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Id Cendoj: 28079120011989102995
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso:
N de Resolucin:
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: LUIS VIVAS MARZAL
Tipo de Resolucin: Sentencia

Nm. 1.045.-Sentencia de 5 de abril de 1989

PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Vivas Marzal.

PROCEDIMIENTO: Casacin por infraccin de ley.

MATERIA: Lesiones. Legtima defensa. Agresin ilegtima. Necesidad racional del medio empleado

para impedirla o repelerla. Falta de provocacin.

NORMAS APLICADAS: Art. 8.4 del CP y art. 849.1 de la LECr .

DOCTRINA: No es indispensable que el defensor o el que se defiende aguarde, estoica e

impvidamente, a que la agresin o el ataque se inicien, produzcan o desencadenen, en cuyo caso

quiz ya no sera posible, tempestiva y til la defensa, bastando con que el citado ataque se

augure, vaticine o presagie como muy prximo o inmediato, siendo lcito en tales casos conjurar el

peligro que se cierne recurriendo a medidas o vas de hecho defensivas o neu-tralizadoras.

En Madrid, a cinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

En el recurso de casacin por infraccin de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado
Rodolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida al mismo por
delito de homicidio en grado de frustracin, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que
al margen se expresan, se han constituido para la votacin y fallo bajo la Presidencia del primero de los
indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Vivas Marzal, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal y
estando representado dicho recurrente por la Procuradora doa Mara del Rosario Snchez Rodrguez.

Antecedentes de hecho

Primero: El Juzgado de instruccin de Hospitalet nmero 1, instruy sumario con el nmero 24/1984
y, una vez concluso, lo elev a la Audiencia Provincial de Barcelona, la que dict sentencia, con fecha 19 de
noviembre de 1986 , que contiene el hecho probado del tenor siguiente: Primero Resultando: probado, y
as se declara, que cerca de las 24 horas del da 30 de junio de 1983 los vecinos de Sant Boi de Llobregat
Juan y Alonso , a los que acompaaban otros tres amigos que se quedaron en el coche esperndoles,
entraron en el bar "Los Jamones" sito en la avenida de la Generalitat de Viladecans, en el que entre otras
personas se encontraba su propietario y hoy acusado Rodolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales y
cuyas dems circunstancias ya constan en el encabezamiento, pidiendo aqullos a ste una botella de a
litro de cerveza de la que llevaban un casco vaco y al contestarle Mariano que no tena cerveza de esa
clase, optaron por pedirle una botella de vino de a litro que efectivamente les fue servida, pagndola y
saliendo con ella a la calle; tras ellos sali el acusado sin ms inters que el de tomar un poco el fresco,
pero como quiera que vio que al salir del establecimiento uno de los muchachos, concretamente Juan ,
estrell contra el suelo el casco vaco de la cerveza con el que haba entrado en el bar, el acusado le

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recrimin su actitud, entablndose entre dicho acusado y los dos muchachos una fuerte discusin, cada vez
ms acalorada y violenta que promovi el consiguiente alboroto, haciendo que los tres amigos de Juan y
Alonso que estaban esperando en el coche y que eran Luis Francisco , don Jorge y ngel salieron del
vehculo y se acercaran a sus compaeros, iniciando tambin la salida a la calle los camareros y clientes
que estaban dentro del bar; en la discusin entre el acusado y los chicos, ya a gritos e insultos y amenazas
recprocas y, sin que haya podido determinarse de quin parti la iniciativa, al menos uno de los chicos
esgrimi una navaja y el acusado sac de su bolsillo un revlver calibre 38 para cuya posesin posea la
correspondiente licencia y gua; ya con las armas en las manos las amenazas se agudizaron, gritando
alguno de los muchachos a sus compaeros que no tuvieran miedo porque el revlver sera simplemente de
fogueo, ante lo cual el acusado, viendo que los chicos mantenan su cerco, a slo 1, 5 2 metros de
distancia, y con la finalidad de que desistieran de su actitud, de que comprobaran que no se trataba de un
arma de fogueo y de asustarles, decidi realizar tres disparos con el revlver, en cuyo uso era experto pues
incluso estaba federado en tiro olmpico, pero en lugar de hacerlo hacia el aire (se encontraba en una plaza
de no menos de aproximadamente 50 metros de dimetro) o en alguna otra direccin que no llevara consigo
ningn riesgo, opt precipitada y nerviosamente por disparar hacia el suelo y hacia muy pocos centmetros
de los pies de los cinco muchachos con los que se enfrentaba, hacindolo por tres veces y dando as lugar
a que uno de los proyectiles, tras rebotar en el suelo alcanzara el pie izquierdo de ngel , causndole una
herida a nivel submaleolar que tard en curar noventa das, con necesidad de asistencia e impedimento
laboral en todos ellos, no quedndole secuelas; tras haber sido realizados los tres disparos, todos ellos se
dispersaron y a los pocos minutos se personaron en el lugar del suceso miembros de la Polica que
procedieron a instruir las correspondientes diligencias.

Segundo: La referida sentencia estim que los indicados hechos probados eran constitutivos de un
delito de imprudencia temeraria con resultados de lesiones graves, previsto y penado en el prrafo primero
del art. 565 del Cdigo Penal en relacin con el 420.4 del mismo texto legal, siendo responsable en
concepto de autor el procesado Rodolfo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal; y contiene el siguiente fallo: Que debemos absolver y absolvemos a Rodolfo del
delito de lesiones del art. 420.4 del Cdigo Penal por el que le ha acusado el Ministerio Fiscal, pero le
debemos condenar y condenamos como autor responsable de un delito de imprudencia temeraria con
resultado de lesiones graves, previsto y penado en el prrafo primero del art. 565 del Cdigo Penal en
relacin con el 420.4 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su
responsabilidad a las penas de una multa de 30.000 pesetas con arresto sustitutorio de un da por cada
1.000 pesetas impagadas o fraccin y otra multa de 10.000 pesetas con el mismo arresto sustitutorio
proporcional; le condenamos igualmente al pago de las costas procesales, as como que abone al
perjudicado ngel la cantidad de 250.000 pesetas como indemnizacin de perjuicios; declaramos la
solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dict el Juzgado instructor en el ramo
correspondiente. Dedzcase el testimonio solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificacin
definitiva. Notifquese esta sentencia a las partes, hacindoles saber que contra ella cabe imponer recurso
de casacin por infraccin de ley o por quebrantamiento de forma para ante la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, preparndolo en trmino de cinco das.

Tercero: Notificada dicha sentencia a las partes, se prepar contra la misma por don Rodolfo , recurso
de casacin por infraccin de ley que se tuvo por anunciado, remitindose en consecuencia a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su
sustanciacin y resolucin.

Cuarto: Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formaliz el recurso de casacin por
infraccin de ley al amparo del nmero 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegndose los
siguientes motivos: Primero.-Por infraccin basado en la no aplicacin del art. 8.4 del Cdigo Penal , ya que
la obligatoriedad de aplicar el precepto indicado en la sentencia recurrida, en cuanto no se apreciaba por la
Sala sentenciadora de instancia, la eximente de legtima defensa concurrente en el hecho enjuiciado, no
obstante haba sido alegado por la defensa del procesado en el acto de la vista oral. Segundo.-Infraccin
por inaplicacin del art. 6. bis, b) del Cdigo Penal ; las lesiones producidas a uno de los agresores del
recurrente se haban producido por mero accidente, sin dolo ni culpa del recurrente. Tercero.-Infraccin por
la aplicacin indebida del art. 565 prrafo primero del Cdigo Penal ; puesto que no proceda calificar como
imprudente la conducta del recurrente en relacin con los hechos enjuiciados en la sentencia recurrida, ya
que tal conducta estaba justificada al haberse dado en su realizacin, los presupuestos de una causa de
justificacin. Cuarto.-Por infraccin de precepto constitucional: art. 24.1 y 2 de la Constitucin Espaola , ya
que todo acusado en un proceso penal tiene derecho a saber de qu se le acusa y, tiene derecho a poder
defenderse de todo lo que se le acuse.

Quinto: Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala lo admiti, quedando los autos conclusos
pendientes de sealamiento de da para la votacin y fallo cuando en turno correspondiera, toda vez que

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dicho Ministerio Pblico expresa su conformidad con la resolucin del recurso sin celebracin de vista e
impugn los motivos por los razonamientos que adujo.

Sexto: Hecho el sealamiento ha tenido lugar el fallo prevenido en 29 de marzo pasado.

Fundamentos de Derecho

Primero: La legtima defensa, es una causa de exclusin del injusto, inspirada o fundada en
principios de inters preponderante y que, como eximente, se halla regulada en la circunstancia 4. del art.
8. del Cdigo Penal . Es elemento primordial y fundamental, de dicha eximente, sin el cual no es posible su
aplicacin, ni siquiera como eximente incompleta o semieximente, el de la agresin ilegtima, esto es, el de
un acometimiento o ataque a bienes jurdicamente protegidos, de una o ms personas, ataque que debe
reunir las notas de, realidad -salvo en los casos de legtima defensa putativa-, seriedad, gravedad e
injustificacin, no concurriendo causa o motivo que la legitime o justifique, debiendo, asimismo, dicha
agresin ser actual o inminente, como se deduce de los trminos legales, impedirla o repelerla -requisito
segundo del nmero 4 del antecitado art. 8. del Cdigo Penal -, lo que significa que, el defensor o el que se
defiende, no es indispensable que aguarden, estoica e impvidamente a que la agresin o el ataque se
inicien, produzcan o desencadenen, en cuyo caso, quiz, ya no sera posible, tempestiva y til la defensa,
bastando con que, el citado ataque, se augure, vaticine o presagie como muy prximo o inmediato, siendo
lcito, en tales casos, conjurar el peligro que se cierne, recurriendo a medidas o vas de hecho defensivas y
neutralizadoras del susodicho ataque, siempre y cuando, claro est, concurran, tambin, los dems
requisitos exigidos por el nmero 4 del art. 8. antedicho.

Segundo: En el caso de autos, el acusado, dueo de un bar de una localidad catalana, sirvi a dos
jvenes, integrantes de un grupo de cinco, una botella de litro de vino, pero, ellos, que portaban una botella
vaca de cerveza de la misma capacidad que la antes citada, estrellaron -uno de ellos-, ese casco vaco, en
las inmediaciones del establecimiento del que acababan de salir, recriminndoles, el acusado y el dueo del
bar, el que haba salido, tras ellos a la calle, sin ms propsito que el de tomar un poco el fresco, su
actitud, entablndose una fuerte discusin, entre uno y otros, acalorada y violenta, con el consiguiente
alboroto, discusin a la que se sumaron otros tres jvenes que esperaban, en un automvil estacionado a
los dos primeros citados, prosiguiendo la discusin a gritos, intercambiando, uno y otros, insultos y
amenazas recprocas y sin que haya podido determinarse de quin parti la iniciativa, al menos uno de
los chicos, esgrimi una navaja y el acusado sac del bolsillo un revlver, de calibre 38, para cuya
posesin se hallaba debidamente legitimado, agudizndose entonces las amenazas y gritando algunos de
los muchachos a sus compaeros que no temieran porque el revlver sera simplemente de fogueo, ante lo
cual, el procesado, al verse cercado por los cinco, a distancia de 1, 5 2 metros, con la finalidad de que
desistiesen de su' actitud y comprobaran que no se trataba de un arma de fogueo, efectu tres disparos al
suelo y hacia muy pocos centmetros de los pies de los muchachos, con lo que, de rebote, uno de los
proyectiles alcanz, en el pie izquierdo, a uno de ellos, ngel , el que sufri la herida que se resea en el
factum de la sentencia impugnada, dispersndose todos tras los disparos. Por consiguiente, es cierto que,
la agresin, por parte de ese grupo que poda denominarse de la litrona -cuya habitual antisociabilidad no
necesita remarcarse-, no lleg a materializarse y producirse, pero tambin lo es que su inminencia no puede
desconocerse, ya que el acusado, se vio cercado por cinco jvenes, uno de ellos, al menos, esgrimiendo
una navaja, hallndose legitimado, por lo tanto, para impedir una agresin sobre su persona, que presagi,
y as era, de inmediata consumacin a menos que la obstara mediante los disparos disuasorios que realiz
y que, en principio, estaban plenamente justificados.

Tercero: El requisito segundo de la circunstancia eximente 4. del art. 8. del Cdigo Penal -
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla-, puede descomponerse o ramificarse en
los siguientes elementos: necesidad, no de la defensa en s -necessitas defensionis-, sino del medio o
medios utilizados para impedir o repeler la ilegtima agresin; subsidiariedad, puesto que, el medio o medios
escogidos y utilizados, sea de los ms practicables y menos perjudiciales, lo que ser innegable cuando sea
el nico del que se dispone y adems se use del modo menos peligroso posible para la indemnidad del
agresor o agresores; y proporcionalidad, es decir, equivalencia entre los medios de ataque y defensa, la
cual deber hallarse de un estudio comparativo, exento de estril academicismo y pleno de humanidad y
comprensin, trasladndose, in mente, el Juzgador a la realidad de lo sucedido, con las mismas
circunstancias que concurrieron en el caso, y ponderando la situacin extrema de agobio y de peligro en
que se hallaba el presunto defensor -de s mismo o de otros-, obligado a tomar la decisin, obstativa o
repeledora, en un espacio de tiempo, generalmente, muy breve y acuciante.

Cuarto: En este caso, ante la presencia de cinco jvenes exaltados, que le cercaban a poca distancia
y en actitud inequvocamente amenazadora, portando y exhibiendo, uno de ellos, al menos, una navaja, y

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no teniendo a su alcance otro medio defensivo que el del revlver que llevaba consigo y del que era
poseedor legtimo, puede afirmarse la necesidad en que se encontr, el acusado, de utilizar en su defensa
ese medio, del que slo us como instrumento de disuacin, esto es, como medio de evitar la eminente
agresin, primero mostrndolo e inmediatamente despus, efectuando tres disparos dirigidos al suelo y
encaminados no slo a que los cinco jvenes depusieran su actitud, sino tambin a que se percataran de
que el revlver era una autntica arma de fuego y no simplemente de fogueo. Por lo dems, y ya afirmada
la necesidad del medio empleado, es evidente, tanto que no tena otro medio eficaz a su alcance, como
que, frente al cerco amenazados de cinco jvenes, integrantes de una pandilla de las de la litrona, uno de
los cuales, al menos, esgrima una navaja, no existe la menor desproporcin entre el tipo de agresin que
era augurable se iba a producir de un modo inminente, y el medio defensivo empleado, mxime cuando el
revlver en cuestin, lo us el acusado tan slo para disuadir a los integrantes del grupo y para que se
percataran de la ndole autntica del revlver que extrajo de entre sus ropas, siendo la determinacin de
disparar al suelo, plausible y la nica exigible dadas las circunstancias del caso, las que ya se han reseado
y en las que no es preciso insistir.

Quinto: Provocar, tanto vale como insultar, excitar u hostigar, a otro u otros, con actos, palabras o
ademanes, despertando o avivando en ellos la agresividad y acometividad inmanentes en el ser humano y
que, de ordinario, slo se manifiestan y exteriorizan ante motivos serios, o ante el reto o desafo ajenos.
Pues bien, en el caso analizado, recriminar a otros la ejecucin de un acto incivil y antisocial, no constituye
provocacin suficiente a efectos del tercer requisito enunciado en la circunstancia 4. del art. 8. del Cdigo
Penal , no sindolo tampoco una mera discusin, aunque sea estridente y de subidos tonos, ni los insultos o
amenazas iracundos cuando son recprocos y no puede determinarse, como en este caso, quin tom la
iniciativa, ni quin fue el primero en esgrimir o exhibir un arma. As pues, hallndose plenamente justificada
la conducta del acusado y concurriendo todos y cada uno de los requisitos de la legtima defensa, procede
la estimacin del primer motivo del recurso de casacin interpuesto por el acusado, basado en el nmero 1
del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicacin de la circunstancia eximente 4. del art.
8. del Cdigo Penal , siendo innecesario, ante el acogimiento de este motivo, ocuparse de los restantes
tres motivos articulados por el referido acusado, procediendo igualmente, casar y anular la sentencia dictada
por la Seccin 5. de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 19 de noviembre de 1986 , no sin antes
subrayar que, la cuestin controvertida y que se acaba de razonar y decidir, no merece el calificativo de
nueva, pues, el Ministerio Fiscal, en instancia, ya invoc la aplicacin de la legtima defensa, si bien con el
carcter de incompleta, fluyendo, por lo dems, sus requisitos y presupuestos fcticos en la narracin
histrica de la sentencia de instancia que se acaba de citar.

Vistos los preceptos legales de aplicacin al caso.

FALLAMOS:

Que estimando, como estimamos, en su primer motivo, el recurso de casacin por infraccin de ley,
interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doa Mara del Rosario Snchez Rodrguez, en nombre y
representacin del acusado, Rodolfo , debemos casar y anular, y casamos y anulamos la sentencia dictada
por la Seccin 5. de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 19 de noviembre de 1986 , declarando
de oficio las costas causadas, as como el derecho del recurrente, a obtener la restitucin del depsito legal
constituido. Y, notificada que sea esta resolucin, remtase testimonio de la misma, a la Seccin de origen,
para conocimiento y cumplimiento, cuya Seccin deber acusar recibo de la recepcin del meritado
testimonio, lo que se le ordenar.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Luis Vivas Marzal.-
Rubricados.

Publicacin: Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pblica la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el
da de su fecha, de lo que como Secretario de la misma certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a cinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de instruccin nmero 1 de Hospitalet, con el nmero 24/1984, y
seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de homicidio en grado de frustracin, contra el

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procesado Rodolfo , de 47 aos de edad, hijo de Bienvenido y Joaquina, natural de Benala de Guadix,
provincia de Granada, vecino de Viladecans, avenida DIRECCION000 nmero NUM000 , provincia de
Barcelona, de estado casado, de profesin comerciante, con instruccin y sin antecedentes penales,
solvente y en libertad provisional por esta causa, no habiendo estado privado de ella en ningn momento, y
en cuya causa se dict sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de noviembre de 1986, que ha
sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el da de hoy.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Luis Vivas Marzal.

Antecedentes de hecho

nico: Se aceptan y reproducen ntegramente los fundamentos fcticos de la sentencia dictada, por la
Seccin 5.* de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 19 de noviembre de 1986 .

Fundamentos de Derecho

nico: Los hechos declarados probados podran constituir un delito de lesiones graves comprendidos
en el art. 420.4 del Cdigo Penal , sino fuera por la concurrencia, razonada en la primera sentencia, de la
eximente completa de legtima defensa, definida en el nmero 4 del art. 8. del mentado cuerpo legal,
procediendo, en consecuencia, la absolucin de dicho delito del acusado Rodolfo , declarando las costas de
oficio.

Vistos los preceptos legales de aplicacin al caso.

FALLAMOS:

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Rodolfo , del delito de lesiones graves por el que le
acus el Ministerio Pblico, as como del delito de imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves,
por el que le conden la Seccin 5. de la Audiencia Provincial de Barcelona, declarando de oficio las costas
procesales causadas. Y lcense cuantas medidas cautelares pudieran haber sido adoptadas sobre la
persona o bienes del encausado.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Luis Vivas Marzal.-
Rubricados.

Publicacin: Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pblica la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el
da de su fecha, de lo que como Secretario de la misma certifico.