EL PROCESO INMEDIATO

Calificacin Jurdica

Francisco Celis Mendoza Ayma

Aunque a un gobierno haga una ley dando

permiso a los burros para que vuelen, no
por eso a los burros les salen alas

P. Jorge Loring Mir S.J1

1. DE IMPUTACIN JURDICA.

La impronta del vertiginoso Proceso Inmediato pronto se expres en varias

consecuencias de carcter sustantivo y procesal. Uno de los problemas ms
agudos es el referido a la precariedad de las calificacin jurdica imputacin
jurdica-. Estas erradas calificaciones jurdicas, han sido recurrentes en hechos
que tuvieron intensa difusin meditica tipificados de manera superficial como
delitos de Violencia contra la Autoridad. Pronto se hizo notorio esos errados
juicios de tipicidad precisamente en aquellos delitos de trmite necesario en el
Proceso Inmediato como los delitos de Omisin a la Asistencia Familiar,
Conduccin de Vehculos en Estado de Ebriedad, entre otros.

La calificacin jurdica del hecho equivale al diagnstico profesional del

caso, sobre la base de un dato real; de ah la seriedad de su exigencia. El
diagnstico jurdico sustantivo es un problema acuciante y vigente, agudizado
por el sello del Proceso Inmediato, pues -por el apuro-no da tiempo a los
operadores realizar calificaciones jurdicas correctas de los hechos. La fugacidad
del Proceso Inmediato, hace notoria la formacin deficiente del operador
intrprete que condiciona cierta ligereza en las calificaciones jurdicas y como
consecuencia una aproximacin precaria a los hechos. Precisamente, la extrema

1 Sacerdote jesuita. Nacido el Madrid en 1929. Madrid

celeridad del proceso inmediato condiciona esas calificaciones al paso" de los
hechos, que se satisface con la primera impresin de la apariencia jurdica de los
hechos. El costo de las erradas calificaciones jurdicas, como siempre, es
asumido por la libertad de los ciudadanos.

2. EL CORRECCIN EPISTMICA DE LA CALIFICACIN JURDICA

Toda disciplina -cientfica, tecnolgica o tcnica- tiene como objeto una

parte de la realidad. Es en el seno de esa realidad se presentan los problemas y
estos requieren de un diagnstico para calificarlo correctamente, y afrontar su
resolucin. La seguridad garanta- del conocimiento de ese dato de la realidad y
su diagnstico, son necesarios para determinar el tratamiento o procesamiento
profesional adecuado.

La calificacin jurdica de un hecho imputado como delito es de central

importancia, pues determina el tipo de procesamiento que se aplicar. Con datos
aproximativos obtenidos al paso, y la exigencia de un diagnstico sobre la
marcha, no puede realizarse una calificacin jurdica correcta en casos difciles.
Por tanto, en el contexto de velocidad del Proceso Inmediato no es posible
realizar una calificacin jurdica definitiva en casos difciles; por tanto, su
procesamiento no debe ser el apurado proceso inmediato.

Si por las caractersticas de la noticia criminal se tiene solo sospecha

razonable de la realizacin de un hecho, entonces se debe realizar diagnsticos
aproximativos, alternativos o provisionales, que orienten la actividad de
investigacin; una vez acopiado todos estos elementos de conviccin, entonces
calificar esos elementos obtenidos para efectos de realizar una calificacin,
determinando si se configur una casusa probable de un delito. En efecto, los
actos de investigacin estn orientados por la sospecha razonable; de hecho esa
inicial calificacin permite plantear la hiptesis de imputacin, y esta calificacin
provisional determina los actos de investigacin que se practicaran, y solo sobre
su base determinar la configuracin una causa probable de un determinado
delito, con ello un diagnstico jurdico ms prximo a la verdad de los hechos.
En supuestos de casos que alcances solo el estatuto de sospecha razonable no
procede la incoacin del Proceso Inmediato, pues debe realizarse actos de
investigacin para que se determine si la inicial sospecha razonable de un caso
transita a una causa probable. Es necesaria la calificacin jurdica para orientar
los actos de investigacin; sin esa calificacin provisional no es posible que se
practique actos de investigacin para corroborar la hiptesis de imputacin. Debe
quedar claro que la provisionalidad de la calificacin jurdica es precisamente
porque con la realizacin de los actos de investigacin se obtendr informacin
para finalmente determinar si se configur una causa probable.

Se presentan casos fciles que, por su configuracin, son de fcil

diagnstico y calificacin; en ese orden, no hay necesidad de actos de
investigacin dado que la causa probable de un determinado delito se configur
desde un inicio, por tanto, conforme a ese estatuto epistmico de causa probable
de un caso fcil, es fcil su procesamiento y justificado su trmite como Proceso
Inmediato conforme a su protocolo clere. Pero, tambin se presentan casos que
con su apariencia inicial presenta caractersticas aparentes de un caso probable
fcil, y conduce al Ministerio Pblico a un diagnstico jurdico errado. Entonces
corresponder al Juez de Investigacin Preparatoria evaluar en la audiencia de
incoacin del proceso inmediato: i) si el diagnstico jurdico corresponde a las
caractersticas de una causa probable de un caso fcil, o ii) es un caso difcil
cuya complejidad fue inadvertida por el Ministerio Pblico y que por tanto,
requiere de actos de investigacin para que, con la informacin que se obtenga,
se determine si se ha configurado una causa probable; por tanto, se hace
necesario Formalizar Investigacin Preparatoria (FIP).

La calificacin jurdica es una actividad que exige responsabilidad y

objetividad; un diagnstico equivocado dara lugar a un procesamiento errado.
Para tener seguridad garanta- se debe exigir determinacin en los diagnsticos
jurdicos para decidir sobre su procesamiento; bien sea a travs de un proceso
inmediato u otro mecanismo de simplificacin procesal o el proceso. Las
calificaciones jurdicas exigen rigor en la verificacin de las caractersticas del
hecho y su correspondencia con las exigencias normativas de cada elemento del
tipo; en ese orden, el operador intrprete debe conocer el alcance del supuesto
tpico y de cada uno de sus elementos; debe contar con una compresin adecuada
del bien jurdico y su necesaria materialidad, para verificar su real afectacin.

El operador intrprete, parte de la semitica del hecho, de las

caractersticas que corresponden a datos reales. Para su aproximacin y
diagnstico, debe operar metodolgicamente con los conceptos del Derecho
Penal ciencia, dogmtica, tecnologa y tcnica-. No debe partir de lo sagrado y
absoluto de la norma, de su trascendencia para el statu quo, para el acomodo de
los hechos conforme a una etrea finalidad metafsica de la norma, pues ese
absoluto normativo se regodea de metafsica inaprensible, no susceptible de un
control verificable en la terrenal audiencia de incoacin del Proceso Inmediato.
Los idealistas normativos pretenden resolver los defectos u omisiones de la base
fctica recurriendo a la alegora de un insondable sentido normativo de las
calificaciones jurdicas, asignadas por demiurgos portavoces del absoluto
normativo.

PRECARIEDAD DE LA IMPUTACIN JURDICA. Entre la ciencia del

derecho y el chamanismo jurdico

No es profesional realizar o aceptar calificaciones artesanales, que

conducen a procesamientos equivocados con consecuencias punitivas gravosas
para la libertad, la propia vida, etc., del imputado. Repulsa aceptar una prctica
generalizada de un chamanismo jurdico que cree satisfacer las exigencias de
legalidad con diagnsticos superficiales. Se debe desterrar la idea de que las
calificaciones jurdicas pueden satisfacerse con meros pareceres subjetivos o
aproximativos. No se trata de agotar el debate con la perezosa expresin es mi
parecer.

El riesgo de calificaciones jurdicas in extremo precarias, se presenta con

mayor intensidad en los procesos inmediatos por flagrancia, dado que con la
prisa exigida, los diagnsticos son precarios en sumo grado.

3. CALIFICACIONES JURDICAS. ENTRE EL PODER, EL DEBER Y LA

REALIDAD
 La calificacin jurdica es de central importancia, pues vertebra tpicamente
la imputacin; no es cuestin de mera etiqueta tpica, purismo formal u opcin
nominal. El diagnstico jurdico calificacin jurdica- es una exigencia de
correccin legal, por tanto, debe ser objeto de estricto control, pues a toda
calificacin jurdica est vinculada a una consecuencia jurdica punitiva; y, es
bastante frecuente que esas erradas calificaciones jurdicas generalmente aparejen
consecuencias punitivas bastante gravosas.

El Ministerio Pblico, tiene el poder y deber de calificar el hecho y de

proporcionar la base fctica que configure cada uno de los elementos del tipo
penal. En otras palabras, dado que el Ministerio Pblico tiene el poder de imputar
jurdicamente; entonces, como correlato tiene el deber carga- de proponer los
fcticos que realizan el supuesto tpico. En sntesis: tiene el poder de imputar,
pero el deber de imputar correctamente.

Si el Ministerio Pblico postula una calificacin jurdica, carga con el

deber de proveer de base fctica configuradora del supuesto de hecho del
dispositivo normativo; y esa actividad s es controlable, porque permite realizar
una actividad verificable. Si el Ministerio Pblico tiene cierta incertidumbre,
debe revisar la base fctica para determinar si presenta las caractersticas exigidas
por el tipo. Por un lado, tiene el dispositivo normativo puesto en la realidad ley-,
y por otro, el hecho real imputado. El ordenamiento jurdico existente en una
determinada sociedad, es un dato real; y el hecho imputado, es el dato de la
realidad que es objeto del examen valorativo de tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Se interpreta los dispositivos normativos existentes, y se interpretan
los hechos de la realidad, su resultado es la calificacin jurdica del hecho; entre
ambas realidades norma y hecho, existe una relacin dialctica que se sintetiza en
una calificacin jurdica.

3. CALIFICACIN JURDICA Y NIVELES ANALTICOS DE LA

TEORA DEL DELITO
 Las confusas imgenes de personas, en un evidente episodio de grave
alteracin de la conciencia, por intoxicacin alcohlica, sirven para satisfacer el
morbo desmedido de los medios de comunicacin -la informacin como
espectculo-; en efecto, mediticamente se difunden con intensidad morbosa
hechos de personas embriagadas que resisten una intervencin policial

Estos hechos tiene en comn el ejercicio de violencia de mnima entidad

no equiparable a la magnitud de la fuerza policial. Estos hechos son
presurosamente calificados como violencia y resistencia a la autoridad, y sin
mayor reflexin se requiere la incoacin del proceso inmediato y a su vez se
requiere prisin preventiva, fundamentada en la errada pero gravosa calificacin
tpica de los hechos; sin embargo, no se realiza la calificacin de los otros
estratos analticos, no obstante la notoriedad del estado de inimputabilidad en que
se encuentra la persona con intoxicacin alcohlica, y calificaran una causa de
exculpacin.

Esas mismas imgenes constituyen un punto de referencia para que la

Fiscala oriente sus actos de investigacin en el acopio de elementos de
conviccin respecto de la gravedad de la alteracin de conciencia; y, frente a un
proceso inmediato que impedira la realizacin de actos de investigacin para
establecer la causa de inimputabilidad, debera optar por Formalizar
Investigacin Preparatoria (FIP) y habilitar un proceso comn, para no someter a
los imputados inimputables al lanzallamas del proceso inmediato. Empero, si la
Fiscala requiere la incoacin del proceso inmediato, entonces corresponde al
Juez de Investigacin Preparatoria (JIP) declarar improcedente la incoacin del
Proceso Inmediato pues se habra configurado, en el peor de los escenarios, un
injusto no culpable; en efecto, es clnicamente claro que una persona con aguda
intoxicacin alcohlica no puede comprender el carcter delictual de su actuar;
esta situacin lo hace inimputable y, por tanto, no se le debe reprochar
normativamente su comportamiento.
 Es recurrente calificaciones tpicas superficiales, de apariencia tpica, que
deja de lado los otros factores configuradores del delito: antijuridicidad y
culpabilidad, con la absurda justificacin que recin al momento del
enjuiciamiento ser objeto de debate las causas de justificacin y de exculpacin.
Claro est que delito es una conducta, tpica, antijurdica y culpable; delito no es
solo una conducta tpica, como parecen comprender algunos operadores penales.
Es explicable la difusin sesgada e interesada de los hechos por los medios de
comunicacin sensacionalistas, de asignar al estado de embriaguez del imputado
(a) un plus de valoracin negativa; empero, no se justifica que los operadores
penales no comprendan la necesidad metodolgica de incluir en el diagnstico
jurdico el nivel analtico de la culpabilidad, sobre todo en hechos que son
evidentes. Ese dficit en la calificacin jurdica, sino es intencional, es ignorancia
supina, agravada pues son los propios operadores interpretes quienes requieren y
deciden prisiones preventivas.

La consideracin de que los hechos que configuraran una causa de

exculpacin inimputabilidad- recin sern objeto de evaluacin en la Audiencia
nica del Juicio Inmediato, es una cobertura para justificar el encierro ilegtimo
de personas inimputables en el momento de la realizacin de los hechos.

En sntesis, el control de la imputacin -calificacin- jurdica es

transversal a cada uno de los filtros analticos de la teora del delito. Cualquier
otra perspectiva que reduce la calificacin solo al filtro analtico de la tipicidad -y
su antinormatividad- corresponde a un enfoque hegeliano de infraccin a lo
absoluto, a lo sagrado de la norma y su estabilizacin, mediante el castigo, como
mensaje positivo a los leales al statu quo, a costa de un chivo expiatorio, que
an en prisin no alcanza a comprender qu paso.

4. EL CONTROL DE LA IMPUTACIN JURDICA EN LA AUDIENCIA

DE INCOACIN DEL PROCESO INMEDIATO

La audiencia de incoacin del proceso inmediato tiene por objeto realizar

el control de la imputacin concreta, configurada como causa probable, como
clave de bveda para la habilitacin del proceso inmediato. Pero esta "causa
probable", es una causa probable de homicidio, causa probable de hurto, etc., no
es concebible una suerte de causa probable indeterminada o "causa probable de
algo", por su propia naturaleza sera una contradictio in trminis2; por esa razn
la imputacin concreta configura una causa probable de un delito con calificacin
jurdica determinada.

Precisamente, esa calificacin jurdica propuesta por el Ministerio Pblico

es el parmetro de control que tiene el Juez de Investigacin Preparatoria para
controlar la imputacin concreta. En efecto, la regla es simple: si el Ministerio
Pblico realiza una calificacin jurdica, tiene la carga de afirmar las
proposiciones fcticas3 que materialicen esa calificacin jurdica. Corresponder
al Juez exigir las proposiciones fcticas exigidas por esa calificacin jurdica; y a
la defensa del imputado evidenciar la ausencia de base fctica que corresponda a
la calificacin jurdica propuesta por el Ministerio Pblico.

Porque adelantar el control de la calificacin jurdica a esa audiencia

inicial? La respuesta es que se tiene una causa probable; en efecto, el Proceso
Comn tiene varias etapas, y en el desarrollo de cada una de stas, se hace cada
vez ms exigente el nivel de aproximacin epistmica; as en las Diligencias
Preliminares se tiene solo una sospecha que orienta una actividad exploratoria; en
la Formalizacin de Investigacin Preparatoria es necesario un sospecha
razonable para su habilitacin; y en la acusacin una causa probable con una
determinada calificacin jurdica; en efecto, es causa probable de homicidio,
causa probable de hurto, causa probable de; no es admisible una causa
probable que no admita una calificacin jurdica. Si ya se tiene causa probable es
exigible una calificacin jurdica.

2 Puede el fuego estar helado? Los retricos romanos dieron respuesta a esta pregunta hace muchos
siglos: se trata de una contradictio in terminis, concepto latino que no necesita traduccin
3 Una cosa son las proposiciones fcticas y otras la proposiciones jurdicas. para Dworkin las
proposiciones jurdicasson los diferentes enunciados y afirmaciones que la gente realiza en relacin con
lo que el derecho les permite, les prohbe o les da derecho a hacer..Alude a los diferentes enunciados que
los juristas formulan reportando lo que es el derecho sobre una u otra cuestin.
 El requerimiento de incoacin del proceso inmediato debe fundamentarse
en una tesis de imputacin de un hecho punible, esto es una causa probable de un
delito determinado; por eso la correccin de la calificacin jurdica es exigible
desde ese estadio procesal inicial. No se trata de una mera hiptesis de
imputacin de un hecho punible, -sospecha razonable-, que sera suficiente para
Formalizar Investigacin Preparatoria (FIP) en el proceso comn; pero, es
insuficiente para requerir la incoacin de un proceso inmediato, debido al trnsito
clere -sin actos de investigacin- y directo a la Acusacin y el Juzgamiento. Por
esa razn, es exigible al Ministerio Pblico una tesis de imputacin concreta, que
exprese una causa probable de un delito determinado, en ese orden es exigible
una calificacin jurdica determinada; puede admitirse calificaciones alternativas
o subsidiarias, pero siempre con una base fctica que lo respalde.

Corresponde al Juez de Investigacin Preparatoria (JIP) controlar esa

calificacin jurdica, sta se erige como pauta valorativa de control, conforme a
las exigencias de los elementos del tipo penal. Sin duda la calificacin jurdica es
el punto de referencia normativo para controlar la imputacin fctica. Es cierto
que el eje central del debate son las proposiciones fcticas, sin embargo, estas se
configuran en funcin de los elementos tpicos que corresponde a la calificacin
jurdica atribuida por el Ministerio Pblico. En ese orden, es exigible, en la
audiencia de incoacin del proceso inmediato una calificacin jurdica
determinada en diagnstico clere- para la organizacin y preparacin de la
audiencia nica del juicio inmediato.

El Juez de Investigacin Preparatoria (JIP), en la audiencia de incoacin

del proceso inmediato, controla la calificacin jurdica exigiendo al Ministerio
Pblico la base fctica que corresponda a la calificacin jurdica propuesta. Esta
labor no es compleja, dado que es suficiente constatar si cada elemento del tipo
tiene correspondencia con una base fctica. Se pude presentar dos situaciones: i)
el Ministerio Pblico puede proporcionar la base fctica exigida, entonces se
prosigue con la audiencia; ii) el Ministerio Pblico no proporciona la base fctica
exigida, o sostiene que no hay exigencia fctica que satisfacer e insiste en la
correccin de la calificacin jurdica y la imputacin fctica; en este ltimo
supuestos, se deber declarar la improcedencia de la incoacin del proceso
inmediato. La funcin de control tambin es facultad de la defensa, siempre sobre
la base de la calificacin jurdica propuesta por el Ministerio Pblico.

La exigencia de una calificacin jurdica determinad en este estadio, es

porque se asume que el Ministerio Pblico ya tiene una causa probable de un
determinado delito; de tal manera que sobre esa base material es razonable exigir
una calificacin jurdica adecuada. Una calificacin precaria no se justificara
pues la inminente realizacin de la audiencia nica del juicio inmediato se
realizar en 24 horas; por esa razn se exige la mayor correccin de la tesis de
imputacin, dado que no existe posibilidad de mejorar la imputacin pues est
suprimida la etapa de investigacin.

En sntesis, se requiere la incoacin del proceso inmediato sobre la base de

causa probable de un delito determinado jurdicamente materializado en un
caso fcil. El Juez de Investigacin Preparatoria (JIP) debe controlar la
configuracin de una causa probable de un determinado delito, para habilitar la
incoacin del Proceso Inmediato.

4. EL CONTROL DE LA IMPUTACIN JURDICA EN EL JUICIO

INMEDIATO.

La acusacin, por elemental congruencia, tiene como base la calificacin

jurdica propuesta con el requerimiento de incoacin del proceso inmediato.
Nada ha variado en el transcurso de las 24 horas posteriores a la audiencia de
incoacin del proceso inmediato; en efecto, no se realizaron nuevos actos de
investigacin; por tanto, el ncleo jurdico de la imputacin concreta debe ser el
mismo. Se adiciona a la acusacin: el objeto civil pretensin civil- peticiones de
medidas cautelares, el ofrecimiento de los medios probatorios, etc.; empero, la
calificacin jurdica de la imputacin concreta es idntica en su fundamento; y
constituye el parmetro jurdico en el control de acusacin.
 Es precisamente sobre la base de esa calificacin jurdica que se habilita el
rpido Proceso Inmediato. Si en la primera fase del juicio inmediato se realiza un
cambio de calificacin jurdica, esta variacin es un indicativo de que el caso no
es fcil, y genera el riesgo de que la nueva calificacin jurdica condiciones la
incorporacin de fcticos que no propuestos para su en la audiencia de incoacin
del proceso inmediato.

El Ministerio Pblico, con el requerimiento acusatorio est habilitado para

proponer calificaciones alternativas; empero, deber proveer de los fcticos
requeridos para esa calificacin, y esos hechos, por congruencia, deben estar
comprendidos en el requerimiento de incoacin del proceso inmediato para su
control en audiencia de incoacin del Proceso Inmediato. No es procedente
adicionar fcticos no debatidos en la audiencia de incoacin, so pretexto de una
calificacin alternativa, pues generara sorpresa para la defensa del imputado, y
para el mismo rgano jurisdiccional. Esta adicin fctica sorpresiva sera un
indicativo de la complejidad del hecho; y, bien podra declarar fundada de oficio
una excepcin de naturaleza de juicio y reconducir su trmite al Proceso Comn.

Por el apuro del Proceso Inmediato con frecuencia, el Juez de

Investigacin Preparatoria, en la audiencia de incoacin del proceso inmediato no
efecta un control adecuado de la calificacin jurdica; es el Juez de Juzgamiento
quien se percata de la errada calificacin jurdica. La decisin del Juez depender
de la fase de la Audiencia nica de Juicio Inmediato en que se cuestione la
calificacin jurdica. Cuando el Juez estima que la calificacin jurdica no
corresponde a la base fctica propuesta por el Ministerio Pblico, entonces
controla la calificacin jurdica exigiendo al Ministerio Pblico los fcticos que
correspondan a esa calificacin, independientemente de la observacin que
realice la defensa del imputado

Si el cuestionamiento a la calificacin jurdica se presenta en la primera

fase, durante el control de acusacin, entonces, corresponde al Juez de
Juzgamiento exigir al Ministerio Pblico la base fctica correspondiente a la
calificacin jurdica propuesta; si la Fiscala no provee de la base fctica y
persiste en su parecer jurdico, entonces corresponde sobreseer la causa;
conforme al criterio establecido en la Casacin No. 215/2011 Arequipa. Represe
que es el mismo Juez de Juzgamiento quin realiza el control de acusacin, y le
corresponde preparar y organizar el enjuiciamiento que el mismo Juez dirigir, en
la segunda fase de la audiencia nica del juicio inmediato. No sera razonable,
que el Juez que dirija el enjuiciamiento, no organice y prepare el juicio en la fase
de control de acusacin y adelante el desarrollo del juicio oral con una incorrecta
calificacin jurdica.

Ciertamente el Juez de Juzgamiento, a diferencia del Juez de Investigacin

Preparatoria, tiene atribuciones para desvincularse de la calificacin jurdica;
empero, est atribucin de plantear una tesis de desvinculacin solo opera en un
contexto procesal establecido normativamente; en efecto, el artculo 374 del
CPP4, establece que esta atribucin del Juez de Juzgamiento solo puede ser
ejercitada en el curso del juicio, pero antes de la culminacin de la actividad
probatoria; por esa razn no es posible que el juez de juzgamiento, -quien realiza
el control de acusacin- en esa etapa de saneamiento plantee una tesis de
desvinculacin de la calificacin propuesta por el Ministerio Pblico

Si el Juez el Juzgamiento se percata de la errada calificacin jurdica en la

segunda fase de la audiencia nica juicio propiamente dicho-, entonces, puede
presentarse dos situaciones: a) plantear la tesis de desvinculacin a un caso
homlogo, en el sentido de que la tesis planteada por el Juez sea un caso fcil; sin
embargo, es problemtico pues se tendra que suspender el desarrollo de la
audiencia, hasta por cinco das, si las partes no estn preparadas, para dar la
oportunidad a que expongan lo conveniente; b) si la tesis de desvinculacin
involucra un delito ms grave, sobre la base de la misma base fctica, deber
declarar fundada de oficio una excepcin de naturaleza de juicio, reconduciendo
su trmite al Proceso Comn.

4Si en el curso del juicio, antes de la culminacin de la actividad probatoria, observa la posibilidad de
una calificacin jurdica de los hechos objeto del debate ()
5. CALIFICACIONES JURDICAS.

5.1. Delitos de Peligro Abstracto.

Un tema problemtico en el contexto del proceso inmediato por flagrancia,

es la calificacin jurdica de los delitos de peligro abstracto, debido a su
conceptualizacin extremadamente normativa, que contrara una premisa
fundamental del Derecho Penal: regula realidades, con base en: i) lesin real de
bien jurdico; ii) peligro concreto real-; y iii) peligro abstracto real-. El
Derecho Penal no regula imaginarias lesiones fictas, peligros concretos fictos, o
peligros abstractos fictos; regula realidades, por esa razn requiere
necesariamente acudir a datos de la realidad para obtener un diagnstico jurdico
prximo a la verdad.

As en el caso de los delitos de tenencia ilegal de armas, el peligro

abstracto, est referido a la configuracin de una situacin real de peligro para
un conjunto ms o menos indeterminado de bienes jurdicos, que son puestos en
peligro real con el comportamiento del imputado. No se trata de afirmar un
peligro ficto o imaginado, sino de verificar la existencia de un peligro real,
para un conjunto no determinado de bienes jurdicos; de ah su caracterstica de
ser abstracto, es decir, no determinado. Su par contrario es el peligro concreto
referido a un bien jurdico determinado.

En esa lnea, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la

Resolucin N 2840-2013-Lima, consider: el dictamen de balstica forense y
determin que el arma incautada al momento de la detencin se encontraba
inoperativa, por tanto, no se configur el delito de tenencia ilegal de armas, en
la medida que este es un delito de peligro abstracto, lo que significa que su
comisin implica la creacin de un riesgo para un nmero indeterminado de
personas. La inoperatividad del arma determina que no se configure una
situacin tpica de peligro abstracto; en efecto, la exigencia de lo abstracto no
significa que el peligro sea ficto o imaginario. Porque la ficcin normativa, no
tiene lmites la realidad no es su lmite ni contencin-; los que asumen esta
perspectiva, no tienen mayor problema en imaginar que la tenencia de un arma de
fuego inoperativa, defrauda la expectativa de rol del buen ciudadano, y; por
tanto, debe merecer una sancin. Asumen que lo sagrado, lo absoluto es la
norma, su trasgresin es un acto reprochable pecado-; les es indiferente si el
comportamiento del imputado genera o no en la realidad- un peligro abstracto,
lo relevante es la conducta infractora del pecador.

Por tanto, desde la realidad, la verificacin de la afectacin del bien

jurdico, su puesta en peligro concreto, o la configuracin real de un peligro
abstracto para bienes jurdicos, es de central importancia para afirmar la tipicidad
del comportamiento; en consecuencia, el requerimiento de incoacin del proceso
inmediato tendr que proponer una situacin real para un conjunto mnimamente
determinado de bienes jurdicos; y, el juez de investigacin preparatoria tendr
que realizar ese control de la imputacin, verificando no solo la realizacin
formal de los elementos del tipo, sino de la configuracin real de la situacin de
peligro abstracto.

Bajo esa lnea, si durante la investigacin de tenencia ilegal de arma se

hace necesario una pericia tcnica para determinar la operatividad del arma, con
la finalidad de determinar la configuracin de una situacin real de peligro
abstracto, y, su realizacin excede de las 24 horas, por las limitaciones logsticas
de experticia, entonces, no ser razonable el trmite del proceso inmediato por
flagrancia, dado que slo se tiene una sospecha razonable; empero, an no est
configurado una causa probable de una situacin real de peligro con la tenencia
del arma, precisamente por la falta de una pericia que verifique la operatividad
del arma.

En ese orden, tampoco la mera tenencia de un arma operativa, configura

delito de tenencia ilegal de arma, si es que se verifica que se lo utiliz en una
zona deshabitada monte, o paraje desolado-, puesto que no configura una
situacin real de peligro para un conjunto indeterminado de bienes jurdico
mnimamente identificable.

Esta verificacin, es de insoslayable realizacin, dado que es la nica

forma de hacer menos irracional la habilitacin del poder punitivo para castigar
comportamientos que no lesionan ni configuran un riesgo concreto para un bien
jurdico, sino una situacin de riesgo, con un mnimo de verificacin de una real
situacin fctica de peligro para un conjunto mnimamente determinado de
bienes jurdicos. La habilitacin del despliegue punitivo por la sola infraccin a
la norma, es operar con ficciones normativas roles defraudados- no
controlables por los operadores penales.

Curiosamente esa poltica criminal de pura percepcin de riesgos

imaginados, que justifican el adelantamiento de las barreras de punicin, y
fundamentan los delitos de peligro abstracto (tenencia ilegal, marcaje, asociacin
delictiva, el proyecto del negacionismo, etc., etc.) son los mismos argumentos
que fundamentan el Proceso Inmediato; as se desprende de la exposicin de
motivos que presenta como fundamento central una respuesta punitiva rpida y
eficiente para delitos contra el patrimonio bastante recurrentes y que son
generadores de la percepcin de inseguridad ciudadana. Represe no asumen
como problema la afectacin real de bienes jurdicos especficos, sino que
colocan como problema central: la percepcin de inseguridad ciudadana; como si
el procesamiento rpido de algunos seleccionados como chivos expiatorios,
lograr aplacar la incontrolada subjetividad colectiva de inseguridad ciudadana.
Con esta fundamentacin, no cabe duda que tratan de justificar la aplicacin
irrazonable del proceso inmediato en flagrancia, a costa de la afectacin de
proyectos de vidas, libertades, etc., todo esto se habilita porque son los necesarios
chivos expiatorios que tienen que ajusticiarse en los altares del Proceso
Inmediato para calmar el miedo de los ciudadanos amigos a costa de los
etiquetados como enemigos.