Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
EL ESTADO Y LA ADMINISTRACIN
A) La llamada divisin de poderes y las funciones primarias del estado: Concepto:
La existencia del estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades del grupo
social que lo integra.
Para lograr tal satisfaccin es indispensable, en ltimo termino, la coaccin. Esto se logra mediante el
imperium-poder- del estado, que se hace efectivo en cualquiera de los rdenes donde ste desenvuelve su
actividad.
La actividad estatal se concreta en tres funciones: legislacin, justicia y administracin, cuyos respectivos
rganos ejercitan partes o secciones del poder del estado. Las tres funciones deben perseguir la realizacin del
bien comn.
Pero advirtase que el poder del estado es nico, las funciones son mltiples, las atribuciones de las funciones
a los rganos no constituyen divisin de poder sino distribucin de funciones.
2
actividad. As, puede haber actividad administrativa no solo en el poder ejecutivo sino tambin en el Poder
legislativo y Judicial. Ejemplo; poder judicial sanciona a un empleado (mayoritaria)
2) orgnico o subjetivo tiene en cuenta los rganos a que normalmente le estn asignados las funciones
administrativas. As la funcin administrativa, seria la realizada por el poder ejecutivo o por los rganos
dependientes del mismo. Limita la actividad al rgano especfico.
La doctrina predominante considera la Administracin Publica desde el punto de vista material u objetivo. Lo
que define una institucin es la sustancia de la misma, la forma y el autor son elementos contingentes.
3
Sancionadora: es la atribucin de la Administracin para imponer correcciones los ciudadanos o
administrados por los actos contrarios a lo ordenado por la administracin, y sanciones disciplinarias a los
funcionarios o empleados por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la accin
de los tribunales judiciales. De esto se deduce que la potestad sancionadora se divide en: correctiva: se dirige
al administrado. De carcter externo/ disciplinaria: se dirige al funcionario o empleado. Es de carcter interno
y no puede ejercerse discrecionalmente. La administracin debe cumplir con el procedimiento establecido por
ley, en caso contrario el acto ser nulo de nulidad absoluta. Adems la doctrina y jurisprudencia exigen que el
respectivo agente pblico este prestando servicios.
Ejecutiva: la que justifica la necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, y se
traduce en diversos actos: de tutela o proteccin, de coaccin forzosa, de gestin econmica, de vigilancia, de
gracia o dispensa, etctera.
Jurisdiccional: facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la
admite, su ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la funcin que la Constitucin Nacional atribuye
predominantemente a los jueces.
Si las potestades tienen su origen en el ordenamiento jurdico, se requiere, por aplicacin del principio de
legalidad, que una norma previa la configure y la atribuya. Por tal razn se origina en la ley material y son
inalienables, intransmisibles o irrenunciables, e imprescriptibles.
Los actos que emanan de estas relaciones, en ambos casos estn sometidos al rgimen de los actos
administrativos, incluso los que surgen de las relaciones nter orgnicas y que pertenecen a la actividad interna
de la administracin.
Respecto de la jurisdiccin contenciosa esta ser No es posible hablar de contienda, litis, pues
la que establezca el ordenamiento jurdico para ello faltara la personalidad de los
vigente en el respectivo lugar. Pero el buen respectivos organismos. Sin ser sujetos de
sentido requiere que no se de lugar a litigios derecho es imposible intervenir como parte en
entre entidades nacionales entre si, ni entidades una contienda jurdica. Solo podr hablarse de
provinciales. Habra que instituir un arbitro para gestiones de carcter administrativo interno.
que dirima la controversia, evitando as toda Remover el rgano administrativo superior
contienda judicial. jerrquico.
En el orden nacional existe un valioso antecedente: la ley 16432 sobre presupuesto general de la nacin, en
materia de daos y perjuicios erige en rbitros al procurador del tesoro o al Poder Ejecutivo, segn los casos,
excluyendo as la posibilidad de demandas judiciales entre la Nacin y sus rganos autrquicos o de estos entre
si.
4
BOLILLA 2
DERECHO ADMINISTRATIVO
A) El objeto de estudio en el derecho administrativo. Concepto y Definicin. Distintos criterios.
Antes de expresar la nocin conceptual de derecho Administrativo, corresponde mencionar y explicar los
distintos criterios doctrinales que fueron exponindose para dar dicha nocin:
1. Criterio legalista el derecho administrativo consiste en la exposicin y comentario de las leyes
administrativas. Reduce el derecho administrativo a una mera legislacin.
2. Criterio del poder ejecutivo el derecho administrativo es el regulador de la actividad del Poder
ejecutivo. La actividad del poder ejecutivo no se reduce a administrar y no solo administra el Poder Ejecutivo.
3. Criterio de las relaciones publicas Derecho administrativo es el que regula las relaciones entre los
particulares y el estado- es incompleta.
4. Criterio de los servicios pblicos derecho administrativo es el conjunto de normas reguladoras de los
servicios pblicos- la nocin de servicio publico es incompleta y adems el servicio publico no agota el objeto
del
5. derecho administrativo.
6. Criterio de la actividad total del estado derecho administrativo es el derecho regulador de la actividad
total del estado. Parte del supuesto de que la administracin es actividad total del estado- fuera de la actividad
administrativa, el estado desarrolla otras actividades.
7. Criterio de los servicios pblicos y de la proteccin jurisdiccional de los administrados Derecho
administrativo es el conjunto de normas positivas y principios de derecho publico de aplicacin concreta a la
institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la
administracin publica. (Bielsa)- respecto al servicio publico vale la critica ya formulada. Todo lo relacionado
con el contencioso administrativo es extrao al derecho administrativo sustantivo.
8. Criterio de los rganos de aplicacin derecho administrativo es la suma de normas Jurdicas que
regulan aquellas funciones jurdicas determinables mediante las instrucciones.
El objeto del derecho administrativo es la administracin Publica, en todas sus manifestaciones, sean
estas externas o internas, es decir jurdicas o no jurdicas. De ello se deduce el contenido de ese derecho.
Concepto:
Dr. Vilchez: conjunto de normas y principios que rigen y regulan el ejercicio de una de las funciones del
poder, el administrativo. Por ello podemos decir que el derecho administrativo es el rgimen jurdico de
la funcin administrativa y trata sobre el circuito jurdico del obrar administrativo.
Dr. Domnguez: Parte del derecho publico interno que regula la organizacin y las funciones
sustancialmente administrativas, materialmente legislativas y materialmente jurisdiccional del rgano
ejecutor (Poder Ejecutivo). Tambin el derecho administrativo regula las funciones administrativas del
rgano legislativo y el rgano judicial, y las funciones materialmente administrativas que ejercen
personas publicas ( colegios profesionales)o privadas (servicios pblicos o privados con facultad para
expropiar) a quien el estado le asigno funcin publica.
En Argentina, el Derecho Administrativo tiene una caracterstica propia: es esencialmente un derecho Local, es
decir un Derecho Provincial. Y esto como consecuencia de nuestro sistema federal de gobierno, en cuyo merito
las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nacin. Uno de esos poderes es el de legislar en
materia administrativa.
5
Pero, sin perjuicio de los poderes no delegados, para el cumplimiento de los fines puestos a su cargo por la
Constitucin, la Nacin goza de todas las consiguientes potestades administrativas, al igual que las provincias
en sus esferas.
Todo ello repercute en la facultad para legislar sobre materias administrativas. La legislacin de algunos
compete exclusivamente a las provincias (regulacin del uso de los bienes del dominio publico), otras son
competencia exclusiva de la nacin (polica sanitaria animal) y otras son competencia, en sus correspondientes
esferas, tanto de la Nacin, como de las provincias (expropiacin).
6
con el derecho tributario: se trata de un derecho que posee instituciones categoras y mtodos de
interpretacin propios que lo diferencian del derecho administrativo, lo cual no implica desconocer el carcter
administrativo que posee toda actividad fiscal vinculada a la aplicacin del tributo.
con el derecho Procesal: las relaciones se manifiestan en tres campos:
a- en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administracin donde se aplican numerosas normas y
principios del Derecho Procesal.
b- respecto del procedimiento administrativo que dispone la aplicacin supletoria del CPCC.
Con el Derecho Procesal Administrativo o "contencioso administrativo": es la parte del derecho procesal
que regula la actividad natural de la Administracin en el proceso judicial, es decir, ante rganos separados e
independientes de aquella que resuelven controversias con fuerza legal.
Se tuvo que haber agotado la va administrativa y pasa a la competencia del STJ ley 310.
con el Derecho Municipal: no constituye un derecho con autonoma conceptual ni cientfica, ya que integra
el derecho Administrativo.
con el Derecho eclesistico o Cannico: las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado, que se
instrumentan muchas veces a travs de actos, reglamentos y leyes pertenecientes al Derecho Administrativo,
han de ser de armona y no de subordinacin, lo cual no obsta a que si bien los ordenes temporal y espiritual se
mueven en planos distintos, la primera conserve, en atencin a la jerarqua de sus fines, el poder indirecto de
intervenir en todas aquellas situaciones temporales susceptibles de influir en ellos.
2. del Derecho Privado: Mientras el Derecho Privado se inspira en la idea de autonoma, igualdad, limitacin,
que el ordenamiento otorga a las personas. El Derecho Administrativo se articula con normas y principios que
derivan de la posicin preeminente del Estado y de los intereses comunes que el debe proteger y promover.
con el derecho Civil: pueden darse las siguientes situaciones:
1. Que las normas del CC. no pertenezcan exclusivamente al derecho Civil sino a todas las ramas del Derecho,
como los contenidos en los ttulos preliminares .
2. Que se trate de normas de Derecho Administrativo ubicadas en el CC (prescripciones sobre Bs. del dominio
Publico).
Ahora bien como el Derecho Administrativo es autnomo , la aplicacin al mismo de las normas del Derecho
civil se realiza a travs del procedimiento de la analoga.
Entre las principales instituciones del derecho Civil con las que el Derecho Administrativo tiene relaciones de
contacto e interferencia pueden mencionarse:
1. capacidad de las personas fsicas ,
2. personas jurdicas,
3. locacion de cosas,
4. dominio privado,
5. instrumentos pblicos,
6. prescripcin, etc.
con el Derecho Comercial: se advierte una tendencia hacia la intromisin del Derecho Publico en el derecho
Comercial,(por Ej. en materia de sociedades de participacin estatal mayoritaria) como la utilizacin de las
formas jurdicas mercantiles para crear entidades de propiedad estatal (por Ej. SA).
Codificacin:
El Derecho Administrativo ofrece, en virtud de la peculiaridad de su conformacin una resistencia casi natural a
ser encerrado en un cdigo.
Pero ni la multiplicidad de disposiciones administrativas ni su falta de orden e inestabilidad constituyen
obstculos para aceptar la posibilidad de una codificacin parcial o por materias, ni aun de una codificacin
general de los principios fundamentales de las instituciones en materia de procedimientos administrativos .
El carcter local que posee el derecho Administrativo impide dictar un Cdigo aplicable a todo el pas. En
virtud de tal carcter las provincias han avanzado en el proceso hacia la codificacin dictando leyes en materia
de procedimientos administrativos y cdigos procesales , en lo contencioso -administrativo.
Si advertimos que muchas de las Normas del Derecho de las provincias regulado en esas codificaciones
parciales, son tpicos del Derecho de fondo, es indudable que dicho proceso en su avance desmedido,
controvierte el sistema de unificacin legislativa.
7
B) Fuentes del Derecho Administrativo. Nocin conceptual, Ubicacin, Clases, Jerarqua.
Fuente del derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico.
En general se entiende por fuente del derecho los lugares de donde brota o mana la regla jurdica. Por
fuentes del derecho Administrativo deben entenderse los diversos orgenes posibles de las normas y
principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.
Hablar de jerarqua de fuentes implica establecer el origen de aplicabilidad de las Normas jurdicas al caso
concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se hallen en normas de distinto
rango.
Cul es entre nosotros ese orden de prelacin? El 1 lugar le corresponde a las fuentes directas inmediatas, el
2 a las directas mediatas y el 3 a las indirectas. Dentro de las directas inmediatas la jerarqua la determina el
art.31 CN. Y dentro de las directas mediatas el art.16 CC. As, el orden jerrquico es el siguiente:
1. CN y Tratados de Derechos humanos
2. Tratados con potencias extranjeras Fuentes directas inmediatas
3. Leyes
4. Reglamentos administrativos
5. Analoga
6. Principios generales del Derecho Fuentes Directas mediatas
7. Jurisprudencia
8. Doctrina Fuente Indirecta
Es comn decir que en el orden jurdico la ley esta siempre en un plano superior al reglamento. Sin embargo un
reglamento puede ser superior a la ley cuando se trata de un reglamento autnomo, es decir, dictado en
ejecucin directa de potestades como del PE, y cuando la ley en cuestin haya estatuido sobre materia que la
constitucin le atribuye exclusivamente al PE, con lo cual la ley formal habra penetrado indebidamente en la
zona de reserva de la autoridad.
8
Ciertas materias que en el derecho interno son reguladas por el derecho Administrativo, son contempladas por
el DIP por que se trata de cuestiones que exceden el mbito de un solo pas (navegacin, comunicaciones,
correspondencia postal, etc).
La incorporacin de los tratados al derecho interno con jerarqua superior a las leyes, requieren la aprobacin
del congreso y la firma del Presidente.
3. La Ley (nacional, provincial, ley convenio, ciudad autnoma de Bs.As).
Al referirnos a la ley como fuente de derecho es conveniente entenderla como la norma de carcter general
emanada del rgano legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para ello.
En principio la ley solo puede ser derogada o modificada por otra ley salvo que el texto expreso de la ley
hubiera autorizado al PE a hacerlo.
Respecto a su prevalencia, si se suscitan conflictos entre leyes nacionales y provinciales y se trata de materias
atribuidas en forma privativa al Congreso Nacional, las leyes provinciales no pueden alterar las de la nacin. Y
en cuanto al conflicto entre leyes anteriores y posteriores, estas ultimas derogan aquellas, salvo cuando la ley
anterior hubiera sido dictada para regir una situacin especial.
Otro rasgo que se le atribuye a la ley es el de su irretroactividad lo cual se aplico en materia de sanciones
administrativas. Pero el CC admite, en uno de sus ttulos preliminares, que se dicten leyes retroactivas en
condicin de que no afecten Derechos amparados por garantas constitucionales.
Y en cuanto al procedimiento legislativo para el dictado de leyes, al Derecho administrativo le interesan dos
etapas: la promulgacin- a cargo del PE- y la publicacin- requisito indispensable para que la ley adquiera
obligatoriedad.
Decreto Ley: (567/44 derogado en 2004 era un decreto de procedimiento administrativo de la Provincia de
San Luis). Emana de un PE de facto. Es decreto por su forma y ley por su contenido jurdico, como tiene fuerza
suficiente para derogar la ley, aparece situado en el mismo orden jerrquico que esta.
La derogacin de los decretos leyes compete al rgano legislativo de iure.
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la corte desde 1947 han entendido que los decretos leyes siguen
en vigencia si una ley del congreso no los derogo. Si el ejecutivo de facto regulo por decreto ley una materia
privativa de la Administracin, que debi ser objeto de decreto a lo sumo aquel habra sido inconstitucional,
pero ello no autoriza al PE de iure a derogarlo por decreto.
4. Reglamento administrativo: acto unilateral que emite un rgano de la administracin publica creador de
normas jurdicas generales y obligatorio que regula situaciones objetivas e impersonales.
Reglamento es una declaracin unilateral de voluntad realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que
produce efectos jurdicos generales en forma directa.
Desde este punto de vista cualitativo, constituyeron la fuente de mayor importancia del Derecho
Administrativo.
Se encuentran sometidos a un rgimen jurdico que los diferencia de las leyes, los actos administrativos y de las
instrucciones circulares y reglamentos internos de la administracin sus principales caractersticas son:
Constituyen o integran el ordenamiento jurdico.
Deben ser publicados para entrar en vigencia, produciendo efectos a partir de su publicacin y desde el da
que en ellos determinen, si no designan tiempo producir efecto despus de ocho das desde el siguiente a su
publicacin.
Pueden ser derogados por la administracin en cualquier momento.
Son irretroactivos.
Tiene un rgimen de proteccin jurisdiccional propio: los requisitos a los que la autoridad hubiera dado o
comenzado a dar aplicacin, son impugnables en sede administrativa, por medio de recursos administrativos.
Y su impugnacin judicial procede cuando:
1. el afectado por el acto haya efectuado reclamo ante la autoridad que lo dicto, con resultado negativo.
2. el acto general se hubiera aplicado y se hubieran agotado las instancias administrativas sin xito. (Art. 24
LNPA)
los actos administrativos deben ser dictados conforme a las normas generales que contiene el reglamento.
Clases de reglamentos:
ejecutivos o de ejecucin: son los que dicta el PE en ejercicio de facultades constitucionales propias para
asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes, llevando o regulando detalles necesarios para un
mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.
9
-La facultad de dictar estos reglamentos tiene como limite no alterar el espritu de las leyes (99 inc 2CN)
-Solo pueden reglamentarse aqullas leyes cuya aplicacin corresponde al PE, este carece de competencia para
reglamentar las disposiciones del CC o C.Com.
-La reglamentacin de una ley no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza solo puedan ser
dispuestas por la ley.
-La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban reglamentarse, ellas entran en
vigencia y deben ser aplicadas, aun cuando el rgano administrativo no las hubiera reglamentado.
Autnomos: son aquellas normas generales que dicta el Rey, en general la administracin sobre materias
que pertenecen a su zona de reserva.
Marienhoff sostiene que, as como existe una zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder
administrador, tambin hay una zona de reserva de la administracin en la cual el PL carece de imperio. Esta
teora es consecuencia del principio de separacin de los poderes.
Ej. De reglamentos autnomos: reglamentacin del recurso jerrquico (7520/72).
Delegados: son las normas generales dictadas por la administracin en base a una autorizacin o
habilitacin del PL, regulando materias de competencia del legislador.
Se trata de una actividad de carcter excepcional de la Administracin.
La delegacin legislativa debe ser siempre expresa y especial, establecindose para cada caso y no en forma
genrica, a fin de permitir su acatamiento por medio de limites materiales.
En el art. 76 CN se prohbe genricamente la delegacin legislativa en el PE pero seguidamente se la admite
respecto de dos materias:
De administracin: aqu la delegacin no puede alterar la zona de reserva legal (poder impositivo,
legislacin comn, otorgamiento de privilegios de exclusividad, etc.)
De emergencia publica: aqu puede llegar a quebrarse la reserva legal. La formula requiere que se produzca
una gravsima situacin de emergencia publica susceptible de afectar la subsistencia del Estado y que ella sea
reconocida y declarada por el Congreso (guerra, inflacin).
La validez de la delegacin esta subordinada a que se fije un plazo para su ejercicio y se establezca las
bases de la delegacin. El reglamento delegado se encuentra sometido al control parlamentario que a posteriori
esta habilitada a ejercer la Comisin Bicameral Permanente del Congreso (100 inc. 12 CN).
De necesidad y urgencia: los dicta un PE de iure, con un congreso en funcionamiento o que haya terminado
sus sesiones cuando se presenta una situacin de necesidad que haya que resolver urgentemente, por lo que
no podra convocarse al PL ya que ello demorara la solucin del problema.
La Norma excepcional de habilitacin (99 inc. 3 CN) esta dirigida exclusivamente al Presidente. Es una
facultad privativa e indelegable que requiere que: - la decisin se adopte en acuerdo general de ministros.
- El decreto sea refrendado por el Jefe de Gobierno y los Ministros.
- Sea sometido a la consideracin del Congreso.
En cuanto al objeto, el PE no puede invocar necesidad y urgencia publica para dictar reglamentos en materias
penal, tributaria, electoral o del rgimen de los partidos polticos.
Instrucciones de servicio, circulares: son ordenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir
su actividad. No son actos administrativos son actos de la administracin.
Reglamentos de organizacin son los dictados para estructurar los organismos o entidades del Estado,
atribuyndoles competencias delegndoles funciones, creando cargos, etc. Actos de la administracin:
internos. Actos administrativos: si afectan a terceros.
Aunque carecen de efectos jurdicos respecto de terceros, son fuente de derecho administrativo por cuanto
regulan la actividad interna de la administracin.
5. La analoga: consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una determinada situacin a otra
similar a la 1.
Para un sector de la doctrina constituye fuente de Derechos por que la analoga se concreta en la creacin de
una nueva Norma.
En cambio para Casagne, la analoga constituye una tcnica de interpretacin del Derecho. No es fuente, la
fuente la constituyen las normas que son aplicadas por analoga (laguna de derecho o caso administrativo no
previsto).
10
Las normas o principios que se aplican por analoga deben integrar el ordenamiento, no siendo posible, dado
nuestra organizacin federal, aplicar normas provinciales a situaciones anlogas existentes en el orden nacional
y viceversa.
No pueden aplicarse analgicamente disposiciones que restrinjan la libertad del individuo o impongan
sanciones, ni que establezcan contribuciones fiscales por que acuerden exenciones impositivas o jubilaciones.
6. Principios generales del Derecho: son el origen y fundamento de la norma.
Pueden distinguirse dos grandes grupos :
1- los principios del Derecho Natural.
2- Los principios incorporados al ordenamiento jurdico positivo. Y adems, pueden dividirse en :
a- fundamentales: constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo en
general encontrndose en su mayora en la Constitucin.
b- Institucionales: son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea organizativa que compone
toda institucin.
Los principios generales del derecho funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento
permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo.
Ciertos principios cumplen la funcin de medio de proteccin tendientes a impedir las arbitrariedades de los
poderes pblicos (Ej.: instrumentacin del debido proceso).
Y operan tambin como limites al poder reglamentario por parte de la Administracin.
La recepcin de los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo se produce a partir de su
reconocimiento en las Constituciones Nacionales y provinciales.
Otros derivan del Derecho Privado (enriquecimiento sin causa, la buena fe).
El Derecho Internacional tambin provee principios por el estatus constitucional que le otorga la constitucin a
los tratados internacionales.
El ultimo grupo de principios proviene de las propias instituciones administrativas: continuidad de los servicios
pblicos, paralelismo de las competencias, la interpretacin de los contratos administrativos a favor del
particular en los casos de duda, la presuncin de legitimidad y el principio de ejecutoriedad de los actos
administrativos entre otros.
7. Jurisprudencia: generalmente solo es fuente material del Derecho salvo en aquellos casos en que la doctrina
de los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria.
En el campo del Derecho Administrativo ha jugado una funcin preponderante en la formulacin de las
principales instituciones del derecho Administrativo contratos administrativos responsabilidad del estado, cosa
juzgada administrativa, nulidades del acto administrativo, tuvieron su origen en la jurisprudencia.
Tambin ha juzgado un papel preponderante la jurisprudencia expresada en los principios uniformes que surgen
de los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, por tratarse del rgano que emana de sus
dictmenes debe ser seguida obligatoriamente por todos los abogados que asesoren al Estado.
8. La doctrina: resulta incuestionable la influencia de la doctrina en jueces y legisladores y si bien no es fuente
del ordenamiento por que no crea derecho, configura un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia
para la formacin y para la interpretacin del sistema jurdico.
11
El estado tenia poder jurdico, tenia prerrogativas, El estado se encontraba en la misma situacin que
potestades de las cuales carecan los particulares. los particulares, no hay diferencia entre ellos.
La ilegalidad administrativa era juzgada por tribunales La ilegalidad era Juzgada por un tribunal ordinario
administrativos. Ej.: consejo de estado Francs. (igual que las personas).
Hoy el Anglosajn establece un tribunal en materia
administrativa y mas prerrogativas para el estado
Competencia en cuestiones administrativas en San Luis : STJ por C. Prov.
En materia Federal es 1 instancia y luego CSJN
ACPM
12
UNIDAD 3
LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y DE LOS ORGANOS Y ENTES DE LA ADMINISTRACION
PBLICA: (Casagne)
A) Las personas jurdicas y sus distinciones: (ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones).
La Administracin Publica puede referirse al conjunto de rganos que encabeza el PE, o bien,
aadiendo a ese concepto restringido las entidades jurdicas descentralizadas.
Por eso la competencia (aptitud legal para actuar en el mbito nter subjetivo) surge tanto de las
esferas de atribuciones de los rganos como de las facultades que tengan atribuidas los sujetos con
personalidad jurdica diferenciada.
Como las personas jurdicas y entre ellas el Estado, requieren de la actuacin de la voluntad de una
persona fsica que sea idnea para ejercer D` y contraer obligaciones, encarnando la voluntad del
ente, el primer problema a resolver es el modo en que dicho querer se imputa a la persona jurdica a
fin de producir efectos jurdicos, surgen distintas teoras.
a. Teora del Mandato: las personas fsicas actan como mandatarios de la persona jurdica.
Resulta insuficiente ya que supone postular que la persona jurdica puede declarar su voluntad de
antemano, al otorgar ese mandato.
b. Teora de la representacin Legal: Las personas fsicas ejercen respecto de las personas jurdicas
una representacin similar a la de los tutores o curadores.
No puede explicar como es el propio Estado quien designa su representante legal, si en ese
momento carece de voluntad.
c. Teora del rgano: el rgano deriva de la propia constitucin de la persona jurdica, integrando
su estructura. De ese modo cuando acta el rgano es como si actuara la propia persona no
existiendo vnculos de representacin entre ambos. se genera una relacin de tipo institucional que
emana de la propia organizacin y constitucin del Estado o de la persona jurdica estatal.
La idea de rgano supone la existencia de dos elementos:
- 1 objetivo centro de competencias, integrado por poderes o facultades.
- 2 subjetivo voluntad y capacidad necesaria de las personas fsicas titulares del rgano cuya
voluntad se imputa al rgano.
Los rganos no son sujetos de Derechos, carecen de personalidad jurdica propia, sin embargo,
existen vnculos entre los rganos de una misma persona jurdica estatal. Estas relaciones nter
orgnicas pueden ser:
de colaboracin (propuestas).
de conflicto.
de jerarqua (ordenes de un rgano superior a uno inferior).
consultivas (pareceres o dictmenes de servicios jurdicos permanentes).
de control (observaciones, en SL del Tribunal de Cuentas y Fiscalia de Estado.
Clasificacin de los rganos:
Origen Constitucionales: Presidente, Gob., Ministros.
Meramente administrativas: no
Constitucionales (Ej.: Registros).
c- integracin unipersonales (PE)
Pluripersonales o colegiadas (Tribunal de Cuentas).
estructura simples: integradas por un solo rgano.
Complejas: constituidas por dos o mas rganos.
funcin activos : emiten y ejecutan los actos administrativos que crean situaciones jurdicas
respecto de los administrados.
Consultivos: realizan actos internos o nter orgnicos de asesoramiento a la
administracin activa.
13
De contralor: vigilan controlan los actos que producen los rganos activos. Puede ser
practicado:
1- Previamente (autorizacin. Fiscalia de Estado).
2- a posteriori ( aprobacin. Tribunal de Cuentas).
No estatales
Sociedades de economa
Con participacin
mixta con potestades
estatal
publicas
SA con participacin estatal mayoritaria
Asociaciones dirigidas (obras sociales)
Sin participacin
estatal
15
La potestad estatal consiste en el poder que tienen los gobiernos de imponer su voluntad a los
gobernados por ser los mas fuertes ,la pretendida persona estatal se confunde con los gobernantes,
al menos con la persona del gobernante supremo, por ser este el verdadero sujeto de los derechos
del estado.
8. Teora Restrictiva: solo acepta la personalidad del estado en el campo "patrimonial".
La ficcin de la personalidad es aceptable cuando se trata del Estado como sujeto de Derecho. Es un
error ver en el uso del poder pblico el ejercicio de Derechos. Los funcionarios no ejercen derechos
del Estado, ejercen funciones cuyo conjunto constituye el poder publico.
Esta teora reconoce la personalidad en el campo del Derecho Privado y la niega en el campo del
Derecho Publico.
9. Teora afirmativa: Kelsen considera al Estado como la personificacin del orden jurdico total.
Hay aqu una identificacin de Derechos y Estado.
El concepto de persona jurdica no es distinto al de persona fsica, es solo la expresin unitaria para
un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de hombres, que constituye una
comunidad jurdica comprensiva de todas las comunidades jurdicas parciales.
10. La Doctrina predominante: reconoce y acepta la personalidad jurdica del Estado, basndose en
que la personalidad corresponde a un hecho real: la unidad" de los individuos que lo integran y su
continuidad en el tiempo, a pesar de los cambios constantes de los individuos que la componen.
La personalidad del Estado surge claramente de la constitucin cuando habla de "Nacin
Argentina", "Republica Argentina" o "Patria". Y Vlez incluyo al Estado entre las personas jurdicas
de existencia necesaria.
La generalidad de la doctrina reconoce la "personalidad nica" -de carcter publico-, aunque con
doble "capacidad", es decir con amplitud suficiente para desenvolverse o actuar en el campo del
Derecho Publico o en el campo del Derecho Privado.
Elementos de la autarqua:
Personalidad jurdica del ente
Patrimonio estatal de afectacin a fines determinados
Finalidad especficamente estatal.
17
autrquica territorial de nuestro sistema: es de mayor amplitud que las provincias y tiene en cuenta
los factores naturales, histricos y sociales.
En nuestro sistema no es reconocida como persona jurdica.
Caracteres de la autarqua:
1) Es una persona jurdica publica estatal: correlativamente:
Debe satisfacer fines pblicos especficos: el fin pblico equivale a fines propios del estado. No
puede aceptarse que dicho fin pblico exista cuando el ente satisfaga intereses colectivos, ya que
estos pueden ser realizados por personas jurdicas pblicas no estatales. El fin publico aqu, es un fin
pblico especfico y no un mero fin de inters general. Los fines especficos del estado no pueden
consistir en fines comerciales o industriales
Integra los cuadros de la administracin pblica.
2) Se administra a si misma, de acuerdo a la naturaleza que le dio origen.
3) Siempre es creada por el estado.
4) El rgano central del estado ejerce un control administrativo sobre ella.
5) Su rgimen jurdico es esencialmente publicistico.
Para Gordillo las entidades autarquicas pueden realizar actividades comerciales e industriales y solo
pueden ser creadas por ley formal, no por decreto
Extincin:
Es de principio que la extincin no puede ser dispuesta por la propia entidad, salvo que exista una
norma que expresamente disponga lo contrario. Esto es as por que las entidades autrquicas solo se
auto administran y gobiernan en base a lo dispuesto por una norma que les es impuesta por una
autoridad superior no en base a normas que ellas mismas se impongan.
En principio la extincin del ente es dispuesta por la autoridad que lo creo, salvo texto expreso en
contrario.
Disuelta la entidad, los bienes, por ppio., pasan al estado quien dispondr de ellos en la forma
establecida por la legislacin.
Control:
La circunstancia de que las entidades autrquicas tengan aptitud para administrarse a si mismas de
acuerdo a lo establecido en la Norma que las creo, no significa que su actuacin sea libre y este
exenta de todo control acerca de cmo acten para cumplir sus fines. Eso es lo que determina el
control administrativo. Este, segn su objeto, puede responder a dos tipos: legitimidad y
oportunidad.
Control de legitimidad: tiene por objeto hacer respetar la legalidad, asegurando que los actos del
ente autrquico armonicen con el derecho Objetivo. El alcance del control de legitimidad es amplio
procede cuando se vulnera una ley, se viola un contrato, se lesiona un derecho adquirido o cuando
se incurre en desviacin de poder.
Control de oportunidad, merito o conveniencia: se propone lograr una gestin eficiente de las
entidades autrquicas, tratando de obtener as una buena administracin.
El control administrativo constituye un derecho propio del poder central. Procede de oficio o a
peticin de parte interesada.
Para establecer que tipo de control administrativo procede en un caso dado contra la decisin de
una entidad autrquica institucional, es necesario averiguar si la creacin de la misma le
corresponda al Congreso o al PE.
En el primer caso (creacin del congreso) solo procede el control por razn de legitimidad.
En el segundo (PE) procede un control administrativo amplio, es decir por razones de legitimidad y
de oportunidad, merito o conveniencia. En estos supuestos el PE conserva la plenitud de sus
potestades, no solo de control administrativo, sino tambin de superior jerrquico.
19
Entidades debidamente creadas por el PE: el recurso comprende la legitimidad y oportunidad
del acto.
En los dos ltimos supuestos se mantiene el vnculo jerrquico entre el ente y el PE.
Casagne: dentro de los distintos modos de control, la entidad puede ser objeto de un control
administrativo de tipo represivo: intervencin, lo cual puede llegar a tener carcter sustitutivo, tiene
por fin mantener la autoridad y unidad administrativa
No requiere de una norma autorizante se desprende del deber- poder de vigilancia del PE.
La relacin entre el PE y el interventor es de jerarqua.
Fallo Rivademar
1 las municipalidades fueron consideradas entes autrquicos
1989 la CSJN vio que los municipios tienen facultades que excedan dicha autarqua: se las considero
autnomas (aunque una autonoma secundaria o semiplena).
ACPM
20
BOLILLA 4
LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA
A) Nocin Conceptual:
La organizacin administrativa es el conjunto de normas que regulan las atribuciones, la composicin y
el funcionamiento de un aparato administrativo. Su finalidad esencial es la coordinacin entre distintos
organismos.
Principios jurdicos de la organizacin administrativa:
Las relaciones entre rganos administrativos pueden ser de coordinacin y de subordinacin. Las primeras
darn lugar al principio de la competencia. Las segundas al de jerarqua. De las relaciones interorganicas
surgirn los principios jurdicos de la competencia, la jerarqua y la colegialidad. De las relaciones entre entes
surgieron los principios de la centralizacin y la descentralizacin.
21
La competencia es improrrogable, a menos, que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente
autorizadas (Art.5 LNPA).
La delegacin procede, aun sin que la autorice, cuando se trate de una mera prorroga de competencia de
carcter preparatoria, que no excluya el examen ulterior del asunto por el rgano superior. No puede hablarse
aqu de una verdadera y propia delegacin, sino ms bien de la delegacin de algunas funciones particulares
que no alcanza a derogar la competencia del superior.
El delegado no puede sub.-delegar sino existe Norma que lo autorice. Contra los actos del delegado cabra un
recurso para ante el delegante, siempre y cuando este fuera un superior jerrquico del delegado.
Conflictos: se dan cuando las normas que rigen la competencia son interpretadas, en forma distinta por los
eventuales encargados de aplicarlas, dndose el supuesto de que dos rganos se consideran igualmente
competentes o incompetentes para intervenir en el mismo.
Tales conflictos pueden ser:
11. entre rganos administrativos (conflicto interno).
12. entre un rgano administrativo y un rgano judicial (conflicto externo).
13. positivo: ambos rganos se atribuyen competencia.
14. negativo: ninguno de los rganos se considera competente.
Quien resuelve los conflictos de competencia? Hay quienes distinguen :
D) si se trata de un conflicto externo la Corte Suprema.
E) si se trata de un conflicto interno el superior jerrquico comn a ambos organismos, y eventualmente el
PE.
Igual solucin se le da al caso de que uno o los dos organismos sean entidades autarquicas creadas por el PE.
(art.4 LNPA/ art 6 Ley 5540).
F) cuando uno o dos organismos sean entidades autarquicas debidamente creadas por el PL el PJ, pero no
originariamente por la Corte.
C) Formas de organizacin:
Relacin con la organizacin administrativa.
La centralizacin y la descentralizacin son formas de hacerse efectiva la actividad de la administracin
pblica. De ah su vinculacin con la organizacin administrativa, ya que aquellas determinan
respectivamente, una organizacin centralizada o descentralizada.
a- Centralizacin:
Concepto: hay centralizacin administrativa cuando la atencin de los fines del estado es directamente
realizada por el ente central. Implica reunir todas las atribuciones en el ente central, lo que trae aparejada la
subordinacin jerrquica entre los distintos rganos de este ente.
Hay centralizacin cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por el rgano central de la
administracin.
Caracterizacin de la administracin centralizada: la centralizacin administrativa presenta las siguientes
ventajas:
1. La unidad de accin en la gestin estatal.
23
2. La mejor prestacin de aquellos servicios pblicos que satisfacen una necesidad ms general, dividiendo la
retribucin entre todos los administrados del pas.
3. Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a travs del control jerrquico.
Sin embargo la centralizacin:
o Lleva a un centralismo burocrtico que se traduce en la extensin de un formalismo procesal que retarda la
accin expeditiva administrativa.
o Dificulta el acceso externo (posibilidad de que los administrados accedan a la estructura jerrquicamente
centralizada).
b- Descentralizacin:
Concepto: la descentralizacin implica transferir a entes dotados de personalidad jurdica, una parte de
las atribuciones que corresponden al ente central, crendose un nuevo ente independiente de aquel.
Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le confieren una cierta libertad de accin y los
correlativos poderes de iniciativa y de decisin:
Clases: hay dos tipos bsicos de descentralizacin:
Territorial supone una base geogrfica en la cual el ente desarrolla su actividad. El ejemplo tpico de las
entidades descentralizadas territorialmente son las comunas, cuya accin se desarrolla dentro de un mbito
geogrfico determinado.
Institucional comprende no solo a los rganos que se separan de la administracin central mediante la
atribucin de personalidad a entidades institucionales de carcter fundacional, sino tambin la creacin ex
novo de personas jurdicas pblicas estatales a las que se le asignan cometidos que no estaban reconocidos
anteriormente a los rganos de la administracin directa.
Facultades para descentralizar: la potestad de descentralizar es un corolario de la potestad de dictar normas
sobre organizacin administrativa. Desde el punto de vista constitucional, la potestad para dictar normas sobre
organizacin administrativa le compete esencialmente al PE. Por ende la facultad para disponer
descentralizaciones administrativas le compete asimismo al PE, quien, para llevar a cabo dicha potestad, se
vale del decreto.
La administracin puede responder en todo o en parte al sistema centralizado.
ACPM
25
BOLILLA 5
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
A) La organizacin administrativa argentina. Principios y fundamentos que la constituyen
Concepto: el conjunto de rganos y entes estatales estructurados orgnicamente para desempear con carcter
predominante la funcin administrativa conforma la Administracin Publica, considerado desde el punto de
vista orgnico.
Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada pas. La separacin de poderes
determina que el PE tenga a su cargo fundamentalmente la funcin administrativa.
Los otros poderes del estado- Legislativo y judicial- tienen como misin principal legislar o juzgar
respectivamente.
Nuestro pas ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia de dos ordenes de
autoridades y distintos rganos administrativos. Cada una de las provincias conserva todo el poder no
delegado (121 CN), dndose sus propias instituciones y rigindose por ellas (5 y 22 CN).
26
De hacienda provee a los gastos de la nacin con el producido de los Derechos de importacin y
exportacin, venta o locucin de tierras, renta de correos, impuestos... (4, 75 inc 1 a 5).
De administracin de justicia la C.N ha organizado un doble sistema de administracin de justicia
estableciendo un PJ en el mbito nacional (108) y determinando a que las provincias aseguren el propio ( 5)
El Jefe de Gabinete:
La idea de incorporar este rgano a la C.N ha surgido de tendencias partidarias del sistema parlamentario que
piensan que al atenuar el poder del Presidente se van a superar las crisis polticas.
La vinculacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se encuentra determinada con formulas que supone la
existencia de una relacin jerrquica entre ambos, esta relacin encuentra apoyo en varias prescripciones
constitucionales.
Facultad del Presidente de nombrarlo y removerlo discrecionalmente (99 inc 7)
Poder de impartirle instrucciones (inc 2).
Las delegaciones administrativas expresamente previstas (100 inc 2, 4).
Facultad de mando que habilita a impartir indicaciones para resolver sobre determinadas materias en los
acuerdos de Gabinete. La relacin entre ambos se encuentran en un nivel de superioridad y subordinacin. Es
facultad del superior el ejercicio de las funciones que debe cumplir el jefe de gabinete.
27
Atenuacin del poder Presidencial es consecuencia de:
La atribucin del Congreso para remover al Jefe de Gabinete (rgano que goza de la confianza del
Presidente) por el voto de la mayora absoluta de cualquiera de las Cmaras. (101) el congreso goza de la
confianza del Presidente que acta bajo su direccin.
Deber del Jefe de Gobierno de informar una vez por mes al Congreso sobre la marcha del Gobierno.
La necesidad de la aprobacin en acuerdo general de ministros de la necesidad y urgencia, que debern ser
refrendados, juntamente con el Jefe de Gabinete. (99 inc 3).
Relacin entre el Jefe de Gabinete y los Ministros a favor de la configuracin de una relacin jerrquica
entre ellos, se encuentran las siguientes facultades:
El Jefe de Gabinete preside las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del Presidente (100 inc 5)
Hace recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto (inc 7).
Ejerce la administracin general del pas, lo que le permite la facultad de avocarse.
En sentido contrario, el encabezamiento del capitulo IV de la Seccin II, equipara al Jefe de Gabinete con los
Ministros, al igual que los preceptos concernientes al refrendo de los actos del PE.
Facultades del Jefe de Gabinete (100).
o Presidir las reuniones de Gabinete, en ausencia del Presidente (inc 7)
o Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso (inc 12)
o Intervencin y refrendo en el dictado de decretos de necesidad y urgencia
El rgano Ministerial.
La institucin de mayor jerarqua despus del Presidente y Jefe de Gabinete es la ministerial. Es un rgano de
rgano, los ministerios no integran el rgano presidencial (unipersonal) al cual sin embargo se hallan
jerrquicamente subordinados.
El art. 100 CN prescribe que los Ministros Secretarios tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la
Nacin y refrendaran y legalizaran los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen
de eficacia.
Los Ministros no constituyen un cuerpo de consejeros o un rgano colegiado, cada uno de ellos
constituye un rgano diferenciado con individualidad y poderes propios.
Son nombrados y removidos por el PE (99 inc 7).
Las atribuciones de cada uno difieren de acuerdo con la competencia en razn de la materia que la ley les
atribuye. Existe, no obstante, un rgimen comn aplicable a todos (102 a 107).
Ejercen la jefatura de cada ministerio, debindose diferenciar la competencia en tal carcter de lo que tienen
como secretarios del PE.
Cuando actan como secretarios del PE:
Refrendan y legalizan los actos del presidente.
Preparan y someten a su consideracin proyectos de decretos y leyes.
Intervienen en todos los actos que involucren materias de su competencia.
Como jefes de los respectivos departamentos:
Dictan todas las medidas que hacen al rgimen econmico y administrativo,
Dirigen y fiscalizan las actividades de los rganos inferiores (Art. 2 decr regl,)
Resuelven conflictos de competencia entre los rganos subordinados o entre las entidades que actan en su
mbito (4 y 5 ley 19549)
Adems de estas funciones (Ej.: Art. 90 decreto regl de la 19548)
El deslinde de las competencias de los distintos ministros se establece por ley del Congreso, la cual recibe
el nombre de Ley de Ministerios.
Ministros:
El despacho de los negocios administrativos de la Provincia esta a cargo de ministros, cuyo nmero, rango y
funciones es determinado por ley especial a iniciativa del PE (158). Los ministros despachan de acuerdo con el
gobernador y refrendan con su firma las resoluciones del mismo, sin cuyo requisito son ineficaces y nulos
(162).
Segn la Ley de Ministerios 5424 de diciembre de 2003, el Despacho de los negocios de la provincia que
competen al PE, estar a cargo de 4 ministros secretarios de Estado y 4 vice ministros.
Los ministros se mencionaran por la direccin de sus polticas, se definirn por sus competencias del siguiente
modo:
1. ministerio de la legalidad y Relaciones Institucionales.
2. ministerio del capital- econmico.
3. ministerio del progreso y ministerio del campo
4. ministerio de la cultura del trabajo.
A su vez, los Ministerios estarn compuestos por programas (Art. 1)
Respecto de las facultades de los ministros, hay que distinguir cuando acta:
como secretario del PE:
- refrendan y legalizan con su firma los actos del Gobernador, en materia de su competencia. (Art. 2 inc. b)
- intervienen en la elaboracin de los decretos proyectos y promulgacin de leyes (inc. f).
- Representa al Estado Provincial en la celebracin de contratos y actos jurdicos dentro de la esfera de su
competencia (inc. 1)
Como jefes de sus respectivos departamentos:
a- Establecen las modalidades de ejecucin que han de seguir, los programas de su dependencia y resuelven
los problemas entre ellos (inc e).
b- Dictan medidas de orden, seguridad, disciplina y economia, expiden instrucciones generales y particulares
(inc k).
29
El gobernador podr delegar exclusivamente en los ministros, facultades relacionadas con las materias de su
competencia (Art. 8). Y los Ministros podrn delegar facultades propias en los Programas (Art. 12).
Contador General:
Es nombrado por el PE con acuerdo del Senado. Ningn pago se hace sin intervencin del contador general.
Este no autoriza sino los previstos por la ley y con arreglo a ella sobre la competencia del contador general,
ver Art. 48 ley 5494.
1. Dictar normas de contabilidad gubernamental.
2. asesorar y asistir a todas las actividades del sector publico provincial.
3. coordinar el registro contable.
4. administrar un sistema de informacin relativo a la gestin, presupuesto, financiero y patrimonial.
5. coordinar con las municipalidades la aplicacin del sistema de informacin financiera.
6. preparar anualmente la cuenta de inversin.
7. confeccionar el estado patrimonial de administracin central.
8. ejercer la auditoria interna entre otros.
Fiscalia de Estado:
Es nombrado por el Pe con acuerdo del Senado (Art. 236). Puede ser removido de su cargo por el Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados.
El Fiscal de Estado es el encargado de defender los intereses de la Provincia. A tal efecto:
a- Interviene en el contralor de legitimidad del acto administrativo.
b- Es parte legitima y necesaria en los juicios contenciosos- administrativo y en toda controversia judicial y/o
administrativa en que puedan resultar afectados los intereses provinciales.
c- En su caso acciona ante quien corresponda, para que se declare la inconstitucionalidad de toda ley, decreto,
carta municipal, ordenanza, resolucin o acto administrativo. (Art. 237).
d- Ley 5723, Fiscalia de Estado.
autonoma autarqua
Se dan sus propias normas. Se limita a la eleccin de autoridades
Los habitantes eligen sus propias
autoridades
ACPM
31
BOLILLA 6
ADMINISTRACION Y ACTIVIDADES ECONOMICAS, COMERCIALES E INDUSTRIALES:
A) El orden poltico y el orden econmico: (clases)
Desde fines del siglo XIX, hasta 1930, exista un sistema econmico liberal, no intervencin del estado en la
economa, digitado por los ingleses. Atendiendo a las necesidades de un imperio que necesitaba trasladar la
materia prima al. Puerto, por eso el traslado del ferrocarril.
El estado gestionaba pero no intervena, intervenan las empresas extranjeras otorgndoles las tierras linderas
al. Ferrocarril.
El negocio de las carnes tambin era de los ingleses y el precio de la carne lo fijaban ellos. Lo que provocaba
una fuga de capitales. Hasta que el senador Lisandro De La Torre, descubre que haba una doble contabilidad y
por eso pagaban, impuestos y descubre el negociado de la carne.
El estado era mero espectador, no intervena.
Se firma con Inglaterra el pacto Rusinhald, donde se le reconoce el monopolio de la carne.
Luego en 1930 se descubren muchos yacimientos petrolferos y el gobierno crea una empresa del estado para
la explotacin de petrleo, antecedente de YPF (en los 80 una de las mas importantes empresas del mundo) y
comienza una tendencia de nacionalizacin de empresas en manos privadas que llega a su auge con Pern,
aos 50.
Se crea la fbrica de autos y aviones, lo que denotaba una marcada tendencia de intervencin del estado en la
economa.
Uno de los grandes problemas de los gobiernos ha sido el gasto pblico y han tomado medidas para paliar el
dficit fiscal del pas. En el ao 89 el gobierno privatizo todo lo que Pern haba adquirido con el dictado de
dos leyes: la Ley 23.696, de emergencia econmica, y la 23.697, reforma del estado.
Decreto 44/90 suprime el servicio de pasajeros interurbanos, no se justificaba aunque diera prdidas, ya que
servia de fomento de comunidades marginales.
Art. 1 de la Ley 23.693 estado de emergencia de a prestacin de servicios pblicos., donde se privatiza YPF
y Aerolneas.
Entre la primera y la segunda guerra Mundial, surgen las empresas del estado, donde tuvo una participacin
econmica industrial, con fundamento en la situacin de paz armada, en Francia.
Ley 13.653, crea esta figura en Argentina, son personas jurdicas publicas o privadas, creadas por el estado que
habilitan realizar actividad industrial o comercial y prestan servicios pblicos.
32
Sociedad del estado.
Empresas Publicas:
La creciente intervencin del Estado en la actividad econmica provoco el desarrollo de la EMPRESA
PUBLICA. Entendemos por tal a toda organizacin de medios materiales y personales para realizar
determinada explotacin econmica, que se encuentra en el sector pblico, no solo estatal, de la
economa.
Elemento del concepto:
C) subjetivo: publica: participacin de la administracin u otra persona administrativa publica estatal.
D) objetiva: empresa: se refiere a la actividad econmica desarrollada.
Tipos:
h. empresas del Estado.
i. sociedades del Estado.
j. empresas mixtas:
S.A. con participacin estatal mayoritaria.
sociedades de economa mixta.
Empresas del Estado: Causas de su aparicin: El origen de nuestra empresa del Estado es similar a lo
acontecido en Francia con el advenimiento de los llamados "establecimientos pblicos comerciales e
industriales".
La Asuncin por parte del Estado de actividades industriales y comerciales, fenmeno ocurrido entre las dos
guerras, provoco una situacin intermedia que condujo a una transicin que se manifest fundamentalmente en
un particular sistema de gestin y control, donde se produjo una atenuacin de las reglas que regan la
actividad de los "establecimientos pblicos administrativos" (= entidad autarquica).
Entre nosotros se opto por instrumentar un nuevo tipo de entidad descentralizada (ley 13653) llamada
"Empresa del Estado", el desconocimiento de esta y de su distingo con la entidad autarquica, ha dado lugar a
que se haya atribuido muchas veces el carcter o condicin de entidad autarquica.
El encuadramiento de la organizacin administrativa: De la ley 13658 surge la existencia de otro tipo o
categora jurdica especial con las siguientes caractersticas:
d- tienen por objeto la realizacin de actividades comercial e industrial o servicios pblicos.
e- se llevan a cabo por entidades con el nombre de "Empresas del Estado"
f-su rgimen jurdico es mixto: publico- Privado.
g- el control del estado es peculiar: Auditoria general de la Nacin. Lo que establece que sea una persona
publica estatal.
Son entidades estatales descentralizadas que realizan actividad de ndole comercial o industrial, organizadas
bajo un rgimen jurdico mixto, semi-administrativo, y regidas alternativamente por el Derecho Privado, segn
la naturaleza de sus actos.
33
La condicin jurdica de la empresa del Estado se deriva fundamentalmente de su encuadramiento en la
organizacin administrativa, que deriva del Art.2 (ley 13653) que expresamente las coloco bajo la dependencia
del PE. Tal dependencia no reviste el carcter estrictamente jerrquico, sino que configura una relacin
administrativa "de tutela".
A su vez se hallan circunscriptos en las siguientes regulaciones Inter.-administrativas:
los funcionarios superiores de las Empresas del estado son funcionarios pblicos (el resto de los empleados
por normas laborales).
su plan de accin y presupuesto deben ser aprobadas por el PE.
estn alcanzadas por la ley de Administracin Financiera.
Objeto de su actividad: pueden realizar actividad comercial e industrial y servicios pblicos de ese carcter.
En forma subsidiaria, supliendo o compitiendo con la actividad privada.
En nuestro pas, la mayor parte de las empresas del Estado que prestaban un servicio publico de esa categora
(Gas del estado, Ferrocarriles, YPF, Aerolneas Argentinas) se transformaron en sociedades del Estado y
finalmente se privatizaron.
Creacin: la ley 13.653 atribuye al PE la facultad de crearlas con los servicios actualmente a su cargo y que
por su naturaleza estn comprendidos dentro de dicha ley.
Caracteres:
15. poseen personalidad jurdica propia.
16. su patrimonio es de carcter estatal.
17. estn sujetas al control de la Administracin Central.
18. el rgimen jurdico de sus actos causa una interrelacin e injerencia reciproca entre los derechos pblicos y
privados, sin que ninguno sea predominante.
19. en sus vinculaciones con la Administracin Publica central se rigen por las reglas atinentes a las relaciones
nter administrativas.
20. no pueden ser declaradas en quiebra: quedando a cargo del PE la determinacin del destino de los bienes y
del procedimiento a seguir en caso que se resuelva su disolucin.
Regulacin de sus relaciones jurdicas: estas entidades quedan sometidas:
- Al Derecho Privado en todo lo referente a sus actividades especificas.
- Al derecho Pblico en todo lo que atae a sus relaciones con la Administracin o al servicio publico que se
hallare a su cargo.
Relaciones con la Administracin Pblica y otras entidades: se rigen por el Derecho administrativo. Se
denominan Inter.-administrativas o Inter.-subjetivas y se caracterizan por la ausencia del rgimen jurdico
exorbitante, puesto que no cabe admitir en ese plano enfrentamientos entre entidades que tienen la posibilidad
de ejercer prerrogativas de poder publico.
En general, los actos administrativos emanados de la Administracin central u otras entidades estatales,
cuya ejecucin recaiga sobre el patrimonio de una persona publica estatal, carecen de ejecutoriedad.
Rgimen de sus actos y contratos: Las empresas del Estado pueden celebrar actos y contratos
administrativos, y actos y contratos de objeto privado o parcialmente reglados por el derecho Privado: como se
trata de una empresa publica estatal, el acto o contrato nunca tendr un rgimen integro de Derecho Privado,
pues la competencia del ente que lo celebre se juzgara conforme a las reglas del derecho administrativo.
Aplicacin de la ley nacional de procedimiento administrativo (LNPA): se opera solo en la parte pertinente
de los respectivos actos y contratos (por ejemplo: en los actos de objeto privado a la regulacin de la
competencia del rgano).
Tambin se aplican las normas atinentes a los recursos administrativos.
El Personal: la jurisprudencia de la corte ha sealado que el personal de estas empresas esta sometido al
derecho Publico y reviste calidad de agente publico cuando cumple funciones directivas. Se somete al derecho
Laboral y reviste calidad de empleado u obrero cuando cumple funciones de personal subalterno. En el primer
supuesto ser competente el fuero federal, y en el segundo la justicia del trabajo
Responsabilidad de sus autoridades: existe un rgimen nico de responsabilidad cuya aplicacin deber ser
planteada en sede judicial.
Control de sus actos por el PE: por lo general, el control a travs del recurso de alzada (Art. 94 a 98,
reglamento de la LNPA) es amplio comprendiendo la legitimidad y la oportunidad, merito o conveniencia del
acto.
34
Pero si la creacin de la empresa compete al PL, el control por el PE se limitara, en ppio. a la legitimidad
del acto.
Modificacin de sus estatutos y extincin: compete al PE.
Empresas Mixtas: son aquellas que, con cualquier forma jurdica tienen participacin patrimonial estatal y no
estatal, sea esta pblica o privada. Los aportes son mixtos, concurrentes en proporcin mayoritaria o
minoritaria, del Estado y de los entes no estatales.
35
* concesin de privilegios de exclusividad o monopolio, exencin de impuestos, proteccin fiscal,
compensacin de riesgos, garantas,
* primas y subvenciones, aporte tecnolgico.
* anticipos financieros.
* aportes de carcter patrimonial.
Direccin y Administracin: se lleva a cabo por un directorio, cuyo presidente y, por lo menos, 1/3 de sus
integrantes representan a la Administracin Publica y son nombrados por esta.
Fiscalizacin: tambin debe hallarse integrado por un representante estatal. Con motivo de la sancin de la
ley de sociedades se transforma la sindicatura en las sociedades de economa mixta, que debe ser colegiada en
nmero impar.
Cual es la relacin que vincula a los representantes estatales con la Administracin Publica? La doctrina
distingue 2 cosas posibles:
1. Que el representante estatal sea al propio tiempo funcionario o empleado pblico: la relacin es la
propia de la relacin de funcin pblica.
2. Que el representante estatal no sea agente pblico: la relacin es la de mandato de derecho pblico.
Para Marienhoff el vnculo es el de mandato de derecho privado.
El veto: el presidente de la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores nombrados por la
administracin tienen la facultad de vetar las decisiones del Directorio y de la Asamblea de Accionistas:
Procede cuando la decisin adoptada:
a.fuere contraria a la Ley o violatoria de la ley de creacin.
b. fuere contraria a las prescripciones del estatuto.
c.pudiera comprometer la conveniencia del Estado.
Si el veto no fuera confirmado por la autoridad administrativa (20 das) la resolucin se tendr por firme.
Creacin: compete al legislador, pero nada impide que sea dispuesta tambin por el PE.
rgimen jurdico: en todo lo no regulado por la ley de sociedades de economa mixta (decreto ley
15.349/46 ratificado por la Ley 12.962), se rigen por las atinentes a las SA.
Disolucin: puede ser disuelta por las causales legales y de conformidad al rgimen que prevean a tal
efecto los estatutos o su ley de creacin.
La sociedad de economa mixta se encuentra comprendida entre las entidades sometidas a la ley de
concursos (Art. 2).
Rescate y transformacin: La posibilidad de proceder al rescate de las acciones se puede dar en dos casos:
I. cuando se liquide la sociedad, los accionistas privados podrn rescatar las acciones del estado., continuando
con el rgimen jurdico que tenia la empresa.
II. tratndose de sociedades que explotan servicios pblicos, vencido el trmino de duracin de la sociedad, la
Administracin puede rescatar las acciones de los particulares "transformando" la sociedad en una entidad
autarquica y continuando el objeto para el cual haba sido creada.
En la actualidad, el rgimen de las sociedades de economa mixta carece prcticamente de aplicacin.
3) Sociedades del Estado: "Laboratorios Puntanos" (5513). Son aquellas que con exclusin de toda
participacin de capitales privados, constituyen el Estado nacional, las provincias, los municipios, los
organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las Sociedades que se constituyan en orden a lo
establecido por la presente ley, para desarrollar actividad de carcter comercial o explotar servicios
pblicos (Art. 1 ley 20705).
Se sometern en su constitucin y funcionamiento a las Normas que regulan las SA en cuanto fueren
compatibles con la Ley 20705 (Art. 2)
Las principales derogaciones que hacen a la SA son dos:
I. La imposibilidad de que los particulares participen en el capital social.
II. la admisin de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio.
Es sociedad privada y no publica, por que:
1. No integra los cuadros de la Administracin.
2. utiliza la forma "sociedad" y prescribe una remisin directa a las normas del C.Com. sobre SA.
Objeto:
actividad de carcter comercial o industrial.
explotacin de servicios pblicos.
36
Creacin:
Originaria: la creacin del ente societario debe instrumentarse por ley u ordenanza si es sociedad
municipal.
derivada o por transformacin: es la dispuesta por el Estado (Por decreto del PE) transformando en
sociedad del estado las sociedades mixtas.
Rgimen Legal: particularidades que presenta el rgimen, normativa de estas sociedades y la aplicacin de la
legislacin administrativa:
a)El capital debe hallarse representado por "cerificados nominativos" que solo son negociables entre las
personas enunciadas en el Art.1.
b)no son susceptibles de ser declaradas en quiebra. (Art. 2 ley 24522).
c)no pueden transformarse en SA de participacin estatal mayoritaria.
d)no se les aplica la ley de Obras Publicas, ni la de Procedimientos administrativos.
Sin embargo, la exclusin de la LNPA debe entenderse que se refiere solo a la no aplicacin de los requisitos
sustanciales y adjetivos de dicho ordenamiento, en orden a los actos unilaterales y bilaterales que celebre la
entidad los que se regulan por el derecho privado.
El decreto reglamentario de la LNPA prescribe la posibilidad de aplicarles a estas entidades las disposiciones
atinentes al recurso de alzada.
De todos modos como la ocurrencia a la va del recurso ante la Administracin Publica es optativa, el
particular afectado en sus Derechos subjetivos puede promover directamente la pertinente accin judicial, sin
requerirse previo reclamo administrativo.
La jurisprudencia de nuestro tribunal ha sostenido la aplicacin de los aspectos procesales de la LNPA,
particularmente el amparo por mora de la administracin.
Personal: el personal directivo, para Dromi posee calidad de agente pblico, lo cual resulta inaceptable
para Cassagne.
El personal subalterno se sujeta a un vnculo privado.
Disolucin. Liquidacin: la ley 20705 exige para la liquidacin de la sociedad del Estado la
autorizacin legislativa. (Limitacin valida solo en el mbito nacional).
Caracteres Empresas del Estado Sociedades del estado Sociedad Annima Con Sociedad de
Condiciones participacin Estatal Economa Mixta
diferencias Mayoritaria
Rgimen legal leyes Ley 20705 y ley Ley 19550,Art.308 a 314 Decr. Ley
13.653,14380,15023 19550, por reenvio 15.349/46 ley
12.962
rgimen mixto de derecho privado de derecho privado mixto
predominante
patrimonio estatal estatal estatal y privado estatal y privado
creacin PE (Art. 7 ley Originaria (Art. 5 ley originaria PE por PL nada impide
13653,t.o.decr.4053/5 20705) PL y derivada transformacin asamblea que tambin las
5). (Art.9 ley 20705) extraordinaria cree el PE
PL (art5,inc.a Ley PEN. Transformacin
25152) a la inversa (Art.9 ley
20705)
actos y contratos Administrativos Privados privados privados
personal (directivo) Empleado Publico Empleado Publico derecho privado empleado
(para Cassagne no) publico solo
directivos por el
estado
personal (empleados) derecho Privado derecho privado derecho privado Derecho
privado.
concurso o quiebra no si, ley 24522 (Art. 2) si, ley 24522 (Art. 2) si, ley 24522
(Art. 2)
aplicabilidad de leyes si No, Orden nacional: No. aplicacin ley 24156 No. Aplicacin
administrativas aplicacin de la ley ley 24156
37
24156
fuerza ejecutiva de los si en principio si, no no
ttulos cuando prestan
servicios pblicos
carcter de los bienes Integran el dominio Pueden integrar el aporte estatal: dominio Aporte estatal,
publico cuando dominio publico privado del estado dominio privado
prestan servicios cuando explotan del Estado,
pblicos servicios pblicos salvo que preste
servicio publico.
control judicial si, proceso Si, proceso civil proceso civil Si, proceso civil.
administrativo y civil (comercial). Proc.
Administrativo
(serv.Publ)
control administrativo si recurso de alzada Si, recurso de alzada recurso de alzada (Art. 4 decr no
Art.94 decr (Art.4 decr. 1883/91) 1883/91)
1759/72,t.o. de
1883/91
intervencin judicial no no discutible discutible
intervencin si si no, solo remocin de no, solo
administrativa directores por el Estado remocin de
directores por el
estado
control de la si si si si
sindicatura general de
la nacin
control sindico si si si (funcionario si (funcionario
publico).Puede haber publico)
sndicos por minora
control legislativo si, AGN si,AGN si,AGN si,AGN
veto estatal si del sindico no en principio, no; puede si, del presidente
incorporarse en forma o Director por el
estatutaria Estado
plan de accin y aprobado por el PEN aprobado por el PEN aprobado por asamblea aprobado por
presupuesto asamblea
transformacin en sociedades del No pueden en sociedades del estado, Art. En sociedades
Estado Art.9,Ley transformarse en SA 9 ley 20705 del estado, Art.
20075 ni incorporar capitales 9, ley 20705. En
privados ente autrquico.
disolucin y Si por decisin del Si. Por el PEN, Si, leyes 19550 (Art. 101 a si
liquidacin rgano de creacin. mediante autorizacin 112) y 24522 (Art. 2).
legislativa
ACPM
38
BOLILLA 7
LA DECISIN ADMINISTRATIVA Y LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
La Administracin Publica, en ejercicio de sus funciones, expresa su voluntad en situaciones distintas unas de
otras. En cada una de esas situaciones la voluntad administrativa se exterioriza en otros tantos actos, que se
distinguen entre si por su naturaleza especifica, por el mbito de vigencia, por el objeto a que responden y por
el rgimen jurdico que les preside. Estos actos son:
a- Acto administrativo: sus efectos repercuten o pueden repercutir en la esfera jurdica de los administrados.
b- Acto de administracin: su eficacia o efectos se agotan en lo interno de la administracin pblica.
c- Acto de gobierno: el efecto principal que se le atribuye es su no justiciabilidad, salvo que estuviere en
juego una garanta constitucional.
d- Acto institucional: su rasgo o carcter bsico es su no justiciabilidad, lo cual, no obstante, tiene sus
lmites.
La teora de los hechos tiene importancia en el Derecho Administrativo, en tanto se trate de hechos, que
puedan incidir en el mismo.
Se entiende por hecho la expresin, consecuencia, o efecto en que se traduce una fuerza. Una accin
consumada o in fieri, un acontecimiento, un suceso, una situacin. Se diferencia del acto en que este
consiste en una declaracin y el hecho es simplemente un acontecimiento.
Pero no todos los acontecimientos tienen valor para el Derecho, sino nicamente aquellos a que este les
atribuye una consecuencia jurdica. Estos son los hechos jurdicos.
Los hechos constituyen la causa eficiente que provoca el nacimiento, modificacin, transferencia o extincin
de los Derechos u obligaciones.
Especies de hechos:
del hombre los hechos humanos administrativos se concretan en comportamientos materiales, es decir,
en el ejercicio de una actividad fsica de rganos de la Administracin. Tales hechos pueden ser realizados
para ejecutar un acto administrativo, pueden ser realizados con independencia de un acto administrativo
anterior; o pueden ser cumplidos incluso para declarar la voluntad de la administracin. Se rigen, en principio
por reglas anlogas a las aplicables a los actos administrativos. Por ejemplo demoler un edificio.
De la naturaleza estos hechos, por si solos, no tiene trascendencia jurdica, pero son utilizados por el
derecho como base, medio o punto de partida de otras tantas relaciones jurdicas.
As, el tiempo, sirve de base para computar los intervalos de Derecho y reglar instituciones como la
prescripcin, computacin de trminos, etc.
Con el espaciose relaciona todo lo vinculado a la divisin del territorio de la Nacin en circunscripciones
polticas o administrativas y sirve de base para la regulacin de los transportes y comunicaciones.
La medida de los casos tiene vinculacin con todo lo atinente a las pesas y medidas.
39
El nacimiento y la muerte de las personas pueden influir en la extincin o transmisin de Derechos
subjetivos o intereses legtimos de tipo administrativo, en la extincin de la relacin de empleo pblico, en la
extincin de contratos administrativos celebrados intuitae personae. Ejemplo: tiempo, muerte.
40
b- De poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso administrativo de los que en virtud de
aquel, o que, habindose resuelto, no hubiere sido notificado.
Origen: en Francia surge para superar la competencia contenciosos administrativa y la judicial, como
consecuencia de la interpretacin del principio de la separacin de los poderes, la teora del acto demuestra
que su elaboracin ha tenido en cuenta el inters pblico, el estado persigue tambin las garantas debidas al
administrado.
La nocin de acto administrativo es contempornea al constitucionalismo, la aparicin del principio de
separacin de los poderes y a la sumisin de la administracin publica al derecho.
Al quedar sometida la administracin a la ley, la aplicacin de estas a los casos individuales ya no se efecta a
travs de simples operaciones materiales inmediatas: debe hacerse mediante una previa declaracin de
voluntad de la Administracin, estableciendo que el respectivo caso individual queda comprendido en la
disposicin legal correspondiente y que, por lo tanto, se adopta tal o cual decisin. As aparece el acto
administrativo.
Pero la institucin matriz productora del acto administrativo es el recurso contencioso- administrativo porque
para su procedencia era indispensable establecer si exista o no un acto administrativo.
La teora del acto administrativo tiene una importancia fundamental. Gran parte de las vinculaciones de la
administracin publica con los administrados o particulares, tiene por base un acto administrativo.
La ley nacional no concepta al acto administrativo, ni tampoco la provincial. En el reglamento de la ley de la
provincia si y dice es la declaracin de voluntad del estado en ejercicio de la potestad administrativa.
Domnguez: es una declaracin de rganos estatales o no estatales en ejercicio de funcin
administrativa bajo un rgimen exorbitante, con efectos jurdicos directos, individuales hacia terceros
Adems el acto administrativo es la forma esencial en que la Administracin Publica expresa su voluntad.
41
Si el acto no es posible emitirlo sin el pedido del administrado, dicho acto es bilateral en su formacin o
nacimiento. Pero para que el acto sea de formacin bilateral no significa que deba asimismo ser bilateral en
sus consecuencias. (Ej.: otorgamiento de un retiro jubila torio voluntario).
En cambio cuando el acto administrativo puede o debe ser emitido sin el pedido o consentimiento del
administrado, dicho acto es unilateral en todo su proceso: formacin y consecuencia.
42
Declaracin disposicin o decisin quedan comprendidos los actos administrativos individuales
(decisiones), generales (disposiciones), expresos y tcitos, unilaterales y bilaterales. declaracin tiene un
significado genrico: implica exteriorizacin de una voluntad.
De la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas queda reconocida la
consideracin substancial, material u objetiva de la administracin.
Productora de un efecto jurdico los efectos del acto trascienden la esfera interna de la Administracin
publica, queda excluido el acto administrativo.
- Productor de efectos jurdicos individuales: debido a ello hubo discusiones de que si el contrato o
reglamento administrativo es o no acto administrativo debido a que en el primero el efecto es bilateral, no
individual, y en el segundo el efecto es social, no individual, aunque ahora ya se ha acordado que ambos son
actos administrativos.
- Acto administrativo productor de efectos individuales: ejemplo otorgamiento de una jubilacin
- Acto administrativo productor de efectos generales :normas que rigen para un numero indeterminado de
personas:
Actos normativos: Ej.: reglamento.
Acto no normativo: Ej. Llamado a concurso
- El efecto debe ser directo: el propio acto debe producir el efecto (Ej. Las preadjudicaciones en el
procedimiento licitatorio condicionadas, no son actos administrativo, son un dictamen jurdico tcnico con el
fin de aconsejar la oferta mas conveniente).
- Efectos hacia terceros puede ser:
Persona fsica
Persona jurdica
El empleado pblico cuando el acto de la administracin deja de afectar la esfera jurdica deja de ser acto
de la administracin para pasar a ser acto administrativo.
Domnguez: es una declaracin de rganos estatales, o no estatales, en ejercicio de funcin
administrativa, bajo un rgimen exorbitante, con efectos jurdicos directos, individuales, hacia
terceros.
- Declaracin: implica el resultado de un procedimiento intelectivo (ideas), donde la voluntad tiene
incidencia (Ej.: extender un certificado de defuncin , de buena conducta constatacin)
- De rganos estatales (rgano ejecutivo, legislativo, judicial) o no estatales aquellos a los que se delega
cierta funcin que el estado tiene (Ej.: colegio de abogados).
- En ejercicio de funcin: bajo un rgimen exorbitante aquellas prerrogativas que posee la administracin
y entre particulares lesionaran derechos (ejemplo: la administracin puede rescindir un contrato por si y ante
si, el particular no) es un equilibrio entre prerrogativas y garantas.
Prerrogativas sustanciales: -presuncin iuris tantum de la legitimidad del AA
- ppio. De ejecutoriedad. La administracin Pblica no debe concurrir a la
justicia
para hacer cumplir sus actos (excepto los que deban ejercer fuerza sobre cosas
o
Personas).
Procesales: - rigen plazos de prescripcin y caducidad cortos (los particulares solo prescrip.
30 das desde la notificacin).
- agotamiento de va administrativa.
- pruebas: los funcionarios no declaran como testigos cualquiera, lo hacen Por
escrito
- la provincia litiga en 1 circunscripcin
Garantas (particulares)
Sustanciales CN
- defensa en juicio
- propiedad
- igualdad
- razonabilidad
- debido proceso.
Procesales: principio de in formalismo: los errores en los recursos no invalidan el proceso.
43
BOLILLA 8
Clasificacin general: elementos esenciales y elementos accidentales. Enumeracin y explicacin de cada uno.
Los elementos esenciales son los que deben concurrir inexcusablemente para que el acto administrativo se
repute valido y eficaz. La falta de esos elementos o de alguno de ellos, determina que el acto sea viciado.
Los elementos eventuales, accidentales o accesorios, son los que pueden o no existir en un acto administrativo,
sin que su falta o ausencia influyan en la validez y eficacia del acto.
1. Sujeto: el acto administrativo requiere como primer elemento la existencia de un sujeto legalmente hbil
para emitirlo. As, tratndose de la administracin pblica el rgano respectivo debe tener competencia, as
como el funcionario o empleado pblico que lo integran debe tener capacidad. Tratndose del administrado
este debe tener la capacidad necesaria.
a- Competencia: (centro de atribuciones o funciones que otorga el ordenamiento jurdico). El acto
administrativo requiere ser emitido por un rgano competente, sino estar viciado de nulidad. Pero la
competencia no solo se refiere al rgano institucin, sino tambin al rgano persona. no cualquier expresin de
voluntad de un funcionario o empleado, ni cualquier comportamiento de estos, puede valer como expresin de
voluntad del estado, ni como comportamiento de este. Requirase que el funcionario o empleado tengan
competencia funcional adecuada, la cual puede surgir de la Constitucin, de la ley formal, de la ley material e
incluso para algunos, de los principios generales del derecho, entre estos el del paralelismo de las
competencias (la autoridad competente para emitir un acto, tambin lo es para modificarlo o extinguirlo) Ej.:
para dictar una cesanta, la CN le da competencia al PE Art. 99.
b- Capacidad:
Del funcionario o empleado la capacidad o incapacidad natural (resultante del proceso biolgico) se
rigen por el DC. La capacidad o incapacidad de Derecho tambin se rige por el DC, pero dado el carcter local
del Derecho administrativo, puede establecer nuevos o distintos requisitos atinentes a la capacidad o
incapacidad de derecho para actuar como agente publico.
Del administrado en principio el administrado, para actuar como parte en el acto administrativo, no
requiere una capacidad especial, concurre ejercitando su capacidad habitual que es la que le atribuye el DC.
Solo un texto legal expreso puede modificar tal situacin.
2- Causa: son los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictar el
acto administrativo. Deben existir o concurrir al tiempo de emitirse el acto de all la improcedencia de la
condicin suspensiva en el acto administrativo. Tiene que basarse en factores verificables, lo que interesa es la
razn de su objetivo que justifica su emisin.
44
Ejemplo: en el acto de cesanta de un empleado por mala conducta: comportamiento irregular, debidamente
probado en sumario administrativo. En el acto que dispone la demolicin de un edificio en ruina: su estado de
deterioro.
La causa o motivo no es lo mismo que la motivacin. Motivo o circunstancia o antecedente de hecho aceptado
o impuesto por ley, para justificar la emisin del acto; motivacin es la expresin o constancia de que el
motivo existe o concurre en el caso concreto.
3. objeto o contenido: consiste en lo que el acto decide, certifica u opina a travs de la declaracin
pertinente. Es la resolucin o medida concreta que mediante el acto adopta la autoridad. Es lo que diferencia
un acto de otro. Contenido del acto es lo que este precepta, lo que por dicho acto se dispone.
Puede ser positivo o negativo, en cuanto mediante el acto se puede aceptar o rechazar una solicitud o se puede
disponer que se realice algn hecho o acto, o puede negarse tal realizacin.
El objeto del acto debe ser: cierto, licito, fsica y jurdicamente posible, moral y no debe perjudicar los
derechos de terceros.
...debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia
del interesado y siempre que no afecte los derechos adquiridos (Art. 7 LNP)
Ej.: disponer la demolicin de un edificio cuando ya esta todo destruido y no existe (fsicamente imposible).
Rescindir un contrato cuando ya esta extinguido (jurdicamente imposible) o aplicar una sancin a un
empleado fallecido.
4. forma: (por escrito o digital. La ley provincial agrega la firma digital y electrnica.)
El concepto de forma del acto administrativo tiene una doble acepcin:
requisitos a cumplir en el proceso de expresin de la voluntad de la administracin publica, se vincula a
las formas del acto que se emite.
Requisitos a cumplir en el proceso de formacin de dicha voluntad. Se vincula al procedimiento de
emanacin del acto.
Las formas del acto administrativo cumplen una doble funcin de garanta:
1. Para el administrado, por que por esa va ve respetados sus derechos esenciales ya que el arbitrio de la
administracin publica queda limitado.
2. Para el inters publico, ya que constituyen una garanta automtica de la regularidad o legalidad de la
actividad administrativa.
45
Teora del silencio: habr silencio de parte de la administracin pblica cuando esta observe una actividad
meramente pasiva, de abstencin, de inercia, o ambigua, respecto a una conducta que requiere una
manifestacin o pronunciamiento concreto. Esta incertidumbre solo puede ser quebrada por la norma positiva,
atribuyndole al silencio un significado positivo o uno negativo. Si tal norma no existiere, el silencio en
cuestin seria irrelevante para el derecho. (Ver Art. 10, ley 19549).
Pero puede ocurrir que no exista norma que fije plazo para que la administracin se expida, o que exista un
plazo, vencido el cual el silencio deba interpretarse en sentido favorable o contrario a la peticin del
administrado. Dispone este de algn medio para hacer cesar los efectos de un silencio que excede de un plazo
razonable y que resulta lesivo a sus derechos?, si: la accin de amparo (ver Art. 28, 19549)
El rgano competente para atribuir efectos al silencio administrativo es:
el PL cuando los efectos se produzcan fuera del mbito de la Administracin.
El PE cuando se produzca dentro de dicho mbito.
7. finalidad: proporcionalidad principio de racionabilidad Art. 28, 33 CN, las medidas deben ser
proporcionales a la finalidad.
46
Toda la actividad de la administracin pblica ha de tender a satisfacer las exigencias del inters pblico. En
cada caso particular, la ndole de este inters publico varia, pues es correlativo al objeto o contenido del acto
administrativo de que se trate.
Mediante el objeto se expresa lo que desea obtenerse del acto, en cambio la finalidad expresa por que se desea
obtener determinado objeto: la finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto.
La finalidad debe ser la prevista por la norma para actos del respectivo objeto. Debe ser una finalidad
verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta a la correspondiente al objeto, ni causa. En caso contrario habra
una desviacin de poder que violara el acto.
8. moral: la recta conducta, el respeto absoluto al orden jurdico, los procederes e intenciones acordes con las
mximas exigencias de la dignidad, han de constituir la esencia de todo acto administrativo.
La exigencia de que la validez de todo acto jurdico tenga inexcusablemente un substrato tico, una base
moral, constituye un verdadero principio general del derecho.
Elementos accidentales: Si bien forman parte de la naturaleza del acto administrativo, no hacen a su
esencia. El significado practico de que se incluyan en un acto administrativo consiste en que los efectos
jurdicos de dicho acto sean mas extensos o mas limitados que los que el acto hubiere producido sin su
inclusin.
Las clusulas o elementos accesorios se relacionan al objeto del acto. No proceden cuando se trata de actos de
contenido vinculado o reglamentado, que son aquellos en que la norma jurdica determina concretamente el
contenido del acto, el cual, en consecuencia, no puede ser alterado. En caso de duda ha de estarse por la
procedencia de la inclusin de una clusula o elemento accidental.
Elementos accidentales son todos aquellos que, no siendo necesarios para la existencia del acto
administrativo, ni pudindoseles considerar implcitos en el, son incluidos en el mismo por voluntad de
las partes. Tales elementos son:
a- Termino: es el lapso en que un acto debe comenzar a producir sus efectos, o en el cual debe cesar de
producirlos.
Al fijarse un trmino, quedan limitados en el tiempo los efectos de los actos administrativos. Se les
circunscribe a un lapso menor que el que resultara de la ley si no se hubiese recurrido al trmino.
El trmino no tiene efecto retroactivo, y en derecho administrativo se opera de pleno derecho.
b- Condicin: existe cuando los efectos del acto se subordinan a que se produzca o no un acontecimiento
futuro e incierto. Puede ser suspensiva o resolutoria, pero la condicin suspensiva es improcedente respecto
al acto administrativo en general y en especial respecto al acto discrecional.
El acontecimiento futuro e incierto puede ser natural o del hombre. Produce sus efectos de pleno derecho.
c- Modo: es una especial obligacin que el acto expresamente le impone al administrado. Ha de tratarse de
una obligacin y no de una simple recomendacin o sugerencia, tampoco se tratara de un modo cuando la
respectiva obligacin ya estuviese establecida por la legislacin para esa clase de actos.
El cumplimiento del modo por parte del administrado podra dar lugar a la extincin del respectivo acto. El
estado tambin tiene accin para que puedan ser considerados y valorados como elementos accidentales, es
menester que conste expresamente en el acto, ya sea en el mismo acto o en acto separado que forme parte
integrante de aquel.
En cuanto a la forma rige el principio de paralelismo de las formas (los elementos accidentales siguen la
forma del principal).
En los supuestos de actos emitidos en ejercicio de la actividad reglada, la invalidez del elemento accidental no
invalida el acto.
Pero en materia de actos emitidos en ejercicio de la actividad discrecional la invalidez de la clusula accidental
afectara o no la validez total del acto segn que la clusula constituya o no la razn principal motivadora de la
emisin del acto.
... la invalidez de una clusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importara la nulidad de
este, siempre que fuere separable y no afecte la esencia del acto emitido (Art. 16 LNPA).
47
El acto administrativo tiene dos caracteres: su presuncin de legitimidad y su ejecutoriedad. Pero estos
caracteres no son absolutos, dependen de que el acto sea perfecto, es decir de que sea valido (de acuerdo a
derecho) y eficaz (que haya sido publicado o notificado).
Presuncin de legitimidad Art. 12 ley nacional, Art. 17 ley provincial. Consiste en la suposicin de
que el acto fue emitido, conforme a derecho, es decir que su emisin responde a todas las
prescripciones legales. Para Domnguez es legalidad ms razonabilidad.
De este carcter se derivan las siguientes consecuencias:
a- no es necesarios que la legitimidad del acto administrativo sea declarada por la autoridad judicial.
b- La nulidad de los actos administrativos no puede declararse de oficio.
c- Quien pretenda la ilegitimidad o nulidad debe alegarla y probarla.
d- Corresponde a los administrados tomar la iniciativa en materia de nulidad.
La presuncin de legitimidad no es absoluta, puede ser desvirtuada por el interesado, demostrando que el acto
controvierte al orden jurdico.
Si bien la legitimidad del acto administrativo se presume, dicho acto en un caso concreto, puede aparecer en
contradiccin con el ordenamiento legal vigente. Es necesario distinguir dos supuestos:
(Fallo SA ganadera, los lagos c/ nacin s/ nulidad de decreto)
1 el acto es contrario al ordenamiento desde el inicio puede ser extinguido:
por la administracin publica mediante revocacin por ilegitimidad
por anulacin judicial a pedido de:
la administracin publica o
el administrado.
2 la contradiccin del acto con el ordenamiento es sobreviviente, debido esto a un cambio en el derecho
objetivo, no se considera ilegitimo, sino inoportuno el acto se extingue mediante revocacin basado en
razones de oportunidad, conveniencia o merito.
La naturaleza del instrumento donde se encuentra el AA es Documento Publico. No es instrumento pblico por
que para impugnarlo hay que hacer una redargucin de falsedad y eso es ms costoso y adems por que emana
de una autoridad publica no de particulares.
Ejecutoriedad significa que, por principio, la administracin misma y con sus propios medios hace
efectivo el acto administrativo, ponindolo en practica.
La posibilidad de que la administracin haga efectivos los actos que emita, integran la potestad imperativa de
mando de la administracin.
La ejecutoriedad reconoce dos especies:
a) propia tanto la emanacin del acto administrativo, como su cumplimiento o ejecucin, le corresponden
a la administracin publica. Generalmente se concreta en actos materiales (disolucin por la fuerza de una
manifestacin pblica, demolicin de un edificio que amenace ruina).
b) Impropia si bien el acto o decisin emana de la administracin pblica, su cumplimiento o ejecucin le
compete al rgano judicial, que acta a instancias de la administracin. En general, deber recurrirse a ella en
los casos que substancialmente impliquen el ejercicio de funciones judiciales vedadas al PE. (cobro
compulsivo de una multa, reclamacin del pago de daos y perjuicios).
La ejecutoriedad tampoco es un principio absoluto, el administrado puede impugnar el acto lesivo a sus
intereses o derechos, enervando as su ejecucin o sus efectos.
Si bien, en principio, los recursos y acciones carecen por si mismas de efectos suspensivos, si la
administracin publica no se aviene a suspender la ejecucin de un acto administrativo, y tal suspensin es
procedente, el administrado puede lograr esto promoviendo una accin de amparo ante la justicia. Los recursos
no suspenden la ejecutoriedad del AA, salvo normas particulares que considere lo contrario Art. 12 LNPA
Para que el acto administrativo produzca normal y definitivamente los efectos que determinaron su emisin, es
menester que dicho acto sea jurdicamente perfecto, o sea valido y eficaz.
Si el AA no se notifica y publica el acto se valido pero no producir hasta su notificacin y publicidad
Fallo: Cisma c/ zelam la notificacin es un requisito de eficacia, no de validez del AA.
48
Comienzo de los efectos
Desde cuando se producen los efectos del acto administrativo?, En que momento el administrado adquiere
los derechos que le atribuye el acto? Inmediata e instantneamente despus que el acto queda perfecto, es
decir, en el instante mismo de la media noche del da en que el acto quedo publicado o comunicado.
49
Acto administrativo negocio jurdico son declaraciones de voluntad del rgano administrativo que
tienden a producir un efecto jurdico la administracin quiere el acto en si mismo y, adems, los efectos
jurdicos que el acto esta llamado a producir, (otorgamiento de una concesin de servicio publico).
Simple formado con la voluntad de un solo sujeto de derecho, que puede ser burocrtico o colegiado.
Complejo emanado de la voluntad concurrente de varios rganos o sujetos administrativos, cuyas
voluntades se funden en una sola. Persiguen un contenido y un fin nicos. (decreto dictado en acuerdo general
de ministros).
Colectivo resulta de varias voluntades de contenido y finalidad iguales, pero distintas unas de otras, los
cuales se unen solamente para su manifestacin comn (contrato celebrado simultneamente por varias
comunas con un mismo hospital). La invalidez de una de las voluntades no influye en la validez del acto.
Unilateral
Bilateral.
e- razn de su contenido:
actos legales o reglamentarios.
Actos creadores de situacin jurdica individual.
Actos- condicin se aplica a un individuo un status legal.
Actos jurisdiccionales.
Esta clasificacin ha perdido vigencia en la actualidad.
Acto aclaratorio cuando el AA dictado plantea dudas en cuanto a su interpretacin
El rgano que lo dicto esta facultado para emitir acto aclaratorio
Diferencia entre rectificacin correccin de un error material al AA
Reforma extincin parcial del AA o ampliacin de su objeto por razones de
ilegitimidad
merito lo puede realizar el mismo org. que dicto el AA o
oportunidad o conveniencia el org. Superior.
ACPM
50
BOLILLA 9
DEFECTOS, MODOS EXTINTIVOS Y SANEAMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
A) El llamado acto administrativo perfecto. Nocin conceptual:
Para que un acto administrativo se considere "perfecto", debe reunir dos condiciones
- validez: el acto que ha nacido de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente es valido.
- eficacia: el acto que siendo valido, rene los requisitos para ser cumplido, para ser puesto en prctica es
eficaz. De modo que la eficacia del acto solo se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria.
Publicidad: acto general.
Notificacin: acto particular.
Correlativamente, el acto "defectuoso" o "viciado" es el que aparece sin haber satisfecho los requisitos para su
validez o para su eficacia.
Vicio y defecto. Nocin conceptual:
En doctrina hay quien pretende diferenciar, defecto y vicio, sosteniendo que defecto implica una nocin ms
amplia que vicio. Marienhoff rechaza ese punto de vista y sostiene que ambos vocablos tienen aqu el mismo
significado. Jurdicamente acto defectuoso es el carente de perfeccin por hallarse afectado de un vicio.
Defecto del acto que equivale, a vicio del acto.
Vicios del acto administrativo son las fallas o defectos con que este aparece en el mundo del derecho y
que, de acuerdo al orden jurdico vigente, afectan "la perfeccin" del acto, sea en su validez o en su
eficacia, obstando ello a la subsistencia o a la ejecucin del acto.
51
Pero una vez expresada o exteriorizada, la voluntad puede verse afectada, en cuanto a su validez, por aparecer
un defecto o vicio. La naturaleza de la invalidez - acto nulo o anulable, nulidad absoluta o relativa depender
de la ndole del vicio.
Esto no solo es aplicable a la voluntad que expresa la Administracin Publica sino tambin a la que expresare
el administrado.
En lo fundamental son aqu aplicables los principios generales del derecho privado. Generalmente se
consideran vicios inherentes a la expresin de la voluntad el error, la ignorancia, el dolo y la violencia.
(Art. 14 inc.a 19549).
Relacin con los elementos esenciales: (14 inc b, 15. 19549).
a) Sujeto el sujeto comprende a la Administracin Publica y al administrado. La primera requiere
proceder con competencia, el segundo con capacidad. Pero como el rgano administrativo expresa su voluntad
a travs de una persona fsica, la capacidad tambin corresponde referida al funcionario o empleados
pblicos.
competencia: el acto administrativo requiere ser emitido por un rgano competente. si esta competencia
no existe el acto estar viciado.
La doctrina distingue la incompetencia "absoluta" que se produce cuando se invaden esferas de otros poderes
del estado o materias de otros. Cual sea el tipo de incompetencia ser la ndole del vicio.
Adems la competencia se clasifica:
- material: la incompetencia absoluta constituye un acto nulo, de nulidad absoluta. Ej.: cuando el PE se arroga
el ejercicio de facultades legislativas o judiciales o cuando un ministerio regule materias de otro.
- por territorio: cuando el rgano administrativo acta fuera del espacio territorial asignado para el ejercicio de
sus funciones, el acto es nulo de nulidad absoluta. Ej.: cuando el encargado del registro Civil autoriza un
matrimonio fuera de su jurisdiccin haciendo aparecer el acto como celebrado dentro de dicha jurisdiccin.
- por grado: el acto emitido contraviniendo la competencia en razn del grado podr ocurrir por haber actuado
directamente el rgano superior en un asunto que le corresponde resolver al rgano inferior o a la inversa. En
tales casos, si del orden jurdico vigente en el lugar de que se trate, la avocacin o la delegacin fueren
procedentes, la incompetencia por razn de grado es irrelevante: pero si la avocacin y delegacin, no fueren
procedentes, la incompetencia implicara un acto nulo, de nulidad absoluta.
El vicio de incompetencia es denominado "exceso de poder" por que al emitir el acto el rgano actuante va
mas all del circulo de sus atribuciones potestades, excedindolas.
Una grosera incompetencia puede constituir una "va de hecho".
Capacidad: la incapacidad del agente publico o del administrado vician el acto. En ambos casos la
capacidad o incapacidad, se rigen por la legislacin civil. No obstante, una norma legal expresa del Derecho
administrativo puede modificar o alterar tal situacin. Lo que prevalece en estos casos es lo establecido por la
Norma Administrativa.
La incapacidad de derecho establecida por el derecho Civil o por el derecho administrativo torna nulo el
pertinente acto administrativo.
b) Causa si faltare, por no existir o ser falsos los hechos o el derecho (14 inc. b), la causa o motivo del
acto, este ser nulo, de nulidad absoluta. Si la causa o motivo existieren, pero solo estuvieren viciados, el
acto seria anulable de nulidad relativa.
c) Contenido el acto administrativo cuyo objeto o contenido resulten desarmonicos con el orden jurdico
vigente, es un acto invalido, nulo, de nulidad absoluta.
d) Formas en primer lugar, para que pueda hablarse de vicios de forma, es menester que se trate de un acto
formal. Los actos no formales no pueden aparejar vicios de forma.
En Segundo lugar, no toda irregularidad en la observancia de la forma del acto, lo invalida (por ejemplo: la
falta de publicidad o comunicacin, no afecta la validez del acto, sino solo su eficacia).
De que naturaleza es el vicio por violacin de las formas?
Si las formas requeridas hubieren sido omitidas, el acto es nulo de nulidad absoluta.
Pero si, en principio, la forma hubiese sido respetada u observada pero su produccin o cumplimiento fuese
irregular, el acto ser anulable, de nulidad relativa.
Corresponde referirse tambin a la motivacin por su vinculacin con la forma del acto.
Si la norma aplicable exigiere la motivacin, esta deber existir al igual que si la naturaleza especial del acto lo
requiriese. Si faltare o fuera insuficiente, el acto estar viciado. La doctrina considera que tal vicio configure
52
un acto anulable, pues no se trata de la falta de un elemento esencial del acto (forma), sino tan solo de un vicio
de tal elemento.
e) finalidad la finalidad debe ser la prevista por la norma para actos del respectiva objeto o contenido.
Debe ser una finalidad verdadera, no encubierta, ni falsa, ni distinta a la correspondiente al objeto. En caso
contrario habra una desviacin de poder que viciara el acto.
La desviacin de poder es una institucin que, aunque no este contenido en una norma como vicio del acto
administrativo, tendr vigencia dado que constituye un aspecto obvio de la ilegitimidad.
La justificacin o demostracin de la existencia de este vicio generalmente resulta difcil, pero no imposible.
Por eso, como medio de impugnacin, se le atribuye carcter residual o subsidiario. Esto significa que si
existieren otras razones para anular el acto, estas se preferirn sobre la desviacin de poder.
En principio los problemas sobre desviacin de poder se suscitan respecto a actos administrativos emitidos en
ejercicio de la actividad discrecional, ya que la actividad reglada define y concreta la actividad a asumir por el
rgano administrativo.
La doctrina predominante afirma que se trata de un acto nulo. La violacin del fin implica la falta del elemento
esencial. No se trata de un mero vicio de ese elemento.
f) Moralidad de que naturaleza es la irregularidad que afecta al acto vacuo de moral o contrario a esta? Un
acto administrativo semejantes es nulo, de nulidad absoluta, por que el acto que carece de moral o es contrario
a esta, carece de uno de sus elementos esenciales.
53
Pedido por ministerio publico en el solo inters de la No lo puede pedir el ministerio pblico.
moral y la ley Deber de revocarlo por parte de la
administracin. Limite: se puede hacer en sede
administrativa. Excepto que el acto este firme y
consentido y que hubiere generado prestaciones que
se estn cumpliendo, se va por accin de lesividad en
sede judicial.
Caducidad: cuando el acto cause perjuicio tiene
90 das para acceder a justicia, una vez agotada la va
administrativa (en Prov. 30 das) si pasan esos plazos
pierde el derecho. Caso contrario queda firme. La
caducidad es un prerrogativa procesal de la
administracin
Retroactivo Retroactiva
Carece de presuncin de legitimidad salvo para
los casos de nulidad absoluta no manifiesta
Nulidad relativa civil Nulidad relativa administrativa
No de oficio, sino a pedido de parte. No lo puede No de oficio
delegar el ministerio fiscal en el solo inters de la ley No revocable una vez que fue notificado, si se
Es saneable y prescribe puede en caso de que el particular sepa que esta
viciado, haya conocido el vicio ( Ej.: una persona
quiere jubilarse, no tiene la edad y la administracin
por error se la otorga, el acto esta viciado, si la
persona lo sabia si se puede revocar)
Caducidad
Saneable y prescriptible
Rige la presuncin de legitimidad para los actos
de nulidad relativa
54
el acto vulnere el orden publico ocurre cuando el acto allana disposiciones constitucionales, lo que se
determina por la ausencia de los elementos competencia y contenido.
Lesione directamente el inters publico se vincula a la finalidad.
Contravenga las formas de que debe hallarse revestido.
En cambio, considero que el acto administrativo errneo o equivocado, pero respetuoso de los requisitos
institucionales solo configura una nulidad relativa, un acto anulable.
En los actos administrativos nulos, su nulidad puede ser manifiesta o no manifiesta, distincin de la que
pueden derivar consecuencias fundamentales en lo atinente a una posible suspensin del acto, sea que lo
ordene la administracin o lo disponga el PJ a solicitud de parte.
Muchos autores niegan que el acto pueda adolecer de una nulidad manifiesta, argumentando que todo acto
administrativo se presume legtimo y de que su nulidad manifiesta y declaracin de oficio son cosas
absolutamente distintas. Y, adems la presuncin de legitimidad se quiebra ante la ilegalidad, sea esta
manifiesta o resulte de la prueba que se aporte.
Mas aun, Marienhoff estima que puede haber nulidad manifiesta no solo en actos escritos, sino tambin en
actos verbales.
En cuanto a los efectos y consecuencias de las irregularidades:
Actos nulos de nulidad absoluta:
o Son insanables
o La nulidad acta retroactivamente a la fecha del acto anulado.
o La accin de nulidad es imprescriptible.
o La nulidad debe alegarse y probarse, no puede ser declarada de oficio por los jueces.
o La administracin pblica puede pedir la nulidad de sus propios actos.
o La nulidad solo procede por razones de ilegitimidad, no por razones de oportunidad.
Actos anulables, de nulidad relativa:
o Tiene plena vigencia y obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea declarada formalmente.
o Puede ser objeto de saneamiento.
o La invalidez acta para el futuro, a partir del acto de anulacin.
o No puede ser declarada de oficio.
o La accin es prescriptible.
55
i- Dio un concepto de acto administrativo regular que tiende a establecer cuando un acto
administrativo, aun no siendo estrictamente perfecto, resulta inextinguible por la propia administracin
pblica. La determinacin de cuando un acto administrativo ha de reputarse regular, es una cuestin
contingente que depende de los particulares del caso concreto que se considere.
57
- Nulidad
- Oportunidad merito y conveniencia
- Revocacin
- Caducidad
- Por el particular por ejemplo: la voluntad del particular es necesaria para la extincin de los efectos.
Otorgamiento de beneficios promocionales pero el particular renuncia la voluntad del particular importa la
confirmacin de los efectos.
Revocacin: la administracin puede revocar de oficio un acto administrativo en sede administrativa? Acto
viciado de nulidad absoluta, la administracin puede (debe) revocarlo en sede administrativa. Hay limites, si el
acto esta firme debe hacerlo en sede judicial. (Pert 17 LNPA).
ACPM
58
BOLILLA 10
TEORIA DELCONTRATO ADMINISTRATIVO:
A) Contrataciones de la administracin publica:
Para el cumplimiento de sus fines administrativos, el estado, a travs de la administracin publica, acta o
puede actuar en dos formas distintas, ejerce por si mismo la actividad respectiva o utiliza al administrado para
que colabore con el.
La colaboracin que el estado requiera del administrado puede ser forzosa o voluntaria: la primera da lugar a la
carga pblica, o prestacin personal obligatoria. La segunda puede dar lugar a los contratos de la
administracin pblica.
Contratos de derecho Pblico y contratos administrativos:
Contrato de derecho pblico es sinnimo de contrato administrativo. Hay contratos de derecho pblico
internacional (tratados- contratos) y contratos de derecho publico interno. Entre estos ltimos figuran los
contratos administrativos, que son los celebrados entre la administracin pblica, y otras personas para
determinados fines o funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues una especie dentro
de los contratos de derecho publico.
Definicin de contrato administrativo:
CONTRATO ADMINISTRATIVO: " es todo acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, donde
aparece concurriendo con su voluntad el estado o cualquier ente estatal, donde se aprecia una orbita de
privilegios asistiendo a este, que en principio produce efectos entre las partes involucradas en el
contrato, pero que tambin pueden producir efectos jurdicos en terceros que no forman parte del
contrato."(Dra. Valentino).
Es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones celebrado entre un rgano del estado, en
ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con un particular o administrado, para
satisfacer finalidades publicas.
F) acuerdo de voluntades: implica una manifestacin de voluntad coincidente de las partes. el
consentimiento del cocontratante puede resultar de la libre discusin entre la Administracin y el
cocontratante, pero teniendo en cuenta las modalidades propias de la actividad administrativa, resulta que en
muchsimas ocasiones, la conjuncin de voluntad, se opera adhirindose el cocontratante a las clusulas
prefijadas por el estado, pero este consentimiento por adhesin no le quita el carcter voluntarista a la
manifestacin de su voluntad.
G) generador de derechos y obligaciones: el objeto del contrato es la obligacin que por el se constituye,
obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer querida por las partes. (por ejemplo:
obra pblica, servicio pblico).
H) celebrado entre un rgano del estado: cualquiera de los tres rganos del estado puede celebrar contratos
administrativos (administrativos en sentido general)
I) en ejercicio de las funciones administrativas que le competen: esta expresin tiende a advertir que se
esta en presencia de un contrato administrativo, propiamente dicho, y no de un contrato de derecho comn de
la administracin.
J) con un particular o administrado: la parte que contrato con el rgano estatal seria una persona fsica o
jurdica privada por cuanto si fuera publica nos encontraramos frente a los contratos nter administrativos.
(contrato entre entidades publicas).
K) para satisfacer finalidades publicas: ya sea directa o indirectamente.
El contrato administrativo es, substancial y esencialmente bilateral. De ello resulta que las reglas
fundamentales que constituyen el rgimen de los actos administrativos son, en principio aplicables a los
contratos.
Terminologa:
En nuestro pas la expresin "contratos de la administracin Pblica" es un trmino genrico comprensivo de
dos especies, el contrato administrativo, propiamente dicho, y el contrato de derecho comn de la
administracin. El primero se rige por el derecho administrativo el segundo por el derecho privado.
Fuera de esas expresiones, en Argentina, no existen otras aplicables en este mbito.
59
B) Seleccin o elegibilidad del cocontratante de la administracin Pblica. Nociones generales y esenciales:
La administracin pblica no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Es muy comn que el orden
jurdico positivo la constria a efectuar dicha eleccin conservando o respetando ciertas normas, exigencia que
puede aparecer mas acentuada con referencia a unos contratos que a otros. As, en los contratos de suministro
prevalece el criterio de que la seleccin del cocontratante debe ajustarse a determinados procedimientos, en
cambio en contratos donde predomine el carcter intuitu personae, la administracin tiene mayor libertad para
dicha seleccin. Pero aun en este caso, la administracin debe darle amplia publicidad a la seleccin realizada,
y motivar su decisin. El control de la opinin pblica rodea al acto de juridicidad.
Si la legislacin aplicable exigiere para el contrato un procedimiento especial para seleccionar al
concontratante, la administracin deber observarlo y respetarlo, sino el contrato se hallara viciado en
su forma.
Procedimiento y criterio de seleccin del cocontratante:
La doctrina menciona los siguientes medios o sistemas como idneos para la seleccin del cocontratante de la
administracin publica.
a- libre eleccin consiste en la posibilidad de que la administracin pblica, elija directa y
discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algn requisita
especial. Desde luego, esa libre eleccin no significa posibilidad de arbitraria eleccin, pues aqu tambin la
actividad de la administracin pblica ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez
de su actuacin.
No debe confundirse este sistema con el de la contratacin directa, la cual requiere que se cumpla con las
condiciones objetivas establecidas.
b- Licitacin Publica la LICITACION es el procedimiento de seleccin del cocontratante de la
administracin publica, que sobre la base de una previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y
financiera tiende a establecer que persona o entidad es la que ofrece el precio o condiciones mas
convenientes para el estado. LICITACION PUBLICA es el procedimiento de seleccin del cocontratante
donde el nmero de oferentes o licitadores es ilimitado, dado que pueden concurrir a ella todas aquellas
personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estn en condiciones de presentarse a la licitacin
de que se trate.
c- Licitacin privada se distingue de la licitacin pblica por que no hay publicidad de invitacin, es
privada a cada uno de los particulares.
d- Concurso de precios se parece mucho a la licitacin pblica y privada, se manejan montos menores y
no es tan rigurosa en cuanto a la documentacin.
Licitacin publica:
Fundamento de su procedencia:
La razn de ser de la licitacin debe analizarse desde dos aspectos:
Con relacin al estado la razn de ser es conseguir que el contrato se realice de modo tal que la
administracin tenga las mayores posibilidades de acierto en la operacin y que el cumplimiento del contrato
sea en las mejores condiciones econmicas.
Con relacin a los administrados tambin se busca una garanta para los particulares o administrados
que desean contratar con el estado. La licitacin tiende a mantener la igualdad entre los administrados en sus
relaciones con la administracin publica
Naturaleza Jurdica: la licitacin es un procedimientorelativo a la forma de celebracin de ciertos contratos.
Surgiendo el vinculo contractual al finalizar el procedimiento. Ese procedimiento esta integrado por las normas
o etapas de la licitacin. Un contrato administrativo llevado a cabo sin licitacin cuando esta sea
menester, es un contrato nulo por vicio de forma. La licitacin pblica no es una oferta sino un pedido de
ofertas, es un procedimiento que la administracin pblica utiliza para la eleccin de su cocontratante.
Caracteres:
1. es un procedimiento automtico: del cocontratante, en cuyo merito ha de adjudicrsele el contrato a
quien haya ofrecido el precio mas conveniente o las mejores condiciones.
2. solo obliga, desde un principio, al o a los oferentes o licitadores que formulan las ofertas, pues dichas
ofertas deben ser mantenidas durante el lapso que el ordenamiento jurdico establezca, en cambio, las
obligaciones de la administracin publica recin nacen con la adjudicacin del contrato comunicado al
interesado, pudiendo dejar sin efecto la licitacin antes de que esta tenga lugar.
60
Principios que la rigen:
oposicin o concurrencia la base tico jurdica de la licitacin publica radica en que haga oferta todo
aquel que, hallndose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposicin. Si varios
interesados hacen su ofrecimiento, ello permitir seleccionar a la cocontratante que ofrezca condiciones mas
ventajosas, sobre la base de una comparacin objetiva entre las diversas ofertas.
Las excepciones a este principio se dan cuando se presenta una sola oferta, si esta fuere satisfactoria, nada se
opone a que se le adjudique el contrato a esta persona.
publicidad es la garanta de que todo se har correctamente, para que la oposicin o concurrencia
tengan lugar, es menester que los posibles licitadores adquieran conocimiento del llamado a licitacin. Esto se
logra mediante una adecuada publicacin del llamado a licitacin.
Igualdad la licitacin debe respetar el principio de que todos los licitadores u oferentes se hallen en pie
de igualdad.
Esta igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de la licitacin hasta la adjudicacin del
contrato, o hasta la formalizacin de este, todos los licitadores se encuentran en la misma situacin, contando
con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. La violacin del principio de
igualdad determina la nulidad absoluta del contrato. Tratndose de un vicio de forma.
Curso del proceso de licitacin publica. Enumeracin y explicacin:
El mecanismo o curso de la licitacin pblica se traduce en diversos momentos o etapas que constituyen el
procedimiento de la misma:
1. Pliego de condiciones: dicho pliego es el resultado de un proceso preliminar donde la administracin
publica estudia: que es lo que necesita, monto, como, y en que plazo. Es el conjunto de clusulas redactadas
por la administracin especificando el suministro, obra o servicio que se licita, fijando las condiciones
del contrato a celebrar. Esta preparado unilateralmente por la administracin. Los particulares habrn de
tomar conocimiento de l, despus de publicado. Es uno de los documentos ms importantes del
procedimiento de la licitacin, por cuanto determina las normas a seguir en todo el desarrollo de la operacin y
los elementos y los efectos del contrato a celebrarse. De esto deriva que no puede modificarse el pliego con
posterioridad a la presentacin de las propuestas ni luego de la adjudicacin.
Pueden ser analticos o sintticos, segn que determinen minuciosamente todas las condiciones del contrato,
dejando a los licitadores solamente la indicacin de precios, o que fijen las condiciones bsicas, quedando
librada a los proponentes la especificacin de los detalles.
Existen varias clases de pliegos, cuyas disposiciones pueden ser aplicadas simultneamente a un mismo
contrato, son:
o Pliegos de condiciones generales establecen las disposiciones aplicables a todos los contratos
realizados por una misa administracin. Tiene un carcter reglamentario.
o Pliegos de condiciones especiales o particulares fijan las disposiciones particulares de cada contrato y
pueden, en caso de necesidad, derogar algunas de las disposiciones del pliego de condiciones generales o fijar
estipulaciones dejadas en blanco por el.
o Pliegos de especificaciones tcnicas forman parte de la documentacin del proyecto y describen los
elementos, de la obra o provisin, calidades de materiales, formas de ejecucin, condiciones que deben
satisfacer las estructuras, tcnicas de medicin para el pago, etc.
Perfeccionado el contrato sobre la base de un pliego de condiciones, las disposiciones de este adquieren
carcter contractual.
2. El llamado a licitacin: es una comunicacin o manifestacin dirigida al pblico, que contiene las
indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato, debe redactrselo en forma clara y
precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitacin.
La publicidad del llamado a licitacin se efecta mediante publicaciones en los diarios, por dos das,
fundamentalmente en el Boletn Oficial, tambin se difundirn en Internet.
Las normas vigentes determinan los trminos o duracin de las publicaciones, como tambin la anticipacin
con que deben efectuarse.
En San Luis, sin perjuicio de utilizar otros medios deber asegurarse la publicacin en el Boletn Oficial
y Judicial de la Provincia, y en un peridico con circulacin en la zona donde se estime (ley 5492, de
contabilidad, administracin y control de la provincia de San Luis, Art. 106).
3. Presentacin de propuestas u ofertas: durante el plazo fijado las licitaciones deben presentar su
presupuesto. Debern examinar el pliego de condiciones ya que las propuestas deben ajustarse al mismo.
61
Pueden presentar ofertas las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros (en San Luis
registro de constructores y proveedores de obras publicas) o las que sin estar inscriptas, sean de notoria
solvencia o la ndole de la negociacin justifique la exencin de tal requisito.
Para poder contratar con el estado, el cocontratante debe reunir condiciones de idoneidad en tres aspectos:
moral, tcnico y financiero.
Toda oferta o propuesta debe ser recibida por la administracin pblica, sin perjuicio, de que oportunamente,
solo sean consideradas las ofertas presentadas conforme a derecho.
La oferta o propuesta esta sujeta al cumplimiento de requisitos formales, cuya omisin autoriza el rechazo de
la misma al abrirse los sobres, salvo que se tratare de irregularidades irrelevantes.
Tericamente la propuesta puede ser verbal o escrita.
En nuestro pas se sigue la forma escrita, pues las propuestas siempre deben ser presentadas en sobres
cerrados.
Las ofertas o propuestas deben ajustarse en su contenido al pliego de condiciones. De lo contrario sern
rechazadas.
La oferta no es un acto administrativo, ya que no procede de la administracin publica sino del administrado,
puede hallarse afectado de error en su contenido, la oferta presentada por el licitado produce un efecto
inmediato, debe ser mantenida durante el lapso que establezca el sistema legal que rija la licitacin.
El oferente o licitador tiene dos obligaciones:
1- mantener su oferta durante el plazo establecido. los pliegos de licitaciones establecern el trmino por
el cual los proponentes debern mantener sus ofertas. (ley 5456, de obras publicas de la provincia Art. 17). Si
retirare la oferta antes del plazo fijado, perder el depsito de garanta, sin perjuicio de la aplicacin de otras
posibles sanciones. Por ejemplo suspensin por tiempo determinado del registro).
2- Afianzar sus obligaciones en su calidad de proponente, para lo cual, debe otorgar la llamada garanta
de la oferta.
Dichas garantas son devueltas a los licitadores que no resulten adjudicatarios, en cambio al oferente que
resulte adjudicatario el deposito de garanta de oferta le ser devuelto despus de celebrado el contrato.
4. Apertura de los sobres: en el lugar, da y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se
proceder a abrir los sobres que contienen las propuestas. El actuario las leer en voz alta ante los funcionarios
y personas que presencien el acto. Luego se labrara acta del resultado obtenido, a que ser firmada por los
funcionarios intervinientes y por los proponentes que estuvieren presentes si as lo desearen. Estos ltimos
podrn dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las
propuestas presentadas.
5. Adjudicacin: es el acto de la administracin pblica, en el que esta, previo examen de las propuestas
u ofertas presentadas, decide cual de ellas es la ms conveniente y la acepta, quedando con ello
simultneamente determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es el
licitador que formulo la oferta considerada como mas conveniente.
Produce los siguientes efectos:
a- por haberse producido y por hallarse firme el acuerdo de voluntades de las partes, la administracin
pblica y el licitador adjudicatario quedan sometidos a todas las consecuencias que correspondan en derecho.
b- Una vez formalizado el cocontratante debe integrar la garanta de adjudicacin, que le ser devuelta una
vez cumplido el contrato.
Criterio de seleccin la adjudicacin deber realizarse a favor de la oferta mas conveniente para el
organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y dems
condiciones de la oferta. Cuando se trate de la compra de un bien o de la contratacin de un servicio
estandarizado o de uso comn, cuyas caractersticas tcnicas puedan ser inequvocamente especificadas e
identificadas, se entender, en principio, como oferta ms conveniente, la de menor precio (Art. 15 dec.
1023/01).
La administracin publica, no puede permanecer indefinidamente sin decidir lo atinente a la adjudicacin del
contrato. Debe pronunciarse dentro del plazo establecido para el mantenimiento de las ofertas, vencido el
cual sin efectuarse la adjudicacin, la oferta caducara, salvo que el licitador concediere una prorroga.
Efectuada la adjudicacin debe serle comunicada al interesado.
Hay un supuesto en que la adjudicacin es de imposible realizacin. Ello sucede cuando nadie concurre al
llamado a licitacin. Es lo que se llama licitacin desierta.
Una licitacin tambin puede fracasar cuando las ofertas presentadas resulten inadmisibles.
62
En ambos casos se admite que la contratacin se lleve a cabo prescindiendo de la licitacin pblica.
El licitado, que considere afectado su derecho por la adjudicacin que efecte la administracin a otro de los
oferentes, tendr fundamento para impugnar ese acto cuando este apareje una irregularidad que resulte
irrelevante.
6. El perfeccionamiento del contrato administrativo:
En principio los contratos administrativos son realizados mediante licitacin, se perfeccionan con la
notificacin de la adjudicacin al proponente que resulto adjudicatario. La excepcin que entonces requiere
texto expreso, consiste en que el perfeccionamiento del contrato requiere la redaccin de un documento
especial, por ejemplo construccin de obra publica
Licitacin Privada el decreto 1023/01 habla de licitacin abreviada. Es aquella a la que solo pueden
presentarse como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la
administracin pblica.
Procedencia: la procedencia de la licitacin privada depende del ordenamiento legal de cada lugar. Pero
tericamente ella procede en el caso de un contrato que requiera una especial capacitacin o competencia,
tambin cuando el monto del contrato no supere determinado limite (ley 5456 Art. 12, pto 1) o cuando una
licitacin publica anterior haya fracasado o cuando se trate de trabajos suplementarios, o de asuntos
urgentes, etc.
Aparte, cuando la norma en vigor autorice que en un caso dado se recurra a la contratacin directa, podr
recurrirse validamente a la licitacin privada, por que sta, en cuanto a las garantas del procedimiento, apareja
obvias ventajas respecto a aquella.
Procedimiento como la licitacin privada carece de un complejo de normas o principios de aplicacin,
exclusiva a ella, se rige subsidiariamente por las mismas normas y principios que la licitacin publica,
salvo en lo atinente al llamado a licitacin, en la licitacin privada solo se utiliza el sistema de invitacin
directa a las firmas seleccionadas o elegidas por la administracin publica. (No menos de tres, ley 5492, Art.
97 inc. b)
Contratacin directa es la que la administracin publica realiza con una firma, entidad o persona
determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente en trato directo, con exclusin de puja o
concurrencia. La administracin publica, tiene aqu un gran margen de libertad para seleccionar a su
cocontratante.
No debe confundirse con el sistema de libre eleccin que es genrico y originario, por que la contratacin
directa es un sistema especifico procede para casos determinados, y adems muchas veces es subsidiario,
pues procede ante el fracaso de una licitacin.
En cuanto a su procedencia ver ley 5492, Art. 100:
- no superar el monto fijo por reglamento
- exista precio testigo.
- Urgencia o caso fortuito.
- Desiertos o fracasos en anteriores licitaciones
- Contratacin en pas extranjero.
Decreto 1023/01, Art. 25 inc d.
Procedimiento: comprende dos especies:
1- el derecho positivo se limita a autorizar en determinados casos la contratacin directa la
administracin deber requerir previamente el dictamen de un organismo estatal acerca de la conveniencia de
utilizar, en el caso concreto, el sistema de la contratacin directa. Ese dictamen deber extenderse a la
conveniencia de contratar o no con la persona o entidad que haya indicado la administracin.
2- El derecho supedita la facultad de la administracin al requerimiento de ofertas a tres casas del
ramo
- si el pedido de ofertas no diere resultado la administracin es libre para contratar en forma directa con
quien considere pertinente.
- Si las tres casas formularen las ofertas, deber contratarse con la que ofrezca mejor precio.
- En el caso de que el pedido de ofertas fracase por in admisibilidad de las mismas, podr contratarse
directamente.
En cada uno de los casos deber demostrarse en forma adecuada y exhaustiva:
- la existencia de las circunstancias invocadas.
- La razonabilidad del precio a pagar (Art. 100, 5492)
63
Remate consiste en la venta de bienes, en publico, al mejor postor. En este acto no hay seleccin de
concurrentes: concurre quien desee hacerlo. La administracin pblica puede intervenir en un remate pblico
vendiendo bienes suyos, actuando como vendedora o comprando bienes actuando como compradora.
Procedimiento:
a- Caso en que el estado acta como vendedor:
1- el remate se efecta por intermedio de las oficinas del estado nacional., provincial o municipal
especializadas en la materia.
2- La venta debe haber sido autorizada por el PE o la autoridad competente en el PL o PJ, en el tribunal de
cuentas y en las entidades descentralizadas.
3- Los postores que concurran no necesitan estar registrados.
b- Caso en la administracin acuda al remate publico de inmuebles como compradora o postora el
funcionario que comparezca al remate no puede ofrecer un precio que exceda al que se haya autorizado
para ello.
Concurso es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica, cientfica,
cultural o artstica entre dos o mas personas.
Este se da en los supuestos en que la contratacin tenga esencialmente en cuenta las condiciones
personales del candidato.
A veces el concurso no es utilizado directamente para seleccionar el cocontratante definitivo, es decir al que
llevara a cabo la obra, sino para seleccionar el proyecto cuya realizacin se le confiara ulteriormente a un
tercero, quien a su vez ser seleccionado por el sistema que corresponda.
La eleccin de un candidato por concurso da lugar a un contrato entre la administracin pblica y la persona
seleccionada, contrato que participa en gran medida de los caracteres de una locacion de obra.
La seleccin del autor del respectivo mejor proyecto, maqueta, esbozo o bosquejo, en principio, es
discrecional para la administracin pblica, no se admite impugnacin jurisdiccional ante la justicia.
El concurso como procedimiento de seleccin del cocontratante de la administracin pblica debe ajustarse a
determinadas reglas.
Deben tenerse presente las bases del llamado a concurso, tales bases son obligatorias para la administracin
pblica, para quienes acudan a ese llamado.
Aparte debern tenerse en cuenta las disposiciones que contuviere el ordenamiento jurdico vigente.
Si el ordenamiento jurdico dispusiere debern aplicarse las reglas y principios sobre licitacin pblica.
Si aun no pudiera ser resuelto deber recurrirse a los principios y naturaleza del derecho administrativo. En
ltima instancia corresponder utilizar las normas y principios del derecho privado.
La diferencia entre el concurso y la licitacin radica en que:
- En el primero se tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato.
- En el segundo el factor personal no es decisivo se tiene en cuenta mas bien la solvencia financiera del
cocontratante y las ventajas econmicas para la administracin publica.
ACPM
64
BOLILLA 11
NOTAS Y CONDICIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO:
A) Caracteres del contrato administrativo: ( Valentino)
a- Erga Omnes por que al representar el estado el inters publico, lo que el estado haga, comprometa de
una u otra manera, va a producir efectos en los particulares.
b- Ius Variandi el contrato en el derecho privado es el resultado de la libre negociacin de las partes, pero
una vez instrumentado ese contrato debe respetarse y no modificarse unilateralmente. En un contrato
administrativo (acto jurdico del derecho administrativo) en funcin de la supremaca del estado, tiene
potestades especiales de modificacin del contrato unilateralmente. Puede obligar al contratista a aceptar la
modificacin (de acuerdo al inters pblico) del contrato aun en ejecucin.
c- El Estado tiene la posibilidad de rescindir o resolver las obligaciones contractuales sujeto a un abanico
de posibilidades que le da la ley. Por el principio de ejecutoriedad el estado tiene la potestad de rescindir por
si el contrato.
d- Cuando el contratado no cumple, el estado a partir de su supremaca puede tomar la obra, ejecutar
por si, o entregarla a un tercero y le carga el costo de la diferencia mas daos y perjuicios al contratista.
Tambin puede tomarla cuando falta al cumplimiento del plan de obra.
Los contratos administrativos tienen caracteres especficos que se traducen en prerrogativas especiales o
exorbitantes a favor de la administracin pblica, al extremo de que el cocontratante queda en una situacin de
subordinacin respecto a la administracin.
a- la obligacin o el derecho del cocontratante son personales suyos el contrato crea una obligacin
personal o un derecho personal a cargo o a favor del cocontratante, segn se este en presencia de un contrato
de colaboracin o de atribucin, respectivamente.
En los contratos de colaboracin la prestacin bsica se halla a cargo del cocontratante (obra publica), en los
de atribucin la prestacin substancial esta a cargo de la administracin publica (concesin de uso).
Como consecuencia de este carcter personal:
el cocontratante no puede ceder o transferir el contrato sin autorizacin expresa de la administracin
publica, salvo que el contrato lo autorice AB-initio.
Tampoco puede sub.- contratar sin la autorizacin de la administracin pblica.
Estas limitaciones se imponen por si mismas, sin que sea necesario incluirlas en el contrato.
El cocontratante que cede el contrato o sub. contrata sin la expresa autorizacin incurre en incumplimiento del
contrato.
El fundamento de tales prohibiciones consiste en que la persona del cocontratante es de fundamental
importancia ya que debe tratarse de una persona de buenos antecedentes, o por lo menos que no los tenga,
malos.
b- la administracin publica, no siempre tiene libertad en el procedimiento para elegir a su
cocontratante pues al respecto, muchas veces debe cumplir con determinadas formas.
c- Desigualdad jurdica de las partes como consecuencia del mbito jurdico donde se desenvuelve el
contrato administrativo (derecho publico, caracterizado por normas de subordinacin) y de las clusulas
exorbitantes, hay una obvia desigualdad jurdica entre las partes, concretada en una subordinacin del
cocontratante a la administracin publica.
d- Posible extensin de los efectos del contrato a 3 en ciertos supuestos los contratos pueden beneficiar
a terceros (por ejemplo pueden invocar el contrato en una concesin de servicios pblicos, para que el
concesionario preste el servicio en la forma pactada) o pueden traer aparejados cargas para los mismos (por
ejemplo en la concesin de servicios pblicos, el concesionario puede adquirirle derecho a expropiar bienes de
terceros.
65
o Competencia en nuestro ordenamiento jurdico, en principio, la potestad para celebrar contratos
administrativos le compete al PE. La atribucin de celebrar esta clase de contratos pertenece a la zona de
reserva de la administracin.
Excepcionalmente la atribucin para celebrar esos contratos le compete al congreso o al PJ.
o Forma de los contratos en los supuestos de silencio de las normas que rigen los criterios aplicables a
los actos administrativos, es decir, rige el principio de la libertad formal.
Segn Diez:
Subjetivo dos partes un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa (PE, PL, PJ)
c/comp.
Una persona fsica jurdica privada y
cap.
Acuerdo de voluntades manifestacin de voluntades coincidentes. Libre discusin, adhesin.
Objetivo la obligacin que por el se constituye, el contenido del contrato que puede ser una obligacin
de: dar, hacer, no hacer.
El objeto debe ser:
- licito
- posible jurdica y fsicamente,
- determinado o determinable.
Causa situacin de hecho que determina a la administracin a contratar.
Forma requeridas para: exteriorizacin de la voluntad y formalizacin de la voluntad administrativa.
Fin el inters general.
67
La intensidad jurdica con que este derecho se ejercer, ser diversa en cada tipo de contrato administrativo.
As, es mayor en los de concesin de servicios pblicos. Tambin es mas amplia en los de obra publica y es
menor en los de suministro.
5- Potestad de modificar los contratos administrativos Art. 12 inc. c decr. 1023/01tambien constituye
una clusula exorbitante del derecho comn virtual.
La necesidad de adaptar el contrato a las conveniencias generales, produce un quebrantamiento del principio
de inmutabilidad- que tiene imperio en el derecho privado-, permitiendo su modificacin.
Dicha modificacin puede consistir en un aumento o en una disminucin de la respectiva prestacin. Las
modificaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato:
- sobre la duracin del mismo (por ejemplo: haciendo uso del rescate).
- Sobre el volumen o cantidad de la prestacin (por ejemplo: extender la lnea de transporte a un radio mas
amplio)
- Sobre las condiciones de ejecucin del contrato (por ejemplo: sustituyendo una tcnica por otra nueva).
Sin embargo, la potestad de modificar un contrato no es ilimitada, debe respetar los siguientes principios
bsicos:
1 los quebrantos que le ocasione al cocontratante, cuando las modificaciones sean viables, deben serle
resarcidas.
2 en ciertos supuestos de modificaciones el cocontratante tiene derecho a la rescisin del contrato, pues nadie
puede ser obligado a contratar sobre bases totalmente distintas a las que se tuvieron en vista. (corolario del Art.
19 CN) cuando la modificacin afecte la sustancia del contrato.
De manera que la potestad de modificar el contrato encuentra lmites:
1 en la necesidad de, mantener el equilibrio econmico-financiero a favor del cocontratante.
2 en la ineludible obligacin estatal de respetar las garantas constitucionales que pudieren resultar afectadas
por la modificacin.
Adems debe tenerse presente una 3 limitacin: que la finalidad alegada para introducir la modificacin sea
cierta, sincera, verdadera y no encubra una traicin al fin legal, determinante de una desviacin de poder.
6- Poder de rescindir el contrato administrativo constituye otra clusula exorbitante virtual del derecho
privado. Otra prerrogativa de la administracin publica.
La rescisin del contrato implica una sancin por culpa o falta cometidas por el cocontratante. Jams
proceder la rescisin unilateral de un contrato, dispuesta por la administracin, si no es por culpa o falta del
cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones.
La rescisin unilateral por culpa del cocontratante, la dispone la administracin publica directamente y es
ejecutoria (por si y ante si), en cambio la rescisin del contrato por culpa de la administracin, debe ser
pedida por el cocontratante a la autoridad jurisdiccional, judicial competente. La rescisin no prevista en el
contrato procede por causa grave. Esa gravedad implica una cuestin de hecho. Ha de tratarse del
incumplimiento de una obligacin esencial. No obstante la rescisin dispuesta por la administracin publica,
no produce cosa juzgada, puede ser impugnada por el cocontratante ante el P.J.
Cuando en el contrato se hayan establecido los supuestos que autorizan a la administracin pblica a
rescindirlo, ello no significa que no pueda rescindirse por otros supuestos distintos a los expresamente
contemplados, de lo contrario se estara renunciando a la potestad de rescisin, lo cual carecera de validez.
Es requisito para que proceda la rescisin, la previa intimacin al cocontratante, corolario de la garanta del
debido proceso.
Ley 5456 Art. 71: la administracin puede rescindir el contrato por si y ante si cuando: el contratista obre
con dolo o fraude y negligencia. Sin causa excede el plazo para la documentacin contractual para iniciar la
obra. Sin causa justificada no cumple con el plan de trabajo, cede o se asocia con otros sin autorizacin de la
administracin, infringe las leyes de trabajo reiteradamente, etc.
7- Poder de aplicar sanciones clusula exorbitante virtual que tiende, principalmente a obtener la
ejecucin efectiva del contrato. Solo en los casos de obvia gravedad la sancin puede consistir en la extincin
del contrato.
Las principales sanciones corresponden a las tres categoras siguientes:
a- sanciones pecuniarias pueden consistir en:
- clausulas penales: para el supuesto de incumplimiento de una obligacin contractual, las partes pueden fijar
ab- initio el monto de los daos y perjuicios que representara dicho incumplimiento.
68
- multas: sancionan conductas o comportamientos, no tiene en cuenta daos y perjuicios. La norma que
establezca la multa debe ser anterior al hecho que pretenda sancionarse.
- daos y perjuicios: si en el contrato no se hubieren incluido clusulas penales o multas, las consecuencias
pecuniarias del incumplimiento del cocontratante pueden ser sancionadas con la condena al pago de daos y
perjuicios. La fijacin de su monto y el cobro de su importe deben obtenerse mediante decisin jurisdiccional
judicial.
b- medidas coercitivas provisionales en el caso de que el cocontratante no cumpla sus obligaciones, a la
administracin publica le corresponde el derecho virtual implcito, de evitar las consecuencias de esa
inejecucin y de asumir ellas- por si o a travs de un 3- el cumplimiento de las pertinentes prestaciones,
ejecutando as el contrato.
El rgimen de estas sanciones rene los siguientes caracteres y requisitos:
1 incumplimiento de las obligaciones por parte del cocontratante.
2 medida provisional superado el inconveniente que determino la sustitucin del cocontratante, este
reasume el pleno ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
3 intimacin previa al cocontrante para que dentro de breve lapso, se ponga al da o en debida forma, en lo
atinente al cumplimiento de la respectiva obligacin.
4 la sustitucin del cocontratante por la administracin en la ejecucin o cumplimiento del contrato, se
efecta por cuenta y riesgo de aquel.
5 no se requiere la previa intervencin judicial.
6 estas sanciones requieren motivacin dada su naturaleza, cuya posible gravedad respecto al
cocontratante es obvia, se requiere que la administracin exponga, en el acto, los motivos que la indujeron a
emitirlo.
c- Medidas represivas definitivas comprende la rescisin unilateral y la caducidad. Son las de mayor
gravedad pues dan lugar a la extincin del contrato. La administracin recurre a ellas cuando no hay otro
medio para lograr la ejecucin de las obligaciones contractuales.
Proceden ante faltas contractuales graves: abandono definitivo, no acatamiento de las rdenes e instrucciones
de la administracin, uso o entrega de productos y materiales de mala calidad etc.
Contra la decisin por la que la administracin pblica le aplique una sancin a su cocontranate este puede
ocurrir ante la autoridad judicial, impugnando esa decisin administrativa. El fallo judicial puede tener el
siguiente alcance respecto a los distintos tipos de sanciones:
A- pecuniarios puede reducir el monto de la sancin e incluso puede dejar sin efecto dicha sancin.
B- Coercitivas provisionales si la sancin no correspondiere, el cocontratante tiene derecho a ser
indemnizado.
C- Represivas definitivas el fallo puede anular la caducidad o la rescisin unilateral ilcitamente dispuestas
(recobrando el contrato su vigencia), sin perjuicio de ordenar tambin el resarcimiento que correspondiere y
fuere solicitado.
8- deber de ejecutar de buena fe las obligaciones estipuladas. Cumplir los contratos.
b- Derechos del cocontratante:
1- Derecho a que la administracin publica cumpla sus obligaciones la administracin esta obligada a
darle oportuno curso a la ejecucin o realizacin del contrato, llevando a cabo los hechos o actos requeridos
por la ndole de la contratacin. Por ejemplo. La construccin de una obra publica, deber poner a disposicin
los terrenos, planos etc.
Si la administracin no cumple con sus obligaciones puede hacerse pasible de diversas medidas. Por ejemplo
puede autorizar al cocontratante no cumpla con sus obligaciones invocando la exceptio non adimpleti
contractus.
2- Derecho a percibir el precio correspondiente el precio no solo comprende la suma de dinero que
deba abonar directamente la administracin pblica sino tambin lo que deban satisfacer las personas a
quienes se extiendan los efectos de tales contratos. Por ejemplo: el concesionario de un servicio pblico tiene
derecho a percibir del usuario la contraprestacin respectiva.
El pago del precio debe realizarse en el tiempo u oportunidad y en el lugar convenido en el contrato.
Si la administracin no pagare en trmino el precio, deber abonar intereses moratorios sobre la suma
respectiva, siempre que ella estuviere en mora. Salvo que la demora en el pago obedeciere a causas imputables
al cocontratante, quien en tal caso, no tendr derecho a reclamar los intereses.
69
En el mbito administrativo rige el principio de que todo pago debe efectuarse despus de realizado el servicio
o entregada la cosa. Pero en materia contractual este principio recibe atenuaciones de lo contrario la
generalidad de las veces el estado no hallara quien quisiera o pudiera contratar con el, pues difcilmente la
situacin financiera del cocontratante le permitira a este aguardar hasta el cumplimiento total del contrato,
para recin entonces percibir el precio.
En merito a ello, puede recibir el precio de acuerdo a tres modalidades distintas:
- entregas a cuenta de trabajos en curso, pago parcial.
- Entregas anticipadas, poco utilizada.
- Por saldo definitivo al terminar completamente el contrato. Deber considerarse: el trabajo realizado y las
cosas entregadas por el cocontratante, sumas ya percibidas, cantidades depositadas como garanta de
cumplimiento, etc., las que una vez cumplido el contrato deben serle devueltas.
La corte ha declarado que el recibo de los pagos parciales, aunque no contengan reserva respecto a los
intereses, no obsta a que estos sean reclamados y cobrados al hacerse la liquidacin definitiva.
Los gastos de entrega, en principio, son a cargo del cocontratante.
3- Derecho a suspender la ejecucin del contrato haciendo merito de la exceptio non adimpleti contractus.
4- Derecho a pedir la rescisin del contrato siempre por culpa de la administracin o del cocontratante.
A diferencia de la administracin publica que puede rescindir por si y ante si el contrato administrativo, el
cocontratante solo puede pedir que la autoridad jurisdiccional judicial declare tal rescisin.
Segn la 5456, Art. 72, alguno de los casos previstos son:
- la administracin no hace entrega de terrenos ni el replanteo cuando corresponda.
- Cuando las modificaciones del monto exceden del 20%.
- Cuando se suspenda por mas de tres meses la ejecucin de obra por causas imputables a la administracin,
entre otras.
Tambin tiene que intimar a la administracin por 30 das corridos para que normalice la situacin.
5- Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a razones de oportunidad, merito
o conveniencia.
6- Derecho al mantenimiento del equilibrio econmico financiero o reestableciendo la ecuacin del
contrato el cocontratante al celebrar su contrato con la administracin pblica, lo hace con el propsito de
obtener un beneficio. Cuando ese beneficio sufra un menoscabo, el cocontratante tiene derecho a que el
beneficio previsto sea reestablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados.
As, pues el equilibrio financiero o ecuacin econmica, es una relacin establecida en el momento de celebrar
el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de estos considerados
equivalentes.
El cocontratante debe soportar, a su propio costo y riesgo, el alea normal de toda negociacin, no as el alea
anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.
El equilibrio econmico financiero puede sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales:
* supuesto de responsabilidad contractual del estado caso que se da cuando la administracin no cumple
con las obligaciones especificas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le
corresponde o introduciendo modificaciones al contrato.
La existencia de la responsabilidad contractual del estado, as como su monto debe hacerlo declarar el
cocontratante por la autoridad jurisdiccional judicial. Salvo que en instancia administrativa reconozca
responsabilidad que la haga efectiva.
* Hecho del prncipe Atea Adm.. Vlez dijo que se entiende por hechos del soberano, los actos
emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos.
El hecho del prncipe puede concretarse en medidas muy diversas: a travs de decisiones jurdicas o de
acciones materiales, a travs de actos que impliquen modificaciones de las clusulas del contrato, o que solo
modifiquen las condiciones exteriores de ejecucin de este, pero siempre causando lesin en el derecho del
cocontratante.
La aplicacin de la teora del hecho del prncipe produce los siguientes efectos:
1 obliga a la administracin a indemnizar integralmente al cocontratnte de los perjuicios que el hecho o acto
estatal le haya causado.
2 seria nula la clusula en cuyo merito el cocontratante renuncie de manera general a reclamar indemnizacin
por los perjuicios que le origine el hecho del prncipe. En cambio seria valida la clusula por lo que el
70
cocontratante renuncie a reclamar indemnizacin, respecto a una medida determinada que adoptase la
administracin.
3 puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea consecuencias que pueden ser definitivas o
provisionales (resolutorias o dilatorias), dando lugar ello a la rescisin del contrato o a que se graden o
determinen las consecuencias del retardo en la ejecucin o cumplimiento del mismo.
Requisitos para su procedencia:
a- que el perjuicio exista efectivamente.
b- Que el perjuicio sea resarcible. En su merito:
El dao debe haber sido imprevisto en el momento de celebrar el contrato de lo contrario el cocontratante
lo habra tenido en cuenta.
La medida estatal productora del dao debe tener carcter general, no refirindose en forma especial,
concreta, particular o directa, al contrato en cuestin. Si la medida dictada por el estado fuese de carcter
individual o particular, la indemnizacin se regira por los principios de responsabilidad contractual del
estado.
La medida puede proceder de cualquier rgano, reparticin o autoridad publica, perteneciente a la misma
esfera jurdica a que corresponde el rgano o autoridad que celebr el contrato (cuando el contrato es alterado
por una disposicin o resolucin emitida por una autoridad perteneciente a un orden jurdico distinto del que
corresponde o comprende a la autoridad que celebro el contrato, se aplica la teora de la imprevisin). El
fundamento del derecho del cocontratante a ser indemnizado es el respecto a la constitucin inviolabilidad
de la propiedad y mantenimiento del principio de igualdad de los habitantes en las cargas publicas.
* Teora de la imprevisin: la economa general el contrato administrativo tambin puede resultar alterada o
trastornada por causas ajenas o extraas a la voluntad del estado. Esto es lo que crea la llamada alea
econmica, por oposicin al alea Adm. que es creada por hechos o actos imputables al estado y da lugar al
hecho del prncipe.
La teora de la imprevisin es el medio que la ciencia jurdica proporciona para que, ante circunstancias
extraordinarias o anormales e imprevisibles- posteriores a la celebracin de un contrato- pero temporarias o
transitorias, que alteran la ecuacin econmica financiera de tal contrato, deteriorndolo en perjuicio del
cocontratante, este pueda requerir la ayuda pecuniaria del estado para obviar esa critica situacin y poder, as,
cumplir o seguir cumpliendo el contrato.
El alea econmica se especifica en fluctuaciones del mercado con las consiguientes alzas en los precios de
los productos y de la mano de obra, desocupacin, desvalorizacin de la moneda, restriccin en los
gastos o consumo por partes de los administrados.
Lesin Imprevisin
Aparece un desequilibrio econmico que perjudica a una de dem
las partes
El desequilibrio es concomitante con la celebracin del Tal estado de cosas se produce a posterior.
contrato
Tiene como consecuencia la extincin del contrato. Tiende a mantener la vigencia del contrato y a
lograr su cumplimiento.
72
De los elementos esenciales: incompetencia, capacidad, objeto.
De los elementos accidentales: causa, forma.
Saneamiento:
ratificacin por el superior.
Convalidacin por el mismo rgano: expresa, o tacita.
El saneamiento de los contratos administrativos se rige, en lo fundamental, por criterios similares a los que
rigen el saneamiento de los actos administrativos.
Extincin del contrato. Enunciado de cada uno de los modos.
a- cumplimiento del objeto el contrato termina normalmente por cesacin de sus efectos.
b- Vencimiento del termino el contrato concluye normalmente por cesacin de sus efectos.
c- Revocacin constituye un medio de extincin. Puede ser de dos especies: por razones de oportunidad,
merito y conveniencia, o por razones de ilegitimidad. Rige aqu lo dispuesto para los actos administrativos.
(ver final de la bolilla).
d- Anulacin tambin es un medio de extincin. Rigen los mismos principios que rigen para el acto
administrativo.
e- Caducidad es un medio de extincin cuya naturaleza propia es la de una de las medidas represivas de
carcter definitivo utilizables por la administracin respecto de su cocontratante.
Procede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho
incumplimiento le sea imputable.
Deben la muerte y la quiebra, en cuanto obsta el cumplimiento del contrato, ser consideradas como causales
de incumplimiento del contrato, ser consideradas como causales de incumplimiento imputables al
cocontratante? Solo la muerte provocada por el propio cocontratante y la quiebra culposa o dolosa, no la
casual.
La caducidad reposa en un acuerdo de voluntades, que puede ser
Expreso cuando figura en el texto del contrato.
Implcito o virtual cuando surge de la clusula exorbitante virtual del derecho privado.
No debe confundirse el fundamento de la caducidad (acto bilateral) con la forma o modo de declararla. (Acto
unilateral del estado.
Efectos:
Produce efectos para el futuro y desde que le sea notificada al cocontratante.
Impide que el cocontratante siga ejecutando el contrato. Le pone fin.
En principio no produce efectos respecto de los bienes del cocontratante.
No le otorga al cocontratante derecho a indemnizacin alguna.
El estado tendr derecho a ser indemnizado si la actitud del cocontratante le ha ocasionado efectivamente
un perjuicio.
f- Renuncia procede solamente con relacin a los contratos administrativos de atribucin por que estos se
celebran principal y directamente en el inters privado o particular del cocontratante, en cambio los de
colaboracin atienden las exigencias del inters publico.
Es un acto unilateral, no requiere ser aceptada por el estado, no obstante lo cual debe serle fehacientemente
notificada.
g- Rescate es la decisin unilateral del estado en cuyo merito este, por razones de inters publico o
general, pone fin al contrato antes de la fecha fijada para ello, asumiendo entonces en forma directa la
ejecucin o cumplimiento del objeto de ese contrato.
Solo comprende los contratos de colaboracin, y dentro de estos, los de concesin de servicio pblico y
obra publica, por que por la ndole de su objeto, trasuntan actividad cuyo ejercicio puede ser reasumido por la
administracin.
El rescate solo se justifica por razones de inters pblico, procediendo entonces la indemnizacin
correspondiente.
Debe ser total y no parcial.
Puede efectuarse en cualquier momento en que el inters general as lo requiera. No requiere preaviso al
cocontratante.
h- Rescisin puede ser de dos tipos: solo como sancin.
1- Bilateral: acto emitido por acuerdo de partes poniendo fin al contrato.
73
2- Unilateral: acto que se emite por una de las partes o se dicte a pedido de una de estas, a raz de hechos o
comportamientos o conductas de la otra que por disposicin del derecho aplicable autoricen la finalizacin o
terminacin del contrato.
o La rescisin unilateral ejercida por la administracin publica: cuando la causal de rescisin esta
prevista en el contrato, la administracin publica la declara y hace valer por si y ante si. Pero si la causal de
rescisin no estuviere prevista en el contrato, la rescisin debe ser declarada por el rgano jurisdiccional
competente.
No procede por razones de merito, oportunidad o conveniencia, sino nica y exclusivamente como sancin por
falta o culpa cometidas por el cocontratante. Se identifica en lo sustancial con la caducidad.
o La rescisin unilateral ejercida por el cocontratante: cuando el orden jurdico faculte al cocontratante
para rescindir el contrato, este debe pedir su declaracin al rgano jurisdiccional competente.
i- Revocacin es la extincin de un acto administrativo dispuesto por la propia administracin para
satisfacer actuales exigencias del inters publico o para reestablecer el imperio de la legitimidad. Puede
ser:
- por razones de oportunidad, merito o conveniencia la necesidad de satisfacer ms adecuadamente las
exigencias del inters pblico, aparece aqu como consecuencia de cambios en las circunstancias de hecho
operadas con posterioridad a la emisin del acto. Produce efectos ex nunc, para el futuro.
- Por razones de ilegitimidad tiene lugar en supuestos de actos administrativos emitidos en
contradiccin con el orden jurdico positivo vigente o en contravencin a los principios bsicos sobre
legitimidad. Responde a un vicio originario del acto administrativo, concomitante con la emisin del acto.
Produce efectos ex tunc, desde la fecha de emanacin del acto viciado.
j- Anulacin es la extincin de un acto administrativo por el rgano jurisdiccional competente, basada tal
extincin en vicios de legitimidad.
Los efectos de la declaracin de nulidad se producen, respecto de un acto:
- nulo de nulidad absoluta retroactivamente (ex tunc).
- Anulable, de nulidad relativa para el futuro (ex tunc).
ACPM
74
BOLILLA 12
LAS CONTRATACIONS DE LA ADMINISTRACION PBLICA:
A) La Obra Pblica: nociones.
Nocin conceptual: la obra es un bien que creo la actividad humana. Obra pblica es aquella en cuya
creacin o realizacin interviene, directa o indirectamente, el estado.
Desde el punto de vista legal, se considera obra pblica nacional, toda construccin o trabajo o servicio
de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la nacin, a exclusin de los efectuados con subsidios
y las construcciones militares que se regirn por ley especial (ley 13.064. Art. 1).
Obras pblicas nacionales segn los fondos utilizados.
Ley obras pblicas privadas segn el rgano de ejecucin.
A pesar de lo dicho por la ley, tambin hay obras pblicas construidas con dinero de los administrados, por
ejemplo: caminos pblicos, construidos por el sistema de peaje.
Desde el punto de vista jurdico o racional: por obra pblica ha de entenderse el bien construido o realizado
por el estado, directa o indirectamente.
Bien... la obra publica no solo puede consistir en inmuebles, sino tambin en muebles y en objetos
inmateriales.
Construida por el estado directa o indirectamente la obra publica puede efectuarla el estado por si, por
administracin o a travs de terceros (cocontratantes o concesionarios).
La obra publica, a su vez, puede ser cosa del dominio pblico o del dominio privado del estado, lo que
caracteriza a la obra pblica es su realizacin o construccin por el estado.
Sus reparticiones centralizaciones o
Construccin descentralizaciones, o empresas est
Obra publica instalacin que realice la provincia por concesiones a terceros o
Ley 5456 trabajo
Contratos con terceros.
Ley nacional cualquiera sea el origen de los fondos.
75
o Elemento teleolgico: la finalidad perseguida por el estado al contratar es intrascendente a los
efectos de calificar a un contrato como de obra pblica. Pero la naturaleza jurdica del contrato
de obra pblica puede ser administrativo o puede ser de derecho privado.
Para que el contrato de obra pblica se considere administrativo debe concurrir el requisito esencial de todo
contrato administrativo: que la prestacin del cocontratante se relacione directa e inmediatamente con
alguna de las funciones esenciales o especficas del estado, con los fines pblicos propios de este. Para que
haya contrato administrativo de obra pblica la actividad del cocontratante debe tender a facilitar el
cumplimiento de esas funciones o de esos fines por parte del estado. Por ejemplo: la construccin de un edificio
destinado a sede de un juzgado. En cambio, aquellos contratos donde la actividad o la prestacin del
cocontratante no se relacionan directa e inmediatamente a alguna de las funciones del estado, son de derecho
comn. Por ejemplo: la construccin de un inmueble dedicado al funcionamiento de una oficina de telfonos
del estado.
Naturaleza jurdica: la naturaleza jurdica de un contrato de obra pblica, entonces, puede ser la de un
contrato administrativo, cuando la finalidad de la prestacin se relaciona con los fines del estado, la de un
contrato de derecho comn de la administracin, cuando la finalidad de la prestacin no se relaciona con la
funcin del estado. Todo depende de las circunstancias o particularidades del caso concreto.
Concepto de contrato administrativo de obra publica: hay contrato de obra publica cada vez que el estado
conviene con un tercero la realizacin de una obra. Es el acto en cuyo merito el estado conviene con un
tercero la realizacin de una obra que le permitir cumplir funciones esenciales o especificas suyas,
realizando as el estado alguno de sus fines propios.
Caracteres:
En primer lugar corresponde tener presente los caracteres generales de los contratos administrativos. Y en
particular el contrato de obra pblica es:
Bilateral: ambas partes quedan recprocamente obligadas: el cocontratante a realizar la obra, la
administracin pblica a pagar su precio.
Oneroso y conmutativo: las prestaciones de ambas partes se presumen equivalentes.
Formal: el contrato no queda perfeccionado con el mero consentimiento de las partes. Se requiere que los
intervinientes firmen o suscriban el respectivo instrumento.
Substancialmente es una locacin de obra.
Tpico y nominado.
Formacin y procedimiento contractual: ley 5456 Art. 12.
Todas las contrataciones de obras pblicas debern hacerse por licitacin pblica salvo:....
Antes de proceder a la licitacin, la contratacin directa o a la iniciacin por va administrativa de una obra
publica, deber estar aprobado su proyecto y presupuesto. Art. 1
La ejecucin de obras pblicas puede ser realizada por: contratacin, administracin o combinacin de ambos.
a- la contratacin de obra pblica podr realizarse mediante:
1- contrato de obra pblica: que a su vez puede serlo por los siguientes sistemas:
Por unidad de medida.
Por ajuste alzado.
Por coste y costa.
Por administracin delegada.
Por combinacin de estos sistemas entre si.
Por otros sistemas que como excepcin se puedan establecer.
2- concesin de obra publica: Art. 9
Unidad de medida el cocontratante se obliga a ir ejecutando partes unidades o piezas de obra por un
precio unitario determinado sin que se haya establecido el nmero de partes, unidades o piezas que
realizara. Cada parte, unidad o pieza constituye una obra independiente o separada.
Ajuste alzado se conviene un precio global previo e invariable para la realizacin integral de la obra.
Esto sin perjuicio de la prerrogativa de la administracin de modificar a la obra en si, aparejando una
correlativa variacin del pecio.
Coste y costas el dueo de la obra paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizados por el
cocontratante, adems del porcentaje que percibe este sobre el valor de los trabajos lo cual concreta el
beneficio que le corresponde por su labor.
coste son los gastos de construccin (materiales, mano de obra).
76
costa comprende la utilidad del cocontratante. La suma de esos dos rubros traduce el precio de la obra.
Las contrataciones de obras pblicas debern formalizarse mediante licitacin pblica, salvo cuando:
1- el costo de la obra no exceda determinado monto (licitacin privada o concurso de precios).
2- Los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecucin no se hubieran previsto en el
proyecto ni puedan incluirse en el contrato. (contratacin directa).
3- Los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecucin.
(contratacin directa).
4- Realizado el llamado a licitacin publica, no hubiese habido postor o no se hubiesen hecho ofertas
convenientes.
5- Se trate de cocontratantes con organismos nacionales, provinciales o municipales.
6- Las circunstancias exijan reserva...entre otros.
En todos los casos se deber demostrar la razonabilidad del precio a pagar. Art.12
De evaluacin integrada por profesionales tcnicos, observan las propuestas y excluyen las .
Comisin ofertas que no cumplan con los requisitos
Preadjudicacin: evalan las propuestas que proponen a quien se le debera adjudicar el contrato
(preadjudicacin). Da las razones.
Para concurrir a una licitacin pblica el contratista deber estar inscripto en el registro de
constructores y proveedores de obras pblicas. Art. 11.
Dentro de los 30 das corridos de notificada la adjudicacin al oferente adjudicatario, se firmara el contrato.
Previamente deber haber constituido una garanta equivalente al 5% del monto del contrato si el
adjudicatario no se presentare, no afianzare o se negara a firmar el contrato en la forma y tiempo establecido,
perder la garanta de la propuesta. Si el contrato no se firmara por causas imputables a la administracin, el
adjudicatario podr desistir de la propuesta, previa intimacin por un plazo mnimo de diez das corridos. Art.
22.
C) Derechos y prerrogativas de la administracin publica:
En general son los mismos derechos y prerrogativas que le corresponden en los contratos administrativos en
general.
1- exigir del cocontratante el cumplimiento de lo convenido, ajustndose al contrato.
2- Exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos. derechos
3- Exigir la continuacin en toda circunstancia de la ejecucin del contrato. En principio
no podr oponerse exceptio non adimpleti contractus.
4- Derecho de direccin y control.
5- Potestad de modificar el contrato. Ius variandi, limitado. Prerrogativas
6- Poder de rescindir el contrato, solo por culpa y causas establecidas.
7- Poder de aplicar sanciones.
77
Existen los certificados: parcial, final, de variacin de costos y, por acopio de materiales (mediante estos ltimos la
administracin deja constancia de que el cocontratante llevo al lugar respectivo los materiales destinados a la
construccin de la obra, lo cual justifica el pago de los mismos por parte del estado).
Del importe de cada certificado, salvo los de acopio e intereses, se deducir el 5% que se retendr hasta la
recepcin definitiva como garanta de ejecucin de la obra o fondo de reparo, Art. 53, que sirve para garantizar a
la administracin publica, el valor de las deficiencias en que hubiere incurrido el cocontratante en la ejecucin de la
obra.
Los certificados de pago solo son embargables por crditos originados en servicio, trabajos o materiales aportados a
la obra. Art. 55.
8- Derecho del contratista a ser mantenido en la ecuacin econmica financiera.
78
F) Extincin del contrato de obra publica. Modos:
El contrato administrativo de obra pblica es susceptible de extinguirse por los mismos medios que pueden serlo los
contratos en general. En cuanto tales medios sean compatibles con dicho contrato. Entre estos medios cabe
mencionar:
1- cumplimiento del objeto.
2- Vencimiento del trmino.
3- Revocacin.
4- Anulacin.
5- Caducidad.
6- Rescisin.
7- Rescate.
(Ver bolilla 11).
Recepcin de la obra: 1 debe ser parcial hasta que se cumpla el plazo de garanta luego ser definitiva. La
manera normal o habitual en que se extingue el contrato de obra publica consiste en el cumplimiento de su objeto, o
sea mediante la efectiva realizacin o construccin de la obra.
Desde el punto de vista formal la extincin o conclusin del contrato se produce con la recepcin de la obra por
parte del estado y con el correlativo pago al cocontratante.
La recepcin puede ser total o parcial y se recibe, primeramente en forma provisional hasta que se haya cumplido el
plazo de garanta, prueba o conservacin que se hubiere convenido, cumplido este plazo, procede la recepcin
definitiva. Entre ambas recepciones el contratista es responsable de la conservacin y reparacin de las obras.
Efectos de la recepcin provisional si no se hubieran formulado reservas o reparos, el contratista queda exento de
responsabilidad respecto de los vicios aparentes (salvo que tales vicios puedan ser la causa ulterior de la ruina total o
parcial de la obra).
Efectos de la recepcin definitiva Cubre en principio la responsabilidad del cocontratante incluso respecto de los
vicios ocultos que aparezcan mas adelante en tanto no sean ni puedan ser causa de la ruina total o parcial de la obra.
Cocontratante:
- cancelacin de la fianza otorgada respecto del cumplimiento del contrato.
- Reintegro de los fondos de reparos que la administracin tuviere retenidos.
- La administracin deber abonarle al cocontratante el saldo del precio que estuviere pendiente.
A.C.P.M.
79
BOLILLA 13
LAS CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.
A) La concesin de obra publica.
o Nocin conceptual:
Para realizar una obra publica valindose de la colaboracin de terceros, el estado puede recurrir al contrato
administrativo de obra publica o a la concesin de obra publica.
La concesin de obra publica constituye un contrato de derecho publico entre el estado y un tercero,
donde este se obliga a realizar una obra cuyo pago no le ser efectuado directamente por el estado, sino
por ciertos administrados.
Las modalidades o formas de obtener dicho pago de parte de los administrados, varia dependiendo de la
obra de que se trate. Tal cobro puede concretarse en :
Un peaje es la contribucin o pago que el concesionario de la obra publica tiene derecho a exigir a los
administrados que utilizan esa obra (camino, puente). El monto y modalidades de cobro deben haber sido
establecidos ab- initio con el estado al formalizarse la concesin, sino lo determina la administracin.
Debe tratarse de obras destinadas al uso publico directo e inmediato, quienes utilicen la obra, pagaran peaje.
Una contribucin de mejoras se trata de obras en las cuales el beneficio o mayor valor que
proporcionan se particulariza con los inmuebles prximos o aledaos a la obra: los titulares de estos deben
abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra.
Caracteres: (Diez).
Bilateral.
Consensual.
Sinalagmtico.
Oneroso.
Aleatorio las ventajas del concesionario dependen de un acontecimiento relativamente incierto, el mayor
o menor uso de la obra construida.
80
dicha persona llamada concesionario acta a su propia costa y riesgo percibiendo por su labor la retribucin
correspondiente que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantas
otorgadas por el estado o en ambos casos a la vez.
B) El contrato de suministro
No tiene regulacin autnoma, esta contenido en la ley de contabilidad de la provincia.
Nocin conceptual: caracterizacin:
En general, hay contrato de suministro, de abastecimiento, o de provisin, cuando la administracin
publica conviene con una persona o entidad en que estas le provean de cierto o ciertos elementos,
mediante un precio que les abonara. Este criterio no basta para caracterizar como administrativo un contrato
de suministro.
Dicho contrato ser administrativo por razn de su objeto cuando la prestacin a cargo del cocontratante
se relacione o vincule directa e inmediatamente, a funciones esenciales o especificas del estado, a fines
pblicos propios de este, por ejemplo la provisin de alimentos o elementos de curacin para ser utilizados en
una crcel en atencin de los recluidos en ella.
Adems el contrato de suministro ser administrativo cuando contenga clusulas exorbitantes expresas
del derecho comn.
o Los sujetos:
1 el estado o una entidad publica estatal actuando como tales, es decir, ejercitando su capacidad de
derecho publico.
2 el cocontratante: que puede ser una persona individual o jurdica privada o publica estatal o no estatal,
ejerciendo su capacidad de derecho privado.
o Objeto: Provisin de cosas muebles fungibles o no fungibles, por ejemplo: uniformes especiales para
personal policial o militar, consumibles o no consumibles, artculos de escritorio, etc.
Relacin con el contrato de obra publica:
Si bien las cosas muebles pueden ser materia de un contrato de suministro, en algunos supuestos la provisin
de cosas de esa ndole puede determinar un contrato de obra publica por accesoriedad.
El contrato de obra publica no solo puede resultar de su propia naturaleza, de su objeto, sino tambin de que la
prestacin del cocontratante, sin consistir en la obra en si misma se halle vinculada directa e indubitablemente
a una obra publica: es lo que se llama contrato de obra publica por accesoriedad. Se trata de labores
indubitablemente anejas a la obra y que permiten su realizacin, por ejemplo la provisin de una cantidad de
ladrillos destinados a la construccin del edificio municipal.
Caracteres:
Los caracteres de los contratos administrativos en general.
Bilateral o sinalagmtico: ambas partes se obligan recprocamente: el cocontratante a entregar o suministrar
una cosa, la administraron a pagar el precio.
Oneroso y conmutativo: las prestaciones se presumen equivalentes.
En ciertos supuestos es consensual, o sea queda concluido desde que las partes expresen recprocamente su
consentimiento. Pero tendr carcter formal cuando se lo lleva a cabo mediante licitacin, en el supuesto que
requiera documentacin.
Es sustancialmente una compraventa: consecuencias:
* En ausencia de normas o principios especficos de derecho administrativo y en tanto no lo contradigan, son
aplicables las normas de derecho privado. Civil o comercial.
* Si ningn precepto administrativo exigiere el acto escrito, el suministro por referirse a cosas muebles debe
ser tenido como consensual o sea perfeccionado con el solo consentimiento de las partes.
* Para probar el contrato verbal de suministro puede recurrirse a todos los medios de prueba aceptados al
efecto por el orden jurdico.
Es un contrato de colaboracin.
C) Otras contrataciones:
Normalmente para el cumplimiento de sus fines y realizacin de sus funciones, el estado utiliza medios y recursos
permanentes: el impuesto, la tasa, el canon, el producido de bienes de su dominio privado, etc. Pero en
circunstancias de excepcin, para cumplir algunos de dichos fines o llevar a cabo algunas de sus funciones,
aquellos medios y recursos habituales resultan insuficientes, en tales supuestos el estado se vale de otro medio o
recurso. El emprstito.
El Emprstito Publico puede definirse como el prstamo oneroso de dinero que el estado obtiene de los
administrado o particulares conforme a normas de derecho publico. Es un instrumento de gobierno
excepcional y extraordinario.
El rgano estatal habilitado para disponer la emisin de emprstito es el congreso (4 in fine, 75 inc. 4 CN)
Sancionada la ley que disponga la referida emisin todos los tramites ulteriores, incluso los referentes a la
colocacin de los ttulos del emprstito entre el publico interesado, queda a cargo del P.E.
El contrato de emprstito publico se halla expresado en ttulos que circulan en plaza o en el mercado.
Las prerrogativas y derechos de la administracin en este contrato no tiene el alcance con que aparecen en otros
contratos administrativos. As, es difcil que la administracin pueda aplicarle sanciones a su cocontratante
(tenedor de ttulos de emprstito). La prerrogativa de modificar el contrato tambin aparece muy limitada, pues las
modificaciones posibles no pueden alterar lo substancial de lo convenido, cosa que fcilmente ocurrira ante
cualquier modificacin que se pretenda introducir respecto a las condiciones en que se emiti el emprstito.
82
En lo que hace a los derechos del cocontratante (tenedor de ttulos), estos se reducen al cobro de los intereses y a
percibir lo correspondiente al recate o amortizacin de los ttulos. Vencido el plazo del emprstito, el
cocontratante tiene derecho a que se le reintegre el capital pendiente.
Naturaleza jurdica es un contrato administrativo, segn el destino que se le data a los fondos o segn
clusulas expresas. Cuando el administrado adquiere los ttulos del emprstito se produce su aceptacin.
83
BOLILLA 14
LAS PRESTACIONES DE LA ADMINISTRACION. SERVICIOS PUBLICOS:
1) Naturaleza de los servicios pblicos:
Son prestaciones del estado en forma directa e indirecta. Unos dicen que es una atribucin de medios.
Para otros es una actividad propia del estado.
Estn a cargo de personas publicas. Sometidas a normas publicas. Dirigidas al publico.
La nocin de servicio publico es una de las mas imprecisas y discutidas en el derecho administrativo. Se
pueden sealar tres direcciones en cuanto a la nocin de servicio publico, las que lo consideran como:
a- toda la actividad del estado, cuyo cumplimiento debe ser asegurado y reglado por el gobernante.
b- Toda la actividad de la administracin publica.
c- Parte de la actividad de la administracin publica.
Nocin orgnica y funcional:
De acuerdo con el criterio que considera el servicio publico como parte de la actividad administrativa,
corresponde considerar el concepto:
- Orgnico para definir al servicio publico, atiende a los rganos o entes que integran la
administracin de un estado. Vendran a ser las instituciones de inters general colocadas bajo la alta
direccin de los gobernantes y destinadas a satisfacer las necesidades colectivas del publico. Servicio
publico designa aqu, una organizacin no una actividad, es decir, el aparato administrativo de servicio
y el organismo que lo dirige. Por ejemplo: un hospital.
- Funcional se basa en la actividad que desarrolla la administracin y no en los rganos que la
componen. El elemento esencial es la actividad.
De las dos teoras ha prevalecido la funcional en el sentido de que para que exista un servicio publico debe
haber cierta actividad de la administracin.
84
Distincin entre el concepto de servicio publico y servicios sociales.
Servicios Sociales son los que se realizan para impulsar el desarrollo de la cultura, la salud publica y el
de la previsin social. Estn dirigidos a obtener en forma inmediata un mejoramiento en el nivel de vida de
los individuos. No persiguen fines lucrativos y son generalmente deficitarios.
La realizacin de estos servicios constituye una actividad del estado, lo cual no excluye la actuacin de los
particulares.
En cuanto a su distincin de los servicios pblicos:
- para explotar los servicios sociales los particulares actan ejerciendo un derecho propio y dentro de los
limites que fijan las leyes. Para efectuar un servicio publico los particulares requieren necesariamente
una concesin o un permiso.
- En los servicios sociales la prestacin a veces se limita a la entrega de una suma de dinero (jubilacin,
pensin, ropa, comida) o al cuidado de las personas (asilo para ancianos) o al desarrollo de los
conocimientos (enseanza). En cambio en los servicios pblicos la prestacin que se ofrece al usuario
es de carcter material y esta constituida por la realizacin de un servicio o el uso de un medio tcnico
(suministro de energa elctrica, agua corriente, de utilizacin del telfono, etc.)
Podra decirse, entonces que los servicios sociales son los servicios pblicos asistenciales, como la
educacin, la asistencia hospitalaria, etc., que los particulares no pueden prestar por el sistema de la
concesin procedimiento que se utiliza solamente para los servicios pblicos de carcter econmico.
Los servicios sociales son verdaderos servicios pblicos.
85
* Rgimen que lo regula el derecho publico no es un elemento que siempre se asocie a los otros dos,
pero es normal que se lo asocie con el monopolio que el estado en ocasiones, establece a favor de
particulares.
Segn Diez habra que concluir que la idea de rgimen exorbitante del servicio publico no es inherente a la
definicin de servicio publico ya que existen servicios pblicos prestados por empresas del estado donde no se
aplica exclusivamente el derecho publico, sino que rigen parcial entre el derecho publico y el derecho privado.
3- la gestin puede ser mixta en cuyo caso puede ser prestada por:
una sociedad econmica mixta el capital se forma por asociacin del estado y los particulares.
Una gestin interesada asociacin entre la administracin y un particular para la gestin de un
servicio publico. Contrato que no hace nacer una nueva persona jurdica.
86
B) Nocin conceptual de servicio publico:
Diez: Servicio publico es la prestacin que efecta la administracin en forma indirecta para satisfacer
una necesidad de inters general.
prestacin es una actividad personal que un sujeto debe efectuar en beneficio de otro sujeto a quien
se proporciona una utilidad concreta y en virtud de una relacin jurdica de naturaleza obligatoria entre
las dos partes.
La prestacin entonces, debe ser dirigida a personas que pueden ser individualmente consideradas sea de orden
asistencial o econmico.
Debe tratarse de una prestacin en naturaleza y no de prestacin pecuniaria ya que solamente la actividad y los
bienes distintos al dinero son idneos para servir la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades
individuales de importancia colectiva.
En forma directa o indirecta si se hace en forma directa es la propia administracin la que realiza
la prestacin. Si se hace en forma indirecta la prestacin se lleva a cabo a travs de los administrados.
Para satisfacer una necesidad de inters general el inters general no es el inters de los
administrados. Hay inters general en el supuesto de que cada individuo pueda encontrar e identificar
en el su proporcin concreta de inters individual, el que debe ser personal y directo.
La apreciacin del inters general es discrecional y queda en manos del poder publico, es el legislador el que
va a decir en cada supuesto cuando el inters general hay que satisfacerlo por el procedimiento del servicio
publico. De all que no haya un criterio uniforme para determinar lo que son servicios pblicos.
Titularidad del servicio publico siempre lo tiene el estado. Esta titularidad es intransferible. En
cambio su ejecutabilidad si es delegable.
Dromi: servicio publico son las prestaciones que cubren necesidades publicas o de inters comunitario
que explicitan las funciones- fines del estado, de ejecucin per. se o por terceros, mediando concesin,
licencia, permiso, autorizacin o habilitacin, pero siempre bajo fiscalizacin estatal.
Marienhoff: por servicio publico ha de entenderse toda actividad de la administracin publica, o de los
particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general cuya
ndole o gravitacin, en el supuesto de actividad de los particulares o administrados, requiera el control
de la autoridad estatal.
87
situacin. Uniformidad Art. 16 . las prestaciones deberan ser iguales para todos los habitantes que
en una misma situacin se encuentran en condiciones de solicitar beneficios.
General el servicio publico es para todos y no para determinadas personas. No pueden negarse las
prestaciones a quienes las solicitan si esta en las condiciones reglamentarias. Para que el usuario pueda
utilizar el servicio basta una manifestacin de voluntad expresada en la forma determinada por el
derecho objetivo.
Obligatoriedad: la prestacin del servicio es un deber que pesa sobre quien debe prestarlo. La falta de
prestacin debe ser sancionada.
c- carcter de la prestacin esenciales son aquellos cuya prestacin constituyen la base para el
mantenimiento del estado (nacional, provincial, municipal).
Secundario responden a necesidades no esenciales, condicionadas por el
grado
de desarrollo tcnico que una determinada comunidad poltica
haya
alcanzado.
d- forma de su ejercicio en regimenes de concurrencia con los particulares.
(Ejecutabilidad) En rgimen de monopolio, solo la administracin.
e- su utilizacin servicios de utilizacin necesaria son los que el usuario debe utilizar forzosamente
(educacin primaria).
Servicios de utilizacin facultativa pueden o no ser utilizados por el publico
(transporte, telecomunicaciones).
Se relaciona directamente con los usuarios.
f- carcter de la necesidad permanentes por ejemplo: agua.
Accidental por ejemplo: bomberos.
Intermitente
88
Puede ser que la ley que crea el servicio publico, tenga el carcter potestativo y deje, en consecuencia a la
administracin la determinacin de la oportunidad y conveniencia de su funcionamiento. Tambin puede
ocurrir que la ley creadora de servicio publico en cuyo caso, la administracin puede de acuerdo con su criterio
organizar y hacer funcionar uno, algunos o todos los servicios a que se refiere la ley.
En cuanto a la jurisdiccin competente para crear un servicio publico ser en general , la local
correspondindole a la nacin en los supuestos que la constitucin as lo establezca.
89
BOLILLA 15.
CONCESIN DE SERVICIO PBLICO
A) Concesin de los servicios Pblicos:
Naturaleza varias son las teoras sustentadas al respecto:
a- teora unilateral la concesin consistira en un acto unilateral de la autoridad. Se basa en la
subestimacin de la voluntad del administrado que actuara como concesionario.
Critica: esta posicin es inaceptable por que niega la posibilidad de contratos entre el estado y el administrado
en el mbito del derecho publico, y por que la concesin no puede hacerse sin que ella se integre con la
voluntad del concesionario.
b- Teora del contrato de derecho privado partiendo de que la concesin presupone un acuerdo de
voluntades, pero considerando que no existen contratos administrativos entre el estado y los administrados, la
concesin constituye un contrato de derecho privado.
c- Teora del contrato administrativo, acto mixto la concesin constituye un contrato administrativo pero
trasunta un acto mixto, comprensivo de dos categoras de clusulas, que dan lugar a dos situaciones jurdicas
distintas:
1- legal o reglamentaria tiene por objeto regular el servicio y es modificable cada vez que este lo exija
(organizacin y funcionamiento del servicio).
2- contractual se refiere al contenido econmico de la concesin, a la duracin y a ciertas clusulas de
caducidad.
Critica: es inaceptable que una persona quede colocada en una situacin legal o reglamentaria. La vigencia de
la ley o del reglamento es extraa a todo acuerdo entre el estado y el administrado.
d- Teora del contrato administrativo en sentido estricto las consecuencias que se pretenden derivar de la
parte legal o reglamentaria (posibilidad de modificar la organizacin y funcionamiento del servicio) no son
mas que corolarios lgicos del carcter administrativo de dicha concesin, que por ser un contrato
administrativo conlleva la posibilidad de que la administracin, en ejercicio de sus prerrogativas, modifique la
organizacin y funcionamiento del servicio en lo que juzgue necesario. Tal posibilidad se halla contenida en
las clusulas exorbitantes virtuales del derecho privado.
Por tanto, jurdicamente la concesin de servicio publico es un contrato administrativo propiamente
dicho, perteneciente a la especie llamada de colaboracin (la prestacin mas importantes esta a cargo del
contratante), es un contrato administrativo por razn de su objeto.
Nocin conceptual:
La concesin de servicio publico es el acto mediante el cual el estado encomienda a una persona
(individual o jurdica privada o publica) por tiempo determinado, la organizacin y funcionamiento de
un servicio publico, dicha persona llamada concesionario, acta a su propia costa y riesgo,
percibiendo por su labor la retribucin correspondiente que puede consistir en el precio pagado por los
usuarios o en subvenciones y garantas otorgadas por el estado o en ambos casos a la vez.
Parte de la doctrina sostiene que la concesin apareja a favor del concesionario una delegacin de facultades
de parte de la administracin pblica. Marienhoff no comparte tal afirmacin, la delegacin de facultades se
produce cuando un poder del estado traspasa a otro poder atribuciones que le son propias, desentendindose
del ejercicio que de dichas atribuciones efecta el delegado.
En la concesin, la autoridad no descarga poder alguno en el concesionario, sino que transfiere
transitoriamente potestades publicas y queda supeditado a riguroso y constante control.
El hecho de que el concesionario acte a su propia costa y riesgo significa que ser responsable por los daos
que deriven de hechos que concreten el ejercicio de la concesin. En cambio, no le corresponde la
responsabilidad que pueda derivar del contenido de la concesin.
Fallo de la Cmara Federal de Cuto del 26 de noviembre de 1943, in re Breitman, Pedro c/ Matadero
Frigorfico Mendoza S.A., donde el tribunal declaro que cuando la concesin para explotar un matadero y
frigorfico se ha establecido que el concesionario tiene la facultad de apropiarse de algunas partes de los
animales que le son entregados para faenar, la accin que pueda corresponderle al dueo de los animales
para impugnar la constitucionalidad de la ordenanza y ley que sustentan la concesin, y reclamar en
consecuencia el valor de las expresadas partes del animal de que fue desposedo, debe promoverla contra el
ente publico concedente y no contra el concesionario.
90
Fundamento Jurdico:
Se ha dicho que la concesin encuentra fundamento jurdico en el Art. 75 inc. 18 CN. Que autoriza al
Congreso a llenar los fines de prosperidad, adelanto y bienestar publico por concesiones temporales de
privilegios.
En realidad la CN. No habla precisamente de la concesin de servicio publico. Esta es una categora jurdica
creada por la doctrina cientfica y no prohibida por la ley suprema. Tal es su fundamento jurdico.
Procedimiento:
Una vez otorgada la concesin, el concesionario queda vinculado a la administracin publica (estado) de quien
es cocontratante. Hay una vinculacin entre concedente y concesionario. Este tambin entrara en vinculacin
con los usuarios, que son los destinatarios del servicio.
Para llevar a cabo las prestaciones el concesionario deber contar con personal a sus ordenes, que colaborara
con el.
Tambin el concesionario en ejercicio de su actividad entra en relacin con terceros, es decir, no usuarios (por
ejemplo: para la provisin de distintos elementos como combustible, vveres, etc.)
Forma: Modos las circunstancias requieren la forma escrita ya que el objeto y dems particularidades de
la concesin resultan de una serie de escrituras (pliego general de condiciones, texto del acto final firmado por
las partes). Por ello es que en principio, la concesin es un acto escrito.
A que rgano estatal le compete en principio efectuar concesiones de servicios pblicos?
A la administracin (PE) sin perjuicio de la intervencin del PL. Si la concesin apareja algn privilegio.
91
Vinculaciones o relaciones que puede contraer el concesionario:
a- con la administracin pblica el vnculo que los une es contractual. Los eventuales conflictos se
tramitaran por la va contencioso- administrativa.
b- Con el usuario la relacin ser obligatoriamente reglamentaria (regida por el derecho publico) si la
utilizacin del servicio es obligatoria, ser contractual (regida por el derecho privado) si la utilizacin
fuera facultativa.
c- Con el personal a sus rdenes la relacin es de tipo contractual de derecho privado. Los conflictos
corresponden a la justicia comn.
d- Con los terceros pueden establecerse relaciones tanto contractuales como extra-contractuales.
Ambas se desenvuelven dentro del derecho privado.
Caracteres de la concesin:
Los caracteres de los contratos administrativos en general.
Bilateral o sinalagmtico, el concesionario se obliga a prestar el servicio y eventualmente a
entregarle al estado un porcentaje de sus beneficios, y la administracin a permitir que el
concesionario perciba de los usuarios el importe respectivo, y a veces tambin al pago de una
subvencin, y/o garanta.
Onerosos y conmutativos las prestaciones se presumen equivalentes.
Intuitae personae de ello derivan dos consecuencias: 1 la concesin debe ser ejercida
personalmente por el concesionario (por su exclusiva cuenta) y 2 no puede ser transferida o
cedida sin autorizacin del concedente.
Forma se requiere la forma escrita.
92
En general la administracin debe admitir al aspirante a la prestacin para que se haga efectiva la realizacin
del servicio pblico. De la apertura del servicio pblico solo deriva para el particular un derecho potencial a la
prestacin del servicio, es por medio de la admisin que el derecho potencial se transforma en un derecho
actual. La admisin es una declaracin expresa o tacita de voluntad de la administracin. Es un acto
constitutivo por que transforma una relacin preliminar en una relacin definitiva.
El acto de admisin se compone de dos elementos que forman su estructura:
1- la verificacin de la existencia de determinadas condiciones de hecho, a las cuales queda ligada la
admisibilidad del requirente al goce de la prestacin administrativa.
2- El acto volitivo de la administracin que dispone la admisin del requirente atribuyndole el
derecho a la prestacin.
Tambin pueden exigirse ciertos requisitos: en algunos casos se requiere la firma de un documento, o tener
una determinada edad o un determinado titulo de estudios.
93
intereses de la comunidad. Es as como aparecen los marcos regulatorios de cada una de las actividades junto a
los entes creados por el estado para aplicar esas regulaciones y entender en una especie de instancia
administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos entre las empresas concesionarias y los usuarios
sin perder con ello la administracin el ejercicio de los poderes de tutela, de polica, ni los derivados de su
condicin de parte en la concesin.
La poltica legal ha consagrado diversos objetivos que requieren su armonizacin reciproca para que el
sistema pueda funcionar en forma integrada. Uno de esos objetivos es la proteccin del usuario. Sin embargo
dicha proteccin no puede ser absoluta. Los entes reguladores tienen que cumplir todos los fines para los que
fueron creados mediante una serie de funciones tendientes a resguardar los derechos e intereses de los distintos
protagonistas que se relacionan con la actividad prestacional.
Potestades:
- fiscalizacin de los servicios y del cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de
concesin.
- Control sobre la aplicacin de las tarifas y el clculo de las bases de los contratos que se celebren.
- Imposicin de sanciones.
- Prevencin de conductas anticompetitivas.
- Poderes reglamentarios en materia de: seguimiento y procedimientos tcnicos, medicin y facturacin
de los consumos, control y uso de los medidores, interrupcin y reconexin de suministros, aplicacin
de sanciones, etc.
- Potestades para resolver controversias entre terceros, estableciendo en algunos casos (gas y
electricidad) la obligatoriedad de la jurisdiccin.
Algunos entes en nuestro pas. Ente Nacional Regulador de Gas (ENARGAS), Ente Nacional Regulador de la
Electricidad (ENRE), Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios.
94
BOLILLA 16
EL REGIMEN DE LA FUNCION PBLICA
A) Relacin de funcin y empleo publico:
El funcionamiento de la administracin Pblica requiere una adecuada organizacin. Esta se concreta en la
estructuracin de rganos (institucin) y en la atribucin de competencias, funciones de dichos rganos. Estos
rganos, permanentes y estables, actan a travs de personas fsicas (rganos individuos).
Los funcionarios y los empleados pblicos son esos rganos individuos de los cuales el estado se vale
para el cumplimiento de los fines pblicos propios de el.
La accin del estado se traduce en actos de funcionarios.
Constituyen expresin de la actividad comn de la administracin pblica.
95
representantes de ella. El rgano individuo acta ejercitando la competencia correspondiente pero esta
competencia no es del individuo sino del rgano institucin al cual pertenece por eso es que ella, en
principio no es delegable y que la funcin o cargo publico debe ejercerse en forma personal.
Tiene lugar en vida del funcionario o del empleado. No hay designacin o nombramiento post-
mortem (se rechazan las designaciones con carcter retroactivo).
Rige para el futuro: ex nunc.
La duracin del ejercicio del cargo, la retribucin, la forma de ingreso a la funcin publica, el hecho de
que las obligaciones para con la administracin absorban toda la actividad del funcionario o empleado,
o que cierto grupo de servidores del estado no estn comprendidos en el estatuto, son datos irrelevantes
para caracterizar la relacin de funcin o de empleo publico.
Solo pueden ser funcionario o empleados pblicos las personas fsicas, nunca las personas jurdicas.
96
Las categoras son los sucesivos grados en que se dividen las clases y los grupos, por lo que en las previsiones
presupuestarias debe fijarse la asignacin que corresponda a cada uno.
La carrera administrativa
Es el progreso del personal dentro de las clases, grupos y categoras.
El personal de la administracin pblica puede ingresar a ella por:
a- hacer de tal relacin un medio normal y permanente de vida, o
b- desempear un cargo determinado, pero sin una concreta y principal intencin de hacer de ello
su medio habitual de vida.
En los primeros, tanto ms si el ingreso a la administracin se produce en un cargo de jerarqua, inferior, es
razonable suponer, con el curso del tiempo, un progreso o mejoramiento de su situacin como agente
administrativo. Ese mejoramiento o progreso que pueden ir alcanzando los funcionarios de su situacin como
agente es lo que se llama carrera administrativa.
Lo dicho acerca de clases, grupos y categoras es de fundamental importancia para el funcionario o empleado:
se trata de estados o momentos que van recorriendo en su carrera administrativa, determinando,
llegado el caso, el punto en que al respecto se encuentran, de lo cual deriva la mayor o menor extensin
de su respectivo derecho. De ah la trascendencia para los agentes administrativos de ser debidamente
encasillados dentro del escalafn, respetando la clase, grupo o categora que reglamentariamente les
corresponda, pues esto hace a la consistencia jurdica de sus derechos derivados del empleo publico.
97
administrado ocupara el cargo dando su aceptacin o conformidad a la designacin que al efecto haga
el estado (ingreso legal o regular- de jure); en casos anormales o de excepcin el administrado ocupara
el cargo o ejercer la funcin en merito a su propia voluntad o decisin, sin contar para ello con la
designacin del estado o continuando de hecho la prestacin de servicios cuya vigencia legal ha
terminado (ingreso irregular- de facto).
1- ingreso regular funcionario o empleado de jure:
o herencia (por Ej.: titulo de rey)
o compraventa
o arriendo actualmente en
o sorteo en si mismo, no es un medio de incorporacin de la persona al cargo desuso,
transfor-
o funcin, sino un medio de seleccin de tal persona, la cual, despus de efectuado maban el oficio en
el sorteo debe aceptar el cargo. Mercanca.
Eleccin esta puede ser popular directa cuando el cuerpo electoral designa al funcionario, y
popular indirecta cuando la designacin se hace por una asamblea elegida por aquel. En nuestro pas
solo el Presidente y Vice son funcionarios de carcter electivo popular.
Nombramiento consiste en la designacin directa por parte de la autoridad administrativa de la
persona que actuara como funcionario o empleado en el ejercicio de un cargo.
Es el procedimiento general o comn de ingreso a la funcin o empleo publico.
Puede ser:
- discrecional: existe libertad completa para la designacin.
- Condicionada: debe sujetarse a ciertas formalidades (condiciones que debe llenar el candidato, la del
concurso, etc.)
- Estricto: debe hacerse entre determinadas personas.
Contrato Ad- Hoc. celebrado por el estado y el Administrado.
Para que este contrato le asigne carcter de funcionario o empleado pblico al cocontratante, es necesario que
la ndole u objeto de la prestacin asumida por este corresponda a actividades comprendidas en el rgimen de
la funcin o del empleo pblico.
Notas del rgimen jurdico de los agentes contratados.
- han de tenerse por fundamentales las estipulaciones del contrato, as por ejemplo, ni una ley ni un
reglamento podra disminuir el monto del sueldo.
- Al ser un contrato administrativo, los litigios a que pueda dar lugar deben someterse a la jurisdiccin
contencioso- administrativa.
- No estn comprendidos en el estatuto.
- Podra aplicarse supletoriamente el estatuto si con ellos no se desvirta la letra o espritu del contrato y
salvo en lo atinente al rgimen disciplinario.
- El contrato puede ser revocado por razones de oportunidad, merito o conveniencia, lo cual apareja para
el contratante, derecho a ser indemnizado.
Accesin se produce respecto de aquellos funcionarios que, en razn de su cargo, automticamente
integran otro u otros. (por ejemplo el decano de una facultad, en virtud de dicho cargo, integra el
Consejo Superior de la Universidad, Vice Gobernador es presidente de la Cmara de Senadores,
Vicepresidente es presidente del Senado).
En realidad la accesin no es, precisamente una manera de ingresar a la funcin pblica, implica un
modo de ingreso al cargo publico.
En nuestro pas tiene vigencia los sistemas de nombramiento, eleccin, accesin y contrato ad-hoc.
La atribucin de nombrar los funcionarios y empleados de la administracin publica- civil y castrense- le
compete al Presidente de la Republica, quien en unos casos lo ejerce por si solo, y en otros casos con acuerdo
del senado (art. 99 inc. 7 y 13 CN).
Pero el Presidente no puede nombrar los empleados o funcionarios administrativos de los PL y PJ, pues tal
atribucin es propia de dichos rganos esenciales del Estado (Art. 66 y 113 CN).
Conforme lo establece el Art. 16 CN, para ocupar cargos o empleos pblicos, solo se requiere la condicin de
idoneidad. Idoneidad trasunta la nocin de aptitud, y en el orden de ideas de que aqu se trata significa
aptitud necesaria para desempear empleos pblicos.
98
2- ingreso irregular funcionario o empleado de facto.
Si los requisitos establecidos por el derecho objetivo para el ingreso a la administracin publica no son
observados o respetados por quien ingresa a la funcin publica, ello puede determinar algunos de los supuestos
que la doctrina denomina funcionario de facto. Lo cual no significa que todo ingreso a la administracin con
menoscabo de dichos requisitos constituye un supuesto de funcionario de facto. As, por ejemplo, el
funcionario cuyo nombramiento es nulo por estar viciado, en tanto tal designacin no sea anulada, no es
funcionario de facto, sino de jure. Dicha persona recin se convertir en funcionario de facto si continua
ejerciendo esas funciones despus de haberle sido notificada la declaracin de nulidad de su nombramiento.
El funcionario de hecho no esta comprendido en el estatuto pues su actividad no se basa en nombramiento
alguno del estado.
Para dar por existente un funcionario de facto deben concurrir, en forma simultnea los siguientes
requisitos:
- preexistencia de funciones de jure (establecidas normativamente).
- El funcionario de facto debe estar efectivamente en posesin del cargo desempendolo. Debe estar
revestido con la apariencia exterior de ser el ocupante legtimo del cargo y tal apariencia no puede
existir si esta fuera de su cargo, o este esta en posesin de otra persona.
- El pretendido funcionario de facto debe detentar el cargo bajo la apariencia de legitimidad.
Respecto de los actos de los funcionarios de facto, la doctrina acepta su validez y eficacia en tanto
concurran ciertas condiciones.
a- que se detente el cargo bajo la apariencia de legitimidad.
b- Que los terceros hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del acto estaba
regularmente investido de la funcin.
c- Que el reconocimiento de validez de tales actos sea en inters pblico.
d- Que el acto se haya realizado dentro de los lmites de la competencia de la autoridad oficial que dicho
funcionario pretende tener.
e- Que la actividad del funcionario de facto se lleva a cabo en inters pblico o de terceros, y no en
beneficio propio.
El funcionario de facto responder civil y penalmente por las consecuencias daosas de su actuacin.
Ingreso forzoso el cargo o la funcin publica no solo pueden ser ejercidos o desempeados
sobre la base del acuerdo de voluntad de las partes, sino tambin en merito a una actitud
coactiva del estado sobre el administrado o particular, de cuyo consentimiento se
prescinde.
Aqu el ingreso a la funcin o empleo pblico se produce en forma forzada, dando lugar a la llamada carga
pblica o prestacin personal obligatoria (por ejemplo: presidente de mesa electoral).
Tiene un rgimen jurdico distinto:
1- se excluye el aspecto contractual de la relacin, que entonces queda limitada a una relacin
reglamentaria o legal.
2- En sustancia, la obligacin que la carga pblica le impone al administrado implica una restriccin a la
libertad de este, por tanto, tal obligacin solo puede resultar de una ley formal (Art. 17 y 19 CN).
3- Su duracin es temporaria. Debe ser breve, circunstancial, ocasional.
4- Debe ser igual para todos. As lo dispone el Art. 16 in fine CN la igualdad es la base de los impuestos
y las cargas publicas.
5- Es irredimible por dinero.
6- Es intransferible o impermutable: no puede hacrsela cumplir por un tercero. El carcter de deber
cvico o ciudadano que prevalece en la carga publica obsta a ello.
7- Es gratuita.
8- La prestacin exigida por el administrado debe corresponder a un servicio cierto y determinado.
9- Debe ser de naturaleza sencilla, para que pueda ser prestada por la generalidad de los individuos.
ACPM.
99
BOLILLA 17
EL REGIMEN DE LA FUNCION PBLICA:
A) Naturaleza Jurdica de la relacin de funcin o empleo publico:
Es necesario tratar separadamente los distintos tipos posibles de funcionarios pues la naturaleza jurdica de la
relacin existente entre los mismos y la administracin pblica (estado) no es uniforme.
Ley 5618 estatuto del Empleado Publico:
- permanentes: implica la incorporacin a la carrera.
- No permanentes:
de gabinete asesores y colaboradores directos del gobernador y ministros.
Contratados la relacin esta regida por un contrato de plazo determinado.
101
En esta materia hay dos criterios dispares:
1. Teora de la obediencia absoluta: La voluntad del agente aparece aniquilada por la del
superior, resultando el inferior en un instrumento de la voluntad ajena. El inferior responde al
superior en forma casi mecnica. En consecuencia, la ejecucin de ordenes ilegitimas lleva a la
total irresponsabilidad del inferior.
2. Teora del derecho de Examen: es lo que se admite en la actualidad.
3. Teoras que existen respecto a la extensin del derecho de examen:
* De la reiteracin: el funcionario o empelado que considera que la orden es contraria a la ley, debe
hacrselo notar al superior que la imparti. Si este la reitera, el inferior debe cumplirla o ejecutarla, quedando
cubierta su responsabilidad con la insistencia.
* De la legalidad formal o extrnseca: nicamente se esta habilitado para examinar si la orden procede de
autoridad competente, si quien la examina es a su vez competente para cumplirla y si fue emitida observando
la forma correspondiente.
* De la legalidad formal y material: extiende el derecho de examen al contenido de la orden. Si de el
resulta "manifiesta" la ilegalidad de la orden, el inferior tiene el deber y el derecho de desobediencia. Esta
posicin es la que prevalece.
En suma, respecto del derecho a desobedecer, pueden darse las siguientes reglas:
L) si la ilegalidad fuere dudosa, la orden debe ser cumplida.
M) la orden dada por una autoridad incompetente no debe ser cumplida.
N) la orden debe observar las formas pertinentes. Debe revestir carcter oficial, quedando excluida toda
comunicacin puramente personal y privada. La orden bajo forma verbal no procede cuando se trata de
algo que pueda tener trascendencia.
O) la orden debe referirse a asuntos o actos de servicio, es decir a materia propia de la funcin que
desempea el funcionario o empleado que recibe la orden.
e- Dignidad de conducta el funcionario pblico debe observar buena conducta y no daar su reputacin
pues todo esto puede repercutir en el prestigio y eficacia de la funcin publica. Para algunos funcionarios tal
deber es ms riguroso que para otros.
f- Urbanidad y eficiencia en el trato con el publico urbanidad significa buenos modos, cortesa. Eficiencia
traduce aqu la idea de exactitud en la informacin.
g- Fidelidad y observancia del secreto tales deberes son interdependientes: el deber de guardar el secreto
es una obvia consecuencia del deber de fidelidad o lealtad.
El quebrantamiento de la obligacin de guardar el secreto puede implicar una falta disciplinaria o, en ciertos
casos, un delito (por Ej. revelacin de secretos polticos o militares).
h- Lealtad al orden jurdico poltico del Estado el deber de fidelidad no puede llegar a anular la
conciencia del funcionario. De ah que exista para el la libertad poltica, la cual debe ser ejercida fuera del
empleo.
No obstante la libertad poltica, el agente pblico tiene el deber de ser fiel y respetar la Constitucin y el orden
jurdico positivo del Estado.
i- Obligacin de querellar y denunciar criminalmente el agente pblico a quien se le hiciere una
imputacin delictuosa, tiene el deber de querellar al autor de la imputacin.
Toda autoridad o todo empleado que en el ejercicio de sus funciones adquiere el conocimiento de la
perpetracin de un delito que de nacimiento a la accin publica esta obligado a denunciar a la autoridad
competente (Art. 85 cpcrim.)
j- Las incompatibilidades. Nocin conceptual por incompatibilidad debe entenderse, por un lado, el deber
de no acumular un mismo agente dos o mas empleos considerados inconciliables sobre la norma
respectiva; por otro lado, el deber de no ejercer coetnea mente con el empleo, alguna actividad o
profesin consideradas inconciliables con este.
Ratio Iuris de las incompatibilidades:
1- evitar los abusos de la administracin que consisten en la atribucin de varios empleos a una misma
persona.
2- Lograr que el agente pblico dedique exclusivamente su actividad al desempeo de la funcin, cargo o
empleo a fin de obtener su mxima eficiencia.
3- Lograr una ordenacin del mercado de trabajo, distribuyendo el ejercicio de las funciones de la
Administracin entre mejor nmero posible y conveniente de personas.
102
4- Impedir que el agente ejerza, concomitantemente otra actividad que no condiga:
Efectos de las incompatibilidades:
l. establecidas antes del nombramiento: impedir la degradacin del agente.
m. establecidas despus del ingreso del agente: el agente debe cesar en uno de los cargos o en el ejercicio
de la actividad que produce ese estado.
El estado de incompatibilidad cesa o termina cuando desaparecen las causas que lo determinan. Por ejemplo:
es incompatible el desempeo de un empleo en el PL contra la cobertura de otro empleo pblico provincial,
nacional o municipal, excepcin el ejercicio de la docencia.
104
C) Responsabilidad de los agentes. Consideraciones generales.
El problema de la responsabilidad surge cuando el agente pblico ejerce sus atribuciones en forma
irregular. Esta irregularidad puede ser mayor o menor, dando lugar, as a los distintos tipos de
responsabilidad, que puede ser poltica, penal, civil y administrativa. El reconocimiento efectivo de la
responsabilidad del agente publico actan como freno a las pasiones de quien validos de los dones del poder
que enviste se aparten de los buenos procedimiento en el empleo de sus funciones.
La diferencia esencial entre ellas radica en los distintos bienes o valores jurdicos que respectivamente
tienden a proteger.
Los distintos tipos de responsabilidad, surgen de los distintos modos en que el responsable puede
manifestar su comportamiento o conducta.
Responsabilidad penal derecho publico, el acto irregular del agente publico constituye un delito.
Responsabilidad civil derecho publico y privado, el acto irregular causa un dao a la administracin
publica o a terceros.
Responsabilidad administrativa derecho publico, sanciona conductas que lesionan el buen
funcionamiento de la administracin publica, se origina por una inobservancia de los deberes
inherentes a la calidad de agente publico. Dicha responsabilidad se hace efectiva a travs de la potestad
disciplinaria.
Responsabilidad poltica surge cuando esta en juego el inters general de la sociedad, lesionado por
la conducta de los funcionarios mencionados en el 53 CN.
Las cuatro especies de responsabilidad pueden fundamentarse en el dolo o la culpa de los agentes. Salvo
la responsabilidad civil, los dems son de carcter personal (no pasan a los herederos). No son excluyentes
entre si.
La doctrina menciona tres sistemas acerca de la responsabilidad de los agentes pblicos:
a- el de la irresponsabilidad.
b- El de la responsabilidad condicionada a una autorizacin preventiva.
c- El de la plena responsabilidad no dependiente de autorizacin previa alguna. Es el que impera en el
orden argentino.
El fundamento de la responsabilidad de los funcionarios pblicos son los principios propios del estado de
derecho en los que tiene cabida todo aquello que permita afianzar la seguridad jurdica y las libertades
pblicas.
As como la responsabilidad del estado es fruto del estado de derecho, as tambin lo es la responsabilidad del
agente publico, que debe considerarse como un reflejo de la del estado tanto mas cuando los funcionarios, en
su calidad de rganos del estado son parte del mismo.
La responsabilidad de los agentes pblicos puede corresponder al derecho pblico o al derecho privado
lo cual depende de la ndole de la infraccin. Esto es fundamental a los efectos de resolver lo atinente a la
jurisdiccin competente.
Responsabilidad poltica pertenece esencialmente al derecho publico. Pero puede tener
consecuencias regidas por el derecho privado.
Responsabilidad penal es de derecho publico, sin perjuicio de las posibles consecuencias civiles de
la infraccin.
Responsabilidad civil es de derecho privado, cuando la accin la promueve un administrado, pero es
de derecho publico cuando la accin la promueva el estado contra el funcionario como consecuencia de
la relacin de empleo.
La accin prescribe a los 10 aos.
Responsabilidad administrativa es de derecho publico. Se hace efectiva a travs del poder
disciplinario de la administracin pblica.
Expulsivas cesanta y exoneracin.
correctivas llamado de atencin, apercibimiento, traslado, suspensin, etc.
Para que surja la responsabilidad civil es necesaria:
1- que el acto perjudicial se realice en ejercicio de la respectiva funcin.
2- Que el dao se ocasione por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales a cargo.
ACPM.
BOLILLA 18
106
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
Proceso y procedimiento: el proceso es una pluralidad de actos coordinados a travs de su reciproca
interdependencia. En el un rgano absolutamente neutral y carente de todo inters en el pleito, preside una
contienda entre dos partes que se desenvuelve a travs de un iter formal.
El procedimiento administrativo es un iter, pero pretende asegurar la realizacin de un fin publico por la
misma administracin con arreglo a normas de economa, celeridad y eficacia, y respetando el derecho de los
particulares.
Se puede definir el procedimiento administrativo, como la sucesin ordenada de actos y tareas materiales
y tcnicas cumplidas por o ante los rganos administrativos, tendientes al ejercicio de la funcin
administrativa. Y de una manera ms restringida, como la secuencia de actos y formalidades tendientes
al dictado o a la ejecucin de un acto administrativo.
Procedimiento administrativo constituye la forma o cause de la funcin administrativa.
Proceso administrativo constituye la forma o cauce formal de la funcin jurisdiccional solucin de
controversia con fuerza legal.
Caracterizacin como instrumento poltico- jerrquico:
El procedimiento administrativo es el instrumento jurdico por el que se viabiliza el actuar de la relacin
administrado- administracin. Regla el ejercicio de las prerrogativas pblicas y de los derechos subjetivos y las
libertades publicas.
El procedimiento administrativo es un instrumento de gobierno y de control. Cumple una doble misin:
el ejercicio del poder por los carriles de la seguridad y la legalidad,
la defensa de los derechos por las vas recursivas y reclamativas.
La legalidad administrativa es el conjunto de reglas jurdicas (de legitimidad) y polticos (de
oportunidad), al que debe ajustarse el obrar publico, y que son el resultado de la vinculacin entre
administracin y administrado. Esa misma legalidad, reglamentaria de los aspectos sustantivos de la relacin
arbitra los resortes procesales por los que se encauza la actuacin pblica. Es un requerimiento de la legalidad
la fijacin de un instrumento jurdico que con alcance procesal indique el camino a transitar en la preparacin
e impugnacin de la voluntad administrativa.
Procedimiento y voluntad administrativa: cada funcin del poder tiene un modo de exteriorizacin
conocido como procedimiento, propio y especifico que tiene manifiesta voluntad del poder en forma de acto
de administracin, legal o jurisdiccional.
Se distinguen dos etapas procedimentales:
1- de formacin de la voluntad, de origen unilateral o bilateral, de efectos individuales o generales.
2- De fiscalizacin, control e impugnacin.
Diferencias con el proceso judicial:
107
a- General LNPA 19.549, en San Luis Ley 5540.
b- Especial difiere del general en atencin al fin especfico que tiende a alcanzar (por ejemplo: licitacin
pblica, sumario administrativo, sumario para la polica, etc.).
c- Declarativo procede a la emisin el acto administrativo definitivo (por ejemplo: el sumario previo a la
cesanta).
d- Ejecutivo se caracteriza por la serie de actos y hechos materiales.
e- De gestin se propone obtener una decisin concreta de la administracin, que individualice una norma
jurdica, declare, reconozca o proteja un derecho o un inters jurdico protegible, cuya afirmacin la pide, por
lo comn, la misma persona interesada en la declaracin, reconocimiento o proteccin del derecho.
Tipos de procedimientos:
Declarativo declaracin de un derecho por parte de la administracin, por ejemplo otorgamiento de una
jubilacin.
Constitutivo el acto administrativo crea un derecho a favor de un particular, por ejemplo adjudicacin
de concesin.
Impugnatorio se inicia con un recurso para atacar un acto administrativo.
B) Formalizacin jurdica del procedimiento:
a- Criterio adjetivo formal:
El procedimiento administrativo ha sido concebido tradicionalmente desde una perspectiva formal
caracterizada por:
Judicializacion del procedimiento administrativo no pone el acento en la imparcialidad judicial, sino
en lo formal del reglamentarismo procesal.
Administrativizacion del proceso judicial se intenta sustituir con procedimientos administrativos los
medios jurisdiccionales acordados por el ordenamiento jurdico.
Especializacin del procedimiento administrativo la necesidad de regular por una ley el
procedimiento administrativo asegura la vigencia de los principios jurdicos, polticos, y establece bases
ciertas en la relacin jurdico- administrativa- procedimental.
Pluralidad de vas procedimentales para la proteccin administrativa se ha previsto una diversidad de
remedios, recursos reclamaciones y denuncias, que a su vez tienen tambin mltiples desdoblamientos, lo
cual empeora el cuadro de las garantas con un excesivo nmero de recursos y especificaciones, que
podran reducirse a uno o dos tipos.
b- Criterio sustantivo material:
El procedimiento administrativo debe ser enfocado desde tres aspectos.
Poltico el procedimiento administrativo de un estado de derecho democrtico tiene que asegurar la
intervencin de os interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa. Debe ser
tambin un instrumento idneo para el logro eficaz del bien comn.
jurdico se traduce en una relacin jurdica procesal en la que administracin y administrados poseen
recprocos derechos y deberes.
Tcnica es necesaria tambin la articulacin tcnica a modo de expresar el contenido jurdico-poltico.
108
2- DefensaLa garanta de defensa en juicio es aplicable al procedimiento administrativo dado la naturaleza
axiolgica y fundamental de este principio constitucional cuya plena vigencia es la base esencial del goce de
los dems derechos:
"Debido proceso objetivo: Art. 1 LNPA.
f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad.
* Derecho de ser odo: de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que
se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y
representar profesionalmente.
Cuando una norma expresa permita que la representacin en sede administrativa se ejerza por quienes no
sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio en los casos en que se planteen o
debatan cuestiones jurdicas.
* Derecho a ofrecer y producir pruebas:
de ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la administracin fije en
cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la ndole de la que deba producirse, debiendo la
administracin requerir y producir los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los
hechos y de la verdad jurdica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes
podrn presentar alegatos y descargos una vez concluido el periodo probatorio.
* Derecho a una decisin fundada:
Que el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso"
3- Gratuidad el procedimiento administrativo es absolutamente gratuito. Es una condicin de la participacin
posible e igualitaria. Por ello no hay condena en costas ni se requiere el pago de impuesto o tasa alguna en las
impugnaciones.
4- Igualdad consiste en una igualdad relativa y proporcional a la condicin en que cada sujeto se halle frente
al bien comn susceptible de reparto.
5- Razonabilidad o justicia se funda en los Art. 28 y 99 inc. 2 CN., al disponer que los derechos no pueden ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio y que el PE., tiene el deber de modificar el espritu o la
esencia de la letra de las leyes con excepciones reglamentarias".
b- Principios informales son garantas a favor del particular, regladas por el derecho objetivo.
* Oficialidad incumbe a la autoridad administrativa dirigir el procedimiento y ordenar que se practique toda
diligencia que sea conveniente para el esclarecimiento de la verdad y la justa resolucin de la cuestin
planteada.
Aunque el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a peticin de parte, la impulsin de este corresponde a
la administracin, (Art.1 inc. a LNPA) excepto que se pida cierta documentacin al particular que si no
presenta caduca. La administracin puede resolver extra petitum siempre que no sea contrario al inters
jurdico o afecte a terceros.
* Principio de instruccinLa obtencin de las pruebas, certificacin o averiguacin de hechos corresponde no
solo a las partes sino tambin debe ser efectuada de oficio (Art. 1 inc. a LNPA).
* Principio de verdad material en el procedimiento administrativo el rgano debe ajustarse a los hechos,
prescindiendo de que ellos hayan sido o no alegados y probados por el particular. Verdad real.
* Informalidad se trata de la excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no
esenciales y que pueden ser cumplidos posteriormente. (Art. 1 inc. c LNPA).
En realidad se trata de un formalismo moderado, no implica ausencia de formas. Formas esenciales que no
pueden omitirse: plazos para interponer recursos (salvo denuncia de ilegitimidad en Nacin), forma escrita
del recurso, fundamentar los recursos.
Como aplicacin practica de este principio cabe mencionar los siguientes ejemplos:
P) No es menester calificar jurdicamente las peticiones.
Q) es excusable la calificacin errnea de los recursos.
R) los recursos han de interpretarse de acuerdo a la intencin del recurrente y no a la letra de los escritos.
*Eficacia Celeridad, economa y sencillez, deja de lado la burocracia. Tiene como objeto inmediato hacer ms
eficiente la actuacin administrativa y la participacin de los administrados. En virtud de este principio, se
imponen las reglas de celeridad, sencillez y economa procesal (Art. 1 inc. b LNPA). Ello significa que deben
evitarse complicados, costosos o lentos trmites administrativos que dificulten el desenvolvimiento del
expediente.
109
Caracteres jurdicos del procedimiento:
1- Administrativo no jurisdiccional La administracin acta en ejercicio de la funcin administrativa. No
hay cosa juzgada. En ningn caso la administracin puede reunir las cualidades de juzgador imparcial.
2- Funcional (propio de la funcin administrativa), e integral (comprende toda la actividad administrativa
de cualquier rgano o ente publico, estatal o no estatal).
3- Interno (el que se origina entre rganos administrativos) y externo (la actividad de la administracin esta en
relacin a particulares).
4- Contradictorio La relacin administracin- administrados se compone de situaciones jurdicas de deber
o de poder, segn la posicin pasiva o acta en la alteridad publica-administrativa.
5- Preliminar El procedimiento administrativo es la etapa previa al proceso judicial.
6- Publico El anterior general es el del leal conocimiento de las actuaciones como un presupuesto de la
garanta de defensa, que se traduce en las vistas, notificaciones y en la motivacin.
7- Constitutivo (o de preparacin y emisin de actos administrativos) e impugnativo (o recursivo de la
voluntad administrativa) Son dos etapas de un procedimiento nico.
8- De participacin y colaboracin administrativa El procedimiento administrativo establece para el
administrado el derecho- deber de participacin y colaboracin en la preparacin impugnacin y fiscalizacin
de la voluntad administrativa.
9- Decisorio o resolutorio La rapidez procesal se traduce en una administracin propiamente ejecutiva y en
un administrado satisfecho en sus derechos e intereses, en tiempo y forma, sin demoras ni dilaciones.
10- Ausencia de costas Cada uno paga sus propias costas, tanto la administracin como los administrados.
No hay parte vencida.
11- Ausencia de cargos fiscales En principio se prevn impuestos de sello y tasas en la etapa constructiva
del procedimiento, no as en la impugnativa.
12- impulsin de oficio y a instancia de parte El procedimiento puede ser iniciado de oficio o a peticin
de parte, pero la impulsin corresponde en todos los casos a la administracin.
13- Institucional administracin y Administrados cooperan en la reunin de elementos de juicio.
14- Verdad material el rgano debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de que hayan sido alegados y
probados o no por el administrado.
15- Escrito por principio los actos de la administracin se manifiestan expresamente y por escrito y deben
contener: lugar y fecha de emisin, mencin del rgano y entidad de quien emana; expresin clara y precisa
del contenido de la voluntad administrativa; individualizacin y firma del agente interviniente.
110
c- Temporal El tiempo en los actos procedimentales constituye un factor de gran importancia, pues su
eficacia depende de que se los ejecute en el momento oportuno.
Art. 1 LNPA, Art. 26 LPAProv.
"Das y horas hbiles:
d) Los actos, actuaciones y diligencias se practicaran en das y horas hbiles administrativas, pero de oficio o
a peticin de parte, podrn habilitarse aquellos que no lo fueren, por las autoridades que deban dictarlos o
producirlas.
e) En cuanto a los plazos.
* sern obligatorios para los interesados y para la administracin.
* Se contaran por das hbiles administrativos salvo disposicin legal en contrario o habilitacin resuelta de
oficio o a peticin de parte.
* Se computaran a partir del da siguiente de la notificacin, si se tratare de plazos relativos a actos que
deban ser publicados regir lo dispuesto por el Art. 2 del Cdigo Civil.
* Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realizacin de trmite, notificaciones y
citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestaciones de traslados e informes, aquel
ser de diez das, en la provincia 5 das.
* Antes del vencimiento de un plazo podr la administracin de oficio o a pedido del interesado, disponer su
ampliacin, por el tiempo razonable que fijare mediante resolucin fundada y siempre que no resulten
perjudicados derechos de terceros. La denegatoria deber ser notificada por lo menos con dos das de
antelacin al vencimiento del plazo cuya prorroga se hubiera solicitado.
La obligatoriedad consiste en el deber de cumplir los plazos. No hay que confundirla con la perentoriedad.
Que un plazo sea perentorio significa que:
o sin requerirse pedido de parte ni declaracin de la administracin, por el solo transcurso del tiempo se
produce la perdida del derecho o la facultad procesal que ha dejado de usarse.
o El plazo, en principio, no se suspende ni se interrumpe.
La obligatoriedad de los plazos esta atenuada por:
n. el principio de prorrogabilidad o ampliacin (pto.5)
o. el principio de la no perentoriedad vencido el plazo, no decae el derecho a efectuar las presentaciones
del caso con posterioridad, debiendo continuarse el tramite segn su estado, sin retrotraer sus etapas. Salvo
el plazo para interponer recurso.
p. el derecho a la ampliacin o mejora de los fundamentos de los recursos en cualquier momento antes
de la resolucin.
q. el derecho a la suspensin e interrupcin de los plazos.
"-Sin perjuicio de lo establecido en el articulo 12, la interposicin de recursos administrativos interrumpir el
curso de los plazos aunque aquellos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales
insustanciales o fueren deducidos ante rgano incompetente por error excusable.
- Las actuaciones: practicadas con intervencin de rgano competente producirn la suspensin de plazos
legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reiniciaran a partir de la fecha en
que quedare firme el auto declarativo de caducidad.
denegacin tacita transcurridos los plazos legales desde la interposicin de una peticin o
impugnacin administrativa, el interesado tendr derecho a reparar lo denegado tcitamente.
d- Final El procedimiento administrativo opera siempre como garanta jurdica especial a travs del
control:
interno (de oficio) avocacin, revocacin, saneamiento.
Externo (a impulsin de parte) recurso administrativo.
Procedimiento de control el contralor de juridicidad administrativo comprende:
o Control de competencia.
o Control de motivacin: se analiza el hecho que motiva la decisin, la circunstancia factica habilitante, para
que el rgano administrativo acte.
o Control de comprobacin: constatacin de los hechos que constituyen el presupuesto factico del acto.
o Control de calificacin: el rgano de contralor debe determinar si el autor de la decisin ha calificado
correctamente en derecho su actuar en lo concerniente al hecho.
111
o Control de finalidad: no puede la administracin buscar resultados distintos de los perseguidos por el
legislador.
Efectos del control:
sustanciales:
se habilite la ejecucin del acto
se produzca un efecto suspensivo.
Se extinga el acto (por va de revocacin o de anulacin).
Se lo aclare o interprete.
Procesales:
irrevocabilidad
agotamiento de la va administrativa.
E) Medios de impugnacin:
Concepto y Sede:
A travs de la impugnacin se intenta establecer la legalidad administrativa cuando ella ha sido violada
u obtener su restablecimiento, conjugndola con la observancia de las situaciones jurdicas subjetivas
particulares.
La impugnacin administrativa es, en general, requisito previo a la impugnacin judicial, pues debe haberse
agotado todas las instancias administrativas para poder acceder a la accin procesal.
Clases o tipos:
Reclamo Recurso Denuncia
Pedido a la administracin para Remedio procesal, medio de Poner en conocimiento a la
que de cumplimiento a una impugnacin en termino de los autoridad de situaciones irregulares
obligacin de dar, hacer o no hacer. actos administrativos que tienden a que pueden constituir delitos.
No hay plazos de caducidad pero si lograr la modificacin, revocacin
de prescripcin. o nulidad.
Si rigen plazos de caducidad.
No se cuestiona un acto Si se cuestiona un acto
administrativo. administrativo.
Reclamante y recurrente son parte dem. El denunciante no es parte.
en el proceso administrativo.
Recurso administrativo es la impugnacin en termino de un acto administrativo, interpuesto por quien
tiene un derecho subjetivo o un inters legitimo con el fin de lograr la modificacin, revocacin o
subsanacin del acto, pedido al rgano que lo emiti o al jerrquico superior, segn los casos.
Reclamo administrativo peticin, que se realiza en base a un derecho subjetivo, pero que en principio
no impugna ningn acto administrativo, sino que tiende a lograr de la administracin un comportamiento
determinado que puede consistir en un dar, hacer o no hacer. La administracin tiene obligacin de tramitar
y resolver.
Denuncia poner en conocimiento de la autoridad un hecho ilcito o una irregularidad administrativa.
Poner en conocimiento de la autoridad administrativa situaciones irregulares que pueden consistir en delito
o falta.
Puede hacerla cualquier persona sea o no la afectada. La autoridad administrativa no tiene en principio,
obligacin de tramitarla y resolverla, salvo la denuncia de ilegitimidad.
112
o de mero tramite que lesionen un derecho subjetivo o un inters legitimo. Deber interponerse dentro de los
diez das (5 das en la provincia Ley 5540 Art. 42), de notificado el acto ante el mismo rgano que lo dicto,
el cual ser competente para resolver lo que corresponda conforme a lo dispuesto por el articulo 82.-
El recurso de reconsideracin constituye el medio impugnatorio tendiente a que el mismo rgano que
dicto el acto lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio.
Este recurso es en principio optativo, pues no es requisito previo al jerrquico, el particular puede o no
utilizarlo antes de intentar la va jerrquica necesaria para agotar la instancia administrativa y obtener el acto
que causa estado.
No procede contra el silencio administrativo ni contra un acto ya reconsiderado.
Art. 85: Si el acto hubiere sido dictado por delegacin el recurso de reconsideracin ser resuelto por el
rgano delegado sin perjuicio del derecho de avocacin del delegante. Si la delegacin hubiera cesado al
tiempo de deducirse el recurso, este ser resuelto por el delegante.-
Hace excepcin al principio general de que no cabe la avocacin en los recursos por que al haber delegacin
y ser responsable el delegante, es lgico que este tenga inters en intervenir en la cuestin.
Art. 86 (43 ley 5540): El rgano competente resolver el recurso de reconsideracin dentro de los treinta
das, (en la provincia 10 das), computados desde su interposicin, o en su caso, de la presentacin del
alegato- o del vencimiento del plazo para hacerlo- si se hubiera recibido la prueba.-
Art. 87: Si el recurso de reconsideracin no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el interesado podr
reputarlo denegado totalmente sin necesidad de requerir pronto despacho.- (en la provincia no).
El recurso puede ser estimado o desestimado. Si ocurre lo 1, se modificara o sustituir el acto
impugnado.
La desestimacin puede ser expresa o tacita, en este ltimo caso para continuar por las dems vas
recursivas, el particular tiene que pedir la elevacin el expediente al superior.
Art. 88: El recurso de reconsideracin contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva implcito el
recurso jerrquico en subsidio. Cuando expresa o tcitamente hubiera sido rechazada la reconsideracin,
las actuaciones debern ser elevadas en el termino de cinco (5) das de oficio o a peticin de parte (en la
provincia no se establece plazo) segn que hubiere recado o no resolucin denegatoria expresa. Dentro de
los 5 das de recibidas por el superior podr el interesado mejorar o ampliar los fundamentos del recurso.-
Denegado expresamente el recurso de reconsideracin, el rgano inferior debe elevar de inmediato y de
oficio el expediente al rgano encargado de tramitar y resolver el recurso jerrquico.
En el caso de denegacin tacita, transcurridos los plazos de resolucin del recurso de reconsideracin, no
surge inmediatamente la obligacin del particular de peticionar la elevacin del expediente. Considerar
tcitamente denegado un recurso es una facultad del particular, y por lo tanto, este es quien decide cuando
peticionar que se eleven las actuaciones. La administracin tiene la obligacin de resolver el recurso y no
puede omitir dicha resolucin por el vencimiento del plazo.
Peticionada la elevacin de las actuaciones por el particular, la administracin tiene que elevarlas dentro de
los cinco das.
Interpone resuelve jerrquico.
AA rechaza
5 d. LPAP 10 d LPAP s/plazo para elevar
113
inters legitimo del recurrente. Es un recurso generalmente necesario para poder ocurrir a la va
judicial, pues ordinariamente con l se agota la va administrativa.
Art. 90 : El recurso jerrquico deber interponerse ante la autoridad que dicto el acto impugnado dentro
de los 15 das (5 en la provincia), de notificado y ser elevado dentro del termino de cinco das y de oficio al
Ministerio o Secretaria de la Presidencia en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto-
Los ministros y secretarios de la presidencia de la nacin resolvern definitivamente el recurso, cuando el
acto impugnado emanare de un ministro o secretario de la presidencia de la nacin, el recurso ser resuelto
por el poder ejecutivo nacional, agotndose en ambos casos la instancia administrativa.-
Articulo 91: El plazo para resolver el recurso jerrquico ser de treinta das (60 en la provincia) a contar
desde la recepcin de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso de la presentacin del
alegato- o vencimiento del plazo para hacerlo- si se hubiere recibido prueba. No ser necesario pedir
pronto despacho para que se produzca la denegacin por silencio.-
Articulo 92: Cualquiera fuera la autoridad competente para resolver el recurso jerrquico, el mismo
tramitara y se sustanciara ntegramente en sede del Ministerio o Secretaria de la presidencia de la nacin
en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto; en aquellos se recibir la prueba estimada pertinente
y se recabara obligatoriamente el dictamen del servicio jurdico permanente.
Si el recurso se hubiera interpuesto contra resolucin del Ministerio o secretaria de la presidencia de la
nacin; cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la ndole del inters
econmico comprometido requiera su atencin, o cuando el Poder Ejecutivo nacional lo estime conveniente
para resolver el recurso, se requerir la intervencin de la procuracin del tesoro de la nacin.-
Aunque el recurso jerrquico se interponga contra un acto de un ministro o de un secretario de la
presidencia, y deba resolver el presidente el recurso tramita ante el rgano emisor del acto que se
impugna. Lo nico que cambia es que el dictamen jurdico debe ser emitido por el procurador general
de la nacin.
Art. 93: Salvo norma expresa en contrario los recursos deducidos en el mbito de los entes autrquicos se
regirn por las normas generales que para los mismos se establecen en esta reglamentacin.-
Recurso de revisin:
Art.22: "podr disponerse en sede administrativa la revisin de un acto firme:
a) Cuando resultaren contradictorios en la parte dispositiva, hyase pedido o no su aclaracin.
b) Cuando despus de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba
o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero.
c) Cuando hubiere sido dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se
hubiere declarado despus de emanado el acto.
d) Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin
fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
El pedido deber interponerse dentro de los Diez das de notificado el acto en caso del inciso a). En los dems
supuestos podr promoverse la revisin dentro de los treinta das de recobrarse o hallarse los documentos o
cesar la fuerza mayor u obra del tercero; o de comprobarse en legal forma los hechos indicados en los incisos
c) y d)".
Cuando los recursos precedentes no se utilizan dentro del plazo pertinente, el acto administrativo se hace firme
y, consiguientemente, impugnable. Como excepcin se admite la posibilidad de un recurso extraordinario de
revisin, utilizable contra actos firmes.
El recurso de revisin es el remedio procedimental extraordinario, encaminado a examinar de nuevo un
acto firme, o sea pasado en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a el por medios ilcitos o
irregulares, sin culpa o negligencia del particular, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de
prueba en el nuevo expediente.
El recurso debe interponerse ante el propio rgano que emiti el acto el que deber resolver, salvo
circunstancias excepcionales, sin sustanciacin el recurso. La decisin ser confirmatoria o revocatoria de lo
que dicto anteriormente.
Aclaratoria:
Art.102: "Dentro de los cinco das (3 en la provincia) computados desde la notificacin del acto definitivo
podr pedirse aclaratoria cuando exista contradiccin en su parte dispositiva, o entre su motivacin y la
parte aclaratoria deber resolverse dentro del plazo de cinco das".
114
La aclaratoria no es un recurso ya que no es una va de impugnacin pues no sirve para enmendar un
defecto de volicin, sino un defecto de expresin. Se peticiona solamente que la autoridad ponga en
claro, explique, despeje las ambigedades del acto.
La peticin de aclaratoria no interrumpe los plazos para recurrir, si en cambio, los suspende (Art.1, inc. e,
pto. 9 LNPA).
Sus efectos son retroactivos, y se considera el acto aclarado como si lo estuviera desde su nacimiento.
Queja:
Art. 71: "Queja por defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos ajenos al tramite de recursos: podr
ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerrquico, contra los defectos de tramitacin e incumplimiento
de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento y siempre que tales
plazos no se refieran a los fijados para la resolucin de recursos.
La queja se resolver dentro de los cinco das, sin otra sustanciacin que el "informe" circunstanciado que se
requerir si fuere necesario. En ningn caso se suspender la tramitacin del procedimiento en que se haya
producido y la resolucin ser irrecurrible".
La queja es un reclamo administrativo que las partes pueden interrumpir durante su curso o
sustanciacin, con el objeto de lograr que se cumplan trmites omitidos, o demorados o se realicen bien
los cumplidos defectuosamente. No hay plazo de interposicin del reclamo en queja, pero habr de tenerse
en cuenta la posible preclusin del tramite defectuoso o del vencimiento del plazo, si el tramite continua, a
pesar de esos defectos.
Amparo por mora:
Art.28: "El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre orden de
pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los
plazos fijados y en caso de no existir estos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin
emitir el dictamen o la resolucin de mero tramite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el
petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo
estimare pertinente requerir, a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe
sobre las causas de la demora aducida. La decisin del juez ser inapelable. Contestado el requerimiento o
vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la
orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el
plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o tramites pendientes".
Articulo 29: "La desobediencia a la orden de pronto despacho tornara aplicable lo dispuesto por el articulo
17 del decreto-ley 1.285/58.
Vence el plazo pactado pronto despacho 30 das sin resolucin silencio de la administracin.
Ante la inactividad de la administracin, no siempre le conviene al particular aplicar la sancin del "silencio
administrativo" (sentido negativo Art.10), y por ello la ley ha contemplado esta forma de obligar a la
administracin a resolver dentro del plazo que a ese efecto lo fije el juez.
Este instituto no es otra cosa que una orden judicial de "pronto despacho" de las actuaciones
administrativas. Por medio de el se posibilita que quien sea pare en el procedimiento administrativo
acuda a la va judicial, a fin de que emplace a la administracin a decidir las cuestiones sometidas a su
resolucin.
Tramite:
1- El peticionante debe acreditar la situacin objetiva de la mora administrativa.
2- admitida la procedencia formal de la peticin del amparo por mora el juez debe requerir a la autoridad
administrativa, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. El pedido de informe es
obligatorio para el juez.
3- Contestado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el juez podr:
a- rechazar el pedido.
b- Aceptado, librando la orden para que la autoridad administrativa despache las actuaciones en el plazo que
se establezca.
El Art. 17 del dec. Ley 1285/58 determina que toda falla en que incurran los funcionarios o empleados
pblicos ser interpuesta en conocimiento de la autoridad superior correspondiente, a los efectos de la sancin
disciplinaria.
Reclamacin administrativa previa:
Para demandar judicialmente al: estado nacional, entidades autarquicas.
115
Articulo 30: "El estado nacional o sus entidades autarquicas no podrn ser demandados judicialmente sin
previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o secretaria de la Presidencia o autoridad superior de la
entidad autrquica salvo cuando se trate de los supuestos de los artculos 23 (acto general) y 34 (acto
particular que agota instancia administrativa).
El reclamo versara sobre los mismos hechos y derechos que se invocaran en la eventual demanda judicial y
ser resuelto por las autoridades citadas".
Para agotamiento de la va previa administrativa, la 19.549 regula dos vas: 1 la recursiva y 2 el reclamo
administrativo previo. Estas dos vas no son alternativas ni sucesivas. Sirven para impugnar conductas
distintas.
La va del reclamo esta limitada a escasos supuestos que tienen que ser distintos a los contemplados en los
artculos 23 y 24 (impugnacin judicial).
S) actos en general, no procede el reclamo contra actos.
T) hechos se los puede impugnar desde que ocurrieron.
U) omisiones procede el reclamo cuando se peticionen conductas positivas del estado que este omite
realizar.
Claro que, en todos los casos se requiere que no haya acto administrativo con pronunciamiento adverso, pues
entonces entramos en el rgimen recursivo.
Articulo 31: "El pronunciamiento acerca del reaclamo deber efectuarse dentro de los noventa das de
formulado. Vencido el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco das,
podr aquel iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos
previstos en el articulo 28, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin. El poder
ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia publica,
podr ampliar fundadamente los plazos jurdicos, se encuentren o no en curso, hasta un mximo de ciento
veinte das y sesenta das respectivamente.
La denegatoria "expresa" del reclamo no podr ser recurrida en sede administrativa.
Los jueces no podrn dar curso a las demandas mencionadas en los artculos 23, 24 y 30 sin comprobar de
oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos y los plazos previstos en
el articulo 25 y en el presente.
La reclamacin se dirige al ministro, secretario de la Presidencia o autoridad superior del ente
competente, y se presenta indistintamente en el ministerio o secretaria o entidad descentralizada
respectiva.
Plazo para iniciar el juicio: despus del reclamo previo, el particular queda habilitado para iniciar la
accin judicial.
* Si hay resolucin expresa del reclamo, el particular tiene 90 das para iniciar la accin (Art. 25 inc. a LNPA).
* Si hay silencio, el plazo para accionar se computa desde el da siguiente al que venga el plazo para resolver
el pedido de pronto despacho.
Articulo 32: "El reclamo administrativo previo a que se refiere en los artculos anteriores no ser necesario si
mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:
a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado
indebidamente.
b) se reclamare daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
Denuncia de ilegitimidad:
"interposicin de recursos fuera de plazo.
6) Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perder el derecho
para articularlos, ello no obstara a que se considere la peticin comod enuncia de ilegitimidad por el rgano
que hubiera debido resolver el recurso, salvo que este dispusiere lo contrario por motivos de seguridad
jurdica o que por estar excedidas razonables pautas temporarias, se entienda que medio abandono
voluntario del derecho;"
No es un recurso administrativo autnomo, ya que la norma la caracteriza como un recurso administrativo
extemporneo. Se trata de un "saneamiento jurdico" que salva a los recursos presentados fuera de termino.
Una vez presentado el recurso extemporneo, el servicio jurdico permanente debe verificar el cumplimiento
de los recaudos esenciales y formales. Advertidas por el recurso que fue presentado fuera de termino, se da
curso a la denuncia de ilegitimidad.
116
La Corte Suprema en el caso "Gorordo" dijo que, "la denuncia no habilita la va judicial en virtud de que
seria injusta para el que presento el recurso en termino violando as el Derecho de igualdad, por que hay un
plazo para interponer el recurso"
Viabilizada la procedencia formal de la denuncia de ilegitimidad, habilita su consideracin como si se tratara
del recurso administrativo especfico.
La decisin de la denuncia de ilegitimidad, en cuanto al fondo es irrecurrible en sede administrativa y
judicial. Ella se agota en si misma en cuanto valoracin por el rgano que resuelve.
F) Proceso Administrativo:
Concepto:
Si el recurso o reclamo interpuesto por el particular en sede administrativa satisface sus pretensiones, se agota
all la impugnabilidad del obrar pblico.
Ahora bien, si la decisin administrativa es desestimatoria, contraria a las pretensiones del particular, a
este le queda la posibilidad de acudir a la va judicial.
A las garantas judiciales de los administrados se los llama "contenciosos-administrativo" o "proceso
administrativo".
Clsicamente se ha dicho que el Contencioso- administrativo, importa la solucin judicial al conflicto
jurdico que crea el acto de la autoridad administrativa que vulnera derechos subjetivos o agravia
intereses legtimos de algn particular o de otra autoridad administrativa, por haber infringido aquella,
de algn modo la norma legal que regla su actividad y a la vez protege tales derechos o intereses.
Modernamente se expresa que el proceso administrativo significa un medio para dar administracin
jurdica a las pretensiones de la administracin y de los administrados afectados en sus derechos por el
obrar pblico.
Sistemas:
1- Tribunales administrativos renen las siguientes caractersticas:
no forman parte del PJ., sino de la administracin.
Carecen de vinculacin con el PJ., sus decisiones no son revisables por los tribunales judiciales.
Actan separados de los rganos que cumplen funciones propiamente administrativas, y que en su conjunto
se denominan administracin activa.
Son verdaderos tribunales de derecho comn en materia administrativa.
2- Tribunales Judiciales se confa a un rgano imparcial e independiente, el PJ., la competencia procesal
administrativa.
En nuestro pas en el orden nacional los rganos competentes en materia procesal administrativa son los
juzgados federales con una segunda instancia ante las Cmaras respectivas (Art.116 y 117 CN y 32 dec.
Ley 1285/58).
En el orden provincial debe distinguirse entre aquellas provincias que establecen una instancia nica a
cargo de los respectivos Tribunales Superiores de provincia (en San Luis Art. 213. inc.3 CNProv.), y
aquellas que establecen una instancia nica ordinaria ante una Cmara del fuero Contencioso Administrativo.
Finalmente hay provincias que establecen una doble instancia ordinaria.
3- Tribunales Mixtos sistema en el que se dividen los asuntos entre tribunales judiciales ordinarios y
tribunales administrativos.
117
- procurador general solo se le corre vista
- fiscal de Estado defiende al PE y acta como actor cuando demandan a otra autoridad administrativa.
Juicio Contencioso- Administrativo cuando se agoto la va administrativa.
Ante STJ: primera y nica instancia.
Legitimacin activa los que tienen un derecho subjetivo o inters legtimo.
Notificacin del acto definitivo 30 das para interponer accin contencioso- administrativa.
Rigen los principios del juicio ordinario acompaar documentacin con la demanda, la prueba restante
se ofrece dentro de los 10 das de la apertura a prueba, excepciones las mismas salvo: litispendencia e
incompetencia se presentan conjuntamente con la contestacin de la demanda, la de arraigo no.
El Superior Tribunal analiza la procedencia extrnseca ordena el traslado a fiscal de estado para la
contestacin de la demanda plazo 15 das.
Periodo de prueba 40 das alegatos plazo comn 6 das para cada uno.
Vista al procurador general autos para sentencia notificacin posibilidad de recurrir.
ACPM.
BOLILLA 19
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
A) Tipos de responsabilidad: contractual y extracontractual:
El funcionamiento de los tres rganos del estado genera responsabilidad sobre su actuacin lcita o ilcita
La divisin de la responsabilidad contractual y extracontractual, que tiene gran arraigo en el derecho civil,
tambin puede formularse en el derecho administrativo, aunque sobre bases distintas, ya que en ambos casos la
restitucin debe regirse por las reglas de la justicia conmutativa. Se trata de una clasificacin que responde
sobre todo a fines didcticos, la restitucin es siempre un acto de justicia conmutativa (que obliga a reparar
en proporcin al caso), la reparacin debida guarda conformidad con un principio de justicia legal o general,
por cuyo merito el deber del administrado a soportar las cargas publicas exige que todo sacrificio se
imponga en forma igualitaria. Pero la restitucin siempre ser un acto de la justicia conmutativa, por que
ella no es de justicia legal o general sino que es de justicia particular, donde se restituye algo a un individuo en
proporcin a la cosa y no a la posicin o participacin que ese individuo tenga como parte en la comunidad.
La ilegitimidad no lleva como presupuesto la nocin de culpa sino la de incumplimiento de la funcin
administrativa, juzgado de acuerdo a leyes administrativas.
En la responsabilidad extracontractual deben distinguirse los supuestos en que la actuacin del estado sea
ilegitima, de aquellos otros en que se trate de actuaciones legitimas. En el primer caso, la reparacin debe
ser integral, ya se que se trate de la actuacin de la administracin publica como de los actos ocasionados por
la actividad legislativa (ley inconstitucional) o judicial (condena dictada por error). En el supuesto de daos
causados por una actuacin estatal legitima (ya sea de naturaleza administrativa, legal o judicial), si bien
existe el deber de los administrados de soportar sacrificios patrimoniales por razones de inters publico o bien
comn, es justo que la reparacin deba limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los
daos que sean consecuencia directa e inmediata de la actuacin estatal.
Responsabilidad del estado:
a-
* Actos legislativos puede ser actividad legitima o ilegitima.
* Por actos jurisdiccionales se considera actividad ilegitima.
* Por actos del organismo ejecutivo.
b- contractual 10 aos
Extracontractual 2 aos.
c- por actos legtimos solo valor objetivo
Por actos ilegtimos reparacin integral.
119
Se trata, por lo dems, de un principio reconocido por el derecho constitucional argentino que estatuye que la
igualdad es la base de las cargas pblicas (Art. 16 CN).
Las ideas expuestas tornan necesario formular un replanteo de las clasificacin tradicionales sobre la
responsabilidad del estado (administrativa, legislativa y judicial) para centrar la cuestin sobre nuevas bases,
pues segn se trata de la actuacin legitima o ilegitima del estado, va a diferir el alcance y la medida de la
reparacin.
120
Presupuesto de la responsabilidad:
a- imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un rgano del estado en ejercicio u ocasin de
sus funciones se trata de una imputacin objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad.
b- Falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestas por la
Constitucin, la ley o el reglamento, o por el funcionamiento defectuoso del servicio, sea el
incumplimiento derivado de una accin u omisin.
c- La existencia de un dao cierto en los derechos del administrado el dao puede ser actual o futuro, pero
cierto. Debe hallarse individualizado, no afectando por igual a todos los administrados. Puede ser un
derecho subjetivo o un inters legitimo, pero debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero.
d- Conexin causal entre el hecho o acto administrativo y el dao ocasionado al particular.
Plazo de prescripcin:
No habiendo precepto expreso en el derecho administrativo, resulta aplicable el Art. 4023 CC., que establece
un plazo de prescripcin de 10 aos para las acciones personales por deudas exigibles y para las acciones de
nulidad.
Sin embargo, este no ha sido el criterio seguido por la corte, que ha dispuesto que cuando no media una
vinculacin contractual, el plazo de prescripcin para demandar al estado por actos o hechos lcitos o
ilcitos es de dos aos, a tenor de lo dispuesto por el 4037 CC.
121
5- La realizacin de obras pblicas que disminuyan el valor de los inmuebles linderos particulares, por
ejemplo: restauran a la orilla de una ruta que despus se cambia.
En todos estos supuestos la responsabilidad es objetiva, pero no se vincula con la idea de falta de
servicio. El fundamento de ella es el principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad
ante las cargas pblicas.
Reglas que gobiernan la restitucin:
Aqu se aplican las reglas atinentes a la indemnizacin debida por los daos provocados por los actos
ilegtimos, con exclusin del lucro cesante.
La razn de esta exclusin es que la situacin del administrado no es la misma en ambos casos. En la
responsabilidad por acto legitimo soporta el dao en virtud de los deberes o cargas impuestas por la
justicia legal o general, en cambio en la responsabilidad por actos ilegtimos, el no debe contribucin o
servicio alguno al estado por que nadie esta obligado a soportar actividad daosa ilegitima.
La corte con posterioridad al caso "Jucalan", ha sostenido el criterio de la responsabilidad integral (dao
emergente y lucro cesante) en varios precedentes.
El estado debe al particular perjudicado por:
- acto ilegitimo reparacin integral (dao emergente + lucro cesante + dao moral).
- Acto legitimo solo dao emergente.
Plazo de prescripcin:
La Corte ha aplicado el plazo de dos aos del 4037 CC., lo cual traduce una tendencia contraria al
reconocimiento de indemnizacin debida a los particulares.
Adems, la responsabilidad contractual del CC., se basa primordialmente en la ilicitud subjetiva, mientras que
el derecho administrativo ha estructurado una responsabilidad totalmente objetiva. Todo ello sin contar
que el propio texto del 4037 se refiere al ejercicio de las acciones tendientes a consagrar la responsabilidad
civil.
La norma que debera aplicarse es la del 4023 CC., segn la cual Toda accin personal por deuda exigible
se prescribe a los 10 aos, salvo disposicin especial. Igual plazo regir para oponer la accin de nulidad,
tratese de actos nulos o anulables si no estuviere previsto un plazo menor.
122
actividades legalmente honestas, quienes las ejerciten no pueden pretender el amparo del derecho, no hay
responsabilidad alguna del estado.
2 Destruccin o decomiso de cosas muebles peligrosas para la salud o seguridad de los habitantes o para la
economa publica (por ejemplo: el sacrificio de vacunos atacados de aftosa) no hay responsabilidad del
estado por que tales cosas no constituyen una propiedad que se halle en estado legal, por lo que entonces no
tiene la proteccin del orden jurdico.
3 Ley que dispone el monopolio estatal de una industria licita, les prohbe su ejercicio para el futuro a los
administrados que hasta entonces la ejerca (por ejemplo: suministro de gas) la actitud del estado es licita y
corresponde a sus prerrogativas constitucionales. Pero los daos ocasionados a los administrados que ejercan
esas actividades, son indemnizables y constituyen supuestos de responsabilidad del estado por sus actos
legislativos.
4 El cambio del derecho objetivo, en cuanto produzca un perjuicio en el patrimonio de los administrados (por
ejemplo: el supuesto de una ley que declare del dominio publico bienes o cosas hasta entonces del derecho
privado de los particulares), tambin genera la responsabilidad del estado.
En doctrina es casi unnime la opinin de que, para que el estado sea extracontractualmente
responsabilizado por el dao resultante de la aplicacin de una ley, tal dao debe individualizarse con
relacin a una persona o grupo de personas, es decir que el dao debe ser especial, particular o singular
y no universal o general.
Marienhoff disiente de ellos: si una ley provoca un perjuicio o dao que no sea precisamente particular,
especial o singular, sino general o universal, y tal ley estuviere en oposicin a alguna declaracin, derecho o
garanta establecidos en la constitucin, aquella ley seria irrita por inconstitucional, y, si fuera aplicada, el
estado debe ser responsabilizado por los daos que ello produzca, condenndosele a satisfacer la
indemnizacin correspondiente.
123