Cmo celebrar un mutuo disenso exitoso?

Pautas para la salida exitosa del trabajador, con incentivo econmico.

Jess Aguinaga Saavedra1

Es importante que tanto trabajadores como empresarios sepan que si bien la relacin
laboral est orientada a una indeterminacin temporal, no necesariamente debe
prolongarse toda la vida de la empresa, o la del trabajador.

Existirn casos donde el trabajador encuentre alternativas de empleo ms atractivas, que

motivarn la renuncia a su puesto de labores para tomar una mejor oportunidad; ya sea
porque exista una mejor oferta salarial, una mejor ubicacin de empleo, mayores
condiciones de seguridad, una jornada ms flexible, un equipo de trabajo ms atractivo,
ms oportunidades de capacitacin, mayores conceptos remunerativos y no
remunerativos, en fin; los factores que motivan a un trabajador pueden ser diversos y
todos ellos son vlidos; nadie podr juzgar a un trabajador que elija una mejor
oportunidad de empleo para desarrollarse como persona. Esta libertad de renunciar se
fundamenta en un derecho constitucional: la libertad de trabajo (de la cual hablaremos
en una futura publicacin), contenida en el artculo 2 inciso 15 2, y en el ltimo prrafo
del artculo 233 de la Constitucin Poltica del Per (CPP). Nadie podr impedirle su
salida, la cual - por supuesto - deber desarrollarse dentro de los parmetros legales.

Lo anterior tambin sucede con la empresa: as como el trabajador tiene todo el derecho
a renunciar en busca de una mejor alternativa de empleo, tambin es legtimo que el
empresario busque el progreso de su empresa (dentro de la ley), para lo cual podra
despedir a un trabajador por falta de capacidad segn los artculos 22 y 23 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL); que incurra en falta grave segn el
artculo 25 de la LPCL; o a un porcentaje de trabajadores en caso la empresa atravesase
necesidades objetivas, en virtud del captulo VII del Ttulo I de la LPCL.

Pero puede darse el caso, que del 100% de empleados u obreros que tenga un productor
de muebles, el 60% tenga una produccin ptima, y que el 40 % de dichos trabajadores
- sin tener un nivel deficiente de produccin - produzcan dentro de los lmites normales,
lo que le permite a la empresa mantenerse en ganancias. De otro lado, aparecen
disponibles tres trabajadores que se desempean en la misma actividad empresarial, y
que buscan una mejor oferta de trabajo y que adems son reconocidos por su
1
productividad sobresaliente (3 sillas ms por da que los empleados de nivel de
productividad ptima), por lo que el empresario no lo pensar dos veces y querr
invitarlos a formar parte de su empresa.

El problema es que no existe el dinero suficiente para aumentar la planilla. Los

trabajadores de produccin normal en su empresa sern el objetivo entonces: necesitar
despedir a tres trabajadores para contratar a otros tres de sobresaliente rendimiento.
Surge otro problema ya que si la productividad de sus trabajadores de desempeo

1 Asesor legal de la Oficina General de Asesora Jurdica del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo.
2 Art. 2 numeral 15 CPP: Toda persona tiene derecho... A trabajar libremente con sujecin a la ley.
3 Art. 23, ltimo prrafo CPP: Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre
consentimiento.
normal no es deficiente, sino que es la mnima que le permite producir ganancias, no
hay causal de conducta, capacidad o cualquier otra que permita la LPCL para propiciar
la salida del trabajador (debemos ser realistas, y admitir que estas opciones son las
primeras que considerara un empresario).

El empresario desea incorporar a tres nuevos colaboradores, respetando a la vez los

derechos laborales de sus empleados. Qu hacer entonces? Aparece aqu una
alternativa: el mutuo disenso, que consiste en la manifestacin de voluntades,
mediante la cual un empresario y su trabajador se obligan a cumplir determinadas
prestaciones: el trabajador a retirarse del centro de empleo, y el empresario a pagar un
incentivo econmico por el retiro del trabajador.4 Cabe comentar que en el Derecho
Laboral, esta es la figura donde las diferencias de poder entre trabajador y empresarios
quedan reducidas a su mnima expresin, quedando prcticamente al nivel de un
negocio jurdico. Los trabajadores tienen derechos ganados y la proteccin contra el
despido arbitrario injustificado, nulo, incausado y fraudulento; por su parte, el
empresario tiene la necesidad de que se vayan. En teora, es el trabajador quien se ve en
ventaja, aunque en la realidad, la falta de informacin del trabajador hace que se
produzcan fenmenos en masa: es decir, trabajadores que firman injustos mutuos
disensos por su falta de conocimiento.

Si trabajador y empleador estn interesados en realizar dicho acuerdo, las cosas sern
ms fciles an. Si el trabajador no est interesado, el empleador slo deber hacer su
oferta ms atractiva. Una vez realizada la negociacin, una vez firmado el contrato se
supone que las dos partes estn conformes con lo acordado; sin embargo, despus del
mutuo disenso, muchas cosas pueden salir mal. Existen empresarios que sin asesora o
mal asesorados, realizan acuerdos que luego pueden generarles problemas judiciales.
Existen trabajadores que bajo la ilusin de un acuerdo atractivo firman cosas que
devienen en la afectacin de sus propios derechos. Tiempo y dinero es lo que ambos
pierden Cmo evitarlo? En adelante, brindamos (por separado) algunas pautas para
que Empresario y Trabajador realicen un exitoso mutuo disenso.

PAUTAS

I.- Pautas - Empleador:

1. Siempre por escrito.

El artculo 19 de la LPCL es claro: El acuerdo para poner trmino a una relacin

laboral por mutuo disenso debe constar por escrito o en la liquidacin de beneficios
sociales.
Ud. no est obligado a firmar un acuerdo, pero debe hacerlo. Puede estar, como dice el
artculo, en la liquidacin de beneficios sociales, pero en ella se encuentra la
manifestacin de voluntad de su trabajador? Eso puede generarle futuras desventajas
como ver en el punto 2.

2. Sea cuidadoso con el pago.

4 Es pertinente aclarar que la definicin aportada sera la general, pues existirn situaciones donde el
mutuo disenso se use sin intencin econmica, por ejemplo: Propiciar la salida de un trabajador que
cometi falta flagrante, a condicin que no se le inicie proceso disciplinario
Si ha celebrado un mutuo disenso no escrito y ha pagado directamente el incentivo
econmico a su trabajador, este podra negarlo todo, en el momento en que le
interponga una demanda de reposicin por despido fraudulento. Es cierto, la ley permite
que el convenio conste en la liquidacin, pero los jueces ejercern una defensa de la
constitucin y evaluarn que no existe manifestacin de voluntad de su trabajador,
estamos hablando de principios y valores que mueven el ordenamiento.

Mientras el trabajador ha cobrado un incentivo econmico y busca otro empleo, ganar

un salario por cada mes que no est trabajando en su empresa. Usted perder tiempo y
dinero, pero ms dinero, si es que no toma en cuenta esta sugerencia. Como es lgico,
de realizarse el pago siempre debe hacer firmar al trabajador cualquier medio que
confirme lo que ha recibido y por qu fin.

3. El incentivo econmico debe ser mayor a la indemnizacin por despido arbitrario.

Este consejo es fundamental. Cuando hablamos de mutuo disenso, si bien nos referimos
al trmino conjunto (empleador y trabajador) de la relacin laboral, este siempre (con
excepciones) empieza por iniciativa del empleador. En trminos simples: Se compra un
empleo para no despedir, o en este caso, porque no se puede hacerlo. Recuerde: la
voluntad que tiene el empresario de extincin el vnculo laboral es indiscutible, casi un
dogma de fe. 2

Por qu se debe tener esto en cuenta?

Porque el trabajador tiene derechos ganados, entre ellos, derecho a la estabilidad laboral
que slo permite el despido por causa contenida en la ley y probada (art. 22 LPCL); y
adems, derecho a una indemnizacin por despido arbitrario que equivale a una
remuneracin y media por ao, o mes, de servicios con un tope de doce remuneraciones,
dependiendo si se trata de una relacin laboral indefinida o temporal, respectivamente.

Si Ud. paga menos de lo que la ley otorga al trabajador, por la ruptura de su relacin
laboral consentida, el juez lgicamente tendr un claro indicio de que se ha efectuado un
despido fraudulento, aunque en la realidad de los hechos Ud. no ha querido despedirlo
de esa forma. Su asesor legal, o rea legal, deber tener este punto en cuenta si es que
no se quiere en el futuro problemas judiciales que le ocasionen las prdidas
mencionadas.

4. Cuidado con los incentivos en especie.

El artculo 19 LPCL, es muy claro: el acuerdo para poner trmino a una relacin
laboral por mutuo disenso debe constar por escrito o en la liquidacin de beneficios
sociales.

La ley no establece ninguna forma de materializar el pago, por lo tanto el empleador y

trabajador pueden acordar el pago en dinero o en especie. Si se hace en especie, le
aconsejamos que sean especies que resulten de utilidad para el trabajador y que sean
valorizables, e intercambiables rpidamente en el mercado. Las mismas deben superar
el valor de la indemnizacin por el despido arbitrario, antes mencionada.

5. El incentivo econmico no significa desconocer derechos ganados del trabajador.

 El derecho laboral, y su legislacin, puede ser extenso. En este escenario un empleador
puede pensar que el pago del mutuo disenso lo libera de pagar otros derechos
reconocidos que tenga el trabajador: Por ej. Vacaciones, Gratificaciones, etc. lo cual no
es cierto. Su asesor o rea legal debe tener muy en cuenta este punto al celebrar el
mutuo disenso.

6. La renuncia de derechos puede ser muy peligrosa.

Su asesor o equipo legal, debe tener por siempre claro uno de los objetivos histricos
del derecho laboral: reducir las diferencias de poder entre empresario y trabajador para
evitar explotacin y abusos; una de las formas de lograr dicho fin ha sido establecer
derechos mnimos, indisponibles (incluso para el propio trabajador), lo cual lo volver
menos inestable ante la negociacin.

Ningn acuerdo de mutuo disenso donde un trabajador se comprometa a renunciar a

estos mnimos, ser fructfero en nuestro ordenamiento jurdico; y aun as lo hiciera,
tendr toda la va ordinaria para reclamar y ganar.

7. Evite el despido fraudulento.

El mutuo disenso debe ser un acuerdo voluntario. Si el empresario quiere lograrlo, tiene
que motivar la salida del trabajador mediante un adecuado aliciente. No ayudar en nada
obligar al trabajador a que firme algo que no quiere, puesto que el mismo trabajador
tiene las herramientas procesales para pedir la nulidad de dicho acuerdo mediante y
exigir su reposicin, si es que ha logrado agenciarse de los medios probatorios
necesarios.

8. Mutuo a propuesta del trabajador Negocie bien.

Mencionamos una situacin que no est dentro del objeto de nuestra pauta. Pueden
existir casos donde el trabajador proponga un mutuo disenso. Nuestro consejo es que
Ud. se niegue, simplemente resultara un mal negocio, pues la propuesta del trabajador
muestra de por s un inters por abandonar su empresa. Teniendo en cuenta que el
trabajador tiene varios derechos econmicos reconocidos, pagar un incentivo por mutuo
disenso sera un mal negocio porque el trabajador de todas maneras recibir una
liquidacin, ante la eminente posibilidad de que renuncie.

II.- Pautas Trabajador:

1. Siempre, siempre debe haber un contrato.

El artculo 16, literal d de la LPCL establece que el mutuo disenso debe constar por
escrito o en la liquidacin de beneficios sociales.

Siempre pida que se celebre por escrito, pues en caso se celebre sin su conocimiento, un
mutuo disenso (no escrito) que perjudique sus derechos, y Ud. se percate de ello
despus de varios das de su salida de la empresa, en caso quiera reclamar judicialmente
competente, el empleador podr negarlo todo con facilidad alegando que Ud. realiz
abandono del centro de labores.

2. No crea en las palabras.

 Son muchos los casos donde el empresario se compromete a ciertas condiciones dentro
del convenio, las cuales son totalmente distintas momentos despus que el trabajador
firma el mutuo disenso.

Conversando le pueden ofrecer muchas cosas, pero no sea confiado, negocios son
negocios y Ud. no puede ser crdulo ante slo palabras y firmar un documento que
puede tener cualquier contenido, menos el que Ud. ha conversado.

3. No firme nada sin saber qu significa.

Si la redaccin del convenio es complicada, y Ud. siente que no entiende el sentido del
mutuo disenso, o que sus trminos son diferentes a lo que se haba pactado durante la
elaboracin, simplemente no firme nada, llvelo consigo para leerlo con tranquilidad o
llame a su abogado especialista para que le aclare su contenido. Recuerde: Siempre
tmese el tiempo necesario para entender lo que est firmando.

Una de las principales crticas al mutuo disenso es su capacidad de ocultar un despido

fraudulento. Si su empleador quiere despedirlo fuera de la ley, nada podr detenerlo,
siempre y cuando sea diligente y cuidadoso con el procedimiento. El Tribunal
Constitucional (TC) ha declarado infundadas muchas acciones de amparo debido a la
inexistencia de pruebas; puede tomarse como ejemplo la Sentencia del TC 04593-2012-
PA/TC, fundamento jurdico 3.3.4, donde slo adverta la existencia del convenio de
mutuo disenso, lo que era una prueba de la voluntad extintiva del trabajador y no de un
posible despido fraudulento. Es decir, en estos casos la nica prueba que Ud. tendra es
un mutuo disenso que no le ayudar en nada.

Por lo tanto, debe pedir una copia del convenio de mutuo disenso definitivo que Ud. y
su empleador han elaborado. Si es que el empleador ha sido cuidadoso, es muy difcil
aportar medios de prueba contundentes contra un mutuo disenso que oculte un despido
fraudulento, a pesar que los jueces tengan la capacidad de buscar medios indiciarios
para la proteccin de sus derechos fundamentales (tal y como lo sostiene el Dr. Elmer
Arce). Dependiendo de la cantidad, o las circunstancias de estos medios indiciarios el
juez podra declarar nulo el despido.

4. Cuidado con el mutuo disenso que ha elaborado el empleador.

Si su empleador, o quien tenga la facultad de realizar el procedimiento, lo busca con un

convenio preparado por la empresa, en donde Ud. no ha tenido ninguna participacin en
el contenido, con toda seguridad debe negarse a firmar, pedir una copia del mismo y
darse unos das para revisarlo.

5. Participe en la elaboracin del mutuo disenso.

Recuerde bien, el convenio de mutuo disenso es una manifestacin de voluntad de

trabajador y empleador. Las dos partes deben participar en la elaboracin de los mimos,
y deben negociar de igual a igual. El mutuo disenso no se celebra de ninguna manera
dentro una relacin laboral, donde existe sometimiento y dependencia del trabajador. Es
decir: En el proceso de elaboracin del mutuo disenso su participacin debe ser igual a
la de su empleador.

6. Pida una propuesta escrita del mutuo disenso.

 Con el fin de evitar los problemas comentados en los tems anteriores, y si Ud.
realmente est interesado en aceptar el incentivo del empresario, pida una propuesta
escrita de mutuo disenso. Es decir, ya que Ud. piensa aceptar, hgale saber su intencin
a su empleador y pdale que le enve primero un escrito en donde conste la propuesta de
mutuo disenso, conteniendo los incentivos que est dispuesto a darle. Lgicamente esta
propuesta debe tener las formalidades de la empresa, como el sello e isotipo, o logotipo,
de la empresa y la firma de la persona pertinente, o un correo corporativo con el mismo
contenido de propuesta.

De esta manera, podr darse cuenta si las intenciones del empleador son serias y adems
tendr una prueba, para defenderse, si es que el empleador se comporta de forma
fraudulenta al momento de la firma del convenio.

7. Las cosas rpidas son peligrosas. No ceda a las presiones.

Nunca ceda a las presiones del empleador de firmar el mutuo disenso al mismo da en
que se lo propone, o de no leer pacientemente el contenido del documento.

Nunca se olvide que el mutuo disenso es un negocio, donde Ud. pone en juego sus
derechos haciendo uso de su libertad de trabajo para abandonar la empresa a cambio de
algo aparentemente mejor. Sea diligente.

8. Medidas protectoras.

Comentaremos dos situaciones. La primera es la posibilidad que Ud. no quiera aceptar

la oferta econmica de su empleador. En este caso, el empleador podra portarse
hostilmente: amenazarlo o reducir sus condiciones de trabajo, con el propsito de
hacerlo firmar el mutuo disenso, o peor an: forzar su renuncia.

Esos casos ya estn definidos por la LPCL. Ante esas situaciones, lo nico que debe
hacer es cursarle una carta (de preferencia notarial) al empleador, solicitando el cese de
los actos de hostilidad, conforme lo establece el penltimo prrafo del artculo 30
LPCL, y darle un plazo mnimo de 6 das para que conteste, indicando claramente que
de no realizar sus descargos o de parar dichos actos Ud. proceder a tomar la va
judicial correspondiente.

La segunda, es que a Ud. se le haya obligado a firmar un documento que no quiso; o que
si quiso, pero cuyas condiciones son totalmente diferentes a las acordadas. En este caso
debe demandar despido fraudulento, va proceso abreviado (Art. 2 numeral 2 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo N 29497), con el objeto de ser repuesto, pero debe
estar seguro de contar con los medios probatorios, o indiciarios, suficientes que
permitan concluir la existencia de un despido fraudulento.

Dependiendo de las condiciones en que un trabajador es presionado a firmar un mutuo

disenso, los mecanismos que tome podran sobrepasar las fronteras del derecho laboral.
Hay trabajadores que incluso han sido extorsionados para abandonar sus puestos de
trabajo.