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siglo veintiuno

CERRO DEL AGUA ~.


editores, sa de cv
DELEOACION COYON;J.H. 04310 M~XICO. D.F.

siglo veintiuno de espaa editores, sa


CIPLAZA 5. MADRIO 33. ESPAAA

siglo veintiuno argentina editores, sa


siglo veintiuno de colombia, Itda
AV. 38. 17-73 PRIMER PISO. BOOOTA. D.E. COLOMBIA

edicin al cuidado de jorge valdz


portada de anhelo hernndez

primera edicin. 1975


quinta edicin. corregida y aumentada. 1981
sexta edicin. corregida. 1983
sptima edicin. 1985
@slglo xxi editores. s.a. de c.v.
ISBN 968.23-0419-9

derechos reservados conforme a la ley


impreso y hecho en mxico/printed and made in mexico
NDICE

PREMBULO 13

l. REALIDAD ACTUAL EN EL PLANO JURDICO Y LEGISLATIVO 19


l. Influencia juridica europea sobre la legislacin latinoamerica-
na, 19; 11. Esa influencia infunde a la legislacin latinoamericana
"un espritu liberal-individualista, 20; 11I. Situacin del Cdigo
Civil de 1928 para el Distrito y Territorios Federales de Mxi-
co, 21; IV. La inquietud social en Latinoamrica y sus consecuen-
cias legislativas, 23; v. La disociacin legislativa interna, 24; VI.
Alto prestigio terico de la legislacin tradicional y poco aprecio
por la legislacin moderna, 26; VII. Importancia social de la le-
gislacin moderna, 27; VIII. La legislacin que interesa al ciuda.
dano medio, 28; IX. El Derecho socialmente imperante, 29; x. Des-
plazamiento social de la legislacin tradicional codificada, 30;
XI. La enseanza del Derecho se centra en la legislacin codifica-
da, 31

11. DESAJUSTE DE LA LEY ESCRITA POR EL TRANSCURSO DEL


TIEMPO 33
l. Casi todas las leyes son permanentes y rigen a futuro indefini-
do, 33; 11. Movilidad de la vida social actual, 35; 11I. La brecha
creciente entre la realidad social y el Derecho, 37; IV. Inadecua-
cin al cambio de las leyes escritas, 38; v. Las nuevas condiciones
de la vida social, 39; VI. Pero el Derecho mantiene sus esquemas
e instituciones, 44; VII. Los posibles cambios futuros en el medio
social, 45; VIII. El Derecho consuetudinario. Consideracin final, 47

11I. LA INEXTRICABLE MARAA LEGISLATIVA 48


l. Incremento de normas sociales ya en la poca individualista,
48; 11. Aumento de las leyes despus de las grandes guerras, 50;
11I. La legislacin transformada en una selva preceptiva, 51; IV.
Causas pollticas del atiborramiento de leyes, 52; v. Las causas
econmicas, 53; VI. Las nuevas funciones del Estado, como causa,
54; VII. Nuevas condiciones de vida social, como causa, 55; VIII.
Nocivos efectos del incremento de leyes, 56

IV. LOS DEFECTOS DE TCNICA LEGISLATIVA 58


l. Incapacidad del legislador para cubrir la solucin legal de los
problemas, 58; 11. El apremio para legislar y las soluciones par-
ciales, 59; 11I. Falta de informacin y presin de grupos, 60; IV.
La crisis afecta" al sistema mismo de legislar, 61; v. Conveniencia
de asesoria tcnica para el legislador, 62; VI. La necesidad de un

[5]
6 fNDIClt

sislema ms moderno, 65: VII. No debe idealizane la ley, 64: VIII.


Las metas por alcanzar en la nueva normativa, 65

*" V. DESPEJANDOPROBLEMASTERICOS 68
l. El estado actual de la. ciencia jurdica no ofrece soluciones, 68;
11.Los grandes mitos: el Derecho Natural y la justicia como ob.
jeto del Derecho, 69: 11I.La critica del pretendido Derecho Na.
tural, 70: IV.La moral y sus diferencias con el Derecho, 72: v. El
enjuiciamiento ~oral del Derecho, 74; VI. La justicia, concepto
y clases, 76: VII.El Derecho no tiene por objeto exclusivo la jUs,
ticla, 77; VIII.La idea de la ley como expresin de la justicia es
liberal-Individualista, 79: IX. Mitos que preservan la legislacin
tradicional, 81

VI. EL DERECHOCOMO REGLAORDENADORA FORMAL 88


l. El Derecho Incluye lo socialmente imperante, 85: 11.Notas que
caracterizan al Derecho, 84; m. Los variados conceptos sobre el
Derecho, 86: IV.Juristas que subrayan el carcter ordenatorio del
Derecho, 86; v. Autores que afirman el carcter instrumental
del Derecho, 88: VI. En tanto medio, el Derecho carece de fines,
90: VII. El Derecho al servicio de los fines polltlcos, 92: VIII. El
Jurista en las tareas legislativas y de gobierno. 95

VII. LOS LiMITES DEL DERECHO 96


l. Doctrina antigua sobre poder absoluto para legislar, 96: 11. El
ESlado de Derecho, 97: 11I.Los limites al poder de legislar. Lo
impuestos por la naturaleza, 98: IV.Lo puramente espiritual excede
al Derecho, 100; v. El lmite de la generalidad de la ley y su
importancia, 100; VI.La desaparicin del Derecho, 101: VII.El res.
peto a la dignidad humana y su origen, 102; VIII. Los derechos
fundamentales del hombre, 105: IX.Fundamentac1n de los derechos
humanos, 105: x. Fuerza obligatoria de los derechos humanos y
efectos juridicos de su violacin, 114

VIII. EL DERECHOY LAS CONCEPCIONES POLfTlCASy ECONMICAS 118


l. La explicacin jurdica queda incompleta sin referencia a su
Inspiracin polltlca y econmica, 118: 11. La misin propia del
Estado, 119: 11I.El proyecto concreto de vida social de cada so-
ciedad, 120: IV. El liberal-individualismo en sus orgenes, 121;
v. La Ideologa liberal.lndividualista, 125: VI.El Individualismo en
el Derecho, 127; VII. El socialismo y sus principios sociales, 128:
VIII. El socialismu en el Derecho, 150: IX. Las tendencias eclcti.
cas, 155: x. La intervencin estatal, 155; XI. R.epercusln de las
nuevas funciones del Rstado en el Derecho, 188

IX. LAS NOVEDADESJURfDICASEMERGENTES 141


l. La clasificacin del Derecho, 141; 11. El Derecho Social como
nuevo trmino de la clasificacin, 142: 11I. El Derecho Interna.
cional, 144: IV.El Derecho Penal, 147: v. El Derecho Pblico, 149:
VI.El Derecho Privado, 150; VII.El Derecho del Trabajo, 154; VIII.
El Derecho Econmico, 155: IX. El Derecho Procesal, 157
6 fNDICE fNDICE ?
sistema m moderno, 6S: VII. No debe idealizarse la ley, 64; VIII. X. LOS RESABIOS INDIVIDUALISTAS EN EL DERECHO 159
Las metas por alcanzar en la nueva normativa, 65 l. El individualismo Intenta imponer un Derecho perdurable, 159;
11. Las doctrinas jurdicas favorecen la permanencia de los textos
*" V. DESPEJANDOPROBLEMASTERICOS 68 legales tradicionales, 160; 11I. El derecho de propiedad privada
l. El estado actual de la. ciencia jurdica no ofrece soluciones, 68; con sentido absoluto, 161; IV. Limitaciones modernas al derecho
11.Los grandes mitos: el Derecho Natural y la justicia como ob. de propiedad, 162: v. Deformaciones actuales del derecho de pro-
jeto del Derecho, 69: 11I.La critica del pretendido Derecho Na. piedad, 164; VI. Los derechos subjetivos 166; VII. Libertad de
tural, 70; IV.La moral y sus diferencias con el Derecho, 72: v. El contratar y autonoma de la voluntad, 167; VIII. La irretroactivi.
enjuiciamiento ~oral del Derecho, 74; VI. La justicia, concepto dad de la ley, 170; IX. Seguridad y certeza jurdicas, 17S; x. Se
y clases, 76; VII.El Derecho no tiene por objeto exclusivo la jus. trata de mecanismos polticos para impedir el cambio del Dere.
ticia, 77; VIII.La idea de la ley como expresin de la justicia es cho, 176
liberal.individualista, 79; IX. Mitos que preservan la legislacin
tradicional, 81 -8- XI. LAS PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO 178
l. El Derecho a la zaga de los cambios sociales, 178; 11. Mtodo
VI. EL DERECHOCOMO REGLAORDENADORA FORMAL 8S seguido, 180; 11I. Las nuevas funciones del Estado moderno, 182;
l. El Derecho incluye lo socialmente imperan te, 8S; 11.Notas que IV. La proteccin contra el burocratismo, 185: v. La solidaridad
caracterzan al Derecho, 84; 11I.Los variados conceptos sobre el como una a~titud social, 186; VI. El trabajo como deber social.
Derecho, 86; IV.Juristas que subrayan el carcter ordenatoro del 188; VII. Los deberes sociales, 189; VIII. El concepto de respon.
Derecho, 86; v. Autores que afirman el carcter instrumental sabilidad, 192; IX. La primacia del inters general sobre el pri-
del Derecho, 88; VI. En tanto medio, el Derecho carece de fines, vado, 194
90; VII. El Derecho al servicio de los fines politicos, 92; VIII. El
jurista en las tareas legislativas y de gobierno, 9& "XII. EL POYECTO CONCRETO DE VIDA SOCIAL, LA INTERPRETACIN
DE LA LEY Y LA REVOLUCIN 198
VII. LOS LiMITES DEL DERECHO 96 l. El proyecto concreto de vida social, 198; 11. Forma de determi-
l. Doctrina antigua sobre poder absoluto para legislar, 96; 11. El nar tal proyecto, 199; 11I. El proyecto de vida social mexicano a
Estado de Derecho, 97: 11I.Los lmites al poder de legislar. Lo travs de su Constitucin, 200; IV. El proyecto mexicano a travs
impuestos por la naturaleza, 98: IV.Lo puramente espiritual excede de algunos cdigos, 201; v. El proyecto mexicano a travs de decla-
al Derecho, 100; v. El lmite de la generalidad de la ley y su raciones oficiales, 20S; VI. Importancia jurdica del proyecto de
importancia, 100; VI.La desaparicin del Derecho, 101; VII.El res. vida social, 204; VII. La interpretacin de la ley frente a la gene-
peto a la dignidad humana y su origen, 102; VIII. Los derechos ralidad y subsistencia indefinida de ella, 206; VIII. La interpre.
fundamentales del hombre, 105: IX.Fundamentacin de los derechos tacln progresiva y sus lmites, 207; IX. El jurista y la revolu-
humanos. 105; x. Fuerza obligatoria de los derechos humanos y cin, 209
efectos jurdicos de su violacin, 114
... XIII. APARIENCIA, REALIDAD Y SUBJETIVISMO 211
VIII. EL DERECHOY LAS CONCEPCIONES POLfTlCASy ECONMICAS 118 l. El necesario balance, 211; 11. El Derecho como apariencia y
l. La explicacin jurdica queda incompleta sin referencia a su realidad, 21S; 11I. El Estado Y lo que tras l se esconde, 216; IV.
inspiracin politlca y econmica, 118; 11. La misin propia del La aplicacin del Derecho. 218; v. Inters de la posicin subje.
Estado, 119: 11I.El proyecto concreto de vida social de cada so- tiva, 221; VI. La actitud conservadora, 22S: VII. La actitud refor-
ciedad, 120; IV. El liberal-Individualismo en sus orgenes, 121; mista, 225; VIII. La actitud revolucionaria, 227: IX. Cuadro sinp-
v. La ideologa liberal-individualista, 12S: VI.El indvidualismo en tico, 2~; x. Palabras finales, 229
el Derecho, 127; VII. El socialismo y sus principios sociales, 128:
VIII. El socialismu en el Derecho, ISO; IX. Las tendencias eclcti.
caso ISS; x. La intervencin estatal, l!IS; XI. Repercusin de las V. APNDICE: LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURDICAS 2S2
nuevas funciones del Rstado en el Derecho, U8 l. Propsito, 2S2; 11. La doctrina del Derecho Natural, 2S2: 11I. El
positivismo jurdico, 2S5; IV. El neokantismo, 2!19; v. El realismo
IX. LAS NOVEDADESJURDICAS EMERGENTES 141 jurdico, 240; VI. El marxismo, 241
l. La clasificacin del Derecho, 141; 11.El Derecho Social como
nuevo trmino de la clasificacin, 142; 11I. El Derecho Interna. BIBLIOGRAFA 244
cional, 144; IV.El Derecho Penal, 147; v. El Derecho Pblico, 149;
VI.El Derecho Privado, 150; VII.El Derecho del Trabajo, 154; VIII. iNDICEDE MATERIASY ONOMSTICO 251
El Derecho Econmico, 155; IX. El Derecho Pl'Ocesal,157
"Un nuevo modelo ideal de jurista est en vias de nacer:
se distingue del modelo anterior ante todo por el hecho
de que el acento est puesto en el trabajo critico sobre y
con el Derecho, en la comprensin de lo politico y de lo
social y en la conciencia de responsabilidad para determinar
su imagen en el porvenir."

(Del informe presentado por la Repblica Federal Ale-


mana a la UNESCOpara el informe sobre Las ciencias
sociales en la enseanza superior cuya parte de Dere-
cho qued a cargo de Charles Eisenmann. Ver publi-
cacin UNESCO,Paris, 1972, del mismo nombre.)
PRLOGO A LA QUINTA EDICIN

Al cabo de cinco aos de aparecida la primera edich>n de esta


obra, y hallndose en preparacin la quinta, consideramos
conveniente una revisin amplia de ella.
Mediante numerosas adiciones y correcciones hemos pro-
curado ponerla al da y completarla en diversos aspectos; ade-
ms, hemos incrementado su bibliografa y hemos agregado
todo un nuevo captulo. Este nuevo captulo, que lleva el n-
mero XIlI, tiene por objeto insistir en un punto que nos
parece capital: la forma en que las ideas poltico-socia-econ-
micas determinan el contenido de las normas jurdicas, pese a
que tcnicamente no puedan ser consideradas como parte in-
tegrante del Derecho.
Junio de 1980
E. N. M.

[9]
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

Pese a nuestros deseos, expresados en el Prembulo, de reco-


ger sugestiones y crticas acerca de lo expresado en este libro
con el fin de perfeccionarlo, no son abundantes las observa-
ciones que hemos recibido. Los numerosos lectores que han
agotado ya dos ediciones anteriores han optado, segn los
casos, por el aplauso irrestricto o por la impugnacin en blo-
que; pocos han formulado reflexiones que nos ayuden a co-
rregir o mejorar lo escrito.
Es posible que sea desde el campo marxista de donde nos
haya llegado el mayor nmero de reparos, especialmente por
los razonamientos abstractos que a veces empleamos. Esto se
explica fcilmente, ya que nuestra formacin original fue aje-
na a esa doctrina, no obstante que la posterior experiencia de
la vida nos llevara a reconocer sus muchos e importantes acier-
tos. Con todo -y a falta de una elaboracin integral del fe-
nmeno jurdico por el marxismo- pensamos que hay cierta
ventaja en sealar los graves vicios y defectos del Derecho
burgus actual con un lenguaje y una argumentacin asenta-
dos en las ideas y formas de expresin que utilizan sus soste-
nedores, pues con ello la crtica llega mejor a los grupos que
interesa despertar y obtiene en ellos mayor resonancia.
Otros reparos han versado ms sobre impropiedades de len-
guaje que sobre las ideas de fondo.
Con este respaldo, bastante insuficiente, hemos asumido la
responsabilidad de corregir, adicionar y poner al da nuestTQ
ensayo para esta tercera edicin.
Caracas, enero de 1979

E. N. M.

[10]
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Para un texto que ataca una de las tesis idelgicas ms caras


a las clases dominantes, no caba esperar sino una acogida
rspida de parte de stas. Los hechos confirmaron la suposicin:
en los altos y tradicionales cenculos de la ciencia jurdica el
rechazo fue notorio.
Desafortunadamente para los impugnadores, los esfuerzos
por ignorar este estudio, como manera de restarle importan-
cia, hubieron de ceder ante la clida acogida de un vasto sector
de los estudiantes de Derecho y ante la urgente necesidad de
reconduCir a stos a los apacibles apriscos de la ciencia oficial.
La ms importante de las universidades mexicanas organiz.
en sus cursos de invierno de 1975-1976. un seminario de estu-
dios jurdicos denominado "El Derecho como instrumento del
cambio social", en el que dictaron ctedra muy conspicuos
maestros. No se estim entonces conveniente mantener la prc-
tica acadmica que impone la presencia de quien puede im-
pugnar las tesis sustentadas.
En cambio. no han faltado universidades cuyos afanes por
perseguir la verdad las han llevado a utilizar activamente este-
libro. Varias de ellas, especialmente las de tendencia ms
renovadora, lo impusieron incluso como texto obligatorio de
. lectura.
Esta segunda edicin aparece sin modificacin alguna. No se
ha decantado suficientemente an la polmica producida en
torno a la primera, como para que justifiquen enmiendas. Y
esto, no obstante lo que se expresa en los dos ltimos prrafos.
de nuestro Prembulo.
Convendra precisar, s, que el ttulo de la obra no ha sido
entendido correctamente por algunos. tI indica que el Der'echo
es tratado aqu en tanto obstculo al cambio social; pero no
pretende sostener que todo Derecho -al menos dentro de las
formas de organizacin social que actualmente conocemos-
sea un obstculo para ese cambio. Y para convencerse de ello
[11]
12 PRLOGO

basta con examinar el captulo XI, destinado -precisamente-


a esbozar un Derecho que no constituya un impedimento
para l.
Reiteramos, porque varios crticos parecen haberlo olvida-
do, que este ensayo est formado por un conjunto ordenado de
reflexiones personales de un autor que ha tenido una muy
vasta experiencia prctica en la enseanza jurdica y en el
ejercicio de la abogaca. Estas reflexiones no pretenden fundar
ni insinuar nuevas doctrinas filosficas o sociales, sino nica-
mente despertar inters hacia un enfoque crtico del actual
Derecho, con miras a su readecuacin y a su perfeccionamiento
en beneficio de las sociedades humanas.
Mxico, D. F., diciembre de 1976

E. N. M.
PREMBULO

Cada vez se hace ms perceptible la desconexi<'>n que existe


entre el Derecho! y las realidades sociales que hoy vive el
mundo.
Considerado el Derecho en su doble aspecto de sistema nor-
mativo que impera en una sociedad determinada y de conjunto
de conocimientos te<'>ricosrelativos a los fen<'>menosjurdicos se
advierte, en general, que sus preceptos estn notOJ:iliffif:nte retr~-
sados respecto rldas...t.~g~l1ci!~ c!.~un~ sg<.:iedad moderna ygue
sus elaboraciones tf:!ki<;..a!,q.ue mUY poco avanzan, contin~lan
tejidas en torno de principiq! y!I,IPJI_~~tQ_~ p.mpios ck Qtr~~ p(~
~as, Todo esto hace de la legislaci<'>n positiva algo ineficiente
e inactual y de los estudios jurdicos algo vacuo y aejo.
Este cada vez mayor alejamiento del Derecho de la realidad
social y su renuencia a satisfacer lo que de l esperara una so-
ciedad anhelante de progreso, no es, sin embargo, su aspecto
negativo ms saliente.
A nuestro juicio la nota ms deprimente reside en que los
preceptos. esquemas y principios jurdicos en boga se van
convirtiendo gradualmente no s<'>loen un pesado lastre que fre-
na el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a
levantarse como un verdadero obstculo para ste.
Desde hace aos nos inquieta comprobar que el Derecho
ha perdido la vitalidad que deba serie propia y que empieza
a cargar como un peso muerto sobre el desarrollo y avance
de las estructuras sodales. Muchos artculos y breves estudios
anteriores sirvieron para vaciar nuestras inquietudes.:!

! F.suihimos "Ucrceho" con ma)"lhfnla para indicar el Ucrceho ohjclivo


y dift'rcllci:trlo dd dt'rcrho snhjctinl. (:I(,nll:\(1 jnridka (\U(' se rt'COII()('Ca
111\snit'to, el tlllc scr:i t~srrito eOIl millltsrllla,
:! l'mlt'lIms r('('(>nlar clltre ellos: I.a r/';.\;.. ,/1'1 \/r1ll" I"I!"I rhi/r"". Pr;".
";/I;m r ;''''/;/111';1111('.'
"rit/;m.. en la Imra d,' Iml"';";". l." rl'l,ooar;" del
/)"",.,./w. Ila..r" llOra n"a "r/OI'1IIa r" r/ ,ir,.a ti,. rir"ria., ",,,lira.,. Un."I".
1';611~. 1),.,.rdlO. JIu/ira de da"e, El ,1i/i,.;1 ram;no de la Irgali,f"d, lIaria
,,,," "1Il't'" rtmrr/l/lliIli:a,.;'" ;11"";"", ctd,tt'r;.

(1:1]
PREMBULO
14

Ahora, despus de haber tenido la singular experiencia de


asesorar jurdicamente en Chile la frustrada tentativa de trans-
formar su sociedad burguesa tradicional en una sociedad orien-
tada al socialismo, sin quebrantar los marcos institucionales
precedentes y respetando los lineamientos de la legislacin vi-
gente, hemos podido apreciar ms cabalmente lo que el Dere-
cho significa como rmora y como obstculo para el cambio
social. Esa experiencia nos ha animado a este ensayo, en el
que tratamos de desarrollar en forma ms completa, coordinada
y sistemtica las reflexiones que en una mente atenta a los
requerimientos del avance social y de las nuevas tendencias
poltico-econmicas provocan los efectos obstructivos de un
Derecho ineficaz, sobrepasado y obsoleto.
Es muy difcil en materia como sta pretender que se ha
podido llegar hasta las races mismas de la deficiencia jurdica.
En primer lugar, quien esto escribe es un jurista formado
dentro del sistema del Derecho vigente; por penetrante que
fuera su acierto crtico, no podra, por consiguiente, aspirar
a que -como sera necesario- su anlisis fuera hecho entera-
mente desde "fuera" de una normativa y de u~a ciencia jur-
dica que durante tantos afios informaron su criterio.
Se trata, adems, de una tarea que no sabemos que se haya
cumplido anteriormente. Salvo dos breves monografas publi-
cadas en Espafia: El Derecho del porvenir de Carlos Snchez
del Ro y Sobre la extincin del Derecho y la supresin de los
juristas de J. R. Capella, que se ocupan nicamente de unos
pocos aspectos de los temas que trataremos, no hemos conoci:
do otros estudios sobre la materia. Es de notar, sin embargo, la
f6rma certera en que la In.troduccin ni neredln de ngel
Laum:e aborda la explicacin bsica 'de los problemas jurdi-
cos, porque ella constituye una manifiesta percepcin de varias
de las interrogantes que integran los puntos ms importantes
del tema.
Finalmente, el jurista ser tan slo uno de los sujetos que
podr contribuir a esta dilucidacin. Aparte de l ser necesa-
rio el concurso coordinado de socilogos, cientistas polticos,
economistas, psiclogos y muchos otros estudiosos de ese vasto
conjunto de disciplinas que denominamos las Ciencias Sociales.
En ocasiones sern los otros cientistas sociales los que debern
PREMBULO lIS

encabezar y dirigir la indagacin, correspondindole al cultor


del Derecho slo la posibilidad de actuar con ellos en calidad
de verdadero auxiliar, pues no le tocar ni sealar las metas
ni proporcionar el contenido de las frmulas adecuadas, sino
tan slo se limitar a indicar las formas que debern revestir
las reglas y armonizar su coordinacin con el resto del Dere-
cho vigente.
Conforme a nuestra apreciacin del asunto, mientras la vida
moderna tiene en nuestros pases un curso extremadamente
mvil, determinado por el progreso cientfico y tecnolgico,
por el crecimiento econmico e industrial, por el influjo de
nuevas concepciones sociales y polticas y pqr modificaciones
culturales, el Derecho tiende a conservar formas que, en su
mayor parte, se originan en los siglos X~II YXIX,cuando no en
el Derecho de la Antigua Roma, con lo <\ue se manifiesta ente-
ramente incapaz de adecuarse eficientemente a las aspiraciones
normativas de la sociedad actual.
Esto puede advertirse en la mayor parte de los pases que
constituyen nuestro horizonte cultural, pero cobra mayor im-
portancia dentro de los pases latinoamericanos, en los cuales
se comprueba de modo particularmente agudo la subsistencia
de enormes diferencias en la distribucin de la riqueza y la
existencia de una enorme masa, ampliamente mayoritaria, colo-
cada en posicin de franco menoscabo, vctima de la desnutri-
cin, carente de vivienda, falta de educacin y de atencin
mdica.
Hasta qu punto corresponde al Derecho vigente una cuota
de responsabilidad en tan deplorable estado de cosas? Puede
continuarse estudiando el Derecho como algo esttico, reducido
a un ordenamiento normativo rezagado, que con su considera-
ble obsolescencia legitima tal situacin? No ha llegado el mo-
mento de que los juristas pongan trmino a sus divagaciones
tericas dentro del mbito cerrado de su disciplina, cuidadosa-
mente .aislada por ellos mismos de otras ciencia sociales, sin
que les importe la eficacia o el resultado que aquellas tienen
respecto de las realidades sociales?
Una conciencia muy desarrollada en ciertos niveles intelec-
tuales latinoamericanos impulsa a muchos universitarios de
esta regin a levantar la vista ms all de su quehacer particu-
16 PREMBULO

lar, a fin de verificar las necesidades de la sociedad que los


circunda y sostiene y de apreciar la forma como pueden re-
tribuir a sta, dentro de su especialidad especfica, las privile-
giadas posibilidades logradas a costa de ella.
En el caso de los juristas es obvio que esa inquietud debiera
vaciarse en un anlisis acerca de cmo puede el Derecho seguir
siendo el sostn de un status injusto o cmo puede contribuir
a remediarlo. Una tarea de esta clase solamente puede ser cum-
plida mediante el estudio de Is mecanismos que obran en la
relacin Derecho-Sociedad y que conforman la estructura de esta
ltima, y mediante el esclarecimiento de la forma en que el
Derecho vigente sostiene ese status o se convierte en traba para
transformaciones sociales rectificadoras, distinguiendo las alter-
nativas posibles y la manera como el Derecho puede ser em-
pleado para el"bien colectivo dentro de cada una de stas.
Si hist6ricamente el contenido del Derecho no hace sino re-
flejar los intereses de la clase que domina socialmente, cuando
menos sera preciso escudriar dentro de l, buscar all reglas
que pudieran servir a la justicia y dar a stas todo el relieve
que se merecen, tanto para la formaci6n de los juristas como
para su aplicaci6n prevaleciente en la vida social. He aqu un
punto de apoyo para volcar, aunque sea en parca medida pero
de inmediato, las normas jurdicas hacia su aprovechamiento
por las grandes mayoras y para sembrar en la conciencia de
los hombres de Derecho principios rectificadores. He aqu
una fuente que permitira injertar en la mentalidad jurdica
tendencias crticas aptas para encauzarla hacia una apreciable
renovaci6n.
Pero la ineficiencia del Derecho va ms all.
Aun considerndolo en su relaci6n con las sociedades con-
cretas que con bastante uniformidad nos muestra la Amrica
Latina de hoy, es preciso admitir que el Derecho \Parete des-
~do incluso de las concep~iOt!.es_ econ6micas y poltic<!S_do-
minante.! y Que no se a;usta a los "proyectos concretos de vida
s~)(:ial"qu~ jl.flnr~n e --os espritus ms progresistas. Nos en-
contramos, por ello, en presenda de un Derecho ohsoleto
aun para las drcunstancias sociales vigentes. que el conservan-
tismo de los juristas es iJl(~apazde advertir y. mucho menos,
de remover.
PREMBULO 17

Es que los juristas no han reparado, en su adormecimiento,


que es preciso abandonar las posiciones riP;idamente jurdicas.
Solamente si obtienen infor~acin apropiada sobre el ~00jite-
c~cial y se. d~ponen a..\!.tiliEtrla, junto con sus conocimien-
tos tcnicos, en ben~tlci.Q efectivo de una ~eior organizacin
socIaL ~~cfrn ~ace~ del Derecho algo actuat y eficieI!!e.
En suma, a nuestro juicio, el Derecho se presenta y val~
como un instf.1.!!ll_eg.Jode.organizacin social, que debe ser
pueto ai~se~ ~ l~ sq,ci~da9.'y"'delo~<!.-m.!>!c;,s que la i!!!e-
gran, 'para f~~ilita! Y.'permitirYO!l ~'! <!~._est!uct,!r~ y de
relaciones sociales que asegure ! todo~ los individuos su ms
pleno dese!.lY91y!illi-nJonhumanow:ntrQ de una sociedad capaz
de promov~lQ y ~egurarJo.
Mlrado en esta perspectiva, el Derecho recobra toda esa vita-
lidad y grandeza que lo aureolaron en otra poca, pero esto
no en razn de ilusorias concepciones metafsicas sino en vir-
tud del apor~cierto :'L<:,ficCi!. 9!!e 'podr(a dar _en pro ~e un~
mejor sociedad. .h.\WJ.alJ_a_y _delbkn 4t cada uno de sus
miembros. - - ~- --
ste no pretende ser un estudio filosfico del problema ni
tampoco un examen de los mltiples aspectos sociolgicos que
l envuelve. Desafortunadamente carecemos de preparacin es-
pecializada en filosofa del Derecho y en sociologa jurdica.
Sin embargo, una vasta experiencia en la enseanza y en la
aplicacin del Derecho positivo nos ha mostrado, casi intuitiva-
mente, que existen graves fallas en las concepciones jurdicas
en boga y que ellas no satisfacen las exigencias de la sociedad
tzn dinmica y cambiante en la que nos toca vivir.
Basta mostrar las bases ideolgicas del liberal-individualis-
mo para darse cuenta que las grandes instituciones del Derecho
vigente estn afincadas en l. La tarea urgente de los juristas
ms lcidos es elaborar las nuevas instituciones jurdicas para
un Derecho moderno que sirva a las ideas de solidaridad so-
cial, de primaca del inters colectivo por sobre el particular
y de activa direccin de la economa por el Estado.
Ciertamente, en las condiciones expuestas, resulta superior a
las posibilidades de un solo estudioso determinar todas las
causas y todos los efectos del estancamiento del Derecho que
hoy conocemos. Solamente con clconcurso de eficientes fil-
!!!I

18 PREMBULO

sofos, politlogos, socilogos y juristas, que armnicamente se


hicieran cargo del trabajo que -repetimos- debe ser multi-
disciplinario, sera posible ver ms claro en este grave proble-
ma. Quedaramos satisfechos si logrramos tan slo despertar
la atencin hacia l y proporcionar algunas bases o ideas que
faciliten un esclarecimiento posterior ms completo.
No nos cabe duda que habr crticas que formular a nues-
tros planteamientos. Seguramente, se omiten en ellos algunos
aspectos que deben ser considerados; no nos ha sido posible
cubrir ms plenamente la cuestin. Probablemente habr tam-
bin rectificaciones que hacer a lo que se expone: no se puede
acertar en todo. .

Nuestro deseo es que este texto sea considerado como un


documento de trabajo, como una primera aproximacin al
tema, como algo susceptible de ser complementado, corregido
y desarrollado en alto grado.
Si algn mrito tiene es la honrada decisin de lanzarse al
anlisis de un tema difcil, polmico y poco estudiado. Invita-
mos a todos los que se interesen en l a perfeccionarlo.
Mxico, octubre de 1974
EL DERECHO COMO REGLA ORDENADORA FORMAL
.-
r
s
s

l. El Derecho incluye .[0 socialmente imperante

Reducido el Derecho objetivo a un conjunto de normas obli-


uatOrias elaboradas por el hombre que son impuestas coacti-
~amente en la sociedad, puesto que aparte de ellas no exis-
ten reglas o principios superiores de ndole jurdica, y esta-
blecido que el Derecho no cumple necesariamente valores de
justicia, llega el momento en que debemos caracterizarlo po-
sitivamente.
Lo anterior no significa, empero, que haya quedado ago-
tada y despejada toda la fantasmagora que se asila en el
Derecho actual y que deforma su correcta y real compren-
sin. Ya tendremos ocasin de mostrar muchas otras ilusiones
jurdicas y de explicar cmo han sido forjadas y sostenidas
a lo largo de siglos para beneficio de un determinado sistema
social o para ventaja de determinados intereses.
Antes de avanzar, es conveniente, sin embargo, precisar que
cuando hablamos de Derecho objetivo no estamos aludiendo
solamente a las reglas enunciadas por escrito por un legislador
que toma a su cargo la especial formulacin de preceptos ge-
nerales obligatorios (esto es, las leyes y cdigos del sistema
jurdico continental). Tambin incluimos la normativa social
r~almente imperante dentro de una sociedad civil, que puede
diferir de aquellas reglas escritas,1 pues ella expresa, en ltimo
t~rm~no, el verdadero Derecho que all se aplica, aun cuando
1 B. Kozo1chykmanifiesta su propsito de abandonar los conceptos ahstrac-
t?s. que reducen la realidad jurdica. solamente a aquello que puede ~er enun-
cIado a hase de deducciones (Iue ein~ean el sistema siloKstico y romenlan la
Ctsiricacin conceptual, para. en camhio, ohservar y evaluar el funcionamiento
(e las institudm\(.'S jurdicas romo "utensilios dotados de un propsito eco.
~6111w delerminado", mediante el examen del "comportamiento" de las
eyes en la vida social.

IR3]

L
84 REGLA ORDENADORA FORMA

se separe en mayor o menor grado del Derecho oficial. En lo


pases que admiten la costumbre como fuente formal del Dere
cho, esa normativa puede llegar a transformarse en Derech
oficial y ser reconocida como tal, si cumple con las exigenciasl
previstas.
Conforme al pensamiento de Kelsen, deberan intewar el
Derecho las formas individual izadas de aplicacin de las leyes
que qUf'dan a cargo de un rgano del Estado, sea ste iuri.s-
diccionaI o administrativo y tambin las reg-Ias convencionales
que lcitamente acuerdan los particulares. No obstante, por
una parte consideramos como normas jurdicas slo a los pr~-
ceptos obligatorios generales, y por la otra, estimamos que esas
formas individualizadas pueden llegar a constituir parte im-
portante de lo que denominamos Derecho realmente impe-
rante. De ellas, la aplicacin jurisdiccional de la ley tiene
importancia relevante en los pases del common law. En los
pases del sistema continental el inters de sta no puede ser
magnificado, pues representa tan slo una nfima parte de las
manifestaciones efectivas de aplicacin de la ley dentro del pas.

n. N olas que caracterizan al Derecho

Las notas del Derecho que nos interesa destacar, tras el exa- ,
men realizado en los captulos precedentes y que se despren- :,
den de lo que en ellos expusimos, son:
a] el Derecho tiene por obieto esencial imponer en la socie-
dad un r~imen determinado de ordenacin; el Derecho es en
s mismo un conjunto de reglas que fuerzan a un orden dado
de la sociedad y de sus miembros.
b] el conjunto sistemtico df' reglas juddicas obligatorias
que el Derecho aporta a la sociedad constituye slo eL ~
para que se alcance un determinado orden socia!. El Derecho,
-
por consiguiente, es puramente ~strumental y, por s mismo,
no se integra con ni comprende los fines o las ideas sus.
tanciales que impiran la ordenacin que est encargado.de
sostener bajo amenaza de coaccin.
c] es la poltica, como ciencia y prctica del gobierno de la
85
Jtf;GLA ORDENADORA FORMAL

ociedad, que en esto obra auxiliada por la economa y la


Sociologa, la que seala las ideas directrices y lineamientos
~ue aspiran a conformar de una manera dada a la sociedad;
el Derecho solamente opera como qpsno formal de esas ideas
y cumple la funcin de obteEer q~os hombres observe~a
cQI!9ucta que permita hacerlas realidad.
d] debido a lo anterior, al Derecho no le toca decidir sobre
el sentido de las normas que la poltica le pide elaborar con el
fin de realizar una cierta concepcin de lo que debe ser el go-
bierno, estructura y disposicin interna de la sociedad y de
sus miembros.
e] siendo as, 0.0 pllf.de decirs~que el Derecho se riia por
principios absolutos; omo instrumento formal es eminen~
mente relativo y }lor hallarse al servicio de directivas ajenas,
iu funcin la sirve obteniendo que esas directivas sean efec-
tivamente cumplidas en la vida social. Para ello puede utilizar
W'dados mecanismos, que sern correctos en cu-;'nto sean ap-
tos para lograr ese obedecimiento.
f] sobre esa base, !la hay en el Derecho princiPios de fon-
tI!!preestablecidos. Se opera en l considerando las posibilida-
des que admite el ambiente social siempre cambiante y utili-
zando habilidad para lograr la mayor eficacia de las normas
con el mnimo de esfuerzo de los mecanismos sociales dispo-
nibles. Los criterios prcticos son los decisivos en l.
g] mucho menos hay preceptos o principios jurdicos in~~
~ Las normas jurdicas deben adaptarse constantemente
~a evolucin y cambios que experimentan las ideas polticas
directrices y a las variaciones continuas del ambiente social,
<\.leexigen alteradas para mejor c.nmplir esasideas;;~. ca-
~stas mismas perm;nP7Qn in,,!tPT3hlespor nn tiempo. El ju-
rista debe estar, por ello, siempre alerta a la readaptacin de las
normas; las frmulas jurdicas tienen que ser dinmicas y hallar-
Seen reelaboracin permanente, porque la sociedad y sus con-
cepciones polticas tienen la movilidad de los organismos vivos.
h] los preceptos jurdicos establecen su ordenacin sobre la
base de reglas generales. Hemos de ver ms adelante el alcance
e importancia que esto tiene.
86 REGLA ORDENADORA FORMAL

1lI. Los variados conceptos sobre el Derecho

Dentro. de la doctrina y la filasafa jurdicas se han prapuesta


muchas y muy variadas canceptas de Derecha. No. es nuestra
nima pasarles revista. Salamente queremas presentar en far-
ma sinttica y fugaz algunas de las caracteres distintivas que
se han sealada para el Derecha con el fin de cantrapanerlos
a las que acabamas de atribuir le. En las casas en que se trate
de una caracterizacin peculiar de un determinada autar,
mencianaremas su nambre entre parntesis.
Segn esas diversas apreciacianes, el Derecha busca la caar-
dinacin abjetiva de las accianes pasi~les entre varias sujetas
canfarme a un principia tica (Del Vecchia), a pracura la
salucin de canflictas a base de reglas generales, .0.da a cano.-
cer al ciudadana la que puede y la que no. puede hacer, a
trata de paner cata al pader arbitraria, eliminando. la sujecin
y estableciendo. la igualdad (Bodenheimer), a intenta armQ:
nizar al individua can el Estada, a manapaliza y reglamenta
la fuerza en su calidad de arden de caacn (Kelsen), a est
encargada de determinar las deberes y las derechas de las in-
dividuas, a calaca franteras para evitar chaques entre las
hambres, a ef.un instrumento. para realizar prcticamente la
justicia en la vida sacial (Villara), a cumple una delimita-
cin de campetencias para rganas del Estada e individuas
(Jze) , a est al servicio. de las clases daminantes para same-
ter a las explatadas, etctera.
Las caracteres que nasatros hemas atribuida al Derecho
recagen cunta hay de verdad en varias de las enunciadas que
acabamas de repraducir, excluyen la que stas tienen de err-
nea de acuerda can la que hemas explicada y explicaremas, y
centran las natas del Derecha en el mbito. que a ste carres-
pande dentro. de las candicianes actuales de la vida sacial.

IV. Juristas que subrayan el carcter ordenatorio del Derecho

Pademas agregar en apaya de nuestra pasicin que un grupa


de impartantes autares madernos pane de relieve el carcter
REGLA ORDENADORA FORMAL 87

fundamentalmente ordenatorio e instrumental del Derecho. Es


que empieza ya a captarse la necesidad de que los conceptos
jurdicos escapen a los moldes liberal-individualistas que algu-
nos quisieran dejar impresos en ellos para siempre.
Son varios los autores que hablan del Derecho como un con-
junto de reglas que imponen un orden dentro de la sociedad;
pero hay que estar atento a lo que con la palabra "orden"
quieren significar, porque para algunos, visiblemente, se trata
del orden callejero o externo, con nimo de proteger y conser-
var intocado el viejo orden. Otros se refieren a l como un
"orden normativo", con un sentido muy ajeno al que hemos
establecido.
Si eligiramos a quienes mejor pueden representar la posi-
cin que hemos adoptado, podramos sealar a Jean Dabin y
a Roscoe Pound. El primero, asigna a la regla de Derecho una
disciplina por partida doble, una constituyente o constitucio-
nal, por la cual el grupo social toma cuerpo y vida, la otra,
rectora y ordenadora, por la cual el grupo impulsa a sus miem-
bros en el sentido de los fines sociales. La regla de Derecho
no es simplemente la regla de las relaciones entre los hom-
bres considerados como tales, ut singuJi, fuera de toda cualifi-
cacin o pertenencia social; ella traduce las condiciones y las
exigencias sobre el doble plan de la constitucin del grupo y
de la direccin de sus miembros. Una de las condiciones pri-
meras, al mismo tiempo que uno de los fines de bien pblico,
prosigue Dabin, es que en el seno de la comunidad total reine
un cierto orden en las relaciones entre ros individuos y los
grupos, orden que el Derecho fijado por la sociedad civil se va
a encargar de traducir. Y toca al Estado imponer el orden en
todas las relaciones sociales del dominio tempora1.2
Pound explica su idea denominando expresivamente "inge-
niera social" a la ciencia del Derecho, para la cual seala como
competencia "aquella parte de todo el campo social en el que
puede lograrse la ordenacin de relaciones humanas a travs
de la accin de la sociedad polticamente. organizada". Esta
"ingeniera" no ha de ser considerada solamente como un con-
jUnto de conocimientos o como una estructura ya fijada de

2 Jean Dabin, pp. 8, 12 Y 73.


88 pr~LA ORDENADORA FORMAL

antemano, sino como un proceso, una actividad, con un con.


tenido de realizacin de cosas y no como mero instrumento
pasivo, pues ser juzgada por su adecuacin a los fines para
los que se realiza. Ms adelante se refiere al Derecho como un
"sistema de ordenacin". Es este ordenamiento el que, dentro
de su superposicin de pretensiones contrapuestas que reina
en la sociedad, impide que los bienes de la existencia humana
queden perdidos, o malbaratados o se obtenga de ellos un exi-
guo rendimiento.3
Iredell Jenkins, pese a que termina asimilando el orden a
la justicia, podra ser mencionado tambin por el esclareci-
miento que hace del concepto de "orden". Segn l, la ley
humana positiva es un principio de orden, en el sentido de
que constituye un instrumento con el cual los hombres tratan
de asegurar y fomentar el orden contra las amenazas del des-
orden. El orden encarna un elemento puro de regularidad y
sistematizacin, de estabilidad y continuidad, que se refiere
a la red de relaciones que une objetos y hechos distintos. El
orden indica semejanzas entre las cosas y uniformidades de
secuencias entre los hechos. Mediante l entidades distintas
siguen cursos establecidos y se articulan en un todo compo-
niendo una estructura sistemtica. A su juicio, el concepto de
orden entraa cuatro elementos bsicos: pluralidad de enti-
dades que exhiban caracter,c;ticasestables de grupo, su organi-
zacin en una serie de entidades superiores, actividades des-
arrolladas por estas entidades y energa intercambiada entre
ellas, todo esto de manera regular y coherente. Termina indi-
cando que la ley positiva no slo realiza las funciones de
reflejar y conservar un orden anterior, sino de esbozar y rea-
lizar otro futuro.4

V. A utores que afirman el carcter instrumental del Derecho

Tambin el carcter instrumental del Derecho adquiere cada


3 Roscoe Pound, pp. 200, 201 Y 208.
4 Iredell Jenkins en l..a ;usticin como ideal y como ideologa, publicado
en la recopilacin La ;usticia, pp. 242 a 245.
REGLA ORDENADORA FORMAL 89

da mayor aceptacin, Desde Kelsen, que calific al Derecho


como "una tcnica social destinada a inducir a los hombres
a conducirse de una determinada manera, para lo cual sanciona
la conducta no deseada",:! hasta Recasens Siches, quien atribuye
a las normas de Derecho positivo la calidad de "instrumentos
prcticos, elaborados y construidos por los hombres, para que,
mediante su manejo produzcan en la realidad social unos cier-
tos efectos, precisamente el cumplimiento de los propsitos
concebidos",6 hay una gama amplia de filsofos y juristas que
lo reconocen. Pound expresa que prefiere una interpretacin
instrumental del Derecho antes que una idealista; Angel La-
torre declara al Derecho "ante todo un mecanismo para impo-
ner y garantizar un orden social, y lo que le interesa son las
conductas en la medida que afectan a ese orden", y Dabin
explica que el Estado trata de introducir en la sociedad, que
es mltiple, confusa y a veces dividida, un principio de armo-
na y de cohesin racional; pues bien, el primer instrumento
de esa armona y cohesin, agrega, es la regla de Derecho,
Ms adelante subraya el carcter instrumental del Derecho
como una diferencia fundamental entre l y la mora1.7
A mentalidades habituadas a conceptual izar en torno al De-
recho podr parecer casi irrespetuosa la tesis que se sustenta,
Pero si se trata, parafraseando al Evangelio, de que el Derecho
sirva al hombre y no el hombre al Derecho, es necesario to-
marlo pragmticamente, como un instrumento que permite
alcanzar finalidades adecuadas a la vida del hombre en socie-
dad. Recordemos a este propsito la censura de Bacon a la
filosofa aristotlica: "se trata de una filosofa s<'>lovigorosa
para las disputas y controversias, pero estril en producciones
que beneficien la vida del hombre",8

1\ H. Kelsen, p. 72.
6 Luis Recasens Siches, en Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa 'Y
lgica (razonable), Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1971, p. 500.
7 Jean Dahin, pp. 73, 125 Y 1!14..
8 Referencia de Miguel VilIoro en sus l.l'cciones de filo.lOfa del Derecho,
M{'xico, Edilorial Porra, 1973. p. 151.
90 REGLA ORDENADORA FORMAL

VI. En tanto medio) el Derecho carece de fines

De acuerdo con lo anterior, y siendo el Derecho tan slo un


medio, carece l de fines propios. Ni la justicia ni la se:m-
ridad iurdica pueden ser tenidas como fines del Derecho. La
p!imera es un postulado ~~0.9ue puede alcan]:ar iI!lP2r!!!.ns!a
como elemento del bien colectivo dentro de cierta clase de
~eg1aSJurdicas, segn ya lo vi~~,pe-~~ ~-2!!~-_eii-
girse en el fin det perecho..: La se~ndae~~n~me!!to e
estabilidad que podra formar parte de !!!!.L.Qisposicinorde-
nada de la vida social; en tal caso se transformara en una
l!1anifestaci(~ orden que.cl Iier~_chQ-est_Jli-rn_<!QQ;ii-
E-0l!erdentro de sta. Pero en muchos casos el verdadero or-
den demandar cambios y modificaciones a las situaciones exis-
tentes, con 10 que la sej:1;uridadjurdica invocada como valor
absoluto y nec~sario, no ser sino otro ~ito ms introducido
cIeconmrbanao en el Derecho con el objeto de conservar con-
dCioes <le vIda soCial que realmente atentan en contra del
bien colectivo.
Podra, entonces, pretenderse que el bien colectivo (o "bien
comn" dentro del lenguaje tomista) adquirira el carcter
de verdadero fin del Derecho. Tambin la respuesta debe ser
negativa.
Como lo hemos sealado en el captulo anterior, la socie-
dad se forma para el bien de todos sus miembros, y el Estado,
como rgano que asume su direccin, debiera encargarse de
procurar dicho bien.
El bien colectivo que el Estado debe procurar no es igual
al bien individual de cada uno de los individuos que lo for-
man. Toda sociedad poltica autnomamente organizada (a
cuya forma histrica actual denominamos Estado), constituye
una totalidad, un cuerpo orgnicamente constituido, que aun-
que formado por numerossimos hombres, se convierte en una
entidad distinta de la suma de stos, en virtud de ser la forma
ms acabada de asociacin que los hombres buscan para lograr
en ella su mayor bien humano temporal. Esa sociedad no es la
suma de todos los individuos que hoy la forman. Le corres-
ponde ocuparse del bien no solamente de stos, sino de todos
los posibles y futuros miembros que a ella se incorporen. Se
REGLA ORDENADORA FORMAL 91

trata, pues, ge1 hien (le todos los miembros de. la socied~.
considerados stos en su con junto, }!.rescindiendo del inter:
~ular de individuos o de grupos que lo componen, bien
W se proyecta ms all de la suma del inters de todos ellos,
pues tambin deben tenerse en C:llenta las generaciones futu-
ras y valores que pertenecen a la sociedad pero que no puede
~marse Que _toQ!lt>nen cuota a ninguno de sus miembros
individualmente considerados. Esta es la razn por la cual.
egn mS adelante veremos: el bien colectivo debe conside-
rarse super{~r al bien de todos y de cada uno de los miem-
bros de la sociedad.
La bsqueda de ese bien colectivo, que por cierto compren-
de y abarca el bien de los miembros y grupos de la sociedad,
aun cuando siempre subordinado ste a los intereses generales.
corresponde por derecho propio al Estado. Para eso se orga-
niza el Estado.
Ahora bien, determinar cul es ese bien, qu elementos o
manifestaciones lo diversifican o integran y cul es la manera
de alcanzarlo habida cuenta de las condiciones histricas en
que vive la sociedad, es materia propia de la poltica, como
ciencia y como prctica del gobierno de los pueblos. Ser, por
ello, la autoridad del Estado encargada de dirigir a la sociedad
y de determinar en concreto las metas que deben ser alcanza-
das y la manera prctica de llegar hasta ellas, la que decidir
la forma en que el Estado, la sociedad misma y sus miembros
deben organizarse, estructurarse y ordenarse para cumplir tal
fin. Normalmente sern el Poder Legislativo, con capacidad
o competencia para adoptar las ms altas determinaciones de
la vida del Estado, y el Poder Ejecutivo, al cual se encomien-
da la realizacin de las medidas de bien pblico, los que de-
bern decidir, en plano de opcin poltica, las vas y fines
que se elijan.
Es necesario, sin embargo, prevenir contra la infiltracin
idealista que puede ocultarse dentro de la suposicin de que
sera solamente la poltica, como ciencia o como arte de go-
bernar, la encargada de determinar los contenidos del Derecho.
Porque la verdad es que la historia nos muestra que tambin
la lucha poltico-social concreta que se libra entre las tenden-
cias antagnicas de la sociedad, la que en nuestro tiempo
REGLA ORDENADORA FORMAL

,se manifiesta generalmente en una verdadera lucha de clases,


tiene efectos directos en est' contenido, sea mediante modifica-
dones de l, sea mediante la aparicin de conceptos y princi-
pios nuevos. Pues de la confrontacin de tendencias y clases
,opuestas en defensa de sus respectivas posiciones e intereses,
nacen y han nacido numerosas instituciones jurdicas cuya fina-
lidad es el reconocimiento de ventajas para los que triunfaron.'
En este sentido debe sealarse que las luchas de la clase
trabajadora son la razn determinante del desgaje de toda la
nueva rama jurdica laboral desde el Derecho Civil, donde
.antes estaba reglada por unos escasos preceptos relativos al
arrendamiento de servicios materiales, basados todos ellos en
una hipottica igualdad de las partes. Es bajo este impulso
que se ha constituido todo el moderno Derecho del Trabajo,
.al reconocerse que es necesario que la ley d apoyo a la parte
econmicamente ms dbil de la relacin laboral, puesto que
sin l sta quedara sujeta a los dictados del patrn.
Todas las reivindicaciones econmicas obtenidas por las
dases trabajadoras, como resultado de sus luchas y esfuerzos,
representan jirones arrancados a las enseas del Derecho liberal-
individualista. De esta manera, una lucha de clases a veces poco
aparente, ha contribuido en mucho a las modificaciones ms
indispensables del Derecho vigente a fin de que ste adqui-
riera una mnima actualizacin.

VII. El Derecho al servicio de los fines polticos

Adoptada la decisin poltica, ser principalmente a base de


preceptos jurdicos que ella podr ser cumplida, puesto que
tales preceptos impondrn a los gobernantes y a los goberna-
dos una conducta obligatoria y coactivamente exigible enca-
minada a que sea alcanzada.
Pero las metas y las vas fundamentales quedan a cargo de
la poltica, auxiliada sta por la economa, la sociologa y ,otras
ciencias sociales. El Derecho ve circunscrita su competencia
propia a elaborar las Mrmulas preceptivas concretas que tra-
ducirn la decisin poltoica,a proporcionar la instrumentacin
Rf,GLA ORDENADORA FORMAL 93

de instituciones, esquemas y ordenamiento especficos que le


permite aportar su milenaria experiencia y a encuadrar las
nuevas frmulas dentro del resto del equipamiemo normativo
preexistente en el Estado, tanto para sealar la manera como
deben dictarse vlidamente como para armonizadas en rela-
cin con todo el resto del ordenamiento jurdico. No podemos
subestimar la importancia de esa tarea, as como resulta pueril
magnificarla con nimo de ofrecer incienso al Derecho y a los.
juristas.
La elaboracin de preceptos concretos constituye todo un
arte, en el que se aprecian tanto la utilizacin de muy antiguas
experiencias en el manejo de las conductas humanas bajo ame-
naza de sancin, como la redaccin apropiada de las normas
necesarias. Una clara comprensin de las finalidades polticas
perseguidas y un criterio seguro en cuanto a las reacciones so-
ciales que provocarn las normas y sus sanciones, deben tam-
bin ser puestas de relieve.
y como en materia jurdica, salvo el rarsimo caso de algu-
nas pocas revoluciones integrales que derogan todo el Derecho
preexistente y empiezan nuevamente a partir de cero, siempre
es menester conocer muy cabalmente la normativa que est
rigiendo y hallarse en condiciones de ilustrar al poder poltico
acerca de la incidencia o efecto que los nuevos preceptos re-
clamados tendrn dentro del conjunto normativo anterior, la
tarea no ser sencilla, pues exigir conocimientos acabados
del sistema jurdico existente, capacidad para apreciar todas
las consecuencias de una modificacin, que a veces quiere ser
solamente parcial pero que repercute mucho ms all de sus
designios, y buen manejo de todo lo que "el Derecho constituye
como aporte propio, instituciones, principios jurdicos, subor-
dinacin de normas, sistematizacin de los preceptos, etctera.

VIII. El jurista en las tareas legislativas y de gobierno

A lo largo de mucho tiempo, bien sea por falta de personas


con formacin especializada en algunas ramas de otras ciencias
sociales, hien porque se pens que la formacin de los aboga-
94 REGLA ORDENADORA FOR.MAL

dos y juristas estaba concebida como para hacer de ellos hom-


bres con conocimientos sociales generales, de hecho fueron los
abogados los que monopolizaron casi todos los cargos y fun-
ciones de gobierno en la mayor parte de los pases latinoame-
ricanos. Jefes de Estado, ministros de Estado, parlamentarios,
eran en su gran mayora abogados, en los perodos, a veces
breves, en que no dominaba una dictadura militar.
En mucha medida contribua a este estado de cosas el que
no se discriminaran dos aspectos diversos dentro de la funcin
legiferante. Cuando el legislador cumple su misin propia debe
obrar primeramente como definidor poltico, encargado de
determinar las metas de gobierno en las cuales estima enar-
nadas las finalidades de bien pllblico que le toca servir y,
en seguida, como formulador de las normas reguladoras apro-
piadas para que aquellas se hagan realidad en la sociedad.
El primer aspecto, de contenido, significa poner en ejercicio
criterios y funciones polticas y el segundo, formal, preparar
los instrumentos jurdicos necesarios para implementarlas. 50-
l~mente en el segundo cabe participacin al abogado o al
jurista como tal. Esto no significa desconocer que las aptitu-
des de gobierno o polticas se dan en los hombres en forma
ms intuitiva o carismtica que como fruto de estudios, por
una parte, y por la otra, que un abogado, por la naturaleza
de sus estudios y por la ndole misma de su actividad social
puede estar normalmente ms dotado que otros individuos
para cumplir una labor de esa clase. Pero bien entendido que,
entonces, la cumple en cuanto poltico y no en cuanto abogado.
Pero las condiciones sociales tienden a modificarse. Se des-
arrollan los estudios de las ciencias sociales no normativas y
los acontecimientos histricos van desplazando a los juristas
de las tareas gubernativas.9 Hoy no es raro ver presidentes de
la Repblica, ministros de Estado o parlamentarios que, con-
tra la tradicin de perodos anteriores, no son en su enorme
mayora abogados.

9 G. Ripert. en su l.e f'g;me dme("mlqlle p: 9. dice que. expulsados


de la poltica y aun de la filosofa. )osjuristas se han rduKiado en el estu-
dio de la t{-cnica. "all se les ha dejado toda lihertad y han recihido toda
clase de aliento. porquc tales esludios son inofensivos". Con ello. segm cree
<.-slealllor, los juristas "renuncian a didgir y a crear el Derecho".
REGLA ORDENADORA FORMAL 95

Cierto es, tambin, que en las sociedades modernas no es


posible hacer gobierno limitndose a conservar la legislacin
tradicional o a darle, a lo sumo, leves retoques, tarea para la
cual los juristas de abolengo parecan dotados de especial
destreza.
CAPiTULO XI

LAS PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

[. El Dnecho a la zaga de los cambios sociales

Ni el mundo permanece esttico ni la vida detiene su curso


tan slo porque algunos hombres, ayudados por instituciones
dispuestas para ello, quieran ahogar la dinmica de la historia.
Una continua movilidad y cambio impulsan, ms all de cual.
quier voluntad conservadora, un proceso de creacin cultural
que pugna por expresarse en variaciones y revisiones de las
formas de vida social, aun cuando para ello sea menester des.
bordar los marcos que quisieran contenerlo.
Nuevos valores y nuevas necesidadessocialesazotan, ininte-
rr~mpidamente, ese Derecho petrificado e insuficiente, por in.
apto para adecuarse a las realidades emergentes. Y si las nor.
mas jurdicas no son capaces de latir al comps acelerado de
la vida, no ser el ritmo de sta el que se retarde, aunque
deba vencer obstculos y por momentos parezca que dismi.
nuye su marcha.
No pretendemos negar que haya habido algu~os progresos
dentro de la ciencia jurdica y de las legislaciones,pero todos
ellos han quedado cortos ante los requerimientos sociales.Mu'
chas vecesse ha tratado de meras reformulaciones de los afiejos
moldes; otras han sido novedades que miran ms a lo formal
o lo accidental que al fondo y a las esencias de las institu.
ciones; no pocas veces los adelantos quedan en lo puramente
terico, sin posibilidad para enfrentar las nuevas realidades.
A ello se debe que el Derecho, comociencia y como legislacin
vaya quedando rezagado y que su desajuste con la evolucin
social vaya apareciendo cada vez ms de manifiesto.
El Derecho, como instrumento para una vida social satis.
factoria no debera tratar de conservarse a s mismo ni de
mantener pertinazmente sus posicionestradicionales.
[1781
,sJISI'&CTIV"1 DI UN DatCHO MODUNO 179

No obstante. considerado en su conjunto y especialmente


en sus partes ms decisivas e influyentes. no pasa de ser un
conjunto arbitrario de reglas socialesque tienden a perpetuar
un orden caduco. sobrepasado por la conciencia colectiva y
con un designio socialmente paralizador.
Entre tanto. dentro del ambiente social ganan terreno cada
vez ms ideas divorciadas de aquellas que constituyen la ins-
piracin del Derecho asi considerado. Las tendencias que
asignan preponderancia a la organizacin colectiva y a los va-
lores del conjunto de la comunidad toman la delantera y con-
quistan la adhesin mayoritaria. aunque ello ocurra bajo diver-
sos signos y denominaciones. Sea en la forma ms radical del
ideario socialista.aceptado y puesto en prctica ya por casi el
40% de toda la humanidad. sea como aquellas tendencias
que en forma ms cauta o tmida se llaman a si mismas socia-
lizantes y que dominan ampliamente en los circulos intelec-
tuales de nuestros paises. sea en medios simplemente refor-
mistas que declaran procurar la gradual modificacin y mejo-
ramiento de las condicionesde vida de las clasespobres. aunque
en el fondo hayan nacido para combatir al socialismo. una
mayora abrumadora est en favor de cauces enteramente dife-
rentes de los que inspiraron a los aspectos ms primordiales
del Derecho vigente.
Pero es evidente la ausencia de Uneasdirectrices que puedan
conducir al Derecho a una renovacin o. cuando menos, a una
conformacinde sus .institucionesy bases con las nuevas ideas
imperantes. Mientras quienes lo estudian y enseiian permane-
cen aferrados a los viejos moldes. la imaginacin de quienes
quisieran verlo transformado se muestra. por su parte. incapaz
de encontrar caminos inditos de salida.
Haremos un intento audaz. aun cuando no presuntuoso. por
la conciencia que tenemos en nuestras limitaciones. para suge-
rir ideas que nos parecen marcar una ruta de orientacin para
los esfuerzos de adaptacin del Derecho a las necesidades ac-
tuales de las naciones latinoamericanas y a la conciencia domi-
nante de sus pueblos.
Acometemos tan dificil tarea hurfanos de aportes ajenos
que pudieran facilitrnosla o darnos esa confianza y seguri-

..
180 PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODE1\IO

dad que se adquiere al transitar por sendas que otros recorrie.


ron antes. Al menos, declaramos no conocer -y damos anti.
cipadas excusas por nuestra ignorancia para el caso de que
existan- teoras o doctrinas aptas para los pases que ansan
vivir en un ambiente social de solidaridad y de organizacin
jurdica al servicio de todos. Solamente contaremos con el
apoyo de algunas ideas aisladas que, sin duda, vamos a
aprovechar.

11. Mtodo seguido

El concepto es el medio por el que el conocimiento resume


en ideas cada vez ms profundas lo que ha llegado a aprehen.
der. Tiene por objeto delimitar mentalmente los objetos cen-
trales que nos. interesan dentro de un mbito determinado.
Mediante l se obtiene un conocimiento ms acabado, aun
cuando en forma abstracta, de la realidad, precisando las notas
esenciales y 'diferenciales de los objetos que la componen.
Una ciencia que cambia, especialmente si es una ciencia so-
cial que intenta adaptarse a realidades nuevas o interpretadas
en forma ms verdadera, cuyo debera ser el caso del Dere-
cho, debera crear conceptos nuevos que remplacen los ya ob-
soletos.
Para alcanzar esa nueva conceptualizacin es 'posible usar
diferentes mtodos, pero, tratndose de ciencias sociales, habr
de tener predominio el mtodo inductivo y experimental. Sin
embargo, un mtodo deductivo no puede ser excluido a priori,
especialmente dentro del Derecho, disciplina que tiene impor-
tantes aspectos de abstraccin.
Hace algunos aos, haciendo un intento como el que en
estos instantes nos proponemosl incurrimos en el error de tra-
tar de agotar el estudio de los cambios que deben sobrevenir
en un Derecho puesto al servicio de una sociedad solidaria,
usando exclusivamente el mtodo deductivo. El procedimientO

1 Vase nuestro trabajo La renovacin del Derecho.


J'EltSPEcrtVAS DE UN DERECHO MODERNO
181

nOSpermiti adivinar algunos aspectos de lo~ cambios necesa-


rios, pero quedamos flotando en un plano discursivo y abs-
tracto, por falta del vivificante contacto con la realidad.
En aquella oportunidad nuestro plan se redujo a esquema-
tizar mentalmente las lneas que el individualismo ha marcado
en las instituciones del Derecho vigente, para luego, mediante
una simple operacin mental, poner al revs todos esos aspec-
tOS,al igual que se vira un guante volviendo su superficie
interior al exterior. Los resultados, escasos pero importantes
que as obtuvimos, sern tambin aprovechados ahora. Pero,
indudablemente, con ellos quedamos muy cortos, por error de
enfoque, frente a la vasta problemtica de un Derecho nuevo.
Esta autocrtica y rectificacin no indica, por cierto, que
hayamos alcanzado ahora la solucin plena. Confiamos, sin
embargo, en proponer un conjunto algo ms orgnico de ideas,
que con la cooperacin de otros estudiosos podra contribuir
a la formulacin posterior de un sistema bien estructurado.
Los dos descubrimientos "deductivos" fueron que si en el
Derecho vigente encontramos todo un vasto conjunto de ins-
tituciones, doctrinas y postulados destinados a la defensa y
proteccin del inters individual, a cuyo estudio, anlisis
y desarrollo los juristas tradicionales han dedicado multitud
de obras y tratados, como ser, los derechos subjetivos, los dere-
chos adquiridos, la autonoma de la voluntad, las obligaciones
personales, etc., en la anttesis de esos esfuerzos tendramos que
hallar lo que hiciera falta para construir un Derecho de soli-
daridad, esto es, no individualista. Con ello llegamos a enten-
der que un Derecho de esta clase deba girar en torno a dos
polos principales: la primaca del inters colectivo o general
por sobre el inters particular o privado y el desarrollo de la
idea de los deberes sociales, como un equilibrio al sistema
jurdico individualista basado en la exaltacin desmesurada
de los derechos individuales. Yesos fueron 10s conceptos que
entonces desarrollamos.2.
Magro o no dicho resultado, es el hecho de que ahora, con
tnayor meditacin, queremos integrarlo con elementos que
nos depara la misma realidad social y sobre la base de stos
2 bid.
182 PUlPECI'IVAI DE UN DUECHO MODhNo

intentaremos deducir tambi~n conclusiones que deriven en


conceptos jurdicos nuevos.
No haremos diferencia entre los conceptos obtenidos de.
ductiva o inductivamente. sino que los ordenaremos en Con.
junto de la manera que nos parece ms lgica para una como
prensin total de lo que ellos significan.

11I.Las nuevas funciones del Estado moderno

Posiblemente no haya un campo ms propicio para demostrar


la completa caducidad prctica. en la realidad social. de las
ideas individualistas que siguen informando a las estructuras
bsicas del Derecho vigente. que el de las funciones que el
Estado moderno se atribuye a s mismo o que efectivamente
asume en su accin.
En todos los pases se observa un fenmeno anlogo. No
existe ya el "Estado gendarme". ocupado del orden pblico
y de resolver los conflictos individuales y mero espectador en
la lucha de los "hombres libres" por alcanzar cada uno con
sus propios medios el xito social. identificado este ltimo
con el xito econmico.Aun en los Estados Unidos. campe6n
de "la libre iniciativa" y de la libertad en los negocios.el Es.
tado ha asumido funciones reguladoras de importancia me.
diante la creacin de una serie de organismos federales de
carcter permanente. en demostracin de que "hasta el Estado
contemporneo ms partidario de la iniciativa privada y de
ms pronunciada mentalidad capitalista. no puede dejar su
sistema econmico al libre juego de las fuerzas econmicas.. .
con empresas poderosasque agobian a los dbiles. con el con-
sumidor impotente contra la explotacin ejercida por los
monopolios.. No obstante. "debido quiz a inhibiciones
ideolgicas. es sorprendente la poca atencin que la ciencia
del Derecho Administrativo. sumamente desarrollada. presta
a este aspecto de la actividad pblica''''
En los dems pasesel fenmeno es ms ostensible y desarro-
llado. pues en la misma medida en que el Estado se ve for-
, W. Frledmann. p. S6f.
'J:~J:crIVAS DE UN DDECHO NODUNO
185

Jado. para proteccin de los intereses de las grandes mayoras.


a tomar a su cargo actividades que para el individualismo eran
propias y exclusivasde los particulares, se va produciendo un
incremento grande de sus funciones. muchas vecessimplemente
de hecho. sin que ni las Constituciones ni las leyes orgnicas
las consagren o con el apoyo de muy escasospreceptos que la
autoricen. En todo caso. no se abre camino todavfa una doc-
trina jurdica consistente y desarrollada sobre este punto. que
constituye un hecho bsico dentro de las sociedades actuales.
Se trata de una multiplicacin incesante de funciones del
Estado. siempre en aumento y penetrando cada vez ms hon-
damente dentro de las actividades sociales. Algunas de ellas
miran a las grandes tareas de una colectividad organizada:
educacin. salubridad pblica. promocin de organizaciones
cooperativas.de ayuda mutua o de solidaridad entre los ciuda-
danos. etc. Otras. procuran proporcionar esa proteccin que
Latorre muestra como el nuevo matiz de la seguridad moder-
na: la seguridad contra la miseria. contra la enfermedad. el
desempleo, la vejez, etc., es decir, todo lo que hoy se deno-
mina la seguridad social. Y tambin est toda aquella inter-
vencin del Estado moderno para regular la economfa nacio-
nal. la que ha llegado a institucionalizarse de tal manera que
ya recibe los nombres de "economfa dirigida" o "dirigismo
econmico". En este ltimo aspecto el Estado tiene diversos
grados de ingerencia, segn las tendencias poUticas y econ-
micas predominantes en los diversos pafses; algunos de mera
proteccin a las industrias que se consideran.bsicas. otros de
regulador de la economfa con miras al inters colectivo y. los
ms avanzados (dentro de los que no llegan al socialismo de-
clarado), de administracin directa por el Estado de aquellas
empresasfundamentales para la economfa del pafs.
Todo esto significa un cambio notable en relacin con el
panorama de hace apenas medio siglo. aunque el acostum-
~ramiento termine por hacerlo poco perceptible. Lo que nos
Interesa poner de relieve es que un fenmeno tan nuevo. se
h,aido introduciendo en la mayor parte de los pafses sin va-
riacin alguna de sus estructuras jurdicas tradicionales, no
obstante que muchas veceslas contraviene abiertamente. Cuan-
do los transportes pblicos, terrestres. marftimos y areos, per-
I1
184 PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

tenecen y son administrados por el Estado en una parte Con.


siderable, cuando la autoridad pblica interviene activamente
en la distribucin de las mercaderas ms indispensables, cuan.
do el crdito para la produccin queda reservado en buena
parte a organismos estatales, cuando las industrias de mayor
rango nacional pasan al poder del Estado, llegamos a damos
cuenta de que estamos viviendo en un plano de organizacin
econmica que nada tiene que ver con el Derecho tradicional
codificado.
Tanta acumulacin de nuevas funciones en el Estado con-
duce a que ste necesite diversificarse en sus formas de pre-
sentacin jurdica, con el objeto de obtener flexibilidad y sol-
tura en el manejo de negocios o en la direccin de asuntos
que antes eran exclusivos de los empresarios privados. Esto ori-
gina el nacimiento de numerosos entes estatales autnomos,
dotados de patrimonio y de personalidad jurdica propios, que
empiezan a actuar en el campo jurdico como separados del
Estado, no obstante que, en el fondo, son una emanacin de
l y no pueden concebirse aisladamente.
Es posible mirar el nacimiento y existencia de estos entes
autnomos estatales como la seal de un perodo de transicin
a una forma socialista de organizacin social y econmica.
Si comparamos toda esta actividad estatal, directa o indirec-
ta, con la que antes desarrollaban los particulares en forma
exclusiva, nos damos cuenta de que esta ltima contaba en el
Derecho con toda una teorizacin y con las instituciones y
conceptos jurdicos apropiados para su existencia como forma
ordenada de actividad dentro de la sociedad. En cambio, aque-
lla queda en gran medida desamparada de tal apoyo jurdico.
Es n~esario que estas actividades estatales de hoy queden
orgnicamente reguladas por preceptos legales e instituciones
jurdicas. Pero advertimos que ello no solamente no sucede,
sino que, por el contrario, los principios del Derecho tradicio-
nal que subsisten parecen poco concilia:bles con ellas. El prin-
cipio tradicional de Derecho Pblico de que la autoridad y
sus rganos solamente pueden hacer aquello para lo cual la
ley expresamente los autoriza, parece incompatible con la ne-
cesidad de facultades discrecionales que se requieren para
tareas como stas. Ese vasto aumento de funciones gubemati-
PEltSI'ECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO 185

vas que exige "un amplio grado de facultades discrecionales",


segn Friedmann, queda en excesivo desacuerdo con las posi-
bilidades que permite el actual desarrollo del Derecho. El De-
recho Administrativo, dejado at!rspor la evolucin social, no es
capaz de resolver todava esa necesidad de "armonizar la liber-
tad de accin que la administracin necesita para cumplir con
eficacia y rapidez sus fines, con la seguridad del ciudadano y
el control jurdico de la actividad administrativa que evite el
riesgo de arbitrariedad", segn las palabras de Latorre.
Para alejar el peligro de un totalitarismo estatal en los
casos en que la intervencin alcance grados muy profundos,
que podra presentarse por la va del ejercicio arbitrario de
un poder cada vez ms extendido, debiera contar la sociedad
con juristas capaces de abordar una nueva elaboracin jur-
dica, ms actual y vigente, liberada de sus rmoras del pasa-
do. Habr que esperar todava, para que ese momento llegue.

IV. La proteccin contra el burocratismo

Las nuevas funciones que el Estado toma hoy a su cargo, rese-


adas en el prrafo precedente, llevan a un 'aumento aprecia-
ble de los funcionarios pblicos, ya que ser a stos a quienes
les corresponder tomar a su cargo materialmente tales fun-
ciones. Esto aumenta excesivamente el peligro de burocratismo
y exige mecanismos jurdicos aptos para conjura.do.
El riesgo de que los funcionarios puedan olvidar su fun-
cin al servicio de la comunidad y la pongan al servicio de
grupos o, lo que es peor, al servicio de sus propios intereses,
obliga a adoptar las medidas adecuadas para fiscalizar la ac-
tuacin de los funcionarios del Estado, a fin de poder tomar
en contra de los que violen sus deberes las sanciones debidas
y para impedir que su desempeo pueda transformarse en
fuente de enriquecimiento ilcito. No bastan para ello los me-
canismos normales de la legislacin antigua, que tambin con-
templaron' esta clase de problemas, porque la extensin e im-
POrtancia de las nuevas condiciones sociales exige una mayor
186 PERSPECTIVAS DE UN DEaECHO MODEaloo

atencin para contener un peligro que es ahora ms evidente


y generalizado.
La necesidad de fiscalizadoresactivos, dotados de gran ini-
ciativa propia y de un cierto grado de autonoma, que velen
permanentemente por el recto desempefio de los encargados
del servicio pblico, pasa a ser, ahora, cuestin vital para el
xito del sistema. Aparte de ellos, la existencia de sanciones
expeditas y de medios legalmente adecuados para que los bene-
ficios ilcitamente obtenidos por el mal funcionario retornen
al patrimonio social, son igualmente indispensables..
Una institucin de origen escandinavo -naci en Suecia,
pero se ha difundido ya a otros pases, como Francia, Nueva
Zelandia e Inglaterra, entre otros- la del "ombudsman", ciu-
dadano dotado de toda la autoridad necesaria para controlar
los actos de administracin del Estado y asumir la defensa de
los ciudadanos desatendidos o atropellados, con poderes jur-
dicos amplios para realizar por s mismos actos de fiscaliza-
cin en cualquier organismo estatal y para recibir de los
particulares o de otros funcionarios las denuncias o reclama-
ciones que demandan proteccin o impugnan decisioneso actos
administrativos que lesionan la ley o los deberes de los recla.
mados, podra ser una solucin apropiada, siempre que, a su
vez, no se burocratice. Se trata, en el fondo, de la necesidad
de que alguien realice esa funcin de "tribunos de la plebe"
que constituy una sociedad bastante ms simple que la que
hoy conocemos,la romana. La participacin del pueblo en la
funcin parece un resorte ~mportante para el xito de ella.

v. La solidaridad como una actitud social

Duguit, el gran terico del papel central que le corresponde


a la solidaridad en la vida colectiva y en el Derecho, nos la
muestra como un hecho social evidente e insoslayable,derivado
de la necesidad de unin que tienen los hombres entre s.'
Ver:EnriqueSUvaC., El Control P,lblico, Caraca&. 1976, pp. 25 a 50.
11L. Dugult,Manu,l d, Droit constitutionn,',pp. 8 Y 9, Y Las tf'Gnslorrna'
clonesm,rales...,pp..1, .2 Y .8.
,sJlSrItCTIVAI DI UN DIAICHO MODERNO 181

Preferimosreferirnos a la solidaridad como un espritu nuevo.


que indispensablemente debe animar a los miembros de una
sociedad moderna bien organizada. Al simple hecho, que na-
die podra dejar de reconocer como tal, se le puede designar
como interdependencia social. En tal calidad ha existido siem-
pre, no obstante que en tantas pocas histricas se haya orga-
nizado la sociedad humana con prescindencia de ella.
Ese espritu es necesario en toda sociedad orgnicamente-
estructurada que quiera ser algo ms que una mera yuxtaposi.
cin o suma de individuos y que tenga clara conciencia de-
que es la unin colectiva, organizada polticamente y ordenada
jurdicamente, la que permitir al conjunto de sus miembros.
ese desarrollo humano que es la meta del hombre como ser
racional. tI permitir integrar a todos los individuos en una
tarea comn conscientemente buscada y armnicamente reali.
zada, abandonando autonomas personales o aislamientos y
concentrando todos los esfuerzosen el bien de todos. Tiene l
su origen en la tendencia social del hombre, pero requiere de-
un ennoblecimiento espiritual para que encuentre campo pro-
picio de desarrollo. En el fondo es expresin del sentido de-
hermandad con que todo hombre, no dominado por egosmos.
o codicias, mira a los dems.
En s misma, la solidaridad es ms bien. una disposicin
tica del ser humano, consistente en su voluntad altruista de-
colaborarcon los demsen la obtencin de fines comunes, pero
ella resulta de tal manera indispensable para la meior organi-
zaciny buen xito de la vida social, que es permitido al legis-
lador exigirla a todos los individuos como una obligacin jur-
dica y obtener que ella se generalice dentro del cuerpo social
por medio de la virtud educativa que se reconoce a la ley.
Con la solidaridadsocialse deja atrs esetipo de relacionesin-
terindividualesimplantado bajo el rgimen individualista, para
remplazarlo por relaciones societariasde integracin que unan
a sus miembros en un todo dotado de vida orgnica interna.
Surge, con ella, la imagen del hombre colectivo, pertene-
ciente a una comunidad viva e integrada conforme a un orden
socialmente orientado, en la que se tiende a nivelar a los in-
dividuos en un plano que permita, en las mejores condiciones.
Posibles,el mayor desarrollo de todos ellos.
-
188 PERSPECfIVAS DE IJN DERECHO MODERNO

La necesidad y el hecho de esta solidaridad fue observada


por Ripert, pese a sus tendencias tan conservadoras, aun den-
tro del campo del Derecho Privado.6
Duguit sostiene que sin la solidaridad social sera entera-
mente imposible justificar las nuevas funciones del Estado
en beneficio de una mejor vida del comn de los habitantes.
El arto 57 de la Constitucin de Venezuela de 1961 establece
"obligaciones de solidaridad social" que incumben a los parti-
culares, sin perjuicio de las "obligaciones de asistencia, edu-
cacin y bienestar del pueblo" que competen al Estado y
permite que mediante las leyes pueda ser impuesto el cumpli-
miento de todas estas obligaciones, en caso necesario. Tam-
bin, tratnddse de ciertas profesiones, podr imponerse legal-
mente el deber de prestar servicios temporales.

VI. El trabajo como deber social

Para Duguit una consecuencia inmediata y necesaria de su


idea de la solidaridad social es que todo hombre tiene una
funcin social que le corresponde llenar y que tiene el deber
de cumplir. No le est permitido a un miembro de la sociedad
permanecer jnactivo ni dejarse dominar por la pereza. De ello
deduce que la autoridad pblica puede legtimamente impo-
ner a todos el trabajo, dictando las normas que se lo exijan
obligatoriamente; pues con ello no se hace sino determinar la
obligacin/de cumplir la funcin social que les incumbe. No se
refiere este autor a la imposicin a todos de un trabajo deter-
minado, sino del trabajo en s, por no ser admisible a un miem-
bro del cuerpo social no hacer nada en favor de ste.7
Concordamos en que en la vida social actual, dentro de un
mundo en el que los bienes disponibles -y esto resulta parti-
cularmente dramtico por lo que se refiere a los alimentos- no
son suficientes para todos los hombres, corresponde al legis-
lador exigir a todo individuo un trabajo til a la comunidad,
6 G. Ripert, en Le rgime dmoCTatique..., pp. 228, 252, 361 Y 363.
7 L. Duguit, Manuel de Droit constitutionnel, pp. 36 Y 37, YLas transforma-
ciones generales..., pp. 213 Y 216.
....

FEltSFECflVAS DE UN DERECHO MODERNO 189

sea l de naturaleza material, intelectual, artstica o espiritual.


Ello parece conclusin inexcusable dictada por la nocin de
bien pblico.
Atendida, s, la variedad de gustos, aptitudes y disposiciones
de los seres humanos, parece enteramente aceptable aspirar a
que el Estado respete las vocaciones e inclinaciones personales
de cada hombre, hasta donde le sea posible sin detrimento
apreciable del bien colectivo.
La idea, que pudo parecer audaz a comienzos de siglo, em-
pieza a hallar acogida no solamente en la legislacin de pases
socialistas, donde el principio se reconoce, sino tambin en la
de otros, nada sospechosos de serIo. Es as, por ejemplo, como
en el arto 35 de la reciente Constitucin espaola de 1978,
se prescribe que "todos los espaoles tienen el deber de tra-
bajar"; sin perjuicio de que tambin se reconozca en el mismo
precepto el derecho al trabajo de libre eleccin y a una re-
muneracin suficiente.

VII. Los deberes sociales

As como el Derecho de raigambre individualista pone parti-


cular acento en la afirmacin de los "derechos" de los indi-
viduos, lanzando a los exgetas y jurisperitos a una torrencial
produccin de teoras sobre ellos y sus efectos protectores de
la individualidad, un Derecho inspirado por principios de soli-
daridad social no puede menos de marcar la importancia de
los "deberes" de los individuos.
Al hablar de los deberes sociales estamos muy distantes de
la idea de "obligaciones civiles de ndole personal" emanadas
de las diversas fuentes de obligaciones que reconoce el De-
recho Privado. Estas obligaciones personales no son sino el
reverso de los derechos subjetivos, uno de los principales re-
Sortes de un Derecho que respalda al individualismo.8
8 Eduardo Garda Mynez, en su obra Introduccin al estudio del Derecho,
observa que los juristas han descuidado el anlisis del concepto de "deber"
-(p. 259), pero en su misma obra advierte que habla nicamente de las obli-
gaciones personales privadas (p. 268.)
190 PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODEaNo

Aun cuando en forma genrica, puede serles aplicada a es-


tos deberes sociales la definicin de Kant: "la necesidad de
accin por respeto a la ley", queremos aludir en forma prin-
<ipal a deberes que recaen sobre todo miembro de una socie-
dad organizada. por el solo hecho de pertenecer a ella y dis-
frutar de sus beneficios. sin necesidad de que exista otro
hombre u otro sujeto determinado de derechos que se alce
.ante l en calidad de acreedor.8
As mirados, estos deberes, por ser la otra cara de los dere-
<has fundamentales del hombre. participan del carcter polltico
de stos. segn explicacin que en su oportunidad dimos. Pero
:aun cuando por s mismosestn fuera del Derecho. es induda-
ble que constituyen condicionantes de ste. Y si los derechos
fundamentales constituan una limitacin para el legislador.
los deberes sociales. que tambin podramos llamar deberes
fundamentales del hombre. imponen al legislador la necesidad
de reconocerlosy de no dictar normas que los enerven o hagan
ilusorios.
La idea de los deberes sociales es antigua: Platn los pre-
dicaba ya. En poca ms reciente parece ser Augusto Comte,
.el padre del positivismo, quien propugn la eliminacin del
concepto de "derecho", "por inmoral y anrquico"; sostuvo
que en el Estado positivo la idea de derecho desaparece irre-
vocablemente,"cada uno tiene deberes y para con todos, pero
nadie tiene derecho alguno propiamente dicho... en otros
trminos, nadie posee ms derecho que el de cumplir con su
deber".10
En la teora jurdica moderna. Kelsen sita al deber pro-
piamente jurdico en primer plano. por considerar que es la
norma jurdica misma. desde el punto de vista de la conducta
-que prescribe a un individuo determinado; por ello el deber
8 Una demostracl6nde ]a oposlcl6nque despierta entre ]01 jurlltal tradl-
'CIonales]a Idea de deberes sociales gen~ricos. la encontramos en los t~rmlnoa
mediante los cualel un autor tan permeable a la modernlzacl6n del Derecho,
como lo es J. Carbonnler,apoya una pretendida imposibilidadde que pue-
dan existir derechos sin un deudor precllo encargado de aatiafacerlos: porque
ello, mtdoti.s "&u'ontli.s,envuelve un rechazo de su parte para deberes que ca'
rezcan de un acreedor concreto. Ver J. Carbonnler: Dlrecho Flexibll (traduC-
.c:I6nde Luis Diez P.), Madrid. Editorial Tecnos. 1974, p. 244.
10 Augulte Comte, 5yst;",I tlI politiquI po.sitiVI, ed. 1890, 1. p. 561.
,PSPECTIVAS DE UN DUECHO MODUNO 191

es lo primario en el Derecho, el cual, en cambio, no tiene que


instituir necesariamente derechos subjetivos ya que pueden
existir deberes y responsabilidadesque no corresponden a un
derecho subjetivo.u Por su parte, Olivecrona declara que los
naturalistas, a diferencia de los metaffsicosque parten del de-
recho subjetivo, lo hacen desde el deber.la
Tambic!n Dabin concede importancia al deber jurdico
cuando explica que "el rol del Derecho objetivo no se limita
a crear y reconocer derechossubjetivos,sino que le corresponde
tambin prescribir obligaciones o medidas de orden, sea en
beneficio de otro, sea en beneficio del obligado mismo, sin la
contrapartida de derecho subjetivo en el sentido propio del
tc!rmino, que implica por una parte una facultad de reivin-
dicar y por la otra un titular determinado".18
Que estas ideas comienzan a penetrar dentro de las prc-
ticas internacionales lo demuestra el artculo 29 de la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos de 1948, en cuanto
dispone que "toda persona tiene deberes respecto a la comu-
nidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y ple-
namente su personalidad".
En la Constitucin alemana de Weimar aparece, al parecer
por primera vez, un capitulo especial con el nombre de "De-
rechos y deberes fundamentales de los alemanes", dividido en
diversas seccionesen las cuales figuran: el deber supremo de
los padres de educar a su descendencia (art. 120), el de acep-
tar funciones no remuneradas, (art. 182), la obligacin de
proporcionar serviciospersonales al Estado y a la comunidad
(art. 188), el deber de contribuir a las cargas pblicas (art.
184), la obligacin que impone la propiedad al servicio
del inters general (art. 158) y la obligacin escolar general
(art. 145).
Las Constituciones de los paises socialistas acostumbran a
precisar los deberes que pesan sobre los ciudadanos. Princi-
palmente sefialan los de respetar la Constitucin y las leyes,
acatar la disciplina de trabajo, cumplir honestamente los
deberes sociales, respetar las reglas socialistasde convivencia,
11 H. Kelaen,T.orlo puro del DIlrIlcho,pp. 120,J21, 122,125Y 124.
11 K. Ollvecrona, Lmguoj. jurldico , ,ulldotl, P. IS.
18 J. Dabln, p. 5.
192 PERSPECTIVAS DE UN DERECHO MODERNO

proteger la propiedad colectiva socialista, cumplir el servicio


militar y asegurar la defensa de la patria. Estos deberes se
consignan en las Constituciones de Yugoslavia en 1946, de
la Repblica Popular China de 1954 y de Checoslovaquia
de 1960 y tambin en las recientes Constituciones cubana de
1976 y sovitica de 1977.
Cada da se difunde ms la idea de los deberes sociales, tam-
bin en el mundo occidental. En 1948 las naciones americanas
aprobaron en Bogot una Declaracin Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre. La Constitucin vigente en Ve-
nezuela, de 1961, trata de los deberes. derechos y garantas de
todos los habitantes, e igual cosa hace la reciente Constitucin
del Ecuador, aprobada en 1978. Ambas constituciones dedican
varios preceptos a determinar los deberes del hombre y no son
actualmente las nicas que pueden sealarse en ese sentido.

VIII. El concepto de responsabilidad

Conforme al sistema jurdico tradicional, la responsabilidad


jurdica del hombre deriva principal, aunque no exclusiva-
mente, de sus propias acciones y, con bastante frecuencia, de
una exigencia subjetiva constituida por la culpabilidad.
En un Derecho de solidaridad social, destinado a regular
la vida social de hombres que no solamente reclaman sus de-
rechos sino que estn dispuestos tambin a cumplir a cabali-
dad sus deberes hacia la comunidad, existe una mayor exigen-
cia. No basta simplemente el no transgredir la ley o no lesionar
derechos concretos de otros individuos, aspiracin mxima del
Derecho individualista; sino que es necesario que cada cual
ponga todo de su parte para que la vida social se desenvuelva
de la manera ms favorable a la liberacin y pleno desarrollo
humano de cada uno de sus miembros. Esto impone una
actitud atenta y diligente, que no puede ser colmada con la
disposicin puramente negativa de no violar la ley y no daar
a otros; es indispensable un nimo positivo de parte de cada
miembro del cuerpo social en orden a poner de su parte, afir-
mativamente, todo cuanto sea mejor para alcanzar los fines
ytltSPECTIVAS DE UN DEIlECHO MODERNO 193

de participacin de todos los individuos en los beneficios socia-


les. Por ello es que se espera ms de cada individuo y se exige
poner un esfuerzo para rendir lo ms posible conforme a las
aptitudes personales, las que deben ser puestas al servicio de
los dems y de la colectividad entera.
En consecuencia, lo que se exige es una disposicin activa
y llena de iniciativas de bien general. Basta el quedar atrs,
el no rendir todo lo posible, el no participar a los dems de
la propia capacidad, para que pueda originarse una respon-
sabilidad.
Por esta razn, las omisiones originadas en el incumplimien-
tO de deberes sociales y la falta de iniciativa para hacer deri-
var la actividad personal en provecho de la comunidad orga-
nizada, pueden constituirse en fuentes de responsabilidad
jurdica.
El Derecho de la solidaridad social espera que cada compo-
nente del cuerpo social est dispuesto a vivir de manera que
su actividad sea fuente de bienestar, cooperacin y creatividad
en beneficio comn, puesto que hay deberes que pesan sobre
los individuos en tal sentido.
Tal criterio afecta a todos los rdenes de responsabilidades
jurdicas, especialmente las penales (dentro de las cuales se
apreciar un aumentb de los tipos penales de omisin, de pe-
ligro y meramente culposos), administrativas, laborales y sim-
plemente civiles.
No obstante, en lo relativo a la responsabilidad penal, si-
guen pesando siglos de identificacin o de asimilacin de ella
a responsabilidades religiosa .y moral. Con todo, se hace apa-
rente un movimiento terico interesante destinado a buscar
un nuevo concepto de responsabilidad penaJ.14
En materia privada y laboral recibe cabida una responsabi-
lidad puramente objetiva, que ensancha notablemente el mar-
Co de las respectivas responsabilidades tradicionales.

14 Ver nuestra obra citada en segundo lugar en nota 15 del cap. IX, pp. 36
a 42.
194 PERSPECTIVAS DE UN DE1lECHO MODE~O

IX. La primaca del inters general sobre el privado

El principio de que el inters o bien colectivos predominan


sobre el inters particular o privado debe constituirse en el
eje central de todo Derecho moderno. Al igual que el de los
deberes fundamentales, es un principio poltico, pero por su
contenido tiene efectos determinantes en el Derecho.
Los antecedentes de este principio se remontan a milenios.
Las palabras de Cicern "salus populi suprema lex esto"lG
y las reglas justinianas "propter privatorum commodum non
debet communi utilitati praeiudicare" y "utilitas publica prae.
ferenda est privatorum contractibus"16 expresan la verdad de
que el bien colectivo ha de sobreponerse al bien particular.
En la Edad Media lo proclam tambin Santo Toms de
Aquino y el principio mereci la preocupacin de sus segui-
dores. Tal vez la frase ms precisa que puede invocarse de este
filsofo es: "Si hablamos de la justicia legal, es evidente que
sta es la ms precIara entre todas las virtudes morales, en
cuanto el bien comn es preeminente sobre el bien singular
de una persona." Tambin puede recordarse la que dice: "To-
dos los que componen alguna comunidad se relacionan a la
misma como las partes al todo: y como la parte, en cuanto
tal es del todo, sguese que cualquier bien de la parte es orde-
nable al bien del todo."17
No han faltado tentativas de tergiversar la opinin del San-
to Doctor, utilizando pasajes tocantes a temas teQlgicos y que
no conciernen a la organizacin poltica temporal, caso este
ltimo de los que hemos mencionado, pues proceden de los
Tratados de la Ley y de la Justicia.
En tiempos modernos el principio ha sido aceptado por ju-
ristas tradicionales, aun cuando sea en forma incidental o li-
mitada y sin concederle el relieve de un principio bsico des-
tinado a orientar todo el Derecho. Ihering insiste en el hecho
de que la vida social supone la existencia de un inters colee-
111Cicern, De legibw, DI, S.
16 Codex, 12. 63, S.
17 Suma teol/{ica,11,11,q. 58. a.12 y a.5. Tambin se encncntran referencias
al principio en la misma cuestin, a.7, ad.2 y en la cuestin 64, a.2 y en 1,
n, q.96, a.4.

,
rERSPECTlV AS DE UN DERECHO MODERNO 195

tivo por encima de los intereses individuales y en que ese


inters colectivo es el que protege el Derecho. Por su parte,
G. Ripert observa hasta en el Derecho Privado una evolucin
de ideas hacia la solidaridad y declara que no debe ser recha-
zado el principio de que las consideraciones de orden social
o nacional deben prevalecer sobre las condiciones econmicas
de intereses privados.
De manera general se le repite mucho, pero no se deducen
de l todas las consecuencias necesarias.
Su efecto principal ha de producirse, como es de presumir,
para decidir pugnas de ndole econmica o relativas al dere-
cho de propiedad entre los particulares y el bien colectivo o
las pretensiones del Estado que lo representa. En este campo
su validez es general y absoluta, pues por importante que
sea un bien material privado, habr de ceder ante la exi-
gencia del bien pblico que lo requiere indispensablemente.
y si el Estado no puede compensar al particular el bien de
que lo priva, no podr ser esto un obstculo para la me-
dida que el inters colectivo impone. sta es, en definitiva, la
fundamentacin de la moderna institucin jurdica de la na-
cionalizacin de empresas.
Las dudas empiezan a surgir cuando se trata de valores tan
esenciales al hombre que sin ellos ste no puede siquiera con-
cebirse como tal. Es posible llegar al sacrificio de ellos, aun
reclamndolo el bien colectivo? Un ejemplo del caso propuesto
sera la pena de muerte, objeto de debate permanente en el
curso del ltimo siglo.
Helmut Coing rechaza que la comunidad pueda vulnerar
en forma alguna el respeto debido a la persona. A su juicio
el organicismo de la sociedad no es ms que una metfora que
no puede ser entendida en forma literal, pues solamente los
hombres individuales, existen en la realidad. Niega que "el
grupo", aunque encarne valores y sea una existencia valiosa,
pueda obrar como sujeto de derechos. Por esta razn, "el
grupo" no es el valor supremo y el individuo no puede ser reba-
jado a instrumento de l.18Esta posicin representa el extremo
del individualismo personalista.

18 Helmut Coing. pp. 150 Y 151.


196 PERSPECrIVAS DE UN DEIlECHO MODERNO

Pero la mayor parte de los iusfilsofos y juristas empieza a


aceptar que el principio de la prevalencia del bien colectivo
rige en forma general y amplia.
Por nuestra parte, estimamos que a igual categora de bie-
nes el principio rige plenamente. As, si la sobrevivencia de
la sociedad depende del sacrificio de la vida de un hombre o
de algunos hombres, debe primar la subsistencia de aqulla
por sobre las vidas individuales. En cambio, si se trata de bienes
de diferente categora que entran en conflicto, no es posible
dar una regla general y habr de resolverse cada caso en par-
ticular, teniendo siempre presente al altsimo valor del bien
colectivo. Por ejemplo, si una ventaja econmica manifiesta
para la sociedad ha de obtenerse al costo de una vida humana,
de modo general no sera posible anteponer esa ventaja a
esta vida.
Ciertamente que llegado el caso de tomar esta clase de deci.
siones ha de exigirse que los rganos sociales procedan en
forma abierta y leal, con ceimiento estricto a las reglas lega-
les preestablecidas y mediante un enjuiciamiento legal y p-
blico de la situacin, como corresponde a una determinacin
de tanta importancia para la sociedad.
Tambin este principio tan fundamental empieza a ser reco-
nocido en el plano internacional. En la Declaracin sobre So-
berana Permanente sobre los Recursos Naturales, aprobada por
la Asamblea General de Naciones Unidas el 14 de diciembre
de 1962 con el nmero 1803, se incluye una frase en la clu-
sula relativa a nacionalizacin y expropiacin, en la que se
declara que el inters nacional o la utilidad pblica "se reco-
nocen como superiores al mero inters particular o privado,
tanto nacional como extranjero".
Los arts. 30 de la Constitucin de Colombia y 45 de la
Constitucin de Panam en actual vigencia, disponen que
"cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de
utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los
derechos de particulares con la necesidad reconocida por la
misma ley, el inters privado deber ceder al inters pbli-
co o social".
La Constitucin mexicana no comigna el principio de ma-
nera expresa, pero evidentemente fluye l del contenido de

--
pERSP;CfIVAS DE UN DERECHO MODERNO 197

sus ms importantes preceptos, especialmente de los arts. 3


y 27. Dentro del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios
Federales de Mxico, el arto 836 lo acoge de manera expresa,
tratndose de la propiedad de particulares, y su arto 16 es tam-
bin una aplicacin parcial de ese principio.
Estos seran los conceptos jurdicos y los elementos condicio-
nantes de lo jurdico que podran ser utilizados como base de
una elaboracin moderna del Derecho.
APNDICE

LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURDICAS

l. Propsito

Este libro ha sido escrito no solamente para juristas y estudio-


sos del Derecho sino para toda persona culta que experimente
una natural inquietud por la insuficiencia de la ordenacin
normativa que rige actualmente en la sociedad.
Comprendemos que muchos de estos ltimos, por carencia
de informacin especializada sobre las diversas doctrinas jur-
dicas, podrn desear conocer a lo menos los aspectos esenciales
de stas, para confrontar las diferentes posiciones sustentadas
por el pensamiento humano acerca del Derecho con las tesis
que aqu se presentan. Esto explica y justifica este Apndice.
Al preparado cumplimos, adems, un deber de reconoci-
miento de lo mucho que esas doctrinas nos han aportado en
nuestro estudio.
Por consiguiente, este Apndice est destinado a los no ju-
ristas y no pretende ensear nada a los que ya conocen las
teoras jurdicas. Habr de servir solamente para orientar a
quienes quieran iniciarse en el estudio de stas, pues, obvia-
mente, tal estudio deber ser completado en las obras espe-
cializadas pertinentes.
Esta es la razn por la cual en este Apndice se hace una
exposicin simplificada y suscinta de las principales posiciones
doctrinarias que tienen ms influencia en el pensamiento jur-
dico latinoamericano.

11. La doctrina del Derecho Natural

La doctrina del llamado Derecho Natural comprende a una


[2321
LAS DIFERENTES CONCEI'CIONES JURDICAS 2!1!1

gran variedad de escuelas y teoras, desarrollados en el curso


de ms de dos milenios y que obedecen a concepciones dife-
rentes en cuanto a su fundamento, contenido y caractersticas.
El denominador comn de todas ellas sera la idea de que
e~te, antes y por e~cima del Derecho Po~!!:ivo,un conjuQto
d~a~ o principios rectores ca'paces de dar un contenido
propio a as nociones -.4~ )Ust9 y Q~ injustc?"!'
vlIdos por s
~ismos y fundados en_l~ D.aturllezadel hombre.
Supone el Derecho Natural un orden jurdico a priori, cog-
noscible racionalmente, anterior a todo legislador humano y
de un rango tal que el legislador positivo no debe descono-
cerlo; por el contrario, corresponde a ste ajustar a este Dere-
cho los preceptos que dicte y contribuir a que sean obedecidas
sus normas.
En consecuencia, reconoce un dualismo en el Derecho. Por
una parte un perecho Natural._ s_uper~~ !:erdagerQ !!!.QQ~o
ideal de principios jurdicos pa.I.Lfualquier pueblo o ~oca;
por otra, un Derecho positivo que cada pas dicta en un
momento dado dentro de su propio territorio. Si las leyes
positivas se apartal!. E-~)as normas o principios de P~ech2
Natural, pasan a convertirse en simples mandatos ilegtimos,
~o re~aldo gue la fuerza que .los in.!pone; ello~ no pue-
den ser considerados, en tal caso, normas jurdicas, puesto que
consumaran la injusticia.
Es una doctrina que se inici en Grecia clsica, que pas
de all a Roma y que tuvo amplia aceptacin en la escols-
tica de la Edad Media. En los siglos XVIIy XVIIIfue reformu-
lada bajo la forma de un Derecho Natural profano y de esta
manera ejerci notable influjo sobre la Ilustracin y los teri-
cos de la Revolucin Francesa.
Por el prestigio de que goza dentro de parte considerable
de los medios eclesisticos catlicos y porque contina siendo
en varios pases el soporte bsico de la filosofa jurdica tra-
dicional que se ensea, expondremos aqu la que, tal vez, sea
su ms importante especie: la doctrina tomista del Derecho
Natural, formulada por Santo Toms de Aquino y desarrolla-
da por sus seguidores, que es la variante que alcanz mayor
hondura filosfica y la que ha sido retornada en nuestro tiem-
po por un importante movimiento neotomista, si bien con
234 LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JVIDICAS

innovaciones que tienden a acentuar la variabilidad de mu-


chos principios de ese Derecho.

Dios, Creador y Providencia del universo, crea y da existencia a las


criaturas, las constituye segn el plan 'de su inteligencia divina y les im-
prime el principio de accin que las conduce hacia su fin. El ordena.
miento que da la sabiduria divina a la creacin, disponiendo todos sus
actos y movimientos, rige para todos los seres creados y recibe el nom-
bre de ley eterna.
Todas las criaturas estn sujetas a esa ley eterna de una manera pa.
siva, pues la reciben y soportan. quedando sometidas a ella. Pero el hom-
bre. ser racional. capaz de conocer su propia naturaleza y el fin a que
est destinado. y dotado de una voluntad que le permite dirigir los
actos que libremente puede realizar, est en la posibilidad de conocer
inteligentemente las normas de la ley eterna l aceptar su cumplimiento.
Tomada en esta ltima forma, la ley eterna pasa a ser la ley natural.
Para el tomismo "omne ens est bonum": todo ser es bien (en cuanto
todo ser expresa su propia naturaleza y contiene en si mismo su fin) y
"agere sequitur esse": la accin corresponde al ser. Esto significa que al
conocimiento del ser corresponde el del deber. de donde se sigue el prin-
cipio de que el hombre debe obrar conforme a su ser. Por eso es que
los principios ms generales del actuar humano pueden deducirse de las
cualidades esenciales del hombre y de las relaciones que su ser guarda
con los dems seres.
El fundamento ltimo de la ley natural es la naturaleza misma del
hombre, ya que sta es la realidad de la cual aqulla emana, por ex-
presar la sabiduria divina y la intencin que ella tiene prevista para el
ser humano. La expresin naturaleza se toma aqui en el sentido de
aquello que caracteriza a un ser cualquiera en su especificidad. de aquello
que lo constituye en propio; aquello sin 10 cual ese ser pierde toda
realidad y significacin. O sea, la naturaleza de un ser es aquello sin
lo cual no existida como tal, realidad inalienable, que explica la estabili-
dad y permanencia de un comportamiento especifico.
Para el hombre la ley natural que fluye de la naturaleza humana revela
el proyecto divino respecto del ser humano y el lugar que Dios le ha
asignado dentro de todo el universo; expresa la finalidad profunda del
ser humano y la forma de su insercin en el orden divino.
El precepto fundamental de la ley natural es el que brota de la nocin
misma de bien, puesto que bien es aquello a que tiende un ser para
realizar su fin. Tal precepto fundamental se expresa en las palabras
"Hay que hacer y proseguir el bien y evitar el mal" (Bonum est faciendum
et prosequendum, et malum vitandum). que equivalen a decir: obra ra-
cionalmente.
De las inclinaciones naturales del ser humano descubre Santo Toms
de Aquino el contenido ontolgico de su naturaleza y la diversidad de
valores de que el hombre es portador. Ellas son: la conservacin de la
..AS DIFERENTES CONCEI'CIONES JURDICAS 2115

vida, la propagacin de la especie, la vida en sociedad y el conocimiento


de la verdad. De ellas dimanan, respectivamente, principios priml'ros,
segundos y conclusiones, segn su decreciente evidencia y mayor aleja-
miento del precepto fundamental. En la medida en que las deducciones
que derivan del principio fundamental y de los primeros principios se
alejan de stos, las reglas se suavizan y deben ser consideradas en rela-
cin con las circunstancias del caso concreto. Por tal razn, solamente los
primeros principios podrian ser tenidos como inmutables y de validez
general.
La criatura racional participa de la razn eterna, pues cuenta con la
luz de la razn, que le permite discernir lo bueno y lo malo, como una
verdadera impresin de la luz divina en ella. Cabe distinguir entre sin d-
resis y conciencia. La primera es la condicin innata del intelecto hu-
mano para conocer los primeros principios del Derecho Natural, mien-
tras que la segunda es el ejercicio de esa facultad en sus dictmenes
singulares, vale decir, mediante la aplicacin prctica de los principios
asi conocidos a los casos concretos.

1II. El positivismo jurdico

Si el Derecho Natural contrapone a la legislacin positiva


normas, principios o reglas jurdicas superiores a ella y que
pasarn a ser condicin de su validez, el positivismo jurdico
se vuelca enteramente en el extremo opuesto, ya que no reco-
noce otro Derecho que el impuesto por el legislador humano.
En este sentido la doctrina del positivismo jurdico podra ser
llamada tambin, en un sentido muy amplio, del formalismo
jurdico, en razn de que basa el estudio del Derecho nica-
mente en los textos preceptivos dictados por el legislador.l
Tambin esta tendencia admite muchos matices diversos,
tanto a lo largo de su desarrollo como dentro de sus ms cono-
cidos cultores. Procuraremos agrupar bajo este nombre a todos
aquellos que consideran Derecho tan slo a la normativa pro-
veniente del legislador positivo, por razones de simplificacin

1 Admitimos la posibilidad de una clasificacin diversa de las teorlas jur-


dicas. Hemos adoptado la que nos parece ms sencilla para los fines especl.
ficos perseguidos en esta obra. As, por e,jemplo, hay quienes prefieren cla-
sificadas en doctrinas racionalistas y emplricas. desde un punto de vista
diverso, 10 que trae como consecuencia que las diversas teorlas queden encua-
dradas conforme a marcos diferentes.
--,
256 LAS DIFERENTES CONCEI'CIONES JURIDICAS

y dentro de nuestro reiterado propsito de limitamos a los


grandes trazos de un esbozo general del Derecho y de su actual
crisis, sin acudir a clasificaciones o diferenciaciones ms estric-
tas que para otro fin podran tener utilidad. Por tal motivo
incluiremos bajo este rubro a la Escuela de la Exgesis, a la
Dogmtica Jurdica y a la Teora Pura del Derecho, que mu-
chas veces se tratan por separado.

A. La escuela de la exgesis nace en Francia junto con la dictacin de los


grandes cdigos, a comienzos del siglo XIX. El inmenso prestigio de esos
cdigos, especialmente del Cdigo Napolen (Civil), la idea de que ellos
condensaban en forma racional y ordenada principios, reglas y conoci-
mientos jurdicos acumulados durante siglos, el postulado poltico de
que la leyes expresin de la voluntad del pueblo y de la razn, hicie-
ron que se rindiera un verdadero culto al texto de la ley, obra de un
1egislador que apareda como infalible y omnipotente. La ciega devocin
y el respeto reverencial a los cdigos se convierten en una sumisin in-
condicional a su letra. Se estima que el sistema legislativo forma la ple-
nitud del orden jurdico, el que debe ser aplicado llanamente, evitando
hasta donde sea posible la interpretacin de los textos legales. Si se hace
estrictamente indispensable esclarecer el sentido de un precepto oscuro,
debe acudirse para ello a la intencin del legislador que lo dict. Al
juez no le est permitido crear Derecho, pues tal facultad es exclusiva
del Parlamento.

B. La dogmtica jurEdica se desarroll principalmente en Alemania y


propone el conocimiento racional y sistemtico de los fenmenos jurdicos
a travs de la bsqueda de los conceptos generales que se contienen obje-
tivamente en el ordenamiento jurdico positivo. Para ello se comienza
por analizar las partes de ese ordenamiento, previamente aisladas intelec-
tualmente; luego, mediante una abstraccin de primer grado se procede
a una sntesis, la que se efecta con los resultados del anlisis. Hallados
los conceptos jurdicos generales. se les trata como partes de una estruc-
tura coherente ms amplia, con el fin de elaborar, en una abstraccin de
segundo grado, una construccin jurdica que permite proponer las ins-
tituciones jurdicas correspondientes. Finalmente, esas instituciones u
otras partes del ordenamiento jurdico que tambin han sido sometidas
a ese proceso previo de anlisis, sntesis y construccin, son sistematizadas
en un conjunto que comprende toda una rama del Derecho o aun todo
el ordenamiento jurdico. ste es el aspecto terico; junto a l se agrega
un aspecto prctico constituido por la tcnica de interpretacin y apli-
cacin de las normas concretas de un sistema dado:
La dogmtica considera al Derecho positivo como un sistema cerrado
que se basta a s mismo, del que pueden deducirse soluciones para todos
los casos dctemlinados en que deba aplicarse (plenitud hermtica). sin
I.AS DIFERENTES CONCEPCIONES JURDICAS 237

que sea permitido acudir a materiales ajenos al ordenamiento jurldico


positivo. La aplicacin del Derecho exige descubrir la regla general que
ha de resolver el caso concreto. La interpretacin es una determinacin
del verdadero sentido de esa regla general y se efecta en relacin con
la ley misma, por estimarse que una vez dictada ella adquiere vida pro-
pia y se independiza de la voluntad histrica del legislador positivo.
Se le llama "dogmtica", porque el jurista no valora el contenido de
las disposiciones que componen un determinado sistema jurldico posi.
tivo, sino que considera a stas como imperativos indiscutibles, con res-
pecto a los cuales no cabe otra tarea cientHica que la que antes se
describi.
En la dogmtica jurldica hay un grado alto de racionalizacin del
estudio de las normas jurldicas positivas, que se efecta solamente a
partir del contenido que recibieron al ser dictadas. El carcter excesiva-
mente abstracto de muchas de sus elaboraciones y construcciones la ha
llevado a veces a un exceso de especulacin que la aparta de la realidad.
En los ltimos aos goza de gran prestigio en Latinoamrica.

c. La teora pura del Derecho, creacin de Hans Kelsen, lleva a sus ex-
tremas consecuencias racionales la tesis de que no existe otro Derecho
que el que emana de la autoridad estatal. Por su fuerte trabazn lgica,
porque lleva hasta el fin, sin concesin alguna al adversario, el desarrollo
de todas sus conclusiones y porque se mantiene en un plano formalista
que elimina cualquier discusin filosfica, ha conquistado gran nmero
de adeptos entre los juristas modernos.
Uno de los principales fines de Kelsen es eliminar del Derecho todos
los elementos que le son extraos, en especial, la polltica. Para ello
toma como objeto de la ciencia jurldica al Derecho positivo tal cual
es, sin criticado ni justificado; se limita a preguntarse cmo es y cmo se
forma el Derecho, sin interesarse en cmo deberla ser o cmo deberla
formarse. Niega que corresponda al Derecho dar la solucin "justa" a
los conflictos, pues la justicia es una idea moral que est ms all de
toda experiencia y su contenido varia al infinito. En cambio el Derecho
es autnomo de la moral.
Concepta el Derecho como un orden coactivo constituido a base de
normas, que reglamenta el empleo de la fuerza en las relaciones sociales
y se reserva el monopolio de sta. Este orden normativo establece una
relacin de imputacin entre el acto ilIcito y la sancin, relacin que es
de deber ser, por lo que no constitUye una secuencia fatal o necesaria.
Slo hay norma jurdica si se establece una sancin como consecuencia
del incumplimiento de la prescripcin de la norma. Hecho il\cito es la
conducta contraria a la norma; l est dentro del sistema jurldico, por
ser la condicin de la sancin.
El Derecho es, adems, una tcnica social destinada a inducir a los
hombres a conducirse de determinada manera, tcnica, que puede ser em-
pleada para cualquier fin social, pues el Derecho no es un fin sino
1
2!18 LAS DIFERENTES CONCEI'CIONES JURDICAS

solamente un medio. Para lograr esa induccin. sanciona toda conducta


no deseada segn el orden social que debe mantener.
La norma juridica, desde el punto de vista de la conducta que pres-
cribe a un individuo determinado. origina los deberes juridicos. los cua-
les no tienen ningn significado moral. Son los deberes jurdicos y no los
derechos subjetivos, el elemento primario del orden normativo.
El orden juridico tiene una estructura jerrquica, lo que significa que
existen normas de diversos niveles, en las que las inferiores estn subor-
dinadas a las superiores. Asi, la ley se subordina a la Constitucin, y las
normas administrativas (decretos del ejecutivo. reglamentos, etc.), se
subordinan a la ley. La Constitucin se regla por la Constitucin ante.
rior, y asi sucesivamente, hasta que se llega a una primera Constitucin,
la que debe ser considerada con valor normativo. Pero ms all de sta
solamente se encuentra lo que Kelsen llama la "norma fundamental".
una hiptesis bsica que es solamente supuesta. porque la ciencia jud-
dica no afirma su validez.
La funcin jurisdiccional. al igual que la aplicacin de la ley por la
administracin. crea Derecho. Tambin los simples particulares crean De-
recho cuando mediante sus actos juridicos originan obligaciones. En todos
estos casos se trata de normas individualizadas.
El Derecho tiene la caracteristica de regular su propia creacin y apli.
cacin, tanto en forma como en contenido. Una norma es vlida si es
creada de acuerdo con las prescripciones de las normas de grado superior;
pero solamente la autoridad competente puede verificar su falta de vali.
dez y mientras no la declare la norma ha de tenerse por vlida.
El Estado no es distinto ni anterior al Derecho. ni crea a ste. pues
hay una unidad entre Estado y Derecho.
KeIsen se opone absolutamente a todo intento dualista que intente
colocar junto o por encima del Derecho otro criterio destinado a resol.
ver el problema de la justicia de las normas. Tal pretensin solamente
cabe si se supone una inteligencia que anima a la naturaleza. Rechaza
el Derecho Natural porque identifica las leyes naturales con las reglas
juridicas.
El valor no es algo que exista en la conducta, sino algo que le es
atribuido a sta por la norma. Los nicos juicios de valor que acepta
la ciencia del Derecho son los que comprueban la conformidad u opo-
sicin de un hecho con la norma, pero ellos tienen titulo para ser
tenidos por cientificos. porque son juicios de hecho, ya que la norma
positiva es un hecho.
Asi como rechaza los valores metansicos y todo anlisis del contenido
de las normas. trata tambin de dejar fuera del Derecho los conceptos
ideales, entre ellos el de persona y el de derechos subjetivos. La persona
es un simple soporte imaginario para un haz de deberes. responsabili-
dades y derechos subjetivos; pero lo que al Derecho le interesa no son
estos artificios, sino hombres y conductas. Los derechos subjetivos no
son necesarios al Derecho objetivo.
LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURDICAS 289

IV. El neokantismo

A comienzos de este siglo se inicia un movimiento iusfilosfico,


que, pese a 10 variado de sus manifestaciones, se caracteriza en
su conjunto por ser una reaccin contra el positivismo y por
profundizar el contenido y los fines del Derecho, aspectos que
el formalismo, especialmente la teora pura del Derecho ha-
ban abandonado, ms an, haban declarado ser ajenos a la
ciencia jurdica. La reducciqn del Derecho a un simple medio
deshumanizado, en presencia de corrientes polticas que se ca-
racterizaban por su culto de la fuerza, decidi a muchos a
internarse por la va de una indagacin de la "justicia mate-
rial" de las normas jurdicas, procurando determinar los
comen idos concretos de ella para vinculados a juicios de
valor. Muchas son las tendencias que se inscriben en este mo-
vimiento. Solamente por el impprtante papel que le corres-
ponde desempear dentro de l, mencionamos al neokantismo.

El neokantismo comprueba que el concepto positivista de la ciencia


se adeca muy bien a aquellas ciencias que se sirven de 106 mtodos
de las ciencias naturales, basados en una investigacin causal que usa de
la observacin, la experimentacin y el acopio de datos y fenmenos;
pero entiende que esos mtodos no son apropiados para las llamadas
ciencias de la cultura o del espiritu. a las cuales pertenece el Derecho.
A menos que estas ltimas ciencias, entre las cuales se encuentran tamo
bin la filosoHa. la historia del arte, de la literatura y de la filosoHa,
sean excluidas del mbito de las ciencias reconocidas, debe admitirse
que el concepto positivista de la ciencia no es vlido para ellas.
El verdadero problema consiste en si se puede aprehender la totalidad
de la realidad de la que se tiene noticia con los mtodos de las ciencias
naturales exactas. Si la respuesta fuere negativa, se habria demostrado
la necesidad y la justificacin d~otra clase de ciencias y de otra clase de
mtodos. diferentes de los cientifico-naturales. Por esta via argumenta-
tiva se restituye a las ciencias del espiritu o de la cultura, en relacin
con las ciencias naturales, la conciencia de su propia individualidad
y de su diferente mtodo,
Cultura es todo aquello que en virtud de su referencia a valores
tiene sentido y significacin para el hombre que reconoce estos valores
como tales. Los valores. el sentido y la significacin no los podemos
"percibir", sino slo -interpretando los objetos percibidos- "compren-
der", Por ello. si la naturaleza es, como libre de significacin. meramente
perceptible. la cultura es, en cambio. el ser lleno de significacin, in-
teligible.
--
240 LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURDICAS

La realidad, como tal, es siempre una cosa dada libre de sentido y de


valor, es el "reino de la naturaleza". Es la conciencia valorativa la que
le atribuye un valor o un desvalor. El hombre transforma la realidad
en virtud de los valores a los que tiende. De este modo, la cultura nace
como un dato que tiene la significacin, el sentido, de realizar valores.
El Derecho es un fenmeno cultural que integra en una conexin sis-
temtica el contenido de las normas que a base del juicio social terico
han sido reconocidas como Derecho. El contenido de las normas deriva
de su referencia a valores y fines reconocidos socialmente. El sentido del
DeredlO consiste en realizar la idea del Derecho, idea que es la de ende-
rezar hacia la justicia la conducta de la sociedad y sus miembros.
Es manifiesta dentro del neokantismo la existencia de una dualidad:
realidad y valor.

v. El realismo jurdico

En los medios jurdicos norteamericanos apareci en las lti-


mas 3 o 4 dcadas una tendencia, que Latorre califica como
"pintoresca", denominada realismo jurdico, cuya explicacin
lgica debera encontrarse en el pragmatismo de ese pueblo y
en su sistema jurdico a base del "case law". Nos referimos a
ella porque .ha tenido algn eco en Latinoamrica a travs de
profesores norteamericanos que obran por las grandes funda-
ciones con fines de modernizacin de la enseanza universitaria.

Los realistas se niegan a concebir el Derecho como un sistema lgico


o una estructuracin sistemtica, para considerado solamente como un
conjunto de decisiones judiciales. Estiman que la tarea del jurista es
dedicarse al anlisis del funcionamiento real de los tribunales y de los
mltiples factores, muchas veces enteramente desconectados de lo juri-
dico, que influyen en sus decisiones, tales como el estado de nimo de
los jueces, sus instintos heredados, sus prejuicios, su estado de salud,
el ambiente social en que viven, su bagaje cultural, etc. Las normas
juridicas son solamente uno de los elementos que juegan, entre los varios
que deben tenerse en cuenta.
Corresponde a la "ciencia 'uridica", se n ellos, recisar todos los fac-
tores que mtervlenen en a eClsl n u lcial estu lar a o a en ue
van a pesar, para o er redecir dentro de arias o 'bilidades
se aran, a ue lo ue resolver el tribunal. Las normas l1Ii~masno
pasan de ser consl eradas sino "una predicCl n generalizada de lo que
harn los tribunales". De este modo se abandona toda tarea de elabora-
cin de conceptos juridicos o de formulacin de principios y de siste-
LAS DIFERENTES CONCEPCIONES JURDICAS 241

matizacin del ordenamiento juridico existente lo que, con mayor razn,


importa dejar de mano toda otra tarea de mayor profundidad intelec-
tual. Lo nico que interesa es la forma que revestir la aplicacin real
del Derecho por los rganos jurisdiccionales, con toda la incertidumbre
que ello significa, pues es necesario atenerse a lo nico real, que son las
determinaciones de los seres humanos -designados para integrar el tribu-
nal que emitir sentencia y los factores que de hecho influirn sobre
ellas. R. Pound ha calificado a esta corriente como del "culto de la
decisin concreta".
En los paises escandinavos se ha desarrollado en forma independiente,
sin atenerse tanto a las decisiones judiciales, una tendencia realista de
importancia, muy variada en sus diversificaciones, cuya inspiracin comn
est en el deseo de eliminar del Derecho todo elemento alejado de las
realidades objetivas y tangibles. Cualquier abstraccin es tenida como
algo metafsico e inaceptable. Se pretende tener en consideracin nica-
mente hechos observables y mensurables, pues todo lo dems son ele-
mentos miticos o mgicos que solamente pueden enturbiar un correcto
conocimiento cientifico.
En sus tendencias extremas, ese realismo constituye una especie de
nihilismo, puesto que niega el Derecho como objeto existente en general;
con ello niega los preceptos o reglas de Derecho, ,los deberes y obligacio-
nes juridicos, etc., y, en definitiva, la ciencia jurdica. A su juicio sola-
mente es cientifico lo que tiene fundamento en la experiencia. El
"mtodo de justicia", basado en "ideologia juridica" y fruto de la su.
persticin y fetichismo, debe ser sustituido por el "mtodo del bienestar
social", en el que lo nico que interesa es si el mantenimiento de una
ley puede asegurar el mximo beneficio a la sociedad.

VI. El marxismo

Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doc-


trinales elementos que proporcionaran a sus seguidores, ni
siquiera en esbozo, una teora marxista del Derecho. Solamente
se contienen en sus escritos algunas referencias a lo jurdico,
que no tienen toda la extensin y consistencia necesaria como
para articularlas en una verdadera teora. En cambio, son ms
completas y sistemticas sus referencias al Estado. Por esta
razn no hay una teora marxista del Derecho oficialmente
reconocida ni generalmente aceptada.
Esto puede explicar, en parte, el poco inters de los marxis-
tas en el estudio del Derecho.
242 LAS DIFER.ENTES CONCEPCIONES JUR.fDICAS

Sin embargo, una doctrina como la marxista, que tanto


relieve ha adquirido dentro del pensamiento moderno y que
es puesta en aplicacin dentro de numerosos Estados, que re-
presentan un porcentaje elevado de la poblacin mundial, exige
que se haga una tentativa por sistematizar lo que en ella se
contiene acerca del Derecho, evitando, hasta donde sea posi-
ble, una reconstruccin Ha mosaico" de una presunta teora.
Para ello nada ms adecuado que exponer los datos esenciales
del marxismo sobre los cuales podra ser estructurada even-
tualmente una teora marxista del Derecho.

Segn Marx. la estructura econmica de la sociedad. constituida por


la suma total de las relaciones de produccin, forma la b~se real sobre la
que se levanta una superestructura juridica y politica, a la cual corres-
ponden determinadas formas sociales de la conciencia. En esta forma, el
modo de produccin de la vida material condiciona el proceso de la vida
juridico-politica y el de la vida del esptritu en general. Al colocar, de
este modo "de nuevo sobre sus pies" lo que habta estado "puesto de ca-
beza", niega Marx que la evolucin histrica tenga su ratz en el esptritu
o en la conciencia de los hombres, como habta sostenido Hegel. La ver-
dad es al revs.
De aqut extrae Marx la consecuencia de que la sociedad no es plasma-
da por el Derecho sino, por el contrario, ,el Derecho es una formula.!"
mada Q!1e!rre!istibl~II!enlCL ~ adapta ~ l~ eStructu~aeconmica de la
sociedad. De esta manera el Derecho p-asaIl.~oJlY.eWneen..pJl p-!.()ducto
total';;_nteh!s.!.ric~y sociolgico, en la transposici.9n 0_ ~aduccin de
lo material.
Sin embargo. aun cuando el Derecho depende de la economta. se rige
hasta cierto punto por sus propias leyes y puede llegar. incluso. a reper-
cutir sobre su propio medio y sobre sus mismas causas. Engels reconoce
que hay, por ello. la posil:ilidad de una interaccin entre los hechos
juridicos y los econmicos.Y hasta admite que las formas del pensamiento
juridico slo en "ltima instancia" pueden ser reducidas a causas econ-
micas. Esto se comprueba tambin por la circunstancia de que la super-
estruttura juridica suele prolongarse por ms tiempo que su fundamento
econmico y mantenerse aun despus de que ste ha sido superado.
1:'liegaMarx Que la ley sea eXPI~.in dc:.J~lib~ voluntad de '!!!.Jegjs-
lador, pues ~.-!oJum~d_est ge~e!Dlinadapor su_base reat que son los
"interesesae la clase _dominante.La nocin de "bien comn", tan exten-
dida -en la filosofia.Juridica ~~9mista j'21eok~!iana. le- p~~!.
ffimO;-que en erl~ndo trata 2e oc':!!ta!,que el EstaIOest al_servicio
de los intereses comunes de la clase domi~ ~.l~ '-p'rocurajustificar
la.!..E.0ntradiccionesinsalvable.Ldelas_..tlases en lucha. En su opinin, e1
Derecho no es ms que una de las expresiones el poder del Estado
I.AS DIFERENTES CONCEPCIONES J\JRlDlCAS

y el Estado es, a su vez, el instrumento de que se vale la clase dominante


ara aistalizar su poder.
~ El marxismo. sU~E~ una_ >o~ic~n_Eos!tivista en .el De~cbo, pO!.que
considera tal solamen!.~a ICLq.!1ell!. fu
!U>_"!.e~a.
De allt que la explota-
cin capitalista de los trabajadores no puede calificane de injusta, puesto
que est de acuerdo con las normas vigentes, que no pueden ser supe-
riores a las estructuras econmicas que rigen. Los conceptos de "jus-
ticia" e "injusticia" se acomodan al modo actual de produccin y de
cambio y carecen de valor absoluto. La idea de valores absolutos es
supenticiosa.
Segn Marx el futuro se desarrollar en dos etapas: }lna primera fase
de transicin,.Jluran_~1~ c~al se~ir dominando el Derecho burgus)'
durante el cual subsisti 'mende salariado, una se nda enla
cual, por fin, podr "trasponerse el estre~onte del Derecho bur-
RUs"y se apli~ el princieio "de cada cual segn su capacidad, a
cada cual segn sus necesidades".
La fase final concluir con el hombre "alienado" de si mismo o divi-
dido contra s1 mismo en su actividad productora, porque sta siempre se
ha desarrollado con un afn de acumulacin y de codicia. Liberada la
humanidad de su enajenamiento, vendr la emancipacin de la creativi-
dad humana de toda codicia adquisitiva y la transformacin del trabajo
en ocio creador y autoexpresin ardstica. En ella, madurado el hombre,
conseguida la sujecin de los poderes de produccin, podr ste expresar
y perfeccionar su naturaleza como productor libre y consciente. ~
~a del co.D!!!.IDunp~ .!l!IDIU'e"'y'olu~n~!..1'~lido la explotacin
eara siem~n q",_etriu~Lpf.Qletariado, en que desap-arecela bur-
gues1a y en ~ ~ern1ina...liw1iWin~Ja socledacl.c:.rL.da~
Transformado fundamentalmente en esa fase el modo de producci6n,
se obtendr la plena realizacin de la penonalidad humana. Terminar
el sentido odioso)' esclavizante del trabajo y el hombre alcanzar la per-
feccin en su funcin esencial de animal productor, expresndose como
ser libre creador y dedicndose a mltiples actividades por la satisfaccin
esttica que con ello obtendr. Recobrada toda su estatura humana, el
trabajo perder su condicin de subordinacin odiosa y se convertir
no slo en un medio de vida sino en la aspiracin primera de la vida.
Los hombres poseern de sobra para sus necesidades y quedarn des-
cargados, en general, de preocupaciones materiales. Logrado ese pleno
desarrollo humano, en una sociedad armnica y grata, _el Derecho se
har innecesario.
1
BIBLIOGRAFA

CAPiTULO 1

Bodenheimer, Edgar, Teorfa del Derecho, Mxico, Fondo de Cultura Eco-


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CAPITuLO 11

Vanse las obras de G. Radbruch y Georges Ripert mencionadas en la


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Ripert, Georges, Le rgime dmocratique et le Droit Civil modeme,
Paris, 2a. edicin, 1948.

CAPiTULO IV

Ripert, Georges, Le 'dclin du Droit, Paris, 1949.


[244]
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zlez, Madrid, Aguilar, 1957.
Hasta ahora no se ha hecho una critica del Derecho en profundi-
dad. Rara vez se ha ido ms all de censurar algunas instituciones
o normas concretas. Ls cultores del Derecho, por su parte, al
percibir el descontento generalizado que existe acerca de la nor-
mativa jurfdica, han preferido. asumir una actitud defensiva. Para
esta posicin se han visto favorecidos mediante su propia invoca-
cin del tecnicismo jurfdico, la que les permite descalificar a los
cuestionadores venidos desde fuera.
Novoa Monreal rasga el velo del santuario jurfdico y lo hace
desde dentro. Dotado de vasto conocimiento terico y de una m'uy
variada experiencia prctica, arremete decididamente contra la
vetustez de los principios, la obsolescencia de las normas y la mi-
tologfajurfdic;:a. Las acusa directamente de tener por finalidad la
p'reservacir-de un orden social que hace crisis y de contener in-
gredientes 'e'Sericiates que econocen una filiacin directa en el
individualismo decimonnico.
Este atrevimiento ha de valerle, de seguro, crfticas acerbas. Su
posicin progresista en lo jurfdico no ha de ser del agrado de los
que l denomina "los sumos sacerdotes del Derecho".
Las custicas palabras de Novoa Monreal tienen, no obstante,
un aval poderoso. Su calidad de acadmico de nmero dellnsti-
tuto Chile, la ms alta corporacin cientffica de su patria, su con-
dicin, de profesor de teorfa generaJ del Derecho.de la UniYersi-
"dad de Chile (antes 10 fue de la ctedra de' Derecho Penal, ramo
en el cual adquiri renombre ir1ternacional) dan cuenta de su ca-
pacidad terica. A ello se agrega que durante el gobierno del pre-
sidente Allende sirvi altas funciones de asesorfa jurfdica y me-
diante la observacin de esa notable experiencia social que fue
la "vfa chilena al socialismo" pudo apreciar prcticamente la me-
dida en que las doctrinas y las normas jurfdicas constituyen un
verdadero "obstculo al cambio social".

De Novoa Monreal, Siglo XXI ha publicado tambin Derecho a


la vida privada y libertad de informacin.

siglo ,

)J1 veintiuno
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