Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Presentacin
LUIS A. BRAMONT-ARIAS TORRES 4
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004
sobre los procedimientos especiales
PRIMERA
EDICIN ABRIL
2010
3480 ejemplares
PROHIBIDA SU
REPRODUCCIN TOTAL O
PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
ISBN: 978-612-4038-74-7
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Roco Quevedo Gutirrez
Por ltimo, la obra concluye con el proceso por faltas, en el cual se toma
una vez ms, como referencia, al texto adjetivo de 2004. Este proceso
se establece dado que el ordenamiento jurdico sustantivo penal
clasifica al hecho punible en delitos y faltas. Las faltas son infracciones
a la ley penal que implican sanciones de menor intensidad que los
delitos. Al respecto,
Gua prctica N 4 / Gaceta Penal
8
Captulo 1
El proceso inmediato
I. Concepto
11
Procedimientos especiales
[1] La ausencia de mecanismos de seleccin de casos es una de las caractersticas de los modelos inquisitivos. En
estos, el proceso penal busca, esencialmente, imponer la sancin luego de descubrir la verdad sobre los
hechos y su autor. No es un fi n del proceso inquisitivo resolver el confl icto entre vctima y agresor. Por esta razn
Gua prctica N 4 / Gaceta Penal
se con- cibe el proceso como una serie de pasos de inevitable realizacin en orden al descubrimiento de la
verdad, donde
El proceso inmediato no solo tiene una inspiracin utilitaria, es decir, no
solo se persigue el ahorro de tiempo y de recursos humanos, materiales
y financieros de las instituciones del sistema penal, sino que est
inspirado principalmente en la necesidad de fortalecer la posicin de las
personas agraviadas por el delito a travs de frmulas expeditas de
solucin del conflicto penal.
[2] Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecalt, Lima, 2001, p. 98.
que est muy cerca, por ejemplo, cuando el autor est siendo persegui-
do, o tambin cuando lo indiquen seales o huellas muy recientes.
[3] Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Temis, Santa Fe de Bogot, 2000, p. 408.
En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen pa-
rmetros claros respecto a lo que debe entenderse como flagrancia,
sub- sistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias[4].
[4] Cfr. SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 806.
16
de la ejecucin del delito se presenta la coincidencia temporal entre
la realizacin del hecho ilcito y la aparicin sorpresiva del polica.
Este ltimo puede efectuar el descubrimiento, que coge despreveni-
do al agente, de diversos modos (v. gr. ingresar a un inmueble
donde advirti la ruptura de la cerradura de la puerta, solo para
tratar de verificar el estado de cosas; irrumpir ante los gritos de
quien podra estar siendo atacado sexualmente). Adicionalmente,
podra tratarse de un encuentro casual, como cuando se dobla una
esquina y sorpre- sivamente, incluso para el polica, aparece del
otro lado la escena de un asalto.
La concurrencia personal del polica, encargado de perseguir el deli-
to, y del autor de un ilcito en plena accin delictiva determina la
acti- tud del primero, que debe tratar de detener a la persona
descubierta (conforme lo dispone la Constitucin Poltica) o
interrumpirla duran- te la comisin del ilcito. La polica tiene por
obligacin fundamental efectuar las pesquisas o averiguacin
respecto de la comisin del delito y de sus circunstancias,
empezando por verificar si es verdad que se cometi.
Si el agente policial observa por s mismo la comisin del delito no
tendr duda de ello. Sin embargo, deber hacer las observaciones
pertinentes para recoger la mayor cantidad de elementos de prue-
ba, haciendo memoria de cuanto detalle sea til para los fines de la
probanza del hecho y de la responsabilidad de su autor. Esto es as,
puesto que ser su responsabilidad preparar y disponer los elemen-
tos para que el fiscal y el juez lleven a cabo una mejor actuacin.
Las circunstancias pueden convertir al polica no solo en un rgano
de prueba (con su ulterior testimonio) sino en el nico testigo del he-
cho. En consecuencia, el conocimiento y/o experiencia que aquel
po- sea ser relevante para la solucin judicial del caso. Aparecen
como elementos identificables: i) la comisin actual de un hecho
ilcito; ii) la aparicin coincidente y sorpresiva de la polica; iii) la
relacin de cau- salidad material agente-hecho ilcito; y, iv) la clara
individualizacin del agente.
b) La flagrancia material
Llamada tambin cuasiflagrancia. En rigor, esto no significa que es-
temos ante una casi flagrancia, sino que nos encontramos ante
una verdadera flagrancia, en tanto el agente es descubierto
durante la ejecucin del hecho o su consumacin, ya sea por el
agraviado o
terceros en general, que inician la persecucin (incluso, pudiendo
aprehenderlos).
Es claro que para que los miembros de la institucin policial realicen
la persecucin deben observar una situacin rpidamente identifica-
ble, desde el sentido comn, como veraz y razonable, o recibir de
modo coherente y creble noticia de ella. Por lo tanto, debe existir
una cercana o proximidad entre el polica y el hecho delictivo, y,
obvia- mente, una inmediatez temporal
Segn Julio Casares, la inmediatez hace referencia a lo que sucede
de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida.
El polica en este caso resulta habilitado para detener al agente, no
por haber observado el hecho ilcito, sino por la persecucin iniciada
inmediatamente despus de cometido este.
Es decir, la inmediatez, continuidad o cercana ocurre a partir del
he- cho de la persecucin o captura del agente. Podra existir
inmediatez personal en el sentido de que el polica podra haber
observado al perseguido en su huida, pero podra ocurrir tambin
que este hubiera logrado ocultarse momentneamente mientras es
perseguido.
En consecuencia, al acudir la polica, intervendra en la
persecucin, nicamente a partir de las descripciones fsicas y/o
de vestimen- ta del perseguido, indicadas por quienes iniciaron
la persecucin. Evidentemente, en este caso, debe tenerse mucho
cuidado para no afectar a terceros inocentes.
El tema de la continuidad de la persecucin en el espacio y tiempo
puede presentarse complejo en el caso de la flagrancia material,
pero puede resolverse, en nuestra opinin, orientndonos por un
criterio de razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas del
tiempo y de la no prdida de vista del perseguido. Sin embargo,
muchas veces puede ocurrir que se pierda de vista al perseguido
para recu- perarla posteriormente (v. gr. el ladrn que sea oculta
en medio de los automviles de una avenida muy transitada).
Igualmente, podemos imaginar el caso de quien inicia la
persecucin de un delincuente con su vehculo a quien pierde de
vista moment- neamente pero lo captura despus pocas calles
despus. En estos casos sera absurdo sostener la inexistencia de
flagrancia solo por- que se dej de ver al agente por unos
momentos.
c) La flagrancia evidencial
Se configura con la presencia de evidencias materiales inobjetables,
que vinculan a una persona con la comisin de un hecho ilcito, res-
pecto del cual existe una significativa proximidad temporal.
El artculo 259.2 del CPP de 2004 seala que este tipo de flagrancia
se configura cuando el agente () es sorprendido con objetos o
huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
Esta modalidad tambin es denominada presuncin legal de
flagran- cia o presuncin de flagrancia. Aqu, lo que se aprecia es
la apari- cin de datos indiciarios objetivos que constituyen, para
una persona media, motivos suficientes para hacerle creer que se
halla ante el autor de un ilcito temporalmente prximo.
El caso paradigmtico lo constituir la observacin inmediata, a sim-
ple vista, de los indicios claros de vnculo del agente con el delito, lo
cual justificar su inmediata aprehensin.
Cuando se presentan denuncias por hechos recientsimos puede
an apreciarse un supuesto de flagrancia evidencial. Aqu lo
relevante ser el tiempo transcurrido desde la comisin del ilcito.
Evidentemente la ausencia de la proximidad temporal, impedir que
pueda efectuarse una detencin en tanto no existira flagrancia.
Cunto es el tiempo transcurrido desde el hecho delictivo que per-
mite seguir configurando una situacin de flagrancia? Las
respuestas en la doctrina son diversas. Algunos hablan de horas;
otros, como Momethiano, sostienen que hasta el da siguiente (24
horas) puede existir flagrancia.
Resulta relevante distinguir en trminos temporales hasta qu mo-
mento puede hablarse flagrancia, pues no existen medidas fijas en
trminos de tiempo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el
artculo 259 del CPP de 2004 refiere que en los tres casos de la fla-
grancia debe haber una actualidad del hecho (flagrancia estricta) o
una inmediatez temporal en tanto menciona que debe ser persegui-
do y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto
punible (cuasi flagrancia), o con huellas u objetos que revelan que
acaba de ejecutarlo (flagrancia evidencial).
El problema, como puede observarse, aparece con ms claridad en
el caso de la flagrancia evidencial, en tanto los indicios son los que
deben hacer presumir la proximidad del hecho ilcito. Pese a ello
debe tenerse en cuenta que, en tanto ttulo habilitante excepcional
de la
detencin, la referencia a la proximidad temporal del hecho delictivo
que presumiblemente ha sido realizado por el agente debe interpre-
tarse en sentido estricto.
Esto permite superar la errnea regulacin del CPP de 2004 (previa
a la modificacin realizada por el artculo 1 de la Ley N 29372 del
09/06/2009[5], en la que se haca referencia a la posibilidad de exten-
der la flagrancia al periodo comprendido por las 24 horas siguientes
al hecho delictivo.
[5] Que puso en vigencia en todo el pas los artculos 259 y 260 del CPP de 2007 a partir del 01/07/2009.
20
Debe resaltarse el hecho de que constituye una declaracin estratgica,
por lo que para que el imputado decida confesar debe evaluar, conjunta-
mente con su abogado defensor, lo siguiente:
22
El silencio del imputado, entonces, puede constituir un elemento
que corrobore la versin acusadora en el contexto de un caso
slido. Sin embargo, su utilizacin no debe transformarse en una
especie de inversin de la carga de la prueba por medio de la cual
el caso del fiscal aparezca siempre validado por el silencio del
imputado.
El silencio de cualquier persona frente a una imputacin en
cualquier contexto de la vida social es, en principio, ambiguo; es
decir, admite ms de una explicacin. Por cierto, una de ellas
ser la de que la persona no tiene defensa que exponer porque, en
efecto, es culpable de lo que se le imputa. Pero existen otras
igualmente vlidas como, por ejemplo, el hecho de que la persona
prefiera no entrar a discutir el asunto en el escenario en que se
plantea porque no lo considera apropiado, que prefiera preparar su
defensa de la mejor manera o que considere que la imputacin en
s misma no le hace dao y pre- fiere no validarla hacindose cargo
de ella. La multiplicidad de expli- caciones impide que prima facie
se pueda deducir algo del silencio por s mismo.
d) Conocer las reglas de la declaracin del imputado que ha sea-
lado el Cdigo Procesal Penal de 2004. Las reglas del nuevo
texto adjetivo, previstas en los artculos 86 al 89, son: i) el imputado
tiene derecho a prestar declaracin y a ampliarla, a fin de ejercer
su de- recho de defensa y responder a los cargos formulados en su
contra. Las ampliaciones de declaracin procedern cuando sean
pertinen- tes y no aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o
malicioso;
ii) prestar declaracin ante el fiscal, con la necesaria asistencia de
su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando el imputado
lo solicite; iii) antes de comenzar la declaracin del imputado, se le
comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los ele-
mentos de conviccin existentes y las disposiciones penales que se
consideren aplicables. De igual modo se proceder cuando se trate
de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de
conviccin; iv) se advertir al imputado que tiene derecho a abste-
nerse de declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su
perjuicio. Asimismo, se le instruir que tiene derecho a la presencia
de un abogado defensor y que si no puede nombrarlo se le
designar un defensor de oficio. Si el abogado recin se incorpora
a la defen- sa, el imputado tiene derecho a consultar con l antes
de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergacin de la
misma; v) el imputado tambin ser informado de que puede
solicitar la actuacin
de medios de investigacin y de que puede efectuar las
aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, as
como dictar su declaracin durante la etapa de investigacin
preparatoria; vi) solo se podr exhortar al imputado a que responda
con claridad y precisin las preguntas; vii) el fiscal, durante la
investigacin preparatoria, po- dr hacer ver al imputado los
beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto
esclarecimiento de los hechos delictuosos; viii) la diligencia de
toma de declaracin del imputado se inicia requiriendo al imputado
a declarar respecto a: a) nombre, apellidos, sobrenom- bre o
apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento; edad, esta- do
civil, profesin u ocupacin, domicilio real y procesal, principales
sitios de residencia anterior, as como nombres y apellidos de sus
padres, cnyuge e hijos y de las personas con quienes vive; b) si
ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por otros,
proporcionando los datos que permitan identificar el proceso o
proce- sos seguidos en su contra; c) si tiene bienes, dnde estn
ubicados, quin los posee y a qu ttulo; y si se encuentran libres de
gravamen;
d) sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado; ix) a
continuacin se invitar al imputado a que declare cuanto tenga por
conveniente sobre el hecho que se le atribuye y a que indique, de
ser posible o de considerarlo oportuno, los actos de investigacin
cuya prctica demande; x) luego se interrogar al imputado. En la
etapa de investigacin preparatoria lo harn directamente el fiscal y
el abogado defensor. En el interrogatorio las preguntas sern claras
y precisas; no podrn formularse preguntas ambiguas, capciosas o
sugestivas. Durante la diligencia no podr coactarse en modo
alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad, ni se le har cargos o reconvenciones tendientes a
obtener su confe- sin; xi) podr realizarse durante la toma de
declaracin del imputado las diligencias de reconocimiento de
documentos, de personas, de voces o sonidos y de cosas, sin
perjuicio de cumplir con las formali- dades establecidas para dichos
actos; xii) si por la duracin del acto se notan signos de fatiga o
falta de serenidad en el imputado, la de- claracin ser suspendida,
hasta que ellos desaparezcan; xiii) duran- te la investigacin
preparatoria el acta que contenga la declaracin del imputado
reproducir del modo ms fiel posible lo que suceda en la
diligencia. El imputado est autorizado a dictar sus respuestas. La
diligencia en dicha etapa finalizar con la lectura y firma o, en su
caso, la impresin digital, del acta por todos los intervinientes. Si el
imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se har constar
en el acta. Si rehusare suscribirla se consignar el motivo; xiv) si el
fiscal cita al imputado para que preste su declaracin y este
confiesa ser el responsable de los hechos materia de investigacin,
solo ser vlida si cumple determinados requisitos (vide infra).
e) Que la sola confesin no basta. Segn el artculo 160 del CPP de
2004, la confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin del
imputado de los cargos o imputacin formulados en su contra. Dicha
confesin solo tendr valor probatorio cuando: i) est debidamente
corroborada por otro u otros elementos de conviccin; ii) sea pres-
tada libremente y en estado normal de las facultades psquicas del
agente; y, iii) sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su
abogado defensor.
f) La confesin sincera no solo permite el inicio del proceso in-
mediato, sino que conlleva la atenuacin de la probable pena
a imponer. Segn el artculo 161 del CPP de 2004, si la confesin,
adicionalmente, es sincera y espontnea, salvo los supuestos de
fla- grancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en
atencin a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el
juez, espe- cificando los motivos que lo hacen necesario podr
disminuir pruden- cialmente la pena hasta en una tercera parte por
debajo del mnimo legal.
31
y eso lo veremos al final de este acpite, cuando estaba en fase de
diligencias iniciales o preliminares de investigacin, el fiscal estaba
30
facultado, de acuerdo con el resultado de sus diligencias para archi-
var todo lo actuado. No obstante, si formaliza la investigacin prepa-
ratoria, y para ello comunica su disposicin al juez de la
investigacin preparatoria, ser este ltimo quien decida sobre el
sobreseimiento (o archivo judicial) de la causa.
Las caractersticas de la investigacin preparatoria son:
- Su inicio es decisin del Ministerio Pblico. Se inicia cuando el
fiscal emite la disposicin de formalizacin de la investigacin
preparatoria.
- Su trmino, en principio, es decisin del Ministerio Pblico, cuan-
do estima haber cumplido con los objetivos de la investigacin.
Para ello, el fiscal emite la disposicin de conclusin de la
investi- gacin preparatoria. Sin embargo, y dentro del marco del
respeto de los principios y garantas procesales, si ha vencido
el plazo procesal para investigar y el fiscal an no ha dado por
concluida la investigacin preparatoria, las partes pueden recurrir
al juez de la investigacin preparatoria, quien previo control del
plazo procesal durante la celebracin de una audiencia puede
dar por concluida esta fase procesal emitiendo el respectivo
auto.
- El director y responsable de su realizacin es el Ministerio Pblico.
- Tiene un plazo de duracin de cuatro meses, prorrogables por el
fiscal, a dos meses ms. Sin embargo, cuando la investigacin
es compleja puede durar hasta ocho meses, prorrogables por el
juez de la investigacin preparatoria a ocho meses ms. Sin
embargo, cabe precisar que los veinte das que el CPP de 2004
seala para la realizacin de las diligencias iniciales o
preliminares de inves- tigacin no forman parte del plazo
procesal de cuatro meses (ni de su ampliacin) que la norma de
2004 fija para la investigacin preparatoria propiamente dicha;
esta distincin ya ha sido estable- cida por una sentencia
casatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
- Es reservada; las personas ajenas a la investigacin preparatoria
no tienen acceso a sus actuaciones.
- Es informal, porque el fiscal estructura la investigacin preparato-
ria en torno a la teora del caso que ha formulado.
- Es oral; los escritos e informes han sido reemplazados por
audien- cias y actas. Sin embargo, en lugar de un expediente
judicial en esta etapa procesal se contar con un expediente
fiscal.
Finalmente, y volviendo al tema del proceso inmediato, una vez que
el fiscal ha emitido la disposicin de formalizacin de la
investigacin preparatoria tendr treinta das para decidir y
presentar la solicitud o requerimiento de inicio del proceso
inmediato. En ese sentido, se considera que el plazo de 30 das
que la ley establece se orienta a que el fiscal obtenga la confesin
del imputado ms las evidencias inculpatorias complementarias, o
bien las suficientes evidencias, jun- tamente con la declaracin del
investigado, que justifique el inicio del proceso inmediato. Si se ha
dado el supuesto de detencin por flagrancia es obvio que el fiscal
no tiene por qu esperar la formaliza- cin de la investigacin
preparatoria con sus 30 das para requerir el inicio del proceso
inmediato.
33
Una vez que el fiscal ha formulado acusacin, observando los requisitos
establecidos en el artculo 349 del CPP, el juez de la investigacin pre-
paratoria remitir los actuados al juez penal que llevar a cabo el juicio
oral a fin de que dicte, acumulativamente, el auto de enjuiciamiento y de
citacin a juicio.
El artculo 448.3 del CPP de 2004 indica que, de ser pertinente, antes
de la formulacin de la acusacin, a pedido del imputado puede
instarse la iniciacin del proceso de terminacin anticipada.
[6] Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. Los problemas en la aplicacin de la acusacin directa y el derecho de
defensa. En: Actualidad Jurdica. Tomo 180, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 171.
[7] dem.
[8] Ibdem, p. 172.
A nivel jurisprudencial, se tiene la Resolucin N 13 del proceso comn
con acusacin directa N 2008-00300 de la Sala Penal de Apelaciones
de Huaura, la cual en su fundamento N 5 seala que la figura de la
acu- sacin directa est reconocida en el artculo 336.4 del CPP de
2004, que indica que El Fiscal, si considera que las diligencias
actuadas preliminar- mente establecen suficientemente la realidad del
delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular
directamente acusacin.
Juez de investigacin
Requerimiento fiscal para el inicio del proceso
preparatoria notifica del
inmedia- to dirigido al juez de investigacin
requerimiento a los dems
preparatoria
sujetos procesales
Dentro de los 30
Al finalizar las das de haber
diligencias o iniciales formaliza- do la
de investigacin investigacin Absolucin del traslado por los
preparatoria sujetos procesales 3(d)
Se remiten los actuados al juez penal, quien Se contina con las reglas del
dicta acu- mulativamente los autos de proceso penal comn
enjuiciamiento y citacin a juicio
I. Concepto
II. Clasificacin
44
b) El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros al-
tos funcionarios.
c) El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios
pblicos.
1. La Administracin
Pblica
Kelsen, con su teora de los cuerpos autnomos, sostiene que por admi-
nistracin del Estado debe entenderse toda gestin cumplida por
comuni- dades totales, emanadas de la totalidad de una nacin o de
parcialidades de ella, pero representando a la totalidad comunitaria.
Es as como se administra todo el territorio nacional y a toda la
nacionalidad peruana. Administracin Pblica es administracin del
todo estatal. Kelsen rompe con las administraciones localizadas, a las
que llama autnomas, como lo es la municipal, al extremo de que su
independencia la aparta comple- tamente de la Administracin Pblica[9].
[9] Sostiene que no se puede lograr una autntica unidad administrativa integrada si cada municipio funciona aut-
nomamente no solo respecto de los dems municipios, sino de la misma nacin, lo que no deja de ser cierto. Cfr.
KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra. Editorial Nacional, Mxico D.F.,
1973, pp. 240-241. No obstante, pensamos que el concepto de Administracin Pblica no puede regirse por un
concepto personal sobre unidad administrativa sino por el ms genrico de unidad nacional.
encargado de regirlo en su existencia total o unitaria y que debe identifi-
carse con el rgimen constitucional o legislativo; y un gobierno subordi-
nado, o sea, aquel al que otorga el nombre de administrativo o adminis-
trador, sealando que administrar proviene del latn ministerk, que
deriva de minus y significa menos, esto es, gobierno menor. Resulta,
as, que quienes ejecutan las rdenes de gobierno son los que
verdaderamente realizan la Administracin Pblica[10].
[10] Cfr. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Traduccin de Jos Ortega Torres. Tomo III, Temis,
Bogot, 1976, p. 126 y ss.
45
[11] FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Temis, Bogot, 1995, p. 3.
[12] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Zavala, Buenos Aires, 1976, p. 487 y
ss.
46
especializadas donde se desarrolle funcin pblica a cargo de agentes
oficiales (funcionarios y servidores pblicos). Obviamente, queda fuera
del mbito de la Administracin Pblica las funciones privadas ejercidas
por bancos y empresas mixtas y estatales al rgimen jurdico privado[13].
[13] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 15 y ss.
[14] CHARNY, Hugo. Administrar. En: Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 483.
[15] NGELES GONZLES, Fernando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Cdigo Penal. Tomo VII, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1998, p. 15 y ss.
[16] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p. 16.
[17] PATRN FAURA, Pedro y Pedro PATRN BEDOYA. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per.
7 edicin, Grijley, Lima, 1998, p. 44.
[18] PEA CABRERA, Ral y Luis FRANCIA ARIAS. Delito de enriquecimiento ilcito. Ediciones Jurdicas, Lima, 1993, p.
21. [19] LVAREZGENDIN Y BLANCO, Sabino. Tratado general de Derecho Administrativo. Bosch, Barcelona, 1958, p.
54.
En el no siempre fcil terreno de las definiciones existe, sin embargo, un
nivel plausible de consenso para concebir la Administracin Pblica en
un doble sentido. Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas
a cabo por los agentes pblicos y que constituye el desarrollo, la
dinmica de la funcin misma. Subjetivamente, Administracin Pblica
es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas,
entidades, car- gos y oficios delimitados en su competencia[20].
[20] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 11-12. BEZ
MARTNEZ, Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Trillas, Mxico D.F., 1990, p. 28.
No cabe duda que la Administracin Pblica concentra caractersticas
propias que le dan forma y sentido, y que goza de un grado de
autonoma en su funcionamiento. Sin embargo, responde
expresamente a normas de carcter vinculante que afectan todas las
esferas en las que se desen- vuelve. Es bajo estas condiciones que la
Administracin Pblica concurre en el entramado social como
fundamento del sistema o pilar bsico del sistema que el Estado ha
erigido[21]. El Estado de Derecho no puede pres- cindir del
funcionamiento ni de la instrumentalizacin de la Administracin Pblica
para la obtencin de sus objetivos. Sus procedimientos deben
caracterizarse por la transparencia en el uso de los recursos pblicos,
en su trato interno con entidades de su mismo rango y naturaleza y en
su relacin con el conjunto de la sociedad.
Por otro lado, para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines y
objetivos: lograr el bienestar integral de la colectividad, es precisa e indis-
pensable la accin dinmica y permanente de un complejo de entidades
con mltiples funciones, adecuadas y tcnicamente coordinadas entre s.
El xito que la Administracin pueda alcanzar a corto, mediano y largo
pla- zo, depende de la eficacia social y de la moralidad de ese factor
humano, al cual se denomina burocracia.
[21] El trmino sistema aqu utilizado se refi ere a una entidad real (Estado, la Administracin Pblica) como un
conjunto de elementos organizados, con funciones, funcionando y con fi nes y objetivos precisos. Cfr.
REYES, Romn. Terminologa cientfi co-social. Aproximacin crtica. Bosch, Barcelona, 1988, p. 908 y ss;
ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofa. Porra, Mxico D.F., 2000, p. 1081 y ss.
- Normas y procedimientos. La Administracin Pblica cuenta con
un cuerpo normativo que regula sus funciones y las relaciones que
genera con los administrados.
- Potencial humano. La Administracin Pblica cuenta con agentes
dentro de su organizacin, los cuales asumen responsabilidad por
las funciones que ejercen que puede consistir, segn sea el caso,
en responsabilidad administrativa o penal.
- Circunstancia o coyuntura en que le corresponde actuar al funciona-
rio que va a tomar una decisin respecto a la eficiencia o
convenien- cia de una accin administrativa en la que se resuelve,
aconseja o asume una responsabilidad.
- Contexto histrico-social. Mediante este se orienta y determina el
ambiente poltico y social que rodea a la Administracin y a la
coyun- tura que se presenta en el momento de resolver.
2. Funcin pblica
Para un sector de la doctrina el punto de referencia del concepto de
funcio- nario pblico se establece materialmente en virtud de la funcin
pblica[22]. As, la idea nuclear que define lo que es un funcionario pblico
viene dada por la participacin en funciones pblicas[23].
[22] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra,
Lima, 2001, p. 24 y ss.
[23] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 291.
[24] PATRN FAURA, Pedro y Pedro PATRN BEDOYA, Ob. cit., p. 23.
conforman la llamada funcin pblica. Esta funcin comporta una
actividad inclusive muy amplia de todos los rganos del Estado y por
eso se hace referencia a la funcin de los rganos legislativo, ejecutivo,
administrativo y jurisdiccional. La funcin administrativa es una actividad
de poder, que es uno[25].
La funcin pblica debe estar orientada hacia el bien comn, esto es, al
servicio de las personas y propender a la generacin de mejores
condicio- nes para el desarrollo y perfeccionamiento de la vida
humana[26]. La funcin pblica puede ser estudiada desde una
perspectiva amplia y conceptuali- zada genricamente como la esfera de
asuntos del Estado que deben ser gestionados bajo un debido marco
legal y reglamentario por personas es- pecialmente ligadas a la
Administracin Pblica y bajo su servicio. Puede ser igualmente
analizada en funcin a las especficas competencias de los oficios o
cargos asumidos por los funcionarios pblicos (perspectiva con- creta),
independientemente de cul sea el rgano o nivel de la estructura del
Estado donde aquel ejerce funciones[27].
[25] RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada de 1979. Atlntida, Lima, 1980, p. 93.
[26] GONZLEZ CUSSAC, Jos. El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 23.
[27] ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 20 y 21. GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 17.
[28] VIVES ANTN, Toms. Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
p. 274.
51
[29] Prlogo al libro de TRAYTER, J.M. Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios pblicos. Editorial
Civitas, Madrid, 1992, p. 10.
50
de los funcionarios en la carrera de la Administracin para alejarse del
Derecho Pblico.
Sentado lo anterior, importa estudiar los mbitos a los que afecta la fun-
cin pblica, es decir, si todos los empleados pblicos deben sujetar-
se a ese rgimen o solo aquellos que ejerzan determinadas funciones.
Doctrinalmente existen dos opciones bien definidas. Ramn Parada[30] ex-
plica que la Constitucin espaola exige un estatuto funcionarial para
todo empleado pblico; Garrido Falla[31], Lpez Gandia[32] y entrena
Cuesta[33] ms matizadamente subrayan que algunas funciones
tpicamente pbli- cas deben ser atendidas por funcionarios y no por
personal laboral. En todo caso, existen muchas dudas sobre la
delimitacin de las funciones pblicas que ineludiblemente deben ser
ejercidas por funcionarios. Se han manejado muchos criterios, entre los
que destacan:
[30] PARADA, Ramn. Derecho Administrativo. Organizacin y empleo pblico. Tomo II, 8 edicin, Reus, Madrid,
1994, p. 420 y ss.
[31] FALLA, Garrido. Comentarios a la Constitucin. Editorial Derecho Privado, Madrid, 1980, p. 1043.
[32] LPEZ GANDIA, Juan. Las relaciones colectivas en el empleo pblico y la Constitucin espaola. En: Revista
de Derecho Pblico. Ao 07, vol. II, Madrid, p. 397 y ss.
[33] ENTRENA CUESTA, Rafael. El rgimen estatutario de los funcionarios pblicos como postulado constitucional
En: Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Garca de Enterra. Vol. III, p. 2599 y ss.
a su cargo normalmente facultades resolutorias, sino de mera
propuesta, en cuyo caso la aplicacin del criterio lo excluira del rgimen
funcionarial. Sin embargo, si al mismo funcionario, sin cambiar de
puesto de trabajo, se le atribuye el cometido de que instruya un
expediente disciplinario o se le delega o atribuye facultades
resolutorias, estara sujeto al estatuto funcionarial. La aplicacin del
criterio comentado devendra, pues, en una aplicacin personalizada del
rgimen funcionario o laboral que regira en razn del cometido que
tuviera cada funcionario en cada momento, lo que es incompatible con
el carcter general al que debe aspirar cualquier criterio que debe servir
para aplicar uno u otro rgimen jurdico.
[34] Inmaculada Valeije seala que la determinacin de la funcin pblica puede reconducirse a tres opciones: a) crite-
rio teleolgico que se forma en relacin con los fi nes que persigue el Estado para su existencia. Sern funciones
pblicas las que tienden al bien comn, inters colectivo o social o que satisfacen necesidades colectivas; b)
52
criterio formal que indica que son funciones pblicas aquellas que se realizan mediante actos de Derecho
Pblico. Lo esencial no es tanto la fi nalidad privada o pblica de la accin realizada, sino el rgimen jurdico al
que estn
53
elemento sustantivo y definitorio para entender el concepto de funcionario
pblico. En este sentido, la norma penal ha matizado el concepto de fun-
cionario pblico, aceptando la relacin funcionario pblico-funcin pblica
pero aceptando tambin un concepto penal de funcionario pblico
prescin- diendo de ella.
Este tipo de proceso penal especial es el seguido contra los altos fun-
cionarios pblicos taxativamente designados en el artculo 99 de la
Constitucin Poltica por los delitos que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco aos despus de haber cesado en l. Es decir
este proceso penal es la continuacin del antejuicio poltico a los que los
referidos funcionarios son sometidos en el Congreso. Por tal razn,
antes de comentar este proceso especial es menester examinar la
figura del antejuicio poltico.
1. Antejuicio poltico
Segn el artculo 99 de la Constitucin Poltica[35], corresponde a la
Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la
Repblica, a los representantes del Congreso, a los Ministros de
Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del
Consejo Nacional de Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a
los fisca- les supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General
por infrac- cin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el
ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que
hubieran cesado en estas.
sometidas dichas actividades; c) el criterio mixto es una variante de los dos criterios anteriores: teleolgico y for-
mal; luego, se defi nen las funciones pblicas como aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que con-
sisten en legislar, juzgar y ejecutar mediante las cuales el Estado persigue sus fi nes. Cfr. VALEIJE, Inmaculada.
Refl exiones sobre los conceptos penales de funcionario pblico, funcin pblica y personas que desempean
una funcin pblica. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 62, Madrid, 1987, pp. 464 y 465.
[35] Este dispositivo constitucional es concordado con los artculos 16, 43, 86, 88 y 89 del Texto nico Ordenado del
Reglamento del Congreso; los artculos 449 al 451 del Cdigo Procesal Penal de 2004; asimismo, con los
artculos 33 y 34 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 15, 51 y 66 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
362 de la Ley Orgnica de Elecciones, 8 y 21 literal c) de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura y 18 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Para el Tribunal Constitucional el antejuicio es una prerrogativa
funcional de la que gozan determinados funcionarios con el propsito
de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un
procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso
de la Repblica y la con- secuente acusacin de este. En virtud de
dicho privilegio, los referidos funcionarios pblicos (mencionados
taxativamente por el artculo 99 de la Constitucin Poltica) tienen el
derecho a no ser procesados penal- mente por la jurisdiccin
ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento
poltico-jurisdiccional debidamente regulado ante el Congreso de la
Repblica, en el cual el cuerpo legislativo debe haber de- terminado la
verosimilitud de los hechos que son materia de acusacin, as como su
subsuncin en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e
inequvocamente establecido(s) en la ley[36].
Reglamento del Congreso de la Repblica no resultan de aplicacin a los hechos, situaciones jurdicas o
procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusacin constitucional, previos a su
entrada en vigencia.
[41] Prrafo modifi cado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR del 17 de octubre de 2007.
[42] Modifi cado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 030-2003-CR del 4 de junio de 2004.
63
l) En cualquier momento, desde el plazo sealado en el inciso d) del
presente artculo, durante los procedimientos de acusacin constitu-
cional respecto a los funcionarios comprendidos en el primer prrafo
del artculo 93 de la Constitucin, la Comisin Permanente o el
Pleno del Congreso, segn corresponda, pueden solicitar al vocal
titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, que se impongan, cesen o modifiquen las
medidas limi- tativas de derechos establecidas en el artculo 2 de la
Ley N 27379, con excepcin de las previstas en su inciso 1) y el
impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar
que se le fije esta- blecido en su inciso 2), as como las
contempladas en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal.
m) Las denuncias declaradas improcedentes o que tengan informe de
archivamiento y que pongan fin al procedimiento de acusacin
cons- titucional, en cualquiera de sus etapas, no pueden volver a
interpo- nerse hasta el siguiente periodo anual de sesiones,
requiriendo la presentacin de nueva prueba que sustente la
denuncia. En caso contrario son rechazadas de plano.
n) En caso de existir nueva denuncia que tenga relacin con una que
es materia de investigacin, la Comisin Permanente, al momento
de notificar a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales
sobre el plazo de la investigacin, le comunicar sobre la base de
su infor- me de calificacin del acuerdo aprobatorio de
acumulacin, en cuyo caso la Comisin Permanente podr
prorrogar el plazo de investiga- cin conforme con lo dispuesto en la
parte final del primer prrafo del literal d) del presente artculo[43].
Finalmente, y con relacin al nmero de votos necesarios para acusar
constitucionalmente, el Tribunal Constitucional seala que el hecho
[43] Modifi cado por las resoluciones legislativas N 014-2000-CR del 18 de enero de 2001, y N 015-2003-CR, del
15 de noviembre de 2003. Asimismo, en la Resolucin Legislativa del Congreso N 015-2003-CR, se incluye la
siguiente disposicin fi nal y transitoria:
Primera.- Denuncias Constitucionales presentadas.- El procedimiento para las denuncias constitucionales que
se aprueba en el artculo 1 de la presente Resolucin Legislativa, ser de aplicacin para aquellas denuncias en
trmite que se encuentran pendientes de remisin a la Comisin Permanente, para la designacin de los
miembros de las Subcomisiones Investigadoras.
La actual Comisin de Constitucin y Reglamento y, en su caso, la Ofi ciala Mayor, remitir en un plazo mximo
de veinte (20) das hbiles, las denuncias que se encuentren en dicho estado a la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales para los fi nes reglamentarios correspondientes.
de que el artculo 99 de la Constitucin no precise cul es el nmero
mnimo de votos congresales necesarios para acusar constitucional-
mente a los funcionarios pblicos enumerados en la disposicin
no implica que la regulacin legal de la institucin de la acusacin
constitucional pueda expedirse al margen del principio de razonabi-
lidad, expresamente previsto por el artculo 200 de la Constitucin
y proyectado hacia todo el ordenamiento jurdico. En ese sentido,
para determinar el nmero necesario de votos para realizar la acu-
sacin constitucional se deber tomar en cuenta que los artculos
157 y 161 de la Constitucin establecen que para la remocin del
Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se
re- quiere el voto conforme de los 2/3 del nmero legal de miembros
del Congreso. Si ello es as, a efectos de evitar incongruencias que
pue- dan desprenderse del propio orden constitucional, es
necesario que el nmero de votos para destituir del cargo a los
otros funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, o en
su caso, para inha- bilitarlo hasta por diez aos en el ejercicio de la
funcin pblica, por infraccin de la Constitucin, no sea menor a
los 2/3 del Congreso, sin la participacin de la Comisin
Permanente[44].
Por otro lado, los supuestos de falta de condena en contra del imputado,
es decir, la presencia de un auto de sobreseimiento o el que ampara
una excepcin u otro medio de defensa que enerva la pretensin
acusatoria, as como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran
firmeza, generan la reposicin de los derechos polticos del procesado,
sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido.
4. Acumulacin procesal
Segn el artculo 451 numeral 2) del CPP de 2004, cuando el hecho sea
atribuido a varios imputados y solo alguno de ellos debe ser sujeto al
procedimiento parlamentario de acusacin constitucional, la causa de-
ber separarse para que se contine en la jurisdiccin ordinaria contra
quienes no corresponda la incoacin de este procedimiento.
5. Esquema procedimental
Resolucin acusatoria de
con- tenido penal aprobada Fiscala de la Nacin (5d)
por el Congreso, luego del
procedimien- to de ante-
juicio poltico
Disposicin de
Designacin de los
formaliza- cin de la
fiscales supremos de
investigacin
la investiga- cin y
preparatoria
juzgamiento
Apelacin (5d)
Sentencia de
vista
(inimpugnable
)
VI. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros
altos funcionarios
1. La
inmunidad
La inmunidad es una prerrogativa procesal establecida por la
Constitucin a determinados funcionarios pblicos y consiste en
requerir la autoriza- cin del rgano respectivo para el procesamiento
penal o la detencin de determinados funcionarios.
As, los titulares de la inmunidad son:
a) Los congresistas. Segn el ltimo prrafo del artculo 93 de la
Constitucin, los parlamentarios no pueden ser procesados ni
presos sin autorizacin del Congreso o de la Comisin
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de
haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso
en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin
Permanente dentro de las 24 horas, a fin de que se autorice o no la
privacin de la libertad y el enjuiciamiento.
b) El Defensor del Pueblo. Segn el tercer prrafo del artculo 161 de
la Constitucin Poltica, el Defensor del Pueblo goza de la misma
inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas.
c) Magistrados del Tribunal Constitucional. Segn el segundo p-
rrafo del artculo 201 de la Constitucin Poltica, los miembros del
Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mis-
mas prerrogativas que los congresistas.
De los dispositivos constitucionales se puede colegir que la inmunidad
constituye una garanta procesal penal de carcter poltico que poseen
los congresistas (y otros funcionarios pblicos), que se fundamenta en
la imposibilidad de persecuciones injustificadas desde el Ejecutivo
contra sus adversarios y les impide tomar parte en los debates[45].
En ese sentido, la inmunidad parlamentaria aparece como una
condicin que ostenta un individuo, debido a una especial posicin en
el sistema estatal. Es decir, la proteccin del funcionario termina
siendo la de su institucin.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sealado que la
inmunidad parlamentaria es una prerrogativa de los miembros del Poder
Legislativo, consistente en la imposibilidad de que sean procesados o
detenidos salvo flagrante delito previo. De este modo, se configura
como un impedimento procesal para la apertura de la instruccin
penal, cuya estricta observancia constituye un elemento de especial
importancia del procedimiento preestablecido por la ley y, desde tal
perspectiva, un atri- buto integrante del derecho al debido proceso[46].
[45] Partiendo del freedom from arrest, con antecedentes ya en el siglo XV, en Inglaterra se exima de arrestos a los
parlamentarios (inclusive a su familia y servidores) por la comisin de delitos civiles con pena de prisin.
[46] Vide Exp. N 1011-2000-HC/TC, de 18/01/2001, f.j. 1.
Se trata de una garanta procesal penal de carcter poltico de la que
son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus
miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni
procesados penal- mente, sin la aprobacin previa del Parlamento. Su
objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre
bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido
funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin. Una vez
determinada la ausencia de toda moti- vacin poltica en la acusacin,
el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado[47].
Un anlisis lgico permite deducir que la garanta de la inmunidad parla-
mentaria opera solo respecto de delitos comunes. En efecto, en el caso
de los delitos funcionales sin importar de quin haya provenido la
denun- cia, su trmite es a travs del antejuicio poltico.
Asimismo, se debe sealar el espacio temporal en el que la inmunidad
surte efecto: desde que se produce la eleccin del congresista hasta un
mes despus de haber dejado el cargo.
Por otro lado, el constituyente ha extendido la garanta de la inmuni-
dad parlamentaria al Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal
Constitucional, con todo lo sealado en los prrafos anteriores.
La inmunidad es una prerrogativa procesal que puede levantarse
hacien- do posible que su titular sea procesado en materia penal por la
presunta comisin de un delito comn. En efecto, a diferencia de lo
que ocurre con el privilegio del antejuicio poltico, en el procedimiento
para el levan- tamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no
asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia
de contenido poltico en la acusacin. En estos casos, el Parlamento no
pretende acre- ditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan
solo, descartar los mviles polticos que pudieran encubrirse en una
denuncia.
En efecto, la regla constitucional es clara al establecer que resulta indis-
pensable la autorizacin del Congreso para procesar penalmente a un
congresista. Sin embargo, es posible diferenciar dentro de esta
situacin dos supuestos.
El primero, cuando se pretende iniciar el proceso penal con
posterioridad a la eleccin del congresista denunciado. En este caso,
siempre ser
72
En el supuesto que el Congresista se allane por
es- crito, con firma legalizada o fedateada, al
pedido de
levantamiento de inmunidad parlamentaria, la
Comisin de Levantamiento de Inmunidad
Parlamentaria dic- taminar, en un plazo mximo
de tres (3) das h- biles siguientes al allanamiento,
aprobndolo o rechazndolo[50].
4. La Comisin de Levantamiento de Inmunidad
Parlamen- taria dictamina en un plazo mximo de
quince (15) das tiles, contados a partir del da
siguiente de la realizacin de la sesin en la que se
cit al congresis- ta denunciado para su defensa.
5. Dentro de los dos (2) das hbiles de emitido el dicta-
men por la Comisin de Levantamiento de
Inmunidad Parlamentaria, el Consejo Directivo del
Congreso lo consignar en la agenda del Pleno de
la sesin si- guiente a la fecha de su recepcin a fin
de someterlo al debate y votacin correspondiente,
la cual podr realizarse en la misma sesin o a
ms tardar en la subsiguiente, a criterio del
Presidente del Congreso.
El congresista aludido en la solicitud de
levantamiento de fuero tiene derecho a usar hasta
60 minutos en su defensa, en cualquiera de las
instancias, recibir opor- tunamente el dictamen
respectivo, la trascripcin de las intervenciones que
realice, as como ser asistido por letrado.
El levantamiento del fuero procede con los votos
conformes de la mitad ms uno del nmero legal de
congresistas.
Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte
Suprema de Justicia.
Ahora bien, el Congreso es el rgano encargado, observando el
procedi- miento antes sealado, del levantamiento de la inmunidad
tanto de con- gresistas como del Defensor del Pueblo. En el caso de
los magistrados
[50] Prrafo adicional incorporado por Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, del 17 de octubre de
2007. En la citada resolucin que adiciona este prrafo, se incluye la siguiente disposicin complementaria:
nica.- Las presentes modifi caciones al Reglamento del Congreso de la Repblica no resultan de aplicacin a
los hechos, situaciones jurdicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de
acusacin constitucional, previos a su entrada en vigencia.
del Tribunal Constitucional, el pleno de esta entidad es el responsable
de decidir por el levantamiento de la inmunidad de sus miembros.
Asimismo, el artculo 453 del CPP de 2004 acota que el proceso penal,
en estos casos, se seguir bajo las reglas del proceso comn. En ese
sentido, levantada la inmunidad, el presunto responsable ser tratado
como una persona comn y corriente, desarrollndose el proceso bajo
las etapas de investigacin preparatoria, intermedia y juzgamiento.
Sin embargo, lo ordinario del proceso penal se rompe en el caso del juz-
gamiento, dado que la audiencia del juicio oral ser dirigida por un
juzga- do colegiado. En efecto, segn el artculo 28, numerales 1) y 2)
del CPP de 2004, si el extremo mnimo de la pena del delito materia
de proceso supera los seis aos, el juzgamiento ser llevado a cabo
por el Juzgado Penal Colegiado; si por el contrario, no supera este
lmite, el juicio oral ser dirigido por el Juzgado Penal Unipersonal. No
obstante, para el pro- ceso especial materia de estudio, y de acuerdo
con lo sealado en nume- ral 1) del artculo 453 del referido texto
adjetivo, sea cual fuese el monto de la pena en su extremo mnimo, el
juzgamiento lo realizar siempre el Juzgado Penal Colegiado.
3. Esquema procedimental
Etapa intermedia
Sentencia
Apelacin (5d)
Sentencia de vista
Casacin (10d)
Sentencia casatoria
VII. Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros
funcionarios pblicos
1. Reglas procesales
Segn los artculos 454 y 455 del CPP de 2004, los delitos en el
ejercicio de sus funciones atribuidos a los vocales y fiscales superiores,
a los miem- bros del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Procurador
Pblico y a todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico requieren que el Fiscal de la Nacin, previa indagacin
preliminar, emita una dispo- sicin que decida el ejercicio de la accin
penal y ordene al fiscal respec- tivo la formalizacin de la investigacin
preparatoria correspondiente.
Finalmente, el proceso penal en estos casos se regir por las reglas del
proceso comn, con las particularidades ya sealadas.
2. Esquema procedimental
Delito en ejercicio de la funcin cometido por:
Diligencias de investigacin
preliminares
COMPETENCIA COMPETENCIA
Sala Penal
Sala Penal Superior
Especial (dirigir el
Suprema juicio oral)
(dirigir el
juicio oral)
Sentenci
Sentenci a de
a de vista)
vista (inimpugnable)
(inimpugnable)
Captulo 3
El proceso de seguridad
I. C
on
ce
pt
o
81
[51] Cabe resaltar que el origen de las medidas de seguridad, tal como hoy las entendemos, est ntimamente relacio-
nado con el problema de los enfermos mentales, es decir, con los supuestos de inimputabilidad por razones de
enfermedad mental.
[52] Bustos afi rma que en la historia del control social penal las medidas de seguridad aparecieron hacia mediados
del siglo XIX de la mano del pensamiento positivista como una alternativa a la Pena, sancin propia del Derecho
penal liberal, inspirada en el pensamiento ilustrado. Si para este Derecho Penal liberal, el fundamento del castigo
radicaba en la culpabilidad y esta se sostena desde el libre albedro, para el positivismo el castigo deba funda-
mentarse en la peligrosidad social de ciertos sujetos determinados a la realizacin de conductas desviadas. Esta
82
Procedimientos especiales
determinacin de ciertas personas a la realizacin de conductas contrarias al orden social poda provenir de
defec- tos del individuo, bien sea de carcter biolgico o bien en los procesos de socializacin. Cfr. BUSTOS
RAMREZ, Juan. Las medidas de seguridad. En: Obras completas. Tomo I, ARA Editores, Lima, 2005, p. 721.
[53] Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO. Las consecuencias jurdicas del delito. 3
edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 200.
hecho realizado por el autor, sino el autor mismo por su presunta
capaci- dad, por la conduccin de su vida.
Esta lucha de escuelas del siglo XIX termin con lo que podramos lla-
mar un compromiso. La legislacin admitira junto a la pena las medidas
de seguridad. Culpabilidad y peligrosidad social, pese a ser conceptos
antinmicos, conviviran para fundamentar la reaccin social. En
algunas ocasiones con forma de pena y en otras como medida de
seguridad.
[55] JORGE BARREIRO, Agustn. Las medidas de seguridad en la reforma penal espaola. En: Poltica Criminal y
Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 726.
[56] ANTN ONECA, Jos. La prevencin general y especial en la teora de la pena. Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1944, p. 106.
grndose con su particular presupuesto de aplicacin (el estado per-
sonal de peligrosidad criminal del sujeto) y con su exclusiva finalidad de
prevencin especial junto a las penas en el marco del nuevo sistema de
sanciones del moderno Derecho Penal.
[57] POLAINO NAVARRETE, Miguel y Miguel POLAINO-ORTS. Medidas de seguridad inocuizadoras para delincuen-
tes peligrosos? Refl exiones sobre su discutida constitucionalidad y sobre el fundamento y clases de las medidas de
seguridad. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 02, Grijley, Lima, 2001, p. 483.
[58] JAKOBS, Gnther. Derecho Penal..., ob. cit., p. 38.
Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente
a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho
punible, cuando existe el peligro potencial de que puedan incurrir en el
futuro en actos similares. Para Bramont Arias y Bramont-Arias Torres,
las medidas de seguridad son tratamientos dirigidos a evitar que un
sujeto peligroso llegue a cometer un nuevo delito[59].
[59] BRAMONT ARIAS, Luis A. y Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES. Cdigo Penal anotado. San Marcos, Lima,
1995, p. 267.
[60] GRACIA MARTN, Luis. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 306 y ss.
[61] JORGE BARREIRO, Agustn. Ob. cit., p. 725 y ss.
[62] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit.. Volumen segundo, p. 1113.
[63] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. Tomo I, 2a edicin,
Grijley, Lima, 1995, p. 555. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 483.
parece ajustada a las exigencias de estos medios. Sin embargo,
clarifica su ambigua definicin y estima que las medidas de seguridad
suponen una disminucin de los bienes del individuo y generalmente
una discrimi- nacin de la libertad personal. Olvidar esto, dice, no es
sino cavar un foso entre la ciencia del Derecho Penal y el sentido
comn.
[65] Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito: las medidas de seguridad. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 81, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 98.
[66] BRAMONT ARIAS / BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 267. PEA CABRERA. Ob. cit., p. 557.
[67] Cfr. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte general, I. Introduccin, 5 edicin, Tecnos,
Madrid, 1996, p. 35.
No obstante, una cuestin discutida en la doctrina es el sistema al que
responde la medida de seguridad: al modelo del Derecho Penal de acto
o al modelo del Derecho Penal de autor. Como se ver ms adelante,
las medidas de seguridad se orientan a la personalidad del sujeto al
que se imponen. Precisamente por ser su destinatario, generalmente,
un sujeto inimputable o imputable relativo al que no puede ser atribuida
plenamente la accin realizada no se le podr imponer una pena, sino
una medida de seguridad, es decir, la aplicacin de un tratamiento
asistencial y terapu- tico adecuado a su personalidad, con fines
curativos y de mejoramiento.
Por otro lado, un grupo de autores opina que las medidas de seguridad
no deben incluirse en el Derecho Penal, debido a que son medios de
tutela preventiva de carcter administrativo contra las causas del delito.
Esta corriente, defendida por eminentes administrativistas, tiene acogi-
da entre ciertos penalistas. As, Grispigni las entiende como medidas de
Derecho Administrativo comprendidas dentro de la funcin de polica de
seguridad. De otro lado, Manzini titula el captulo de su tratado dedicado
a las medidas con la denominacin de Las medidas administrativas de
[68] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 189.
89
seguridad, estimndolas, pues, como medidas de polica de naturaleza
administrativa. Soler no las considera sanciones y Rocco las cita como
medios de defensa social de naturaleza administrativa.
a) Legalidad
Solamente se pueden imponer las medidas de seguridad que se
encuentran definidas en la ley con anterioridad al hecho punible.
El Cdigo Penal precisa al respecto en el artculo II de su Ttulo
Preliminar que: Nadie ser sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni
sometido
[69] Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO. Ob. cit., p. 207.
a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas
en ella.
Tampoco se pueden aplicar medidas de seguridad por analoga (ar-
tculo III del Ttulo Preliminar) ni retroactivamente si resultan
desfavo- rables al agente del delito.
Por otro lado, las exigencias de seguridad jurdica podran dar a en-
tender que las medidas de seguridad tienen una duracin indetermi-
nada, debido a lo cual se extenderan tanto como el estado de peli-
grosidad criminal del sujeto. Sin embargo, las exigencias propias del
Estado de Derecho y de la Constitucin han llevado al legislador
penal a establecer lmites mximos temporales a las medidas de
seguridad, lo que adems se complementa con el principio de
proporcionalidad.
Asimismo, las medidas de seguridad se vinculan con el principio de
legalidad de la siguiente forma:
Las medidas de seguridad y la garanta criminal. Significa que
las medidas de seguridad solo podrn aplicarse cuando concurran
los presupuestos establecidos previamente por la ley. Estos
seran la peligrosidad criminal del sujeto y un previo hecho
delictivo. Es decir, que a partir del hecho y de las circunstancias
personales del sujeto se revelen dificultades futuras del sujeto para
solucionar sus conflictos sociales y su alta probabilidad de incurrir
en nuevos delitos.
Las medidas de seguridad y la garanta penal. Esto se vincula
con la lex praevia, es decir, con la carencia de efectos retroactivos
de las leyes que establecen medidas de seguridad. Asimismo, se
refiere a la lex certa, que significa que la ley establece
taxativamente las me- didas de seguridad a imponer.
Las medidas de seguridad y la garanta jurisdiccional. Por la ga-
ranta jurisdiccional no se podr ejecutar pena ni medida de seguri-
dad sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal
competente, de acuerdo con las leyes procesales.
Las medidas de seguridad y la garanta de ejecucin. Significa
que tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra
forma que la prescrita por la ley y el reglamento que la desarrollan,
ni con otras circunstancias que las expresadas en su texto. La eje-
cucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar bajo el
control de los jueces y tribunales competentes.
91
b) Jurisdiccionalidad
El juez penal competente es la nica autoridad del Estado que
puede imponer medidas de seguridad a travs de una sentencia y
luego de un juicio en el cual, con observancia de las pautas de un
debido pro- ceso, se haya acreditado que el imputado es autor del
hecho punible En ese sentido Pea Cabrera sealaba que: Las
medidas de seguri- dad constituyen siempre una sancin penal que
solo ha de aplicarse cuando se ha demostrado la comisin de un
delito[70].
c) Necesidad
Del mismo modo que la pena, la aplicacin de una medida de segu-
ridad est sujeta a su necesidad, esto es, a la concurrencia de los
elementos del injusto tpico y de la peligrosidad criminal. Esto signi-
fica que si alguna de las personas llamadas inimputables, es decir,
aquellas respecto de las cuales el sistema no puede exigir respon-
sabilidad, realiza un hecho atribuible a un tipo penal y no amparado
por una causa de justificacin, est exento de responsabilidad
penal, pero si hay un pronstico de que vuelva a cometerlo en el
futuro, se le impondr una medida de seguridad.
En efecto, la medida de seguridad se impone cuando resulta
impres- cindible controlar y prevenir un futuro accionar delictivo del
sentencia- do. Esto es, cuando se ha acreditado un pronstico de
peligrosidad criminal que justifica la medida. No es, pues, suficiente
que el agente inimputable o imputable relativo haya cometido un
delito, es requisito, adems, que en el futuro l pueda incurrir en
nuevos hechos puni- bles. Es ms, la aplicacin de una medida de
internacin, como se mencion anteriormente, demanda que el
pronstico de peligrosidad indique la probabilidad de la comisin de
delitos considerablemente graves.
Lamentablemente, en la legislacin peruana no se han definido indi-
cadores concretos de peligrosidad criminal que permitan al juez re-
conocer la necesidad de una medida de seguridad y luego razonar y
argumentar la calidad y extensin de la que debe imponer.
93
accesoria[71]. Luego, porque a travs de ella, en el caso de las me-
didas de seguridad, no se persigue retribuir un dao sino equilibrar
en lo cualitativo y cuantitativo las dimensiones de la reaccin
estatal. De all que el artculo 73 del Cdigo Penal demanda que
se evale la naturaleza del delito cometido y la de aquellos cuya
comisin se pronostica si no se somete al agente la medida de
seguridad. Se trata pues de una proporcionalidad condicionada no
solo por hechos futuros, sino, tambin y sobre todo, por un hecho
delictuoso pasado. Pero tambin por la concreta necesidad de
internacin o tratamiento ambulatorio que el estado personal del
infractor requiere.
A travs de este principio se trata de proteger los derechos funda-
mentales del sujeto peligroso, limitando la afectacin que en ellos
produce la aplicacin de las medidas de seguridad, cuya duracin
en buena lgica debera depender del cese o no del estado pasional
de peligrosidad criminal del sujeto. Sin embargo, teniendo en cuen-
ta el carcter indeterminado que, en principio, tendran las medidas
de seguridad y la grave incidencia de estas en los derechos funda-
mentales del sujeto peligroso, las exigencias propias de un Estado
de derecho como las garantas de certeza y seguridad jurdica,
las legislaciones penales modernas de nuestro orbe cultural[72] han
tenido en cuenta el principio de proporcionalidad en el mbito de las
medidas de seguridad.
Por lo tanto, compartimos lo expuesto por San Martn Castro
cuando seala que el principio de proporcionalidad tiene un
definido acento garantista y se expresa en una referencia tanto a la
peligrosidad del pasado, expresada en el delito cometido, como a la
peligrosidad del futuro, expresada en el pronstico sobre los
hechos que pueda co- meter, y que en nuestra legislacin se asocia
respecto de la interna- cin a la duracin de la medida[73].
[71] Como indica Cuello Contreras, la peligrosidad que se considera a efectos de la medida es la misma que se consi-
dera a los efectos de la pena: la que cabe extraer del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen
en una suerte de aadido asociado a la personalidad anormal del autor o a sus circunstancias sociales. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal espaol. Curso de iniciacin. Parte general. Nociones
introductorias. Teora del delito. 2 edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 104 y ss.
[72] Por ejemplo, el pargrafo 62 del Cdigo Penal alemn y el artculo 40 inciso 3) del Cdigo Penal portugus.
[73] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Lima, 1999, p. 27.
e) Posdelictualidad
Toda medida de seguridad se impone cuando se ha acreditado pro-
cesalmente la comisin de un delito. Entonces, nicamente a partir
de la realizacin de un injusto aun cuando su autor no sea
culpable es posible activar la intervencin represiva o preventiva
del Estado y de sus sanciones penales. Estn, por lo tanto,
absolutamente pros- critas de nuestra legislacin las medidas de
seguridad predelictuales.
De esta manera, como seala Rodrguez Mourullo, se cumple una
triple funcin garantizadora: se refuerza el pronstico de peligrosi-
dad, pues el sujeto ya ha demostrado su energa criminal al haber
cometido un hecho abstractamente punible; se fortalece la vigencia
del principio de legalidad, al condicionar la aplicacin de la medida
a la previa comisin de un hecho previsto objetivamente por la ley
como delito; y se reduce a lmites tolerables la funcin preventiva
del Estado, al eliminarse las medidas predelictivas[74].
La referencia expresa al delito en diversos preceptos reguladores
de las medidas de seguridad, debe ser entendida como delito en
sen- tido estricto, esto es, con exclusin de las faltas[75]. Por otra
parte, la exigencia de la previa comisin de un hecho delictivo
hace referen- cia a un hecho tpicamente antijurdico, sin requerirse
la culpabilidad del sujeto (que s es necesaria para la imposicin de
una pena). La doctrina penal ha sealado, con razn, la
imposibilidad de aplicar una medida de seguridad al sujeto que ha
actuado lcitamente, es decir, a quien se ha comportado conforme a
Derecho, pues en tales casos no se podr fundamentar un
pronstico de peligrosidad criminal.
f) Control judicial
El juez competente est obligado a controlar la ejecucin de las me-
didas de seguridad que imponga. l, pues, est vinculado a ellas
por una obligacin de inmediacin que no debe sucumbir como
desafor- tunadamente ocurre con frecuencia a la rutina de la
eventualidad, la improvisacin o la falta de diligencia.
[74] RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Medidas de seguridad y Estado de Derecho. En: Peligrosidad y medidas de
seguridad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1974, pp. 363 y 364.
[75] SNCHEZ ILLERA, Ignacio. Las medidas de seguridad. En: Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Tomo I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 536. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La regulacin de las medidas de seguri-
dad. En: El Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Bosch. Barcelona, 1997, pp. 22 y 23.
La autoridad judicial debe planificar y programar adecuadamente
sus visitas a los centros de internacin o donde se estn ejecutando
me- didas de tratamiento ambulatorio y as poder recibir con
criterio de oportunidad los reportes correspondientes. Ello debe
practicarse con responsabilidad y no como un evento episdico a
cumplir con prolon- gados intervalos de tiempo. Las medidas de
seguridad son sancio- nes. Por eso su ejecucin no debe quedar
librada a las decisiones y actuaciones exclusivas del rgano
administrativo o sanitario. Por lo dems, solo un control efectivo y
con periodicidad razonable sobre las medidas de internacin
permitir al juez decidir con certeza y efi- ciencia sobre su reduccin
o cese en los casos que autoriza la ley.
El Cdigo Penal de 1991, pese a sus ostensibles mejoras con rela-
cin al Cdigo Penal de 1924, no desarroll normas, cuando menos
generales, sobre la ejecucin y supervisin de las medidas de
seguri- dad. Esta carencia no fue superada por el Cdigo de
Ejecucin Penal lo que ha determinado que todo lo concerniente a
este delicado do- minio dependa de la discrecionalidad de las
decisiones que adopte el servicio psiquitrico a donde es remitido
el enfermo mental autor de delito por la autoridad judicial.
a) Internamiento
La medida de internacin se encuentra prevista en el artculo 74 del
Cdigo Penal y se aplica a los inimputables. Solo excepcionalmente
la ley autoriza que ella tambin alcance a los imputables relativos o
a los imputables que han incurrido en delito por su dependencia al
alcohol o las drogas.
Es una medida de seguridad privativa de libertad y de funcin emi-
nentemente curativa. Afecta la libertad ambulatoria del sentenciado
e implica que este ingrese y permanezca en un centro hospitalario
es- pecializado u otro establecimiento adecuado, con fines
teraputicos o de custodia.
Por su naturaleza y efectos se trata de una medida de seguridad
gra- ve, debido a lo cual nuestra legislacin precisa que solo podr
impo- nerse cuando concurra el peligro de que el sentenciado
cometa otros delitos considerablemente graves (homicidio, lesiones,
violacin).
La duracin de la medida de internacin no puede ser indetermina-
da. El juez, por lo tanto, debe definir en la sentencia su extensin
temporal, la cual, como se infiere del artculo 75 del Cdigo Penal,
en ningn caso puede exceder los lmites cuantitativos de la pena
privativa de libertad que se hubiera aplicado al procesado si hubiese
sido imputable. En la doctrina espaola, un sector cuestiona la limi-
tacin de la duracin de la medida de internacin a los indicadores
cuantitativos de la pena privativa de libertad conminada o concreta
que corresponda al tipo de delito cometido. En lo esencial, se
seala que ello no es adecuado en tanto la medida de internacin
surge de un pronstico sobre la peligrosidad latente del inimputable
infractor.
En cambio, la probable duracin de una pena privativa de libertad
aplicable al mismo caso solo podra razonarse a partir de una cul-
pabilidad que no es posible medir, por su condicin personal, en el
agente del delito[76].
Cabe sealar, sin embargo, que la duracin de la medida de inter-
nacin que se fij en la sentencia puede ser modificada durante su
etapa de ejecucin. En efecto, la ley dispone que cada seis meses,
y sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional lo requiera, La
autoridad del centro de internacin deber remitir al juez una
pericia mdica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron
necesaria la aplica-
[76] JORGE BARREIRO, Agustn. Las medidas de seguridad aplicables a los enfermos mentales en el Cdigo Penal
espaol de 1995. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 9, Lima, 2000, p. 89 y ss. GRACIA MARTN,
Luis. Ob. cit., p. 316 y ss.
cin de la medida han desaparecido. De constatarse dicho
resultado exitoso el juez har cesar la medida de internacin
impuesta. Como seala San Martn Castro ello es plenamente
compatible con la fun- cin curativa que se asigna a esta clase de
medida de seguridad[77].
En suma, esta medida se aplica a los inimputables dentro de institu-
ciones especializadas en el tratamiento de estos sujetos, con fines
teraputicos o de custodia. La duracin de esta medida no puede
exceder el mximo de la pena privativa de libertad que hubiera co-
rrespondido aplicarle por el delito cometido. La autoridad del centro
de internacin debe rendir un informe cada seis meses al juez.
Los establecimientos especiales de internacin, segn el Cdigo de
Ejecucin Penal son:
- Centros hospitalarios.
- Centros psiquitricos.
- Centros geritricos.
- Centro para madres con hijos, los que cuentan con local con
guar- dera infantil.
- Centros para la ejecucin de medidas de seguridad
determinadas por el Cdigo Penal.
b) Tratamiento ambulatorio
El tratamiento ambulatorio es la segunda clase de medida de
seguri- dad que contempla nuestra legislacin. Se encuentra
regulada en el artculo 76 del Cdigo Penal. Se trata de una medida
de seguridad no privativa de libertad y que tiene una funcin
predominantemente de rehabilitacin.
Esta medida se aplica exclusivamente a los imputables relativos.
Sin embargo, en el artculo 178 del Cdigo Penal se consideran
tambin formas especiales de tratamiento ambulatorio para los
imputables que han cometido delitos contra la libertad sexual.
La medida de seguridad que estamos analizando consiste en el so-
metimiento obligatorio del sentenciado a un rgimen ambulatorio de
Tomando en cuenta el artculo 457 del CPP de 2004, las reglas especia-
les del proceso de seguridad son:
101
6. Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral, antes de
la realizacin del juicio podr disponerse el interrogatorio del impu-
tado, con la intervencin y orientacin de un perito. Esta actuacin
solo ser posible si lo permite la condicin del imputado, a juicio del
perito.
7. Cuando no pueda contarse con la presencia del imputado, se
podrn leer sus declaraciones anteriores, as como la prevista en el
numeral anterior. Esta es una excepcin a la forma de actuacin de
la prueba, que por regla general es presencial, es decir, que el
rgano de prue- ba emite su declaracin ante el juez. Sin embargo,
por estarse ante una situacin excepcional, el inimputable est
exento de prestar su declaracin, en persona, en la audiencia del
juicio oral.
8. Es imprescindible que en el acto oral se interrogue al perito que
emi- ti el dictamen sobre el estado de salud mental del imputado,
sin per- juicio de disponerse, de ser el caso, la ampliacin de dicho
dictamen por el mismo u otro perito.
9. La sentencia versar sobre la absolucin o sobre la aplicacin de
una medida de seguridad.
Tomando en cuenta los artculos 293 y 294 del CPP de 2004, la me-
dida de coercin aplicable al caso de un inimputable es la internacin
preventiva.
102
VIII. Esquema procedimental del proceso de seguridad
COMPETENCIA COMPETENCIA
Sala Penal
Sala Penal Superior
Especial (dirigir el
Suprema juicio oral)
(dirigir el
juicio oral)
Captulo 4
El proceso por delito de ejercicio
privado de la accin penal
I. Concepto
107
En cambio, en el ejercicio privado de la accin penal ya no se habla de
denuncia sino de querella, que es una declaracin de voluntad dirigida
108
Procedimientos especiales
Segn el artculo 459 del CPP de 2004, en los delitos sujetos a ejercicio
privado de la accin penal, el directamente ofendido por el delito
formula- r querella, por s mismo o a travs de su representante legal,
nombrado con las facultades especiales establecidas por el Cdigo
Procesal Civil, ante el juzgado penal unipersonal.
Por otro lado, la querella deber cumplir con los siguientes requisitos,
bajo sancin de inadmisibilidad:
Por otro lado, el juez, por medio de auto especialmente motivado, podr
rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no
constituye delito, o la accin est evidentemente prescrita, o verse
sobre hechos punibles de accin pblica. En este ltimo supuesto, se
considera que el querellante tiene expedito el camino para formular
denuncia ante el Ministerio Pblico, a fin de que este ejerza la accin
penal.
110
el anlisis de los hechos investigados, abstenindose de calificarlos jur-
dicamente y de imputar responsabilidades; asimismo, el informe policial
adjuntar las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las peri-
cias realizadas y todo aquello que considere indispensable para el
debido esclarecimiento de la imputacin, as como la comprobacin del
domicilio y los datos personales de los imputados.
IX. Abandono y
desistimiento
112
en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
fecha fijada para aquella.
113
El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podr
intentarla de nuevo.
Segn el artculo 466 del CPP de 2004, contra la sentencia procede re-
curso de apelacin. Rigen las reglas comunes para la admisin y trmite
del citado recurso.
De acuerdo con el artculo 467 del CPP de 2004, en los delitos contra el
honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cual-
quier medio de comunicacin social, a solicitud del querellante particular
y a costa del sentenciado, podr ordenarse la publicacin o lectura, se-
gn el caso, de las sentencias condenatorias firmes.
XIII. Esquema procedimental del proceso por delito de ejercicio
privado de la accin penal
Rechazo de plano
Control de
admisibilida Aclaracin/subsanac
d in (3d)
Investigaciones
Presentacin de Informe policial
la querella ante preliminares
el juez penal
unipersonal
Completar la
querella (5d)
Contestacin de
Auto admisorio la querella
(5d)
Auto de citacin a
Audiencia juicio
Sentencia de
Sentencia Recurso de apelacin vista
(inimpugnable
)
Captulo 5
La terminacin anticipada del proceso
I. Concepto
[79] Cfr. CUBAS BRAVO, Juan. Terminacin anticipada del proceso. Disponible en: <www.uss.edu.pe/Facultades/
derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/ARTICULOJUNIO2007-USS.pdf>.
[80] Cfr. BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 116.
[81] Cfr. BUTRON VILAR, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p. 135.
117
Procedimientos especiales
2. Patteggiamento
El Cdigo Procesal Penal italiano consagra la figura del patteggiamento
o aplicacin de la pena a instancia de las partes, que constituye el
mximo exponente de la justicia negociada en el ordenamiento italiano.
En efecto, el texto adjetivo de Italia precisa que el imputado y el fiscal
solicitan al juez que tras el reconocimiento de la responsabilidad penal
por el delito, imponga la pena prevista en el Cdigo Penal reducida en
un tercio. Se trata de un mecanismo premial, en virtud del cual el
imputado no solo ob- tiene una reduccin de la pena sino que tambin
podr disfrutar de otros beneficios[85].
[84] Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Plea bargaining y terminacin anticipada. Aproximacin a su problemtica
fundamental. En: Actualidad Jurdica. Tomo 150, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 131.
[85] Cfr. DOIG DIAZ, Yolanda. El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 149, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 107.
De otro lado, el procedimiento consta de dos fases: i) el requerimiento;
y,
ii) el consenso, que de ser homologado judicialmente ser
recogido en la sentencia.
121
[86] dem.
120
Otros beneficios de esta figura son: i) la sentencia no recoger
pronuncia- miento sobre las costas del proceso; ii) no le sern
impuestas al agente ni penas accesorias, ni medidas de seguridad,
salvo la incautacin del dine- ro respectivo y las sanciones de
naturaleza administrativas que pueden ser impuestas; y, iii) se
extinguen los efectos penales del delito, siempre y cuando el imputado
no cometa el mismo delito en un plazo determinado, de modo que la
infraccin cometida no podr ser computada a efectos de la declaracin
de reincidencia, habitualidad o profesionalizacin.
3. Preacuerdos y
negociaciones
Snchez Velarde seala que la terminacin anticipada del proceso tiene
como antecedente inmediato el artculo 37 del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1991 de Colombia.
Sin embargo, en este pas ya se cuenta con un nuevo cdigo que data
del 2004 y en el que no se ha considerado el proceso de terminacin
anticipada, sino que se ha legislado los denominados preacuerdos y ne-
gociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado, cuya finalidad es
humanizar la actuacin procesal y la pena, para obtener pronta y cum-
plida justicia, activar la solucin de los conflictos sociales que genera el
delito, propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con
el injusto y lograr la participacin del imputado en la definicin de su
caso.
La terminacin anticipada est regulada por los artculos 468 al 471 del
CPP de 2004 vigentes en todo el pas. Este proceso especial es
aplicable a cualquier delito.
De acuerdo con el numeral 1 del artculo 468 del CPP de 2004, los suje-
tos con legitimacin para solicitar la terminacin anticipada al juez de la
investigacin preparatoria son el fiscal y el imputado.
122
[87] PEA CABRERA, Alonso y Manuel FRISANCHO APARICIO. Terminacin anticipada del proceso. Jurista Editores
Lima, 2003, p. 51.
123
la investigacin preparatoria ordena con relacin a la solicitud de inicio
de la terminacin anticipada, pudiendo formular sus pretensiones; y por
otro, para poder impugnar la sentencia de terminacin anticipada que le
causa perjuicio o agravio.
Segn el numeral 4 del artculo 468 del CPP de 2004, una vez vencido
el plazo de absolucin del traslado, el juez de investigacin preparatoria
fijar fecha y hora para la celebracin de la audiencia de terminacin
anticipada.
[89] Ibdem, p. 112.
Esta audiencia se instalar con la asistencia obligatoria del fiscal y del
imputado y su abogado defensor, siendo facultativa la concurrencia de
los dems sujetos procesales.
[90] Cfr. REYES ALVARADO, Vctor Hugo. El proceso especial de terminacin anticipada. Su aplicacin en el Distrito
Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 156,
Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 142.
[91] Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 113.
A continuacin, el imputado se pronunciar al respecto, as como los
de- ms sujetos procesales asistentes.
X. La sentencia de terminacin
anticipada
[92] El artculo 11, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal estipula que si el perjudicado se constituye en actor civil,
cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso. En el proceso especial
de ter- minacin anticipada, el cdigo establece que el acuerdo entre el fi scal y el imputado versa sobre la
circunstancias del hecho punible, de la pena, reparacin civil y las consecuencias accesorias a imponer, por lo
que esta ltima norma, por el lugar de su ubicacin es la que se debe preferir, solamente cuando se trata de
este proceso especial en el que el fi scal est facultado como si fuese actor civil para llegar a un acuerdo con el
imputado sobre el pago de la reparacin civil.
accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha
habido acuerdo.
La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los dems
sujetos procesales. En ese orden de ideas, los dems sujetos
procesales, segn su mbito de intervencin procesal, pueden
cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la
reparacin civil; en este ltimo caso, la Sala Penal Superior puede
incrementar la reparacin civil dentro de los lmites de la pretensin del
actor civil.
[94] El artculo 31 del CPP de 2004 indica cuatro modalidades de delitos conexos: i) conexidad subjetiva, que se pre-
senta en tres supuestos: cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos; cuando varias personas
aparezcan como autores o partcipes del mismo hecho punible; y, cuando varias personas vinculadas por una
misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; ii) conexidad
obje- tiva, que presenta, tambin, los siguientes supuestos: los cometidos como medio para perpetrar otros o
facilitar su ejecucin y, los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos; iii) conexidad mixta o
analgica, que hace referencia a los delitos que se imputan a una persona al incoarse contra ella causa por
cualquiera de ellos, si tuvieran analoga o relacin entre s, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta
entonces sentenciados; y, iv) la imputacin recproca, que determina la procedencia de la acumulacin de dos
instrucciones seguidas contra personas que tienen la condicin jurdica de denunciantes en una instruccin y
de imputadas en otra, si dichas instrucciones se refi eren a hechos ocurridos en un mismo lugar y al mismo
tiempo.
consiguiente ahorro de tiempo y de costes. No obstante lo anterior, y
aun cuando en un principio podra llegarse a tal conclusin, lo cierto es
que el principio de economa procesal no sufrira perjuicio alguno,
debido, fun- damentalmente, a la finalidad a la que tiende el proceso
de terminacin anticipada que, no es otra que la de agilizar el proceso
penal mediante su conclusin en la fase de investigacin preparatoria,
aun cuando solo pueda beneficiar a alguno de los procesados[95].
129
[95] Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 111.
130
XIII. Reduccin adicional acumulable de la pena en la terminacin
anticipada
Segn el artculo 471 del CPP de 2004, el imputado que se acoja a este
proceso recibir un beneficio de reduccin de una sexta parte de la
pena.
[98] Cfr. VILLAVICENCIO RIOS, Fresia. La terminacin anticipada del proceso en la audiencia preliminar de control
de la acusacin. Algunos problemas y propuestas de solucin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 173, Gaceta
Jurdica, Lima, 2008, p. 118.
132
XV. Esquema procedimental de la terminacin anticipada
Juez de investigacin
Solicitud de celebracin de la
preparatoria corre traslado a
audien- cia de terminacin
los dems sujetos procesales
anticipada
I. Concepto
135
Gua prctica N 4 / Gaceta Penal
[99] Citado por: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Comentarios a la legislacin anticorrupcin. Jurista Editores, Lima,
2002, p. 48.
[100] Citado por: ANARTE BORRALLO, Enrique. Conjeturas sobre la criminalidad organizada. En: Delincuencia
Organizada, Ferr (dir.) Universidad de Huelva, Huelva, 1999, p. 23.
[101] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Posicin de la Unin Europea sobre el crimen organizado. En: La
criminalidad organizada, Granados (dir.). Cuadernos de Derecho Judicial - II, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2001, p. 121.
En el seno de la Unin Europea, para estimar que desde el punto de
vista policial un delito pertenece a esa categora, se exigen como
mnimo seis caractersticas de las enunciadas en la siguiente lista, de
las cuales sern obligatorias al menos tres: i) ms de dos personas; ii)
distribucin de ta- reas entre ellas; iii) permanencia; iv) control interno;
v) sospechosas de la comisin de un delito grave; vi) actividad
internacional; vii) violencia; viii) uso de estructuras comerciales o de
negocio; ix) blanqueo de dinero; x) presin sobre el poder pblico; y, xi)
nimo de lucro.
V. El colaborador y el acuerdo de
beneficios
1. El colaborador
El colaborador es quien, luego de haber abandonado voluntariamente
sus actividades delictivas, admite o no contradice, libre y expresamente,
los hechos en que ha intervenido o que se le imputan (aquellos hechos
que no acepte no formarn parte del proceso por colaboracin eficaz, y
se estar a lo que se decida en el proceso penal correspondiente), pre-
sentndose al fiscal mostrando su disposicin de proporcionar informa-
cin eficaz.
2. Figuras afines al
colaborador
a) El agente provocador
Esta es la figura que ms se asemeja al agente encubierto. Se tra-
ta de un funcionario policial que ingresa en una banda delictiva ha-
cindose pasar por un integrante pero que, a diferencia del agente
encubierto, incita o provoca a los miembros a cometer un ilcito para
poder aplicarle una pena al provocado. En este caso el polica toma
una actitud activa en el hecho, ya que no solo se limita a recoger las
pruebas, sino que realiza todo lo posible para que los delincuentes
realicen finalmente el hecho prohibido.
La doctrina ha realizado diversas crticas a esta figura ya que es el
Estado, representado por un funcionario policial, el toma un rol
activo en el hecho delictivo.
El agente provocador es quien instiga a otro a cometer un delito, en
cambio el agente encubierto se infiltra en una organizacin para
obte- ner informacin, no realizando ningn tipo de instigacin. En
este lti- mo caso, hay una actitud pasiva, de simple receptor de
informacin.
141
La diferencia entre agente encubierto y provocador radica en que
este ltimo hace cometer un delito a quien no lo hubiera hecho sin
esa instigacin; en cambio el agente encubierto se infiltra entre
quienes
140
estn cometiendo delitos, con el fin de proporcionar informaciones
que obtiene de los investigados, y que prueba la anterior y libre dis-
posicin de estos para cometer delitos.
Hay diferencia tambin respecto a la responsabilidad, ya que la
regla general es que los actos del agente encubierto no son
punibles, en cambio, la punibilidad de los del agente provocador es
discutida por la doctrina. Para algunos se trata de un instigador, y
para otros es el autor mediato responsable del delito, en tanto
quiso el delito y lo ocasion por medio de otro.
b) El informante
Es un individuo particular, que no pertenece a las fuerzas policiales,
pero que est dispuesto a colaborar con la polica en forma confi-
dencial, entregndole informacin necesaria para esclarecer delitos
y hallar a sus responsables.
En algunos pases, como Costa Rica, existe el informante y el in-
formante-participante que de alguna forma interviene en la actividad
delictiva.
Sergio Politoff seala que: Baste con subrayar el distingo entre el
agente encubierto, que oculta su calidad de polica y se infiltra en la
organizacin criminal con encargo y con autorizacin de su servicio,
y el informante que, sin ser polica, acta por otras razones, como
si fuese agente encubierto.
Los civiles son ms utilizados que el personal policial como
informan- tes, esto debido a la menor inversin que ello conlleva y
adems por- que prestan una mayor cobertura en tanto comparten
los atributos y caractersticas del grupo en el que son infiltrados, lo
que generalmen- te no ocurre con el polica. Mario Montoya se
refiere al hecho de que la polica debe ser extremadamente
cuidadosa al recibir informacin de un civil actuando como
informante, ya que estos pueden mentir, exagerar, no percibir
adecuadamente, evaluar en forma impropia, malinterpretar sus
relaciones con la polica, o ser un doble agente.
c) El arrepentido
Puede definirse al arrepentido como aquella persona a quien se le
imputa determinados delitos y brinda a la autoridad judicial informa-
cin significativa acerca de la identidad de los responsables o del
lugar donde se encuentren las sustancias y los objetos con que se
cometan los delitos, beneficindose con la reduccin o exencin de
la pena.
El fundamento de esta figura radica en que la nica manera de
obte- ner informacin desde el mismo interior de la organizacin
delictiva es contar con la colaboracin de uno de sus integrantes.
d) El agente encubierto
La figura del agente encubierto surge como una forma de investi-
gacin de cierto tipo de delitos con caractersticas comunes: conti-
nuados en el tiempo, de difcil pesquisa, que transgreden bienes ju-
rdicos sociales relevantes y que son cometidos por organizaciones
criminales. Se pretende desbaratar redes criminales que actan de
un modo organizado mediante la intromisin de un agente policial
en ellas.
Esta forma de investigacin se asocia a delitos de trfico de drogas,
pero tambin puede vincularse con otra clase de ilcitos cuyo modo
de operar es a travs del crimen organizado, como lo son: el trfico
de armas, el espionaje, el terrorismo, el lavado de dinero, las redes
de pedofilia, la trata de blancas, etc. Sin embargo, su utilizacin res-
pecto al trfico de drogas es la ms frecuente. Esta tcnica de
inves- tigacin es concebida, desde el punto de vista legal, como un
sistema til para lograr desarticular redes de narcotrfico que
operan tanto en el mbito nacional como internacional, debido a lo
cual, en la mayor parte del desarrollo de este trabajo nos
referiremos al agente encu- bierto como una forma de investigar
trfico de drogas.
La figura del agente encubierto es aceptada y ha sido incorporada
en las legislaciones de la mayora de los pases del mundo. La
doctrina de los diferentes pases han elaborado conceptos de lo
que se en- tiende por agente encubierto.
Edwards define al agente encubierto como: Un empleado o funcio-
nario pblico que, voluntariamente, y por decisin de una autoridad
judicial, se infiltra en una organizacin dedicada al trfico ilcito de
estupefacientes, a fin de obtener informacin sobre sus integrantes,
funcionamiento, financiamiento, etc., de la misma[102].
[102] Cfr. EDWARDS, Carlos. El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996, p. 53.
142
Para Soto Nieto es: Aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza
pblica, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva
en marcha o en desarrollo, lleva a trmino un despliegue actuacional
que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su
comportamiento incriminable[103].
[103] SOTO NIETO, Francisco. El delito de trfi co ilcito de drogas. Trivium, Madrid, 1989, p. 31.
[104] Cfr. MOSCATO DE SANTA MARA, Claudia. El agente encubierto en el Estado de Derecho. La Ley, Buenos Aires,
2000, p. 01.
[105] Cfr. FLORES MONARDES, Hortensia. Fundamentacin y lmites del agente encubierto. Academia de Polica de
Investigaciones de Chile, Santiago, 2000, p. 6.
d) Identidad oculta del polica.
3. El acuerdo de beneficios
Segn el artculo 472 del CPP de 2004, el Ministerio Pblico podr cele-
brar un acuerdo de beneficios y colaboracin con quien se encuentre o
no sometido a un proceso penal, as como con quien ha sido
sentenciado, en virtud de la colaboracin que presten a las autoridades
para la eficacia de la justicia penal. El acuerdo de beneficios est sujeto
a la aprobacin judicial.
Los rganos de gobierno del Poder Judicial y del Ministerio Pblico po-
drn establecer jueces y fiscales para el conocimiento, con exclusividad
o no, de este proceso.
Segn el artculo 473 del CPP de 2004, los delitos que pueden ser
objeto de acuerdo de beneficios propio del proceso especial de
colaboracin eficaz, sin perjuicio de los que establezca la ley, son los
siguientes:
151
de estos. En el segundo caso, (utilizacin) se refiere al
aprovechamiento del
150
bien, carente del propsito final de apoderarse para s o para un
tercero.
d) El destinatario. Cuando es para s, el sujeto activo puede ac-
tuar por cuenta propia, apropindose l mismo de los caudales o
efectos. Cuando es para otro, se refiere al acto de traslado del
bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del
tercero.
e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de
con- tenido econmico, incluido el dinero. Los efectos son todos
aque- llos objetos, cosas o bienes que representan un valor
patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables.
Respecto a la conducta culposa, debe precisarse que dicha figura
no esta referida a la sustraccin por el propio funcionario o ser-
vidor pblico de los caudales o efectos, sino que hace referen-
cia directamente a la sustraccin producida por tercera persona,
aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario
o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (pro-
piciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de un
tercero. Este puede ser un particular u otro funcionario o servidor
pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de
los bienes sustrados. No se castiga la sustraccin de caudales
o efectos, sino dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga
dolosamente.
Por otro lado, con relacin a la corrupcin de funcionarios, debe
tenerse en cuenta que su contenido reside en la obtencin de un
acuerdo injusto e ilegal, momento en que se conculca el principio
de imparcialidad funcional. En ese sentido, el delito de cohecho se
caracteriza por consistir en un acuerdo entre un funcionario pblico
y un particular dirigido al intercambio de prestaciones recprocas:
las ddivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo, por
otro.
Jos Peco sostena que en el autntico cohecho hay una captacin
de la voluntad del funcionario pblico sobre la base de una ddi-
va que muestra por modo inequvoco el apetito descompuesto de
codicia.
Por otro lado, estn los delitos tributarios, que son aquellos ilcitos
que afectan la funcionalidad de ingresos tributarios del Estado.
En lo que respecta a los delitos aduaneros, se tiene la siguiente
clasificacin:
- Delitos aduaneros propiamente dichos.
- Contrabando.
- Defraudacin de rentas de aduanas.
- Receptacin.
- Trfico de mercancas prohibidas o restringidas, etc.
Asimismo, con relacin a los delitos de falsedad, estos afectan el
co- rrecto funcionamiento del trfico jurdico, que vendra a
constituirse como el bien jurdico protegido, y que se vera
afectado cuando se insertan documentos falsos al trfico jurdico.
Finalmente, estn mencionados los delitos contra el orden migrato-
rio, resaltando la figura delictiva de la trata de personas, consistente
en la captacin, transporte, el uso de fuerza o engao u otras
formas de coaccin con fines de explotacin.
La trata de personas es una forma de esclavitud (sexual o laboral)
que involucra el secuestro, el engao o la violencia. Las vctimas
de trata suelen ser reclutadas mediante engaos (tales como falsas
ofertas de trabajo u ofertas engaosas que no aclaran las condicio-
nes en las que se va a realizar el trabajo ofrecido) y trasladadas
hasta el lugar donde sern explotadas.
En los lugares de explotacin, las vctimas son retenidas por sus
cap- tores mediante amenazas, coaccin, violencia, etctera, y
obligadas a prostituirse o trabajar en condiciones infrahumanas.
El Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y san-
cionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios es el
ins- trumento que contiene la definicin de trata de personas
acordada internacionalmente.
En relacin con estos ilcitos penales, el CPP de 2004 tambin
exige la presencia de una pluralidad de sujetos activos para su
comisin, a fin de que pueda incoarse el proceso de colaboracin
eficaz.
El numeral 2 del artculo 473 del CPP de 2004 indica que no ser obs-
tculo para la celebracin del acuerdo de beneficios cuando se trate de
152
concurso de delitos y uno de ellos no corresponda al listado comentado
en el punto anterior.
De acuerdo con el numeral 2 del artculo 474 del CPP de 2004, el cola-
borador podr obtener, teniendo en cuenta el grado de eficacia o impor-
tancia de la colaboracin en concordancia con la entidad del delito y la
responsabilidad por el hecho, los siguientes beneficios:
[108] Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Cuzco, Lima, 1990, p. 233.
Los orgenes de la suspensin de la ejecucin de la pena se ubican a fi nales del siglo pasado, en los procedi-
mientos de sursis aplicados en Francia y Blgica. En el Derecho Penal peruano fue introducido, como condena
condicional, por el Cdigo Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo,
con posterioridad, y a travs de reformas en el Cdigo de Procedimientos Penales, se ampli su aplicacin a toda
condena a penas privativas de libertad no superiores a dos aos y siempre que el agente no fuere reincidente.
[109] Cfr. DE CRDOVA, Federico. La libertad condicional. Editorial Cultural, La Habana, 1943, p, 38.
nado bajo la condicin de que por determinado tiempo su conducta
ser irreprochable y de acuerdo con las condiciones determinadas
en la ley; constituye el complemento lgico de los modernos
sistemas penitenciarios[110].
e) Remisin de la pena para quien la est cumpliendo. A diferencia
de la exencin de la pena que es la eliminacin de la pena, la remi-
sin se aplica al condenado que est purgando o cumpliendo la
pena que se le ha impuesto, disponiendo su excarcelacin. En la
remisin, la pena impuesta se cancela, desaparece, fenece.
Asimismo, se dife- rencia del indulto, porque esta es expresin de la
gracia presidencial; en cambio, la remisin es un beneficio o premio
dado al colaborador sentenciado que a cambio de la eliminacin
de su condena brinda valiosa y til informacin para la
desarticulacin de organizaciones criminales.
f) Conversin de pena privativa de libertad por multa, prestacin
de servicios o limitacin de das libres. Este beneficio, si bien no
est mencionado en el numeral 2 del artculo 474 del CPP de 2004,
s es sealado por el numeral 3 del artculo 478 de este cuerpo
normati- vo. Y, en ese sentido, debe procederse conforme a las
equivalencias previstas en el artculo 52 del Cdigo Penal.
Por otro lado, el beneficio de disminucin de la pena podr aplicarse acu-
mulativamente con la suspensin de la ejecucin de la pena, siempre que
se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 57 del Cdigo Penal.
[110] Cfr. PUIG PEA, Federico. Derecho Penal. Tomo II, Madrid, 1955, p. 374.
c) Descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de
financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva, o
de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de
notoria importancia para los fines de la organizacin.
Por otro lado, y como indica el numeral 2 del citado artculo 475 del CPP
de 2004, el fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas y
de la voluntad de colaboracin del solicitante, dar curso a la etapa de
corroboracin disponiendo los actos de investigacin necesarios para
es- tablecer la eficacia de la informacin proporcionada.
De este dispositivo se desprende, por un lado, la voluntad de coope-
racin del colaborador con la justicia penal, al manifestar su intencin
de acogerse a un acuerdo de beneficios, que incluso ha solicitado a lo
largo de las reuniones que haya tenido con el fiscal; y, por otro lado, la
responsabilidad del fiscal en corroborar la informacin brindada por el
colaborador. Para ello, debe elaborar una estrategia o plan de trabajo,
a fin de disear los actos de investigacin no tendientes a demostrar
su caso en el proceso penal, sino los datos que el colaborador ha pro-
porcionado, los cuales, en un futuro inmediato coadyuvar el inicio de
otros procesos penales en contra de los miembros de organizaciones
criminales.
XII. El convenio
preparatorio
Ello incluso tiene un valor de seguridad tanto para la fiscala, pero sobre
todo para el colaborador, que tendra la certeza de la magnitud del com-
promiso asumido por l, as como por el sistema de justicia penal, en
funcin a la validez de la informacin que ha proporcionado.
XIII. Las medidas de aseguramiento personal como instrumento para
garantizar el xito de las averiguaciones de la informacin
propor- cionada por el colaborador
a) Proteccin policial.
b) Cambio de residencia.
c) Ocultacin de su paradero.
d) Reserva de su identidad y dems datos personales en las
diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda
servir para su
identificacin, pudindose utilizar para esta un nmero o cualquier
otra clave.
e) Utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identifica-
cin visual normal en las diligencias que se practiquen.
f) Fijacin como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la
sede de la fiscala competente, a la cual se las har llegar
reservada- mente a su destinatario.
g) Utilizacin de procedimientos tecnolgicos, tales como la
videoconfe- rencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con
los recursos necesarios para su implementacin. Esta medida se
adoptar para evitar que se ponga en peligro la seguridad del
protegido una vez develada su identidad y siempre que lo requiera
la preservacin del derecho de defensa de las partes.
Asimismo, el texto adjetivo autoriza tanto al fiscal como al juez, el
dictado, segn fuese el caso, de la respectiva medida de proteccin. El
dictado de las medidas de coercin como de proteccin ser en forma
reservada y en coordinacin con el fiscal.
a) El beneficio acordado.
b) Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesin en los
casos que esta se produjere.
c) Las obligaciones a las que queda sujeta la persona
beneficiada. Con relacin a las obligaciones del colaborador, y
tomando en cuenta
el artculo 479 del CPP de 2004, la concesin del beneficio premial est
condicionado a que el beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro
de los diez aos de habrsele otorgado aquel. Asimismo, conlleva la im-
posicin de una o varias obligaciones, sin perjuicio de disponer que el
be- neficiado se obligue especialmente a concurrir a toda citacin
160
derivada de los hechos materia del acuerdo de colaboracin aprobado
judicialmente.
161
Las obligaciones del colaborador son las siguientes:
Por otro lado, puede darse una situacin inversa a la sealada en los
prrafos anteriores; es decir, si el fiscal estima que la informacin pro-
porcionada no permite la obtencin de beneficio alguno por no haberse
corroborado suficientemente sus aspectos fundamentales, denegar la
realizacin del acuerdo y dispondr se proceda respecto del solicitante
conforme a lo que resulte de las actuaciones de la investigacin que or-
den realizar.
162
XVI. Homologacin judicial del acuerdo de colaboracin
eficaz
[111] Por ejemplo, al acordarse el otorgamiento de un benefi cio de colaboracin no establecido en la ley, o de uno que
no se adecua a la situacin jurdica del colaborador, o bien, benefi cios inferiores o superiores al sealado en la
norma procesal.
2. La homologacin durante la etapa de juicio
oral
De acuerdo a los numerales 1 y 2 del artculo 478 del CPP de 2004,
cuando el proceso por colaboracin eficaz se inicia estando el proceso
penal en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral, el fiscal
previo los trmites de verificacin correspondientes remitir el acta
con sus recaudos al juez penal, que celebrar para dicho efecto una
audiencia privada especial.
170
Captulo 7
El proceso por faltas
I. Concepto
II. Las
faltas
Jimnez de Asa acota que entre las faltas y los delitos propiamente
dichos no hay diferencia cualitativa, como se pretende, sino meramente
cuantitativa[113].
[113] Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. Las contravenciones o faltas. En: La Ley. Buenos Aires, 1949, p. 959.
173
Procedimientos especiales
Garca Rada refiere que teniendo como base las dos grandes catego-
ras que sanciona el Cdigo Penal, existen los procesos por delitos y los
procesos por faltas. Esto se funda en un criterio cuantitativo, tomando
en cuanto la gravedad de la infraccin y de la pena sealada en la ley.
Se justifica este proceso diciendo que existe conveniencia en que las
infrac- ciones de escasa relevancia social y sancionadas con penas
leves, se sometan a un procedimiento rpido y sencillo.
San Martn Castro seala que las faltas son simples injustos menores
en relacin con los delitos. Entre ambas no hay diferencias cualitativas,
pues sus elementos son exactamente iguales, pero comoquiera que las
faltas tienen sanciones ms leves, y estn referidas a vulneraciones de
bienes jurdicos de menor intensidad, deben ser tratadas distintamente
en funcin a esa simple diferencia cuantitativa[114].
[114] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. Tomo II, p. 1261.
[115] Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 2002,
p. 110.
que se encuentre contemplado en la ley y no est tipificado como delito.
Sin embargo, no ha sido este el criterio del legislador peruano quien
solo ha mantenido en el Cdigo Penal las faltas delictivas, es decir, los
deli- tos menores sin mayor gravedad, dejando de lado las
contravenciones y desobediencias, a las que no legisl, con el afn de
evitar la excesiva tipificacin de conductas antijurdicas[116].
III. Antecedentes
En los casos de flagrancia que originen la detencin del agente por pre-
sumirse la comisin de delito, la polica, comunicar de inmediato el he-
cho al juez de paz letrado, y pondr al detenido a su disposicin, con el
respectivo parte de remisin, tan pronto aquel se constituya en la de-
pendencia policial. El juez desestimar de plano la denuncia cuando sea
manifiesto que el hecho denunciado no constituye falta. En caso con-
trario, dictar el auto de apertura de instruccin. Si el hecho constituye
delito, el juez correr traslado de los actuados, con el detenido, al fis-
cal provincial correspondiente. La declaracin del imputado se tomar
de inmediato, sin perjuicio de su derecho a ser asistido por un abogado
[116] Cfr. MACHUCA FUENTES, Carlos. El proceso por faltas en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 173, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 112.
defensor. En los casos que el imputado no se encuentre detenido, se
recibir su declaracin dentro del tercer da de notificado por la auto-
ridad judicial, quien podr disponer su conduccin de grado o fuerza.
Adems, se menciona que las cuestiones previas, cuestiones prejudicia-
les, excepciones y cuestiones de competencia se podrn deducir hasta
antes de pronunciarse la sentencia. En el mismo escrito se propondrn
los medios de prueba que correspondan, siempre que sean de
actuacin inmediata.
V. Normativa aplicable
VI. Competencia
Segn el artculo 482 del CPP de 2004 los jueces de paz letrados cono-
cern de los procesos por faltas.
VII. Ini
ciacin
VIII. Audiencia
Acto seguido el juez efectuar una breve relacin de los cargos que
apa- recen del informe policial o de la querella. Cuando se encontrare
presente el agraviado, el juez instar una posible conciliacin y la
celebracin de un acuerdo de reparacin de ser el caso. Si se produce,
se homologar la conciliacin o el acuerdo, dando por concluida las
actuaciones.
De no ser posible una conciliacin o la celebracin de un acuerdo, se
preguntar al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no fueran
necesarios otros actos de prueba, el juez dar por concluido el debate y
dictar inmediatamente la sentencia correspondiente. La sentencia pue-
de pronunciarse verbalmente y su protocolizacin por escrito se
realizar en el plazo de dos das.
IX. Medidas de
coercin
Tomando en cuenta el artculo 485 del CPP de 2004 el juez solo podr
dictar mandato de comparecencia sin restricciones contra el imputado.
X. Recurso de
apelacin
Segn el artculo 486 del CPP de 2004 contra la sentencia procede re-
curso de apelacin. En ese sentido, los autos sern elevados en el da
al juez penal.
Recibida la apelacin, el juez penal resolver en el plazo improrrogable
de diez das, por el solo mrito de lo actuado, si es que el recurrente no
expresa la necesidad de una concreta actuacin probatoria, en cuyo
caso se proceder conforme a las reglas comunes, en cuanto se
adecuen a su brevedad y simpleza.
XI. Desistimiento o
transaccin
Polica
Comunicacin de la presunta comisin de una falta Paz
letrado Juez
Paz
Audiencia
Sentencia
Apelacin
ACUERDO PLENARIO
I. Antecedentes
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Presidente del
Poder Judicial, mediante Resolucin Administrativa nmero 221-
2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de
Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno
Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuerdos
Plenarios para concordar la juris- prudencia penal.
183
Gua prctica N 4 / Gaceta Penal
191
sistema de sanciones del Cdigo Penal, y, como tal, segn
nuestras normas procesales, solo
190
puede estar destinada a la aplicacin de los supuestos o criterios
contemplados en el artculo 2 NCPP. Los mecanismos alternativos
que buscan respuestas basadas en la idea del consenso (termina-
cin anticipada, conformidad procesal y colaboracin eficaz), por su
propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccio-
nales que corresponde realizar, estn sometidos a un procedimiento
determinado, que no tiene las caractersticas, alcances y metodolo-
ga de la audiencia preliminar de control de la acusacin.
Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artculo 350.1.e)
NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un cri-
terio de oportunidad, tal referencia, sistemticamente, solo remite al
artculo 2 NCPP. La confusin se debe a que el antecedente directo
del principio de oportunidad es el artculo 230 del Cdigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamrica, que denomina a este dispositivo
criterios de oportunidad, los cuales, como se observa de su tenor,
son los supuestos previstos en el mencionado artculo 2 del NCPP.
19. A mayor abundamiento, la incorporacin del proceso de terminacin
anticipada en la etapa intermedia del proceso comn no solo desna-
turaliza su regulacin propia y naturaleza jurdica, sino que
tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal
nacional: la fun- cin de acortar los tiempos procesales y evitar las
etapas procesa- les comunes intermedia y de enjuiciamiento,
precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio
premial de reduccin de la pena de una sexta parte. Si se incoa en
sede de etapa intermedia no podra aplicarse, en sus propios
trminos, el artculo 471 NCPP por no cumplir su finalidad poltico
criminal.
20. La audiencia preliminar de control de la acusacin no est disea-
da para concretar la terminacin anticipada del proceso, pues en la
primera solo es obligatoria la asistencia del fiscal y el defensor del
acusado, mientras que la audiencia de terminacin anticipada se
instalar con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su
abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concer-
nido o los otros si fueran causas complejas o seguidas contra varios
encausados, sera imposible desarrollar la audiencia de terminacin
anticipada. Su aceptacin obligara a fijar otra audiencia, con serio
desmedro del principio de aceleramiento procesal.
Desde la perspectiva de los dems sujetos procesales tambin se
producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos
no se podran oponer a la realizacin de esta audiencia, pues como
seala el artculo 468.3 NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud
del imputado ser puesta en conocimiento de todas las partes por
el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la proce-
dencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formular
sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminacin anticipada en la
etapa intermedia tal trmite, indispensable, no ser posible.
21. De lo expuesto en los prrafos anteriores se colige que la incorpora-
cin pretoriana de la terminacin anticipada en la etapa intermedia
afecta gravemente el principio estructural de contradiccin procesal,
reconocido en el artculo I.1 del Ttulo Preliminar NCPP,
comprendido a su vez en la garanta de defensa procesal
reconocida en el artculo
139.14 de la Constitucin, desarrollada en el artculo IX del Ttulo
Preliminar NCPP. El indicado principio y la garanta procesal aludida
integran el programa procesal penal de la Constitucin, que podran
afectarse seriamente si se permite tan inslito proceder, ausente de
base legislativa y sustento jurdico procesal.
III. Decisin
195
Procedimientos especiales
NDICE GENERAL
CAPTULO
1
Proceso inmediato
I. Concepto..................................................................................................11
II. Naturaleza jurdica..................................................................................12
III. Normativa aplicable en el proceso inmediato.........................................13
IV. Supuestos de procedencia del proceso inmediato...................................13
1. El imputado ha sido sorprendido y detenido en fl agrancia
delictiva..........................................................................................14
2. El imputado ha confesado la comisin del delito..........................20
3. Los elementos de conviccin acumulados durante las
diligencias preliminares son evidentes..........................................25
V. El caso especial de pluralidad de imputados..........................................26
VI. El requerimiento del fi scal...........................................................................27
1. La titularidad del Ministerio Pblico para solicitar el inicio
del proceso inmediato....................................................................27
2. La solicitud de inicio del proceso inmediato puede ir acompa-
ada del pedido de imposicin de una medida de coercin .........27
3. Momento procesal para presentar el requerimiento de inicio
del proceso inmediato....................................................................28
VII. Trmite y resolucin judicial...................................................................32
VIII...........El proceso inmediato y su relacin con el proceso de terminacin
anticipada ................................................................................................34
IX. Excurso: la acusacin directa..................................................................35
X. Esquema procedimental del proceso inmediato......................................39
CAPTULO
2
Los procesos por razn de la funcin pblica
I. Concepto..................................................................................................43
II. Clasifi cacin...........................................................................................43
III. Normativa aplicable................................................................................44
IV. Fundamento: la funcin pblica..............................................................44
1. La Administracin Pblica............................................................44
2. Funcin pblica..............................................................................49
203
Gua prctica N 4 / Gaceta Penal
CAPTULO
3
El proceso de seguridad
I. Concepto..................................................................................................81
II. Las medidas de seguridad.......................................................................81
1. Concepto de medidas de seguridad..................................................81
2. Principios para la aplicacin de las medidas de seguridad..............90
3. Las clases de medidas de seguridad.................................................96
III. Normativa aplicable al proceso de seguridad.........................................99
IV. Instauracin del proceso de seguridad....................................................99
V. Reglas especiales del proceso de seguridad..........................................100
VI. Transformacin al proceso comn........................................................101
VII. Medida de coercin aplicable a un inimputable...................................102
VIII......................................Esquema procedimental del proceso de seguridad 103
CAPTULO
4
CAPTULO
5
CAPTULO
6
CAPTULO
7
El proceso por faltas
I. Concepto...............................................................................................173
II. Las faltas...............................................................................................173
III. Antecedentes.........................................................................................175
V. Normativa aplicable.............................................................................177
VI. Competencia.........................................................................................177
VII. Iniciacin..............................................................................................177
VIII. Audiencia.............................................................................................178
IX. Medidas de coercin.............................................................................179
X. Recurso de apelacin............................................................................179
XI. Desistimiento o transaccin.................................................................180
XII. Esquema procedimental de las faltas...................................................180
ANEXO
Bibliografa...................................................................................................195