.63) y el artculo
70 de dicha norma que faculta al empleador a realizar controles personales destinados a la
proteccin de los bienes de la empresa.
Sin embargo hay que tener presente que las condiciones de confidencialidad de acceso
por parte del empleador al correo herramienta otorgado al trabajador como consecuencia
de la relacin laboral deben ser amplias y ello encuentra sustento en que no se prive al
trabajador de verdaderas herramientas tecnolgicas imprescindibles para el desarrollo de
cualquier trabajo. Si una empresa no tiene una poltica clara en el uso de esta
herramienta, no advirtiendo que debe ser realizado en funcin de la actividad laboral y
hacindole conocer el derecho de la compaa a controlar el uso correcto del e-mail
podra crear una falsa expectativa de privacidad(Hermida, Beatriz Miranda, El e-mail
laboral en la Argentina. D.T. 2001 B pg. 1892).
De esta manera la Cmara rechaz la justificacin del despido que pretenda el empleador
por el uso incorrecto del correo electrnico atribuido al trabajador.
Fueron seeros para la toma de esa decisin aspectos propios de la ley de contrato y otro de
derechos humanos y fundamentales.
Entre los primeros describimos la falta de precisin del hecho invocado para despedir, que
el despido no haba sido contemporneo a la falta atribuida, que el despido haba sido
dispuesto de manera ocurrente luego de haber, sino permitido s tolerado el uso del correo
que ahora se sancionaba, y en la ausencia de un reglamento interno y notificacin sobre la
modalidad y prohibicin reinante en la empresa sobre el uso del correo electrnico.
Y en cuanto a aspectos conexos a la ley de contrato de trabajo est el derivado de la
proteccin a los derechos humanos referido al control del correo electrnico, que como
herramienta de trabajo que debe tomrselo hoy en da, se encuentra caracterizado por la
expectativa de privacidad.
La autoridad de aplicacin, Ministerio de Trabajo, aunque no lo dice el fallo debe ser
notificado de las medidas implementadas por el empleador para ejercer el control, para que
al verificarlos comprueben la posible lesin manifiesta a la dignidad del trabajador.
Todos los sistemas de control personal que se adopten deben ser puestos en conocimiento
de la autoridad de aplicacin porque as est dispuesto en el art. 71 LCT y su verificacin se
autoriza para que no afecten la dignidad del trabajador actuando en la funcin de polica del
trabajo que en cada caso concreto definir. En este caso la dignidad equivale a la privacidad
personal no obstante que el trabajador se desempee subordinado a la empresa.
BIBLIOGRAFA
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