POSESIN DE PORNOGRAFA INFANTIL, INTERNET Y MEDIOS INFORMTICOS.

NECESIDAD DE
PRECISIN TERMINOLGICA Y LEGISLACIN PENAL

Vaninetti, Hugo A.

Vaninetti, Gustavo J.

Publicado en: DPyC 2017 (julio) , 21 LA LEY 24/08/2017 , 1

Sumario: I. Introduccin. Pornografa infantil e Internet. II. Concepto de pornografa infantil.

III. Precisin en la terminologa. IV. Bien protegido. V. La posesin. Diferencia con la
"posesin fugaz" o mera visualizacin. Supuesto de visualizacin casual o por error. VI.
Streaming. VII. Sexting. VIII. La posesin de pornografa infantil y el grooming. IX.
Crtica. X. Antecedentes normativos de posesin de pornografa infantil. XI. Proyectos de ley
sobre regulacin de la pornografa infantil. XII. Palabras finales.

Cita Online: AR/DOC/1540/2017

Al penalizar la posesin de pornografa infantil para consumo personal los bienes jurdicos
protegidos seran la seguridad de la infancia en abstracto y su dignidad. La posesin de
pornografa infantil o juvenil supone una lesin al bien jurdico, que se perpeta o reaviva en
cierta forma en cuanto la posesin procede por lo general de un trfico previo. Estos materiales
son una amenaza por la gravedad de los crmenes cometidos contra la niez e inducen a los
usuarios potenciales a pensar que en estos casos no estn satisfaciendo sus tendencias pedfilas
y, por lo tanto, promueven la explotacin de los nios.

I. Introduccin. Pornografa infantil e Internet

La pornografa infantil encuentra en Internet un reducto ideal para que los distintos engranajes
del sistema encastren perfectamente.

Este medio ha facilitado el intercambio (comercial o no) de dicho material, debido

fundamentalmente en gran medida a las ventajas que proporciona, como lo es la de facilitar la
descarga de archivos, los menores costos econmicos, otorgarle a los usuarios de esta prctica
un aparente manto de anonimato al camuflarse en identidades ficticias o no identificables que
dificultan, aunque no hacen imposible, su identificacin y ubicacin, la contingencia cierta de
transcribir por esta va hasta actos aberrantes de abusos de adultos y de menores en vivo y
directo, entre otros.

Si a todo esto le sumamos que, a la par de los avances tecnolgicos y su masificacin, cualquier
usuario puede disponer de una modesta o costosa cmara de fotografa de video digital,
computadora personal o celulares inteligentes con dicha capacidad incluso superiores a las
primeras, que facilitarn no solo la captacin sino tambin la transmisibilidad de las imgenes
por Internet al instante, este contexto hace que el crecimiento sea vertiginoso y exponencial
llevando como contrapartida lgica a un aumento de la demanda (1).

Si bien los pederastas y pedfilos siguen comunicndose presentes en redes muy selectas a
travs de programas de intercambio de archivos, los llamados P2P, y la produccin de este tipo
de contenidos sigue siendo mayoritariamente de produccin domstica y por fuera del circuito
comercial se viene observando tambin que las grandes organizaciones criminales han
convergido en su produccin y comercializacin sobre todo a travs de la Internet profunda (2)
aduendose lenta, pero progresivamente, de una porcin importante de ese nefasto mercado
construyendo canales de intermediacin.

Esta nueva operatoria ilcita que realizan dichas organizaciones a la par de otras como la venta
de estupefacientes, armas, turismo sexual, etc., se debi a que Internet es un medio ideal por
las ventajas intrnsecas que posee (globalizacin, tcnicas de anonimato, etc.).

Patentemente Internet refleja y potencia la nocin de que la pornografa infantil es un monstruo

que necesita alimentarse constantemente con material nuevo y es precisamente esa concepcin
desde donde nace la necesidad imperiosa de penalizar tambin la conducta de quien se
encuentra en uno de esos eslabones de la cadena: el que consume poseyendo material con el
referido contenido, pues no solo afecta y daa gravemente a los menores implicados.

As como el dibujo, las pinturas y grabados fueron lentamente desplazados por la fotografa
primero y luego por las cintas de video, la irrupcin de Internet fue el disparador de la onda
expansiva para que dichos efectos fuesen potenciados.

La mera posesin de una escena en la que aparece un menor ultrajado perpeta, expande y
multiplica la agresin contra su libertad y dignidad y mucho ms si se trata de un medio masivo
y global como lo es Internet. El doctrinario espaol Gimbert Ordeig sostiene con acierto, desde
nuestra ptica, que la posesin hace que "el adquirente de pornografa infantil, cada vez que
pasa en el video las imgenes reproducidas, perpeta el ataque a la libertad y a la dignidad de
los nios que han sido grabados previamente; y por otra parte contribuye al mantenimiento y
expansin de esta degradante industria que tiene por objeto y presupuesto la comisin de
gravsimos delitos sexuales contra nios y nias, pues aquella solo puede desarrollarse sobre la
base de que el material filmado va a generar beneficios, encontrando compradores" (3).

II. Concepto de pornografa infantil

Una definicin amplia de pornografa infantil la encontramos en la ley 25.763, que aprueba el
"Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la venta de nios,
la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa" (Asamblea General de Naciones
Unidas, 25/5/00), el que en su art. 2, inc. c), establece que "por pornografa infantil se entiende
toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explcitas,
reales o simuladas, o toda representacin de las partes genitales de un nio con fines
primordialmente sexuales".

"En definitiva, el material que pueda caracterizarse como pornografa infantil girar en torno a:
contenidos visuales que incluyan fotos, imgenes, videos, caricaturas, dibujos, pinturas;
contenidos auditivos, incluyendo grabaciones de audio con voces simuladas o reales de personas
menores de edad; y contenidos escritos, es decir, todo tipo de textos que describan escenas
pornogrficas con personas menores de edad" (4).

Con la reforma de la ley 26.388, ya no se utiliza el trmino "pornogrfico", sino que se habla de
"toda representacin de un menor de dieciocho aos (5) dedicado a actividades sexuales
explcitas o toda representacin de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales", adoptando, de esa forma, la definicin de pornografa del mencionado Protocolo, a
excepcin de las actividades sexuales explcitas simuladas.

La Declaracin de Ro de Janeiro, del Tercer Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual de

Nios, Nias y Adolescentes, de 28 de noviembre de 2008, apartado II sobre "Formas de
explotacin sexual y sus nuevos escenarios", alude a la necesidad de criminalizar la produccin,
distribucin, recepcin y posesin intencional de pornografa infantil: "incluyendo imgenes
virtuales y la representacin de nios, nias y adolescentes con fines de explotacin sexual".

III. Precisin en la terminologa

Coincidimos luego de analizar durante aos esta problemtica en afirmar que de por s es muy
discutible emplear el trmino "pornografa infantil" como si fuese un subgnero de la gestada
por personas adultas que realizan actos sexuales con pleno consentimiento de los que participan
en ella y el cual es una actividad lcita.

Hablar de pornografa infantil implicara que ese consentimiento tambin existe cuando no es
as, ya que las imgenes de ndole sexual de un menor constituyen por s abuso o explotacin y,
por lo tanto, dichos menores son vctimas de un delito.

Lo conveniente sera hablar de trminos como "abuso sexual infantil documentado", "material
de abuso sexual infantil", "material sexual infantil explotador", "abuso sexual infantil
representado" o "imgenes de abuso infantil".

El trmino "pornografa infantil" quedara limitado a aquellos contenidos que se refieren a actos
sexuales donde intervienen adultos que se hacen pasar por nios (pseudoporno).

No obstante ello y, formulado la pertinente aclaracin que efectusemos, en el presente trabajo

continuaremos empleando la terminologa "pornografa infantil" por ser sta la aceptada en la
actualidad para referirse a la temtica que aqu estamos tratando.

IV. Bien protegido

Entendemos que al penalizar la posesin de pornografa infantil para consumo personal los
bienes jurdicos protegidos seran la seguridad de la infancia en abstracto y su dignidad.

La posesin de pornografa infantil o juvenil supone una lesin al bien jurdico, que se perpeta
o reaviva en cierta forma en cuanto la posesin procede por lo general de un trfico previo.

Estos materiales son una amenaza por la gravedad de los crmenes cometidos contra la niez e
inducen a los usuarios potenciales a pensar que en estos casos no estn satisfaciendo sus
tendencias pedfilas y, por lo tanto, promueven la explotacin de los nios (6).

V. La posesin. Diferencia con la "posesin fugaz" o mera visualizacin. Supuesto de

visualizacin casual o por error

Una cuestin que, de legislarse la posesin de contenidos con pornografa infantil, como
susceptible de recibir un reproche penal, estar dada en determinar qu se entiende por poseer.

El poseer en estos casos debe ser entendido en el sentido de tener en su poder

independientemente del soporte (videos, fotografas, etc.) o el medio que se emplee (revistas,
libros, Internet, etc.), materiales en donde queden registradas imgenes visuales o auditivas de
participaciones de menores de edad en prcticas sexuales.

En el caso particular de que el medio sea el informtico se poseer cuando una persona tiene a
su merced y disponibilidad el/los archivo/s con material de abuso sexual infantil en unidades
tanto de una terminal informtica y/o de comunicaciones (computadora, notebook, tablet,
smartphone, etc.) y en unidades de almacenamiento externo, como el supuesto de algn
servicio de la nube (cloud computing), pendrive, DVD, CD, etc. Es decir que los contenidos con
pornografa infantil deben estar grabados en un soporte de datos y a disposicin de quien lo
posee.

Adems la posesin de pornografa infantil debe entenderse como consumado desde el

momento en que existe conocimiento de la prohibicin de la posesin.

Entendemos que tambin los lmites temporales debern ser tenidos en cuenta para poder
configurar lo que se entiende por poseer ya que la posesin deber ser prolongada.

El espacio temporal tendr importancia a la hora de diferenciar la posesin simple de una

"posesin fugaz" o mera accin visionaria del contenido con pornografa infantil, por ejemplo a
travs del streaming, cuestin esta ltima que se tratar ms adelante en el presente trabajo.

Dicha posesin fugaz puede darse cuando una persona al advertir los contenidos los elimine (7)
con lo cual el tiempo de la posesin puede no ser particularmente prolongado, o incluso muy
reducido.

Debemos sealar, sin embargo, aun cuando estemos en presencia de una posesin fugaz o la
mera visualizacin de los contenidos, y cuando aun sean borrados del historial los enlaces a
pginas con contenido pornogrfico infantil o ser eliminados los archivos de la carpeta de
descargas u otras del escritorio de una terminal, pueden seguir alojados en su memoria cach
(8) los contenidos incluso de imgenes mediante thumbnails (9), por lo que en cierto sentido
dichos contenidos siguen estando en la terminal aun cuando la voluntad de la persona fue la de
eliminarlos o simplemente porque no saben que siguen alojados aunque no visibles.

En ambos casos no se configurara la posesin de material con pornografa infantil en el sentido

que expresamos puesto que no existe intencionalidad de almacenamiento/archivo y porque
ante cierto supuestos, como los antes tratados, el acceso a la pornografa no es equivalente a
poseerla.

Existen ciertas situaciones que deben ser excluidas del reproche penal, como lo que ocurre
cuando a una persona se le encuentra en un procedimiento en alguna de sus terminales
materiales con pornografa infantil al cual aquella accedi accidentalmente. En estos casos
estara ausente el dolo necesario para ser pasible de una sancin penal en el supuesto de la
posesin, siempre que esta est prevista en la ley penal.

La intencionalidad es clave en esta cuestin, y estara dada por la deliberada voluntad del sujeto
de obtener a sabiendas el material con pornografa infantil para su satisfaccin personal y/o
para poder intercambiar dicho material con otras personas de su crculo con el objetivo de
obtener nuevo material. El circuito usual de pornografa infantil por Internet suele emplear la
frmula send to receive (enva y recibirs).

Incurrira en estos supuestos la persona que teniendo la intencin de bajar de la red una
determinada pelcula o archivo con fines didcticos, y guiados tal vez por su ttulo, sea por un
error o un ardid tramado por un tercero, proceda a bajar contenidos con pornografa infantil.
Aqu el usuario se encuentra con un material distinto al requerido por l.

No menor ser la cuestin a dilucidar si se da la siguiente situacin: una persona que navega por
Internet y accidentalmente ingresa a un sitio de pornografa infantil, apreciando solamente su
contenido.
Aqu debemos mencionar que por ms que se navegue, lo que se visit queda registrado en los
archivos temporales de la computadora del usuario, las imgenes estn incluidas, incluso sus
miniaturas (thumbnail) (10).

En estos casos, deberamos entender que no habra intencin de poseer las imgenes, porque
una pauta para interpretar lo contrario (posesin simple) estara dada en que esas imgenes
fueran archivadas en carpetas especficas dentro de la terminal (computadora, tablet, telfono
inteligente, etc.) y las imgenes fueran bajadas y convenientemente colocadas en ellas.

En nuestra opinin, la navegacin fortuita, casual en sitios de este tipo de contenidos, no puede
dar a lugar a entender, por ms que queden registros en las terminales, que nos encontremos
con el concepto de posesin simple. La simple instalacin en esos archivos temporarios, en la
memoria cach, sera un indicio de que una visita ha sido casual sin intencin de poseer dicho
material, como as tambin lo sera poder probar mediante los registros de navegacin que la
visita no ha sido frecuente (revisar el historial de bsqueda).

Especficamente sobre la cuestin de la memoria cach existe una sentencia en los EE.UU. del
Superior Court of Pennsylvania en la causa "Commonwealth of Pennsylvania vs. Anthoni
Diodoro", del ao 2007, donde se anul una condena por posesin de pornografa infantil al
entender el tribunal que la fiscala no haba probado que el acusado "posea" conscientemente
pornografa infantil en su computadora, dado que es posible que sitios e imgenes pueden ser
almacenados automticamente en el cach de la misma. Para configurar posesin, consider
dicho tribunal, que es necesario que las imgenes hayan sido descargadas al disco duro.

La posesin de pornografa infantil, entonces, estar dada en nuestra opinin cuando se cumpla
una serie de pautas: debe existir una intencionalidad por almacenar/archivar contenidos, que
dichos contenidos sean para su propio uso, ser una conducta que se prolongue en el tiempo,
que los contenidos sean almacenados/archivados en soportes tanto internos de las propias
terminales como externos a ellas.

Reconocemos que todas estas cuestiones aqu planteadas sern, sin dudas, objeto de un arduo
debate doctrinal y jurisprudencial de instituirse la figura necesaria de la posesin de pornografa
infantil.

VI. Streaming

Ante las nuevas figuras penales las organizaciones criminales, as como las redes de pederastas
y pedfilos, van experimentando con nuevas tcnicas que posibiliten quedar exentos de la
persecucin penal, apendose de las lagunas que el ordenamiento normativo va dejando.

Una cuestin que tambin debe suscitar debate es el consumo de imgenes de abuso sexual
infantil en Internet a travs de los servicios de streaming (11).

Aqu estamos en esta modalidad en particular tambin frente al ltimo eslabn del circuito que
importa la contemplacin sin posesin.

En el streaming se hace visible un archivo sin necesidad de descarga en el disco duro de la

computadora o cualquier otra terminal.

De penalizarse esta conducta, se debiera hacer sobre la base de indicios como la frecuencia de
visitas (al sitio o) a los sitios que albergan este tipo de contenidos o si el usuario paga por verlo.

VII. Sexting
Tampoco podra encuadrarse en el mbito de la posesin las imgenes sexuales de menores que
son capturadas mediante la prctica del sexting (12), que consiste en el envo de contenidos de
tipo sexual (fotografas y/o videos y textos) producidos generalmente por el propio remitente a
otras personas por medio de telfonos mviles.

Dichos contenidos pueden ser generados, en cuanto a protagonistas y poseedores, por jvenes
menores, pero en edad de consentir sexualmente.

La posesin para el propio uso de este tipo de imgenes no sera tpica, puesto que no se vulnera
ningn bien jurdico como la libertad y la indemnidad sexual de quienes practican sexting.

VIII. La posesin de pornografa infantil y el grooming

El grooming engloba a todas aquellas prcticas online que realizan adultos (groomers) para
ganarse la confianza de un menor fingiendo empata, cario, etc., normalmente bajo una falsa
identidad de otro/a menor (conocido o no de la vctima), con la finalidad de satisfacer sus
apetencias sexuales (13).

Ha sido definido tambin como el "proceso sexual abusivo facilitado por el uso de las nuevas
tecnologas que consiste en la interaccin comunicacional de un adulto con un menor con fines
sexuales y abusivos, a travs de un despliegue de una conducta deliberada para captar su
atencin, confianza, para obtener imgenes sexuales y aun lograr un encuentro sexual abusivo"
(14).

Como parte del proceso de seduccin y bsqueda de empata va Internet (chat, redes sociales,
etc.), los groomers pueden exponerles a los menores pornografa infantil que ellos poseen
pretendiendo convencerles de que determinadas conductas sexuales son algo "normal", puesto
que otros nios tambin lo hacen y como prueba de ello estn dichos contenidos que les hace
visualizar. A travs de esta tctica se busca que el menor de edad deje de inhibirse y acte como
el groomer lo desea, como por ejemplo incitarlo a que se site frente a la webcam, se desvista
y hasta realice prcticas sexuales (ej. masturbacin). Dichas imgenes sexuales explcitas son
usadas luego por el adulto al develar su verdadera edad para asegurar el silencio de la vctima
infantil con la amenaza de mostrar las fotografas a los padres, a sus iguales o a otros. Esta
extorsin sirve adems para el fin ltimo del groomer que es concertar encuentros fuera del
mbito virtual que suelen culminar con el abuso sexual.

IX. Crtica

Quienes se oponen a la penalizacin de la posesin de pornografa infantil se fundan en el

principio de intervencin mnima en materia de derecho penal, por medio del cual el Estado no
protege a todos los bienes sino a aquellos que revisten mayor gravedad.

Tambin se aduce que no basta con suponer que una conducta pueda incidir en la comisin de
otros delitos y citan que de aceptarse como figura penal la posesin de pornografa infantil
porque puede a su vez favorecer a otros delitos sera como criminalizar, por ejemplo, a una
persona por el prstamo de un libro a otra bajo la sospecha de que sta puede fotocopiarlo
infringiendo derechos de autor. En el caso especfico de la pornografa infantil arguyen que es la
adquisicin y no el consumo del material la causa ms relevante para promover la actividad
productora de pornografa infanto-juvenil.

Quienes sostienen la no punibilidad de la posesin simple de material con pornografa infantil

se basan fundamentalmente en dos criterios a saber:
- Considerar que la penalizacin de la posesin de pornografa se hizo por la dificultad de probar
la intervencin del sujeto activo en la cadena de produccin, comercializacin y distribucin de
pornografa infantil, buscando sancionar a los partcipes en la cadena de comercializacin o
distribucin de este tipo de material.

- Resguardarse en la llamada "zona de reserva de los derechos" que establece el artculo 19 de

nuestra Constitucin Nacional, esto es, la garanta constitucional del derecho a la intimidad de
las personas.

Consideramos que tales argumentos no son suficientes para no reprimir la mera posesin de
material con pornografa infantil.

Debe tenerse en cuenta que quien consume este tipo de material conoce, o al menos debera
conocer, que es el producto de hechos ilcitos, y que, ante ello, se debe entender que la
intimidad no se torna en absoluta debido a que se est afectando con la actividad derechos de
terceros. Bien lo sostiene la misma Constitucin Nacional cuando dice que "las acciones privadas
de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...". No hay
lugar a dudas que la pornografa infantil constituye un gravsimo perjuicio a terceros. Y estos no
son cualquier tercero. Son nios, nias y adolescentes a quienes se les debe la mayor y ms
amplia de las protecciones debido a su situacin de infeccin y vulnerabilidad.

En la causa "Osborne v. Ohio" la Corte Suprema de los EE.UU. en el ao 1990 determin que
ilegalizar la tenencia privada de pornografa infantil tal como lo hizo el Estado de Ohio no
constituye una violacin de la Constitucin de los Estados Unidos argumentando que "es con
certeza razonable para el Estado concluir que la produccin de pornografa infantil decrecer si
se penaliza a los que poseen y ven este producto, reduciendo de este modo la demanda" y que
"dada la importancia del inters del Estado en proteger a las vctimas de la pornografa infantil,
no podemos culpar a Ohio por intentar suprimir este vicio en todos los niveles en la cadena de
distribucin. De acuerdo con lo afirmado por el Estado, desde que hemos decidido en el caso
Ferber, mucho del mercado de la pornografa infantil se ha vuelto clandestino y ahora resulta
difcil sino imposible resolver el problema de la pornografa infantil atacando solamente la
produccin y la distribucin...".

"La existencia continua de la pornografa le causa a las vctimas infantiles un dao continuado al
perseguirlos durante los aos venideros. La prohibicin de un Estado a la posesin y vista
incentiva a quienes poseen estos materiales a destruirlos. En segundo lugar, el incentivar la
destruccin de estos materiales es tambin deseable porque la evidencia sugiere que los
pedfilos usan la pornografa infantil para seducir a otros nios a que tengan actividades
sexuales" (15).

La Corte Suprema canadiense en el caso "Regine vs. Sharpe" (2001), sostuvo que existe un
vnculo racional para establecer que la posesin de pornografa juvenil causa perjuicios a las
personas menores de edad utilizadas para tal fin. En esta misma lnea, consideramos que no es
posible equiparar la conducta de posesin de pornografa de menores de edad con la de
posesin de drogas o estupefacientes, puesto que, mientras que en la posesin de drogas nos
encontramos ante un bien jurdico disponible, a saber, la propia salud; en el caso de posesin
de pornografa necesariamente se afect un bien jurdico indisponible, tal es la libertad y/o la
indemnidad sexual de la persona utilizada, adems de perpetuarse una afectacin en su
integridad moral y en su propia imagen, puesto que la posesin de dichas imgenes perpeta la
lesin a estos ulteriores bienes jurdicos.
X. Antecedentes normativos de posesin de pornografa infantil

1. Convencin de Cibercriminalidad

La Convencin del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen (Budapest 23/11/2001) establece un

catlogo de conductas punibles, entre las que se destaca la posesin de pornografa infantil en
un sistema informtico o en un medio de almacenamiento de datos informticos.

Especficamente en el artculo 9 referido a los "Delitos relacionados con la pornografa infantil"

establece que "cada Parte adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que resulten
necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la comisin deliberada e ilegtima de
los siguientes actos (...) e) la posesin de pornografa infantil en un sistema informtico o en un
medio de almacenamiento de datos informticos".

Sin embargo establece en su apartado 4 que "cualquier Parte podr reservarse el derecho a no
aplicar, en todo o en parte, la letra e) del apartado 1" (posesin de pornografa infantil).

2. Espaa

Artculo 189 del Cdigo Penal espaol (16):

"Inc 5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografa infantil o en cuya elaboracin se
hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin, ser castigado
con la pena de tres meses a un ao de prisin o con multa de seis meses a dos aos.

La misma pena se impondr a quien acceda a sabiendas a pornografa infantil o en cuya

elaboracin se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial proteccin,
por medio de las tecnologas de la informacin y la comunicacin".

3. Cdigo Penal de Colombia

Prev en su art. 218 (17) lo siguiente: "Pornografa con personas menores de 18 aos. El que
fotografe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene,
trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones
reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 aos de edad, incurrir en prisin
de 10 a 20 aos y multa de 150 a 1500 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Igual pena
se aplicar a quien alimente con pornografa infantil bases de datos de Internet, con o sin fines
de lucro. La pena se aumentar de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la vctima".

4. Cdigo Penal de Per

Su artculo 183-A. establece que "El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece,
comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio objetos, libros, escritos,
imgenes, videos o audios, o realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en los cuales
se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho aos de edad, ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez aos y con ciento veinte a trescientos
sesenta y cinco das multa.

La pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de doce aos y de cincuenta a
trescientos sesenta y cinco das multa cuando:

1. El menor tenga menos de catorce aos de edad.

2. El material pornogrfico se difunda a travs de las tecnologas de la informacin o de la
comunicacin.

Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo
173 o si el agente acta en calidad de integrante de una organizacin dedicada a la pornografa
infantil, la pena privativa de libertad ser no menor de doce ni mayor de quince aos. De ser el
caso, el agente ser inhabilitado conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artculo 36".

5. Mxico

El art. 202 bis de su Cdigo Penal prev "Quien almacene, compre, arriende, el material al que
se refieren los prrafos anteriores sin fines de comercializacin o distribucin se le impondrn
de uno a cinco aos de prisin y de cien a quinientos das de multa. Asimismo estar sujeto a
tratamiento psiquitrico especializado"

6. Costa Rica

El Cdigo Penal, en su art. 173 bis, establece que "Ser sancionado con pena de prisin de seis
meses a dos aos, quien posea material pornogrfico en el que aparezcan personas menores de
edad, ya sea utilizando su imagen y/o su voz".

XI. Proyectos de ley sobre regulacin de la pornografa infantil

En nuestro pas se han presentado distintos proyectos penalizando la posesin simple de

pornografa infantil. Entre ellos se pueden citar a modo de ejemplo los siguientes.

1. Proyecto de la Senadora Ana M. Corradi de Beltrn (18) .

"Modifquese el artculo 128 del Cdigo Penal que quedar redactado de la siguiente forma:

Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos el que produjere, financiare, ofreciere,
comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda
representacin de un menor de dieciocho aos dedicado a actividades sexuales explcitas o toda
representacin de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el
que organizare espectculos en vivo de representaciones sexuales explcitas en que participaren
dichos menores.

Ser reprimido con prisin de cuatro meses a dos aos el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el prrafo anterior con fines inequvocos de distribucin
o comercializacin. Ser reprimido con prisin de un mes a tres aos el que facilitare el acceso
a espectculos pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de catorce aos".

"Ser reprimido con prisin de 1 mes a 3 aos el que tuviere en su poder las representaciones
previamente descriptas con el fin de uso y consumo personal".

2. Otro proyecto del 2010 (19) fijaba:

"Modifquese el artculo 128 segundo prrafo del Cdigo Penal, el que quedara redactado de la
siguiente forma:

Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos el que produjere, financiare, ofreciere,
comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda
representacin de un menor de dieciocho aos dedicado a actividades sexuales explcitas o toda
representacin de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el
que organizare espectculos en vivo de representaciones sexuales explcitas en que participaren
dichos menores.

Ser reprimido con prisin de cuatro meses a dos aos el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el prrafo anterior con fines inequvocos de distribucin,
comercializacin , uso o consumo personal.

Ser reprimido con prisin de un mes a tres aos el que facilitare el acceso a espectculos
pornogrficos o suministrare material pornogrfico a menores de catorce aos".

XII. Palabras finales

En definitiva, entendemos que es necesario que la legislacin proteja y tutele a los menores del
peligro que encierra la pornografa infantil.

Dentro de este contexto la punicin de la posesin de este tipo de material tiende a desalentar
la demanda, pues afectando a sta se ataca directamente la oferta y la produccin de materiales
pornogrfico con menores.

(1) Ver: "Posesin simple de pornografa infantil. Una figura penal necesaria pero olvidad por la
ley 26.388. Prcticas en internet y sus fases. La cuestin de la pornografa infantil virtual y la
pseudopornografa",VANINETTI, Hugo - VANINETTI, Gustavo Juan (eds.) (2009), ps. 231-837.

(2) La Internet profunda (deep web) est conformada por toda aquella informacin de Internet
no accesible por tecnologas basadas en indexado y rastreo web (web indexing y web crawling)
de los buscadores. La informacin que es accesible a travs de los buscadores se encuentra en
la Internet superficial.

(3) GIMBERT ORDEIG, "La reforma de los delitos sexuales", artculo publicado en el diario El
Mundo, Espaa, el da 26/5/99.

(4) "El derecho penal frente a la ciberpornografa infantil". Federico A. Borzi Cirilli.
http://penalismocritico.blogspot.com.ar/2015_11_01_archive.html

(5) 3375-D-2010. Firmantes: Areta, Mara Josefa - Pastoriza, Mirta Ameliana - Leverberg, Stella
Maris.

(6) Informe del Parlamento Europeo, Report on the Proposal for a Council Framework Decision
on Combatting the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography, A5-0206/2001, 31
May 2001, p. 27.

(7) Un motivo puede estar dado en que la persona estaba buscando otro tipo de contenidos.

(8) La voz inglesa "cache", traducida al castellano, significa "escondite" o "almacn secreto".

(9) Los thumbnails o miniaturas son versiones de imgenes, usadas para ayudar a su
organizacin y reconocimiento. En la era de las imgenes digitales, los motores de bsqueda
visuales y los programas para organizar imgenes normalmente usan miniaturas, as como los
sistemas operativos y entornos de escritorio.

(10) Los thumbnails o miniaturas son versiones de imgenes, usadas para ayudar a su
organizacin y reconocimiento. En la era de las imgenes digitales, los motores de bsqueda
visuales y los programas para organizar imgenes normalmente usan miniaturas, as como los
sistemas operativos y entornos de escritorio recientes: Microsoft Windows, Mac OS X, KDE y
GNOME.
(11) El streaming (tambin denominado transmisin, lectura en continuo, difusin en flujo,
lectura en trnsito, difusin en continuo, descarga continua o mediaflujo) es la distribucin
digital de multimedia a travs de una red de computadoras, de manera que el usuario consume
el producto (generalmente archivo de vdeo o audio) en paralelo mientras se descarga.

(12) Ob. cit.

(13) Ver trabajos de mi autora: 43. Media sancin del Senado al proyecto de "grooming"
VANINETTI, Hugo A., Sup. Act. LA LEY 26/04/2012, p. 1; Ley 26.904. Inclusin de la figura del
grooming al Cdigo Penal. Dificultades para aplicarla, VANINETTI, Hugo Alfredo, La Ley, lunes 16
de diciembre de 2013; "Grooming. "Programa provincial de prevencin del ciber acoso" de la
Provincia del Chubut", VANINETTI, Hugo Alfredo, La Ley ADLA. Publicada: mes de agosto 2014;
"El abordaje del grooming desde la prevencin. Sancin de la ley 4986 de la Provincia del
Neuqun creando el "Programa Provincial de Informacin, Concientizacin y Prevencin del
Grooming" (ciberacoso)", VANINETTI, Hugo Alfredo, La Ley, ADLA, Octubre de 2014.

(14) Sentencia "F, L N s/ corrupcin de menores agravada" (Expte. TC N 4924-0244), TCrim. N

1. Necochea, 5 de junio 2013.

(15) United States Supreme Court, "Osborne v. Ohio", 495 U.S. 103 (1990), disponible en el sitio
web: http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0495_0103_ZS.html

(16) Art. 189 redactado por el nmero ciento cuatro del artculo nico de la L.O. 1/2015, de 30
de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (BOE.
31 marzo).Vigencia: 1 julio 2015.

(17) Modificado por el artculo 24 de la ley 1336 de 2009.

(18) S-0628/12.

(19) 3375-D-2010. Firmantes: Areta, Mara Josefa - Pastoriza, Mirta Ameliana - Leverberg, Stella
Maris.