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PARTE I

PRINCIPI COSTITUZIONALI E INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE PENALE

CAPITOLO PRIMO
I LINEAMENTI GENERALI DEL DIRITTO PENALE

1. Un elementare progetto logico di conoscenza. Il problema del metodo

Secondo lesperienza delluomo comune il termine diritto penale identifica un tipo

di comportamento (reati) contro gli autori dei quali lo Stato reagisce con limpiego

coattivo della forza di polizia, con procedimenti giudiziari e con condanne a pene
detentive o pecuniarie.

Tale definizione per incompleta in quanto lascia in ombra il mondo delle

norme penali che promuovono e guidano la reazione dellapparato statale. E

quindi meno superficiale descrivere il diritto penale come linsieme delle norme,

contenute nei codici penali e di procedura penale e nelle leggi dello stato che
sono finalizzate al controllo repressivo dei reati attraverso lapplicazione di pene

stabilite nei codici stessi. Dobbiamo a questo punto chiederci cosa sono le norme

e che rapporto hanno rispetto ai fatti.

2. Il mondo delle norme. Liceit e illiceit

Il mondo dei fatti costituisce lessere del mondo, inteso come linsieme di tutto

ci che accade, mentre il mondo delle norme non inteso come il mondo di ci

che accade ma di ci che deve accadere. Nel mondo dei fatti possiamo orientarci,
attraverso lesperienza, stabilendo un rapporto di causalit tra i fatti, mentre nel

mondo delle norme possiamo orientarci tramite il dovere per cui la stessa

norma a stabilire la scelta di condotta e la verificazione della correttezza della

scelta stessa non pu aversi tramite il riferimento al reale, ma solo attraverso il


confronto con la norma.
Il collegamento tra dovere e norma esprime quella che la caratteristica specifica

della norma e quindi il suo carattere vincolante, di produrre cio lobbligo di

conformazione alla scelta operativa prestabilita nella norma.

Il mondo della norma infatti il mondo del dovere, dovere che viene compiuto
con una condotta conforme alla norma stessa, mentre il comportamento in

violazione della norma produrr necessariamente la sanzione come conseguenza

giuridica. Se la norma violata una norma penale la conseguenza giuridica sar

una sanzione afflittiva, una pena.


Il dovere che si adempie con il comportamento osservante della norma esprime la

soggezione del cittadino alle leggi dello stato. Se la scelta di condotta conforme

alla norma rappresenta un dover essere cio una necessit giuridica, la

conformazione stessa pu essere effettivamente imposta e quando ci non

possibile la violazione della norma giustifica luso della forza da parte dello stato.
Tale uso della forza da parte dello stato espressione del potere sovrano dello

stato stesso, ma nello stesso tempo rappresenta la riaffermazione della norma e

della sua forza vincolante.

Lalternativa alla pena potrebbe essere data dallimposizione da parte dello stato
della condotta conforme, ma in questo caso dovrebbe trattarsi di uno stato di

polizia ispirato al principio della vigilanza preventiva, e quindi una vigilanza che

eviti di punire dovrebbe consistere in un sistema di controllo sociale totale che

sarebbe per i cittadini pi afflittivo della stessa pena.


Possiamo quindi riassumere che le norme nascono dai fatti ed hanno la forza di

prescrivere comportamenti umani e quindi di influire sui fatti per imprimere ad

essi una determinata direzione. Losservanza della norma la giusta scelta di

condotta mentre linosservanza della norma corrisponde ad una scelta di


condotta non corretta per cui il comportamento tenuto illecito.

Questo ci mostra anche una ulteriore differenza tra il mondo delle norme e il

mondo dei fatti: nel mondo dei fatti mettiamo a confronto la nostra ipotesi con la
realt dei fatti e lesperienza ci mostra se la nostra ipotesi vera (e quindi
corrisponde ai fatti) o falsa. Questo procedimento non si adatta al mondo delle
norme. Le norme impongono un senso ai fatti, il loro modo di essere per

prescrivere conformazione, quindi obbedienza. La scelta corretta non pu essere

verificata sui fatti, ma sulla norma; al binomio vero-falso, si sostituisce al mondo

delle norme il binomio: lecito-illecito.

3. Forza delle norme e primato della legge in materia penale. Norme e valori. La

conformazione spontanea. La norma penale come extrema ratio

La posizione di una norma dipende dallesigenza di imporre una direzione ai fatti;


applicare una norma significa dare ai fatti il senso proprio della norma.

La specificit del diritto penale rispetto ad altri rami del diritto data dal

collegamento (tipico ed esclusivo del diritto penale) tra linosservanza della norma

e la conseguenza giuridica che la pena. A sua volta la pena limitativa della

libert personale dellautore dellillecito e deve essere inflitta a seguito di un


procedimento giudiziario.

Il diritto penale funziona anche come garanzia per i cittadini osservanti da

controlli e punizioni ingiustificate e ci si spiega con il fatto che i fatti penalizzati

dalle norme corrispondono ad esigenze sociali ritenute inderogabili dalla


collettivit e che le norme penali sono vincolanti per tutti e tutti sono posti nella

condizione di osservare le norme stesse. E ovvio quindi che la vigenza della

norma deve precedere la scelta di condotta che realizza il fatto penalizzato e che

quindi la norma deve necessariamente proiettarsi verso il futuro.


necessaria una legge dello stato obbligatoria per tutti, ed necessario che la

legge che introduce un nuovo tipo di illecito collegando la pena a un tipo di fatto

che per linnanzi era lecito, non possa trasformare in fatti illeciti i fatti gi

commessi prima della sua entrata in vigore e che erano al quel tempo leciti.
La funzione di garanzia del diritto penale quindi sta nella possibilit data a tutti di

conoscere ci che lecito e ci che non lo al momento in cui si opera una scelta

di condotta. penalmente illecito solo il fatto al quale la legge collega linflizione


di una pena.
Tali principi sono operanti nel nostro ordinamento grazie allart. 25 Cost

(Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore

prima del fatto commesso e allart. 1 del c.p. Nessuno pu essere punito per un

fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene
che non siano da esse stabilite.

Lespressione per cui si pu essere puniti solo per un fatto concreto preveduto in

astratto da una norma significa che la qualit reato non contenuta nei fatti ma

prodotta dalla norma che punisce chiunque compia quel fatto.


Le norme del diritto penale sono prodotte dallo Stato, in regime di monopolio, per

mezzo di leggi. Formalmente le norme penali consistono in articoli di legge, i

quali a loro volta consistono in proposizioni linguistiche. Il modo di queste

proposizioni linguistiche, che creano il testo di legge, non mai imperativo

eppure ogni norma ha forza prescrittiva, obbligatoria, vincolante.


Anche se pu apparire paradossale quindi vero che la norma penale che crea il

reato.

Reato un comportamento umano preveduto e valutato illecito da una legge dello

Stato, che ricollega ad esso come conseguenza giuridica la pena.


In uno stato democratico tuttavia lattivit statale di creazione del reato attraverso

la norma non pu essere arbitraria nella misura in cui i fatti minacciati da pena

coincidono con comportamenti contrastanti con i valori condivisi dalla societ che

esprime quindi lesigenza della norma stessa.


Un sistema penale quindi funzionante allorch costituito da regole di condotta

che sarebbero comunque osservate dalla generalit dei cittadini anche se non

esistessero le relative norme penali e quando sorretto dallesigenza di ridurre al

minimo il costo sociale per il controllo repressivo per cui la scelta penalizzante
deve essere lultima tra le alternative possibili e pertanto deve imporsi come

necessit (extrema ratio).

4. Autonomia, sussidiariet e frammentariet del diritto penale


Abbiamo detto che la legge penale, quale espressione della volont popolare non
pu prescindere dalle regole, religiose e morali, dominanti. Su tale base stata
negata autonomia al diritto penale in quanto esso sarebbe subordinato ad altre

regole non giuridiche e quindi sarebbe strumento per raggiungere fini propri di

regole morali e religiose.

La negazione dellautonomia del diritto penale finirebbe per ridurlo ad una


funzione meramente sanzionatoria: il diritto penale avrebbe quindi solo la

funzione di applicare sanzioni alla violazione di precetti gi esistenti prima della

norma sanzionatoria.

La sorgente di tali precetti pertanto sarebbe al di fuori della legge penale che si
ridurrebbe ad essere solo lo strumento del controllo sociale in funzione

repressiva. Tale tesi deve essere rifiutata per un complesso di ragioni. In primo

luogo la legge penale non riproduce tutte le regole morali e religiose ma solo una

selezione di esse operata in funzione dei fini che lapplicazione della legge si

propone di raggiungere. Inoltre anche quando il diritto penale riproduce un


precetto morale o religioso lo fa riducendolo nei termini di un precetto giuridico

penale in quanto il precetto morale e religioso, per essere produttivo di effetti

giuridici, deve essere riproposto sub specie jiuris. In terzo luogo anche quando il

diritto penale interviene in una materia gi disciplinata da altre norme lo fa


sempre in modo autonomo in quanto la disciplina penale applicabile solo al

fatto descritto dalla norma al quale la norma stessa collega sanzioni tipiche ed

esclusive.

Se per autonomia si intende la qualit di essere fonte immediata ed indipendente


di precetti giuridici, non sembra proprio che tale qualit possa essere negata al

diritto penale, basti pensare ai precetti a tutela della vita, dellincolumit

individuale, della libert personale. Anche quando la norma penale interviene in

materia gi disciplinata da altre norme, autonomo sempre il modo della


disciplina penale, che applicabile esclusivamente al fatto come tipizzato nella

norma incriminatrice ed ad esso collega sanzioni altrettanto tipiche ed esclusive.

Ci comporta che non pu essere accolta la tesi di un diritto penale puramente


sanzionatorio e quindi privo di autonomia precettiva e con la sola funzione di
sanzionare la violazione di precetti gi esistenti nellordinamento in quanto

stabiliti da norme giuridiche indipendenti da quelle penali.

Il ricorso alla normativa penale deve essere dettato dalla necessit e prima di

ritenerlo necessario devono essere tentate vie di tutela diverse da quella che si
risolve in una privazione dell alibert individuale.

Altra caratteristica fondamentale del diritto penale la sua sussidiariet nel senso

che esso si impone solo quando abbiano fallito provvedimenti statali di politica

sociale. La sussidiariet del diritto penale si afferma non solo in coerenza con il
principio costituzionale della libert individuale (art.13 Cost.) come diritto

inviolabile, ma anche in considerazione del fatto che lopzione penale ha un

elevato costo economico e sociale in quanto moltiplica gli interventi dello stato in

sede di controllo e repressione e restringe conseguentemente la sfera di libert

dellindividuo.
Una applicazione del criterio di sussidiariet si rivela nel fenomeno della

depenalizzazione che si ha quando un fatto che precedentemente costituiva reato

viene trasformato da illecito penale ad illecito amministrativo, punito

conseguentemente con una sanzione amministrativa.


La scelta fra sanzione penale e sanzione amministrativa deve ispirarsi a due

principi concorrenti, quello di proporzione e quello di sussidiariet, nel senso

della proporzione tra offesa e reazione punitiva e del ricorso alla formulazione di

fattispecie penali solo quando linteresse pubblico alla repressione effettiva e


costante dellinosservanza sanzionatoria sia particolarmente elevato.

Un altro carattere del diritto penale la frammentariet, basata sullutilizzazione

del criterio di selezione per cui non tutti i fatti socialmente dannosi costituiscono

reato, non tutti i comportamenti moralmente riprovevoli sono penalmente illeciti,


ma solo quelli per i quali il legislatore ritiene necessario che la sanzione svolga

una funzione di dissuasione in modo tale che la prevenzione attraverso la

dissuasione dal commettere il reato riduce il ricorso alla repressione.


Il carattere di frammentariet si riconosce anche per un altro verso: non ogni
comportamento di aggressione alloggetto di tutela costituisce illecito penale, ma
solo quello che avviene nel modo tipicamente descritto dalla norma. Non infatti

penalmente illecito il fatto dannoso non corrispondente al tipo legale descritto

dalla norma: ad esempio non tutte le condotte che cagionino danno allaltrui

patrimonio costituiscono illecito penale, ma solo quelle che avvengono nel modo
descritto dalla legge e cos la semplice insolvenza non ha rilevanza penale, mentre

la ha linsolvenza fraudolenta, il danneggiamento causato per colpa integra solo

un illecito civile mentre il danneggiamento doloso costituisce reato.

La frammentariet della tutela apprestata dalla legge penale pu essere


considerata un aspetto del principio di sussidiariet: se la legge penale deve

rappresentare lextrema ratio ovvio che si ricorra ad essa solo per le aggressioni

pi gravi di un bene meritevole di tutela, per le quali linteresse pubblico impone

lestremo mezzo della punizione penale.

5. Il concetto di bene giuridico. Concezione metodologica e funzione critica del

bene giuridico. I beni giuridici costituzionali. Il vincolo per il legislatore ordinario

penale
La norma penale stabilisce una scelta di comportamento, il comportamento

conforme alla scelta imposta dalla norma rappresenta la scelta operativa corretta,

per cui un comportamento non conforme alla norma costituisce reato.

Non bisogna per concentrarsi solo sul requisito dellinosservanza trascurando


laltro requisito costitutivo del reato e cio il fatto che il comportamento

inosservante della norma produce un danno sociale. Trascurare questo requisito

significherebbe non essere assicurati contro ogni possibilit di arbitrio da parte

del legislatore, il quale potrebbe porre qualunque tipo di norma che con la sua
vigenza giustificherebbe lesistenza di qualunque reato, indipendentemente dalla

sussistenza di un effettivo danno procurato dal reato stesso. Per tale motivo la

scienza del diritto penale si costantemente impegnata a sostenere che la luso


della potest punitiva non pu risolversi in una prevaricazione dello stato
sullindividuo.
Gi Beccaria aveva sostenuto che le pene che oltrepassano la necessit di

conservare la salute pubblica sono ingiuste per natura, ma ancora pi

specificatamente Carrara ha sostenuto esplicitamente che il reato aggressione o

violazione di beni, reali o ideali garantiti dalla legge. Lancoraggio del potere
punitivo dello stato allaggressione di beni reali ( i diritti naturali delluomo) o

ideali ( i diritti civili e politici del cittadino) consente di stabilire che se vero che

il reato creato dalla legge anche vero che la norma che lo incrimina deve

essere a sua volta creata dalla necessit di tutelare i diritti delluomo e del
cittadino il cui onere di tutela grava sullo stato.

Tuttavia tale teoria che concepisce il reato come violazione del diritto soggettivo

ha il torto di poter condurre alla negazione dellautonomia del diritto penale che

diverrebbe diritto puramente sanzionatorio di violazione di precetti che vengono

formulati in altri settori dellordinamento giuridico. La legge penale non sarebbe


quindi fonte produttrice di diritti, ma solo fonte di sanzioni.

Linadeguatezza del concetto di diritto soggettivo come possibile tutela da arbitri

del legislatore ha spinto successivamente la dottrina a porre laccento sulla realt

sociale dove il legislatore deve trovare i beni meritevoli di tutela, che preesistono
alla formazione penale, tutela necessaria perch essi corrispondono ad esigenze

sociali inderogabili. Laggressione di questi beni costituisce un fatto antisociale e

il contenuto del reato quindi un danno sociale.

Questa teoria trova nellobbligo di tutela di beni e valori socialmente apprezzati,


che grava sullo stato, il limite del potere punitivo dello stato stesso. Anche questa

teoria per lascia al legislatore la facolt di individuare quali tra i beni materiali

devono essere promossi a beni giuridici meritando cos la tutela penale.

Con Arturo Rocco limpostazione materialistica del bene giuridico subisce un


attacco radicale in quanto lo studioso convinto che unico oggetto di studio della

scienza del diritto penale il diritto vigente e che alla concezione del bene

giuridico come dato oggettivo deve essere sostituita quella dello scopo e della
funzione che la norma giuridica deve assolvere secondo lintenzione del
legislatore.
Successivamente il concetto di bene giuridico viene a perdere il suo ruolo di

cardine e viene completamente accantonato in quanto il reato viene concepito

come violazione del dovere che nasce dal vincolo legale che lega il cittadino allo

stato. Tale tesi espressa dalla scuola di Kiel che esprime una ideologia
autoritaria legata al nazional-socialismo allepoca imperante in Germania per cui

lillecito sarebbe costituito dalla violazione del dovere di fedelt che lega il

cittadino allo stato, impersonato dal Fuhrer. Pi recentemente abbiamo invece

assistito alla rivalutazione del concetto di bene giuridico e al tentativo di utilizzare


tale concetto come limite al potere punitivo dello stato. In tale tentativo si

cercato da un lato di individuare la rilevanza penale delloffesa dallaltro di

stabilire leffettivit del vincolo di tutela nei confronti del legislatore.

Dal primo punto di vista si cercato di restringere la rilevanza penale ai soli casi

di lesione sensibile al bene giuridicamente tutelato in quanto alcuni casi di


comportamenti che realizzano una lieve lesione al bene non dovrebbero essere

considerati come costitutivi di reato.

Dal secondo punto di vista si cercato di trovare un limite al potere del legislatore

nel collegamento con la costituzione. Le affermazioni costituzionali


dellinviolabilit della libert personale e della funzione di rieducazione del reo

costituiscono la premessa per cui una limitazione della libert personale pu

essere giustificata solo per riaffermare valori di rilevanza costituzionale. Infatti la

rieducazione del reo in uno stato democratico non pu che tendere al recupero
del reo per renderlo partecipe dei valori fondamentali stabiliti dalla costituzione.

E chiaro che applicando tale teoria in modo rigido occorrerebbe limitare i reati

solo ai comportamenti lesivi di beni di esplicita rilevanza costituzionale, ma ci

rischierebbe di tenere fuori comportamenti, come i delitti contro la fede pubblica


o contro lambiente, che non hanno riscontro preciso nelle norme della

costituzione. E bene quindi allargare la tutela ai comportamenti lesivi di beni di

rilevanza costituzionale implicita, cio a quei beni che trovano una rilevanza
indiretta attraverso il loro collegamento diretto con un bene di rilevanza esplicita.
6. Il reato come offesa di un bene giuridico. Il reato come violazione di un dovere.

Critica. I cd reati senza offesa: individuazione e revisione critica

La teoria del bene giuridico legittima luso del potere punitivo dello stato solo

nelle ipotesi in cui il fatto commesso determini loffesa di un bene meritevole di


tutela. Ci comporta che nel concetto di reato centrale loffesa di un bene

giuridico tanto che senza loffesa non potrebbe configurarsi il reato (principio di

offensivit del reato).

La fondatezza della concezione del reato come offesa di un bene giuridico entra
per in crisi nel momento in cui si afferma che nel nostro diritto vigente esistono

reati senza offesa.

Con questo termine si indica un gruppo composito di reati come i reati di

sospetto (es. il possesso non giustificato di grimaldelli), i reati di pericolo

presunto (es. lincendio o il getto pericoloso di cose), i reati ostativi (es. possesso
e porto non autorizzato di armi) e i reati dove preminente lelemento

intenzionale (come i delitti associativi, es. associazione eversiva).

Nellintento di affermare la necessaria offensivit del reato, gli art. 25 e 27 Cost.,

costituzionalizzano il principio di offensivit. Lart.25 Cost. infatti recepisce la


distinzione tra pena in senso stretto e misura di sicurezza che rappresenta il

sistema binario sul quale articolata la risposta punitiva.

Pena e misura di sicurezza sono entit giuridicamente diverse e che svolgono una

funzione diversa. La previsione di reati senza offesa e cio di mera disubbedienza


assegnerebbe alla pena la funzione di colpire la pericolosit sociale dellagente,

funzione che appartiene invece alla misura di sicurezza; ci creerebbe confusione

tra misura di sicurezza e pena poich la pena non sarebbe pi esclusivamente la

conseguenza giuridica tipica del fatto che offende un bene giuridico.


La previsione di reati di mera disobbedienza comporterebbe lapplicazione di una

pena senza che un bene sia stato offeso, ma solo sulla base della pericolosit

sociale del soggetto, manifestata dalla sua disobbedienza ad una previsione


normativa; ci pu essere coerente in uno stato autoritario, ma non in uno stato
democratico dove la funzione rieducativa della pena non pu essere quella di

stimolare il soggetto alla soggezione allautorit.

Per i reati senza offesa si sono sollevati dubbi di costituzionalit, lamentando lo

scambio di funzione tra pena e misura di sicurezza.


Per i reati ostanti o i reati di scopo si denunzia la loro appartenenza al campo

della mera prevenzione, perch non puniscono condotte offensive di un bene, ma

tendono a prevenire la realizzazione di illeciti oggettivamente lesivi. Senza dubbio

non viene contestata in assoluto la previsione di reati senza offesa in quanto essi
possono essere mezzi idonei per prevenire reati pi gravi, ma se ne mette in

dubbio la costituzionalit in quanto in assenza di offesa la sanzione non dovrebbe

essere penale, ma amministrativa o consistere in una misura di prevenzione.

Dubbi di costituzionalit sono stati rappresentati anche per i reati caratterizzati

dalla preminenza dellelemento psicologico quando lelemento materiale non di


per s lesivo: es, il reato di associazione sovversiva dimostra come lilliceit

dipende non dal fatto di associarsi, che di per s lecito, ma dallintenzione e dal

proposito sovversivo.

I dubbi di costituzionalit nascono dal fatto che lart. 25 cost. subordina la


punibilit alla commissione di un fatto e quindi esclude che si possa essere puniti

sulla base di una intenzione.

Come si visto il problema dei reati senza offesa rappresenta un ostacolo

allaffermazione che il nostro sistema fondato sul principio di necessaria


offensivit e quindi deve trovare una soluzione anche se con procedimenti diversi.

Per i delitti di attentato ad esempio si possono reinterpretare le norme in chiave di

idoneit lesiva oggettiva e non di direzione soggettiva dei fatti commessi, e si pu

creare un diritto vivente che non contrasti con il principio di offensivit del reato.
In altre ipotesi, come nel caso dei reati di pericolo presunto, sarebbe necessaria

una riforma legislativa che sostituisca alla presunzione assoluta quella relativa,

concedendo la facolt di prova dellirrealizzabilit di un pericolo concreto.


Nei reati ostativi invece dato che non negabile la loro utilit nella lotta contro

laumento della criminalit dovrebbe essere attuata la depenalizzazione a favore

dellinflizione di sanzioni amministrative o di misure di prevenzione.

Occorrerebbe quindi accelerare i lavori di riforma del codice penale rimettendo al


legislatore il compito di attuare il principio costituzionale di offensivit nel

rispetto del pi generale principio di legalit.

7. Il progetto di diritto penale secondo la Costituzione. I principi-guida del diritto


penale nelle norme della costituzione

Il disegno di diritto penale che emerge dalla costituzione fondato sul principio

della certezza del diritto sostenuta dal principio di legalit. La Costituzione

assegna al diritto penale compiti di tutela dei beni costituzionalmente rilevanti e

sancisce che la funzione punitiva del diritto penale debba essere anche una
tecnica di controllo sociale diretta alla prevenzione dei reati (prevenzione

generale). Nello stesso tempo la costituzione esclude, in chiave garantista, che un

fatto possa essere considerato come reato se non sulla base di una legge (nullum

crimen sine lege), esclude che al reato possa seguire una sanzione diversa da
quella stabilita dalla legge (nulla poena sine lege), esclude che possano essere

punite intenzioni criminose non esternate in fatti (nullum crimen sine actione) ed

esclude che si possa essere puniti per un fatto che non sia guidato da un impulso

di volont cosciente (nulla poena sine culpa).


Questi principi di garanzia espressi in negativo dalla costituzione indicano un

diritto penale costruito su un modello di reato che dipende formalmente da una

previsione di legge e si identifica sostanzialmente nelloffensivit congiunta alla

volontariet della condotta.


Passiamo allesame dei principi. Lart. 13 Cost. stabilisce che la libert personale

inviolabile ammettendone la restrizione solo nei casi e modi previsti dalla

legge. Ovviamente la sanzione penale costituita da una restrizione della libert


personale, nella forma della pena detentiva, o in una restrizione indiretta, a
seguito della conversione in libert controllata della originaria pena pecuniaria
non pagata. E anche vero che le sanzioni penali sono definite allart. 18 sia come

pene detentive (ergastolo, reclusione ed arresto) che come pene pecuniarie (multa

ed ammenda). Anche se lart. 13 sembra riferirsi alle sole pene detentive limitative

della libert personale esiste nella costituzione un preciso riferimento anche alle
pene pecuniarie. Infatti la pena pecuniaria consiste nel pagamento di una somma

di denaro e lart. 23 cost. stabilisce che nessuna prestazione patrimoniale pu

essere imposta se non in base ad una legge. Possiamo quindi dire che lart. 13 e

lart. 23 stabiliscono che nessuna sanzione penale, sia essa detentiva o


pecuniaria, pu essere imposta se non in base ad una legge.

Lart. 25 Cost. stabilisce che nessuno pu essere punito se non in base ad una

legge entrata in vigore prima del fatto commesso e che nessuno pu essere

sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Tale articolo ribadendo la riserva di legge in materia penale sanciste il principio


costituzionale di legalit del reato, in quanto nessuno pu essere punito se non

per un fatto previsto dalla legge come reato, della pena in quanto la stessa deve

essere inflitta in base alla legge e quindi deve essere certa prima della

commissione del reato, e delle misure di sicurezza che si applicano in aggiunta o


in alternativa alla pena sulla base dellaccertamento della pericolosit sociale e

solo nei casi previsti dalla legge.

Lart. 25 per non sancisce solo laffermazione del principio di legalit, ma anche

i seguenti principi:
1) principio di materialit, in quanto stabilisce che si pu essere puniti solo per un

fatto e quindi non per uno stato soggettivo o una intenzione criminosa che non si

sia materializzata in un fatto;

2) principio di determinatezza, la legge non pu limitarsi ad esprimere


genericamente la materia del divieto, ma deve determinare in maniera precisa il

fatto vietato. Il principio di determinatezza a sua volta mette in luce il carattere di

frammentariet del diritto penale in quanto lo stesso tutela solo determinati casi e
modi di aggressione al bene protetto. La tutela penale quindi frammentaria
perch non ispirata alla tutela globale del bene da ogni e qualsiasi aggressione;
3) principio di tassativit, corollario del principio di determinatezza in quanto

agisce nel momento dellinterpretazione della norma posta dal legislatore. Infatti

non si realizzerebbe lazione di garanzia se si affermasse che la pena pu essere

collegata solo ad un fatto determinato dalla legge e si consentisse poi al giudice


di collegare la pena a fatti non identici ma solo simili a quello previsto dalla legge.

Affinch il principio di determinatezza possa svolgere la sua funzione di garanzia

nei confronti dei cittadini necessario che linterpretazione sia tassativa e quindi

inderogabile e vincolata al dato legislativo. Il principio di tassativit non


esplicitamente affermato nella Costituzione, ma lo nellart. 1 c.p. (il fatto deve

essere espressamente previsto dalla legge come reato) e nellart. 12 delle

Disposizioni sulla legge in generale (divieto di analogia in materia penale).

E invece esplicita nella costituzione laffermazione del principio di irretroattivit

della legge penale che quindi non pu punire fatti commessi prima dellentrata in
vigore della legge che li incrimina. Ancora esplicito nellart. 25 Cost. il

riconoscimento del sistema punitivo binario caratteristico del nostro codice

penale. Il nostro codice infatti si articola sulla duplicit di funzioni delle pene e

delle misure di sicurezza che possono anche cumularsi. Dal fatto che misure di
sicurezza e pene hanno una funzione diversa si pu ricavare anche il principio

costituzionale di offensivit del reato. Se infatti le misure di sicurezza sono

applicate in caso di pericolosit sociale del soggetto e quindi si basano sulla

probabilit che egli commetta altri reati in futuro si deve ritenere che le pene
debbano invece dipendere da un fatto commesso che deve essere lesivo di un

bene concretamente esistente: se infatti il reato potesse consistere in una

semplice disobbedienza senza danno concreto la pena finirebbe per punire la

pericolosit sociale usurpando la funzione tipica delle misure di sicurezza.


Lart. 25 Cost. accoglie quindi il principio di offensivit che combinandosi con la

funzione rieducativa della pena (art. 27 Cost.) offre la spiegazione del fatto che la

tutela penale limitata ai beni di diretta o indiretta rilevanza costituzionale.


Assegnare alla pena la funzione rieducatrice come vuole lart. 27 Cost. significa
che il reo deve essere educato al rispetto dei valori la cui offesa giustifica la pena
e che rientrano nelle categorie della dignit umana, delluguaglianza e della

solidariet sociale, che sono i valori base di una costituzione democratica.

Lart. 27 Cost. enuncia anche il principio di umanizzazione della pena con il rifiuto

della pena di morte, delle pene corporali o che consistono in trattamenti


degradanti o infamanti.

Lart. 27 sancisce inoltre il principio di personalit della responsabilit penale,

stabilendo che ognuno pu essere punito solo per un fatto proprio previsto dalla

legge come reato. Un fatto proprio di chi agisce quando pu essergli attribuito
sia soggettivamente sia oggettivamente. Un fatto pu essere attribuito

oggettivamente ad un soggetto sulla base di un nesso di causalit tra condotta e

risultato della condotta per cui il risultato proprio di colui che ha tenuto la

condotta stessa. Lattribuzione soggettiva del fatto si ha invece quando la

condotta espressione di una volont cosciente ed quindi necessario che il


soggetto abbia potenzialmente la capacit di intendere e di volere e che la sua

condotta sia libera da costringimenti esterni. Questi requisiti (che attribuiscono la

suitas della condotta) sono il contenuto minimo del giudizio di colpevolezza in

quanto consentono il rimprovero del soggetto che ha volontariamente tenuto una


condotta lesiva invece che rispettosa del bene protetto. Il principio di

colpevolezza cos espresso esclude che il non imputabile possa agire


colpevolmente in quanto incapace di intendere e di volere. Se vero questo vero

per anche che il codice attribuisce effetti diversi al reato colposo o doloso da
parte del non imputabile e stabilisce che il non imputabile debba comunque aver

commesso un reato per poter essere sottoposto a misure di sicurezza. Ne

dobbiamo concludere quindi che il reato non pu ridursi per il non imputabile al

solo fatto oggettivo e che quindi si deve procedere allaccertamento del dolo o
della colpa cos come richiesto dalla legge. Ne deriva che per il non imputabile

necessario adattare limputazione soggettiva dal momento che egli non in grado

di intendere e di volere sulla base del criterio di riscontro della tipicit: se il reato
commesso previsto come reato doloso per affermar che il non imputabile ha
commesso il reato occorre accertare che sostituendo lautore non imputabile con
un autore imputabile non ci sarebbero dubbi circa la presenza del dolo e la stessa

cosa deve farsi per i reati colposi con la complicazione per che in questo caso

difficile separare lerrore di valutazione della realt che produce la colpa dal

difetto della capacit di intendere e di volere.


Il principio di personalit legato al concetto di persona fisica e su questo si basa

largomentazione che ritiene incompatibile con la costituzione il concetto di

responsabilit penale delle persone giuridiche. Infatti la persona giuridica sarebbe

punita per un fatto altrui, commesso dai suoi organi persone fisiche, senza la
possibilit di accertarne la colpevolezza e quindi con il rischio di addossarle una

responsabilit puramente oggettiva. Oltretutto sarebbe impraticabile nei confronti

della persona giuridica la finalit di rieducazione assegnata dalla costituzione alla

pena. Alcuni hanno per messo in luce il fatto che non penalizzando le persone

giuridiche non si permette una efficace lotta contro i reati societari e che molti
ordinamenti stranieri, come quello francese, prevedono la responsabilit penale

delle persone giuridiche. In Italia invece si optato per la responsabilit non

penale, ma amministrativa delle persone giuridiche per i reati commessi da

rappresentanti o amministratori con relative sanzioni amministrative applicabili


direttamente alle persone giuridiche.

8. Cenni di storia del diritto penale italiano. Lilluminismo giuridico e le

codificazioni. La scuola classica. La scuola positiva. Arturo Rocco e il metodo


tecnico-giuridico

Storicamente la pena non pu essere considerata come pubblica sin dallorigine in

quanto nel passato essa non era di competenza esclusiva dello stato come

dimostra la legge del taglione dove la pena veniva inflitta dallo stesso privato
offeso a titolo di vendetta privata. Nel pi antico diritto romano pur

contemplandosi la vendetta privata come lecita, la pena ha un carattere sacrale

che si manifesta nella potest punitiva del Re nei confronti degli autori dei
crimina. La caduta della monarchia e la scomparsa della figura del re-sarcerdote
porta allabbandono del carattere sacrale della pena e alla limitazione della
vendetta privata. Nella legge delle XII tavole (451 a.c) la vendetta privata viene

infatti limitata ai soli delitti privati che vengono distinti dai crimina che sono

invece puniti con pena pubblica da magistrati con giurisdizione criminale (mentre

i delitti privati sono giudicati da un magistrato con giurisdizione civile).


Successivamente altre leggi della repubblica tendono ad ampliare lattribuzione al

potere pubblico della giurisdizione penale e quindi del carattere pubblico della

pena ormai di competenza esclusiva dello stato.

Con i regni barbarici e la successiva assenza di un forte potere pubblico si verifica


un regresso nel diritto penale ed un ritorno alla pena e alla vendetta privata.

Soltanto in seguito, con i Comuni e le Signorie, si registra il riaffermarsi della

funzione pubblica della repressione penale disciplinata con riferimento al diritto

penale romano e a quello canonico.

Tuttavia il permanere di una molteplicit di fonti di diritto e dei privilegi feudali


con conseguente moltiplicazione degli organi giudicanti esponeva la giustizia

penale alla grave eventualit di abusi ed arbitri e quindi con lilluminismo

giuridico si fa strada lesigenza di rompere con il passato e di giungere, attraverso

la codificazione, ad una maggiore certezza del diritto evitando la possibilit di


abusi.

La prima realizzazione degli ideali illuministici si ha con la Riforma delle

legislazione criminale toscana del 1786 detta Leopoldina (da Leopoldo di

Lorena che ne fu il promotore). Essa in qualche modo precorreva i tempi


prevedendo labolizione della pena di morte, la mitigazione delle pene, e la

sicurezza della pena per i veri delinquenti. La Leopoldina ebbe una brevissima

vigenza visto che fu abrogata con la Fernandina del 1795, che reintroduceva la

pena di morte e la possibilit di infliggere pene straordinarie; essa rappresenta


comunque un primo approdo delle idee legate al diritto naturale e allilluminismo

che avevano trovato un geniale divulgatore in Cesare Beccaria, autore del famoso

Dei delitti e delle pene.


Beccaria metteva in luce lincertezza delle fonti nella sua epoca, la crudelt delle
pene e lampia scelta lasciata al giudice nella scelta del supplizio da infliggere al
reo. La tortura era legale e poteva essere utilizzata ai fini di costringere alla

confessione o di sostenere la chiamata in correit di eventuali complici. Beccaria

dichiarava esplicitamente di considerare come sovrano giusto Federico II di

Prussia che aveva abolito nel 1840 la tortura e la pena di morte prevista per il
delitto di furto. Secondo Beccaria solo le pene stabilite dalla legge potevano

essere applicate per i delitti e comunque la pena doveva avere una finalit di

prevenzione e doveva esserci una proporzione tra perdita del bene dovuta al

delitto e il male inflitto con la pena e quindi ogni eccesso doveva essere ritenuto
inutile e tirannico. Secondo Beccaria era inoltre inutile la pena di morte in quanto

la privazione perpetua della libert avrebbe avuto sicuramente una efficacia

dissuasiva maggiore della pena capitale che doveva inoltre essere considerata

ingiusta in quanto con il contratto sociale luomo trasferisce allo stato parte della

propria libert, ma non la propria vita e pertanto non esiste il diritto dello stato di
punire con la morte.

Le idee di Beccaria trovarono una rapida realizzazione nelle riforme legislative

europee, nella dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 1789 e nel

codice Napoleonico. Superata la restaurazione, durante la quale fu frequente il


ritorno alla legislazione penale antecedente alla rivoluzione, la svolta delle riforme

penali si rivel irreversibile e le idee riformiste influenzarono la codificazione pre-

unitaria degli stati italiani.

Il codice sardo del 1859 divenne con lunit politica il codice penale del Regno di
Italia ma il primo codice veramente unitario, noto come codice Zanardelli, fu

pubblicato solo nel 1889.

Il codice Zanardelli contiene una serie di innovazioni che non possono essere

ricondotte al giusnaturalismo e allilluminismo ma si collegano invece ad una


filosofia pi recente, il positivismo, come la previsione di misure restrittive per

limputato prosciolto per infermit di mente qualora il giudice ne ritenga

pericolosa la liberazione, la sostituzione della pena detentiva con linternamento


in casa di custodia per il seminfermo di mente o la previsione di ricovero in un
istituto di rieducazione per il minore non imputabile, e la generale ammissione
alla liberazione condizionale per il condannato che abbia tenuto una condotta tale

da farne presumere il ravvedimento.

La nascita della scuola positiva segna linizio di un dibattito tra scuole, quella

classica e quella positiva cui opportuno in questa sede fare un accenno.


La scuola classica, i cui rappresentanti principali sono Carmignani, Rossi, Carrara

e Pessina, segue le orme di Beccaria e si pone in collegamento con lilluminismo

liberale.

La scuola positiva prende invece le mosse dalla dottrina di Comte e si basa sulla
convinzione che solo lindagine sperimentale garanzia di verit scientifica. Tra

gli studiosi appartenenti a questa scuola citiamo Lombroso, Garofalo ed Enrico

Ferri.

La scuola classica propone una visione metafisica del diritto che si basa su un

fondamento eterno ed immutabile in quanto di origine divina, il diritto naturale,


mentre, invece, la scuola positiva storicizza il diritto considerandolo come un

prodotto sociale mutabile nello spazio e nel tempo.

In secondo luogo la scuola classica ha il suo perno nella convinzione del libero

arbitrio, mentre, la scuola positiva fonda anche gli impulsi psichici sul principio di
causalit. Pertanto, mentre per la scuola classica, la pena retribuzione fondata

sulla libert dei propri atti ed giusta se commisurata al delitto commesso, per i

positivisti il delitto sempre frutto di cause antropologiche, fisiche e sociali per

cui la pena non pu avere altro scopo che la difesa sociale. In terzo luogo mentre
per la scuola classica il delinquente pu essere solo un uomo libero di volere, per

la scuola positiva ogni delinquente psicologicamente difettoso e quindi non pu

essere esclusa lapplicazione di sanzioni penali agli infermi di mente.

Allalba del novecento quindi la teoria generale del diritto si trova di fronte ad una
tradizione influenzata dal liberalismo giuridico da un lato e dalla pi recente

criminologia positivista dallaltro. Il liberalismo giuridico assegnava al diritto e al

diritto penale in particolare la funzione di ordinare la libert dei cittadini in


termini di uguaglianza, per cui il diritto penale pu essere considerato come il
deposito pubblico delle libert in quanto ci che le leggi penali vietano vietato
proprio perch i cittadini hanno acconsentito a privarsi di parte della propria

libert a favore della conservazione della societ. Se ne deduce che il sacrificio

della libert doveva corrispondere al vantaggio e quindi il potere punitivo

esercitato oltre la necessit sacrificando ulteriori libert non poteva essere


considerato diritto, ma abuso o prevaricazione da parte dello stato.

Se il delitto la causa giuridica della pena, la colpevolezza impone la punizione;

dunque nella logica di un sistema punitivo non c spazio per lindulgenza; e

invece attraverso il pensiero liberale le deroghe clemenziali entrano legittimate


nel sistema in cui pi ardua era limpresa di recepirle, stante limperativo

categorico in forza del quale se il delitto , la pena deve essere.

E evidente quindi che il liberalismo giuridico ammorbidisse i lineamenti del diritto

penale attenuando la sua forza repressiva per evitare il sospetto di prevaricazione

e abuso: luso della forza quindi giustificato solo se necessario alla


realizzazione del diritto nella lotta contro il male sociale. Tale lotta per non deve

tramutarsi essa stessa in male e quindi necessario che sia combattuta con la

legge ed entro i limiti della legge stessa.

Ovviamente bene e male venivano concepite nel loro senso sociale per cui il bene
sociale ci che utile al singolo e alla societ, mentre il male sociale ci che

dannoso per il singolo e la societ. Veniva anche affermata la libert del volere,

per cui, solo chi libero di volere pu essere considerato responsabile della sua

condotta.
Si fa strada per anche la convinzione per cui devono essere separati i compiti tra

morale e diritto e quindi laffermazione di un diritto penale laico cio costruito

solo e soltanto sulle leggi positive, che come tale ha il ruolo di prevenzione

sociale dove il reo diventa protagonista di un programma di recupero sociale,


mentre la vittima resta relegata sullo sfondo della scena.

Laltro orientamento invece derivato dalla criminologia positivista. La

criminologia prende le mosse dalla convinzione della criminalit come fattore


sociale per cui il criminale pu essere identificato solo in base alle leggi penali
vigenti. Ci conduceva per alla preminenza del diritto penale sulla criminologia
con la conseguenza che la criminologia stessa stata relegata per molti anni al

ruolo di disciplina ausiliaria del diritto penale proprio perch lindagine

criminologica doveva per forza prendere le mosse da premesse normative.

Si avuto in seguito una rivalutazione della criminologia come disciplina


autonoma la cui indagine pu essere slegata da premesse normative con la

conseguenza per che la criminologia ha assunto un atteggiamento critico verso il

sistema e i presupposti del diritto penale vigente. Ad esempio la criminologia

mette in dubbio il principio di uguaglianza di fronte alla legge penale che era
stato un caposaldo del liberalismo giuridico, per il quale compito del diritto

penale sarebbe stato lordinamento delle libert dei singoli in termini di

uguaglianza. La criminologia invece mette in luce che la legge penale viene

applicata solo nei confronti di una minoranza, ma ci non significa che la

maggioranza sia composta da osservanti che si conformano sempre alla legge. Se


esiste quindi una cospicua cifra di trasgressori non puniti ci rende il diritto

penale un diritto ineguale e quindi ribalta il postulato del liberalismo giuridico per

cui la legge penale uguale per tutti.

La criminologia inoltre assegna al diritto penale un diverso obiettivo in quanto


secondo essa il diritto penale deve avere la funzione di creare un sistema

preventivo (ante delictum) piuttosto che punitivo (post delictum).

Ai nostri tempi il dibattito delle scuole costituisce ormai una memoria storica in

quanto si esaurito con lentrata in vigore del codice Rocco. Il codice vigente si
basa sul pensiero di Augusto Rocco che esclude dallambito della scienza penale

la disputa filosofica e afferma la storicit del diritto, per cui, se la scienza

penalistica deve essere scienza giuridica (e non sociologica e criminologica) allora

il suo oggetto deve essere la legge penale e il suo metodo non pu che essere
quello giuridico positivo fondato cio sul dato legislativo.

Arturo Rocco quindi rivela la tendenza a fondare la scienza penalistica come

scienza giuridica affermando il metodo giuridico positivo. Solo recentemente con


le istanze di riforma al codice penale si sta risvegliando linteresse verso una
scienza penale integrata comprendente quindi anche la criminologia e sociologia
giuridico-penale. Se dunque il pensiero di Rocco ha costituito un punto di arrivo

della scienza penalistica favorevole alla tradizione classica il codice vigente ha

determinato il superamento del cosiddetto dibattito delle scuole, in quanto ha

recepito e trasformato in diritto vigente numerose istanze della scuola positiva. Si


pensi ad esempio allaccantonamento della libert di volere a favore della richiesta

della semplice volontariet, alla finalit di sicurezza assegnata alle misure

applicate contro le persone socialmente pericolose, allaccostamento delle

esigenze di prevenzione speciale a quelle di prevenzione generale negli istituti


della recidiva o della liberazione condizionale.

Si pu pensare inoltre alla finalit rieducativa assegnata alla pena dallart. 27 della

Costituzione e al sistema di trattamento penitenziario modificato con leggi del

1975 e 1986. Tutto ci dimostra come accanto alla finalit di retribuzione e alla

proporzione tra gravit del delitto e gravit della pena affermati dai classici
coesiste nel nostro ordinamento la flessibilit derivante dalla correlazione della

pena al bisogno di rieducazione e risocializzazione del reo, affermato dai

positivisti.

CAPITOLO SECONDO
I PRINCIPI COSTITUZIONALI E LA LEGGE PENALE

1. Gerarchia delle fonti del diritto e principi costituzionali in materia penale


Lordinamento giuridico di uno Stato costituisce lorganizzazione giuridica di un

gruppo sociale, esso ha lo scopo di regolare la vita sociale della comunit secondo

i valori corrispondenti alle ideologie che sono alla base della comunit stessa.

Negli stati moderni la Costituzione a contenere i valori guida che costituiscono


la fisionomia dello stato e che quindi funzionano come regole di struttura
dellintero ordinamento giuridico dello stato stesso.
Nellordinamento italiano il primato della costituzione rispetto alle altre leggi

dello stato reso pi forte dallessere la nostra costituzione una costituzione

rigida, il che significa che le leggi costituzionali possono essere modificate solo

da norme dello stesso rango, per cui una legge ordinaria che sia in contrasto con
una norma costituzionale sarebbe dichiarata incostituzionale.

Esiste quindi una vera e propria gerarchia di fonti (costituzione e leggi

costituzionali, leggi ordinarie dello stato, leggi regionali, regolamenti e

consuetudini) che serve a stabilire, in caso di conflittualit tra disposizioni diverse


applicabili alla stessa fattispecie, che la disposizione di rango superiore debba

sempre prevalere. Inoltre bisogna ricordare che il diritto penale riservato alla

legge (riserva di legge).

Dalla nostra normativa costituzionale ricaviamo gli elementi di un ordinamento

ispirato al principio di legalit e di irretroattivit della legge penale (art. 25 cost),


al principio della personalit della responsabilit penale e al principio

dellumanizzazione della pena ai fini della rieducazione (art. 27 cost). Esistono poi

accanto a tali principi espliciti altre direttive costituzionali necessarie ai fini della

concretizzazione dei principi stessi in modo tale che esse sono collocate nella
costituzione non in senso formale ma sostanziale (cosiddetta costituzione

materiale). Possiamo citare, ad esempio, il principio della materialit e offensivit

del reato, il principio di determinazione della fattispecie legale e il correlato

principio di tassativit nellinterpretazione della legge, e il principio di


colpevolezza.

Sezione prima
IL PRINCIPIO DI LEGALITA

1. Legalit e stato di diritto. Legalit del reato e della pena


Il principio di legalit, pur presente storicamente gi ai tempi della Magna Charta
libertatum (1215), assume il significato politico e giuridico odierno con il pensiero
illuministico-liberale che non lo ritenne di competenza esclusiva della materia

penalistica. Il principio di legalit si colloca infatti allinterno della dottrina della

divisione dei poteri dello stato con la funzione di subordinare alla legge lesercizio

di tali poteri facendo in modo che il potere stesso sia legale e non espressione di
arbitrio o prevaricazione, qualificando quindi lo stato come uno stato di diritto.

In materia penale il principio di legalit espresso dallart. 25 Cost, secondo

comma, che dichiara nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che

sia entrata in vigore prima del fatto commesso.


Nella prima proposizione nessuno pu essere punito se non in forza di una

legge ritroviamo sia il principio di legalit del reato (nullum crimen sine lege

non esiste un reato se non in forza di una legge), sia il principio di legalit della

pena (nulla poena sine lege) e quindi la pena da infliggere quella stabilita dalla

legge per il reato commesso e non altra e diversa: pena legale quella prevista
dalla legge come conseguenza giuridica necessaria dello specifico reato

commesso.

E vero anche che la dizione dellart. 25 Cost meno esplicita di quella prevista

dallart.1 c.p., che stabilisce nessuno pu essere punito per un fatto che non sia
espressamente previsto dalla legge come reato, n con pene che non siano da

essa stabilite. Nonostante tale diversa dizione per si pu affermare

ragionevolmente che il contenuto di garanzia delle due espressioni sia

equivalente.
Occorre infatti tenere presente che lart. 25 propone come criterio-guida il

principio di legalit in senso formale nello stesso modo dellart. 1 c.p. in quanto
collega formalmente il reato alla relativa previsione di legge.

Ma la legge qualifica il reato collegando ad un determinato comportamento


umano una sanzione penale, nelle forme tipiche dellergastolo, reclusione e multa

per i reati qualificati come delitti e dellarresto e dellammenda per i reati

qualificati come contravvenzioni, (art. 39 e 17 c.p.).


Se quindi la qualifica del reato espressa come relazione necessaria tra un fatto e
una sanzione di tipo penale, chiaro che quando si parla di punizione in forza di
una legge ci equivale anche a sancire non solo la corrispondenza tra fatto e

previsione legale, ma tra la punizione e la pena stabilita dalla legge per quel fatto,

in quanto quel fatto pu determinare solo la pena che per esso prevista dalla

legge.
Possiamo pertanto dire che nonostante la diversa dizione il principio di legalit

della pena abbia lo stesso significato nellart. 25 cost. e nellart. 1 c.p..

Pertanto quando si parla di principio di legalit da un lato si vuole intendere la

garanzia di libert per il cittadino che pu conoscere da prima lilliceit del


comportamento che intende tenere (e in questo senso la legalit si collega con

lirretroattivit) e dallaltro si fa riferimento anche alla completa tutela del

cittadino stesso grazie allassicurazione che egli non potr essere punito, in

conseguenza di un reato commesso, con pene che non siano espressamente

previste da una norma di legge.


Il primo aspetto del principio di legalit riguarda la riserva di legge per ogni

incriminazione (nullum crimen sine lege). Sotto questo profilo il principio di

legalit si collega al principi di determinatezza in quanto la garanzia pu essere

effettiva solo se la descrizione della fattispecie incriminata sia chiara e precisa. Il


principio di legalit, sotto questo aspetto, per comporta anche due altri corollari:

linammissibilit di atti normativi diversi dalla legge quale fonte di norme

incriminatrici e linammissibilit del ricorso allanalogia in campo penale (principio

di tassativit nellinterpretazione della legge penale).


La legge statale lunica fonte del diritto penale.
La riserva di legge limitata alle leggi ordinarie e agli atti del governo aventi forza

di legge (decreti legislativi). Per quanto riguarda i regolamenti viene contemplata

solo la possibilit che una legge lasci ad un provvedimento amministrativo


lintegrazione, la specificazione o addirittura la formulazione del precetto.

Questultima situazione crea forti dubbi di costituzionalit.

Passando al secondo aspetto del principio di legalit (nulla poena sine lege)
occorre dire che stata formulata lipotesi della mancata costituzionalizzazione
del principio di legalit della pena dal confronto tra il progetto e il testo definitivo
dellart. 25 cost., secondo comma. Nel progetto infatti si disponeva che nessuno

pu essere punito se non in base ad una legge entrata in vigore prima del fatto

commesso e con la pena in esso prevista e quindi si affermavano esplicitamente i

due aspetti della legalit penale (nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege).
Nel testo definitivo invece la parte relativa alla legalit della pena stato abolito e

ci faceva sorgere linterrogativo se dovesse significare la mancata

costituzionalizzazione o se la legalit della pena, per quanto non esplicitamente

affermata, non dovesse ricavarsi implicitamente nellart. 25 secondo comma.


Attualmente non ci sono dubbi sulla costituzionalizzazione del principio nulla

poena sine lege in quanto gi compreso nellenunciato nessuno pu essere


punito se non in forza di una legge. Lesplicitazione sarebbe stata quindi

superflua in quanto legalit del reato e legalit della pena sono aspetti essenziali

del principio di legalit cos come precetto e sanzione sono aspetti essenziali
della forza di una legge penale.

Posto che la riserva di legge in materia penale riguarda anche il principio di

legalit della pena occorre ora esaminare lestensione della riserva, ossia se debba

trattarsi di una riserva relativa o di una riserva assoluta. Nel primo caso il
legislatore pu lasciare alle fonti subordinate solo la specificazione dei dettagli

esecutivi, mentre nel secondo caso le fonti secondarie potrebbero disciplinare la

materia nellambito delle linee generali fissate dal legislatore. Lalternativa deve

essere risolta a favore della riserva assoluta. In primo luogo infatti necessario
che il legislatore specifichi la qualificazione della pena perch da essa dipende il

fatto che il reato sia qualificato come delitto o come contravvenzione e la scelta

tra le due figure non pu che essere lasciata al legislatore. In secondo luogo

anche se si tratta di una pena nuova necessario che essa sia completamente
disciplinata dalla legge. In terzo luogo necessario che la legge determini anche

la quantit della pena dopo averne qualificato la natura e la specie.

Ci porta ad escludere che il nostro ordinamento punito possa prevedere pene


indeterminate. Non pu essere infatti considerata pena indeterminata la pena
proporzionale consistente in una sanzione pecuniaria proporzionata allentit del
danno cagionato. La corte costituzionale ha infatti ritenuto compatibile la pena

pecuniaria proporzionata con il principio di legalit della pena in quanto la legge

non lascia allarbitrio del giudice la quantificazione della pena, perch indica un

procedimento non equivoco per determinarla. Anche in caso di un bene che non
abbia valore di mercato il giudice tenuto a valutazioni ed accertamenti dei quali

possibile accertare oggettivamente la veridicit.

2. Riserva di legge e leggi regionali


Per quanto riguarda il rapporto tra potest normativa dello stato e delle regioni in

materia penale lorientamento comune ritiene che la riserva di legge in materia

penale comporti lillegittimit costituzionale di ogni incriminazione che derivi da

una fonte normativa diversa dalle leggi dello stato (ordinarie e del governo) e

pertanto devono ritenersi costituzionalmente illegittime le leggi regionali che


statuiscano in materia penale. Sul punto si ripetutamente pronunciata la corte

costituzionale che ha sempre affermato che la materia penale riservata

esclusivamente allo stato e che le regioni non possano configurare reati nelle

leggi in materie di propria competenza, negando anche la competenza delle


regioni ad integrare con un proprio diritto penale speciale il diritto penale

generale di esclusiva competenza del legislatore statale. Le regioni non possono

creare nuove figure di reati e non possono rendere lecita nel loro territorio una

attivit considerata illecita da una legge dello stato.


Ci trova ragione nel fatto che la pena produce restrizioni nella sfera giuridica dei

soggetti e quindi nella necessit che tali restrizioni siano stabiliti in base ad una

superiore e generale valutazione degli interessi in gioco la quale pu essere

compiuta solo dal legislatore statale anche nelle materie attribuite alla
competenza esclusiva delle regioni.

Recentemente peraltro la corte costituzionale ha ritenuto costituzionalmente

legittima una legge regionale che specifichi il contenuto precettivo di una legge
penale dello stato riportandosi alle sanzioni da essa previste. Ci per riguarda
solo una speciale categoria di norme, le norme penali in bianco, in quanto
caratteristica di tali norme lesistenza di un atto normativo subordinato che

integri il precetto costituito dalla legge.

La corte costituzionale ha anche precisato in una sentenza i motivi che

giustificano la riserva di legge a favore dello stato nella materia penale. In realt
quando la costituzione attribuisce alle regioni la competenza esclusiva a legiferare

in determinate materie tace a riguardo del potere normativo penale e ci potrebbe

essere interpretato sia nel senso dellesclusione che nel senso dellimplicito

riconoscimento di tale potere. Ma la corte costituzionale ha rilevato che nella


stessa impostazione della costituzione si rileva come il soggetto parlamento sia

lorgano che vede riunito attraverso i suoi rappresentanti lintero popolo sovrano

e come solo il legislatore statale possa garantire una politica criminale giusta

facendo una scelta di tutti i valori e i beni emergenti nellintera societ. Le regioni

invece agiscono per scopi particolari e ciascuna per proprio conto e ci in


conflitto con il disegno garantista generale che costituisce loggetto della riserva

di legge di cui allart. 25 2 comma Cost..

Occorre ora considerare laspetto della competenza delle regioni in materia di

sanzioni amministrative punitive che possono essere afflittive al pari delle


sanzioni pecuniarie penali. A tale riguardo la concezione garantista del principio

di legalit dovrebbe essere esteso a tutte le sanzioni punitive con la conseguente

interdizione per le regioni di prevedere nelle loro leggi sanzioni amministrative

punitive. Anche la corte costituzionale ha affermato in una sentenza che lart. 25


produce una riserva di legge anche per le sanzioni amministrative per le quali

necessario che sia la legge a configurare i fatti da punire.

La stessa legge 689 del 1991 ha stabilito che quando uno stesso fatto punito da

una disposizione penale e da una disposizione regionale debba essere applicata la


prima. Naturalmente resta un conflitto di competenza in quanto la legge cost.

3/2001 ha notevolmente ampliato la competenza esclusiva delle regioni

comportando un aumento del diritto penale amministrativo su base regionale


rispetto al versato penale del quale lo stato si spogliato per depenalizzazione.
3. Riserva di legge e norme penali in bianco

Abbiamo detto che in campo penale occorre condividere la tesi della riserva

assoluta di legge e ci per una migliore funzione di garanzia del principio di

legalit. E vero anche che la rigidit del concetto di riserva assoluta di legge
conduce a perplessit sulla legittimit costituzionale di norme che rinviano la

determinazione del concreto comportamento vietato ad una autorit

amministrativa. Ad es. ci avviene nellart.650 c.p. che punisce linosservanza di

un provvedimento legalmente dato dallautorit amministrativa per ragioni di


giustizia o pubblica sicurezza o ordine pubblico o igiene. E evidente infatti che il

concreto comportamento inosservante possa essere determinato solo in funzione

dello specifico provvedimento della p.a. e non dalla cornice generica dellart. 650

c.p., e ci giustifica i dubbi di legittimit. La corte costituzionale non ha per

condiviso tali dubbi di legittimit sulla base del fatto che il provvedimento
amministrativo, per essere legalmente dato, deve per forza trovare fondamento in

una legge.

In generale si pu affermare che per questo tipo di norme, che per essere

destinate allintegrazione da parte di successivi provvedimenti amministrativi,


vengono dette norme penali in bianco, il principio di legalit osservato sempre

che gli elementi integrativi non siano altro che la specificazione di una previsione

legislativa gi di per s completa e strutturata secondo la tecnica del rinvio

ricettizio.
Perch la garanzia della riserva di legge non sia vanificata necessario che la

legge determini non solo la condotta, ma anche loggettivit del reato e quindi

lintegrale materia della fattispecie criminosa.

In generale il problema della legittimit della ripartizione di compiti tra legge


penale e fonti subordinate pi ampio in quanto si ricollega alla costituzionalit

dei reati di mera inottemperanza. Infatti, se per far salvo il principio della riserva

di legge si considera il provvedimento amministrativo come il semplice


presupposto di fatto per lapplicazione del precetto penale, il precetto stesso si
limita a punire la disobbedienza come tale rivelandosi quindi astratto e generico.
A tale proposito possiamo dire che il principio della riserva di legge violato se il

provvedimento presupposto costituisce la norma sostanziale del comportamento,

mentre rispettato se invece il provvedimento-presupposto integra,

specificandolo, un precedente precetto che non , pi come nella prima ipotesi,


solo la fonte di un generico obbligo di obbedienza.

Possiamo quindi dire che la legge deve essere sufficientemente completa e

specifica in modo da consentire la distinzione tra la sfera del lecito e dellillecito e

quindi da determinare con certezza quale fattispecie sia criminosa. La garanzia


della riserva di legge risulta quindi violata quando la legge generica

determinando incriminabili pi fattispecie tra loro diverse o sia incompleta in

modo da richiedere al provvedimento amministrativo non lintegrazione ma la

individuazione della fattispecie come avviene nel caso di totale rinvio al

regolamento consentendo cos allautorit amministrativa di mutare, abrogare o


sostituire il regolamento stesso.

4. Riserva di legge, diritto internazionale e diritto comunitario

La riserva di legge in materia penale deve confrontarsi anche con le materie


oggetto di norme del diritto internazionale generale e del diritto comunitario.

Sotto il primo profilo lart. 10 cost. prevede che lordinamento italiano si

conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute

prevedendo quindi una penetrazione del diritto internazionale penale nel diritto
penale interno, attraverso un processo di adattamento continuo ed automatico

senza bisogno di leggi di ratifica (ma con il controllo della corte costituzionale).

Ci naturalmente non sempre vero in quanto se vero che nel caso di un

obbligo internazionale a non punire un comportamento leventuale previsione di


reato deve essere disapplicata, anche vero che in caso di obbligo internazionale

a punire determinati fatti necessario lemanazione di una legge penale in quanto

la norma internazionale sarebbe da sola inidonea alla funzione di norma


incriminatrice.
Per quanto riguarda il diritto comunitario occorre sottolineare che la sua

incidenza limitata alle sole materie che rientrano nella competenza normativa

della comunit europea. In questi limiti si ritiene che la norma penale interna

debba essere disapplicata dal giudice immediatamente se in contrasto con un


regolamento comunitario, e dopo la deliberazione della corte costituzionale se in

contrasto con una direttiva comunitaria. Va detto per che la preminenza della

norma comunitaria non ha solo leffetto di disapplicazione della norma interna in

contrasto, ma anche quello di sollecitare lemanazione di norme penali interne in


adempimento di obblighi di tutela penale imposti dalla normativa comunitaria.

Deve essere preso in considerazione anche lart. 11 cost che afferma che lItalia

consente, in condizione di parit con altri stati, alle limitazioni di sovranit

necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia per le nazioni.

Anche tale articolo pu comportare restrizioni in materia penale al fine di


assicurare uniformit nella collettivit internazionale delle previsioni di norme

incriminatrici e nel trattamento dei condannati.

Inoltre deve essere considerata una tappa molto importante quella dellistituzione,

nel 1998, della Corte Internazionale Penale Permanente, che ha giurisdizione,


secondo le regole del suo Statuto, sul delitto di genocidio, sui crimini contro

lumanit e sui crimini di guerra. Tale giurisdizione potr esercitarsi soltanto sui
crimini commessi dopo lentrata in vigore dello statuto e non ha vincoli territoriali;

essa una giurisdizione sovranazionale, anche se sussidiaria rispetto a quella dei


singoli Stati, perch pu attivarsi soltanto nel caso di inerzia degli Stati che

dovrebbero esercitare il potere punitivo. Lo Statuto stato ratificato da pi di 60

paese, ma mancano ancora USA, Cina e India.

Sezione seconda
I COROLLARI DEL PRINCIPIO DI LEGALITA

1. Determinatezza e tassativit delle fattispecie legali penali


Determinatezza e tassativit sono concetti distinti ma collegati tra di loro in

funzione di garanzia. Infatti lobbligo di tassativit e di divieto dellanalogia

possono applicarsi solo ad una fattispecie sufficientemente determinata e nello

stesso tempo se la fattispecie troppo generica in modo da comprendere


qualunque violazione di uno stesso bene non ha pi senso il divieto di analogia e

con esso lobbligo di tassativit.

Se vero che tassativit e determinatezza rappresentano anche un limite per la

discrezionalit del giudice penale anche vero che pi corretto ritenere la


determinatezza come attinente principalmente alla formulazione chiara e precisa

della fattispecie e la tassativit come principalmente attinente al processo di

applicazione della norma al caso concreto e farla consistere, attraverso il divieto

di analogia, al vincolo di applicazione ai soli casi espressamente previsti.

La pertinenza del principio di tassativit al procedimento di applicazione della


legge penale ci fa capire anche come la funzione del principio di legalit debba

essere considerata anche in relazione alle regole della interpretazione della legge

penale. Possiamo quindi affermare che la legge penale di stretta interpretazione

ossia non consente interpretazione analogica. Tale divieto non avrebbe comunque
senso se la legge fosse cos generica da poter essere riferita a tipi diversi di

comportamento. Determinatezza e tassativit, vale a dire lesigenza di

determinare con approssimazione il tipo di comportamento vietato e il divieto di

estendere analogicamente il tipo legale, costituiscono insieme una derivazione dal


principio di legalit in funzione di garanzia.

2. Legalit come garanzia: la necessaria irretroattivit della legge penale

incriminatrice
La seconda parte dellenunciato dellart. 25 secondo comma prevede come

abbiamo detto che la legge debba essere entrata in vigore prima del compimento

del fatto. Tale enunciazione rappresenta un necessario corollario del principio di


legalit in quanto il richiedere solo che la pena debba essere inflitta in base ad
una legge non costituirebbe una sufficiente garanzia in quanto tale requisito
sarebbe soddisfatto anche da una legge entrata in vigore dopo la commissione del

fatto. La specificazione che la legge penale debba essere entrata in vigore prima

del compimento del fatto garantisce quindi a tutti i cittadini di effettuare una

scelta di condotta, di accertarsi se tale scelta sia o meno lecita.


Se dunque lirretroattivit della legge penale garantisce in concreto lefficacia di

garanzia del principio di legalit nei confronti del singolo individuo, sotto il

profilo formale la non-retroattivit pu addirittura identificarsi con la legalit

stessa in quanto una incriminazione retroattiva sarebbe lesiva della libert


individuale che non sarebbe garantita se a posteriori fosse possibile qualificare

come criminoso il comportamento che allepoca in cui stato commesso era

penalmente lecito.

Quanto detto vale ovviamente per le leggi penali incriminatrici, ossia per quelle

disposizioni di legge, che prevedono i tipi di fatti che costituiscono reato


stabilendo la relativa pena. Ci si deve chiedere per se il principio di irretroattivit

sia sempre e assolutamente inderogabile, e se possa valere anche per le leggi

penali non incriminatrici (come ad esempio le norme interpretative) o se esso si

estenda anche alle leggi processuali penali.

Sezione terza
IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA

1. Concezione formale e concezione sostanziale del reato

Lenunciazione del principio di legalit in senso formale in astratto potrebbe

significare che qualunque fatto pu diventare reato in quanto sufficiente che sia
pubblicata una legge che lo consideri tale. In realt le cose non stanno cos perch

un primo limite alla legge penale dato dalla gerarchia delle fonti in quanto una

legge penale contrastante con una norma costituzionale verrebbe eliminata


dallordinamento giuridico. Inoltre un altro limite si rinviene nello stesso principio
di legalit inteso in funzione di garanzia della libert individuale.
In tal senso la norma penale deve corrispondere ad esigenze reali della comunit

e deve tutelare beni altrettanto reali. In una concezione sostanziale del reato

invece si definito il contenuto del reato nella contrariet agli interessi sociali, ed

in particolare alla morale sociale che rende possibile la conservazione della


societ. Si per anche rilevato che la morale sociale varia nel tempo e nello

spazio e inoltre in questo modo si esprime la scelta politica di privilegiare gli

interessi dello stato rispetto a quelli del singolo individuo. Per temperare la

rigidit della costruzione formale e per impedire abusi del tipo la legge sempre
la legge si ricavato dallart. 25 cost. il principio costituzionale di offensivit, nel

senso che il reato deve consistere nelloffesa di un bene giuridicamente tutelato.

Il principio di offensitivt opera secondo due aspetti: per quanto riguarda il diritto

vigente esso deve costituire il parametro della legittimit costituzionale dei reati

previsti, mentre per il legislatore esso deve costituire il limite costituzionale per la
creazione di nuovi reati. In entrambi i casi la teoria del bene giuridico ha la

funzione di ancorare la punibilit alla tutela dei beni.

Come corollario del principio di offensivit dobbiamo citare il principio di

materialit anchesso ricavabile implicitamente dallart. 25 cost nella misura in


cui esso subordina la punizione alla commissione di un fatto. Secondo la

costituzione quindi non si pu essere puniti per una inclinazione interiore o per

una intenzione criminosa che non si sia manifestata esteriormente in un fatto, in

quanto perch ci sia un reato necessario che il reo abbia posto in essere una
condotta e quindi unazione o una omissione. La commissione della condotta

sufficiente per i cosiddetti reati formali (reati di pura condotta come ad es.

lingiuria) mentre insufficiente per i reati materiali (o di evento) per i quali

necessaria la presenza di una conseguenza materiale della condotta che


costituita da una percepibile trasformazione della precedente realt e che viene

denominato evento materiale (come ad es. la morte di un uomo nellomicidio).

Il principio di materialit affermato nel codice penale negli articoli: art. 1 che
richiede la commissione di un fatto; art. 42 che sostiene che la sola azione o
omissione pu costituire reato; art. 49 reato supposto erroneamente o putativo;
art. 115 accordo per commettere un reato o istigazione al reato non punibili

senza la commissione di un reato in quanto in entrambi i casi esiste solo lo stato

soggettivo di essere propenso ad un reato ma non la materialit effettiva del

reato.

2. La necessaria materialit del reato

Il principio di materialit viene invocato per affermare che il reato deve consistere

in qualcosa che sia percepibile con i sensi.


Il riferimento costituzionale al principio di materialit si trova nellart. 25, 2

comma Cost., dove si fa riferimento ad una legge che sia entrata in vigore prima

del fatto commesso, e quindi si collega la sanzionabilit penale alla commissione

di un fatto.

La disposizione costituzionale quindi porta a valutare il fatto come separato dalla


personalit di colui che lo commette e quindi a considerarlo oggettivamente come

altra cosa rispetto alla personalit dellautore.

Il principio di materialit previsto anche da norme ordinarie. In primo luogo

lart. 1 c.p. che fa riferimento ad un fatto espressamente previsto dalla legge


come reato. Anche qui si prevede la punizione per un fatto che peraltro deve

essere espressamente previsto dalla legge e quindi deve essere un fatto

determinato e non generico.

Inoltre allart. 115 c.p. si prevede che i fatti dellaccordo per commettere un reato
o dellistigazione a commettere un reato non sono punibili qualora il reato non

venga commesso. Tale art. deve essere letto congiuntamente allart. 56 c.p. che

descrive il tentativo di delitto come il compimento di atti idonei ed univoci diretti

a commettere un delitto. Perch un fatto sia punibile quindi non sufficiente


lintenzione ma necessario loggettivo compimento di atti che devono essere

idonei e quindi efficienti ed univoci e quindi diretti in modo non equivoco verso

un determinato risultato.
Tali norme ordinarie, conformemente allart. 25 cost. chiariscono che necessaria

una oggettivit dellagire separata dalla soggettivit di chi agisce per costituire un

illecito punibile.

Nello stesso senso deve essere letto lart. 49 c.p. (reato putativo) che afferma che
non punibile colui che compie un atto nella erronea convinzione che lo stesso

costituisca reato.

Nel nostro ordinamento lintenzione criminosa in se stessa non sufficiente per

fondare la punibilit.
Pertanto quando si parla di principio di materialit si intende un principio ricavato

dalla costituzione e concretizzato da specifiche previsioni della legge ordinaria.

Il principio di materialit per opera con riferimento solo al diritto penale in senso

stretto e cio allapplicazione di una pena in forza di una legge ai fatti previsti

dalla legge stessa come reato e non in relazione alle misure di sicurezza.
I presupposti per lapplicazione delle misure di sicurezza sono infatti

laccertamento che sia stato commesso un reato e della pericolosit sociale del

reo. Tale pericolosit per viene ricavata da una valutazione proiettata al futuro in

base alla quale ritenuto probabile che il soggetto commetter altri reati, Peraltro
il nostro codice prevede anche che le misure di sicurezza possano essere adottate

anche nei confronti di autori di atti non previsti dalla legge come reati se il

soggetto viene valutato come socialmente pericoloso (es. in caso di istigazione o

accordo a commettere un reato che non viene poi commesso) e quindi in questo
caso non possibile invocare il rispetto del principio di materialit in quanto viene

a mancare la materialit del reato.

Pertanto per quanto riguarda le misure di sicurezza il principio di materialit non

trova applicazione e quindi esse sono applicabili sia agli imputabili che ai non
imputabili e non costituiscono una misura punitiva per un fatto commesso, ma

servono a prevenire future manifestazioni.

Lelaborazione del principio di materialit stata determinata dalle esigenze di


diritto processuale in quanto fondamentale ai fini dellimputazione che deve
essere sostenuta da argomenti probatori e comporta due conseguenze importanti.
Da un lato il reato non pu esaurirsi nella violazione di un obbligo normativo

perch in tal caso non avrebbe senso la pretesa della materialit, potendo

costituirsi il contenuto dellillecito sulla sola disobbedienza e non avendo

rilevanza la materialit della condotta. Daltro lato la materialit pu avere un


senso solo in una prospettiva contenutistica del reato per la quale il reato deve

consistere nelloffesa di un bene meritevole di tutela giuridica.

3. Il principio di offensivit: il reato come offesa di un bene giuridico

In base al principio di offensivit il reato non pu consistere nella semplice

disobbedienza ad una legge, ma deve consistere nelloffesa di un bene giuridico.

E necessario quindi in primo luogo individuare i beni meritevoli di tutela penale.


A tale scopo stata elaborata la teoria del bene giuridico costituzionale che limita

la tutela penale ai beni di sicura rilevanza costituzionale. Ovviamente la

costituzionalizzazione del diritto penale tende ad entrare in conflitto con la

riserva di legge ordinaria disposta dallart. 25 cost. a favore del legislatore in


materia penale. Tale riserva infatti non avrebbe peso politico se il legislatore non

avesse discrezionalit nelle sue scelte, ovviamente sempre nel rispetto dei principi

costituzionali.

Occorre inoltre osservare che il principio di offensivit viene invocato sia nel
momento legislativo, per vincolare il legislatore a costruire ipotesi di fattispecie

offensive di beni meritevoli di tutela sia nel momento applicativo perch il giudice

dovrebbe applicare la norma solo quando il fatto commesso concretamente

offensivo del bene tutelato.


E chiaro che il controllo di costituzionalit sulle leggi penali coinvolge solo il

momento legislativo, ma occorre constatare che la corte costituzionale quando

stata chiamata a decidere in tema di offensivit ha spesso preferito demandare al


giudice penale la disapplicazione della norma quando il fatto non si manifestava
come concretamente offensivo piuttosto che sindacare le scelte legislative.
Il rispetto del principio di offensivit conduce allesclusione della rilevanza penale

per i fatti che in concreto si rivelano inoffensivi. Pertanto possono esistere fatti

tipici che sono previsti da una norma come costituenti reato che per nel caso

concreto risultano inoffensivi. Sotto questo profilo loffensivit diventa un criterio


interpretativo della fattispecie penale.

Sezione quarta
IL PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA

1. La personalit della responsabilit penale nella giurisprudenza meno recente

della Corte costituzionale

La giurisprudenza della corte costituzionale sullart. 27 cost afferma in un primo


momento che personale la responsabilit penale per fatto proprio e non quella

per fatto altrui. Ad esempio la sentenza n. 3 del 1956 ha dichiarato infondata la

questione di legittimit costituzionale dellart. 57, n. 1 c.p. che nel testo allora in

vigore prevedeva che il direttore di una stampa periodica rispondeva solo del
reato commesso con la pubblicazione, salva la responsabilit anche dellautore. La

corte ha ritenuto che il direttore rispondesse di un fatto proprio in quanto esisteva

un nesso di causalit materiale tra la sua omissione dellobbligo di controllo sul

contenuto della pubblicazione e levento costitutivo del reato. A tale nesso di


causalit materiale si accompagnerebbe secondo la corte anche un nesso psichico

sufficiente a conferire alla responsabilit il connotato della personalit voluto

dallart. 27 cost.. La corte ribadiva anche per che nellart. 57 c.p. era prevista

una responsabilit a titolo di colpa e quindi si creava una anomala conseguenza


per cui la pena per il delitto doloso commesso a mezzo stampa veniva applicata al

reo di un reato colposo. La corte quindi sollecitava il legislatore ad intervenire

cosa che veniva realizzata con una legge del 1958 che introduceva nellart. 57 la
diminuzione di pena per il reato colposo del direttore responsabile.
Con la giurisprudenza successiva la corte ribadiva la necessaria limitazione della

responsabilit penale alle sole conseguenze del fatto proprio.

2. La progressiva enunciazione del principio di colpevolezza


Nella sentenza n.364 del 1988 la corte Costituzionale pervenuta ad affermazioni

pi esplicite. La questione da risolvere era quella della legittimit costituzionale

dellart. 5 c.p. che esclude ogni rilievo allignoranza della legge penale da parte

dellautore della violazione della legge stessa. La corte ha dichiarato lillegittimit


costituzionale dellart.5 nella parte in cui non esclude dallinescusabilit

dellignoranza della legge penale lignoranza inevitabile.

Secondo la corte lart. 5 considera lignoranza limitata al solo momento in cui si

viola la legge senza verificarne le cause, mentre tra le garanzie costituzionali deve

essere considerata anche limpossibilit oggettiva della conoscenza della legge


penale in quanto lart. 25 cost garantisce ai cittadini di non poter essere puniti

senza essere stati preventivamente informati su ci che vietato o comandato.

Pertanto loggettiva impossibilit di conoscere la legge penale non pu gravare sui

cittadini stante lobbligatoriet della legge e deve costituire un limite scusante


della personale responsabilit penale.

Quando la legge penale non conoscibile lerrore sul divieto infatti inevitabile e

ci pu avvenire nei casi dellassoluta oscurit del testo legislativo, o di un

gravemente caotico atteggiamento interpretativo da parte degli organi giudiziari,


o nel caso di assicurazioni erronee da parte di persone destinate a giudicare sui

fatti da realizzare, ma sempre a condizione che chiunque, e quindi non solo

lagente, sarebbe caduto nellerrore sul divieto (cosiddetta generalizzazione

dellerrore).
Quando invece la legge penale conoscibile in quanto lo stato ha assicurato

loggettiva possibilit di conoscerla, non necessaria la effettiva conoscenza di

essa da parte dellagente perch essa sostituita dalla consapevolezza che la


propria azione leda interessi altrui ed per la violazione di tale impegno di
solidariet sociale che la costituzione chiama a rispondere penalmente anche chi

lede tali interessi non conoscendone la tutela giuridica.

Attraverso tale motivazione la corte costituzionale afferma il principio per cui

lignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti di ignoranza
inevitabile e va a costituzionalizzare il principio di colpevolezza stabilendo che

va di volta in volta stabilito (a proposito delle diverse fattispecie criminose) quali

sono gli elementi pi significativi della fattispecie che non possono non essere

coperti almeno dalla colpa del soggetto, affinch sia rispettato il dettato dellart.
27 cost nella parte relativa al rapporto psichico tra soggetto e fatto.

C da attendersi quindi che il legislatore ordinario si adegui al principio di

colpevolezza enunciato dalla corte costituzionale e si conformi alla statuizione per

cui nei delitti colposi la responsabilit dellagente pu essere fondata solo sulla

possibilit oggettiva di conoscere la giuridicit delle regole di diligenza e


prudenza per la violazione delle quali esso viene punito, ed alla statuizione per

cui le ipotesi di responsabilit oggettiva (per le quali si risponde per un evento

causato da una condotta cosciente e volontaria ma non dolosa o colposa) devono

essere ristrutturate in modo che levento sia coperto almeno dalla colpa
dellagente perch altrimenti la causazione non potrebbe essergli rimproverata.

In una pi recente sentenza (n.1085 del 1988) la corte ha ribadito che lart. 27

cost richiede come requisito essenziale di imputazione, oltre alla coscienza e

volont dellazione o omissione, almeno la colpa quale collegamento tra lautore


del fatto e il reato addebitato.

Il ricorso alla responsabilit oggettiva infatti coerente in un sistema punitivo nel

quale alla pena affidata una funzione essenzialmente prevenzione generale e

quindi una funzione di minaccia e dissuasione. Ma nel nostro ordinamento, ai


sensi dellart. 27 cost. la pena deve tendere alla rieducazione del reo e quindi la

punizione in funzione rieducativa potrebbe avere senso solo nei confronti di chi

sia almeno in colpa, di chi quindi potendo prevedere levento criminoso lo abbia
tuttavia causato. Ci equivale a dire che nel comportamento dellagente deve
ravvisarsi una indifferenza rispetto ai valori della convivenza sociale il che motiva

la punizione ma ha anche lobiettivo della rieducazione.

Seguendo quindi le indicazioni della corte cost e combinando lart, 25, 2 cm cost

con lart. 27, 1 cm cost si pu affermare che lautore assume la responsabilit


penale solo nellambito della propria realizzazione personale e quindi si pu

postulare una nozione di illecito penale a completa realizzazione personale dove

lautore assume la responsabilit solo del fatto proprio colpevole.

3. Divieto di responsabilit per fatto altrui e individualizzazione della pena

Dato che il principio di personalit della responsabilit penale sancisce il divieto di

responsabilit per fatto altrui deve essere sancito anche il principio di

indidualizzazione delle pene e il divieto di pene collettive. Nella realt poich non
tutti gli illeciti penali sono realizzati da un solo soggetto e poich la legge penale

in questi casi contempla lipotesi di concorso in reato occorre applicare il principio

di personalit allipotesi in cui il reato non sia di completa realizzazione personale

dellagente perch il fatto realizzato in tutto o in parte materialmente da


persone diverse. In questo caso poich la realizzazione dellillecito possa essere

personale occorre che il soggetto debba aver consapevolmente utilizzato il

contributo altrui diretto alla realizzazione dello stesso illecito o almeno che abbia

avuto la possibilit di prevedere il risultato cumulativo della propria ed altrui


condotta.

Sezione quinta
IL PRINCIPIO DI UMANIZZAZIONE DELLA PENA NELLA DIRETTIVA DELLA

RIEDUCAZIONE DEL REO

1. Umanizzazione della pena e trattamento penitenziario


Lart. 27 cost al terzo comma postula il principio della umanizzazione della pena

con lo scopo della rieducazione (Le pene non possono consistere in trattamenti

contrari al senso di umanit e devono tendere alla rieducazione del reo).

In applicazione a ci nel nostro ordinamento escluso il ricorso alla pena di


morte anche nei casi previsti in precedenza dalle leggi militari di guerra, e si

tende a favorire le sanzioni penali pecuniarie (multa per i delitti e ammenda per le

contravvenzioni). Ovviamente tale direttiva, favorita anche dalla normativa

europea, deve essere comunque recepita come punizione e quindi non deve
consistere nellesborso di somme irrisorie o tali da imporre un sacrificio

patrimoniale troppo grave perch in questo secondo caso sarebbe frequente, a

seguito del mancato pagamento, il ricorso a pene limitative della libert personale

e quindi la pena pecuniaria non funzionerebbe come tale.

Il discorso sul principio di umanizzazione della pena si incentra per soprattutto


nella espiazione delle pene detentive (ergastolo e reclusione per i delitti e arresto

per le contravvenzioni) e quindi sulla possibilit di una loro sostituzione con

sanzioni meno afflittive e di un ricorso a misure alternative di detenzione.

2. Lesecuzione penale in prospettiva storica

Listituzione carceraria, risalente a meno di tre secoli fa, ha comportato il


passaggio da un sistema penale basato sulla pena capitale o su pene corporali ad

un sistema basato sulla detenzione, il che ha comportato una grande conquista in

termini di civilt. Nellet del medioevo infatti la giustizia penale veniva esercitata

dal feudatario titolare del potere sovrano sullintero feudo e questa connessione
tra potere sovrano e potere di punire faceva s che la punizione fosse una

emanazione diretta del potere e che quindi la stessa non avesse la finalit di

ristabilire la regola violata quanto quella di rafforzare il potere stesso.


Non a caso in questa et il processo era segreto mentre la punizione era pubblica.
Durante il processo infatti era necessario, tramite la tortura, convincere il reo a
confessare per poter condurre davanti al popolo un reo convinto in quanto

laccettazione della colpevolezza equivaleva allaccettazione della pena che

avrebbe salvato lanima ed era utilizzata ad escludere il sospetto da parte del

popolo che la punizione potesse essere ingiusta.


La punizione aveva quindi lo scopo di rafforzare il potere e di sottolinearne la

sacralit in quanto la punizione era percepita agli occhi del popolo come

espiazione terrena in vista della eterna salvezza dellanima.

Dovendo servire a rafforzare il potere e a manifestarne la sacralit la punizione


era concepita come uno spettacolo e un rituale e spesso consisteva in pene

simboliche (taglio della mano, della lingua, ecc) istillando nella coscienza

popolare la convinzione che solo il potere costituito potesse assicurare la

punizione dei crimini e condurre alla espiazione dei rei evitandone la dannazione

eterna.
In questo quadro la detenzione non svolgeva ovviamente alcun ruolo, se non

quello minimo della custodia per assicurare la persona del reo alla giustizia,

essendo le pene previste corporali e spesso coincidenti con la pena di morte.

Questa situazione continua sostanzialmente durante let moderna ed solo tra il


700 e l800, sotto la spinta del pensiero illuminista, che comincia ad emergere il

ruolo della detenzione, in sostituzione delle pene corporali (emblematico fu il

volume di Beccaria Dei delitti e delle pene pubblicato nella met del 700).

Se il diritto penale del medioevo tendeva alla riaffermazione del potere, il diritto
penale moderno tende invece alla riaffermazione della legge. Tale diversit di

prospettiva deve essere ricollegata ovviamente al moderno stato di diritto che ha

comportato il diritto del reo ad essere punito nei termini di legge e la costituzione

di una giurisdizione penale, formalmente indipendente dallesecutivo, anche se


sostanzialmente parte dellapparato di potere dello stato.

Anche nella nuova struttura del sistema penale si pongono per interrogativi sulla

legittimit delluso della forza a garanzia del diritto e della giustizia oltre che la
convinzione che la pena detentiva non abbia risolto i problemi della politica
criminale se vero che la detenzione produce recidiviamo.
Occorre segnalare soprattutto latteggiamento convinto nellambito della

comunit sociale circa il fatto che il carcere rappresenti la totalit del male sociale,

mentalit che non muta nei confronti del detenuto che abbia espiato la sua pena.

Se tale mentalit non cambia ovviamente il reinserimento sociale rimane una pura
illusione in quanto la finalit rieducativa comporterebbe la convinzione che il

detenuto che abbia espiato la sua pena sia un uomo nuovo.

3. Il paradosso penitenziario e gli art. 2, 3 e 27 Cost. La riforma penitenziaria


Per non venire meno alla sua funzione listituzione penitenziaria non deve

risolversi in una desocializzazione poich il suo intento quello di risocializzare.

La logica della segregazione, caratteristica della istituzione penitenziaria, al

tempo stesso desocializzante nel mezzo, in quanto sottrae lindividuo alla societ,

e risocializzante nel fine perch tende al suo recupero sociale.


Tuttavia per eliminare alla radice il paradosso del carcere che desocializza per

risocializzare occorrerebbe rinunciare alla pena detentiva mediante linvenzione di

nuove sanzioni interdittive da sostituire a quelle detentive. Per tale scelta

attualmente irrealizzabile e comunque presenta rischi e incognite anche per il


futuro. La convinzione che alla pena detentiva in astratto inopportuno rinunciare

non significa per che in concreto non sia realizzabile la trasformazione della

pena secondo diversi livelli di afflittivit. Ci quanto stato effettuato dalla

riforma penitenziaria del 1975 che ha contemplato un complesso di misure


alternative alla pena detentiva dimostrando come la pena pu essere considerata

in maniera meno rigida ed essere modellata in modi diversi al fine di un migliore

raggiungimento della funzione sociale che la costituzione la chiama a svolgere

(es. sostituzione delle pene detentive con laffidamento in prova al servizio


sociale).

4. Funzioni e caratteri della pena


La previsione che la pena attribuita dal giudice possa essere ridotta nel corso
dellesecuzione e che la pena detentiva possa essere sostituita da misure
alternative implica in concreto la rinuncia alla certezza della pena, intendendo per

certezza la sua inderogabilit.

Questa constatazione ci induce a rivedere le varie teorie sulla funzione e sui

caratteri della pena al fine di verificare quanto di esse sia stato accolto nella
direttiva costituzionale.

La funzione della pena stata da alcuni ravvisata nella retribuzione, ossia nel

castigo inevitabilmente determinato dallillecito commesso. Dobbiamo per

notare che se vero che la pena rappresenta la conseguenza giuridica necessaria


del fatto vietato dalla legge anche vero che la costituzione non intende

assegnare alla pena la funzione di restaurazione della legge vietata al fine di

riaffermare lautorit dello stato.

Altri hanno ravvisato la funzione della pena nella prevenzione-intidimidazione.

Secondo questa teoria la pena ha una funzione deterrente al fine di creare una
controspinta alla spinta criminosa. Ovviamente perch la minaccia funzioni

necessario che la pena venga inflitta: pertanto a livello della minaccia la pena

funziona come intimidazione-prevenzione generale, al momento in cui viene

inflitta funziona come mezzo per evitare che il colpevole commetta nuovi reati e
quindi la sua funzione non pi generale ma indirizzata alla prevenzione

speciale nei confronti del reo. La funzione di prevenzione speciale presente sia

nellapplicazione della pena che nella previsione delle misure di sicurezza il cui

presupposto che la persona cui debbano applicarsi debba essere socialmente


pericolosa.

Ora vero che lart, 25 cost ha costituzionalizzato il sistema binario (pena

misura di sicurezza) presente nel codice Rocco e quindi la funzione di

prevenzione speciale delle misure di sicurezza e della pena in senso stretto in


quanto tale funzione di prevenzione speciale fonda la base della direttiva

costituzionale affermata nellart. 27, 3 cm cost, e tesa alla rieducazione del reo.

Per quanto riguarda invece la funzione di prevenzione generale non c alcun


riferimento nella costituzione alla pena come minaccia. Non a caso dunque nella
riformulazione recente della teoria della prevenzione generale si insiste sulla
funzione della promozione sociale dei valori, esplicata dalla loro tutela penale.

Altri hanno ravvisato la funzione della pena nellemenda del reo, che

consisterebbe nellagire sul reo come un medicamento producendone il

ravvedimento e lastensione, in futuro, dal commettere altri reati.


Se da un lato tale idea compatibile con la costituzione ai fini del reinserimento

del reo nella comunit sociale daltro lato occorre ricordare come lidea di

correzione non possa essere esasperata stante il divieto costituzionale di

trattamenti contrari allumanit sia nelle forme di violenza sulla persona quanto in
quelle di violenza sulla personalit (lavaggio del cervello) in quanto contrastanti

con la dignit umana (art. 3 cost) e con la libert di svolgere e mantenere la

propria personalit (art. 2).

Lanalisi delle varie funzioni attribuite alla pena ha permesso di appurare quanto

di esse presente nel dettato costituzionale e al tempo stesso di verificare come


la pena svolga in realt nel nostro ordinamento una funzione composta che non

riconducibile ad una soltanto delle teorie tradizionali.

Andando ora ad esaminare i caratteri della pena, lart. 25 cost individua il

principio di legalit della pena estendendolo anche alle misure di sicurezza (le
pene e le misure di sicurezza sono applicabili solo nei modi e nei casi previsti

dalla legge), mentre lart.. 27 stabilisce il carattere personale della pena (principio

della personalit della pena). Su questi caratteri non c dubbio mentre invece

qualche dubbio sorge sul carattere di certezza ed inderogabilit della pena. Se


vero infatti che in astratto la pena certa (nel senso garantito dal principio di

legalit) ed inderogabile (in quanto prevista dalla legge come conseguenza

dellillecito commesso) tali caratteri possono nel caso concreto perdere

consistenza e questo sia perch la pena prevista dalla legge pu essere sostituita
nella sentenza di condanna da sanzioni meno afflittive sia perch la pena inflitta

dal giudice pu in concreto essere scontata e ridotta nei tempi previsti dalle

misure alternative alle pene detentive (affidamento in prova al servizio sociale,


detenzione domiciliare, regime di semilibert, permessi e licenze, riduzione della
pena per liberazione anticipata e liberazione condizionale).
5. Riepilogo

La prima osservazione da fare che le misure alternative alla pena detentiva non

devono essere considerate come provvedimenti clemenziali, ma rappresentano


invece solo un modo alternativo di esecuzione di una sentenza penale passata in

giudicato e pertanto tali misure devono essere concettualmente inquadrate

nellambito delle sanzioni penali.

Dobbiamo perci confutare laffermazione per cui la riforma penitenziaria


proponendo delle misure alternative segnerebbe il passaggio dalla logica della

sanzione penale alla logica del trattamento e bisogna affermare che tale riforma

abbia invece solo promosso un adeguamento del sistema delle sanzioni penali alla

complessa funzione sociale assegnata alla sanzione stessa dalla costituzione.

Nella prospettiva concreta del recupero sociale infatti il dogma della inderogabilit
della pena deve essere sfatato e quindi pi ragionevole parlare di una

accentuazione del momento della prevenzione speciale nella funzione

complessiva della sanzione penale. E infatti ragionevole ed economico, prima di

ricorrere a mezzi pi afflittivi, accertarsi se siano sufficienti altri mezzi meno


desocializzanti per realizzare lobiettivo del recupero sociale.

La seconda osservazione riguarda il fatto che in concreto il principio di

inderogabilit e certezza della pena, pur vigenti in astratto, viene meno. Infatti il

giudice nel corso della sentenza fissa una pena la quale per nel concreto non
certa in quanto dopo il giudicato e nel corso della detenzione pu essere

effettuata una nuova valutazione, questa volta relativa non al reato commesso ma

alla personalit dellautore, valutazione che pu mutare la pena fissata dal giudice

sia qualitativamente (con ladozione di misure quali laffidamento in prova o il


regime di semilibert) o quantitativamente (con la riduzione della pena per

liberazione anticipata o condizionale).

La terza osservazione riguarda le critiche poste al sistema binario (pena detentiva


e misura di sicurezza) sia perch esse sembrano essere la stessa cosa dal punto di
vista afflittivo e sia perch sembra assurdo che nei confronti dei condannati semi
infermi di mente o minori imputabili si debba eseguire prima la pena detentiva e

applicare la misura di sicurezza solo dopo che la pena sia stata scontata. Occorre

chiederci al proposito se la costituzionalizzazione delle misure di sicurezza

prevista dallart. 25 cost debba significare il necessario mantenimento del doppio


binario che in caso di imputabilit congiunta alla pericolosit applica sia la pena

sia la misura di sicurezza facendo seguire lesecuzione di questultima a quella

della pena. In effetti il progetto ministeriale per un nuovo codice penale aveva

limitato ai soli non imputabili lapplicazione delle misure di sicurezza,


collegandole al persistere della pericolosit sociale ed alle esigenze terapeutiche

tipiche della non imputabilit.

Altri motivi di perplessit sono dati da quanto contenuto nel Codice di procedura

penale Vassalli con riguardo al patteggiamento o alla scelta di rito abbreviato, cui

sono collegati consistenti sconti di pena. In effetti non possiamo scorgere un


nesso tra la scelta dellimputato a favore di un procedimento speciale e le

esigenze di rieducazione. Tuttavia qualcuno afferma che la scelta a favore di un

procedimento speciale potrebbe condurre ad una valutazione positiva della

personalit dellimputato mettendo in luce la sua disponibilit a porsi in dialogo


con lordinamento giuridico evitando di assumere invece posizioni di furbesco

ostruzionismo.

CAPITOLO TERZO
LEFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NEL TEMPO E NELLO SPAZIO

Sezione prima
LA LEGGE PENALE NEL TEMPO
1. Lefficacia della legge penale nel tempo. La cd successione di leggi penali. La

nuova legge incriminatrice. Lart. 2 c.p. e gli artt 10, 11 e 15 delle Disposizioni

sulla legge in generale

Art. 2, comma 1, c.p.: Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la
legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.

Tale articolo esprime il p. di irretroattivit della legge penale. Una legge penale

pu essere applicata solo a fatti commessi dopo la sua entrata in vigore.

Lart. 2 c.p. regola anche le ipotesi di successione delle leggi penali nel tempo
disciplinandone lefficacia e costituisce una disposizione speciale in materia

penale rispetto a quanto viene previsto per la legge in generale dagli artt.

10,11,15 delle Disposizioni sulla legge in generale approvate prima del codice

civile del 1942.

Art. 10:le leggi entrano in vigore nel 15esimo giorno successivo alla loro
approvazione salvo che venga diversamente disposto.

Art. 11: la legge pu disporre solo per lavvenire e quindi che non ha effetto

retroattivo.

Art. 15: le leggi possono essere abrogate solo da leggi posteriori per
dichiarazione espressa del legislatore o per incompatibilit tra la nuova legge e la

precedente o perch la nuova legge va a regolare lintera materia regolata dalla

legge anteriore.

Poich sia lart.2 c.p. sia gli artt. 10,11,15 delle Disposizioni sulla legge in
generale sono leggi ordinarie, nei loro rapporti vale il criterio della successione e

quindi della prevalenza delle nuove disposizioni sulle vecchie.

2. La legge abolitrice del reato


Art.2, comma 2 c.p.: Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la

legge posteriore, non costituisce reato; se vi stata condanna, ne cessano

lesecuzione e gli effetti penali..


La disposizione riguarda il caso in cui una legge successiva viene ad abrogare una

legge anteriore facendo si che un determinato comportamento che prima

integrava reato ora con la nuova legge non sia pi tale.

Anche se tale principio non elevato a rango costituzionale esso non in contrasto
con i principi costituzionali di legalit del reato e della pena.

3. La legge modificatrice della disciplina penale del reato. Ultrattivit o

retroattivit della legge penale pi favorevole. La teoria della


costituzionalizzazione dellart. 2 c.p.. Laccertamento della continuit del reato

Art. 2, comma 4, c.p.: Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le

posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevole al

reo, salvo che non sia stata pronunciata condanna irrevocabile.

Questa disposizione prevede alternativamente lultrattivit o la retroattivit della


legge penale pi favorevole al reo.

Quindi:

a) se la legge del tempo in cui fu commesso il reato pi favorevole essa deve

essere applicata anche se viene abrogata da una legge successiva che regola ex
novo lintera materia, in questo caso si parler di ultrattivit della legge penale pi

favorevole;

b) se la legge del tempo in cui stato commesso il fatto pi sfavorevole di

quella sopravvenuta questa avr effetto retroattivo, in questo si parler di


retroattivit della legge penale pi favorevole.
La 1 ipotesi, quella della ultrattivit, trova fondamento nel divieto costituzioanle

di retroattivit della legge penale.

Mentre la 2 tesi sembrerebbe in contrasto sia con lart. 11 delle Dispo. Sia con
lart. 25 Cost., che sancisce il p. di irretroattivit della legge penale.

Tale conflitto non pu essere risolto costituzionalizzando lart. 2 poich da un

lato si dovrebbe degradare un principio, quello di irretroattivit della legge


penale, costituzionalmente esplicito; dalaltro si deve elevare a rango di precetto
costituzionale un principio, quello del favor rei, che bench indiscutibile, al rango

costituzionale non stato esplicitamente elevato.

Il conflitto tra lart. 2 e lart. 11 lo possiamo risolvere affermando

Per risolvere il conflitto tra lart. 2, 4 comma e lart. 11 Disp. da un lato e lart. 25
Cost dallaltro occorre in primo luogo considerare il fatto che il principio di

irretroattivit della legge in generale, sancito dallart.11, non stato

costituzionalizzato, in quanto lart. 25 prevede lirretroattivit della legge solo con

riferimento alla materia penale. Non essendo stata costituzionalizzata la regola


posta dallart. 11 quindi flessibile e non rigida e ci significa che essa pu

essere derogata, in via eccezionale, dalla legge ordinaria. Ovviamente perch ci

possa accadere occorre che leccezione abbia la stessa ratio della regola generale

altrimenti non sarebbe una eccezione ma una controregola. E questo il caso dei

rapporti tra lart. 2 quarto comma e lart. 11 Disp. Gen. In quanto i due articoli
hanno la stessa ratio di tutela, ossia la garanzia che il passaggio da una

situazione non regolata ad una situazione regolata da una legge debba essere

segnato dallentrata in vigore della stessa legge.

Nellambito della medesima ratio leccezione quindi non rappresenta una


contraddizione e pertanto lunico problema rimane quello di dimostrare che

lapplicazione retroattiva della legge penale pi favorevole sia compatibile con il

divieto di retroattivit della legge penale sancito dallart. 25 cost in quanto se ci

non fosse il quarto comma art. 2, in quanto legge ordinaria, sarebbe destinato a
scomparire dallordinamento per contrasto con una norma costituzionale.

Dobbiamo quindi chiederci se legittimo costituzionalmente modificare la pena

prevista precedentemente. A tale quesito dobbiamo rispondere negativamente se

si tratta di una legge che produce una modificazione peggiorativa perch


altrimenti si violerebbe sia il principio di retroattivit che quello di legalit della

pena, in quanto la pena legale quella vigente al momento della commissione del

fatto.
Diversa invece la risposta se lapplicazione retroattiva della legge produce
conseguenze pi favorevoli per il reo. Infatti se non si pu mettere in dubbio che
la pena vigente al momento del fatto la pena legale per quel reato non si pu

ritenere che la pena legale sia anche quella giusta; infatti la legge distingue se la

pena sia stata inflitta o meno con sentenza di condanna irrevocabile. Nel primo

caso infatti la valutazione definitiva ed stata compiuta in forza della legge


vigente. Nel secondo caso invece il giudicato non intervenuto e nel frattempo la

valutazione del legislatore mutata e quindi ne deriverebbe lingiustizia della

pena legale se si applicasse la pena vigente al momento della commissione del

fatto trascurando invece che essa stata modificata in meglio da una legge
successiva prima che sul quel fatto sia stata pronunciata una sentenza definitiva.

In secondo luogo occorre dire che lart. 10 (che prevede che le leggi entrino in

vigore al quindicesimo giorno della loro pubblicazione) stato costituzionalizzato

(art. 73 cost) e quindi dal momento che una legge entra in vigore essa diventa la

legge che deve essere applicata a tutti i casi non definiti con sentenze passate in
giudicato, risultando abrogata la legge precedente e non esistendo motivi di

giustizia che ne possano legittimare lultrattivit.

La disciplina prevista dal quarto comma art. 2 pertanto solo in apparente

contrasto con le disposizioni generali. Essa infatti riafferma il principio


costituzionale per cui nessuna conseguenza afflittiva pu generarsi se non in

forza di una legge vigente al momento in cui stato compiuto il fatto. La regola

costituzionale esclude quindi lammissibilit di retroattivit di norme che

introducano nuove incriminazioni e non violata dalla retroattivit di norme pi


favorevoli per limputato. Per lo stesso motivo ammessa lultrattivit di una

legge pi favorevole (abrogata da una legge successiva pi sfavorevole) perch

anche questa eccezione conferma la regola costituzionale per cui non possono

essere tratte pi gravi conseguenze giuridiche da una legge entrata in vigore dopo
il compimento del fatto.

La legge n. 85 del 2006 ha introdotto un nuovo 3 comma allart. 2 c.p., che

prevede che se vi stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore preveda


per quel reato una pena pecuniaria la pena detentiva precedentemente inflitta
deve essere commutata in pena pecuniaria. E evidente che tale comma prevede
una importante innovazione in quanto riafferma il principio della retroattivit della

legge penale pi favorevole in caso di legge modificativa, ma lo riafferma

nonostante il giudicato (a differenza di quanto previsto dal 4 comma) in

considerazione del fatto che la qualit della pena pecuniaria (che non priva della
libert personale) diversa da quella della pena detentiva (che invece priva della

libert personale) ed pertanto giusto prevedere la conversione anche se la

sentenza passata in giudicato aveva correttamente inflitto la pena legale vigente al

momento della condanna definitiva.


Il problema della successione delle leggi propone un aspetto particolare con

riferimento ad una nuova legge la quale invece di abrogare una legge precedente

o modificarne la disciplina della pena va a riformulare la intera fattispecie di reato

modificandone gli elementi costitutivi (ad esempio ai reati di aborto previsti dagli

art.. 545 e 546 c.p. sono subentrate le nuove incriminazioni prevedute dalla L.
194/1978 sullinterruzione volontaria della gravidanza). In questo caso occorre

accertare se si tratti di una nuova incriminazione; se la nuova incriminazione

abroghi lincriminazione precedente; se la nuova legge sia soltanto modificatrice

costituendosi per una continuit tra le leggi in successione per quanto riguarda
la previsione dellillecito.

Per quanto riguarda la prima questione occorre accertare se il fatto punito dalla

nuova legge non era in precedenza gi punibile e in caso negativo

lincriminazione nuova e quindi riguarder i fatti commessi dopo lintroduzione


della legge stessa.

Per quanto riguarda la seconda questione necessario laccertamento della non

identicit e occorre accertare che la nuova legge vada ad effettuare una nuova

valutazione del fatto previsto come reato, riducendone lambito di applicazione. In


questo caso si avr ai sensi dellart.15 delle disposizioni generali labrogazione

implicita dellincriminazione precedente.

La terza questione si risolve invece accertando la continuit dellillecito


precedentemente previsto nella nuova formulazione della fattispecie valutando in
concreto il bene giuridico protetto e le modalit descrittive della fattispecie. In
altri termini se la nuova fattispecie interamente contenuta nella precedente che

presenta per uno spazio pi ampio di punibilit si avr labrogazione della parte

residua della originaria fattispecie che si applicava ad un ambito pi ampio.

4. Le leggi penali temporanee ed eccezionali

La retroattivit della legge penale pi favorevole e della legge abolitrici del reato

non trovano applicazione se la legge penale in vigore al compimento del fatto

una legge eccezionale (imposte da emergenze straordinarie, come ad es. in tempo


di guerra) o una legge temporanea (per la quale la legge stessa fissa il limite della

vigenza). Leggi eccezionali e temporanee sfuggono quindi alla disciplina della

successione di leggi fissata dallart. 2 c.p. e quindi i fatti commessi sotto la loro

vigenza continueranno ad essere sottoposti alla loro disciplina (cosiddetta

ultrattivit delle leggi eccezionali o temporanee).


5. Le leggi penali finanziarie

Unaltra ipotesi di deroga legislativa alla disciplina della successione di leggi era

rappresentata dallart. 20 della legge 4/1929, per la quale le disposizioni penali

delle leggi finanziarie devono essere applicate ai fatti commessi durante la loro
vigenza anche se al momento della applicazione esse fossero state abrogate o

modificate. Anche in questo caso poteva parlarsi di ultrattivit e quindi di

applicazione esclusiva della legge vigente al momento del fatto. Tale disciplina

aveva sollevato dubbi di legittimit costituzionale in base al diverso trattamento


tra imputati di reati finanziari e imputati di reati comuni con conseguente

violazione del principio di uguaglianza. Tuttavia la Corte cost aveva pi volte

escluso tale violazione sulla base della motivazione per cui la previsione di reati

fiscali finalizzata allinteresse primario della riscossione dei tributi. Per la


legittimit del dubbio che linteresse fiscale dello stato abbia una rilevanza

costituzionale preminente rispetto agli altri interessi costituzionalmente

riconosciuti ha indotto il legislatore ad eliminare il regime di ultrattivit delle


norme penali finanziarie nel 1999 e conseguentemente la disciplina sulla
successione di leggi prevista dallart. 2 c.p. si applica ora anche ad esse.
6. Le leggi interpretative penali

Linterpretazione dellart. 2 sopra fatta ci ha permesso di chiarire la non

assolutezza del principio di non retroattivit delle leggi penali che va inteso come
divieto di efficacia retroattiva per le leggi che introducono nuove incriminazioni o

discipline peggiorative di incriminazioni gi esistenti, ma permette invece la

retroattivit o ultrattivit di leggi penali pi favorevoli.

Quanto detto per va inteso con riferimento alle norme incriminatrici, mentre un
discorso diverso va fatto invece per le norme interpretative, le quali non

introducono nuove regole (favorevoli o meno) di comportamento, ma regole per

linterpretazione di leggi gi esistenti e per tale motivo devono essere applicate

anche a fatti commessi prima della loro emanazione in quanto la disciplina di tali

fatti fissata in norme penali (cui le norme interpretative accedono) gi in vigore


al momento della commissione del fatto stesso.

Occorrono per alcune osservazioni per dimostrare che la retroattivit delle

norme interpretative penali non in contrasto con il principio di irretroattivit

della legge penale fissato dallart. 25 cost.


In primo luogo occorre dire che le norme interpretative hanno al pari delle altre

norme natura prescrittiva e non dichiarativa. Infatti mentre le altre norme

prescrivono una regola di condotta, le norme interpretative prescrivono una

regola di interpretazione altrettanto vincolante per linterprete, il quale non pu


discostarsi dallinterpretazione prescritta dalla norma. La norma interpretativa

quindi al pari delle altre norme ha efficacia vincolante ma anche contenuto

innovativo in quanto nel momento in cui viene prescritta una interpretazione essa

soltanto ammessa indipendentemente dal fatto che altre interpretazioni siano


state ammesse in passato.

Tuttavia per la norma interpretativa accede ad una norma gi esistente della

quale si limita a precisare uno o pi aspetti bisognosi di chiarimento e pertanto la


disciplina della fattispecie va dedotta contemporaneamente dalla disposizione
interpretata e dalla disposizione che interpreta. Da ci deriva la naturale
retroattivit della legge interpretativa: se infatti linterpretazione vincolante essa

deve essere applicata dal momento in cui linterpretazione autentica entra in

vigore e quindi anche ai casi passati. E chiaro che la norma interpretativa deve

operare su una legge preesistente e pertanto se parte di essa sconfina da questa


funzione una interpretazione retroattiva porterebbe alla incostituzionalit per

contrasto con lart. 25 cost..

7. Le leggi processuali penali


Occorre ora affrontare il quesito circa lapplicazione del principio di non

retroattivit alle leggi processuali penali. Dopo un iniziale orientamento negativo

oggi si tende ad affermare lapplicazione del principio con riguardo alle norme

processuali penali che risultino peggiorative delle condizioni dellimputato in un

processo penale. Si sono posti per problemi con riguardo alle misure cautelari
restrittive della libert personale per le quali lorientamento prevalente ritiene che

le norme pi favorevoli debbano essere di immediata applicazione in omaggio al

privilegio di libert sancito dallart. 13 cost. Tuttavia la corte costituzionale ha

sostenuto che lirretroattivit sancita dallart. 25 cost. non riguarderebbe le norme


processuali legate ad esigenze strettamente processuali come appunto le misure

cautelari che proprio lart. 27 cost, impone di tenere distinte dalle misure di pena.

La questione della retroattivit/irretroattivit si pone in modo particolare con

riguardo ad istituti, come la prescrizione di reato, per le quali esistono valutazioni


sia di ordine sostanziale che processuale La prescrizione, basata sul decorso del

tempo, infatti funziona sia come causa di estinzione del reato sia come causa di

non procedibilit sopravvenuta. Tale dilemma stato riproposto con una recente

legge che ha ridotto i termini di prescrizione limitando per la nuova disciplina


solo ai procedimenti pendenti in primo grado.

8. I decreti-legge non convertiti o convertiti in legge con emendamenti. Art. 77


Cost. e art. 2 c.p.. Il decreto ancora convertibile
Lultima parte dellart.2 prevede che le disposizioni dei commi precedenti

debbano applicarsi anche nei casi di decadenza o di mancata ratifica di un decreto

legge e di decreto legge convertito in legge con emendamenti. Tale disposizione

ha dato luogo a problemi di interpretazione e alla fine ad una pronuncia di


incostituzionalit da parte della corte cost. Occorre osservare che lart. 2 del

1930 e quindi emanato al momento della vigenza della legge del 1926 che

prevedeva che il decreto legge sarebbe decaduto se entro due anni dalla sua

emanazione non fosse intervenuta la ratifica da parte delle camere, e che in caso
di mancata ratifica avrebbe perso vigore dal momento della pubblicazione della

legge di rifiuto. E chiaro quindi che il decreto legge in base a tale disciplina

poteva restare in vigore per due anni e quindi era coerente che lart. 2 c.p.

prevedesse anche per essi lapplicazione della disciplina sulla successione di

leggi. Nel 1948 per entrato in vigore lart. 77 cost che ha ridotto il periodo di
vigenza prima della decadenza automatica da 2 anni a 60 gg e ha stabilito che sia

nel caso di decadenza sia di rifiuto di ratifica il decreto legge perde efficacia ex

tunc, ossia dal momento in cui stato emanato.

Il mutamento di disciplina ha provocato, anche se in ritardo, la pronuncia di


incostituzionalit dellart.2 c.p. nella parte in cui stabiliva lapplicabilit dei

principi della successione di leggi anche ai decreti legge.

La norma contenuta in un decreto legge non convertito non quindi idonea ad

essere regolata dai principi sulla successione di leggi (2 e 3 comma dellart. 2


c.p.) e quindi va ritenuta illegittima, per contrasto con lart. 77 cost, la norma del

quinto comma dello stesso art. 2 c.p..

Occorre dire che la decisione della corte cost. riguarda solo il caso in cui il decreto

legge non convertito contenga norme pi favorevoli rispetto a quelle in vigore al


momento del fatto e quindi solo a fatti pregressi rispetto lemanazione del

decreto legge e non ai fatti commessi durante la vigenza di un decreto legge

ancora convertibile e neppure ai fatti pregressi in forza di un decreto legge ancora


convertibili. Esaminiamo quindi ora le diverse ipotesi. Supponiamo che per un
fatto pregresso costituente reato un decreto legge determini labolizione del reato
e in base a questa norma si ottenga il proscioglimento con un giudicato definitivo

nel periodo in cui il decreto legge ancora convertibile. Successivamente al

giudicato il decreto legge decade o non convertito in legge. Alcuni sostengono

in tal caso, sulla base del diritto di libert penale fondato sullefficacia provvisoria
del decreto legge che il giudicato di proscioglimento debba restare fermo.

Tuttavia non apparirebbe lecito estendere il diritto di libert penale a fatti avvenuti

prima della vigenza provvisoria del decreto legge: infatti una cosa agire in

vigenza provvisoria di una norma che rende lecito il fatto, altra invece agire in
vigenza di una norma incriminatrice che anche se abrogata provvisoriamente

riprende ad avere vigenza ininterrotta. Sarebbe quindi opportuna una

regolamentazione per legge in base allart. 77 cost dei rapporti giuridici sorti sulla

base dei decreti leggi non convertiti.

Riguardo ai fatti non pregressi e quindi avvenuti nel periodo di provvisoria


vigenza del decreto legge ancora convertibile la questione rilevante si ha in caso

di decreto abolitore di reato perch i fatti sono stati commessi in un periodo in cui

potevano essere considerati, anche se temporaneamente, leciti. In tal caso si

propende per la stabilit della disciplina risultante dal decreto legge non
convertito che varrebbe quindi come legge temporanea ma va rilevato a tale

proposito il contrasto con lart. 77 cost. Daltra parte occorre anche rilevare che

lapplicazione ex tunc della legge rientrata in vigore equivale ad una applicazione

retroattiva e quindi trattandosi di norma sfavorevole rispetto allaltra, tale


applicazione sarebbe in contrasto con lart. 25 cost..

Il problema dei decreti legge decaduti o non convertiti riguarda ovviamente i

rapporti tra legislativo ed esecutivo, mentre deve essere considerato un problema

diverso quello della legge penale dichiarata costituzionalmente illegittima. Al


riguardo lart. 136 cost stabilisce che la norma dichiarata incostituzionale cessa di

avere efficacia dal giorno successivo la pubblicazione della decisione e che se in

base a tale norma sono state effettuate sentenze irrevocabili di condanna devono
cessarne lesecuzione e tutti gli effetti penali. Il problema si restringe solo alla
dichiarazione di illegittimit di norme pi favorevoli che comporti il ritorno in
vigore di una normativa pi severa (lipotesi inversa violerebbe il principio

costituzionale di non retroattivit della legge penale sfavorevole). La corte cost.

sia pure con qualche perplessit si orientata a far salvo il principio

dellapplicazione della norma penale pi favorevole.

9. Lefficacia della legge penale nel tempo e il tempo di commissione del reato. Il

criterio della condotta e lart. 158 c.p.

In relazione allapplicazione dellart. 2 sulla successione delle leggi penali


importante stabilire il tempo di commissione del reato al fine di verificare la legge

vigente al momento. Si intende per tempo di commissione del reato (tempus

commissi delicti) il momento nel quale possibile accertare la materialit del

reato ossia lesistenza di un comportamento o di una porzione di esso conforme

alla previsione del reato da parte della norma, cosiddetta teoria dellazione detta
anche della condotta per farvi rientrare anche lomissione. Tale teoria preferibile

alla teoria dellevento per la quale il tempo di commissione del reato si identifica

con il momento in cui si compie il risultato della condotta criminosa. Il motivo

della preferenza dovuto al convincimento che la violazione della legge scattata


al momento della commissione del comportamento criminoso del quale levento

solo la conseguenza in termini causali.

Posto laccoglimento della teoria dellazione (o della condotta) importante fare

alcune osservazioni. In primo luogo occorre distinguere le fattispecie a forma


vincolata che sono descritte dettagliatamente dalle fattispecie a forma libera per

le quali invece rilevante qualunque condotta purch causale rispetto allevento

costitutivo di reato (ad. Es . lomicidio descritto come il fatto di chi cagiona la

morte di un uomo). Nelle prime il reato si considera commesso al momento in cui


si compie latto che completa la condotta criminosa rendendola conforme a quella

prevista dalla legge, nelle seconde il reato si considera commesso gi nel

momento del compimento dellatto causalmente efficiente.


Per i reati di pura omissione il tempo di commissione quello ultimo, oltre il
quale impossibile ladempimento o gi avvenuto linadempimento.
Per i reati di durata la commissione del reato individuata nel momento in cui

viene completamente integrata la fattispecie (ad es. nel sequestro di persona la

condotta di chi priva qualcuno della libert personale per un intervallo di tempo

ragionevolmente apprezzabile). A questo punto il reato commesso anche se


permane (reato permanente).

E stato per osservato che ai fini dellapplicazione dellart. 2 sulla successione di

leggi il tempo di commissione del reato per i reati permanenti dovrebbe

coincidere con il momento della cessazione della condotta in quanto se vero che
si corre il rischio di applicare una pena diversa da quella vigente al momento

dellinizio della condotta anche vero che leventuale applicabilit di una legge

sopravvenuta deriverebbe dal carattere permanente del reato che continua ad

essere commesso e quindi non vi sarebbe violazione del principio di

irretroattivit.
Occorre infine segnalare lart. 158 c.p. che nel fissare il termine di decorrenza

della prescrizione del reato, per i reati permanenti lo fissa nel giorno in cui

cessata la permanenza. Non ragionevole per ritenere che tale disposizione

possa essere applicata in via generale, per individuare il tempo di commissione


del reato come dimostrano le disposizioni circa i reati sottoposti a condizione di

punibilit. Per questi ultimi il tempo di prescrizione decorre dal giorno in cui si

verificata la condizione e quindi non ha niente a che fare con la commissione del

reato visto che il verificarsi della condizione costituto da un avvenimento diverso


rispetto al fatto costituente reato.

Sezione seconda
LA LEGGE PENALE NELLO SPAZIO
1. Obbligatoriet della legge penale e criterio di territorialit. Il luogo di

commissione del reato. Il criterio dellubiquit

Una volta affrontato il problema del tempo di commissione del reato dobbiamo
ora affrontare quello del luogo di commissione del reato. Per il primo la teoria

della condotta stata elaborata in assenza di una precisa norma, mentre per il

secondo lart. 6 c.p. stabilisce una teoria detta dellubiquit, che unisce la teoria

dellazione e quella dellevento, per cui il reato si considera commesso nel


territorio dello stato quando lazione o lomissione che lo costituisce l avvenuto

in tutto o in parte o l si verificato levento che la conseguenza dellazione o

omissione.

Occorre osservare che le nozioni di tempo di commissione e luogo di

commissione di reato non sono valide per tutti gli effetti, in quanto la prima
valida solo ai fini della successione di leggi e la seconda solo allo scopo di

accertare che il reato risulti commesso nel territorio dello stato.

Laccertamento del luogo di commissione importante perch ai sensi dellart. 6

c.p. chiunque commette un reato nel territorio dello stato punito secondo la
legge italiana, per cui secondo la teoria dellubiquit il reato, anche se commesso

in parte allestero e in parte in Italia, punito dalla legge italiana come se fosse

compiuto per intero nel suo territorio. Ovviamente il reato si considera commesso

nel territorio dello Stato se almeno parte della condotta criminosa o levento
costitutivo del reato si siano verificati nel territorio dello Stato; per la legge penale

italiana indifferente che si tratti delluno o dellaltro elemento costitutivo del

reato.

Chiaramente la teoria dellubiquit ha come fondamento la definizione del


territorio dello stato, che in base allart. 4 c.p. definito come il territorio della

repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranit dello stato postulando quindi

la connessione tra territorio e sovranit.


Lart. 4 dispone anche circa le navi e gli aeromobili stabilendo che vige in generale
il principio della legge di bandiera per cui le navi e gli aeromobili militari sono
considerati territorio dello stato ovunque si trovino, mentre quelli privati, battenti

bandiera italiana sono considerati territorio dello stato solo quando non si trovano

in acque territoriali o nello spazio aereo appartenenti al territorio di altro stato.

2. I reati commessi allestero. La punibilit incondizionata in forza del criterio di

universalit. La punibilit condizionata dalla presenza del reo nel territorio dello

stato. Lestradizione
Ladozione del criterio di territorialit sembrerebbe presupporre che la legge

italiana non possa applicarsi ai reati commessi al di fuori del territorio dello stato.

In realt non completamente cos perch lart. 7 c.p. stabilisce lapplicabilit

incondizionata della legge italiana (criterio di universalit) per i reati commessi

allestero nei seguenti casi: a) delitti contro la personalit dello stato b) delitti di
contraffazione del sigillo dello stato c) delitti in falsit di monete o carte di

pubblico credito italiano d) delitti commessi con abuso di poteri da parte di

pubblici ufficiali italiani e) ogni altro reato punibile incondizionatamente in forza

di espresse disposizione di legge o di convenzioni internazionali (es. genocidio,


tratta di schiavi, pirateria, tratta di donne o minori ai fini di prostituzione,

abbandono di minori, ecc).

In aggiunta ai reati puniti incondizionatamente sono puniti secondo la legge

italiana i reati commessi allestero qualora costituiscano delitti politici, delitti


offensivi di un interesse politico dello stato italiano o di un diritto politico di un

cittadino italiano o anche delitti comuni determinati per da motivi politici. In

questo ultimo caso per per lapplicabilit della legge penale italiana necessaria

la presenza del reo nel territorio dello stato e se per il reato prevista la pena
della reclusione inferiore a tre anni necessaria la richiesta del ministro di

giustizia o la querela della persona offesa.

In tutti questi casi ammesso il rinnovamento del giudizio in Italia (art. 11 c.p.)
anche se il reo gi stato giudicato allestero o il riconoscimento della condanna
penale straniera (art. 12 c.p.).
Lart. 13 disciplina invece lestrazione, istituto necessario per assicurare la

presenza del reo nel territorio dello stato che intende procedere contro di lui, un

istituto che appartiene al diritto internazionale pattizio e quindi poggia sulla

collaborazione internazionale tra stati. Lestradizione pu essere concessa solo


sulla base della doppia incriminabilit per cui il fatto deve essere previsto come

reato sia dalla legge italiana sia da quella straniera ed esclusa se richiesta per

reati politici di uno straniero rifugiato (art. 10 cost) o di un cittadino (art. 26 cost),

nonch nel caso in cui essa esponesse lestradato a pene non previste dalla legge
italiana come per es. la pena di morte (art. 27 cost).

Per lunione europea stato adottato il mandato di arresto europeo e della

relativa procedura di consegna dellimputato che dovrebbe sostituirsi

allestradizione, ma in molti stati, come lItalia, esso non stato ancora applicato.

Il mandato di arresto europeo una decisione giudiziaria emessa da uno Stato


membro dellUnione europea (denominato Stato membro di emissione), in vista

dellarresto e della consegna di una persona da parte di un latro Stato membro

(denominato Stato membro di esecuzione), al fine dellesercizio di azioni

giudiziarie in materia penale o dellesecuzione di una pena o di una misura di


sicurezza privative della libert personale.

La principale condizione cui subordinata lesecuzione del mandato la c.d.

doppia incriminazione.

3. Le eccezioni allobbligatoriet della legge penale: le immunit di diritto

pubblico interno o internazionale

Lart. 3 c.p. mette in evidenza la connessione soggettiva tra la sovranit e le

persone, colta nellaspetto dellobbligo di osservanza e conformazione espresso


dal criterio di obbligatoriet delle leggi penali.

Se in base al principio costituzionale di uguaglianza (art. 3 cost) lobbligo di

osservare le leggi incombe su tutti, lart. 3 c.p. stabilisce casi di eccezione in base
al diritto pubblico interno o internazionale. Nel primo caso citiamo il capo dello
stato e i parlamentari (art. 68 e 90 cost), nel secondo caso i capi di stato estero e i

diplomatici stranieri.

Lart. 3 propone una serie di situazioni comprese nel concetto di immunit, e

quindi di privilegi in base ai quali alcuni soggetti godono rispetto agli altri di una
sfera maggiore di libert, garantita dalla legge. Limmunit non dovrebbe

consistere tuttavia nel fatto che linosservanza della legge da parte di tali soggetti

sia lecita ma solo nella non punibilit per cui il momento sanzionatorio rimane

escluso anche se viene commesso un fatto preveduto dalla legge come reato.
Questa situazione di privilegio riservata nel nostro ordinamento ai capi di stato

estero (compreso il pontefice a far data dal nuovo concordato) che godono, in

base al diritto internazionale generale di una immunit assoluta, cos detta perch

esclude la responsabilit penale per qualsiasi reato, anche commesso al di fuori

delle funzioni inerenti allufficio ricoperto.


Diversa invece limmunit relativa, che immunit funzionale in quanto esclude

la responsabilit penale solo per i fatti compiuti nellambito della pubblica

funzione ricoperta. E di questo tipo limmunit del capo dello stato (escluso i

reati di alto tradimento e attentato alla costituzione). Per i reati comuni invece il
capo dello stato perseguibile al pari dei normali cittadini. Alla cessazione della

carica al capo dello stato, in quanto senatore a vita, spetta limmunit spettante a

tutti i parlamentari. Anche questi ultimi, al pari dei giudici della corte

costituzionale godono infatti di immunit relativa non potendo essere perseguiti


per le opinioni espresse e i voti dati durante lesercizio delle loro funzioni.

Limmunit relativa per i reati commessi nellesercizio delle loro funzioni copre

anche il presidente del consiglio dei ministri e i ministri che devono essere

giudicati dalla giurisdizione ordinaria previa autorizzazione della camera cui


appartengono. Di immunit relativa per i reati commessi nellesercizio delle loro

funzioni godono anche i diplomatici esteri i quali se sono stranieri non possono

essere sottoposti ad atti di polizia salvo che per la flagranza di reati comuni. La
spiegazione della immunit di diritto pubblico internazionale si fonda ovviamente
sul fatto che i capi di stato estero e i diplomatici stranieri rappresentando la

sovranit di un altro stato non possono essere considerati come sudditi.

CAPITOLO QUARTO
METODOLOGIA DELLINTERPRETAZIONE DELLA LEGGE PENALE

1. La definizione di norma penale. Norme e disposizioni. Metodo analitico e

metodo sistematico. Dalla definizione alla classificazione delle norme penali.

La tradizionale definizione di diritto penale lo fa consistere in norme che


obbligano ad agire in un certo modo o ad astenersi dallagire in precise condizioni

date. Tale definizione per mentre si adatta perfettamente alle norme

incriminatrici vere e proprie, che istituiscono un obbligo, in violazione del quale si

verifica lillecito, lascerebbe fuori dal diritto penale una serie di altre norme che
non costituiscono n un precetto, n una sanzione, ma limitano la portata di altre

norme, o ne disciplinano loperativit. (norme dichiarative o interpretative).

La dottrina ha cercato di risolvere il problema considerando le norme di secondo

tipo come norme integrative o di secondo grado (o norme accessorie o non


autonome) e pur ammettendo che anche esse possano avere forza precettiva ha

precisato che esse costituirebbero norme penali solo indirettamente, riservando

ad esse il termine disposizione invece che norma, poich questultimo termine

dovrebbe essere usato solo per le norme penali vere e proprie. In tal modo per si
costretti a definire come norme di secondo grado o accessorie tutte le

disposizioni della parte generale del codice penale oltre che numerose

disposizioni della parte speciale, alcune delle quali hanno invece un ruolo

rilevante nellintera struttura del sistema penale. Secondo la dottrina tradizionale


quindi la norma penale veniva fatta consistere nello schema tipico della norma
incriminatrice, lunica ad essere dotata di autonomia. Stante la fuorvianza della
dottrina tradizionale la dottrina pi recente propone invece una definizione di

norma penale, come di norma che ad una data situazione di fatto ricolleghi la

costituzione, o la modificazione o lestinguersi di una responsabilit penale. Se in

tal modo si evita di restringere la norma penale alla sola norma incriminatrice,
tuttavia la rielaborazione della norma penale in funzione della sua applicazione ha

il torto di offrire una eccessiva genericit in quanto la definizione data pu

applicarsi sia alla singola norma che allintero sistema penale.

La dottrina pi recente non offre una definizione della norma penale nel senso
tradizionale e quindi non ci lascia comprendere cosa sia realmente e in s una

norma penale. Secondo la concezione tradizionale tra le norme incriminatrici

vengono ricondotte anche le norme penali incomplete cio quelle norme che non

contengono in un unico contesto precetto e sanzione cos che la norma penale

vera e propria risulta dalla combinazione di due testi separati. Nellambito delle
norme incriminatrici possono quindi essere ricomprese anche le norme penali in

bianco dove il precetto in esse presente necessita di un futuro completamento o

specificazione. Secondo la dottrina sufficiente anche lesistenza disgiunta di un

precetto e di una sanzione (anche in due testi separati) perch la norma possa
avere la struttura di una norma incriminatrice, struttura che invece non presente

in tutte quelle norme che non hanno per contenuto diretto, n un precetto, n una

sanzione penale, norme che andrebbero a costituire una unica categoria

concettuale.
Allinterno di tale categoria possiamo trovare le norme direttive, che contengono

principi guida da applicare in una determinata materia, le norme interpretative

che interpretano autenticamente altre norme, le norme estensive o limitative, che

estendono o limitano la portata di altre norme, le norme di rinvio, che richiamano


altre norme, le norme di attuazione e le norme transitorie, che provvedono a

coordinare le nuove leggi con quelle preesistenti.

Come abbiamo detto tale teoria tradizionale porterebbe per a disconoscere la


qualit di norme penali a quasi tutte le disposizioni generali del codice penale
oltre che a numerose disposizioni della parte speciale e quindi alcuni autori
precisano che anche le norme secondarie sarebbero, anche se non autonome,

norme vincolanti per gli organi che devono applicare le norme di cui esse

costituiscono lintegrazione. Tuttavia il riconoscimento ad una norma di una forza

vincolante dovrebbe produrre anche lattribuzione alla medesima anche di una


funzione precettiva. Ma se tali norme possono avere funzione precettiva non si

vede in che cosa esse differiscano da quelle norme incomplete o imperfette che

pure la dottrina tradizionale riconduce alle norme incriminatrici e inoltre, dato che

la norma incriminatrice, al momento della sua applicazione, deve subire il


completamento da esse proposto, non si vede in cosa consisterebbe il loro essere,

secondo la dottrina tradizionale, norme secondarie o sussidiarie.

Il problema della definizione della norme penale quindi non ha trovato soluzione

soddisfacente, ma le osservazioni da noi fatte sono state utili ai fini del

raggruppamento delle norme per categoria, cosa necessaria al fine della loro
analisi.

2. La norma penale: testo di legge e messaggio

Si detto che la norma penale contiene una regola di condotta e quindi svolge la
funzione di guidare il comportamento umano. Ovviamente sotto questo aspetto la

norma deve essere necessariamente indirizzata ad almeno un destinatario. In

questo senso corretto parlare di messaggio a proposito della norma in quanto

essa, pur essendo un monologo del legislatore, al momento in cui viene


comunicata si produce un dialogo, tra il trasmittente e il ricevente. Ma se la norma

un dialogo necessario che, per evitare fraintendimenti, il trasmittente usi un

linguaggio semplice e il pi possibile adeguato al destinatario, ossia il linguaggio

comune. Tuttavia i problemi dellinterpretazione non vengono risolti


completamente in quanto nella scelta da parte del trasmittente di certi termini

rispetto ad altri esiste sempre un margine di ambiguit e inoltre esistono vari

significati attribuibili ad una parola, per cui, se per il trasmittente luso di un


termine non ambiguo, esso pu invece presentare ambiguit per il ricevente.
Esempio: se il trasmittente usa il termine miglio egli sa in partenza se vuole

riferirsi ad una misura metrica o ad una graminacea, mentre per il ricevente deve

ricorrere allinterpretazione collocando il termine nel contesto, operazione che

pu essere sicuramente pi fuorviante.

3. La presunzione di conoscenza della legge penale lignoranza inevitabile. Il

dovere di informazione penale

La considerazione della norma penale come messaggio pu trovare una


importante applicazione in merito al principio contenuto nellart. 5 c.p., per cui

nessuno pu invocare a propria scusa lignoranza della legge penale.

Linterpretazione di questa norma ha creato problemi alla dottrina. Da un lato

infatti ha creato problemi ai sostenitori della norma come comando, in quanto la

norma costituirebbe un comando abbastanza strano se potesse vincolare anche


colui che ignaro che gli sia stato comunicato qualcosa. Dallaltro ha creato dubbi

sulla funzione di garanzia svolta dallordinamento giuridico penale, se vero che

si pu incorrere in sanzioni penali per scelte di condotta che non sono vissute

soggettivamente come antigiuridiche.


La dottrina ha cercato di superare tali difficolt sostenendo che la pubblicazione

delle leggi offre a chiunque la possibilit di conoscerle, per cui chi non si informa

lo fa a suo rischio e pericolo, ma tale argomentazione non del tutto convincente

perch non spiega come la legge penale sia applicabile anche a colui che si trovi
nellimpossibilit oggettiva di conoscerla.

E intervenuta quindi la sentenza 364 del 1988 della corte costituzionale (di cui si

gi accennato) che ha dichiarato la parziale incostituzionalit dellart. 5 c.p.,

riformulandolo nel senso che lignoranza della legge penale non scusa tranne che
si tratti di ignoranza inevitabile. Tale inevitabilit deve essere misurata secondo

criteri oggettivi che dimostrino limpossibilit della conoscenza da parte di tutti i

consociati, ma secondo la sentenza citata tali criteri oggettivi devono essere


mitigati con lesame delle particolari situazioni in cui eventualmente si trovi il
singolo soggetto.
La sentenza ha quindi modificato la presunzione di conoscenza della legge penale

da assoluta a relativa anche se limitatamente alla inevitabilit dellerrore.

Secondo la originaria formulazione dellart. 5 infatti vi era una presunzione

assoluta di conoscenza fondata sullesigenze del principio di effettivit e quindi di


certezza della legge penale posta a tutela di esigenze sociali inderogabili, che non

potevano essere condizionate dallaccertamento della conoscenza della legge

penale secondo la variabile psicologica del singolo. Per garantire la certezza

dellordinamento per la presunzione assoluta di conoscenza diventava in realt


una imposizione, secondo una concezione autoritaria per cui chi violava una

norma penale la violava due volte, la prima violando lobbligo di conoscerla, la

seconda mettendo in essere la condotta vietata. Sulla base del fatto noto della

pubblicazione della legge quindi lart. 5 affermava il fatto ignoto della conoscenza

da parte di tutti.
Anche su questo punto ha fatto chiarezza la sentenza della corte rilevando che

quando lo stato adempia al suo dovere di rendere oggettivamente possibile la

conoscenza delle leggi penali lignoranza della legge stessa dimostra che

lindividuo non ha prestato lattenzione dovuta alle leggi dello stato venendo
meno ai doveri di solidariet sociale sanciti dallart.2 Cost., tesi al rispetto degli

interessi degli altri, per cui sarebbe punibile penalmente colui che lede tali

interessi anche non conoscendone la tutela giuridica posta dalla legge penale.

Tale considerazione alle esigenze sociali era presente anche nelloriginaria


versione dellart. 5 c.p. in quanto secondo la dottrina il principio

dellinescusabilit dellignoranza poggiava sul principio per cui luomo, come

essere sociale, a conoscenza delle regole sociali e quindi anche di quelle

giuridiche che non sarebbero altro che il riflesso delle prime. Questa tesi non era
per del tutto convincente in quanto non applicabile nelle norme relative ai reati

senza offesa (es. la legge sulla partecipazione a giochi dazzardo senza rilevanti

poste in palio) dove lindividuo non pu riconoscere il disvalore sociale in quanto


tali incriminazioni si fondano sullesigenza di prevenzione di ulteriori e pi gravi
reati. La sentenza della corte ha preso in considerazione anche questo elemento e
quindi ha distinto il caso in cui il soggetto effettivamente pu rappresentarsi la

possibilit che il suo comportamento sia antigiuridico, e quindi in questo caso

lignoranza della legge ritenuta evitabile in quanto il dubbio sullantigiuridicit

doveva comunque portare il soggetto ad astenersi dal comportamento; e il caso in


cui il soggetto non possa rappresentarla, e in questo caso lignoranza della legge

penale deve essere ritenuta inevitabile.

In effetti se non pu essere accettata in linea di principio lassoluta scusabilit

dellignoranza perch ci riporterebbe la tutela di valori fondamentali della


comunit alla variabile psicologia dei singoli, altrettanto insostenibile era la

versione originaria dellart. 5 che andava a localizzare lignoranza solo allistante

in cui veniva violata la legge trascurando di verificarne le cause. Infatti lart. 25

Cost. garantisce ai cittadini che non possono essere puniti senza essere stati

preventivamente informati su ci che vietato o comandato e quindi loggettiva


impossibilit di conoscenza del precetto non pu gravare sul cittadino e deve

costituire una scusante della responsabilit penale.

La sentenza citata ha anche precisato i casi in cui lignoranza pu essere

considerata inevitabile (vedi sopra). Possiamo ora tentare un approccio a questa


problematica sulla base della considerazione, sopra fatta della norma come

messaggio. In primo luogo dobbiamo osservare che una volta che la legge

pubblicata non vi pi differenza tra trasmittente e ricevente del messaggio in

quanto anche il trasmittente rientra tra i destinatari del messaggio normativo. In


secondo luogo se vero che la norma diviene messaggio dopo la pubblicazione

con la pubblicazione che la norma assume forza vincolante. Se vero ci deve

essere anche vero che non possibile che una norma pubblicata non sia

vincolante, ma occorre tuttavia tenere conto che la pubblicazione non altro che
la trasmissione del messaggio stesso. Ma detto ci non si pu affermare che per il

solo fatto che la trasmissione sia avvenuta si sia resa possibile la comunicazione.

Il passaggio delle informazioni pu infatti non avvenire in caso di trasmissione


difettosa e quindi in questo caso nonostante la disponibilit del ricevente a
recepire il messaggio la comunicazione non si stabilisce e quindi lignoranza del

messaggio da parte del ricevente diviene scusabile.

4. Le norme di interpretazione autentica


La possibilit di scambio tra i ruoli del trasmittente e del ricevente ci permette

anche di chiarire la portata di alcune norme interpretative che hanno la funzione

di specificare il significato di altre norme. Tali norme hanno la loro ragione di

esistere nel fatto che viene constatata lambiguit del messaggio contenuto nella
norma e che tale constatazione possibile solo quando il trasmittente cambia

ruolo e si tramuta in ricevente. E soltanto tale scambio che permette al

trasmittente di scoprire lambiguit del messaggio e quindi di fornire una

interpretazione autentica della norma che in realt una operazione di traduzione

mediante la sostituzione di un termine ad un altro.


Tuttavia nelle norme interpretative si riconducono nella tradizionale definizione

non solo le norme del tipo suddetto, che specificano il significato da attribuirsi ad

altre norme, ma anche norme che fissano le regole che devono essere utilizzate

nellinterpretazione. Mentre le prime norme, che possiamo chiamare norme


interpretative definitorie, presentano una traduzione del testo con luso di altri
termini appartenenti sempre al linguaggio comune, le norme del secondo gruppo,

che possiamo chiamare norme interpretative suppletive, prevedono lapplicazione

di un codice di interpretazione che va invece a sovrapporsi al linguaggio comune.


Abbiamo un esempio con lart. 3 c.p. che stabilisce la legge penale obbliga tutti,

cittadini e stranieri. Da una lettura di tale articolo e secondo il linguaggio

comune si dovrebbe escludere che la legge penale debba applicarsi agli apolidi. Il

successivo art. 4 specifica invece che con il termine cittadini debbano indicarsi
anche gli apolidi e quindi si ha una utilizzazione del vocabolo non secondo il

linguaggio comune, ma secondo un codice di interpretazione che va a sovrapporsi

in questo caso al linguaggio comune.


Torneremo in seguito sulle norme interpretative in quanto ora occorre occuparci
delle norme incriminatrici.
Sezione prima
LA STRUTTURA DELLE NORME INCRIMINATRICI

1. Le norme incriminatrici con fattispecie a forma libera o causalmente orientate.

Significato e scopo delle norme: livello descrittivo e livello prescrittivo. La

funzione del messaggio legislativo in relazione ai suoi destinatari: ricevente


naturale e ricevente speciale. La norma sullomicidio volontario (art.575 c.p.)

analizzata come esempio di fattispecie legale a forma libera

Per quanto riguarda lesame della struttura delle norme incriminatrici prendiamo

ad esempio due norme, lart. 575 c.p. relativa allomicidio e lart. 624 c.p. relativa

al furto.
Lart. 575 stabilisce che chiunque cagiona la morte di un uomo punito con la

reclusione non inferiore ad anni 21. Ad un esame dellespressione dal punto di

vista linguistico essa sembrerebbe avere una funzione puramente descrittiva

caratterizzata dal mancato uso dellimperativo (la norma non dice infatti nessuno
deve cagionare la morte di un uomo). Tuttavia lesame della norma deve avvenire

non solo a livello linguistico, ma anche a livello prammatico, ossia considerare

lintenzione di chi fa il discorso e la funzione che esso esercita in chi lo riceve.

Dal punto di vista di chi fa il discorso, ossia il legislatore, lintenzione non solo
quella di portare a conoscenza dei destinatari della norma il suo significato, ma

anche, soprattutto, quella di porre una regola di condotta. Ci chiaro

analizzando la norma, in quanto i due enunciati che la compongono sono correlati

nel senso che il secondo punito correlato con il primo chiunque cagiona nel
senso che conseguenza del primo. E chiaro pertanto che lintenzione del

legislatore quello di evitare comportamenti del tipo definito anche perch il

secondo enunciato comporta una punizione per chi tiene il comportamento


definito al primo enunciato e quindi la sua intenzione quella di fornire al
ricevente una regola di comportamento. Dallesame della norma ci rendiamo
anche conto che essa diretta a due categorie di riceventi: infatti appare chiaro

che il soggetto attivo del primo enunciato (chiunque cagiona) diviene soggetto

passivo dellazione descritta al secondo enunciato ( punito).

Possiamo quindi dire che il messaggio del legislatore si rivolge al ricevente


naturale che colui cui si applica la norma penale e al ricevente speciale che

lorgano giudiziario competente ad applicare la sanzione.

Per quanto riguarda il ricevente naturale la norma ha per lui funzione prescrittiva,

che nasce dalla correlazione tra il compimento dellazione indicata, cagionare la


morte, e la conseguenza afflittiva che ancheessa unazione che per non del

ricevente naturale, ma pu essere da lui solo subita. Soltanto lenunciato

descrittivo dellazione del ricevente naturale ha per lui funzione prescrittiva e

quindi gli trasmette una norma di comportamento stabilendo la punizione

conseguente alla mancata conformazione alla norma.


Viceversa per il ricevente speciale il primo enunciato (causare la morte) costituisce

oggetto di accertamento perch dalla sua verit/falsit dipender la forza

dellenunciato prescrittivo (punire) che per il giudice rappresenta una vera e

propria regola di comportamento.


Dal punto di vista del trasmittente quindi gli enunciati descrittivi fanno conoscere

agli altri certe notizie mentre gli enunciati prescrittivi tendono ad influire sul

comportamento altrui indirizzandolo in un certo senso.

Pertanto sempre dal punto di vista del trasmittente lenunciato descrittivo


diretto a sollecitare lassenso teorico del destinatario e quindi laccettazione della

comunicazione trasmessa, mentre lenunciato prescrittivo teso a sollecitare

lassenso pratico e quindi lesecuzione del comportamento sollecitato.

Dal punto di vista del destinatario invece la risposta sar subordinata al controllo
dei due enunciati, descrittivo e prescrittivo, che se dar esito positivo produrr

rispettivamente la credibilit (assenso teorico) e lesecuzione (assenso pratico) del

comportamento richiesto.
Diverso per il controllo effettuato sui due tipi di enunciati. Per lenunciato
descrittivo infatti il controllo sar fatto secondo il criterio di verificazione, per cui
linformazione sar accettata o respinta a seconda se corrisponda o meno alla

verit. Per gli enunciati prescrittivi il controllo sar invece di convenienza, ossia di

opportunit ad accettare o meno la regola.

Alla verificazione dellenunciato descrittivo seguir quindi lassenso teorico del


destinatario, alla convenienza della prescrizione seguir invece lassenso pratico,

cio la conformazione al comportamento richiesto.

Applicando questo ragionamento alla norma in questione appare chiaro che

lintenzione del legislatore di tipo prescrittivo e quindi entrambi gli enunciati,


precetto e sanzione, tendono a sollecitare un certo tipo di comportamento e
quindi pongono una regola di condotta.

Tuttavia i due enunciati non si rivolgono entrambi con funzione prescrittiva allo

stesso destinatario.

Per il ricevente naturale infatti solo il primo enunciato (precetto) pu essere


sottoposto al controllo di convenienza, mentre il secondo (sanzione) potr essere

sottoposto solo ad un controllo di verificazione. Il ricevente naturale quindi potr

solo accertare la convenienza a tenere un certo tipo di comportamento tenendo

presente la sanzione prevista. Riguardo alla sanzione infatti potr effettuare solo
un controllo di verificazione e cio chiedersi se in effetti lesperienza dimostri che

lomicidio viene punito con la reclusione.

Lipotesi si rovescia invece dal punto di vista del ricevente speciale, il giudice. Egli

potr infatti effettuare il controllo di convenienza solo sullenunciato (sanzione)


che per lui si pone in funzione prescrittiva e quindi solo sulla regola di condotta

che gli impone di punire con la reclusione chiunque cagioni la morte. Tuttavia il

suo assenso pratico sar subordinato alla verificazione dellenunciato che ha per

lui funzione descrittiva. Il ragionamento del giudice sar quindi di questo tipo:
accertato che Tizio ha cagionato la morte? Se la risposta vero sar

giuridicamente necessario punirlo con la reclusione? La risposta : assenso

pratico.
La risposta del giudice al primo dei due interrogativi dipende dalla interpretazione
dellespressione cagionare la morte e quindi dallaccertamento del rapporto di
causalit materiale tra il comportamento tenuto dallagente e la morte delluomo.

Il giudice dovr altres effettuare anche lesame dellelemento psicologico che si

separa dallazione e viene considerato in modo autonomo. La regola per

effettuare ci al di fuori della norma incriminatrice considerata, in quanto


nellart. 575 richiesta la sussistenza del dolo e quindi il giudice dovr dare la

risposta ad un ulteriore quesito, la cui necessit postulata dallart. 42 c.p. e i cui

termini di proposizione sono indicati nellart. 43 c.p..

Nella ricostruzione storica dellaccaduto quindi il giudice deve prima accertare la


sussistenza del rapporto di causalit materiale, in seguito accertare la sussistenza

del dolo (osservando la regola posta dallart. 43). Al secondo livello e quindi nel

giudizio, la conformazione alla regola che gli impone di punire dipender

dallaccertamento della causalit materiale e dellelemento psicologico.

La norma dellart. 575 un esempio di fattispecie legale causalmente orientata


nelle quali la forma della condotta libera nel senso che sufficiente che lazione

sia causale rispetto allevento e quindi idonea a causarlo.

Oltre che di azione causalmente idonea occorre per parlare anche di omissione

causalmente idonea. Infatti poich la forma della condotta libera levento morte
pu essere causato sia da una azione, sia da una omissione. Infatti anche

lomissione causale nel modo stabilito dallart. 40 c.p. non impedire un evento

che si ha lobbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Pertanto la

mancata prestazione dellazione dovuta che avrebbe evitato levento equivale


nella valutazione giuridica alla causalit attiva.

2. Le norme incriminatrici con fattispecie a forma vincolata. La norma sul furto

(art. 624 c.p.) e quella sul furto duso (art. 626 c.p.) analizzate come esempio di
fattispecie legali a forma vincolata. Fine di profitto, dolo specifico e furto duso.

La mancata restituzione incolpevole

Analizziamo ora laltra norma, quella sul furto, art. 624 c.p..
Lart. 624 c.p. dispone che chiunque si impossessa della cosa mobile altrui,

sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per s o per altri, punito

con la reclusione fino a 3 anni e con la multa da euro 154 ad euro 516.

Questa norma appartiene al genere delle norme a forma vincolata, dove il


legislatore ha descritto in modo pi analitico il fatto che concretamente si pu

verificare, rispetto alla norme a forma libera cui corrisponde una apparente

minore genericit e sono dette anche fattispecie causalmente orientate (delle

quali esempio la norma sullomicidio). Il fatto che per il legislatore usi una
tecnica descrittiva pi o meno particolareggiata da sola non sufficiente a

dimostrare che tra i due tipi di norme esista una differenza di tipo sostanziale.

Anche la norma descritta dallart. 624 pu essere scissa in due proposizioni

fondamentali, nelle quali il soggetto attivo della prima chiunque si impossessa

diventa soggetto passivo della seconda chiunque punito. Tuttavia in questo


caso rimangono fuori due incisi (sottraendola a chi la detiene e al fine di trarne

profitto per s o per altri) e pertanto dobbiamo concentrare la nostra indagine su

questi elementi diversificanti.

Dal punto di vista del ricevitore naturale i due incisi non possono avere che una
funzione descrittiva. Infatti il primo inciso sottraendola a chi la detiene non

produce alcuna modificazione rispetto alla proposizione principale, in quanto

impossessamento della cosa altrui o sottrazione della cosa altrui a chi la detiene

rappresentano di fatto la medesima azione. Per quanto riguarda il secondo inciso


anchesso rappresenta una specificazione del primo enunciato, in quanto colui

che prende possesso di una cosa mobile sottraendola ad un altro manifesta, con il

privare altri del potere sulla cosa, di volerne godere e disporne come se fosse sua.

Nei confronti del ricevente naturale quindi la funzione degli incisi non quella di
offrire informazioni nuove, ma solo quella di chiarire quelle gi presenti nel testo.

Analizziamo ora la prospettiva dal punto di vista del ricevitore speciale, il giudice.

Il giudice come sappiamo deve operare una ricostruzione storica dellaccaduto al


fine di poter tenere il comportamento che gli impone la norma e quindi deve avere
ben chiara la relazione tra il fatto concreto che deve giudicare e la descrizione del

fatto astrattamente compiuto dalla norma.

Al giudice si prospettano 3 ordini di operazioni. La prima il riconoscimento nella

fattispecie reale di una fattispecie legale. La seconda lindividuazione


dellambito di applicazione della norma. La terza laccertamento della violazione

della norma.

E proprio nella relazione tra legislatore-trasmitente e giudice-destinatario che

diviene facile percepire la funzione degli incisi nel testo dellart. 624 c.p.: essi
hanno infatti lo scopo di dissipare gli equivoci e le ombre presenti nel modello

astratto descritto dalla norma permettendo al giudice di capire. Infatti che colui

che si appresta a rubare una cosa non ne abbia gi il possesso un dato che si

evince gi del primo enunciato (chi si impossessa) ma linciso sottraendola a chi

la detiene serve a precisare che limpossessamento costituisce violenza nella


misura in cui toglie la cosa mobile dalla disponibilit di un altro portandola a

proprio vantaggio.

Molto spesso questa caratteristica del furto non ben compresa probabilmente a

causa della formulazione dellart. 625 c.p. che prevede come aggravante del furto
luso della violenza sulle cose. Tuttavia chiaro che la violenza di cui allart. 625

quella che si manifesta con il danneggiamento o la modificazione della cosa non

quella che consiste solo nella sottrazione della cosa mobile stessa. E chiaro che in

questo modo, grazie allinciso, la fattispecie legale pi definita e ci permette di


capire perch si possa configurare il furto nel caso di sottrazione di cosa mobile

detenuta da un ladro. Infatti limpossessamento si pu configurare anche se la

sottrazione spoglia della cosa chi a sua volta ha rubato la cosa che attualmente

detiene anche se illecitamente, in quanto non necessario che lo spogliato sia il


proprietario della cosa essendo sufficiente che come possessore o detentore ne

abbia la disponibilit in piena autonomia.

La conferma di ci la abbiamo anche nella descrizione della rapina di cui allart.


628 c.p. dove compare lo stesso inciso sottraendola a chi la detiene. Da un lato
quindi la violenza usata sulle persone distingue la rapina dal furto, dallaltra la
violenza usata sulle cose aggrava il furto ai sensi dellart. 625 c.p.. La violenza in

quanto sottrazione forzata della disponibilit della cosa costituisce quindi la

specificit del furto.

Ancora per eliminare le ultime perplessit possiamo verificare luso


dellespressione si appropria nellart. 646 c.p., che prevede lappropriazione

indebita. In questo caso infatti non abbiamo la violenza della sottrazione della

cosa, ma un diverso atteggiamento psicologico consistente in un diverso

atteggiamento nellambito della gi presente disponibilit della cosa. Perch si


possa parlare di appropriazione indebita occorre che sia compiuto un atto come

proprietario non compatibile con la qualit di possessore: ed proprio tale

connotato che distingue la condotta punibile di furto da quella di appropriazione

indebita.

Prendiamo ora il secondo inciso al fine di trarne profitto per s o per altri.
Abbiamo gi detto che per il ricevente naturale tale inciso non ha funzione

prescrittiva, in quanto la materia del divieto gi compresa nellenunciato chi si

impossessa. Possiamo dimostrare ci con un esempio. Nellart. 626 c.p.

prevista unipotesi attenuata di furto data dal fatto che ci si impossessi della cosa
per uso momentaneo sempre che la cosa venga immediatamente restituita. E

evidente che sarebbe assurdo negare in questa ipotesi la presenza di un fine di

profitto tuttavia nellarticolo si legge che la fattispecie si realizza se il colpevole

ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo.


Occorre quindi analizzare se lespressione fine di profitto sia compatibile o

meno con il solo scopo di farne uso. Nel caso vi fosse incompatibilit dovremmo

ritenere che il modello dellart. 624 c.p. si possa solo in parte riferire allart. 626

in quanto prevede in pi il fine di profitto. Ma se ci fosse vero dovremmo


ritenere che non si configuri reato nellipotesi di un furto duso non seguito dalla

immediata restituzione, ma dallabbandono della cosa mobile sottratta: in tal caso

infatti non si potrebbe parlare di furto comune, mancando il fine di profitto e non
si potrebbe parlare di furto duso nella misura in cui labbandono non possa
equivalere alla restituzione.
Nello stesso modo non potrebbe essere applicato lart. 626 quando il colpevole

traesse profitto dalla sola detenzione della cosa mobile, senza usarla e poi

immediatamente la restituisse (ad es. se accettiamo una definizione non

economica di profitto si potrebbe pensare al furto di un quadro per soddisfare un


bisogno di contemplazione estetica, seguito dalla restituzione).

E ragionevole quindi pensare che scopo di profitto e scopo di uso siano

compatibili e che quindi la funzione informativa del primo si svolga anche in

relazione alla norma nella quale espresso il secondo. Tale conclusione permette
anche di far luce sulla comprensione dellinciso al fine di trarne profitto.

Infatti con tale inciso il legislatore ha inteso richiamare allattenzione

dellinterprete un parametro di valutazione che si svincoli dal riferimento

esclusivo ad una motivazione psicologica per investire la realt della struttura

economico e sociale del momento in cui la norma deve essere applicata.


Per il giudice infatti linciso svolge la funzione di delimitare larea di irrilevanza

giuridica di tutte quelle azioni che pur corrispondendo allimpossessamento non

devono da lui essere prese in considerazione una volta accertata limpossibilit

della loro riduzione in termini di profitto. In altre parole laccertamento del dolo
specifico del delitto di furto, costituito dalla finalit di trarre profitto dalla cosa

mobile di cui ci si impossessati, svolge una funzione selettiva restringendo

larea del tipo legale. Per esempio stato osservato che non punibile di furto chi

sottrae una cosa mobile nellinteresse del derubato (per impedirgli di acquistare
una dose di droga o di giocarli dazzardo) o lo zoofilo che sottrae animali altrui in

cattivit per rimetterli in libert.

Tale funzione selettiva del dolo specifico ravvisabile anche nella distinzione tra

furto e furto duso: questultimo caso infatti si configura ogni volta il dolo di
profitto si concentra sulloggettivo uso momentaneo della cosa sottratta.

Dobbiamo aggiungere per che perch si configuri il furto duso necessario

anche che la cosa sia immediatamente restituita e che quindi tale intenzione sia
presente nella mente del reo insieme a quella di fare uso momentaneo della cosa.
Questa conclusione che ravvisa il furto duso nellintenzione di profittare della
cosa rubata facendone uso momentaneo insieme al proposito di restituire la cosa

dopo luso confermata dalla sentenza della corte cost. del 1988 che ha

dichiarato lillegittimit costituzionale dellart. 626 nella parte in cui non estende

la disciplina da esso prevista in caso di mancata restituzione dovuta a caso


fortuito o forza maggiore. La corte ha ritenuto che non valida la tesi per cui

risponde di furto comune anche chi avendo sottratto una cosa allo scopo di farne

momentaneo uso e di restituirla immediatamente non la restituisce. Infatti il dolo

di furto duso pu convertirsi nel dolo di furto comune se il reo cambia loriginaria
intenzione di restituire la cosa dopo luso, ma non pu convertirsi quando la

mancata restituzione non dipende da un sopravvenuto cambiamento di volont

ma determinata da caso fortuito o forza maggiore.

Infatti in tal caso la pi grave imputazione di furto comune sarebbe contrastante

con lart. 27 Cost. perch addebiterebbe al soggetto il furto comune solo sulla
base della responsabilit oggettiva, mentre lelemento soggettivo e quindi la

colpevolezza del soggetto quella tipica del furto duso.

3. Significato della distinzione tra fattispecie a forma libera e a forma vincolata.


Assenza di diversit strutturali nelle norme incriminatrici

Nellesame delle due norme fatto nei capitoli precedenti abbiamo visto che la

funzione degli enunciati sempre quella informativa, sia se essi siano diretti al

ricevente naturale sia a quello speciale. Essi infatti chiariscono al ricevente


naturale la portata dellenunciato prescrittivo e indicano al giudice i limiti del

controllo repressivo.

Pertanto riportando questa osservazione al quesito principale che ci siamo posti

dobbiamo dire che le norme incriminatrici non hanno una struttura diversa a
seconda se descrivano fattispecie a forma libera o a forma vincolata. Se

giungessimo alla soluzione opposta dovremmo invece dire che le fattispecie a

forma libera descrivono solo levento tipico che non si deve produrre, mentre
quelle a forma vincolata descrivono solo la condotta tipica, che non si deve
tenere. Questa conclusione sarebbe del tutto erronea. Infatti non soltanto alcune
fattispecie di reato sono di pura condotta (es. ingiuria), ma vi sono anche

fattispecie a forma vincolata che nello stesso tempo presentano un evento

naturalistico (es. danneggiamento seguito da inondazione, naufragio o disastro

ferroviario). Pertanto la diversa descrizione del fatto che deve essere punito, che
dipende da una valutazione del legislatore, non implica una diversa struttura della

fattispecie legale. Si pu quindi dire che nella distinzione tradizionale tra

fattispecie a forma libera e a forma vincolata non possiamo ravvisare anche una

diversit di struttura.

4. Giudizio di tipicit e disvalore del fatto di reato. Tipo legale astratto e fatto

concreto. Fondamento normativo delle scelte di valore

Il giudice dopo aver eseguito il giudizio di tipicit e quindi dopo aver riportato al

tipo legale astratto il comportamento concreto, deve eseguire un raffronto tra il


caso concreto e il caso descritto dalla norma decidendo se le differenze

riscontrabili tra il fatto e il modello legale siano o meno trascurabili e per far ci

deve ricorrere a giudizi di valore ovviamente sempre fondati sulla norma.

Tuttavia la ricostruzione storica del fatto compiuta dal giudice non implica solo
una scelta degli elementi significativi del fatto concreto, con laccantonamento di

quelli ritenuti non essenziali, ma anche una interpretazione dei primi e quindi una

scelta sul significato da attribuire ad essi. Per ci linterpretazione pu e deve

essere distinta dai dati che si interpretano e contrapposta a questi. E chiaro che
tutta questa serie di scelte comporta necessariamente aleatoriet anche perch le

conseguenze derivanti da una interpretazione possono essere diverse da quelle

che derivano da unaltra.

Possiamo quindi comprendere la tradizionale tendenza verso la ricostruzione


concettuale del sistema penale dove il ruolo del giudice sia il pi possibile

vincolato da regole logiche, il rispetto delle quali pu essere controllato con

semplici operazioni formali. Secondo questa concezione la motivazione della


sentenza dovrebbe consistere in una dimostrazione rigorosa con lutilizzazione di
mezzi dimostrativi di prova e soprattutto dovrebbe essere invertito il modus
operandi del giudice: il giudice infatti non deve prima acquisire il fatto

sfrondandolo degli elementi che ritiene non essenziali e quindi metterlo a

confronto con il modello descritto dal legislatore, ma deve partire dal presupposto

che il fatto per essere essenziale deve corrispondere al modello dettato dal
legislatore. Tuttavia tale concezione non tiene conto del fatto che il modello

legislativo dettato dallesperienza e quindi mentre pu dirci a quali fatti futuri

esso conforme non pu dirci quali fatti futuri siano conformi ad esso. Del resto

se si trattasse solo di un problema formale non si spiegherebbe perch quando un


fatto dubbio si tenda subito a controllare lorientamento in proposito della

giurisprudenza e perch i giudici tendano a non discostarsi da una

interpretazione consolidata nel tempo. Oltretutto se ammettiamo la possibile

identicit dei fatti concreti non potremmo conciliare ci con la previsione

legislativa che prevede di regola pene quantitativamente differenziate da un


minimo ad un massimo per fatti riferibili tutti alla stessa categoria.

5. Il giudizio sulla gravit del reato come scelta di valore. Lart. 133 c.p.

La previsione di limiti minimi e massimi della pena ripropone quindi il problema


della scelta di valori che si intendeva evitare. Lart. 133 c.p. prevede che il giudice

nellesercizio del potere di quantificare la pena entro i limiti minimi e massimi

fissati dalla legge debba tenere conto: della gravita del reato desunta da: 1) la

natura, il tempo, il luogo e ogni altra modalit dellazione; 2) della gravit del
danno e del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) della intensit del

dolo e della gravit della colpa, e della capacit a delinquere del colpevole

desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali

e dalla condotta antecedente al reato; 3) dalla condotta contemporanea o


successiva al reato; 4) dalle condizioni di vita individuale e sociale del reo.

In dottrina si concordi nel ritenere che tale disposizione di eccezionale

ampiezza essendo in grado di prevedere tutto e inoltre non dispone circa il


concorso di uno o pi fattori prevedendone la gerarchia conducendo quindi alla
necessit di una serie di scelte interpretative relative alla prevalenza dei vari indici

in caso di concorso tra di loro.

Tuttavia una traccia viene fornita al giudice affinch la sua discrezionalit non si

trasformi in arbitrariet dallart. 132 c.p. che impone lobbligo per il giudice di
giustificare la sua decisione. Tuttavia poich il valore che il giudice pu attribuire

al fatto pu non essere uniforme per tutti dobbiamo chiederci come pu essere

evitato il pericolo che il giudice nel momento in cui nel giudizio deve attribuire

valore al fatto possa lasciarsi guidare dalle sue inclinazioni invece di restare
rispettoso del sistema di valori fondato sulle leggi penali.

Sezione seconda
NORME INTERPRETATIVE E INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE PENALE

1. La relazione norma-valore e il controllo sullinterpretazione della legge penale.

Interpretazione e integrazione ermeneutica delle norme. Le norme

sullinterpretazione. Autonomia dellinterprete e diffidenza del legislatore


Lordinamento giuridico costituito per assicurare il rispetto delle norme e quindi

dei valori comuni alla societ da esso tutelati non pu pretendere di racchiudere

completamente negli schemi rigidi delle norme tutti i fenomeni della vita e

pertanto in ogni sistema giuridico vi sempre uno spazio lasciato allintegrazione


da parte dellinterpretazione delle norme. Tuttavia pur riconoscendo allinterprete

(giurista o giudice) un ambito di autonomia nel compiere la mediazione tra norma

generale ed astratta e caso concreto (interpretazione giudiziale) o nel determinare

lambito di applicazione della norma generale (interpretazione dottrinale), il


legislatore deve premunirsi contro scelte interpretative che trovino le loro basi

nellaffermazione di valori diversi da quelli rispecchiati dal sistema delle leggi

dello stato. Il mezzo tecnico usato dal legislatore quello di dettare norme
sullinterpretazione e cio direttive vincolanti per chi si accinge ad interpretare un
testo di legge (art. 12 disposizioni sulla legge in generale che prescrive che se una
controversia non pu essere regolata con una precisa disposizione occorre rifarsi

alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe e se rimane ancora

dubbio si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello

stato) o norme nellinterpretazione, ossia direttive vincolanti circa il modo di


intendere determinate disposizioni di legge.

Ogni scelta di valore da parte dellinterprete implica una relazione con una norma,

quella della cui interpretazione o applicazione si tratta. Il controllo sulla scelta

effettuata dallinterprete quindi praticabile nel senso che sar corretta la scelta
di valore che si risolve nella riaffermazione della norma in questione, mentre sar

errata la scelta che non muove dalla premessa normativa delle legge, ma da una

posizione critica da parte dellinterprete nei confronti della medesima. Sarebbe

infatti arbitraria la pretesa di far valere il proprio orientamento individuale come

universale e quindi pretendere che il proprio convincimento possa prevalere sul


dato positivo della legge comune a tutti.

2. Lanticipazione legislativa dellinterpretazione: linterpretazione autentica agli

effetti della legge penale. Momento logico e momento prescrittivo delle norme
interpretative. La relazione di coerenza di scopo tra norme interpretative e norme

interpretate. La fattispecie interpretativa. La distinzione tra norme interpretative

definitorie e norme interpretative suppletive

Per assicurare il rispetto dellindirizzo di politica del diritto da lui proposta il


legislatore si avvale di norme che regolamentano latto dellinterpretazione

(norme sullinterpretazione, art. 12 disposizioni sulla legge in generale) e di

norme che dirigano linterprete verso una interpretazione predeterminata (norme

nellinterpretazione o di interpretazione autentica).


Si delinea cos una distinzione tra le norme di interpretazione autentica che sono

norme nellinterpretazione con le quali il legislatore ha lo scopo di rimuovere una

incertezza circa il significato normativo di una legge da lui posta e norme


sullinterpretazione che hanno la funzione non di rimuovere lincertezza sul
significato di una disposizione in particolare, ma quella di limitare la pluralit di

interpretazioni discrepanti.

Sarebbe quindi il vincolo diretto con una determinata disposizione a distinguere le

norme di interpretazione autentica da quelle sullinterpretazione. Tuttavia anche


allinterno delle norme di interpretazione autentica possibile tracciare una

separazione.

Nel codice penale infatti esistono molteplici norme di questo tipo, introdotte dalla

proposizione agli effetti della legge penale e allinterno di esse possiamo


distinguere le norme interpretative definitorie dalle norme interpretative
suppletive.

Al di l delle differenze tra i due tipi di norme che analizzeremo in seguito

possiamo dire che esse hanno una struttura comune. Esse infatti presentano un

momento logico, che consiste nellenunciazione di una interpretazione rispetto


alla ambiguit della norma cui fanno riferimento ed un momento prescrittivo in

quanto dal punto di vista formale la norma di interpretazione non si discosta dalla

norma che interpreta, ma partecipa della sua stessa natura. Se anche la norma

interpretativa ha una funzione prescrittiva vuol dire che anche essa produce
diritto. Essa contiene un elemento innovativo in quanto non solo elimina una

ambiguit di significato che potrebbe essere dannosa, ma prescrive un significato

che da quel momento in poi rester fissato.

Le norme di interpretazione autentica sono pur sempre norme vincolanti in


quanto sono norme di legge che impongono una interpretazione e sotto questo

profilo sono anche innovative, e quindi sono norme di produzione giuridica in

quanto tra tutte le interpretazioni possibili rendono legittima una sola

interpretazione che impongono di seguire.


La considerazione che la norma interpretativa pur sempre una norma innovativa

ci impone di esaminare il rapporto tra le norme di interpretazione autentica

sopravvenute rispetto a norme penali gi vigenti e il divieto di retroattivit delle


norme penali. Tradizionalmente infatti si riteneva che il divieto di retroattivit
fosse ininfluente rispetto alle norme interpretative perch esse erano ritenute solo
dichiarative e non innovative. Una volta accertato invece il carattere innovativo di

esse, che consiste nellimposizione di una interpretazione rispetto a norme per le

quali pi interpretazioni sono ritenute possibili, la ragione della loro legittima

retroattivit va ritrovata altrove e precisamente nel fatto che la norma


interpretativa non pu essere applicata da sola, ma deve esserlo insieme alla

norma interpretata e pertanto la norma interpretata non si pu pi applicare se

non insieme alla norma interpretativa. Poich la norma interpretativa vincolante

tutti i casi che non siano gi stati giudicati in precedenza devono essere pertanto
decisi secondo lunione tra norma interpretativa e norma interpretata.

Un problema diverso posto per per le cosiddette leggi pseudo-interpretative

che sono norme che hanno lapparenza di norme interpretative, ma in realt

ampliano la materia del divieto e quindi fungono anche da norme incriminatrici,

(es. art. 624 secondo comma per il quale si considera cosa mobile anche lenergia
elettrica e ogni altra energia che abbia valore economico). Tali norme sono solo

apparentemente interpretative in quanto estendono larea del divieto e pertanto

rientrano nel divieto di retroattivit e quindi sono da ritenersi costituzionalmente

illegittime nella misura in cui siano chiamate ad essere applicate retroattivamente.


Come abbiamo accennato sopra nellambito delle norme di interpretazione

autentica dobbiamo tracciare la differenza tra le norme interpretative definitorie e

le norme interpretative suppletive. Le prime presentano una definizione che pone

una identit di ci che definito con ci che si definisce (es. art. 4 c.p. 2 comma
che identifica il territorio dello stato con il territorio della repubblica e ogni altro

luogo soggetto alla sovranit dello stato; art. 8 c.p. che identifica un delitto

politico in ogni delitto che offende un interesse politico dello stato o un diritto

politico del cittadino). Le norme interpretative suppletive invece non suggeriscono


una identificazione, ma una equivalenza tra ci che definito con ci che si

definisce (es. art. 290 bis per il quale parificato, ai fini di alcune norme

incriminatrici, al presidente della repubblica chi ne fa le veci; art. 540 per cui in
alcune ipotesi la filiazione illegittima equiparata alla filiazione legittima). Tali tipi
di norme quindi non pongono una relazione di identit, ma aggiungono qualcosa
al modello proposto dalla norma interpretata ponendo in essere un vero e proprio

procedimento analogico, per cui pongono in evidenza non le diversit, ma i

connotati comuni operando quindi la riduzione di entit diverse in una unica

categoria prestabilita. Possiamo quindi dire che lanalisi della struttura linguistica
di alcune norme proposte nel codice penale agli effetti della legge penale

permette di tracciare lesistenza di 2 categorie di norme interpretative, le norme

interpretative definitorie e le norme interpretative suppletive.

3. La funzione di identificazione delle norme interpretative definitorie. In

particolare lart. 357 c.p. e la nozione di pubblico ufficiale agli effetti della legge

penale. Tautologie, definizioni e relazioni di identit

Alla categoria delle norme interpretative definitorie appartiene come si detto

lart. 4 c.p. nella parte in cui afferma che territorio dello Stato il territorio della
repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranit dello Stato. La norma

pertanto rinvia ad una situazione reale identificabile praticamente (il luogo entro i

confini dello Stato) o politicamente (il luogo soggetto alla sovranit dello Stato) al

fine di rendere operanti i criteri stabiliti dallart. 3 (obbligatoriet della legge


penale) e dallart. 6 (reati commessi nel territorio dello Stato). In questo senso

lart. 4 fornisce un criterio di giudizio in quanto lesercizio concreto del potere

punitivo dello Stato viene subordinato allidentificazione del territorio dello Stato

proposta dalla norma interpretativa.


In altre norme interpretative definitorie invece il contatto con la norma

interpretata non viene stabilito in astratto, ma con riferimento alla decisione

giudiziale sul fatto concreto. Esempi di questo tipo li troviamo nellart. 8 c.p. che

definisce il delitto politico e soprattutto nellart. 357 c.p. Secondo tale norma la
legge penale identifica la qualit di pubblico ufficiale con lesercizio di pubbliche

funzioni. A tal proposito la dottrina ha da tempo sostenuto che la nozione di

pubblico ufficiale dinamica, in quanto si connette allesercizio di pubbliche


funzioni sottolineando cos come laccertamento deve essere effettuato in
concreto valutando leffettivo attuale esercizio. Questo orientamento corretto,
ma coglie solo un aspetto del problema in quanto se vero che lesercizio di

pubbliche funzioni deve essere in atto, nel senso dellattivit che si svolge e del

tempo in cui essa compiuta, anche vero che la definizione di pubblico ufficiale

dinamica nel senso che collegata allevoluzione dellordinamento e


dellorganizzazione dello Stato.

Si pu pensare ad esempio alla concezione di pubblico ufficiale come

appartenente alla pubblica amministrazione e quindi in posizione di supremazia

anche sul piano individuale perch investito di poteri dellautorit rispetto agli
altri cittadini. Questa concezione poteva avere senso in uno Stato autoritario ma

dopo lentrata in vigore della Costituzione va ad urtare contro la posizione di

uguaglianza costituzionalmente garantita e contro lindicazione costituzionale per

cui i pubblici impiegati sono al servizio della Nazione. Proprio perch la norma di

cui allart. 357 dinamica occorre eliminare quellatteggiamento di difesa del


privato nei confronti degli esponenti della pubblica amministrazione che non

devono essere considerati come depositari di poteri, ma bens come gestori di

funzioni poste al servizio dellinteresse pubblico. Da parte del legislatore per

solo recentemente sono stati compiuti passi in questa direzione. La legge


86/1990 ha introdotto modifiche in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la

p.a. e ha riformulato la nozione di pubblico ufficiale nel senso che agli effetti

della legge penale sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica

funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa aggiungendo che una


funzione pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto

pubblico e da atti autoritativi. Il problema dato dal fatto che ai sensi di legge la

disciplina di diritto pubblico pu essere stabilita per regolamento nelle materie

non disciplinate da leggi o da atti aventi forza di legge. Dobbiamo quindi


chiederci se il giudice penale pu essere vincolato, per il tramite costituito

dallart. 357 c.p., alla qualificazione di attivit amministrativa proveniente da una

fonte subordinata. La risposta deve essere negativa in quanto una risposta


affermativa pu rappresentare una violazione del principio costituzionale della
riserva di legge in materia penale.
Del resto la corte costituzionale nella 282 sentenza del 1990 ha stabilito

lillegittimit costituzionale del rinvio totale della legge penale al regolamento o

ad altro atto amministrativo preesistente in quanto esso non pu considerarsi

rinvio ad uno specifico atto, stante la facolt dellamministrazione a sostituire od


abrogare latto stesso. Si configurerebbe infatti in tal caso il rinvio ad un potere

subordinato a quello legislativo e quindi come tale costituzionalmente illegittimo.

Quanto fin qui osservato ci permette di stabilire che le norme interpretative

definitorie non si limitano ad agire come filtro che permette la qualificazione


giuridica del fatto e quindi la sua ricostruzione in termini di diritto, ma hanno

anche un momento operativo al livello del giudizio che investe fatto e norma

intrecciati tra di loro e in questo senso quindi anticipano i termini esatti della

proposizione del giudizio nellambito della dimensione giudiziaria.

Quanto detto vale ovviamente per tutte norme interpretative definitorie che sotto
diversa forma comunque stabiliscono una relazione di identit.

4. La funzione di autointegrazione delle norme interpretative suppletive. In

particolare: lart. 529 c.p.. La nozione di oscenit agli effetti della legge penale.

Norme suppletive e autointegrazione dellordinamento. Il giudizio interpretativo


anticipato in astratto. La funzione incriminatrice dellart. 529, secondo comma

c.p.

Andiamo ora ad analizzare loperativit delle norme interpretative suppletive

attraverso alcuni esempi reperibili nel codice penale vigente.


Lart. 4 c.p., 2 comma segnala un espediente utilizzato da questo tipo di norme.

In tale disposizione infatti non si intende chiarire il senso da attribuire alle

espressioni navi ed aeromobili italiani ma si vuole concentrare lattenzione

dellinterprete sul fatto che in determinate condizioni navi ed aeromobili devono


essere considerati come se fossero territorio dello Stato. Nello stesso modo

lart.8, 3 comma dispone che il delitto comune determinato in tutto o in parte da

motivi politici deve essere considerato come se fosse un delitto politico. Stesso
rilievo deve essere dato agli art. 290 e 540 con la differenza per che
lequiparazione in questo caso viene fatta sotto il profilo della funzione (identica
per il presidente della repubblica e per chi ne fa le veci) o della relazione di fatto

svincolata da colorazioni giuridiche (equiparazione della filiazione naturale alla

legittima).

In tutti i casi comunque occorre sottolineare la caratteristica della norma


interpretativa suppletiva che svolge una forma di autointegrazione

dellordinamento nella misura in cui pone un criterio interpretativo vincolante in

base al quale una realt viene classificata come se fosse uguale ad unaltra realt

(normativamente predeterminata) della quale per non ha gli aspetti essenziali,


ma solo elementi analoghi.

In tutte le norme interpretative suppletive presente la formulazione di una

equivalenza anche se in alcuni casi essa postulata con una tecnica diversa. Ad

esempio lart.94 stabilisce una regola fondata su una presunzione per cui

dallaccertamento attraverso lesperienza dello stato frequente di ubriachezza si


risale al giudizio sulla abitualit. Analizziamo ora il 2 comma dellart.624 che

accede alla norma incriminatrice di furto e che dispone si considera cosa mobile

anche lenergia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico.

Allapparenza possiamo condividere la diffusa opinione che ritiene che tutte le


norme interpretative abbiano la finalit di superare i dubbi emersi

dallapplicazione di una norma preesistente. Tale argomentazione era avvalorata

dal fatto che in epoca ormai lontana si discuteva sulla possibilit, in assenza di

leggi speciali, di ritenere applicabili le sanzioni stabilite per il furto alla


sottrazione fraudolenta di energia elettrica. Tuttavia oggi vi la diffusa opinione

che nel caso di sottrazione di fluidi sia in essi evidente la qualit di cose mobili e

quindi lintroduzione della norma interpretativa di cui allart. 624 2 comma va a

postulare lequivalenza sotto il profilo della valutazione economica considerando


sottrazione (in quanto manca il corrispondente esborso) lutilizzo di energia il cui

diritto di sfruttamento appartenga ad altri. Infatti allutilizzazione non corrisponde

n un impossessamento n uno spossessamento del derubato. La legge quindi ci


offre un concetto normativo di sottrazione diverso da quello comune, concetto
che pu essere utilizzato anche per confutare la tesi che esclude il furto nel caso
di depredazione del cadavere (o sciacallismo): in questo caso si pu affermare che

invece si tratta di furto perch il bene mobile depredato viene sottratto agli eredi

del defunto. Lart.624, 2 comma quindi fissa un criterio interpretativo ben preciso

indirizzando linterprete sulla somiglianza del regime giuridico di cose mobili ed


energie naturali, somiglianza che deve far superare le diversit tra la condotta

concreta e il paradigma fissato dalla norma.

Analizziamo ora lart. 529, 1 comma c.p. per il quale agli effetti della legge

penale si considerano osceni gli atti o gli oggetti che secondo il comune
sentimento offendono il pudore. Tale articolo non ci dice espressamente quali

atti siano osceni, ma fissa il criterio per linterpretazione degli artt. 527 e 528 c.p.

Secondo una opinione anche abbastanza diffusa non esisterebbe un concetto

legislativo di oscenit la cui formulazione sarebbe quindi in larga misura

dipendente dalla soggettivit di chi chiamato a giudicare e pertanto le


disposizioni sulloscenit sarebbero indeterminate e quindi violerebbero lart.1

c.p. assurto a valenza costituzionale con lart.25 Cost. Sulla base di ci stata

sollevata la questione di illegittimit costituzionale degli artt. 527 e 528 c.p.,

questione comunque ritenuta non fondata da parte della Corte, con la sentenza
n.191 del 1970. Nonostante ci le incertezze non sono state dissipate e quindi

dubbi sullinterpretazione e sullapplicazione della norma continuano a

presentarsi anche in relazione alla seconda proposizione dellart. 529 che

stabilisce che non si considera oscena lopera darte o lopera di scienza.


E necessario quindi proporre una analisi dellart. 529 sia per confutare lopinione

di un concetto di oscenit dipendente dalla soggettivit di chi giudica, sia per

comprenderne il contenuto normativo che insito nel giudizio di disvalore verso

la violazione di una regola di costume che pu essere compresa tenendo conto


delle circostanze di tempo e di luogo e della comunit sociale interessata.

Occorre infatti tenere conto del fatto che la societ produce continuamente regole

sociali aggiornando nel contempo quelle gi esistenti. Le regole sociali si


individuano nella ripetizione di comportamenti simili che consentono prima
lindividuazione del comportamento regolare o normale e poi lestrazione da essi
della regola che rimane comunque circoscritta alle circostanze di tempo, di luogo

e degli individui interessati.

Il parametro fornito dallart. 529 esprime una regola di costume variabile secondo

le condizioni storiche, di luogo e di cultura che non pu quindi essere


cristallizzata, una volta per tutte, in una regola legislativa. Questo non vuol dire

per che linterprete non sia in grado di valutare quali comportamenti siano da

considerare come osceni secondo il comune senso del pudore, nel tempo e nelle

circostanze in cui essi si realizzano. Il metodo per laccertamento della regola di


costume quello idoneo a verificare un dato dellesperienza nel suo aspetto

regolare e normale nei termini del riferimento normativo.

Occorre ricordare che lart. 529 non pretende di esaurire il concetto di osceno, ma

determina solo ci che ritiene necessario ai fini del giudizio interpretativo.

Il concetto legislativo di osceno emerge quindi da una regola di comportamento


fondata sul concetto di pudore cos come emerge dalle concrete norme sociali. In

tal modo possiamo rilevare la differenza tra la concezione individuale e quella

sociale di pudore perch questultima, considerata come norma, permette di

accertare la diversit dellatto rispetto al comportamento considerato normale e di


tendere, attraverso la repressione, alla normalizzazione del comportamento

stesso. La presentazione della normalit come effetto della conformazione ad una

norma significa che la stessa appartenenza ad un gruppo sociale indica quale sia

la norma di condotta e quale sia la condotta normale.


Lart. 529, 1 comma ha quindi la funzione di fornire un criterio interpretativo

variabile in quanto riferito ad un gruppo sociale in particolari condizioni di luogo

e di tempo e quindi suscettibile di variazione nel tempo. Se le cose non stessero

in questo modo non potrebbe spiegarsi il costante adeguamento della


giurisprudenza alla trasformazione dei costumi sessuali e neanche la disparit di

valutazione circa i medesimi comportamenti a seconda del contesto ambientale in

cui essi si verificano. La variabilit del criterio dimostrata anche nella parte in cui
lart. 529 stabilisce che la stessa opera pu essere considerata oscena o non
oscena a seconda del contesto concreto nel quale deve essere effettuata la

valutazione.

Infatti lopera darte o di scienza, non considerata oscena in generale deve essere

considerata oscena quando per un motivo diverso da quello di studio viene


venduta o procurata a persona minore di anni 18. Dobbiamo sottolineare che in

questa parte la norma non ha lo scopo di chiarificare il concetto di osceno, ma

svolge la funzione di norma incriminatrice in quanto amplia la sfera di

individuazione delloscenit. Infatti senza di essa loscenit dellopera sarebbe


sempre esclusa, sempre che la stessa abbia pregi scientifici o artistici.

Lart. 529 quindi mostra un concetto legislativo di oscenit il cui contenuto

dipendente dalle regole vigenti nel costume sessuale della societ secondo il

comune sentimento; e quindi il ricorso a valutazioni personali costituisce per chi

giudica un arbitrio ed un errore. Un errore in quanto introdurrebbe una falsa


premessa che nella legge non c e un arbitrio perch sostituirebbe la soggettivit

del giudizio individuale al necessario accertamento della regola sociale.

Sezione terza
LE NORME SULLINTERPRETAZIONE. IL DIVIETO DI ANALOGIA

1. Norme interpretative e regole nellinterpretazione. Le disposizioni sulla legge


in generale e le regole sullinterpretazione. Casi dubbi e lacune. Il tipo legale

penale come classe-premessa del procedimento interpretativo. Interpretazione

attualizzante e sviluppo naturale della classe-premessa. Assimilazione ed

analogia
Abbiamo visto che il legislatore fissa regole nellinterpretazione (o di

interpretazione autentica) per determinare da parte dellinterprete una

interpretazione il pi possibile aderente al proprio pensiero e alla propria volont.


Abbiamo anche visto che le norme di interpretazione possono essere definitorie,
con le quali il legislatore postula lidentit tra due termini del linguaggio comune
o suppletive con le quali il legislatore prescrive un codice per cui il termine viene

utilizzato in maniera diversa dalluso comune. In tal modo il giudice pu risolvere

i casi dubbi, quelli dove cio le probabilit di incomprensione sembravano tali da

giustificare il ripensamento del legislatore sul messaggio gi trasmesso al fine di


chiarificarlo.

E proprio per la natura integrativa della interpretazione, che il significato della

norma va a dipendere in una certa misura dallinterprete e per tale motivo il

legislatore cerca di sottrarre linterpretazione alla iniziativa dellinterprete


vincolandolo in vario modo, sia con lemanazione di norme interpretative, sia

fissando regole sullinterpretazione. Tanto minori sono i vincoli tanto maggiore

liniziativa dellinterprete, dallinterpretazione cosiddetta vincolata, a quella

discrezionale e a quella analogica.

Il legislatore fissa classi-premessa ossia i tipi legislativi, descrivendo in astratto


fatti della vita che non sono mai identici tra di loro. Linterprete in alcuni casi si

trova di fronte un fatto concreto perfettamente conforme al caso descritto in

astratto dal legislatore, ma nella maggior parte dei casi il fatto concreto presenta

aspetti diversificanti rispetto al caso astratto e quindi deve prima superare tali
aspetti diversificanti per poterlo comprendere sotto la classe-premessa sulla base

di caratteristiche rilevanti comuni. In entrambi i casi linterprete deve ridescrivere

in astratto il fatto concreto al fine di riferirlo al modello in vista della valutazione

giuridica (cosiddetto giudizio di tipicit o ricostruzione del fatto sub specie juris).
Quindi sia che linterprete possa stabilire una relazione di conformit sia che

operi sulla base di una assimilazione linterpretazione non presenta differenze

qualitative ma quantitative nel senso che si tratta comunque di un ragionamento

analogico.
E ovvio per che nel secondo caso lintegrazione della noma originaria (prodotta

dal riferimento alla classe-premessa di casi assimilabili a quelli in essa contenuti)

porta con s la possibilit di una trasformazione del significato del testo


normativo e quindi di un pi inteso contributo creativo da parte dellinterprete:
per tale motivo il legislatore predispone una serie di accorgimenti che servano a
garantire il primato della legge scritta. Limposizione di regole sullinterpretazione

si pone quindi nel solco di una tradizione di diffidenza del legislatore verso

linterprete, tuttavia il problema della disciplina dei casi simili rispetto a quelli

previsti da una norma deve essere analizzato attentamente al fine di accertare le


condizioni e i limiti entro i quali lecito fare ricorso al ragionamento analogico

nellinterpretazione della legge penale.

2. Ragionamento analogico e interpretazione analogica. Lo schema del


ragionamento analogico. Insussistenza di differenze qualitative tra

interpretazione e analogia

La formula del ragionamento analogico (Q P; S simile a Q; S P) indica che dati

due elementi simili si attribuisce al secondo il predicato P gi noto del primo. In

altre parole data la somiglianza tra due elementi che quindi hanno qualcosa in
comune necessario che il qualcosa in comune per cui essi sono simili sia proprio

quel predicato che costituisce lattributo certo del primo elemento.

Questo modo di argomentare sostiene il momento logico del confronto tra la

norma astratta e la vicenda concreta rispetto alla quale deve essere applicata la
norma. Il confronto potr condurre ad indicare una classe-premessa come idonea

ad accogliere il fatto concreto o nel caso opposto allinesistenza di una classe-

premessa; la riprova della correttezza del ragionamento sar colta nella coerenza

tra il giudizio di valore concreto e il giudizio di valore astratto espresso nella


norma. Il che significa che in base allipotesi della intima razionalit

dellordinamento giuridico il ragionamento analogico non fa altro che moltiplicare

la serie di possibilit lasciate aperte dalla classe-premessa fondando ogni

determinazione sulla somiglianza dei casi valutata secondo la stessa ratio che ha
permesso di costituire la classe premessa.

Lanalogia pertanto non intacca la certezza dellordinamento e quindi non deve

essere considerata come strumento perturbatore del sistema, ma piuttosto come


elemento naturale di perfezionamento del sistema stesso. Il ragionamento
analogico un ragionamento di certezza perch si svolge sulla base di una
premessa certa, attinta dalla legge, e utilizza per lassimilazione dei casi concreti

la stessa ratio del sistema riaffermando quindi gli stessi giudizi di valore presenti

nelle norme fissate come classi premesse dal legislatore.

Il rifiuto dellanalogia in generale (e quindi prescindendo dal divieto legislativo in


materia penale) nasce quindi da una concezione volontaristica del diritto dove il

compito dellinterprete deve essere quello di ricercare la volont del legislatore o

nellipotesi opposta di rilevare la mancanza di tale volont, per cui nel caso delle

cosiddette lacune dellordinamento il riempimento dovrebbe avvenire utilizzando


largomento a contrario e non largomento a simili e quindi lanalogia. La

convinzione che linterpretazione non sia che la ricerca della volont del

legislatore porta al rifiuto dellanalogia ed alla convinzione dellesclusione

dellinterpretazione per le cosiddette leggi chiare. Bisogna per tenere conto del

fatto che una disposizione di legge pu apparire chiara quando la si considera in


relazione ai casi pi familiari ai destinatari, ma tale chiarezza pu essere messa in

crisi quando intervengano varianti dei casi familiari o normali. In tal caso il dubbio

prevale sullaccordo precedente e pu essere solo linterpretazione del giurista o

del giudice a risolvere la questione. Tale interpretazione per pur essendo


discrezionale non mai arbitraria perch quando il giudice ritiene di poter

assimilare il nuovo caso ai casi familiari sui quali c accordo lo fa in base alla

ragionevole convinzione dellesistenza di somiglianze giuridicamente rilevanti

guidato ovviamente dallindividuazione della ratio della norma.


Loscillazione delle soluzioni relative ai casi dubbi si spiega cos in base alla

prevalenza, in tempi e contesti diversi, che viene accordata alternativamente alla

tutela dellordine costituito o allautodeterminazione individuale, e cio ad uno dei

due principi fondamentali a base dellordinamento giuridico. Una disposizione di


legge quindi pu essere chiara solo a chi ne limiti il contesto di applicazione ai

casi familiari o ne faccia un esame superficiale non tenendo conto dei suoi scopi

in relazione agli scopi generali dellordinamento o della sua applicazione a casi


che non potevano essere preveduti al momento della formazione della legge in
quanto determinati dalle sopravvenute trasformazioni sociali.
3. Esempi della storica diffidenza del legislatore verso linterprete.

Lintegrazione interpretativa. Luso degli argomenti a simili e a contrario

La tesi della completezza dellordinamento e laffermazione della funzione


meramente dichiarativa dellinterpretazione corrisponde ad una concezione

dellordinamento come fisso e immutabile e quindi al rifiuto dellidea di

progressivo perfezionamento nellapplicazione del diritto.

Del resto linfondatezza di questa tesi dimostrata dalla progressiva evoluzione


degli orientamenti della giurisprudenza e delle prospettive della dottrina.

Tuttavia se si accetta la tesi che linterpretazione non pu mai avere carattere

puramente dichiarativo, occorre anche accettare lidea della sostanziale unitariet

dellattivit interpretativa. Non ha senso infatti trovare una differenza qualitativa

tra interpretazione ed analogia quando invece la differenza solo quantitativa, nel


senso della pi o meno ampia estensione del contributo interpretativo. Non si pu

trovare la distinzione neppure sotto il profilo della certezza del diritto in quanto

ogni procedimento interpretativo si svolge attraverso una serie di argomentazioni

tutte coerenti con la premessa assunta come certa e che deve avere la base della
sua fondatezza nella legge.

Il ricorso allanalogia o ad altre tecniche non stabilito dallinterprete a priori, ma

sar determinato dal contesto e dalla valutazione dello scopo concreto perseguito

dalla norma.
Si sceglier lanalogia e quindi largomento a simili, quando nella fattispecie

concreta si riscontrer una identit di ratio con la fattispecie astratta regolata

dalla legge; si sceglier largomento a contrario, quando tale identit non si

riscontrer e quindi la fattispecie concreta verr considerata esente dalla


disciplina imposta dalla norma. Pertanto il ricorso ad una tecnica piuttosto che ad

unaltra non dipende dalla certezza da esse garantita, ma solo dalla concreta

questione da risolvere e quindi solo dopo che linterprete ha ricostruito il fatto


concreto in termini di diritto potr ricorrere alla tecnica pi adeguata
trasformando, con ladozione dellargomento a contrario, la non previsione nella
previsione del caso opposto o riportando, con ladozione dellargomento a simili,

nella previsione esistente la previsione del caso concreto non diverso.

Pertanto in ogni situazione dubbia il procedimento dellinterprete per giungere

alla soluzione seguir sempre lo schema del ragionamento analogico: infatti


stato giustamente osservato che largomento a contrario consiste in un

procedimento analogico a rovescio.

4. Significato e limiti del divieto di interpretazione analogica della legge penale.


Critica alla cd. analogia in bonam partem: inesistenza di una lacuna e opinabilit

del concetto di contro-norma. La funzione normativa del giudizio interpretativo

Il ragionamento analogico non uno strumento pericoloso che deve

necessariamente lasciare spazio allarbitrio, ma invece necessario nel processo

di interpretazione ed applicazione del diritto, che non necessita per il suo impiego
di alcuna autorizzazione legislativa, ma deve solo essere fondato sullosservanza

delle regole tipiche di ogni procedimento logico.

Mentre da una parte lart. 12 sulle Disposizioni della legge in generale autorizza

limpiego dellanalogia legis e dellanalogia juris, dallaltra lart. 14 delle stesse


Disposizioni (le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse

considerate) sancisce un divieto del ricorso allanalogia in materia penale. Dal

confronto tra lart. 12 e lart. 14 si ricava quindi che in materia penale ogni

questione deve essere decisa con una precisa disposizione in quanto non si pu
fare ricorso a disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe e neppure

ai principi generali dellordinamento giuridico dello stato.

Tuttavia in effetti non la struttura del ragionamento analogico ad essere messo

in discussione, in quanto a ben vedere esso sempre presente nei giudizi di


tipicit e quindi quando la norma astratta risulta di facile applicazione. Il

problema riguarda quindi solo quei casi che potrebbero essere risolti solo

assimilandoli ad una classe di fatti dai quali si discostano per i diversi caratteri
essenziali. In questi casi infatti senza lassimilazione il caso concreto dovrebbe
essere compreso sotto una classe-premessa che per la legge vuota. Se questa
operazione per lecita in via generale, grazie allart. 12, diviene per illecita con

riguardo alle leggi penali per via dellart. 14, che impone che il caso debba essere

risolto in base ad una precisa disposizione.

Pertanto se dobbiamo constatare che il divieto non pu riguardare la struttura del


ragionamento per analogia dobbiamo chiederci che cosa possa significare la

preclusione imposta dallart. 14. La risposta che il divieto riguarda la possibilit

di interpretazione fondata sul concetto legislativo di analogia giuridica. Infatti se

lecito estendere la portata di una norma per comprendervi tutte le possibilit


lasciate aperte entro i limiti di appartenenza alla classe-premessa, non invece

lecito aprire una classe nuova introducendo una classe premessa che per la legge

vuota. Infatti se nelle altre materie lapplicazione dellanalogia giuridica lecita

e quindi possibile elaborare una nuova classe-premessa per comprendervi casi

basati sulla stessa ratio, in materia penale ci escluso.


Anche se il ragionamento che si svolge nellinterpretazione estensiva ha la stessa

struttura e anzi non altro che la forma pi elementare del ragionamento per

analogia, il divieto non si applica ad esso. Infatti il ricorso allinterpretazione

estensiva non pu servire come espediente per eludere il divieto stesso in quanto
incontra lo stesso limite che esiste per il ragionamento analogico in materia

penale e non potrebbe essere diversamente visto che, abbiamo accertato

lunitariet dellinterpretazione e quindi lassenza di distinzioni quantitative

allinterno di essa. Pertanto i limiti del divieto sono tali per linterpretazione e non
solo per lanalogia e quindi il divieto di analogia in materia penale deve essere

inteso come divieto di ricostruire giuridicamente fatti che non hanno referente

normativo creandone dal nulla (visto che la corrispondente classe-premessa

vuota) la disciplina normativa.


Partendo da queste conclusioni possibile analizzare lelaborazione dottrinale

detta analogia giuridica in bonam partem, ossia a favore del reo.

Secondo tale opinione dottrinale, accanto alle cause di giustificazione codificate


negli art. 50-54 c.p. potrebbero essere configurate altre cause di esclusione non
codificate e ricavate per mezzo dellinterpretazione analogica. Esempi di tali cause
di giustificazione potrebbero essere il trattamento medico-chirurgico, lattivit

sportiva violenta, le informazioni commerciali lesive della reputazione. La

costruzione di una categoria di cause di giustificazioni, relative a situazioni simili

a quelle prevedute dalla legge come circostanze scriminanti, trova spiegazione nel
fatto che tali situazioni non possono essere ricondotte a quelle codificate e nello

stesso tempo non c dubbio circa la liceit delle situazioni stesse. In realt per

tale operazione discutibile in quanto sarebbe lecito il ricorso allanalogia solo

per colmare una lacuna di previsione, ma lanalogia in bonam partem non serve in
realt a colmare una lacuna di previsione, ma tende invece a disapplicare in via

interpretativa una disposizione di legge esistente e che , rispetto a quei casi, la

precisa disposizione da applicare.

Si sostiene in dottrina che la creazione artificiale di cause di giustificazione non

eluderebbe il divieto di cui allart. 14 perch se illecito estendere


analogicamente lincriminazione (dal caso espressamente previsto a quello simile)

sarebbe lecita lestinzione analogica della scriminante (dal caso previsto a quello

simile), poich in questo secondo caso linterpretazione analogica si riferirebbe ad

una norma a favore o si riporterebbe ad un principio generale dellordinamento.


La dottrina che sostiene lammissibilit dellanalogia in bonam partem afferma

che le norme permissive, dalle quali derivano le cause di liceit, agirebbero in

concreto come contro-norme, in quanto escluderebbero lapplicabilit al fatto di

una norma incriminatrice. Dobbiamo per osservare che se vero che la riserva di
legge imposta dallart. 25 Cost. riguarda solo le leggi penali incriminatrici e quindi

non si pu sostenere che lapplicazione analogica di norme penali che prevedono

cause di giustificazione violi la riserva di legge in materia penale, tuttavia

dobbiamo affermare che essa viola sicuramente la ratio di certezza che presente
nel principio di riserva di legge in materia penale. Tale principio infatti valido

non solo nel senso che rimessa alla legge la previsione in positivo dei fatti che

costituiscono reato, ma anche nel senso che rimessa alla legge la delimitazione
in negativo dellambito di applicazione di una norma incriminatrice che non pu
pertanto essere disapplicata per volont dellinterprete. Lapplicazione analogica
delle scriminanti essendo determinata dallapplicazione al caso concreto infatti

sarebbe fonte di incertezze normative e causa di possibile disparit di

trattamento.

Dobbiamo quindi concludere che il divieto di analogia disposto dallart. 14 copra


lintera gamma delle norme rilevanti per la definizione della responsabilit penale.

Ripetiamo per che tale divieto non si riferisce alle regole logiche del

procedimento analogico n vuole eliminare in materia penale il ragionamento

analogico o modificarne le regole, ma vuole solo fissare le premesse entro le quali


il ragionamento per analogia pu essere utilizzato. Dobbiamo anche sottolineare

che linterprete adeguando lastratta prefigurazione della norma al caso concreto,

determina anche laffermazione dei valori espressi dalle norme e la negazione di

quelli ad esse contrari e quindi svolge una funzione normativa perch non si

limita a descrivere la legge per come , ma la ripropone allosservanza dei singoli.


Il compito dellinterprete non quindi puramente teorico nella chiarificazione

della legge ma anche pratico in quanto nellinterpretazione esso anche

applicazione della legge. E quindi necessario per assicurare la certezza del diritto

assicurare la razionalit nellinterpretazione, il rispetto delle regole dei


procedimenti logici utilizzati per linterpretazione e far s che la razionalit

dellordinamento debba essere premessa e punto di riferimento costante nel

processo di interpretazione. Tali rimedi sono necessari per evitare che nel

passaggio dallastratto al concreto possa derivare incertezza dallindividualit e


soggettivit dellatto interpretativo.

PARTE II
IL REATO
CAPITOLO QUINTO
LEGGE PENALE E REATO

1. Il reato come entit giuridica

Il problema storico del diritto penale consistito nella rivendicazione della sua

giuridicit.

Infatti solo con il diritto penale moderno che si realizza un diritto a misura
duomo, ossia un diritto sottratto alla volont del sovrano ed alla sua forza di

imporsi al suddito. Il diritto penale moderno invece sottoposto alla legge nel

senso che se esso ha una forza coercitiva sullindividuo pu averla solo in quanto

subordinata ad una legge per cui luso della forza si giustifica solo in quanto
rappresenta lo strumento necessario per la realizzazione del diritto stesso.

Con il diritto penale moderno quindi il diritto penale viene radicato sulle leggi con

lo scopo di rispondere alle esigenze sociali che hanno determinato la necessit

stessa delle leggi penali. Infatti luso della forza pu essere legittimato solo
attraverso il consenso popolare che pu nello stesso tempo fornire lassicurazione

contro larbitrio del potere e supportare la forza della legge: infatti nessun

sistema punitivo potrebbe avere efficacia durevole se non potesse contare sulla

conformazione spontanea dei consociati ai precetti posti dalle leggi penali.

Il diritto a misura duomo quindi si inserisce nella storia di un popolo e ne


esprime la vicenda culturale e le convinzioni morali. Se la legge non pu ignorare

la cultura e la moralit dei destinatari anche vero che non si pu postulare la

subordinazione della legge penale alla morale sociale. Infatti proprio la legge

penale che riduce le regole morali a regoli giuridiche recependole ed elaborandole


come proprie regole e facendone derivare linflizione della pena nel caso della

loro violazione. Ci significa che le regole morali vengono rielaborate sub specie
juris e quindi come regole giuridiche.
La legge penale non entra quindi nel conflitto tra bene e male, ma opera solo nel

conflitto tra bene sociale e male sociale dove questultimo costituito dal reato.

Tale scopo di lotta contro il male sociale costituito dal reato viene denominato di

prevenzione generale e quindi non pu consistere esclusivamente nella punizione


del trasgressore (denominata prevenzione speciale) in quanto considerando la

pena contro il trasgressore lunico scopo del diritto penale si perderebbe di vista

la funzione del diritto penale come lotta contro il reato che comincia prima della

commissione del reato stesso con la posizione di leggi che devono essere
osservate per il bene sociale anche se costituiscono una limitazione della libert

individuale. E dunque la legge penale a conferire giuridicit alla lotta contro il

male sociale e in questo senso si pu affermare che solo in forza di una legge

vigente che un male sociale costituisce anche un reato.

In effetti lart. 25 Cost. stabilisce che nessuno pu essere punito se non in forza
di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Ci significa che viene

effettuato un preciso legame tra fatto commesso e punizione e che quindi sia

necessario per effettuare la punizione un comportamento esteriore della persona

umana e che il diritto penale non possa occuparsi di ci che resta allinterno
delluomo come pensiero e che pertanto fatto non . Tale articolo sancisce anche

che la punizione pu essere stabilita solo in forza di una legge, la stessa legge

che prevede lilliceit del fatto. Pertanto non possibile, sulla base di pur validi

convincimenti individuali, escludere la qualit di reato per un fatto preveduto


come tale dalla legge. In tal caso occorre infatti spostare lattenzione dal diritto

penale vigente a quello che potr vigere in futuro e quindi si tratta di

argomentazioni cosiddette de jure condendo sullopportunit di depenalizzare

quel fatto. Tali argomentazioni non possono comunque intaccare la vigenza


attuale della legge anche se si conviene che essa dovrebbe essere riformata.

2. La distinzione dei reati in delitti e contravvenzioni


Il titolo terzo del primo libro del codice penale vigente tratta del reato. Lart. 39
stabilisce che il reato pu concretizzarsi nelle due figure del delitto e della
contravvenzione dove tale distinzione viene effettuata in base alla diversa natura
della pena inflitta dallart. 17 dello stesso codice penale. Sono dunque delitti i

reati puniti con la pena dellergastolo, reclusione e multa; mentre sono

contravvenzioni i reati puniti con arresto ed ammenda.


Il codice propone quindi una distinzione nominalistica cio basata sul nome della

conseguenza giuridica del reato (pena), ma in esso implicita anche una

distinzione quantitativa nella misura in cui le pene previste per i delitti sono di

gran lunga pi afflittive di quelle previste per le contravvenzioni giustificando cos


la conclusione che i delitti rappresentino ipotesi di reato pi gravi delle

contravvenzioni.

Nelle precedenti codificazioni le contravvenzioni venivano contrapposte ai delitti

in quanto illeciti di creazione politica svolgendo la duplice funzione che ancora

oggi le caratterizza, ossia quella di prevenzione per eventi nocivi per la collettivit
e quella per la regolamentazione di attivit pericolose. Le contravvenzioni

nascono dunque come strumenti di polizia e ci ne legittimava il monopolio da

parte dellautorit amministrativa.

E con lunificazione dellItalia e in particolare con la legge 20 marzo del 1865,


n.2248, che aboliva il contenzioso amministrativo che viene sancita la

giurisdizionalizzazione di tale settore e nasce lesigenza di trovare un criterio

distintivo tra delitti e contravvenzioni anche perch queste ultime si erano

arricchite di figure pi assimilabili ai delitti che alle originarie contravvenzioni di


polizia.

Nel complesso, fino al codice Rocco e quindi allodierna soluzione in termini

nominalistici, la differenza era fondata su criteri qualitativi, essendo considerate

le contravvenzioni come comportamenti di mera disobbedienza anche se non


mancavano (soprattutto da parte della scuola positiva) considerazioni di tipo

quantitativo. Viene attribuita infatti ad Enrico Ferri la definizione delle

contravvenzione come delitti-nani. Tale termine oggi rimasto per designare un


terzo genere delle contravvenzioni, i reati caratterizzati da una minore gravit
rispetto ai delitti, che si affianca alle due tradizionali tipologie delle

contravvenzioni preventive o cautelari e delle contravvenzioni amministrative.

Pi recentemente a causa delle frequenti leggi di depenalizzazione parte delle

contravvenzioni sono defluite nel diritto penale amministrativo e quindi a fronte


di ci appare legittimo chiedersi se sia utile mantenere la categoria o se

(sullesempio tedesco) non sia meglio propendere per labolizione delle

contravvenzioni, facendo confluire le contravvenzioni cautelari ed amministrative

tra gli illeciti amministrativi e promuovendo i pi gravi tra i delitti-nani al rango


dei delitti.

La riduzione dellarea penale vera e propria esclusivamente ai reati che oggi

chiamiamo delitti e il trasferimento delle contravvenzioni dal sistema penale al

sistema dellillecito amministrativo comporterebbe una sensibile diminuzione

delle opzioni penali senza comportare costi reali visto la reale ineffettivit delle
pene previste per le contravvenzioni. Tale scelta non escluderebbe per che

alcune contravvenzioni vengano riqualificate come delitti ed altre semplicemente

abrogate.

Sezione prima
IL SOGGETTO ATTIVO DEL REATO. IMPUTABILITA E PERICOLOSITA SOCIALE

1. Il sistema punitivo binario del codice Rocco

La principale innovazione introdotta con il codice Rocco quella del sistema

punitivo binario, cos detto perch la sanzione pu avvenire in due forme, la pena

in senso stretto e la misura di sicurezza, collegate allaccertamento di due


requisiti nella persona del reo, rispettivamente limputabilit e la pericolosit

sociale. I due requisiti sono tra loro compatibili e pertanto possibile che nei

confronti del reo imputabile del quale sia accertata anche la pericolosit sociale
siano comminate entrambe.
Pu anche succedere per che i due requisiti siano entrambi assenti. Infatti con le

sentenze della corte costituzionale che hanno determinato lillegittimit

costituzionale delle ipotesi di pericolosit sociale presunta dalla legge oggi

possibile che la persona che abbia commesso un fatto contemplato dalla legge
come reato, ma che non imputabile, non sia socialmente pericolosa. In tal caso

al fatto illecito non seguiranno conseguenze penali ma solo eventualmente civili

nella forma del risarcimento del danno o dellequa indennit.

Dobbiamo sottolineare che il sistema binario perfettamente conforme alla


costituzione che allart. 25 Cost. afferma appunto la legalit sia della pena che

della misura di sicurezza.

Loggetto dellaccertamento dellimputabilit la capacit di intendere e di volere,

quello delle pericolosit sociale la probabilit che la persona commetta altri

reati; limputabilit deve sussistere al momento della commissione del fatto, la


pericolosit, invece, al momento delleffettiva sottoposizione a misura di

sicurezza.

Nei confronti del soggetto attivo del reato sono ipotizzabili, ai fini delle

conseguenze giuridiche penali, le seguenti qualificazioni normative: persona


imputabile, persona imputabile e pericolosa, persona non imputabile ma

pericolosa.

2. Il soggetto attivo del reato. Imputabilit e non imputabilit


Lart. 85 c.p. afferma che nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla

legge come reato se al momento in cui lo ha commesso non era imputabile e

precisa che imputabile chi ha la capacit di intendere e di volere.

Dobbiamo precisare che la capacit di intendere e di volere di cui allart. 85


concetto diverso dalla coscienza e volont della condotta prevista invece dallart.

42 c.p.. Infatti pu accadere che la condotta dellimputabile non sia sorretta da

coscienza e volont, come nel caso in cui il fatto viene commesso per
costringimento fisico o per forza maggiore. Si pu quindi dire che la capacit di
intendere e di volere deve essere intesa come condizione di soggetto libero di
volere e capace di autodeterminazione, mentre la coscienza e volont sono invece

requisiti della condotta di chi agisce.

Limputabilit ha quindi una base naturalistica dal momento che viene intesa

come condizione del soggetto capace di autodeterminazione, ma il concetto


normativo di imputabilit non perfettamente coincidente con quello

naturalistico. Infatti in alcuni casi la legge prevede che la persona possa essere

considerata imputabile anche se naturalisticamente non lo era (es. quando lo

stato di incapacit deriva da stati emotivi o passionali o quando lubriachezza o la


stupefazione non derivano da caso fortuito o forza maggiore) e viceversa ritiene

non imputabile la persona che naturalisticamente potrebbe esserlo (es. minore di

anni 14 che abbia raggiunto la completa capacit di intendere e di volere).

Agli effetti della legge penale limputabilit quindi un concetto normativo e

costituisce il presupposto giuridico per laffermazione della responsabilit penale


per il reato commesso e quindi per la condanna alla pena prevista; lesclusione

della imputabilit comporta la pronuncia di una sentenza di assoluzione (art. 530

c.p.p.).

Il fatto che il non imputabile non possa essere condannato e punito ci conduce ad
un concetto di colpevolezza come rimprovero per il cattivo uso fatto dal soggetto

della propria capacit di intendere e di volere. La colpevolezza quindi un

concetto unitario nel quale si collocano, come specificazioni, il dolo e la colpa e di

conseguenza limputabilit viene ad avere la funzione di presupposto della


colpevolezza.

3. Le cause che escludono o diminuiscono limputabilit

Nel caso del minore di anni 14 la non imputabilit presunta dalla legge e quindi
non necessario alcun accertamento.

Negli altri casi invece necessario accertare se sussistano cause che escludano o

diminuiscano grandemente la capacit di intendere e di volere. Limputabilit


accertata se sussiste la presenza congiunta della capacit di intendere e di volere
mentre per laccertamento della non imputabilit invece sufficiente la mancanza
della sola capacit di intendere o della sola capacit di volere. Infatti quando la

legge definisce limputabilit la descrive come capacit di intendere e di volere

mentre quando dispone sulle cause che la escludono fa riferimento alla capacit

di intendere o di volere.
Se viene accertata la diminuzione della capacit di intendere o di quella di volere il

soggetto in uno stato di semi-imputabilit: ovviamente la legge richiede che

leffetto prodotto dalla causa deve essere tale da scemare grandemente, senza

escluderla, la capacit di intendere o quella di volere. La persona semi-imputabile


risponde del reato commesso e quindi soggetto penalmente responsabile, ma

visto che la sua capacit di intendere o quella di volere era grandemente scemata

al momento del fatto la legge gli riconosce un minore grado di colpevolezza che

si converte in una riduzione della pena. La semi-imputabilit pertanto una

circostanza attenuante inerente alla persona del colpevole (art. 70 c.p.).

a) La minore et

La mancanza di imputabilit del minore di 14 anni presunta dalla legge. Il

minore di anni 14 pu essere dichiarato, con la stessa sentenza che lo proscioglie


per via dellet, socialmente pericoloso e in tal caso per non pu essere pi

disposta la misura del ricovero in un ospedale psichiatrico, se in stato di

infermit psichica, o di cronica intossicazione da alcol o stupefacenti o

sordomuto, misura oggi sostituita dal collocamento in comunit o dalla


sottoposizione a libert vigilata. Naturalmente il provvedimento che infligge la

misura subordinato allaccertamento della persistente pericolosit sociale.

Secondo lart. 98 c.p. imputabile la persona che al momento del fatto aveva

compiuto 14 anni ma non 18 se aveva la capacit di intendere e di volere.


Limputabilit del maggiore di anni 14 e minore di 18 deve quindi essere accertata

caso per caso (a differenza di quella del maggiore di anni 18 la cui imputabilit

non necessita di accertamenti specifici). Nellaccertamento si deve tenere conto


dellet in quanto la capacit da accertare deve essere commisurata a quello
normale, ad una data et, nella popolazione e nel gruppo sociale cui il minore

appartiene.

Se laccertamento d esito positivo la condizione di minore di anni 18 (maggiore

di 14) viene considerata come circostanza attenuante obbligatoria, per la quale


lergastolo sostituito con la reclusione da 20 a 24 anni e le altre pene sono

diminuite in misura non eccedente il terzo.

Tale circostanza attenuante inerente alla persona del reo in quanto attinente alla

imputabilit. Infatti, la capacit di intendere e di volere del minore di anni 18, ma


maggiore di 14, pur sempre una imputabilit ridotta rispetto a quella di una

persona matura. A conferma di ci il fatto che se la capacit di intendere e di

volere del minore fosse grandemente scemata essa rileverebbe sempre ai sensi

dellart. 98 perch per applicare le altre circostanze attenuanti sarebbe invece

necessario il concorso di condizioni diverse dallet quali linfermit, lubriachezza


o la stupefazione involontaria.

b) Il vizio di mente

Lart. 88 prende in considerazione, come causa di esclusione dellimputabilit,


solo linfermit dalla quale derivi uno stato di mente tale da escludere la capacit

di intendere o di volere. Lapplicazione di tale norma dipende ovviamente

dallaccertamento della malattia e occorre considerare che lorientamento della

legge abbastanza restrittivo dal momento che lart. 90 nega ogni rilevanza agli
stati emotivi o passionali, anche se in concreto essi possono aver diminuito o

escluso la capacit naturalistica di intendere o di volere.

La malattia deve essere sussistente al momento del compimento del fatto e

pertanto essa irrilevante se il fatto viene commesso durante uno dei cosiddetti
lucidi intervalli. Se limputato viene prosciolto per vizio totale di mente e ne

viene accertata la pericolosit sociale viene disposta nei suoi confronti

linternazione in un ospedale psichiatrico giudiziario (tale misura non per


applicabile al minore). Se il vizio di mente parziale e produce nel colpevole al
momento del fatto uno stato di mente tale da scemare grandemente la capacit di
intendere o di volere abbiamo (come gi detto) una circostanza attenuante

inerente alla persona del colpevole (art. 89 c.p.). In questo caso se viene accertata

la pericolosit sociale pu essere applicata anche la misura di sicurezza del

ricovero in una casa di cura e di custodia.

c) La cronica intossicazione da alcool o sostanze stupefacenti

La stessa disciplina prevista per il vizio totale di mente (art. 88 c.p.) si applica ai

casi di cronica intossicazione da alcool o stupefacenti (art. 95 c.p.) quando essa


sia tale da escludere la capacit di intendere o di volere. Se invece la capacit

solo grandemente scemata ma non esclusa completamente si applica la disciplina

prevista per il vizio parziale di mente (art. 89 c.p.).

d) Lubriachezza
Lubriachezza accidentale, determinata da un fattore indipendente dalla volont,

imprevedibile e incontrollabile, esclude limputabilit quando piena e quindi

quando in grado di privare completamente il soggetto della capacit di

intendere o di volere nel momento in cui compie il fatto (art. 91 c.p.). La stessa
disciplina prevista dallart. 93 c.p. per il soggetto che si trova sotto lazione di

stupefacenti per un fatto accidentale, e quindi per caso fortuito o cause di forza

maggiore.

In entrambi i casi se lubriachezza o lazione di stupefacenti non escludono


totalmente la capacit di intendere o di volere ma la diminuiscono in ampia

misura il giudice deve valutare la circostanza come attenuante obbligatoria, come

per le altre attenuanti relative alla imputabilit. La legge infatti stabilisce che la

pena diminuita, mentre quando la circostanza facoltativa la legge stabilisce


la pena pu essere diminuita.

Lart. 92 e 94 prevedono anche circostanze aggravanti obbligatorie inerenti alla

persona del colpevole e attinenti limputabilit in quanto prescrivono che la pena


aumentata se il reato commesso da chi ha preordinato lo stato di ubriachezza
al fine di commettere il reato o prepararsi una scusa, o se il reato commesso in
stato di ubriachezza abituale. Tali ipotesi sono previste per rinvio anche nei

relativi casi di stupefazione preordinata o di stupefazione abituale.

e) Il sordomutismo (rectius: la sordit)


Lart. 96 c.p. dispone che non imputabile il sordo che, nel momento in cui ha

commesso il fatto, non aveva, per causa della sua infermit, la capacit di

intendere o di volere. Per lapplicazione di questa norma necessario

laccertamento della relazione fra lincapacit e linfermit. Anche in questa


ipotesi se la capacit di intendere o di volere era grandemente scemata, ma non

esclusa, la circostanza rilever come attenuante e la pena deve essere diminuita.

4. Lo stato di incapacit preordinato al fine di commettere un reato

Lipotesi in cui si preordini lo stato di incapacit di altre persone al fine di fargli


commettere un reato (art. 86 c.p.) costituisce uno dei casi di reit mediata, nei

quali la responsabilit penale trasla dallautore effettivo che incolpevole

allautore mediato che il vero colpevole. Tale disciplina si applica nel caso

suddetto a condizione che lincapacit di intendere o di volere sia totale. La


determinazione in altre persone dello stato di incapacit di intendere o di volere

senza il loro consenso costituisce di per s reato e quindi il colpevole risponder,

secondo le regole del concorso di reato di questo reato e del reato commesso

dalla persona posta in stato di incapacit.


Se invece essa solo parziale si applicano le norme sul concorso di persone.

Lart. 87 c.p. prevede invece lipotesi della c.d. actio libera in causa, dove il

colpevole si messo volontariamente in stato di incapacit di intendere o di

volere al fine di commettere il reato. Abbiamo in questo caso una ipotesi di


imputabilit presunta dalla legge (la disposizione della prima parte dellart. 85

non si applica.) in quanto lincapacit di intendere o di volere al momento del

fatto stata causata da una precedente azione libera del colpevole che in quel
momento era capace di intendere e di volere.
Mentre lart. 87 prevede la volontariet della condotta lart. 92 prevede che se lo

stato di incapacit di intendere o di volere causata da ubriachezza o sostanze

stupefacenti limputabilit presunta nella forma pi completa anche se lo stato

derivato solo da colpa.


La severit della disposizione si accentua nel caso di ubriachezza o stupefazione

preordinata al fine di commettere il reato (o di prepararsi una scusa), circostanza

che costituisce una aggravante obbligatoria.

5. Cause di esclusione del reato e non imputabilit

Il difetto di imputabilit conduce ad una sentenza di assoluzione ma ci non

toglie che se viene accertata la pericolosit sociale del non imputabile possano

essergli comminate le misure di sicurezza. Le misure di sicurezza ai sensi dellart.

202 c.p. possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose
che abbiano commesso un reato (salvo i casi previsti dalle legge di applicazione

per un fatto non previsto come reato e cio per i cosiddetti quasi-reati). Il non

imputabile ha pur sempre commesso un reato anche se esso non pu essergli

imputato a causa della sua incapacit e quindi legittimo applicare, se sussiste il


requisito della pericolosit sociale, le misure di sicurezza.

Occorre per tenere presente che la pena deve essere considerata come

conseguenza giuridica del reato e quindi bisogna tener presente la differenza tra

causa (illiceit) e conseguenza giuridica (punibilit) ed evitare invece di


considerare la punibilit come qualit essenziale del reato.

Non deve essere quindi considerata come un assurdo lipotesi di un reato non

punibile in quanto se la conseguenza della pena scaturisce in forza di una legge

alla commissione di un reato, sempre in forza di una legge essa pu non scaturire
senza che lesclusione della conseguenza possa significare che sia eliminata

anche la previsione del fatto come reato. Laffermazione che dove non c

punibilit non c reato viziata dallerrore di invertire la relazione causa-


conseguenza senza contare che le cause di non imputabilit non ostacolano la
qualificazione del fatto come reato ma anzi lo presuppongono.
Se il reato commesso dal non imputabile sempre necessario prima accertare se

il reato sussiste in quanto la sua esclusione impedirebbe laccertamento della

pericolosit sociale e quindi lapplicazione delle misure di sicurezza. Anche nei

confronti del non imputabile quindi necessario accertare se il fatto commesso


sia previsto dalla legge come reato, accertamento che comprende lassenza di

eventuali cause di liceit e la presenza dellelemento soggettivo previsto dalla

norma incriminatrice (dolo o colpa).

Si per anche detto che il non imputabile non pu essere colpevole e ci


comporta che nei confronti del non imputabile che abbia commesso un reato

lemanazione di una sentenza di assoluzione. E quindi necessario distinguere il

concetto di colpevolezza da quello di nesso psicologico che indica il dolo o la

colpa; e conseguentemente necessario distinguere il reato commesso

dallimputabile, la cui colpevolezza merita la pena (reato in senso stretto) dal


reato commesso dal non imputabile che non comporta pena per difetto di

colpevolezza, ma comunque un fatto conforme alla previsione della norma

incriminatrice e quindi comunque antigiuridico (reato in senso ampio).

A questo proposito dobbiamo osservare che mentre le cause di giustificazione


(art- 50-54 c.p.) e quelle che escludono la coscienza e volont della condotta

(caso fortuito e forza maggiore, costringimento fisico) sono rilevanti

oggettivamente e quindi sia se la persona imputabile sia se non lo , nei

confronti del non imputabile si pu ipotizzare un caso di irrilevanza dellerrore.


Tale errore irrilevante il cosiddetto errore condizionato, ossia lerrore dovuto

alla stessa causa che esclude limputabilit e quindi esso stesso manifestazione

della incapacit (es. la mania di persecuzione di cui soffre fa ritenere

erroneamente al non imputabile di essere aggredito e lo determina alla violenza).


E invece rilevante lerrore incondizionato ossia quello in cui poteva cadere anche

la persona capace di intendere e di volere.

6. Imputabilit e capacit processuale


Il codice di procedura penale (art. 71) prevede che nellipotesi di vizio totale di

mente il processo sia sospeso a meno che non debba essere pronunciata sentenza

di assoluzione. Se limputato risulta non imputabile sia al momento del fatto sia

al momento del processo la sentenza sar di assoluzione come nel caso in cui
esso fosse non imputabile al momento del fatto e imputabile al momento del

processo. Se invece limputato era imputabile al momento del fatto ma non al

momento del processo allora il giudice deve sospendere il procedimento e

compiere gli atti necessari per laccertamento del reato. La sospensione viene
revocata non appena il giudice constati che limputato ha riacquistato la capacit

di intendere e di volere.

7. Capacit a delinquere e pericolosit sociale

Lart. 133 c.p. prevede che il giudice nellesercizio del suo potere discrezionale
deve commisurare la pena alla gravit del reato commesso e alla capacit a

delinquere del colpevole. Lo stesso articolo precisa che questo secondo requisito

deve essere accertato in base ai seguenti indici: a) motivi a delinquere e carattere

del reo; b) procedimenti penali e giudiziari e comunque condotta del reo prima
del reato; c) condotta contemporanea e susseguente al reato; d) condizioni di vita

sociali e familiari del reo.

Il giudice attraverso questi indici deve per valutare solo la capacit a delinquere

gi manifestata in relazione al reato commesso (in quanto laccertamento solo


relativo alla pena da comminare) e quindi verso il passato e quindi la condotta

successiva al reato pu essere presa in considerazione solo in quanto attinente al

reato commesso (es. se limputato ha confessato dimostrando rimorso o se invece

continua a mostrare ostilit verso la vittima del reato).


Al di fuori della funzione specifica indicata dallart. 133 tuttavia la capacit a

delinquere pu proiettarsi verso il futuro per designare la capacit di commettere

altri reati dopo quello che oggetto di giudizio. In questo contesto la capacit a
delinquere pu essere fattore della pericolosit sociale quando in base agli indici
previsti dallart. 133 si pu considerare probabile che limputato commetta altri

fatti previsti dalla legge come reato.

La capacit a delinquere quindi costituisce loggetto di un giudizio sulla persona

del colpevole sia diagnostico (costatare lo stato attuale dei fatti), sia prognostico
(consiste in una previsione sulla possibilit di commettere altri reati); questultimo

giudizio appartiene ovviamente allaccertamento della pericolosit sociale.

8. La pericolosit sociale e le figure normative di delinquente qualificato


La circostanza aggravante della recidiva (art. 99 c.p.) costituisce una figura della

qualificazione della capacit a delinquere che viene desunta dai precedenti penali

del reo (pregiudicato e condannato). Tuttavia la recidiva, accertata dal giudice,

costituisce solo un fattore del giudizio diagnostico sul colpevole con la esclusiva

funzione di aggravare la pena per il reato da lui commesso in quanto determina


una maggiore capacit a delinquere del reo.

Successivamente alla recidiva il codice penale prevede altre figure della capacit a

delinquere (figure di delinquente qualificato) nelle quali per allaspetto

diagnostico si aggiunge quello prognostico. Alcuni autori sostengono che anche


la recidiva vada ricompresa tra le forme di pericolosit sociale ma allo stato

attuale la recidiva ha una funzione diversa rispetto alle figure di delinquente

qualificato. Infatti la dichiarazione di abitualit, professionalit o tendenza a

delinquere ha come conseguenza lapplicazione delle misure di sicurezza, mentre


alla recidiva la legge assegna solo laggravamento della pena. E vero anche per

che le figure di delinquente qualificato, professionale o abituale comprendono

anche il giudizio di recidiva, ma tale giudizio ha come conseguenza solo

laggravamento della pena, mentre il giudizio di abitualit o professionalit


comporta lapplicazione di misure di sicurezza. Inoltre la recidiva non compresa

nella figura del delinquente per tendenza che pu essere anche autore del primo

reato ed una figura diversa dalle altre sia sotto laspetto diagnostico che
prognostico.
a) Il delinquente abituale

La delinquenza abituale presunta dalla legge (ai sensi dellart. 102 c.p.) nei

confronti di colui che essendo stato condannato (anche con una sola sentenza)

per 3 delitti dolosi della stessa indole per una pena superiore a 5 anni di
reclusione, abbia riportato unaltra condanna per delitto doloso commesso entro

10 anni dallultimo. La delinquenza abituale pu essere per anche accertata dal

giudice che pu ritenere che il reo che ha gi riportato condanne per 2 delitti

dolosi sia dedito al delitto in base alla gravit dei delitti commessi o alle
circostanze previste dallart. 133 c.p. per desumere la capacit a delinquere (art.

103 c.p.). Nello stesso modo ai sensi dellart. 104 c.p. il giudice pu ritenere la

qualit di contravventore abiltuale se il reo ha riportato condanna allarresto per 3

contravvenzioni della stessa indole di quella dellultima condanna.

E ovvio che la presunzione di abitualit equivale a presunzione di pericolosit


sociale e cio alla convinzione che il reo sia dedito al delitto e quindi probabile

che possa commettere nuovi delitti. Tale interpretazione dellart. 102 suffragata

dal fatto che la legge, ai fini dellapplicazione delle misure di sicurezza, non fa

differenza tra labitualit presunta per legge e quella ritenuta dal giudice.
Tutto ci per pone dei problemi allabrogazione implicita dellart. 102 a seguito

dellabrogazione esplicita dellart. 204 che prevedeva che nei casi espressamente

determinati la qualit di persona socialmente pericolosa desunta dalla legge.

Tuttavia in base al principio della conservazione degli atti normativi labrogazione


implicita suscita qualche perplessit e quindi riteniamo sia meglio ricorrere ad

una rinnovata interpretazione dellart. 102 nel senso che se ricorrono le

condizioni in esso previste il giudice sia obbligato a prendere in esame la

pericolosit sociale del reo e, ove essa sussista, dichiararne labitualit.


Resterebbe invece alla discrezionalit del giudice procedere allaccertamento della

pericolosit sociale nelle figure qualificate di delinquente e contravventore

abituale di cui agli art. 103 e 104. In questo modo si escluderebbe che la qualit
di persona socialmente pericolosa sia desunta in astratto e nello stesso tempo si
adeguerebbe lart. 102 alla previsione di legge per cui tutte le misure di sicurezza
possono essere applicate solo dopo che sia stata accertato che colui che ha

commesso il fatto sia persona socialmente pericolosa.

b) Il delinquente professionale
La figura del delinquente professionale non pu essere presunta in quanto la

relativa dichiarazione di professionalit comporta laccertamento in concreto della

pericolosit sociale. Infatti il reo che si trovi nelle condizioni richieste dalla legge

per laccertamento obbligatorio (secondo linterpretazione appena proposta


dellart. 102) o facoltativo (art. 103 e 104) dellabitualit, dichiarato delinquente

o contravventore professionale solo se, in base alla natura dei reati, alla condotta

di vita e alle altre circostanze dalle quali si desume la capacit a delinquere,

appaia verosimile che tragga almeno in parte i mezzi di sussistenza dai reati che

commette.

c) Il delinquente per tendenza

Secondo lart. 108 c.p. dichiarato delinquente per tendenza chi (anche se non

recidivo e non delinquente abituale o professionale) commette un delitto doloso


contro la vita o lincolumit individuale che, insieme alle circostanze dalle quali si

pu desumere la capacit a delinquere, riveli una speciale inclinazione al delitto

causata dalla sua indole particolarmente malvagia. La dichiarazione di tendenza a

delinquere contiene laccertamento concreto della pericolosit sociale del reo;


laccertamento della tendenza a delinquere non pu avvenire nei confronti di

persona non imputabile in quanto la dichiarazione deve essere pronunciata,

secondo la legge, con la sentenza di condanna, mentre sappiamo che il non

imputabile deve essere prosciolto.


Lart. 108 non si applica se linclinazione al delitto causata dallinfermit

prevista dagli artt. 88 e 89 c.p., e cio dallinfermit che causa il vizio totale o

parziale di mente.

9. Cessazione e riesame della pericolosit sociale


Lart.207 c.p. stabilisce che non si possono revocare le misure di sicurezza se le

persone ad esse sottoposte non hanno cessato di essere pericolose. La cessazione

pu essere accertata dal magistrato anche prima che sia trascorso il tempo di

durata minima prevista dalla legge per la misura applicata; e ci avviene anche nel
caso di applicazione provvisoria in corso di procedimento penale nei confronti del

minore, infermo di mente, ubriaco o dedito a stupefacenti abituale o intossicato

cronico. Per dichiarare la cessazione della pericolosit e quindi la revoca delle

misure, nonch delleventuale dichiarazione di delinquenza abituale,


professionale o per tendenza, il giudice deve effettuare il riesame della

pericolosit. Se il riesame non positivo il giudice fissa un nuovo termine per un

esame ulteriore che pu essere per anticipato quando vi sia motivo di ritenere

che il pericolo sia cessato.

Sezione seconda
LA STRUTTURA DEL REATO

1. Analisi del concetto di reato. Gli elementi costitutivi

Quando si parla di struttura del rato si vogliono indicare gli elementi che devono

essere presenti qualunque sia la forma che il reato possa assumere in concreto.

Lesame della struttura del reato in astratto corrisponde allindividuazione degli


elementi che lo costituiscono e che devono essere tutti simultaneamente presenti

perch senza di essi il reato non pu esistere come entit giuridica.

Il primo elemento che il reato deve presentare quello della oggettivit e quindi

di essere un fatto conforme al tipo di fatto preveduto in astratto dalla legge . Il


fatto di reato pu consistere in una azione o omissione (nei cosiddetti reali

formali o di sola condotta) o in un evento che il risultato di una azione o

omissione in quanto da esse derivato in base ad un rapporto causale (cosiddetti


reati materiali). In ogni caso il concetto giuridico di fatto non cambia in quanto
essenziale solo la tipicit del fatto, ossia la esatta corrispondenza del fatto

concreto alla descrizione del tipo legale.

Il fatto o elemento oggettivo del reato quindi un elemento descrittivo che ha la

funzione di assicurare la identificazione del reato attraverso il giudizio di tipicit


ossia la relazione di identicit tra il fatto astrattamente previsto e quello

concretamente commesso.

Una volta individuato attraverso il giudizio di tipicit il tipo astratto previsto dalla

norma necessario un secondo passaggio, quello dellaccertamento della illiceit


o antigiuridicit oggettiva del fatto concreto. Questo secondo accertamento va

separato dal primo in quanto coinvolge altre norme e quindi non solo quella che

incrimina un fatto tipico: esso infatti coinvolge le norme che prevedono fatti che

scriminano il tipo di fatto cui accedono. Ad esempio possiamo pensare allipotesi

di chi cagiona la morte di un uomo per legittima difesa: il fatto di causare la


morte di un uomo conforme al tipo legale stabilito dalla norma che incrimina

lomicidio; questo fatto per non antigiuridico perch esiste una legge che

elimina lilliceit di tutti i fatti che avvengono per legittima difesa, per cui dove vi

legittima difesa non vi contrariet alla legge.


Tale secondo accertamento va tenuto concettualmente separato dal primo ma non

pu essere isolato fino a costituire un elemento del reato a s stante

(lantigiuridicit) in quanto occorre tenere presente che lart. 25 Cost. stabilisce

che il diritto penale deve punire i fatti e quindi in base ai fatti occorre decidere se
punire o meno. Laccertamento della antigiuridicit quindi un accertamento di

fatto che si distingue da quello di tipicit solo perch avviene in negativo:

lantigiuridicit infatti accertata quando al fatto tipico non si accompagna un

fatto scriminante. Il fatto tipico quindi antigiuridico a meno che accanto ad esso
non sia presente un altro diverso fatto che previsto dalla legge come causa di

liceit. Se tale fatto presente esso causa di giustificazione del fatto tipico e

quindi ne esclude lantigiuridicit.


Il terzo accertamento (o il secondo se si vogliono unificare nellelemento oggettivo
sia la ticipicit che lantigiuridicit) riguarda la relazione tra il fatto antigiuridico e
la persona che lo ha commesso. E necessario infatti che il fatto antigiuridico sia

stato commesso in base ad una libera scelta della volont in quanto la volont di

agire che realizza il fatto antigiuridico e rende la persona colpevole per il fatto

commesso. Il terzo elemento del reato quindi la colpevolezza sulla quale si basa
il rimprovero e quindi la punizione dellautore del fatto antigiuridico.

Si potrebbe fare a meno dellesame della struttura del reato qualora si

identificasse il reato con la realizzazione della fattispecie generale prevista dalla

legge. Tale identificazione per erronea in quanto confonde quelli che sono gli
elementi costituivi del reato, oggettivi e soggettivi, con elementi esterni al reato

come le condizioni di punibilit. Ad esempio la legge configura il reato di

induzione al matrimonio mediante inganno che per punito solo alla condizione

che il matrimonio venga annullato. Tale condizione ovviamente un elemento

estraneo al reato che si configura solo con la condotta ingannatrice che determina
lingannato a contrarre matrimonio, ma che necessaria per giungere alla

punibilit. La valutazione della legge determinata ovviamente da un motivo di

opportunit in quanto solo quando il matrimonio annullato non si corre il rischio

di determinare la rottura di un vincolo che seppure nato male dimostra di reggere.


Sarebbe dunque un errore confondere il reato con la sentenza di annullamento

che pure parte della fattispecie generale, essa per un avvenimento esterno

che funziona come condizione della punibilit del reato, che invece costituito

dalla condotta ingannatrice determinante al matrimonio.


Da quello che abbiamo detto si evince che lanalisi del concetto di reato pu far

capo ad una bipartizione o tripartizione di elementi. Nella storia della analisi del

reato in un primo tempo si optato per una bipartizione distinguendo nella

fattispecie lelemento oggettivo del reato dallelemento soggettivo dellautore.


Nella tripartizione invece viene sottolineata la necessit di isolare un terzo

elemento, quello della antigiuridicit rispetto allelemento oggettivo e soggettivo

dellillecito. La teoria della tripartizione mossa dalla seguente critica alla tesi
della bipartizione: pu esistere un fatto tipico che per non antigiuridico e
quindi giustificato. Rispetto a tale fatto giustificato il giudizio di tipicit si gi
concluso positivamente e quindi la tipicit non coincide necessariamente con

lantigiuridicit che deve essere accertata con un autonomo giudizio. Solo per un

fatto tipico ha senso parlare di giustificazione e nello stesso modo non ha senso

parlare di giustificazione per un fatto che sia estraneo ad ogni previsione legale di
illecito. (es. non vi bisogno di giustificazione per luccisione di un insetto). In

tutte le ipotesi in cui non vi previsione di legge non ha senso parlare di

giustificazione mentre ha invece senso qualora vi sia una previsione perch solo

una diversa e specifica previsione di legge pu giustificare il fatto previsto come


illecito.

La dimostrazione che esistono fatti tipici che non sono antigiuridici, in quanto nei

loro confronti opera una causa di giustificazione, sufficiente per i teorici della

tripartizione per considerare lantigiuridicit come elemento costitutivo

dellillecito a s stante, fondato sullassenza di cause di giustificazione per un


fatto previsto dalla legge come reato.

La tesi della teoria della tripartizione per a sua volta oggetto di critica da parte

dei sostenitori della teoria della bipartizione. Questi sostengono infatti che il

giudizio di antigiuridicit o che elimina lantigiuridicit non pu essere un


atteggiamento valutativo ma deve a sua volta consistere in un fatto, in quanto

necessario che sia il fatto tipico che il fatto giustificante siano riconoscibili allo

stesso modo in base agli elementi descrittivi della norma di riferimento.

Il dato che elimina lantigiuridicit oggettiva quindi non deve consistere in una
valutazione, ma in un fatto, mentre nello stesso modo il dato che evidenzia

lantigiuridicit la non presenza di un fatto giustificante.

Se il giudizio di antigiuridicit pu avvenire solo dopo laccertamento oggettivo

dellinesistenza di fatti giustificanti non ha senso creare differenza tra


lantigiuridicit come giudizio isolato e il giudizio di tipicit in senso globale che

cio comprensivo sia dellaccertamento oggettivo che degli elementi di fatto che

devono esserci o devono essere assenti.


La pi recente riformulazione della teoria della bipartizione quindi sostituisce alla

coppia elemento soggettivo elemento oggettivo la coppia illecito oggettivo

elemento soggettivo.

La struttura dellillecito oggettivo composta da una somma algebrica di elementi


positivi ed elementi negativi. Gli elementi positivi devono esserci perch il fatto

sia tipico, quelli negativi devono essere assenti affinch il fatto sia illecito o

antigiuridico. Lillecito oggettivo quindi composto dalla presenza degli elementi

positivi e dallassenza di quelli negativi. Se infatti sono presenti elementi negativi


si esclude lantigiuridicit in quanto il fatto giustificante neutralizza il fatto tipico

e il fatto complesso che ne deriva lecito.

Ad esempio lomicidio commesso per legittima difesa non costituisce il delitto di

omicidio in quanto lomicidio come fatto illecito implica lassenza di un fatto

giustificante. In questo modo allinterno dellillecito oggettivo si individuano gli


elementi positivi del fatto (che sono quelli tradizionali del reato ossia condotta,

nesso causale ed evento come conseguenza della condotta) e gli elementi negativi

del fatto ossia quelli che devono mancare perch il fatto costituisca un illecito

oggettivo, ossia gli elementi che costituiscono una delle cause oggetive di
giustificazione.

Per quanto riguarda lelemento della colpevolezza occorre aggiungere che lart.

27 cost designa la responsabilit personale come presupposto per lapplicazione

della pena rieducativa. Secondo il codice penale persona responsabile la persona


capace di intendere e di volere e cio imputabile in quanto lincapace di intendere

e di volere considerato irresponsabile e deve essere assolto. Quindi solo

limputabile che con un comportamento libero e consapevole commette reato pu

essere ritenuto colpevole: egli pertanto pu essere rimproverato perch il suo


comportamento stato libero ed stato anche sbagliato in quanto in violazione di

una norma e la pena che gli verr inflitta avr lo scopo di rieducarlo ad usare

meglio la sua capacit di intendere e di volere. Il ragionamento ascrittivo che


spiega la responsabilit penale quindi si incentra nel concetto di colpevolezza che
la ragione dellinflizione della pena. La colpevolezza quindi concetto diverso
dal coefficiente psichico del reato. Infatti se per il reato commesso da persona

non imputabile il giudice deve pronunciare sentenza di assoluzione ci avviene

perch il non imputabile non pu essere colpevolizzato. Ci non toglie per che il

giudice debba accertare se egli effettivamente abbia commesso un reato,


accertamento che prevede la conformit del fatto concreto alla fattispecie astratta

sia sotto il profilo oggettivo e della antigiuridicit sia sotto il profilo soggettivo. Il

giudice deve quindi accertare se il reato sia doloso, accertando la volont di

ledere, o colposo, ossia che lesione sia prodotta da una condotta difettosa e cio
dalla colpa.

Laccertamento del coefficiente psichico del reato commesso dal non imputabile

cosa diversa dalla colpevolezza. Il reato commesso dal non imputabile il fatto

previsto dalla legge come reato e quindi deve essere completo di tutti gli elementi

presenti nella fattispecie per cui la presenza del dolo e della colpa solo un
riscontro descrittivo e non ascrittivo, che conferma solo che latteggiamento

psichico concreto stato quello previsto dalla norma. Questo accertamento non

per ascrittivo della responsabilit come avviene invece per limputabile dove alla

colpevolezza segue la responsabilit penale in quanto, come si detto, il giudice


deve pronunciare sentenza di assoluzione del non imputabile.

2. Il fatto di reato

A) Gli elementi positivi: condotta, evento, nesso causale


E abbastanza evidente che il fatto umano che la legge prevede come reato sia

ritenuto consistente generalmente in un comportamento tenuto da una persona.

Nel linguaggio giuridico tuttavia si preferisce luso del termine condotta rispetto

a quello di comportamento in quanto pi attinente ad indicare una unit


direzionale di atti (dal latino con-ducere guidare insieme).

La condotta tuttavia come elemento positivo del fatto di reato non pu essere

ridotta ad un puro dato naturalistico in quanto la legge pretende che la condotta


debba essere volontaria e cosciente e soprattutto tipica, cio corrispondente
allelemento descrittivo della norma che prevede il reato.
Il concetto di condotta pu essere specificato nei due elementi di azione, ossia

qualcosa che luomo materialmente fa, e di omissione, ossia qualcosa che luomo

non fa. Poich la condotta giuridicamente rilevante deve essere tipica anche le sue

specificazioni devono esserle: lazione rispetto ad una norma che vieta uno
specifico fare e lomissione rispetto ad una norma che obbliga ad uno specifico

fare.

Come specificazioni della condotta criminosa azioni ed omissioni costituiscono

lesteriorit del reato che in base al principio di materialit deve essere percepibile
in concreto. Il rispetto di tale principio assicurato anche nei reati di omissione:

infatti lomissione un non fare ed quindi percepibile a condizione che sia

identificato il contenuto dellobbligo di fare che risulta eluso perch nella realt il

fare previsto dalla norma non si verificato.

Possiamo nello stesso modo dire che anche il principio di determinatezza pu


essere rispettato nei reati di omissione a condizione che lobbligo giuridico di fare

sia concretizzabile nella richiesta di una azione determinata e di quella soltanto.

Possiamo quindi dire che azione ed omissione sono forme e specificazioni della

condotta criminosa, che entrambe possono essere considerate nella loro


effettivit, ma che tale requisito non esaurisce la loro essenza in quanto il

concetto giuridico di azione e quello di omissione, per essere rilevanti, hanno

bisogno dellattributo della tipicit e del sostegno della coscienza e volont

umana.
Per lart. 42, 1 comma c.p., la sola azione o la sola omissione possono essere

previste dalla legge come reato. Tuttavia lart. 40 c.p. stabilisce che lesistenza del

rato pu dipendere da un evento che conseguenza dellazione o dellomissione.

Lart. 40 c.p. sotto la rubrica rapporto di causalit sostiene che nessuno pu


essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se levento dannoso

o pericoloso, da cui dipende lesistenza del reato, non conseguenza della sua

azione o omissione.
Linterpretazione di questa disposizione richiede la precisazione di alcuni termini,
evento, azione, omissione.
Levento di cui tratta lart. 40 per essere collegato alla condotta da un rapporto di

causalit deve essere materialmente percepibile e quindi consistere in una

trasformazione della realt percepibile dai sensi umani. Tale trasformazione pu

costituire un evento dannoso (esempio morte di un uomo) o pericoloso


(adulterazione di sostanze in modo potenzialmente nocivo per la salute). Sulla

base di ci i reati con evento materiale (o naturalistico) si distinguono in reati di

danno e reati di pericolo.

Nellambito di questi ultimi si distinguono i reati di pericolo concreto dai reati di


pericolo astratto o presunto. I primi richiedono laccertamento di un effettivo

pericolo, mentre i secondi indicano come criminose alcune condotte pericolose in

se stesse e che pertanto devono essere evitate. Per i reati di pericolo astratto

quindi non necessario laccertamento in concreto del pericolo che pu

effettivamente non essere insorto senza che ci serva ad escludere il reato.


Lart. 40 descrive levento materiale come la conseguenza dellazione o

omissione, conseguenza dalla quale dipende lesistenza del reato. Non si pu

per considerare levento semplicemente come il risultato di una azione o

omissione ad essa legato da un rapporto causale in quanto occorre tenere conto


del fatto che la stessa legge penale a tipizzare levento, per cui non tutte le

conseguenze riportabili alla causalit della condotta umana possono costituire

levento, ma solo quella presa in considerazione dalla norma penale che incrimina

la produzione di quellevento. Conseguentemente lindagine sulla sussistenza del


rapporto di causalit materiale che rilevante per ricondurre levento alla

condotta di una agente solo successiva rispetto alla determinazione dellevento

tipico descritto dalla norma di legge.

Ci che quindi caratterizza come evento il risultato di una condotta loggettiva


corrispondenza alla descrizione dellevento contenuta nella norma incriminatrice

(evento dal quale dipende lesistenza del reato).

Allaspetto oggettivo dellillecito penale ossia al fatto costituente reato si


riferiscono anche i concetti di azione o omissione.
Nella prima ipotesi rientrano i reati di azione con evento materiale (detti anche

reati commissivi di evento). In questa categoria rientrano sia i reati dove lazione
descritta solo in funzione causale (fattispecie legali causalmente orientate o a

forma libera) sia i reati dove anche lazione descritta tipicamente (fattispecie
legali a forma vincolata). La differenza sta nel fatto che nelle prime tipica ogni

azione che sia in concreto causale e quindi produttiva dellevento descritta (es.

tipica ogni azione idonea a cagionare la morte); nelle seconde invece lazione deve

corrispondere alla descrizione contenuta nella norma incriminatrice. Solo lazione


tipica integra il reato sotto laspetto oggettivo mentre la produzione dellevento

con una azione non conforme al tipo non integra quel determinato reato (es. i

reati previsti dagli art. 427 e 431 sono integrati solo quando levento di pericolo

prodotto da azioni di deterioramento di dighe o macchinari o altri manufatti

specificamente indicati).
Nella seconda ipotesi rientrano i reati di omissione con evento materiale (detti

anche reati commissivi mediante omissione). Ad un primo esame pu sembrare

discutibile laccostamento operato dallart. 40 tra causalit dellazione e

dellomissione in quanto un non fare non pu essere causale come lazione, ma


non dobbiamo dimenticare, ad esempio, che la madre che ometta di allattare il

neonato ne causa con lomissione la morte. Dobbiamo quindi accettare che anche

un non fare possa essere causale di un evento materiale.

Lomissione dunque linadempimento dellobbligo giuridico di attivarsi gravante


su alcuni soggetti in situazioni determinate (es. nel rapporto genitori-figli),

obbligo che posto per evitare avveramento di situazioni di danno o pericolo, per

tale motivo si usa dire che il titolare dellobbligo giuridico di attivarsi costituito

come il garante dellimpedimento (e quindi del non avveramento) della situazione


di danno o pericolo.

La clausola di equivalenza contenuta nellart. 40 per cui le fattispecie causalmente

orientate possono essere realizzabili sia con condotte attive sia omissive, si basa
sulla ritenuta equivalenza tra cagionare e non impedire, quando il non
impedimento viola lobbligo giuridico di intervento. Tuttavia poich la situazione
di obbligo pu derivare anche da fonti extrapenali fa sorgere il dubbio che la

clausola di equivalenza fissata nellart. 40 sia sufficiente per eliminare il difetto di

determinatezza insito nella fattispecie commissiva mediante omissione rispetto

alla corrispondente condotta attiva.


Poich non esiste un obbligo generale di attivarsi, gravante su tutti, la questione

si restringe alle fattispecie causalmente orientate. Infatti si pu cagionare la morte

anche omettendo di intervenire in aiuto in violazione di un obbligo di assistenza.

Nelle fattispecie causalmente orientate (o a forma libera) la tipicit della condotta


si ricava dallefficienza causale nella determinazione dellevento tipico, per cui

ogni condotta tipica, sia se costituita da una azione sia da una omissione, e cio

nel mancato compimento dellazione dovuta da parte del titolare dellobbligo

giuridico di impedire levento.

Certamente per il concetto di omissione non pu diventare una entit come


invece lazione. Pertanto laccertamento del rapporto di causalit non pu

avvenire in concreto ma deve avvenire formulando lipotesi contraria rispetto a ci

che avvenuto: lomissione causale sempre che, sostituendo ad essa lazione

doverosa che nella realt non stata compiuta, ne seguirebbe limpedimento e


quindi la non verificazione dellevento concreto.

Lart. 40 stabilisce che la causalit deve essere accertata ma non indica in che

modo debba avvenire laccertamento. Tuttavia risaputo che il giudizio della

sussistenza del nesso causale tra lazione/omissione e levento concreto deve


avvenire seguendo i canoni di leggi scientifiche note o in mancanza di questo

ricorrendo a criteri statistici in base ai quali lesistenza del rapporto deve essere

accertato con probabilit prossima alla certezza alla luce delle conoscenze note e

delle esperienze pregresse.


Accertare la causalit significa dimostrare che lazione o omissione hanno

prodotto levento come loro conseguenza. La legge vigente per non richiede che

la causalit dellazione o omissione debba essere esclusiva. Lart. 41 c.p. infatti al


1 comma prevede lipotesi delle concause e quindi del concorso di cause
preesistenti, simultanee o sopravvenute, rispetto allazione o omissione negando
che tale concorso possa escludere lattribuzione dellevento anche se la concausa

consiste nel fatto illecito altrui.

Al 2 comma art. 41 anche contemplato lunico caso in cui la causalit

dellazione/omissione debba essere escluso e ci avviene quando le cause


sopravvenute siano da sole sufficienti a determinare levento. Tale ipotesi si

verifica quando lefficienza causale dellazione o omissione bloccata dal

sopravvenire di altre cause che producono levento per loro forza esclusiva in

maniera del tutto indipendente (es. il veleno somministrato da Tizio a Caio non
agiste in quanto Caio ucciso da un colpo di arma da fuoco sparato da

Sempronio).

Occorre anche osservare che in questo caso lesclusione della causalit sarebbe

gi dovuta allart. 40 in quanto levento non addebitabile alla condotta di Tizio.

Lart. 41 quindi non pu essere interpretato dandogli un significato che sarebbe


superfluo ed quindi ragionevole interpretarlo nel senso che esso offre una

mitigazione della rilevanza della derivazione causale limitandola per quanto

riguarda la sopravvenienza di cause da soli sufficienti a produrre levento. Un

esempio prestante quello di condotte che rappresentano una condizione


necessaria dellevento che per risulta prodotto esclusivamente dalla condizione

sopravvenuta (es Tizio, ferito mortalmente muore in un incidente dovuto alla

velocit eccessiva dellambulanza che lo trasportava - Tizio se non fosse ferito

non si troverebbe sullambulanza ma la morte non dipesa dalla ferita).


Il regime del concorso di cause disposto dallart. 41 starebbe a dimostrare che nel

nostro codice il problema della causalit risolto secondo la teoria condizionale o

dellequivalenza tra condizione e causa. Secondo tale teoria causa quella


condizione senza la quale levento non si sarebbe verificato (conditio sine qua
non) mentre non causa quella condizione senza la quale levento si sarebbe

verificato ugualmente (conditio sine qua idem).

In alternativa alla teoria dellequivalenza stata elaborata la teoria


delladeguatezza causale. Secondo tale teoria poich la soluzione del problema
causale avviene in termini di probabilit (secondo quello che avviene nella
maggior parte dei casi per cui si pu parlare di conseguenza normale quando si

verifica nella maggior parte dei casi noti) la valutazione della probabilit di

verificazione dellevento concreto andrebbe anticipata al momento della

realizzazione della condotta. In altre parole occorre valutare ex ante e cio al


momento in cui si compie lazione o lomissione la probabilit di verificazione

dellevento e quindi accertare quale sia la conseguenza normale di quel tipo di

azione o omissione. Di conseguenza sarebbe improponibile un giudizio sulla

sussistenza della causalit tra lazione/omissione e levento materiale quando ex


ante appare solo possibile ma non probabile che levento si realizzi come

conseguenza della condotta. Ne segue che non sarebbe addebitabile

allazione/omissione levento che si verificato contro il calcolo delle probabilit

e che quindi non la conseguenza normale della condotta ma conseguenza

anormale e non prevedibile al momento della condotta. Lapplicazione della teoria


pu per dar luogo ad incertezze. Ad. Es. nel caso in cui Tizio volendo uccidere

Caio gli somministra una dose di veleno che normalmente non avrebbe effetto

letale su una persona sana ma produce la morte di Tizio in quanto il suo

organismo al momento debilitato. In questo caso applicando la teoria Tizio non


dovrebbe rispondere di omicidio contro ogni evidenza.

Secondo una terza teoria, detta della causalit umana esclusiva, la causalit deve

essere umana e quindi levento pu dirsi prodotto dalla condotta umana solo

quando era nella possibilit delluomo produrlo o impedirlo consapevolmente.


Non pu quindi essere attribuito alla condotta umana levento che si produce per

il concorso di fattori eccezionali, imprevedibili o non dominabili. Anche tale

teoria fonte di incertezze quando pretende di escludere la causalit umana

concorrente con fattori eccezionali precedenti o simultanei alla condotta in quanto


tale pretesa contrastante con quanto previsto dallart. 41 c.p..

Secondo unaltra teoria, elaborata dalla dottrina tedesca e detta dellimputazione

oggettiva (anchessa concepita per restringere la rilevanza della causalit


materiale) levento potrebbe essere addebitato alla condotta umana solo quando
la condotta stessa pu aumentare il rischio della verificazione dellevento.
Lapplicazione di tale teoria incontra lostacolo dellart. 41 c.p., che, da un lato,

non esclude la causalit della condotta in presenza di altre concause e dallaltro

non la esclude neppure quando le concause siano state da sole sufficienti a

determinare levento se si tratta di concause preesistenti o simultanee alla


condotta dellagente.

Occorre ricordare che le disposizioni degli artt. 40 e 41 c.p. si riferiscono ai soli

reati materiali, e cio a quella categoria di reati costituiti sul piano oggettivo da

una azione/omissione e da un evento materialmente percepibile che sul piano


causale conseguenza dellazione o omissione.

Dallinterpretazione di questi articoli emerge una prima nozione di fatto di reato

che sul piano oggettivo costituito dai seguenti elementi: la condotta, levento e

il rapporto di causalit materiale.

Lo stesso art. 41 per afferma che il fatto di reato dal punto di vista oggettivo pu
ridursi anche alla sola condotta in quanto dispone che quando levento

determinato da cause sopravvenute (da sole sufficienti a produrlo) escluso il

rapporto di causalit, ma se lazione/omissione precedentemente commessa

costituisce di per s un reato si applica la pena per esso stabilita. E quindi


possibile che il fatto di reato consista solo nella condotta: si tratta della categoria

di reati che mancano di evento in senso materiale e per i quali non si pone il

problema della causalit, dei cosiddetti reati formali o di pura condotta (di cui vi

sono parecchi esempi come i reati omissivi puri, buona parte delle
contravvenzioni, ma anche i reati descritti ad es. dagli artt. 260, 266, 385, 416,

564.. del c.p.).

B) Gli elementi negativi: i fatti scriminanti


Come abbiamo detto nel concetto pi ampio di fatto di reato confluiscono anche

le scriminanti o cause di giustificazione (o secondo la terminologia usata nel

nostro codice, le circostanze che escludono la pena). Esse sono costituite da


alcune situazioni descritte nel codice agli artt. 50-54 c.p.: consenso dellavente
diritto (art.50); esercizio di un diritto (art.51); adempimento di un dovere (art.51);
legittima difesa (art.52); uso legittimo delle armi (art.53); stato di necessit

(art.54). Secondo tali disposizioni il soggetto che compie un fatto preveduto dalla

legge come reato, in presenza dei fatti da esse descritte non punibile.

Apparentemente si crea una bivalenza del fatto concreto che da un lato appare
illecito perch corrispondente al fatto descritto dalla norma incriminatrice,

dallaltro invece non lo in quanto corrispondente ad una causa di

giustificazione. In realt per occorre osservare che da un punto di vista

normativo un fatto complesso di quel tipo (es. omicidio per legittima difesa) un
fatto lecito. A tale fatto applicabile soltanto la norma permissiva, quella cio che

comprende la causa di giustificazione, in quanto la caratteristica di tali norme

appunto quella di escludere lapplicazione della norma incriminatrice e quindi nel

negare che il fatto complesso sia previsto come reato e quindi oggettivamente

illecito. In questo caso il fatto di reato sin dallorigine lecito e quindi le cause di
giustificazione non possono essere intese come cause estintive del reato (che si

hanno quando un fatto che costituisce reato cessa di essere considerato tale per

una causa sopravvenuta), esse possono al limite essere considerate come cause

impeditive, ma non nel senso che si tratti di cause esterne al reato che
impediscono la produzione della conseguenza giuridica (ossia la punibilit), ma

nel senso che impediscono che il fatto sia valutato come illecito visto che la loro

presenza impedisce lapplicabilit di una norma incriminatrice.

Le cause di giustificazione sono elementi che devono mancare perch il fatto


possa costituire reato e si possono definire elementi negati del fatto. La

costruzione del fatto di reato quindi composta da elementi positivi, che devono

esserci perch il fatto costituisca reato, e da elementi negativi, che invece devono

mancare; tale costruzione amplia la precedente costruzione di fatto di reato in


senso stretto che comprende invece i soli elementi positivi (condotta, evento e

rapporto causale tra essi). Tale costruzione allargata costituisce il fatto di reato in

senso ampio che designa un illecito oggettivo.


Le scriminanti appartengono ovviamente allelemento oggettivo del reato e pi

precisamente costituiscono cause che escludono lelemento oggettivo del reato e

pi precisamente cause oggettive di esclusione del reato.

La valutazione del reato avviene quindi in base ad un duplice riscontro di elementi


descrittivi: fatto illecito quello che descrive la stessa realt prevista dalla norma

incriminatrice e non descrive la realt prevista dalla norma permissiva, mentre

viceversa lecito il fatto che, nonostante descriva la realt prevista dalla norma

incriminatrice, descrive anche la realt prevista dalla norma permissiva (es.


uccisione di un uomo per legittima difesa).

Pertanto la valutazione di liceit esprime un giudizio di conformit del fatto

concreto alla descrizione del fatto contenuto nella norma permissiva come la

valutazione di tipicit invece esprime un giudizio di conformit del fatto concreto

alla descrizione del fatto contenuta nella norma incriminatrice. La logica alla base
delle norme permissive quella che, nelle circostanze da esse descritte, il

soggetto agisca nellesercizio di un diritto o nelladempimento di un dovere.

Infatti le scriminanti producono effetti anche in sede non penale in quanto

escludono che il danno prodotto sia risarcibile: il principio vale anche per lo stato
di necessit che comunque a differenza degli altri prevede il diritto ad una

indennit (e quindi non ad un vero e proprio risarcimento) a favore del

danneggiato in una misura rimessa allequo apprezzamento del giudice.

La ragione per cui un fatto oggetto di divieto penale diviene lecito perch unaltra
norma lo prevede sta nella mancanza di danno sociale e quindi nella prevalenza

accordata dallordinamento allinteresse di cui portatore il soggetto che esercita

un diritto o adempie ad un dovere giuridico rispetto allinteresse leso dal fatto che

il medesimo soggetto compie. Tuttavia esiste sempre un criterio di bilanciamento


degli interessi che serve a garantire il rispetto dei limiti di valenza delle cause di

giustificazione e a garantire la giusta proporzione tra gli interessi contrapposti.

Le circostanze scriminanti rilevano oggettivamente e soggettivamente:


Oggettivamente perch esse escludono il reato anche se il soggetto non le
conosceva e le riteneva inesistenti, soggettivamente perch se lagente ritiene per
errore che esistano circostanze scriminanti (che invece non esistono) esse sono

valutate a suo favore (art. 59 c.p.). Naturalmente non deve trattarsi di errore di

diritto ma di errore di fatto. Se infatti il soggetto ritiene che esista una norma

permissiva che invece non esiste questo errore un errore di diritto e quindi non
gli giova a meno che non si tratti di errore inevitabile sulla legge penale. Se invece

il soggetto ritiene erroneamente di trovarsi in uno stato di legittima difesa, questo

un errore di fatto, circostanza scriminante putativa, che viene valutata a suo

favore come se esistesse effettivamente.


Lerrore di fatto deve essere per scusabile e quindi incolpevole. Se invece non

scusabile in quanto il soggetto non ha per sua colpa valutato correttamente la

situazione la punibilit non esclusa quando il fatto previsto dalla legge come

delitto colposo (art. 59, 4 comma c.p.).

Una particolare ipotesi di errore di fatto costituita dalleccesso (art. 55 c.p.).


Mentre lerrore inescusabile sulla scriminante (previsto dallart. 59) investe lintera

circostanza scriminante, lerrore inescusabile che rileva come eccesso non investe

la scriminante stessa (che in questa ipotesi esiste davvero) ma viola i suoi limiti di

valenza determinando appunto leccesso colposo della causa di giustificazione.


Il principio in base al quale per le scriminanti il putativo corrisponde al reale

comporta che la scriminante supposta per errore di fatto scusabile rilevi per la

legge come esercizio reale di una facolt legittima o alladempimento di un

dovere. In base allo stesso principio accanto alleccesso colposo della scriminante
esistente deve essere contemplato anche leccesso colposo della scriminante

ritenuta esistente. In effetti per la ricostruzione delleccesso come supposizione

erronea parziale di una scriminante non copre tutti i casi a cui riferibile lart. 55.

Pensiamo ad esempio al soggetto che ritiene per errore scusabile di eseguire un


ordine legittimo di arresto, superi la normale resistenza opposta dalla persona in

modo cos violento da provocarne la morte. Questa ipotesi non pu essere

riportata allart. 59, 4 comma in quanto lerronea previsione in questo caso


incolpevole. Il collegamento esiste invece allart. 55. Il soggetto infatti ritiene di
agire per eseguire un ordine legittimo ma il fatto che agisca con violenza
eccessiva non dipende da un errore di valutazione dei limiti ma da un eccesso

colpevole delluso della violenza che comporta una incriminazione per colpa ai

sensi dellart. 55. Non ce infatti differenza con lipotesi in cui il soggetto,

procedendo ad un arresto legittimo cagioni a causa della violenza eccessiva la


morte della persona arrestata.

a) Il consenso dellavente diritto (art. 50 c.p.)

Secondo lart. 50 c.p. non punibile chi lede o mette in pericolo un diritto con il
consenso della persona che pu validamente disporne.

Il consenso deve essere considerato come un atto giuridico e quindi come un atto

di volont avente effetti giuridici; effetto del consenso non il trasferimento del

diritto disponibile ad un altro soggetto ma semplicemente la rinuncia ad

esercitare il diritto o al diritto stesso (atto giuridico abdicativo). Solo in alcuni casi
particolari si potr ravvisare nel consenso un negozio giuridico.

Rinunciare al diritto vuol dire rinunciare anche alla tutela apprestata dalla legge a

quel diritto e quindi anche alla tutela penale. Lo Stato deve fare propria questa

scelta in quanto se il diritto disponibile rientra nella sfera della autonomia


privata e quindi lo Stato non pu intervenirvi se il privato, titolare del diritto, non

vi ha interesse.

Il consenso valido ed efficace quando latto di volont libero e quindi non

richiesta la capacit di agire ma solo la capacit naturale di autodeterminarsi. Pu


essere richiesta la capacit di agire solo quando il consenso riguardi un diritto

patrimoniale, per disporre del quale la legge civile richiede la maggiore et. Come

atto di volont libera il consenso revocabile fino al momento della lesione del

diritto. Il consenso prestato dopo la lesione invece non esclude lilliceit del fatto
in quanto il reato stato in questo caso gi commesso.

La manifestazione di volont pu essere espressa o tacita ma in questo secondo

caso deve essere costituita da un comportamento inequivocabile (es. Tizio getta


nella spazzatura un oggetto del quale Caio pu impossessarsi). Deve essere
quindi limitata la rilevanza del cosiddetto consenso presunto ai cosiddetti atti di
utile gestione (es. Tizio danneggia un tappeto per spegnere un incendio scoppiato

a casa di Caio).

Come le altre scriminanti il consenso, anche se ignorato, rileva oggettivamente ai

sensi dellart. 59, 1 comma e rileva soggettivamente ai sensi dellart. 59, 4


comma il consenso putativo per errore di fatto (es. sul comportamento che

ritenuto manifestazione di consenso tacito).

Accanto ai requisiti di validit la legge richiede anche il requisito della

disponibilit del diritto. Sono disponibili i diritti patrimoniali, i diritti


personalissimi (con esclusione della vita ai sensi dellart. 579 c.p., che punisce

lomicidio del consenziente, dellintegrit fisica ai sensi dellart. 5 c.c., che vieta

gli atti di disposizione irreversibile sul proprio corpo e della libert personale in

assoluto ai sensi dellart. 600 c.p., che vieta la riduzione in schiavit). Sono

indisponibili anche i diritti superindividuali che sono oggetto di tutela da parte di


norme penali che incriminano ad es. i reati contro lincolumit o la moralit

pubblica.

Un problema importante riguarda la disciplina da applicare quando pur esistendo

il consenso esso venga ritenuto per errore privo di limiti invece esistenti per cui
chi agisce ritiene per errore di agire nei limiti del consenso mentre la sua azione

incide invece in un ambito non coperto dal consenso.

Al riguardo lart. 55 c.p. stabilisce che sussiste leccesso colposo quando nel

commettere un fatto preveduto dagli artt. 51, 52, 53 e 54 si eccedano


colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dallordine dellautorit o imposti dalla

necessit. In tali casi si applicano le disposizioni previste per i delitti colposi se il

fatto previsto dalla legge come delitto colposo.

Lart. 50 non compreso nel rinvio disposto dallart. 55. La tesi pi condivisibile,
a questo proposito, quella che sostiene che nel caso del consenso lerrore sui

limiti debba convertirsi in errore sullesistenza del consenso stesso in quanto al di

l del limite consentito si deve ritenere che il consenso manchi del tutto. Se si
condivide questa tesi quindi riguardo il consenso possibile applicare in caso di
errore solo la disciplina prevista dallart. 59, 4comma, per cui il consenso
putativo per errore di fatto comprenderebbe anche lipotesi della valutazione

erronea dei limiti del consenso e ne deriverebbe identica disciplina quando

lerrore dipendesse da colpa. La validit di questa tesi provata anche dal fatto

che la disciplina fissata dallart. 55 identica a quella disposta dallart. 59: in


entrambi i casi ne deriverebbe la responsabilit a titolo di colpa qualora il fatto

commesso fosse previsto dalla legge come delitto colposo (e tale disciplina non si

applica alle contravvenzioni).

Lorientamento dottrinario pi diffuso tuttavia invece favorevole allapplicazione


analogica della disciplina dellart. 55 sia al consenso sia alle altre scriminanti

previste dalle leggi speciali. Secondo tale orientamento lapplicazione analogica

sarebbe possibile in quanto lart. 55 sarebbe espressione di principi generali in

tema di errore e colpa e inoltre si tratterebbe di analogia in bonam partem in

quanto estenderebbe anche ai casi non previsti la disciplina prevista dallart. 55,
che considera colposo un evento che in realt voluto dallagente.

A tale orientamento dobbiamo ribattere che lestensione analogica ai casi non

previsti va a violare il principio di legalit qualora si voglia riempire una lacuna

dellordinamento disapplicando una norma incriminatrice che espressamente


prevede quel fatto (che verrebbe scriminato per analogia) come reato. Non si

giunge invece alla disapplicazione della norma incriminatrice secondo la teoria da

noi proposta che, data lesclusione dellart. 50 dallelenco previsto dallart. 55

promuove lapplicazione dellart. 59. Ci non significa che lart. 59 sia


ridimensionato da errore sullesistenza ad errore sui limiti ma solo che, nel caso

del consenso, lerrore sui limiti deve corrispondere allerrore sullesistenza del

consenso stesso.

Il punto debole della teoria da noi proposta tuttavia sta nel fatto che essa
restringe la rilevanza dellerrore al solo punto di vista soggettivo e quindi

allipotesi dellerrore di fatto sulla rappresentazione dei limiti di una scriminante.

In questa prospettiva soggettiva verrebbe esclusa dallambito delleccesso colposo


lipotesi oggettiva dellerrore-inabilit che si ha quando chi agisce si rappresenta
correttamente i limiti del consenso ma il suo comportamento risulta eccessivo per
errore di esecuzione. Ad es. chi durante un rapporto sessuale stringe un laccio al

collo del partner con il suo consenso ma lo fa in maniera maldestra in modo tale

da provocarne la morte non commette errore sui limiti del consenso (art. 55) e

neppure sullesistenza del consenso stesso (art. 59). In questo caso quindi non
sono applicabili n lart. 55, n lart. 59 ma lipotesi corrisponde alla previsione

dellart. 589 c.p. (omicidio colposo) in quanto il fatto costituito da una condotta

viziata da colpa (imprudenza imperizia) che determina la morte di una persona.

Pertanto il fatto eccessivo rispetto ai limiti di una facolt legittimamente


esercitabile se prodotto dallinabilit di chi agisce pu essere imputato a titolo

di colpa qualora il fatto eccessivo sia previsto dalla legge come delitto colposo.

Importante la funzione del consenso nellambito del trattamento medico-

chirurgico. Il problema nei confronti del trattamento medico-chirurgico non

quello della sua liceit in quanto tale, ma quello di individuare quando e per
quali motivi il trattamento a scopi terapeutici diviene illecito. La colpa del sanitario

non determina lilliceit dellattivit, ma giustifica soltanto che lattivit in s

lecita, e cio il trattamento terapeutico, non stato svolto in ossequio alle regole

scientifiche e deontologiche della professione medica.


Si tratta di un ambito problematico in quanto il bene individuale della vita e quello

dellintegrit fisica sono diritti non disponibili e quindi non possono formare

oggetto di consenso rilevante ai sensi dellart. 50. Inoltre se il consenso un atto

abdicativo che denota una rinuncia alla tutela paradossale sostenere che il
paziente con il consenso rinunci al diritto alla salute in quanto quando si rivolge

al medico ha un reale interesse a mantenere o recuperare la salute.

Lambito di rilevanza del consenso come scriminante quindi molto ridotto in

materia di trattamento medicochirurgico anche perch si pu dubitare


dellesistenza di un consenso veramente libero visto che tra medico e paziente

non vi un rapporto paritetico, soprattutto allinterno di una struttura

ospedaliera, e quindi spesso si insinua il sospetto che il consenso sia indotto.


Per questi motivi parte della dottrina ritiene che il trattamento medico-chirurgico
a fini terapeutici costituisca esercizio di una attivit legittima o nei casi di
prestazioni obbligatorie per legge adempimento di un dovere e quindi in

entrambe le ipotesi la liceit deriverebbe non dallart. 50 c.p. ma dallart. 51 c.p..

Altra parte della dottrina ha per rilevato che in questo modo si correrebbe il

rischio di autorizzare iniziative autonome del medico anche quando sarebbe


richiesto il consenso e quindi ha proposto il riferimento allo stato di necessit

configurabile ai sensi dellart. 54 c.p..

Inoltre parte della dottrina ha affrontato anche il problema del c.d. consenso

informato del paziente allinterno del quale si possono ravvisare due diritti del
paziente: luno, cui corrisponde il dovere del sanitario di esprimere la situazione

patologica in modo comprensibile ed aderente ai fatti, chiarendo i rischi e i limiti

dellintervento terapeutico; laltro che si ricollega al riconoscimento costituzionale

della salute come fondamentale diritto individuale (art. 32, 1 comma Cost.).

La difficolt di individuare una specifica norma permissiva tra quelle codificate ha


condotto alla formulazione di unaltra teoria che aggiunge alle ipotesi previste

dagli artt. 50-54 le cosiddette cause di giustificazione non codificate che

sarebbero assimilate alle prime grazie alla applicazione analogica in bonam

partem. Vengono ravvisate ipotesi di cause di giustificazione non codificate nei


seguenti casi: attivit medico chirurgica, attivit sportiva violenta, informazioni

commerciali oggettivamente lesive della reputazione.

Tale teoria non convincente perch come abbiamo detto discutibile

loperazione che crei norme permissive inesistenti disapplicando al tempo stesso


norme incriminatrici vigenti. E molto meno discutibile invece individuare di volta

in volta quale tra le cause di giustificazione codificate possa essere concretamente

applicata nelle situazioni che si presentino nellambito dellattivit medico

chirurgica, degli sports violenti o delle informazioni commerciali lesive della


reputazione professionale senza pretendere di far rientrare tutte queste materie in

una sola scriminante codificata o di creare in via interpretativa scriminanti non

previste dalla legge.


Per quanto riguarda il consenso esso potrebbe rilevare nel caso della
sperimentazione clinico-farmaceutica nei quali il consenziente mette liberamente
a rischio la propria salute (ma non la vita o lintegrit fisica) e i casi della chirurgia

estetica o ricostruttiva (che non comporti irreversibili lesioni allintegrit fisica).

Nei casi diversi si potr applicare sempre la norma sul consenso se non si tratta di

fattispecie cui meglio pu adattarsi lo stato di necessit o ladempimento di un


dovere.

Per quanto riguarda la liceit degli sports violenti pu ravvisarsi la rilevanza del

consenso per il fatto che volontariamente chi vi partecipa mette a repentaglio la

propria incolumit fisica. Il consenso in concreto si assume come condizionato al


rispetto delle regole del gioco da parte dellavversario.

Anche per le informazioni commerciali ci si potrebbe riferire a pi di una causa di

liceit. Ad esempio per le informazioni commerciali veritiere ma lesive dellaltrui

reputazione e quindi illecite ai sensi dellart. 595 c.p. (diffamazione) la rilevanza

della consuetudine commerciale non pu essere accolta in quanto in materia


penale la consuetudine pu essere rilevante solo quando secundum legem e non

quando la contrasta, (pertanto sarebbe contro legem una consuetudine dalla

quale si volesse dimostrare linapplicabilit dellart. 595). Pu invece essere

accolta lipotesi del consenso tacito dellavente diritto, in quanto chi svolge
attivit commerciali accetta le relative regole, anche non giuridiche, in uso e

lesercizio di una attivit legittima quale il diritto alla libert di iniziativa

economica nei termini e nei limiti di cui allart. 41 Cost..

b) Lesercizio di un diritto (art. 51 c.p.)

Lart. 51 c.p. stabilisce che lesercizio di un diritto esclude la punibilit allo

stesso modo che ladempimento di un dovere imposto da una norma giuridica.

Entrambe le ipotesi previste dalle due scriminanti hanno il loro fondamento nel
fatto che ci che lordinamento giuridico autorizza o impone per un verso non

pu dallo stesso ordinamento giuridico essere punito per un altro verso. Le due

scriminanti quindi rispondono ad una esigenza di coerenza dellordinamento.


Poich lart. 51 parla in senso lato di esercizio di un diritto la dottrina prevalente
ritiene che la fonte di tale diritto possa essere non solo la legge dello Stato, ma
anche un regolamento, una legge regionale o un atto amministrativo. Pertanto

solo necessario che il diritto che viene esercitato, qualunque sia la sua fonte, sia

un diritto riconosciuto dallordinamento giuridico dello Stato. Non invece

rilevante lesercizio di un diritto riconosciuto solo dallordinamento giuridico di


uno Stato estero se il fatto previsto come reato si verifica in Italia, mentre se il

fatto compiuto in uno Stato che riconosce il diritto in questione esso sar lecito

anche per la legge italiana.

Un esempio tradizionale di esercizio di un diritto costituito dal cosiddetto jus


corrigendi, in forza del quale sarebbe giustificata la moderata violenza fisica
esercitata sui minori o su persone sottoposte allaltrui autorit ai fini di correzione

o educazione. Titolari di tale diritto sarebbero quindi i genitori nei confronti dei

figli minori o i maestri nei confronti degli allievi apprendisti. Attualmente per la

valutazione pi diffusa in termini negativi in quanto si ritiene ingiustificata


limpunit per i delitti di percosse o violenza privata solo perch il soggetto

stato mosso da finalit correttive o disciplinari.

Un altro esempio costituito dal diritto di cronaca esercitabile dal giornalista e

riconoscibile a patto che la notizia pubblicata sia vera. Il riconoscimento di tale


diritto non trova per completamente riscontro nella prassi: si pu pensare da un

lato alle ipotesi di divulgazione di segreti di Stato, dallaltra allesigenza di

affiancare al limite espresso del buon costume (art. 21 Cost.) altri limiti taciti quali

linteresse pubblico alla notizia e quelli tendenti a contenere nellambito


strettamente necessario per linformazione collettiva notizie pregiudizievoli per le

persone coinvolte.

Altri esempi li troviamo nei cosiddetti offendicula, ossia lapprestamento di mezzi

potenzialmente lesivi dellaltrui incolumit a tutela della propria propriet (es.


pezzi taglienti di vetro sui muri di confine o nel taglio delle radici dellalbero altrui

che si addentrino nel proprio terreno). Ovviamente condizione necessaria per la

sussistenza della scriminante che la facolt sia legittimamente esercitata nei


limiti previsti: non costituisce quindi esercizio del diritto ed quindi punibile
lesercizio arbitrario delle proprie ragioni. Infatti la violenza sulle cose o sulle
persone illecita in quanto il soggetto vi ha fatto ricorso invece di ricorrere al

giudice per esercitare il proprio diritto.

c) Ladempimento di un dovere (art. 51 c.p.)


Riguardo al fondamento della scriminante delladempimento del dovere la ratio

la medesima dellesercizio di un diritto. Identica deve essere anche la conclusione

sul punto che, in forza della riserva di legge in materia penale, la norma giuridica

dalla quale sorge il dovere sia una legge dello Stato.


Ladempimento di un dovere imposto da una norma giuridica (art. 51 c.p.)

espressione come si detto dellesigenza di coerenza ed unit dellordinamento

giuridico che non pu vietare sotto la minaccia di una pena la realizzazione di un

fatto e al tempo stesso imporne la realizzazione. Le norme giuridiche che

impongono un dovere scriminante possono derivare dalla legge, da atti aventi


forza di legge e da regolamenti (es. arresto legale, perquisizione legale dellaltrui

abitazione) ma un dovere il cui adempimento rende lecita la realizzazione di fatti

penalmente rilevanti pu anche derivare oltre che da una norma anche da un

ordine legittimo della pubblica autorit. Il quale deve essere legittimo


formalmente ossia deve rispettare i seguenti requisiti: a) competenza dellorgano

che lo ha emanato; b) competenza del destinatario ad eseguire lordine; c) rispetto

delle forme previste eventualmente per la validit dellordine. Lordine deve

inoltre essere legittimo sostanzialmente ossia devono esistere i presupposti fissati


dallordinamento per la sua emanazione.

Se lordine legittimo esso scrimina il fatto di chi obbedisce per ladempimento di

un dovere. Lordine per pu essere anche illegittimo e in questa ipotesi quindi

non costituisce esercizio di una facolt legittima e quindi se un fatto costituente


reato compiuto per ordine dellautorit del reato risponde sempre il pubblico

ufficiale che ha dato lordine. Inoltre poich lordine illegittimo non deve essere

eseguito, colui che obbedendo commette reato ne risponde in concorso con il


pubblico ufficiale che ha dato lordine.
Lart. 51 prevede per lesclusione della punibilit qualora chi obbedisce

allordine illegittimo lo fa credendo di adempiere ad un dovere per un errore di

fatto sulla legittimit dellordine. Se per lerrore sulla legittimit dellordine

inescusabile, perch determinato da colpa, e il fatto previsto dalla legge come


delitto colposo (o si tratta di contravvenzione che di regola sempre punibile a

titolo di colpa) sussiste la punibilit a titolo di colpa di colui che ha eseguito

lordine.

Lart. 51 prevede inoltre la non punibilit di chi esegue lordine illegittimo


quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimit dellordine. Si

tratta di una delle ipotesi di traslazione della responsabilit dallautore materiale

allautore mediato e quindi in questo caso allufficiale che ha dato lordine

illegittimo, se chi esegue lordine tenuto allobbedienza anche se convinto

della illegittimit dellordine stesso. Tale ipotesi tuttavia esula lambito della
scriminante delladempimento di un dovere imposto da un ordine legittimo. Infatti

nel caso specifico si pu ravvisare una causa di esenzione da pena fondata sul

fatto che il subordinato, vincolato da un ordine insindacabile, non pu in effetti

tenere un comportamento diverso.


Una variante dellordine illegittimo costituita dallordine manifestamente

criminoso. A tale proposito la legge stabilisce che il militare cui viene impartito un

ordine manifestamente rivolto contro le istituzioni dello Stato o la cui esecuzione

costituisce manifestamente reato ha il dovere di non eseguire lordine e di


informarne i superiori. Tale regola deve a maggior ragione applicarsi anche ai

subordinati in un rapporto di diritto pubblico che non tenuto ai doveri di

disciplina tipici dei corpi militari.

Una ipotesi particolare di rilevanza dellart. 51 c.p. si ha a proposito dellattivit


del cosiddetto agente provocatore. Con tale denominazione si identifica lagente

di polizia giudiziaria che provoca la commissione di un reato allo scopo di

acquisirne la prova e catturarne i colpevoli. Lagente, pur partecipando al reato al


quale ha provocato i colpevoli, punibile solo se senza la provocazione il reato
non sarebbe stato commesso. La provocazione invece lecita quando il provocato
comunque gi determinato a commettere il reato. Tale ipotesi si applica nel caso

di acquisto simulato di droga, di acquisto di armi o di riciclaggio o impiego illecito

di denaro.

d) La difesa legittima (art. 52 c.p.)

Secondo lart. 52 c.p. non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato

costretto dalla necessit di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo

attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata alloffesa.
La legittima difesa ha quindi il suo fondamento nellautotutela, nel caso in cui la

tutela apprestata al diritto dallo Stato risulterebbe tardiva rispetto alloffesa che

sta per realizzarsi. La legittimazione alla difesa rappresenta quindi laffermazione

della prevalenza del diritto dellaggredito su quello, che risulter leso,

dallaggressore.
Laggressione che legittima la difesa deve essere rivolta contro un diritto

individuale, personale o patrimoniale. Loffesa deve essere ingiusta e quindi non

deve consistere nellesercizio di una facolt legittima o nelladempimento di un

dovere. E indifferente che laggressore sia o meno capace di intendere o di volere


purch loffesa sia ingiusta e la difesa rientri nei limiti della necessit.

Quando la legge afferma costretto dalla necessit ci non significa non poter

non fare ci che si fatto, ma solo che per difendere il diritto proprio o altrui la

reazione non pu essere che a sua volta lesiva. La difesa non invece necessaria
quando sia possibile un commodus discessus, ossia quando la persona minacciata

nei propri diritti possa sottrarsi al pericolo senza esporre a rischio la sua integrit

fisica (es. tramite la fuga).

Loffesa non deve essere stata consumata perch altrimenti si tratterebbe di una
ritorsione o di una vendetta, entrambe non ammesse. La difesa non pu essere

neanche anticipata rispetto al manifestarsi del pericolo in quanto la legittima

difesa solo quella rivolta contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta.
Lart. 52 richiede anche che la difesa sia proporzionata alloffesa.
In questo modo lart. 52 impone una valutazione comparativa tra il bene

dellaggredito esposto al pericolo e il bene dellaggressore sacrificato dallazione

difensiva. Ci che si richiede tuttavia non la prevalenza del bene difeso rispetto

a quello sacrificato, n lequivalenza dei due beni: laggredito pu ledere un bene


anche di rango superiore purch il divario di valore tra i due beni non sia

eccessivo, (es. la donna che sta per subire uno stupro pu difendere la propria

libert sessuale anche a costo di uccidere laggressore in quanto la libert

sessuale bene di rango inferiore ma non eccessivamente inferiore rispetto alla


vita; colui che sta per subire un furto non pu impedirlo uccidendo il ladro perch

il divario di valore tra il bene patrimonio e il bene vita cos rilevante da rendere

sproporzionata la difesa del primo bene a sacrificio del secondo).

La legge 59/2006 ha introdotto nellart. 52 due nuovi commi: comma 2 Nei casi

in cui qualcuno si introduca (e si trattenga eventualmente contro lespressa


volont di chi ha il diritto di escluderlo) nellabitazione altrui o in altro luogo di

privata dimora o nelle appartenenze di esse, contro la volont espressa o tacita di

chi al diritto di escluderlo, o si introduce clandestinamente o con linganno,

sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma se qualcuno


legittimamente presente in uno dei luoghi indicati usa unarma legittimamente

detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere la propria o altrui incolumit o

i beni propri o altrui quando non vi desistenza (volontaria intenzione dellattivit

criminosa da parte del reo) e vi pericolo di aggressione. Comma 3 la


disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia

avvenuto allinterno di ogni altro luogo ove venga esercitata una attivit

commerciale, professionale o imprenditoriale. Lelemento di novit consiste

nellintroduzione di una presunzione in virt della quale la reazione dellaggredito


si considera sempre e comunque proporzionata alloffesa minacciata sempre che

il fatto avvenga nel domicilio dellaggredito o nel suo luogo di lavoro. Ci

ovviamente sottrae al giudice la valutazione della proporzione tra offesa e difesa


riducendo tempi e modalit di accertamento dei fatti. La presenza nel domicilio
viene considerata legittima non solo nel caso del titolare del domicilio stesso, ma
anche per chiunque vi si trovi per effetto della volont espressa o tacita del

titolare stesso. La detenzione dellarma legittima per il titolare del domicilio se

la stessa stata regolarmente denunciata, nel caso di persona che ha domicilio

altrove se la stessa in possesso di porto darmi. La legittimit della detenzione


esclusa nel caso di arma clandestina, e cio contraffatta, alterata o priva di segni

di identificazione o quando si tratti di arma da guerra. Inoltre occorre anche

sottolineare che lespressione al fine di difendere deve essere interpretata

oggettivamente con esclusione quindi del caso in cui il soggetto si rappresenti


una necessit di difesa che invece oggettivamente non esiste. Infatti la legittima

difesa opera solo oggettivamente e quindi quando effettivamente sussiste. La

rappresentazione della necessit di difesa soggettiva e non reale prevista come

legittima difesa putativa che conduce alla non imputabilit non ai sensi dellart.

52 ma dellart. 59 che prevede tra le altre lipotesi di legittima difesa putativa,


quella cio che ci si rappresenta per errore.

Le innovazioni introdotte sono state criticate sotto il profilo che esse

invoglierebbero i cittadini a fra ricorso sempre pi spesso alla difesa armata

provocando un ritorno al far west. La critica che dobbiamo invece opporre


diversa. Tali innovazioni infatti avrebbero dovuto avere lo scopo di adeguare la

tutela del domicilio allimportanza ad esso assegnata dalla Costituzione per la

quale il domicilio inviolabile. In realt le cose non stanno in questi termini, in

quanto i due commi aggiunti allart. 52 non riguardano la tutela del domicilio in
s quanto altri beni o lincolumit personale rispetto ai quali il domicilio agisce

solo come luogo privilegiato che giustifica lattribuzione di facolt pi incisive.

Pertanto mentre la difesa del domicilio deve mantenersi nei limiti del criterio di

proporzione la difesa speciale di chi si trova nel domicilio (o luogo equiparato)


pu essere sproporzionata rispetto al criterio generale di proporzione. A questo

proposito occorre ricordare che nelle ipotesi di legittima difesa speciale leccesso

colposo di cui allart. 55 pu operare non tanto in termini di proporzione quanto


di necessit: avremo quindi in questi casi eccesso della facolt legittima quando
risulti in concreto superato il limite della necessit. In altre parole per tutelare
lincolumit o i beni si pu solo difenderli e ogni altra reazione non necessaria

pu configurare eccesso colposo.

e) Luso legittimo delle armi (art. 53 c.p.)


Secondo lart. 53 c.p. ferme restando le disposizioni dei due articoli precedenti

non punibile il pubblico ufficiale che al fine di adempiere ad un dovere del

proprio ufficio fa uso o ordina di fare uso di armi o di altro mezzo di coazione

fisica.
Dalla formulazione legislativa della clausola di riserva (ferme restando.) con la

quale inizia lart 53 c.p., stato dedotto che luso legittimo delle armi

costituirebbe una scriminante di tipo residuale o sussidiario. Secondo unaltra tesi

invece essa costituirebbe una scriminante speciale, in quanto propria del pubblico

ufficiale. Tale tesi preferibile sia perch la stessa legge a collegare luso
legittimo delle armi ad un dovere del proprio ufficio, sia perch il riferimento ai

compiti dufficio fa s che tale scriminante abbia un ambito diverso rispetto al

concetto di autotutela tipico della legittima difesa.

Lambito della funzione pubblica in cui la scriminante pu agire riguarda la tutela


dellordine pubblico e quindi i compiti della polizia di sicurezza e giudiziaria. I

pubblici ufficiali di cui parla lart. 53 sono quindi quelli appartenenti alla forza

pubblica.

Per quanto riguarda la polizia locale essa ha invece compiti di polizia


amministrativa e non di polizia di sicurezza o giudiziaria per cui si deve ritenere

che la scriminante non si applichi ad essi se non nei casi in cui esercitano compiti

di ordine pubblico in base ad un atto formale, come il riconoscimento prefettizio,

che attribuisce alle guardie di province e comuni la qualifica di agente di ordine


pubblico, ed solo nellambito di tali compiti che pu trovare applicazione luso

legittimo delle armi.

Lart. 53 prevedeva inizialmente, prima della modifica introdotta con la legge


Reale del 1975, che il p.u. potesse far ricorso alla coazione fisica e alle armi solo
se costretto dalla necessit di respingere una violenza o di vincere una resistenza
allautorit. In base alla disposizione quindi sembrava sufficiente qualunque tipo

di violenza o anche di resistenza (compresa la fuga) ma non bisogna dimenticare

il principio di proporzione che anche se non esplicitato nellart. 53 deve intendersi

come limite della scriminante, senza contare che la stessa Costituzione vieta la
pena di morte e le pene corporali limitando cos ai casi di stretta necessit il

ricorso alle armi da parte della forza pubblica.

La legge Reale, n.152 del 1975, ha introdotto parziali modifiche allart. 53 con le

quali ha legittimato luso della coazione fisica e delle armi in ogni caso in cui esso
serva per impedire la consumazione di delitti di strage, di naufragio,

sommersione, disastro aviatorio o ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano

armata e sequestro di persona. Lespressione impedire la consumazione

sembra indicare che la scriminante sia valida solo quando sia in atto il tentativo di

commettere uno dei delitti indicati, ma in questo modo sarebbero inutili le


specificazioni introdotte dalla legge Reale in quanto evidente che se in atto un

tentativo di commettere un delitto del tipo specificato si in presenza di una

condotta caratterizzata dalla violenza in base alla quale il p.u. potrebbe agire alla

luce di quanto previsto originariamente dallart. 53. Su questa base si sviluppato


un orientamento diverso per cui basterebbe il convincimento da parte del p.u.

(sulla base di fatti sintomatici) che sia prossima la commissione di uno dei delitti

indicati anche se non sono stati ancora compiuti i relativi atti.

Lultima parte dellart. 53 rinvia alle leggi speciali per la determinazione degli altri
casi in cui autorizzato luso delle armi o della coazione fisica (es. espatrio

clandestino, contrabbando, ecc).

f) Lo stato di necessit (art. 54 c.p.)


Secondo lart. 54, 1 comma non punibile chi ha commesso il fatto perch

costretto dalla necessit di salvare se o altri dal pericolo attuale di un danno grave

alla persona, pericolo non da lui volontariamente causato, n altrimenti evitabile,


sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.
Il fondamento dello stato di necessit stato trovato nellistinto di conservazione

innato nelluomo per cui non si potrebbe richiedere alluomo un comportamento

diverso da quello di trovare scampo. Tale tesi non del tutto accettabile in quanto

non spiegherebbe il fatto che la portata dellart. 54 estesa anche ai beni della
personalit (libert, libert sessuale, onore) e che esso prevede anche il soccorso

di necessit a favore di altri, casi questi in cui listinto di conservazione resta

estraneo.

E preferibile quindi trovare il fondamento di questa scriminante nel


bilanciamento, da parte dellordinamento, dei valori in gioco per cui la prevalenza

che si riconosce ad un valore giustifica la lesione dellaltro, necessario per salvare

il primo. Lo stato di necessit quindi fondato sulla prevalenza che nel

bilanciamento tra i beni in conflitto viene accordata al bene posto in pericolo

rispetto al bene che entri occasionalmente in collisione con esso a patto che colui
che agisce non abbia causato il pericolo, che il pericolo non possa essere evitato

in modo diverso e che la gravit delloffesa commessa non renda il rimedio

peggiore del male.

Lo stato di necessit sembrerebbe avere alcuni requisiti in comune con la


legittima difesa come la costrizione di necessit e lattualit del pericolo ma in

realt non cos, in quanto nello stato di necessit la necessit un requisito pi

forte in quanto il pericolo non deve essere altrimenti evitabile (restrizione che

non prevista per la legittima difesa) e inoltre non ogni pericolo per un diritto
sufficiente per lo stato di necessit in quanto occorre il pericolo di un danno grave

alla persona (e quindi allincolumit, alla libert fisica e alla personalit morale).

Inoltre nello stato di necessit il pericolo non descritto come derivante da una

aggressione e quindi pu dipendere da qualunque evento, anche naturale, purch


non sia provocato dallagente.

Anche unaggressione come una minaccia possono creare lo stato di necessit ma

la condotta non deve costituire una reazione contro laggressore altrimenti non si
tratterebbe di stato di necessit, ma di legittima difesa (es. chi per fuggire
allaggressore ruba lauto di un terzo estraneo fruisce dello stato di necessit e

non della legittima difesa).

Comune alle due ipotesi invece il criterio della giusta proporzione e non

potrebbe essere altrimenti visto che si tratta in entrambi i casi di ipotesi di


autotutela. Il fatto che il pericolo non debba essere altrimenti evitabile non deve

essere inteso per in senso assoluto altrimenti lo stato di necessit verrebbe a

coincidere con il caso fortuito o con la forza maggiore. Infatti la possibilit di

scelta, anche se limitata, sussiste e ci dimostrato dal fatto che viene prevista
come scriminante la violenza morale o minaccia, che diversa dal costringimento

fisico ma comunque rende lecito il fatto commesso in stato di necessit. Si spiega

cos anche limportanza della proporzione che deve essere valutata in concreto in

quanto la scelta lesiva ricade contro linteresse di terzi che sono estranei alla

creazione del pericolo.


Lart. 54 al 2 comma prevede che la scriminante dello stato di necessit non si

applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo e tale ipotesi

riguarda i casi in cui lesposizione al pericolo rientra tra i compiti istituzionali (es.

vigile del fuoco, agente di polizia,ecc). Infatti secondo lart. 54 chi ha questo
dovere deve attivarsi per eliminare il pericolo e ci significa che sul soggetto

grava un dovere di soccorso.

Lo stato di necessit (o il soccorso di necessit) determinato dalla minaccia di un

danno grave alla persona propria o altrui si distingue come si detto dal
costringimento fisico (o violenza assoluta art. 46 c.p.) perch mentre in

questultimo caso viene escluso il controllo sulla situazione e quindi ogni

possibilit di scelta, nel caso di violenza morale o relativa la scelta in astratto

possibile anche se in concreto necessitata. In entrambi i casi comunque si avr


traslazione della responsabilit penale in quanto del reato commesso dalla

persona minacciata risponde chi lha costretta a commetterlo (art. 54 terzo

comma).
Lo stato di necessit si distingue dalla legittima difesa anche per le sanzioni civili.
Infatti mentre la legittima difesa determina lirresponsabilit civile perch il fatto
commesso non illecito. Nel caso invece dello stato (o soccorso) di necessit al

danneggiato dovuta una indennit rimessa allequo apprezzamento del giudice.

La differente disciplina si spiega con il fatto che mentre nella difesa legittima il

danneggiato che produce la situazione di pericolo contro la quale si difende chi


reagisce, il danneggiato nello stato di necessit un terzo estraneo e quindi

logico che nonostante il fatto sia lecito colui che si salvato recando danni ad

altri debba indennizzarli secondo equit.

3. Soggettivit e reato

A) Coscienza e volont della condotta

Se il fatto costituisce positivamente lelemento oggettivo del reato che integrato

negativamente dallassenza di cause di giustificazione, laver commesso un reato

non sufficiente a determinare la responsabilit penale del soggetto. Infatti


secondo gli artt. 45 e 46 c.p. nelle ipotesi di caso fortuito, forza maggiore e

costringimento fisico, lagente, pur avendo commesso il fatto non punibile.

Il motivo di ci sta nel fatto che per determinare la responsabilit penale

necessario che il fatto costituente reato sia attribuibile al suo autore e quindi si
configuri come un fatto umano. Secondo lart. 42 c.p. un fatto umano un fatto la

cui verificazione dipenda dalluomo che lo realizzi con coscienza e volont.

La coscienza e volont devono essere presenti sia nel caso in cui lazione o

omissione sia prevista dalla legge come reato (reati formali), sia nel caso di reati
con evento materiale. Sono requisiti essenziali per limputazione del fatto al suo

autore.

Quando mancano coscienza e volont la condotta non attribuibile al suo autore

in quanto il fatto non suo, ma prodotto dal caso o da una forza invincibile. Il
requisito della suitas (o della suit del fatto), requisito necessario della

responsabilit penale personale per fatto proprio e non altrui (art. 27 Cost.). Gli

artt. 45 e 46 c.p. quindi enunciano cause legali tipiche di esclusione della


coscienza e volont, accanto alle quali devono essere indicate anche cause
atipiche in cui lagente non pu avere il controllo dei suoi atti per motivi fisiologici

o patologici (es. sonnambulismo, riflessi condizionati, ecc).

Secondo alcuni la spiegazione della non punibilit del soggetto che ha compiuto il

fatto per caso fortuito starebbe nellesclusione del nesso causale in quanto il caso
fortuito si porrebbe come causa autonoma. Tale tesi non accettabile perch

contrasta con ci che prevede la legge (non punibile chi ha commesso il fatto

per caso fortuito) e anche perch il caso fortuito pu intervenire anche come

concausa simultanea.
Altrettanto non accettabile la tesi che assegna al caso fortuito la funzione di

escludere il dolo e la colpa (per difetto di prevedere e evitare levento) in quanto

per la legge lesclusione della punibilit assoluta, mentre se vengono esclusi il

dolo e la colpa in teoria potrebbe sussistere la preterintenzione. E quindi pi

attendibile vedere nel caso fortuito una ipotesi di esclusione del rapporto di
appartenenza della condotta in quanto esso impedisce il potere di controllo che si

realizza in condizioni normali attraverso la coscienza e la volont (es. un

automobilista travolge un ubriaco che gli si getta sotto la vettura: in questo caso

limpossibilit di una reazione tempestiva esclude la possibilit di controllo e


quindi lattribuzione della condotta allautore apparente che in realt stato

strumento del caso).

Lesclusione del potere di controllo ancora pi evidente nei casi di forza

maggiore dove il soggetto diventa uno strumento inconsapevole di una forza


irresistibile o in balia di una situazione incontrollabile (es. Tizio strappato da

un terrazzo da una improvvisa raffica di vento e istintivamente si afferra a Caio

trascinandolo nel vuoto).

Nel casi in cui si verifica un costringimento fisico il soggetto commette un fatto


per esservi stato costretto mediante violenza fisica alla quale non poteva sottrarsi.

Anche in questo caso, come nel caso di forza maggiore, il soggetto non agisce ma

agito, e quindi utilizzato come strumento. Il costringimento fisico si distingue


dal costringimento psichico dovuto a minaccia altrui: nel primo caso infatti la
forza assoluta e irresistibile, mentre nel secondo caso la violenza relativa in
quanto il soggetto ha sempre la possibilit di scelta tra il commettere il reato o

correre il rischio di un danno grave alla sua persona o a quella di altri. In questo

secondo caso infatti la non punibilit non dipende dal difetto di coscienza e

volont, ma ha fondamento nello stato di necessit.


In entrambi i casi per la disciplina applicata d luogo ad una traslazione della

responsabilit dal soggetto apparente al reale autore (autore mediato). Infatti del

fatto commesso dallautore apparente risponde nel caso dellart. 46 lautore della

violenza e nel caso dellart. 54 chi ha costretto tramite minaccia a commetterlo.


In aggiunta alle cause tipiche la dottrina ha elaborato una causa atipica di

esclusione della coscienza e volont della condotta riportando in una unica

categoria tutti i casi di incoscienza indipendente dalla volont, dove lagente

commetta il fatto in uno stato di piena incoscienza che non sia attribuibile alla sua

volont (es. sonnambulismo, deliquio, delirio, ecc). Dobbiamo sottolineare per


che non ci sembra necessario la costruzione di una causa extra legale in quanto i

casi in questione possono essere ricondotti, secondo i casi, al caso fortuito o alla

forza maggiore.

La presenza della coscienza e volont deve essere sempre accertata al momento


del compimento dellazione causale o dellazione tipicamente descritta e deve

moltiplicarsi per tutte le azioni che compongono il reato abituale. Per quanto

riguarda lomissione invece il momento dellaccertamento corrisponde allultimo

termine utile per commettere lazione dovuta. Nei reati commissivi di evento (o
commissivi mediante omissione) il momento dellaccertamento quello in cui

lomissione causale, ma pu retrocedere al momento della determinazione

dellimpossibilit materiale di compiere lazione di impedimento.

B) Il nesso psicologico di fattispecie

Lart. 42, 1 comma c.p., stabilisce che limputazione ai fini della responsabilit

penale subordinata alla presenza del requisito psichico della coscienza e


volont, requisito che indica la possibilit da parte del soggetto di controllo sulla
propria azione o omissione, grazie allassenza di cause che la escludano (artt. 45

e 46 c.p.).

Occorre osservare che la coscienza e volont richieste dallart. 42 primo comma

non sono un duplicato della capacit di intendere e di volere richiesta dallart 85


c.p. per limputabilit. Infatti mentre la capacit di intendere e di volere uno

status personale, coscienza e volont riguardano il rapporto specifico tra la

volont del soggetto ed un determinato atto. Prova ne il fatto che il soggetto

pu essere imputabile e nello stesso tempo compiere una azione senza coscienza
e volont come nei casi di forza maggiore o sonnambulismo. Coscienza e volont

sono quindi attribuiti della condotta criminosa ed esprimono le condizioni minime

richieste dalla legge perch il comportamento delluomo, modellato su una

astratta fattispecie penale, gli possa essere attribuito.

Il 2 comma lart. 42 stabilisce le regole per limputazione soggettiva stabilendo


che nessuno pu essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto se

non lha commesso con dolo, salvo i casi di delitto colposo o preterintenzionale

espressamente previsti dalla legge. Dalla lettura di questo 2 comma si evince in

primo luogo che esso formulato solo con riferimento ai delitti e non alle
contravvenzioni e in secondo luogo che la responsabilit a titolo di dolo

costituisce la regola dellimputazione soggettiva, essendo i casi di delitto

preterintenzionale e colposo considerati dalla legge come eccezioni per cui la

regola generale dellimputazione a titolo di dolo.


Il 3 comma lart. 42 enuncia un titolo di responsabilit diversa dal dolo, dalla

colpa e dalla preterintenzione, stabilendo che la legge determina i casi in cui

levento posto altrimenti a carico dellagente, come conseguenza della sua

azione o omissione. Parliamo in questo caso di responsabilit oggettiva in quanto


essa deriverebbe secondo la legge dalla semplice causalit ma ci non toglie che

anche in questo caso laddebito deve riguardare un fatto proprio dellagente e

quindi il requisito della coscienza e volont resta imprescindibile anche nei casi in
cui la legge a porre a carico dellagente levento causato.
Tuttavia nonostante la vigenza di tale parte dellart. 42 si deve ritenere che nel

diritto penale vivente non resti spazio per ipotesi di responsabilit oggettiva pura.

Tutti i progetti di riforma del codice penale elaborati nellultimo decennio ne

hanno preso atto disegnando un diritto penale fondato sulla responsabilit


colpevole nella quale limputazione dei reati basata sulle sole forme del dolo e
della colpa.

Il 4 comma dellart. 42 stabilisce che nelle contravvenzioni ciascuno risponde

della propria azione o omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.
Non si pu per concludere che ogni contravvenzione possa essere punita

indifferentemente a titolo di dolo o colpa in quanto la legge prevede alcune

ipotesi di contravvenzione tipicamente dolosa e quindi richiede che la loro

punibilit sia subordinata allaccertamento del dolo (es. maltrattamenti agli

animali, molestie alle persone, ecc).

a) Il dolo

Lart. 43 c.p. definisce il delitto doloso: il delitto doloso, o secondo

lintenzione, quando levento dannoso o pericoloso che il risultato dellazione o


omissione da cui la legge fa dipendere lesistenza del delitto, dallagente

preveduto e voluto dallagente come conseguenza della propria azione o

omissione.

Perch esista il dolo dunque si richiede un duplice requisito psicologico e cio che
levento sia previsto (rappresentato) e voluto dallagente. Perch sorga una

responsabilit dolosa occorre in primo luogo che il soggetto si sia rappresentato

(abbia previsto) il fatto antigiuridico. Il momento rappresentativo del dolo richiede

la previsione di tutti gli elementi del fatto concreto che integra una specifica
figura di reato e tale conoscenza deve sussistere al momento in cui il soggetto

inizia lesecuzione dellazione tipica. Il momento rappresentativo del dolo si

considera sussistente anche nei casi di dubbio in quanto chi agisce in stato di
dubbio (es. chi sottrae una cosa mobile altrui essendo in dubbio se si tratti di una
cosa propria o altrui) ha una esatta rappresentazione di quel dato della realt sia

pure coesistente con una falsa rappresentazione del dato stesso.

Non vi invece la rappresentazione del fatto antigiuridico necessaria per la

sussistenza del dolo quando il soggetto versa in un errore di fatto (art. 47 c.p.) e
cio quando non si rappresenta almeno uno degli elementi del fatto a causa di un

errore di fatto.

Secondo lart. 47, 1 comma lerrore sul fatto che costituisce il reato esclude la

punibilit dellagente, in quanto lerrore sul fatto di reato esclude il dolo. La


stessa disposizione specifica che se si tratta di errore determinato da colpa la

punibilit non esclusa quando il fatto previsto dalla legge come delitto

colposo. Un esempio dellerrore di fatto si ha quando il cacciatore credendo di

veder agitarsi dietro un cespuglio un cinghiale mentre invece si tratta di un altro

cacciatore gli spara. Lo sparo causa la morte delluomo, ma lagente si


rappresentato un fatto diverso, luccisione di un animale. Il cacciatore quindi non

risponder di omicidio doloso (perch lerrore di fatto esclude il dolo), ma

eventualmente di omicidio colposo (per negligenza del suo comportamento).

Lerrore sul fatto dovuto ad una erronea percezione della realt esclude quindi il
dolo; pu aversi una responsabilit per colpa se allagente si pu rimproverare di

non aver impiegato la diligenza o lattenzione che avrebbe usato al suo posto

unaltra persona e che gli avrebbe consentito di rendersi conto di commettere il

fatto che ha invece realizzato.


La responsabilit a titolo di colpa esclusa se lerrore scusabile nel senso che

chiunque vi sarebbe caduto, quindi nel caso in cui lerrore suscettibile di

generalizzazione; viceversa non scusabile lerrore che con maggiore accortezza

poteva essere evitato e quindi nel quale altre persone, diverse dallagente, non
sarebbero cadute. In questo ultimo caso quindi la responsabilit a titolo di colpa

non esclusa a condizione che il fatto sia espressamente previsto dalla legge

come delitto colposo.


Lart. 47 c.p. si limita a prevedere la punibilit per i delitti colposi in caso di errore
inescusabile e quindi se ne potrebbe dedurre che sia esclusa la punibilit per le
contravvenzioni anche in caso di errore inescusabile. In realt non cos e quindi

lerrore inescusabile sufficiente a costituire il titolo della responsabilit per le

contravvenzioni che non siano previste espressamente dalla legge come dolose.

Infatti nelle contravvenzioni ai sensi dellart. 42 c.p. ciascuno risponde della


propria omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa e quindi deve

ritenersi prevista a titolo generale anche la punibilit a titolo di colpa senza la

necessit che lart. 47 c.p. la riproponesse.

Ai sensi dellart. 47 c.p. lerrore sul fatto sussiste quando il soggetto ha una
visione della realt illusoria e quindi poich la conoscenza della realt costituisce

la base dellatto di volont, anche latto di volont sar diverso da quello che

sarebbe stato consentito da una conoscenza vera. Pertanto riportando tale

considerazione allinterpretazione dellart. 43 c.p. se ne deduce che lerrore sul

fatto esclude la punibilit in quanto esclude il dolo, in quanto avendo il soggetto


una conoscenza falsa della realt dei fatti che costituisce lelemento oggettivo del

reato commesso, latto di volont da lui compiuto non pu essere considerato da

lui voluto.

Ai fini dellesclusione del dolo lerrore deve vertere su elementi costitutivi del
fatto di reato e quindi deve essere essenziale. Ad esempio non essenziale

lerrore sulla persona delloffeso o lerrore sulloggetto materiale che si risolva in

errore sullidentit delloggetto (es. per la sussistenza del dolo di furto non

rilevante lerrore per cui lagente scambi una pietra artificiale per una preziosa)-
E invece rilevante lerrore sullidentit delloggetto quando concerne un elemento

costitutivo del reato: es. errore sullaltruit della cosa nel furto, perch se lagente

ritiene per errore che la cosa di cui si impossessa sia sua questo errore esclude il

dolo e quindi la volont di sottrarla ad altri.


Unipotesi particolare di errore quella che ha per oggetto un elemento

costitutivo della fattispecie. Ad esempio il consenso della vittima che diversifica

lomicidio del consenziente (art. 579 c.p.) rispetto allomicidio comune (art. 575
c.p.).
Lerrore in base al quale si ignora lesistenza del consenso non esclude che

lagente abbia la volont di uccidere e quindi il dolo di omicidio comune. Tuttavia

il fatto che il consenso, se pur ignorato, esisteva determina oggettivamente la

realizzazione da parte dellagente dellomicidio del consenziente e quindi di


questo egli risponder in quanto la realizzazione di un omicidio comune solo

frutto di una sua supposizione erronea e quindi un reato putativo.

Pi complessa invece lipotesi inversa. Immaginiamo che lagente ritenga il

consenso esistente mentre in realt esso non c. Il fatto di reato che viene
oggettivamente commesso quello di omicidio comune, ma il dolo non quello

di omicidio comune, ma solo quello di omicidio del consenziente in quanto

lagente non aveva la volont di uccidere comunque ma solo quella di uccidere il

consenziente.

In questo caso il reato oggettivamente realizzato, lomicidio comune, non pu


essere addebitato perch il dolo di omicidio comune escluso, ma in realt non

potrebbe essere addebitato neanche il reato di omicidio del consenziente in

quanto manca il consenso. Esempio: Tizio, ritiene per errore che Caio, malato

terminale, abbia chiesto di essere ucciso e per porre fine alle sue sofferenze lo
uccide, Tizio realizza un omicidio comune, si rappresenta e vuole soltanto

lomicidio del consenziente. Non pensabile che in questo dilemma Tizio vada

assolto perch manca lelemento soggettivo delluno oppure lelemento oggettivo

dellaltro dei due reati che sono configurabili. Neanche possibile supporre che
possa essere addebitato un omicidio colposo, ossia un omicidio causato contro

lintenzione. Tale soluzione infatti renderebbe possibile applicare una pena

minore (prevista per lomicidio colposo) a chi ha realizzato oggettivamente un

omicidio comune con il dolo di omicidio del consenziente, che prevedono


ovviamente pene maggiori. La soluzione pu solo dipendere quindi

dallinterpretazione dellart. 47, 2 comma c.p., nel quale si stabilisce che lerrore

sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilit per un
reato diverso. Adattando tale previsione al nostro caso possiamo dire che
lomicidio comune stato realizzato a causa di un errore sul fatto (ossia
presupporre un consenso che non c) e quindi la punibilit per omicidio comune

esclusa perch manca il dolo, ma non esclusa la punibilit per un reato diverso

perch non manca il dolo per un reato diverso.

Tale reato diverso non pu che essere nel nostro caso lomicidio del consenziente
che sar quindi quello di cui lagente dovr rispondere (.art. 579 c.p.).

Lultimo comma dellart. 47 c.p. stabilisce che lerrore su una legge diversa da

quella penale esclude la punibilit quando ha cagionato un errore sul fatto che

costituisce reato. Questo comma quindi viene a disciplinare lerrore di diritto, e


ovviamente stando a quanto previsto dallart. 5 c.p. non pu trattarsi di errore su

una legge penale (salvo il caso dellerrore inevitabile) e quindi di un errore sul

precetto o sul divieto penalmente sanzionato. Secondo lultimo comma dellart.

47 lerrore deve essere su una legge extrapenale che per deve essere un

elemento costitutivo del fatto di reato o qualificare giuridicamente un elemento


costitutivo del fatto di reato In questi casi lerrore su una legge extrapenale

essenziale e quindi esclude il dolo.

Riassumendo: lart. 47 prevede due ipotesi di errore: lerrore sul fatto che

costituisce reato (primo comma) e lerrore su una legge extrapenale che un


errore di diritto sul fatto che costituisce reato (terzo comma). La rilevanza di

entrambe le ipotesi limitata allerrore essenziale e in entrambi si applica la

disciplina dellerrore inescusabile, ossia determinato da colpa, con la

conseguenza che la punibilit a titolo di colpa non esclusa se il fatto


preveduto dalla legge come delitto colposo.

Lart. 48 c.p. prevede poi una ipotesi di errore dove la falsa conoscenza della

realt non dipende da un difetto di percezione del soggetto, ma dal fatto che
unaltra persona lo ha tratto volontariamente in inganno. In questo caso, come nel

caso del costringimento fisico, abbiamo una traslazione della responsabilit

penale dallautore apparente alla persona che lo ha ingannato determinandolo a


commettere il reato. A differenza dal costringimento fisico, dove viene a mancare
la coscienza e volont dellazione, in quanto esso esclude lappartenenza della
condotta allautore, nel caso dellerrore indotto non manca la coscienza e volont

ma il dolo. Lart. 48 c.p. precisa che le disposizioni dellart. 47 c.p. si applicano

anche allerrore indotto e quindi anche lerrore indotto per essere rilevante deve

essere essenziale e scusabile e quindi deve trattarsi di un errore sul fatto o di un


errore di diritto su una norma extrapenale che si risolva in un errore di fatto.

Ferma restando la responsabilit a titolo di dolo per la persona che ha indotto

laltra allerrore sul fatto che costituisce il reato, fatta salva la responsabilit a

titolo di colpa per questultima se lerrore indotto inescusabile in quanto una


maggiore attenzione avrebbe impedito linganno sempre che il fatto commesso

sia previsto dalla legge come delitto colposo.

Unapplicazione particolare del criterio dellerrore indotto sembra sottostare alla

teoria della c.d. buona fede nelle contravvenzioni, secondo la quale non sarebbero

punibili i soggetti che sono incorsi nella contravvenzione perch tratti in inganno
da precedente errato provvedimento amministrativo o giurisdizionale, che nello

stesso caso aveva autorizzato il fatto e lo aveva dichiarato non punibile.

Anche la figura di reato putativo si basa su una ipotesi di errore. Il reato putativo

un non reato in quanto non esiste nella realt un fatto di reato corrispondente
alla sua supposizione erronea da parte dellagente. Tale erronea presupposizione

pu dipendere da un errore di fatto o di diritto, ma il fatto commesso non quello

che si credeva di commettere o non pi previsto come reato: esempio Tizio

ritiene di commettere un furto duso in quanto non ha compreso che il


proprietario della cosa lo aveva autorizzato, o Sempronio commette adulterio

credendo che il fatto costituisca ancora reato.

Una ipotesi particolare di reato putativo si ha quando il soggetto crede di

commettere un reato mentre in realt ne realizza un altro. In questo caso ferma


restando la non punibilit per il reato putativo perch il soggetto possa

rispondere del reato effettivamente commesso necessario che, sia il fatto sia

lelemento soggettivo del reato commesso, siano ricompresi nel fatto e


nellelemento soggettivo del reato putativo: esempio Tizio crede di commettere
violenza sessuale ma in realt commette il reato di violenza privata (art. 610 c.p.).
Allart. 43 c.p. la legge dichiara la presenza del dolo quando levento preveduto

e voluto e quindi sembrerebbe richiedere la rappresentazione e la volizione solo

per levento tra gli elementi del fatto. Tale interpretazione per non accettabile
in quanto se oggetto del dolo fosse solo levento materiale non si potrebbe

accertare il dolo nei reati di pura condotta che come sappiamo sono privi di

evento materiale. Non si pu infatti concludere che nei reati di pura condotta (o

formali) il dolo possa coincidere con i soli requisiti di coscienza e volont


dellazione in quanto tali requisiti indicano solo la semplice possibilit di controllo

della propria condotta in base allassenza delle cause che ne escludano

lappartenenza allautore (artt. 45 e 46 c.p.). Lassenza di cause che escludano

lappartenenza della condotta allautore non possono equivalere allaccertamento

della volont di ledere interessi altrui che costituisce invece la sostanza del dolo.
Occorre quindi dare al termine evento un significato diverso e quindi intenderlo in

senso giuridico come il danno o la lesione effettiva portata al bene giuridicamente

protetto.

Secondo questa concezione il danno o la messa in pericolo del bene protetto


vengono a costituire levento in senso giuridico dal quale dipende lesistenza del

reato e che deve essere oggetto del dolo. In questa prospettiva infatti ovvio che

levento in senso giuridico possa essere presente anche nei reati di pura condotta

perch anchessi hanno uno specifico oggetto di tutela assicurata dalla norma che
li prevede. Levento dannoso o pericoloso quindi costituito dalloffesa al bene

giuridico dalla quale la legge fa dipendere lesistenza del reato: volere

levento/offesa come conseguenza della propria azione o omissione significa

quindi anticipare mentalmente il risultato della propria condotta e indirizzare


volontariamente la condotta verso la realizzazione del risultato voluto. Nei reati di

pura condotta quindi il compimento della condotta a produrre loffesa del bene

giuridico protetto e quindi determina levento in senso giuridico.


Il dolo viene quindi a consistere nella rappresentazione e volizione delloffesa al
bene giuridico protetto da una norma incriminatrice. Dobbiamo per prendere in
considerazione le obiezioni riguardo a questa teoria delloggetto del dolo. La

prima consiste nella presunta contradditoriet tra il riconoscere come oggetto del

dolo la coscienza delloffesa ad un interesse protetto e la disposizione dellart. 5

c.p. per la quale la responsabilit penale non pu essere condizionata


dallignoranza della legge penale che pertanto esisterebbe sia se si a

conoscenza sia se si ignora che il fatto previsto dalla legge come reato. Questa

obiezione superabile in quanto per la sussistenza del dolo non necessaria la

volont di offendere un bene avendo la precisa consapevolezza che la legge


penale lo protegge ma sufficiente la consapevole volont di ledere offendendo

un bene. Tale volont considerata dolo quando il bene offeso un bene

giuridico penalmente tutelato.

Unaltra obiezione riguarda i cosiddetti reati artificiali, ossia quelli frutto di una

pura creazione legislativa. Riguardo a tali reati la coscienza delloffesa non


sarebbe possibile se non come coscienza della norma che li crea e li punisce. A

tale obiezione dobbiamo rispondere che essa valida solo se lignoranza della

legge penale inevitabile, ma se lignoranza invece colpevole (perch dipende

dalla violazione degli obblighi di informazione giuridica) allora lobiezione


superabile in quanto a questo corrisponde loggetto del dolo e quindi il suo

accertamento.

Unaltra obiezione riguarda i reati cosiddetti ad antigiuridicit speciale i quali

sono rilevanti solo se il fatto commesso illegittimamente, senza giusta causa o


arbitrariamente e quindi lantigiuridicit dipende dalle modalit con cui si compie

la condotta ed indicata espressamente dalla legge. Lobiezione relativa a tali

reati si basa sullargomento per cui se la legge inserisce lilliceit solo in alcune

fattispecie ci significherebbe che di regola la coscienza delloffesa non sia


richiesta. A tale obiezione possiamo rispondere che luso di avverbi come

illegittimamente, abusivamente o simili non deve essere inteso come rinvio a

norme extrapenali non esplicitate che devono essere conosciute per essere violate
ma invece come la semplice descrizione delle modalit che rendono penalmente
rilevante la condotta stessa (es. lesercizio di una professione svolto
abusivamente quando non si in possesso di una specifica abilitazione dello

stato).

Unaltra obiezione basata sul fatto che nei reati determinati da motivazioni

ideologiche o religiose non vi sarebbe coscienza delloffesa in quanto lagente


convinto di agire ubbidendo ad un valore superiore. Anche tale obiezione non

fondata in quanto se vero che lagente crede di obbedire ad un comando

superiore anche vero che egli consapevole dellesistenza di regole contrarie di

carattere immanente in base alle quali il fatto viene percepito dagli altri come
lesivo.

Altra obiezione costituita dal fatto che per essere coscienti delloffesa che si

reca ad altri occorrerebbe essere coscienti anche dellassenza di cause di

giustificazioni. Tale obiezione abbastanza insidiosa in quanto impossibile

pensare che chi agisce dolosamente debba prima rappresentarsi tutte le cause di
giustificazione ed escluderle una per una. Ma tale obiezione non tiene conto del

fatto che le cause di liceit sono elementi del fatto che devono mancare, tanto

vero che sono definite come elementi negativi del fatto in contrapposizione agli

elementi positivi (condotta, evento, rapporto causale) che devono invece essere
presenti. Pertanto la logica con cui devono essere considerati gli elementi negativi

deve essere il rovescio di quella utilizzata per gli elementi positivi e quindi ai fini

della sussistenza del dolo necessario che lagente non si rappresenti la presenza

di un elemento negativo del fatto e non che si rappresenti lassenza uno per uno
di ogni elemento negativo. La conferma di ci si trova nel codice penale: lart. 59

stabilisce infatti che se lagente ritiene per errore che esistano circostanze di

esclusione della pena queste sono sempre valutate a favore di lui e quindi ci

significa che se lerrore sul fatto esclude sempre il dolo (art . 47), lerrore sulla
sussistenza di una causa di giustificazione considerata come errore sul fatto in

quanto anchesso ai sensi dellart. 59 esclude sempre il dolo. Il convincimento

della liceit derivante dalla rappresentazione erronea di una causa di


giustificazione produce lesclusione del dolo in quanto la presenza di un elemento
negativo del fatto esclude oggettivamente che il fatto costituisca reato.
Unultima obiezione alla teoria dellevento in senso giuridico si ha in base al fatto

che mentre lassenza di una parte di un elemento positivo esclude che il fatto

costituisca reato (es. in assenza del danno la presenza di raggiri tipici della truffa

escludono che si configuri un reato) la presenza di una parte di un elemento


negativo non esclude invece che il fatto costituisca reato (es. la reazione un

tratto della legittima difesa ma il reato si configura se essa avviene a distanza di

tempo dalloffesa). Anche tale obiezione deve essere respinta sulla base del fatto

che non possono considerarsi rilevanti gli elementi negativi allo stesso modo di
quelli positivi e quindi affinch il fatto non costituisca reato sufficiente lassenza

di un parte di un elemento positivo mentre non sufficiente la presenza di una

parte di un elemento negativo. Es. 1: Tizio offre in vendita a Caio un oggetto al

prezzo triplo rispetto a quello di mercato e Caio lo acquista. Il fatto non rileva

come truffa perch non sufficiente il danno economico ma anche necessario


che Caio lo subisca perch ingannato dai raggiri di Tizio, elementi che devono

essere presenti e la cui assenza esclude quindi che il fatto costituisca reato. Es. 2:

Sempronio si accorge che un albero sta per crollare sulla sua casa e riesce ad

evitare i danni spingendo la macchina di Caio contro il tronco ma danneggia il


veicolo. Sempronio non pu fruire dello stato di necessit perch presente solo

una parte della causa di giustificazione in questione e precisamente il pericolo di

un danno grave, che per non riguarda la persona di Sempronio o di altri ma solo

un bene reale. La causa di giustificazione non pu pertanto essere applicata.

La considerazione dei due elementi costitutivi del dolo, la previsione (o momento

conoscitivo) e la volont (momento volitivo), proiettati verso loggetto del dolo

ossia levento come fatto materiale o come evento giuridico di offesa allinteresse
protetto, utile anche ai fini dellanalisi delle varie forme che il dolo pu

assumere.

La prima distinzione quella tra dolo diretto, dove lelemento volitivo


valorizzato al massimo (realizzazione dellevento lesivo secondo lintenzione) e
dolo indiretto dove invece valorizzato il momento della previsione (accettazione
dellevento lesivo quale conseguenza prevista). Il dolo diretto caratterizzato dal

fatto che il reo ha la rappresentazione e volont di realizzare con la propria

condotta il fatto tipico cagionando loffesa al bene giuridico. Il dolo diretto in

quanto lagente percepisce come certa la realizzazione della finalit da lui voluta,
ossia la lesione del bene giuridico. Il dolo indiretto o eventuale si ha invece

quando lagente si rappresentato le conseguenze della condotta che non

coincidono con lo scopo che si propone, ma ciononostante agisce accettando il

rischio della loro verificazione. Questa forma di dolo consiste nella previsione
come eventualit aggiuntiva di una conseguenza della condotta ulteriore rispetto

a ci che si vuole direttamente e il rischio di tale eventualit viene

volontariamente assunto dallagente con il compimento della condotta.

Il grado di possibilit che ha lazione di provocare levento dannoso serve a

distinguere il dolo eventuale dalla colpa con previsione (o colpa cosciente). Infatti
il primo si ha quando il soggetto prevede in modo altamente probabile che

levento dannoso si realizzi e ciononostante agisce accettando leventualit della

lesione (es. Tizio fa bruciare la propria casa per riscuotere lassicurazione

accettando leventualit che le persone che vi sono dentro non facciano in tempo
ad uscire). La seconda si ha quando il soggetto facendo leva sulle sue capacit

vede il verificarsi dellevento come rischio remoto, bassamente probabile e agisce

con la certezza che la sua condotta non lo far verificare (es. Tizio lancia la sua

automobile a velocit eccessiva confidando che le sue ottime doti di guidatore


eviteranno il verificarsi di incidenti).

Una ipotesi problematica data dal caso in cui lo scopo dellagente viene coltivato

con una condotta che generalmente non determina la conseguenza desiderata. Ad

esempio Tizio fa ricorso a pratiche magiche per far morire il rivale o Sempronio
induce un ricco parente a volare con una compagnia poco affidabile avendo di

mira leredit. In questi casi se la morte avvenisse nel modo desiderato dobbiamo

chiederci se ci troviamo di fronte ad un omicidio volontario? In genere la risposta


a questa domanda negativa, in quanto la condotta non causale e quindi il fatto
della morte non pu essere addebitato a chi si limitato a desiderarla. Tale
risposta non per del tutto convincente in quanto non fornisce la risposta sulla

sussistenza o meno del dolo ma si limita a negare la rilevanza causale della

condotta. Sarebbe meglio quindi affermare che in questi casi non esiste dolo di

omicidio in quanto la morte non preveduta o voluta come conseguenza della


propria condotta, ma dipende da altri fattori causali non dipendenti dal controllo

dellagente.

Unaltra distinzione quella tra dolo generico e dolo specifico. Nel dolo specifico

e nel dolo generico il momento volitivo identico in quanto in entrambi i casi


lagente ha la volont di realizzare il fatto di reato; il momento conoscitivo

invece diverso, in quanto nel dolo specifico esso non consiste solo nella

conoscenza degli elementi del fatto di reato, poich la realizzazione del fatto

rappresentata come un mezzo per uno scopo ulteriore. Si ha quindi dolo generico

quando la fattispecie non prevede che il soggetto per essere punito debba avere
voluto qualche finalit ulteriore oltre alla lesione del bene giuridico, mentre si ha

dolo specifico quando la fattispecie richiede che lagente, per essere punito,

debba volere qualche fine ulteriore rispetto alla lesione del bene giuridico protetto

dalla norma. Ad esempio nel reato di furto non basta la sottrazione del bene altrui
ma essa deve essere posta in essere per trarne profitto. Ai fini della responsabilit

penale non ha per rilevanza il fatto che il fine ulteriore dellagente sia stato o no

effettivamente raggiunto. Una parte della dottrina ha ravvisato nella descrizione

normativa del fine ulteriore, che sia presente nella previsione normativa, una
oggettivazione del movente in quanto nei delitti sorretti dal dolo specifico la

descrizione del fatto tipico comprende anche il motivo per il quale si commette il

fatto. A tale tesi si deve rispondere che se vero che in queste ipotesi il motivo a

delinquere posto allinterno della fattispecie e non considerato come di regola


avviene come circostanza aggravante anche vero che si tratta pur sempre di una

situazione psicologica,: ad esempio il fatto del furto costituito dallo spoglio

violento di una cosa mobile ma se non sorretto dal fine di profitto non abbiamo
il reato (es. si pu pensare a chi sottrae il denaro ad un amico per evitare che
acquisti una dose di droga).
Altre forme di dolo sono il dolo di danno e il dolo di pericolo in cui la distinzione

riguarda la volont rispettivamente di ledere o di porre in pericolo il bene

protetto. Altre forme sono il dolo dimpeto e il dolo di proposito in cui la

distinzione riguarda la previsione: nel primo il soggetto contestualmente si


rappresenta e vuole il fatto di reato, nel secondo tra lideazione del reato e la

realizzazione intercorre un certo intervallo di tempo (nel quale il soggetto ha tutto

il tempo di valutare il disvalore della sua azione). Se tale intervallo di tempo

apprezzabile costituisce la premeditazione che circostanza aggravante


dellomicidio e delle lesioni volontarie.

Abbiamo poi il dolo alternativo quando la volizione di due eventi diversi pu

essere realizzata con una sola condotta che pu produrre luno o laltro ma non

entrambi: qualunque dei due si verifichi oggetto del dolo alternativo del

soggetto.
Abbiamo invece il dolo generale quando levento previsto e voluto si realizza

attraverso una serie causale diversa da quella che lagente si era rappresentato:

es. Tizio colpisce Caio per ucciderlo e ritenendo di averlo ucciso lo seppellisce ma

in realt soltanto cos ne provoca la morte. Qualcuno ha sostenuto che


nellesempio citato poich nella condotta effettivamente omicida (il seppellimento)

il dolo di omicidio non sussiste pi, lautore dovrebbe rispondere di tentato

omicidio e unitamente di omicidio colposo. La tesi discutibile in quanto al

tentato omicidio segue la morte del soggetto passivo per opera dello stesso
autore e inoltre occorre considerare che non sarebbe ravvisabile una

incriminazione per omicidio colposo se la morte apparente di Caio avesse

caratteristiche tali da indurre in errore anche un medico esperto.

Per quanto riguarda laccertamento del dolo, i fatti psicologici che lo compongono

(rappresentazione e volizione) non possono essere accertati tramite i sensi ma

possono essere desunti solo da dati esteriori, con laiuto di massime di


esperienza che vanno utilizzate tenendo conto di tutte le circostanze del caso
concreto, relative alla modalit dellazione, alla condotta susseguente il reato, alla
personalit dellagente. Laccertamento comunque dovr sempre avere luogo in

quanto il fatto di reato non pu essere al tempo stesso oggetto e prova del dolo e

quindi non accettabile la teoria del cosiddetto dolus in re ipsa, per la quale

determinati fatti se sono stati compiuti non possono non essere stati anche voluti.
Il momento di accertamento del dolo lo stesso in cui deve essere effettuato

laccertamento della coscienza e volont dellazione/omissione e quindi il dolo

deve esistere al momento della realizzazione della condotta tipica o di quella

causalmente idonea (nelle fattispecie causalmente orientate dove le modalit di


esecuzione sono irrilevanti). A tale proposito distinguiamo il dolo iniziale,

concomitante o successivo. Il dolo iniziale si ha quando la volont criminosa non

sussiste pi nel momento in cui si verifica levento (es. Tizio che tenta invano di

salvare Caio dopo averlo avvelenato). Il dolo concomitante si ha quando il dolo

pu essere accertato dallinizio della condotta alla verificazione dellevento. Il dolo


successivo si ha quando il dolo viene a sussistere solo dopo il compimento della

condotta causale (es. Tizio diluisce in una bottiglia dacqua un veleno per usarlo

contro i topi. Caio, contro il quale Tizio cova propositi di vendetta, ignaro sta per

bere e Tizio lo lascia fare dolosamente per farlo morire).

b) La colpa

Secondo lart. 43 c.p. il delitto colposo (o contro lintenzione) quando levento,

anche se preveduto, non voluto dallagente e si verifica a causa di negligenza o


imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o

discipline.

Occorre ricordare che nel nostro ordinamento il dolo costituisce la regola

dellimputazione soggettiva, mentre la responsabilit a titolo di colpa limitata ai


soli casi nei quali espressamente prevista dalla legge. Possiamo quindi dire che

la colpa rappresenta laltra faccia della responsabilit soggettiva, in quanto anche

se fosse possibile considerare la preterintenzione una forma di responsabilit


soggettiva (cosa che come vedremo discutibile) essa ha comunque una rilevanza
marginale e quindi lascerebbe valida laffermazione.
Laffermazione potrebbe per essere messa in dubbio dal fatto che la legge

afferma che il delitto colposo si realizza contro lintenzione e quindi si potrebbe

affermare che una strana forma di soggettivit quella che si realizza senza la

volont. Occorre per sottolineare che se il dolo comporta la precisa volont di


cagionare levento la colpa presuppone invece la precisa volont di evitare

levento. La legge nellenunciato contro lintenzione indica levento che avviene

contro lintenzione, il quale non voluto anche se preveduto.

La legge intende raffigurare un quadro costituito dalla previsione dellevento unito


alla volont di evitarlo. Il caso frequentemente portato ad esempio quello del

lanciatore di coltelli che sicuramente consapevole del rischio di produrre un

evento lesivo allincolumit del partner, ma esclude che tale previsione possa

avverarsi in quanto confida nella propria abilit. Pertanto se levento lesivo

effettivamente si verifica esso risulta preveduto dallagente senza essere voluto:


lagente intendeva evitarlo e la sua colpa consiste quindi nellimprudenza con la

quale ha affrontato un rischio eccessivo nonostante la previsione dellevento

lesivo. Tale situazione viene denominata colpa con previsione dellevento (o colpa

cosciente) che costituisce una circostanza aggravante nei delitti colposi. In tale
tipo di situazioni lagente non si prefigura levento come conseguenza certa della

sua condotta perch in caso diverso si configurerebbe un dolo diretto; perch se

lagente si rappresenta un evento come conseguenza certa della sua condotta e

tuttavia la compie ci significa che vuole che levento si realizzi. Se invece la


previsione abbinata alla volont di evitare levento la previsione non pu

significare certezza ma solo probabilit di verificazione dellevento lesivo.

Abbiamo quindi colpa con previsione dellevento o colpa cosciente quando

lagente, pur volendo evitarlo, ha cagionato levento lesivo agendo nonostante si


rappresentasse una probabile conseguenza lesiva della sua condotta. La figura

della colpa cosciente quindi avvicinabile a quella del dolo eventuale ma nello

stesso tempo da essa distinta; infatti in entrambi i casi la rappresentazione


dellevento avviene in termini di probabilit ma se la verificazione dellevento
probabile accettata come rischio dallagente abbiamo il dolo eventuale se invece
rifiutata perch lagente vuole impedirla abbiamo la colpa cosciente. In altre

parole il dolo eventuale sussiste quando alla rappresentazione dellevento lesivo

come probabile si unisce laccettazione del rischio di concretizzare tale evento da

parte dellagente (e pertanto levento a rischio accettato come conseguenza


probabile e quindi voluto), mentre la colpa cosciente si ha quando lagente

prevede levento lesivo come probabile ma vuole evitarlo e quindi lo esclude come

conseguenza verificabile (in questo caso invece se levento si verifica ci avviene

contro la volont dellagente).


La legge penale tuttavia non richiede la previsione dellevento come requisito

fondamentale della colpa ma la considera solo come circostanza aggravante del

delitto colposo, in quanto le circostanze, aggravanti o attenuanti che siano, sono

elementi che possono anche mancare, senza che la loro assenza escluda la

sussistenza del reato.


Ci equivale a dire che il nostro ordinamento presenta una nozione di colpa

basata sulla semplice prevedibilit dellevento lesivo e quindi sulla sua

conseguente evitabilit. Limputazione a titolo di colpa trova quindi il suo

fondamento nella volontaria violazione di regole di cautela dettate dallesperienza


o di regole di tutela dettate da precetti normativi.

Lart. 43 c.p. definisce colposo il delitto nel quale levento si verifica a causa di

negligenza, imperizia, o inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La definizione per abbastanza ambigua in quando potrebbe portare


allequivoco di credere che la colpa sia causa dellevento. Ci non accettabile

perch la colpa un concetto astratto e immateriale e quindi non pu essere

rapportato allevento che invece il risultato materiale di una condotta causale.

Levento quindi non pu essere causato dalla violazione di una regola di condotta
ma invece causato dalla condotta viziata dalla violazione di una regola di cautela

o di tutela. Quindi il significato da assegnare allenunciato dellart. 43 il

seguente: levento si verifica a causa di una condotta imprudente, negligente ecc


e quindi a causa di una condotta colposa.
Linosservanza di regole di cautela o tutela quindi il requisito fondante nelle

fattispecie colpose: infatti se vero che losservanza delle regole doverosa

soltanto se levento dannoso prevedibile, anche vero che la prevedibilit

dellevento dannoso unita allinosservanza delle regole non produce sempre la


colpa per levento dannoso che si realizza, in quanto la produce solo quando

losservanza sarebbe stata necessaria per evitare levento. Tra regola di cautela ed

evento dannoso deve quindi esserci una stretta correlazione per cui

linosservanza della regola produce la colpa solo quando levento dannoso


sarebbe stato evitato dallosservanza della regola. In altre parole non ogni

inosservanza di qualsiasi regola produce la colpa, ma solo linosservanza della

specifica regola posta per evitare quel tipo di evento.

Le due ipotesi che lart. 43 c.p. prevede come alternative possono quindi essere

concettualmente unificate. La prima, che si fonda sulla negligenza, imprudenza o


imperizia viene denominata colpa generica perch consiste nellinosservanza di

regole standard di cautela necessarie, secondo lesperienza comune, in relazione

alla situazione concreta. La seconda ipotesi invece si basa sullinosservanza di

precetti normativi e viene definita colpa specifica, in quanto tende a sottolineare


che tali precetti sono stati posti proprio per evitare uno specifico evento dannoso.

Le due ipotesi possono essere concettualmente unificate in quanto entrambi i casi

sono relativi alla funzione protettiva da eventi dannosi. Ne consegue che se

linosservanza delle regole ininfluente in quanto losservanza di esse non


avrebbe evitato levento essa non costituisce colpa in quanto nella specifica

situazione concreta la regola (sia essa di cautela generica o tutela specifica) non

svolgeva funzione protettiva del bene offeso.

Un altro aspetto da sottolineare il fatto che nel delitto colposo assegnato un


ruolo decisivo allevento materiale in quanto la responsabilit colposa dipende

dalle verificazione dellevento di danno o di pericolo. Sulla base di ci stato

osservato che la responsabilit che dipende dalla verificazione dellevento


potrebbe presentare tratti caratteristici della responsabilit oggettiva. Occorre
per dire che la legge differenzia nettamente i casi in cui laddebito avviene per
colpa dagli altri casi in cui (art. 42) levento viene posto altrimenti a carico

dellagente e quindi n per dolo n per colpa.

Lesigenza che levento debba essere posto a carico per colpa e quindi non solo in

base alla sussistenza del rapporto di causalit con la condotta sottolineata dal
fatto per cui linosservanza delle regole protettive e preventive deve qualificare

necessariamente la condotta causale stabilendo il legame colposo con levento.

Lart. 133 c.p. elenca gli elementi utili per valutare la gravit del reato agli effetti

della pena da comminare tra i quali inserisce lintensit del dolo e il grado della
colpa. Tuttavia gli art. 70 e 113 c.p. definiscono invece lintensit del dolo e il

grado della colpa come circostanze soggettive che devono essere valutate solo

con riguardo alla persona cui si riferiscono. Lintensit del dolo e la gravit della

colpa rilevano quindi sia come elementi relativi alla gravit del reato e sia come

elementi esterni al reato. Pertanto il giudice dovr tenere conto dellintensit del
dolo data ad esempio dallesistenza della premeditazione per stabilire la gravit

del reato e determinarne la pena base e poi dovr valutare la premeditazione per

disporre laumento della pena base. I concetti di intensit del dolo e di grado della

colpa permettono quindi di effettuare una valutazione degli elementi psicologici.


Lintensit del dolo potr essere ricavata ad esempio dalla distinzione tra

intenzionalit delloffesa e accettazione del rischio di produrla (dolo diretto

intenzionale o dolo indiretto eventuale) e dalla persistenza nel tempo del

proposito criminoso prima della sua attuazione (dolo dimpeto o dolo di proposito
nella premeditazione). Il grado della colpa invece sar valutabile in base al grado

di inosservanza, di previsione o di prevedibilit o allaccertamento se la condotta

osservante avrebbe sicuramente o solo probabilmente evitato levento.

Resta da effettuare una ultima osservazione. Cos come abbiamo fatto per il
delitto doloso occorre anche per quello colposo effettuare una analisi sistematica

e quindi individuare la relazione tra la norma specifica (art. 43) e altri articoli (47,

59 e 55) che definiscono una ipotesi di colpa tradizionalmente definita impropria.


Tale definizione data dal fatto che mentre nellart. 43 levento non voluto nei
casi descritti dagli art. 47 59 e 55 levento sembrerebbe psicologicamente voluto
ci ha indotto la dottrina meno recente a ravvisare in queste ipotesi un delitto

doloso trattato dalla legge come colposo. La dottrina pi recente invece preferisce

parlare di colpa impropria per sottolineare che in queste ipotesi siamo pur sempre

in presenza di un delitto colposo. Nellart. 47 c.p. si tratta dellipotesi di errore sul


fatto che costituisce reato, nellart. 59 di errore sul fatto che costituisce una causa

di giustificazione, nellart. 55 di eccesso da una causa di giustificazione esistente.

In tutti questi casi limputazione avviene legittimamente a titolo di colpa in quanto

il soggetto ha determinato levento per un suo errore non scusabile (in quanto
dipendente da colpa) e quindi la sua condotta stata imprudente, negligente o

imperita. Es. art. 47 c.p.: Tizio convinto di usare unarma scarica e volendo fare

uno scherzo uccide Caio. Tizio risponde di omicidio colposo in quanto ha agito

violando una elementare regola di prudenza. Es. art. 59 c.p.: Tizio crede di essere

aggredito da Caio e quindi di agire per legittima difesa e lo uccide. Tizio risponde
di omicidio colposo se lo scambio di una condotta scherzosa per una aggressione

dipeso da negligenza o mancanza di attenzione. Es. art. 55 c.p.: Tizio per

difendere la sua propriet usa unarma e ferisce Caio mentre sarebbe sufficiente

la sola minaccia delle armi. Tizio risponde di lesioni colpose perch stato
negligente nel valutare leffettiva necessit di difesa.

c) La preterintenzione e la responsabilit oggettiva

Oltre al dolo e alla colpa lart. 42 c.p. indica la preterintenzione come titolo di
responsabilit per i delitti e lart. 43 c.p. definendo oltre al delitto colposo e

doloso il delitto preterintenzionale tratta la preterintenzione come una forma

dellelemento psicologico del reato. Inoltre lart. 42 c.p. tratta autonomamente la

responsabilit oggettiva dopo aver trattato del delitto preterintenzionale, mentre


lart. 43 c.p. definisce il delitto preterintenzionale sotto la rubrica elemento

psicologico del reato. Tutto ci sufficiente per affermare che il delitto

preterintenzionale ha nel nostro ordinamento un rilievo autonomo rispetto al


delitto doloso e colposo da un lato e alla responsabilit oggettiva dallaltro. Ci
non per sufficiente ad affermare che la preterintenzione indichi un terzo
genere di rapporto psicologico aggiuntivo rispetto al dolo e alla colpa. Tale

conclusione era gi presente nei lavori preparatori al codice vigente dove il delitto

preterintenzionale veniva considerato come delitto in parte ma non

esclusivamente doloso, dove la parte dellevento non voluta dallagente deve


essere posta a carico dello stesso a titolo di responsabilit oggettiva. Tutto ci

sembrerebbe descrivere il delitto preterintenzionale come un doppio evento, uno

voluto e uno non voluto e quindi come avente un contenuto tipico di un concorso

formale di reati.
Andando a verificare il codice vigente per scopriamo che viene espressamente

previsto come preterintenzionale solo lomicidio secondo lart. 584 c.p. che lo

descrive non come delitto a doppio evento, ma con un solo evento, la morte,

cagionata con atti diretti a commettere uno dei delitti previsti dagli art. 581

(percosse) e 582 (lesioni personali). Nellomicidio preterintenzionale quindi si


risponde per un evento, la morte, che non voluto e tuttavia perch sia

configurabile tale tipo di omicidio occorre che sia presente il dolo dei delitti di

percosse o lesioni anche se tali reati non si siano verificati o se si sono verificati,

siano stati assorbiti nel reato preterintenzionale pi grave. Nellomicidio


preterintenzionale la morte non voluta, neanche come eventualit di cui si

accetta il rischio perch in caso contrario si ricadrebbe nella fattispecie del dolo

eventuale con la conseguente applicazione della disciplina prevista dallart. 575 e

non di quella dellart. 584. Sulla base del fatto che la morte levento costitutivo
dellomicidio preterintenzionale e che levento morte non voluto si costruita la

tesi per cui levento del delitto preterintenzionale sarebbe posto a carico del

soggetto a titolo di responsabilit oggettiva, e quindi di responsabilit fondata ex

lege sulla semplice causalit, mentre la condotta che lo ha causato deve essere
sorretta dal dolo di reati meno gravi (percosse o lesioni). Tale tesi costruisce

lomicidio preterintenzionale come un misto di dolo e responsabilit oggettiva e

sembrerebbe in linea con quanto stabilito dalla legge. Infatti lart. 42 dispone che
levento pu essere messo a carico dellagente sulla base della semplice
derivazione causale della condotta e quindi anche in assenza di dolo e colpa e
quindi lomicidio preterintenzionale rappresenterebbe appunto uno di questi casi

posti altrimenti a carico dellagente, senza dolo o colpa, ma oggettivamente e

quindi in base alla semplice causalit della condotta. Inoltre la necessit

dellesistenza del dolo dei reati minori dimostrerebbe che la responsabilit


preterintenzionale cosa diversa dalla responsabilit oggettiva in quanto

qualificata dal dolo anche se relativo ad un reato meno grave e quindi

corrisponderebbe alla collocazione della preterintenzione nellart. 43 come forma

dellelemento psicologico del reato. Tuttavia questa concezione, che era aderente
al codice penale, entrata in crisi con la sentenza 364/1988 della corte

costituzionale che ha affermato lesigenza che la colpevolezza psicologica

(almeno nella forma della colpa) copra gli elementi pi significativi della

fattispecie. Anche se la sentenza della corte costituzionale non contiene un

tassativo divieto della responsabilit oggettiva evidente che levento morte


rappresenta lelemento pi significativo della fattispecie dellomicidio

preterintenzionale e quindi, per tale evento, lagente dovrebbe rispondere almeno

per colpa nonostante il fatto che lart. 584 non faccia menzione di ci. Per

giungere alla responsabilit per colpa quindi sarebbe necessaria una


riformulazione dellart. 584 da parte dellinterprete. Ci non toglie che la tesi che

vede nellomicidio preterintenzionale un dolo misto a colpa risulta oggi rafforzata

anche perch corrispondente alla regola vigente in molti recenti codici stranieri

ispirati al principio di colpevolezza ma in tutti i casi dobbiamo dire che essa al


momento in contrasto con la realt giuridica positiva. Non deve stupire quindi che

abbia trovato nuova linfa la tesi tradizionale per cui la preterintenzione sarebbe

una forma autonoma di responsabilit soggettiva (appunto la

preterintenzionalit). Tesi rafforzata dal fatto che ad essa viene applicata una
disciplina diversa da quella prevista per i delitti colposi e dolosi.

Come abbiamo detto il nostro codice prevede espressamente una sola ipotesi di

delitto preterintenzionale ma la dottrina ha osservato che la struttura


dellomicidio preterintenzionale simile a quella di altre fattispecie che quindi
potrebbero essere ricondotte in via interpretativa alla ratio del delitto
preterintenzionale. Lestensione della ratio riguarderebbe i casi di aborto

cagionato con azioni dirette a provocare lesioni alla donna, e soprattutto i

cosiddetti delitti aggravati dallevento (es. la lesione grave, gravissima o la morte

derivate dal reato di maltrattamento).


Lallargamento dellarea preterintenzionale ai delitti aggravati dallevento

comporta la soluzione del quesito relativo alla qualificazione giuridica dellevento

pi grave non voluto. Se levento pi grave collocato nellarea della

preterintenzionalit la fattispecie che lo prevede costituirebbe un delitto


autonomo del quale si risponderebbe a titolo di preterintenzione (e in questo caso

si porrebbe lulteriore quesito della forma della responsabilit preterintenzionale:

dolo misto a colpa o dolo misto a responsabilit oggettiva). Se invece il delitto pi

grave non collocato nellarea della preterintenzionalit potrebbe essere

considerato come circostanza aggravante del reato base.


I delitti aggravati dallevento si caratterizzano per la pena pi grave prevista al

verificarsi di una conseguenza di una condotta tipica del reato base: ad esempio i

maltrattamenti seguiti da lesioni gravi, gravissime o dalla morte.

Trattare tali casi come circostanza aggravanti del reato cui sono relativi
comporterebbe una restrizione della vigenza residua dei casi di responsabilit

oggettiva. Nel nostro ordinamento oltre ai delitti aggravati dallevento altre ipotesi

di responsabilit oggettiva possono essere indicati nelle ipotesi di aberratio ictus

con pluralit di eventi, di aberratio delicti, e di reato diverso da quello voluto dal
concorrente, tutti casi che esamineremo in seguito.

Il fatto che nel nostro ordinamento sussistano diversi casi riferibili alla

responsabilit oggettiva sembra essere in contraddizione con quanto affermato

dalla sentenza n.368 del 1988 della corte cost. che ha interpretato lart. 27 cost
nel senso che la personalit della responsabilit penale esiga la relazione

psicologica costituita dal dolo o almeno dalla colpa. Qualcuno ha per obiettato

che la costituzione non fa alcun riferimento al dolo e alla colpa e che quindi il
riferimento alla personalit debba essere interpretato nel senso che il fatto deve
essere punito in quanto manifestazione di una persona umana e non come un
qualsiasi accadimento naturale. Secondo tale tesi la responsabilit oggettiva e

quindi anche la responsabilit preterintenzionale (laddove sia considerata come

ipotesi di dolo misto a responsabilit oggettiva) deve presentare i requisiti della

prevedibilit ed evitabilit dellevento in quanto il caso fortuito o la forza


maggiore escludono ogni tipo di responsabilit penale e quindi anche quella

oggettiva. La conclusione sarebbe che nel nostro ordinamento non esiste pi una

responsabilit oggettiva intesa come rigida responsabilit per il causato in quanto

tutte le ipotesi presenti di responsabilit oggettiva individuano ipotesi di


responsabilit colpevole.

Non invece sostenibile lipotesi per cui le condizioni oggettive di punibilit (art.

44 c.p.) costituirebbero casi di responsabilit oggettiva. Come abbiamo gi detto,

infatti tali condizioni sono dei veri e propri limiti legislativi alla punibilit e quindi

non sono poste a carico dellagente ma al contrario a suo favore perch la


punibilit che di regola necessaria dopo la commissione di un reato diventa

eventuale in quanto subordinata allavveramento della condizione stessa.

La condizione oggettiva di punibilit ricorre, secondo lart. 44 c.p., quando per la

punibilit di un reato la legge richiede il verificarsi di una condizione. In tal caso il


colpevole risponde del reato anche se levento, dal quale dipende il verificarsi

della condizione, non da lui voluto. La legge precisa quindi che levento-

condizione non ha nulla a che vedere con il giudizio di liceit-illiceit e gli

assegna solo la funzione di condizionare la conseguenza giuridica dellillecito e


quindi la punibilit. Esse quindi non sono attinenti alla riferibilit del fatto al suo

autore ma al contrario rilevano a suo favore in quanto, senza la loro verificazione,

non si ha punibilit. Sono condizioni di punibilit la sorpresa in flagranza (art. 720

c.p.), lannullamento del matrimonio in caso di induzione al matrimonio con


linganno (art. 558 c.p.) mentre non sono condizioni di punibilit, ma elementi del

fatto di reato, la pubblicit del luogo nel delitto di atti osceni (art. 527 c.p.), il

pubblico scandalo nel reato di incesto (art. 564 c.p.), il suicidio nel delitto di
istigazione o aiuto al suicidio (art. 580 c.p.).
Le condizioni oggettive quindi non hanno nulla a che vedere con la responsabilit

oggettiva in quanto non appartengono al reato ma sono ad esso estranee. Ad

esempio la sentenza di annullamento del matrimonio non ha nulla a che vedere

con lilliceit del fatto di reato che gi integrato con la precedente condotta di
induzione al matrimonio con linganno, ma condizione prevista dalla legge

perch si possa verificare la punibilit.

Parte della dottrina, invece non avendo bene in chiaro la distinzione tra illiceit

(causa) e punibilit (conseguenza giuridica) ritiene che le condizioni oggettive non


siano elementi estranei ad un reato gi perfetto, ma siano presupposti del reato

stesso sulla base dellosservazione per cui, se il reato un fatto punibile sarebbe

incongruo il concetto di reato non punibile. Tale teoria per trascura la

distinzione tra causa e conseguenza e confonde la conformit del fatto alla

previsione legale del reato con la conseguente punibilit e quindi non tiene conto
del fatto che le condizioni oggettive sono elementi esterni ad un reato gi

interamente costituito.

Laccoglimento della teoria che vede nelle condizioni di punibilit limiti legislativi

alla punibilit consente di restringerne il numero a pochissimi casi e quindi oltre a


quelli indicati si pu aggiungere (anche se la dottrina discorde) la dichiarazione

di fallimento per i delitti di bancarotta. In tutti questi casi la condizione costiuisce

un limite legislativo alla punibilit del reato commesso perch il reato potr essere

punito solo se e quando si avverer la condizione prevista dalla legge.

d) Lelemento soggettivo nelle contravvenzioni

Per quanto riguarda le contravvenzioni lart. 42 c.p. 4 comma stabilisce che

ciascuno risponde della propria azione o omissione cosciente o volontaria, sia


essa dolosa o colposa; lart. 43 stabilisce che la distinzione tra reati dolosi e reati

colposi, stabilita per i delitti, si applica anche alle contravvenzioni.

Pertanto per le contravvenzioni la legge stabilisce la responsabilit soggettiva


alternativamente nelle due forme del dolo e della colpa e ci significa che di
regola indifferente che sussista il dolo o la colpa, ma necessario che una delle

due forme di responsabilit sia accertata.

La necessit di tale accertamento esclude che (come era sostenuto da una parte

della dottrina meno recente) per la punibilit delle contravvenzioni sia sufficiente
la condotta e volont dellazione. Nello stesso modo non accettabile la teoria

della presunzione di colpa per la quale la prova dellinesistenza della colpa

graverebbe sullautore della contravvenzione, ci in contrasto con lart. 43 c.p.

4 comma che applica alle contravvenzioni la distinzione tra reato colposo e reato
doloso stabilita per i delitti. Altrettanto poco sostenibile la teoria della buona

fede che escluderebbe la punibilit delle contravvenzioni. Infatti se la buona fede

deriva da errore di fatto scusabile allora la punibilit sarebbe esclusa dallart. 47

c.p. perch non sussisterebbe la colpa, mentre se lerrore non scusabile allora

sussiste la colpa e la contravvenzione deve essere punita. Se lerrore di diritto


allora non rilevante ai sensi dellart. 5 a meno che non si tratti di ignoranza

inevitabile.

Nella legge vigente non vi spazio per la rilevanza autonoma di tale teoria.

Possiamo quindi dire che per quanto riguarda lelemento soggettivo per le
contravvenzioni la legge richiede che, fermo restando il requisito della coscienza e

volont dellazione o omissione, esse siano commesse con dolo o con colpa: la

sussistenza del dolo non rilevante quando la contravvenzione non sia

tipicamente dolosa e ci significa che in generale la legge prevede


alternativamente e indifferentemente ai fini della punibilit tutte e due le forme di

responsabilit e ci spiega perch in tutte le previsioni che riguardano le

contravvenzioni non viene citato lelemento soggettivo richiesto in quanto la sua

indicazione si ricava dalla regola generale (cos come avviene per i delitti in tutte
le previsioni che riguardano ipotesi punite a titolo di dolo).

C) La colpevolezza
La componente soggettiva del reato indicata con il termine di colpevolezza.
Occorre accennare alle diverse nozioni di colpevolezza elaborate dalla dottrina.
a) La colpevolezza in senso formale e la distinzione tra colpevolezza e

imputabilit
Il concetto di colpevolezza in senso formale muove dalla concezione del reato in
senso formale che vede il reato nel fatto previsto come tale dalla legge (art. 25

cost). Individuiamo i seguenti passaggi:

1) La legge utilizza una definizione circolare di reato in quanto il reato il fatto

previsto dalla legge come reato. E necessario quindi in primo luogo lesistenza di
una norma in base alla quale il fatto costituisca reato. Solo in un secondo tempo

si pone una valutazione sul contenuto: infatti solo quando il fatto previsto dalla

legge come reato allora possibile individuare in esso un contenuto di offesa

contro un bene giuridicamente protetto, che di per s non avrebbe valore di reato

se non ci fosse la previsione di legge;


2) Lart. 111 c.p. stabilisce che chi determina una persona non imputabile a

commettere un reato risponde del reato da questo commesso. In tale disposizione

la legge afferma che anche il non imputabile pu commettere un reato e quindi si

chiarisce che la nozione di reato non dipende dallimputabilit;


3) Lart. 202 c.p. stabilisce che le misure di sicurezza possono essere applicate

solo alle persone socialmente pericolose che abbiano commesso un fatto previsto

dalla legge come reato. Occorre aggiungere che nel nostro sistema binario le

misure di sicurezza possono essere applicate sia agli imputabili sia ai non
imputabili e quindi anche se non esplicitamente anche nellart. 202 compare il

concetto di reato del non imputabile;

4) Lart. 203 c.p. stabilisce che socialmente pericolosa la persona, anche se non

imputabile, che ha commesso qualcuno dei fatti indicati nellarticolo precedente.


Anche questo articolo costituisce una conferma del fatto che la legge non ritiene

che i concetti di imputabilit e reato si condizionino reciprocamente;

5) Lart. 222 c.p. stabilisce che nel caso di proscioglimento per infermit psichica
derivante da intossicazione cronica di alcol o sostanze stupefacenti o per
sordomutismo (e quindi per difetto di imputabilit derivante da tali cause)
ordinato il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario per un tempo non

inferiore a 2 anni sempre che non si tratti di contravvenzione o delitto colposo.

Anche qui vediamo che la legge tiene ben distinti i concetti di imputabilit e reato

e inoltre stabilisce che il reato commesso dal non imputabile pu configurare sia
un delitto doloso, sia colposo, sia una contravvenzione e quindi sottolinea come

anche nei confronti del non imputabile rilevante la commissione del reato con

dolo o con colpa;

6) Lart. 648 c.p. (delitto di ricettazione) stabilisce che le disposizioni da esso


previste si applicano anche quando lautore del delitto da cui provengono il

denaro o le cose non imputabile o non punibile. Pertanto anche quando

lautore del delitto non imputabile il delitto sussiste ed rilevante come delitto

presupposto ai fini della ricettazione.

Sulla base dei riferimenti normativi su esposti e della definizione formale del reato
i concetti di imputabilit e di reato sono ben distinti tra di loro e quindi il reato

pu essere commesso dal non imputabile; il reato commesso dal non imputabile

pu configurare un delitto doloso, colposo o una contravvenzione. Ci equivale a

dire che anche laccertamento dellelemento soggettivo (come di quello oggettivo)


deve essere effettuato indipendentemente dalla condizione del soggetto che pu

essere tanto imputabile come non imputabile. Tutte queste osservazioni devono

essere tenute presenti per determinare il concetto di colpevolezza. Secondo la

concezione formale la colpevolezza consiste nella sussistenza delle condizioni che


consentono lattribuzione della condotta allautore come fatto suo proprio.

Tale attribuzione determinata normativamente in quanto il fatto non proprio

quando vi costringimento fisico (art. 46) oppure quando la condotta

determinata da caso fortuito o forza maggiore. Il requisito dellattribuibilit


quindi soddisfatto anche nel caso del non imputabile quando sia accertata

lassenza di cause che dimostrino limpossibilit concreta di un comportamento

diverso da quello tenuto dallautore del fatto che costituisce reato.


Il fatto appartiene alla persona che agisce e quindi a lui attribuibile poich una
sua scelta e la legge esprime tale concetto richiedendo la coscienza e la volont
dellazione; requisito che deve essere soddisfatto sul piano normativo e quindi la

coscienza e la volont devono essere ritenute esistenti sempre che non esistano

fattori che normativamente le escludono. In tale contesto anche il non imputabile

(ossia lincapace di intendere o di volere) pu compiere lazione con coscienza e


volont e quindi anche nel caso del non imputabile deve essere esclusa

lattribuibilit del fatto commesso per caso fortuito, forza maggiore o

costringimento fisico. Infatti se laccertamento della coscienza e volont per il non

imputabile non inficia il fatto che la responsabilit penale sia sempre esclusa
anche vero che essa non pu rivolgersi a sfavore del non imputabile e ci

avverrebbe se nei suoi confronti non venissero prese in considerazione le cause

che per legge escludono lattribuibilit del fatto e quindi la negazione del fatto

stesso come reato.

La cosciente volont rappresenta anche il legame psicologico tra lagente e il fatto


commesso e costituisce la base per laccertamento successivo del legame tra la

volont e il suo oggetto e quindi laccertamento che verifica se il fatto di reato sia

stato un risultato voluto della condotta o un risultato cui la condotta non ha

saputo opporsi e quindi se si in presenza di una ipotesi di delitto doloso o


colposo. Anche qui occorre sottolineare che nei confronti del non imputabile

laccertamento del dolo o della colpa non serve ad orientare il giudizio sulla

responsabilit penale che sempre esclusa, ma comunque necessario. Infatti

lassenza di dolo e colpa porterebbe ad una sentenza di assoluzione pi


favorevole perch il fatto non costituisce reato piuttosto che per difetto di

imputabilit al momento del fatto che costituisce reato.

E ovvio che la concezione di colpevolezza derivata dalla concezione formale del

reato a sua volta formale e consiste nel legame psicologico tra autore e fatto.
Tale concetto di colpevolezza per corrisponde a quanto prevede lordinamento

vigente che colloca limputabilit fuori del reato, considerandola come una

condizione personale del soggetto e inoltre consente di evitare (come vedremo


dopo) la contraddizione di ritenere da un lato che il dolo e la colpa del non
imputabile siano uno pseudo dolo o una pseudo colpa, per essere poi costretti
dallaltro ad accertarne la sussistenza secondo lo schema del vero dolo e della

vera colpa fissati nellart. 43 c.p..

Inoltre la concezione formale permette di superare i problemi di errore scusabile

della cui disciplina non potrebbe beneficiare il non imputabile se si ritiene che
non possa agire con vero dolo o con vera colpa.

b) La colpevolezza in senso sostanziale. Limputabilit come presupposto della

colpevolezza
Contrariamente alla concezione formale che vede la colpevolezza come legame

psicologico tra autore e fatto illecito, la concezione sostanziale esprime il

rimprovero per il cattivo uso della imputabilit fatta da chi autore di un reato

sulla base del fatto che soltanto chi capace di intendere e di volere pu rendersi

conto e rendere conto di ci che ha fatto.


Contrariamente alla concezione formale la concezione sostanziale non considera

il legame psicologico tra autore e fatto come fattore isolato e incondizionato

dellimputabilit ma al contrario pone limputabilit come presupposto stesso

della colpevolezza in quanto solo limputabile pu essere cosciente del dovere e


quindi capace di colpevolezza.

Secondo la teoria sostanziale quindi limputabilit non ha pi una posizione

esterna al reato ma interna come componente dellelemento soggettivo e come

tale deve essere inserita nella struttura del reato con la conseguenza che di reato
si pu parlare solo in presenza dellimputabilit, non costituendo il reato del non

imputabile un vero reato. Nella concezione sostanziale compare quindi il concetto

di pseudoreato del non imputabile che pu essere ascritto solo a titolo di

pseudo-dolo o di pseudo-colpa. Secondo la concezione formale della


colpevolezza la presenza dellimputabilit non necessaria ai fini

dellaccertamento dellelemento soggettivo del reato nelle forme del dolo e della

colpa, e sostiene che il dolo e la colpa del non imputabile devono essere accertati
allo stesso modo del dolo e della colpa dellimputabile e quindi ai sensi dellart.
43 c.p.. Poich la concezione sostanziale prevede che nel caso del non imputabile
debba parlarsi di pseudo dolo e di pseudo colpa si dovrebbe sostenere che lo

pseudo dolo (come la pseudo colpa) del non imputabile debbano essere accertati

allo stesso modo del dolo dellimputabile e quindi ai sensi dellart. 43 c.p.. Ci

per significherebbe creare una norma parallela allart. 43 e valida solo per i non
imputabili, norma che nel codice non esiste e per di pi ci significa fare ricorso

allanalogia in malam partem, negata in materia penale.

In sostanza quindi la fedelt al dato legislativo conduce verso la concezione

formale anche se non si possono sottovalutare le buone ragioni della teoria


sostanziale. Infatti solo chi in grado di intendere e di volere pu essere ritenuto

colpevole e da ci la concezione sostanziale trova una base normativa

nellimpossibilit di giungere ad una condanna nei confronti del non imputabile.

Tale argomento non per conclusivo in quanto se vero che nei confronti del

non imputabile deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento per difetto


di imputabilit anche vero che con la stessa sentenza al non imputabile

socialmente pericoloso possono essere applicate le misure di sicurezza previste

dalla legge a seguito della commissione di un reato.

c) Accertamento descrittivo e accertamento ascrittivo della fattispecie legale: per

una concezione eclettica di colpevolezza


Invece di fare ricorso a concetti improbabili quali fatto del non imputabile, pseudo

reato, pseudo dolo, ecc. si potrebbe cercare una soluzione che integri la
concezione formale e sostanziale della colpevolezza. Tale concezione integrativa,

posto che sempre necessario accertare sia per gli imputabili sia per i non

imputabili la colpevolezza di fattispecie, deve partire dallaccertamento della

relazione psicologica tra autore e fatto di reato e quindi valutare in prima battuta
la presenza del dolo o della colpa, e quindi se il fatto di reato stato realizzato

secondo lintenzione o contro lintenzione apparente dellautore.

Solo dopo aver effettuato questa valutazione occorre prendere in considerazione


la psicologia dellautore del reato valutando la sussistenza o meno della capacit
di intendere e di volere. Se lautore imputabile la valutazione della sua capacit
di intendere e di volere in relazione alla concreta situazione in cui ha agito

produrr una graduazione della sua imputabilit (es. si valuteranno le situazioni di

semi imputabilit quali situazioni di estrema stanchezza, di prostrazione a

seguito di fatti stressanti, di sovraeccitazione dovuta ad un pericolo, ecc). E ovvio


che comunque la capacit di intendere e di volere rende lautore imputabile e

quindi assoggettabile a pena, ma la quantificazione di tale pena in concreto

dipender dalla graduazione della imputabilit (es. la pena diminuita per vizio

parziale di mente) oltre che naturalmente dalla gravit del reato commesso. E
evidente che la valutazione della graduazione dellimputabilit comporter una

nuova rivalutazione dellelemento soggettivo effettuata in prima battuta. In questo

modo e quindi con la duplicazione dellelemento soggettivo del reato, in un primo

tempo ai fini della sussistenza del reato e in un secondo momento, dopo

laccertamento dellimputabilit, ai fini della graduazione della imputabilit e


quindi della pena, possiamo giungere a riunificare il concetto di colpevolezza e a

superare lostacolo costituito dalla impossibilit logica di concepire un reato del

non imputabile, data dal fatto che per la concezione sostanziale limputabilit il

presupposto della colpevolezza, che quindi non pu esistere senza imputabilit (e


quindi il reato non pu sussistere senza colpevolezza).

La prima valutazione dellelemento soggettivo comune ad imputabili e non

imputabili e si attua nelle forme del dolo e della colpa secondo la concezione

formale della colpevolezza; il secondo accertamento riguarda solo gli imputabili e


concerne una valutazione dellimputabilit ai fini della graduazione della pena.

E chiaro che la soluzione da noi prospettata privilegia la concezione formale in

quanto la prima valutazione necessaria da compiere che il fatto sia previsto

dalla legge come reato. Solo dopo tale valutazione sar possibile effettuare la
rivalutazione della colpevolezza che svolge la funzione di fondamento della

assoggettabilit a pena, concetto su cui insiste invece la concezione sostanziale.

Una riflessione ulteriore riguarda proprio il concetto di colpevolezza posto in


relazione con la pena. Infatti qualora si abbandoni la concezione tradizionale per
cui la pena come retribuzione per il fatto compiuto sia pure orientata verso la
rieducazione per abbracciare la concezione oggi pi diffusa che intende la

funzione della pena ai fini di prevenzione generale e quindi come minaccia posta

per evitare che siano commessi reati, la colpevolezza non svolge pi il solo ruolo

di fondare lassoggettabilit a pena, ma anche quella di misura di giustizia della


pena. Ad esempio se ai fini preventivi occorre evitare che si commettano

determinate contravvenzioni stradali perch molto pericolose, la previsione di una

pena irrisoria non riuscirebbe a svolgere tale funzione. La pena deve quindi essere

inasprita ma in questo caso la colpevolezza deve fungere da limite correttivo:


infatti non si pu porre una pena troppo elevata oltre la gravit della

contravvenzione commessa in quanto la pena eccessiva sarebbe in tal caso

percepita dalla comunit come ingiusta.

In questa prospettiva la colpevolezza viene a perdere parte del suo ruolo in

quanto non rappresenta pi lelemento fondante della responsabilit penale, ma


diventa elemento commisurante ossia uno dei parametri della gravit del reato

rilevante ai fini della quantificazione della pena.

CAPITOLO SESTO
LE FORME DEL REATO

Sezione prima
IL REATO CIRCOSTANZIATO

1. Reato semplice e reato circostanziato

Abbiamo esaminato nelle pagine precedenti quelli che sono gli elementi essenziali
del reato (fatto tipico e antigiuridico e nesso psicologico che lo collegata al

soggetto attivo). Esistono per altri elementi i quali non sono essenziali per

lesistenza del reato, in quanto possono anche mancare, ma se sono presenti

sono valutati ai fini dellaggravamento o dellattenuazione della pena. Tali


elementi sono detti accidentali e compongono la categoria delle circostanze del

reato, che hanno appunto la funzione di aggravare o attenuare la pena. Ci

significa che la pena deve avere gi una sua misura indipendentemente dalle

circostanze, e tale misura viene fissata in astratto dalla legge e determinata in

concreto dal giudice per il reato semplice ossia per il reato considerato in s
indipendentemente dallesistenza di circostanze. La pena prevista per il reato

semplice detta pena base, perch su di essa verranno operati gli aumenti o

diminuzioni dipendenti dalle circostanze aggravanti o attenuanti.

La determinazione della pena base rimessa alla discrezione del giudice


allinterno dei limiti minimi e massimi fissati dalla legge. E chiaro per che il

potere discrezionale del giudice va in qualche modo limitato e quindi egli

costretto ad indicare i motivi che giustificano luso del potere discrezionale e

comunque vincolato ai criteri fissati dalla legge per la valutazione della gravit
del reato e della capacit a delinquere del colpevole (discrezionalit vincolata).

Tali criteri sono dati dallart. 133 c.p. (e dai successivi art. 133 bis e ter introdotti

con legge del 1981) e servono ai fini della determinazione della pena per il reato

semplice e quindi la loro disciplina non va confusa con quella delle circostanze del
reato e quindi con la valutazione successiva che dovr compiere il giudice, dopo

aver determinato la pena base, al fine di stabilire se la pena base debba essere o

meno aumentata o diminuita.


Il reato circostanziato quindi costituito da un reato semplice e da altri fatti che
vengono presi in considerazione dalla legge come elementi accidentali sui quali la
legge stessa richiede una valutazione aggiuntiva non in via autonoma (in quanto

le circostanze rilevano solo se si aggiungono ad un reato) ma in relazione con il

reato. Nel reato circostanziato quindi dovr essere effettuata una prima

valutazione della gravit del reato senza considerare le circostanze (e quindi sul
reato semplice) e solo successivamente una seconda valutazione in base alle

circostanze per cui il reato potr essere valutato pi gravemente o ritenuto di

minore entit.

2. La distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi del reato

Abbiamo detto che il reato circostanziato un reato che presenta oltre al fatto

previsto dalla legge come reato altri elementi aggiuntivi estranei alla norma che

qualifica il fatto come reato, previsti da altre norme con la funzione di aggravare o

attenuare un reato gi perfetto.


Nel nostro sistema penale basato sul principio di legalit formale (per cui il fatto

che costituisce lillecito il fatto previsto dalla legge come reato) anche la

differenza tra elementi costitutivi ed elementi circostanziali del reato si basa su un

criterio formale. Ci dimostrato dagli art. 61 e 62 c.p. (che stabiliscono che la


circostanza lelemento che non rileva come elemento costitutivo del reato) e

dallart. 84 c.p. (per il quale lo stesso fatto pu costituire di per s un reato o

essere considerato come elemento costitutivo o circostanza aggravante di un

reato diverso). In alcune fattispecie (in particolare quelle che descrivono i


cosiddetti delitti aggravati dallevento) si pu creare un problema di

interpretazione e quindi pu esserci dubbio se levento ulteriore pi grave debba

essere considerato come elemento costitutivo del reato o come circostanza.

La difficolt deriva dal fatto che nel nostro ordinamento, come abbiamo detto,
uno stesso fatto pu rilevare come circostanza o come elemento costitutivo o

addirittura un intero reato pu essere considerato come circostanza e pertanto

non si ha concorso (e quindi pluralit) di reati quando la legge considera come


elementi costitutivi o circostanze aggravanti di un solo reato fatti che potrebbero
costituire per s stessi un reato diverso. Se quindi la legge pu considerare lo
stesso fatto ora come reato ora come circostanza aggravante di un altro e diverso

reato allora linterprete deve risolvere i casi dubbi individuando in concreto la

qualificazione effettuata dalla norma attraverso riconoscimenti espressi o

accostamenti ragionevoli.

3. La classificazione delle circostanze

La prima distinzione quella tra circostanze aggravanti ed attenuanti.

Possiamo poi esaminare le altre seguenti classificazioni:


a) circostanze comuni e speciali: le prime sono riferibili a qualsiasi tipo di reato, le

seconde solo ad un determinato reato (es. la violenza sulle cose per il furto o la

premeditazione per lomicidio);

b) circostanze oggettive e soggettive: le prime concernono le modalit della

condotta, la gravit del danno o pericolo causato, le condizioni personali della


persona offesa; le seconde riguardano invece lintensit del dolo o la gravit della

colpa, le condizioni personali del colpevole o i rapporti tra il colpevole e la

persona offesa. Sono considerate anche condizioni soggettive ma definite pi

precisamente come circostanze inerenti alla persona del colpevole, quelle che
riguardano limputabilit e la recidiva.

La distinzione tra circostanze oggettive e soggettive era importante prima della

legge 19/1990 che ha modificato lart. 118 c.p., quando le circostanze oggettive

si applicavano a tutti i concorrenti dello stesso reato mentre quelle soggettive si


applicavano al solo concorrente cui si riferivano;

c) circostanze definite o tipiche e circostanze indefinite o generiche: le prime sono

quelle individuate dalla legge, mentre le seconde sono quelle che la legge

consente al giudice di prendere in considerazione (es. attenuanti generiche).


Riguardo le circostanze indefinite aggravanti si posto un problema di

costituzionalit non sotto il profilo della riserva di legge (in quanto formalmente

la legge le prevede) ma sotto il profilo della indeterminatezza e della violazione


del diritto di difesa. La corte costituzionale ha per aggirato il problema
imponendo la sola necessit processuale della contestazione degli elementi

concreti che denuncerebbero la maggiore gravit del reato;

d) circostanze obbligatorie e facoltative: le prime sono quelle che il giudice deve

obbligatoriamente valutare ai fini dellaggravamento/attenuazione del reato; le


seconde possono invece essere o meno valutate dal giudice, in quanto la loro

valutazione rientra nel potere discrezionale del giudice (es. attenuanti generiche o

aggravante della recidiva);

e) circostanze ad effetto comune e circostanze ad effetto speciale: le prime sono


quelle che secondo la legge possono comportare un aumento o una diminuzione

della pena fino ad 1/3 di quella stabilita per il reato semplice; le seconde sono

quelle che comportano un aumento o diminuzione della pena superiore ad 1/3.

Rientrano nelle circostanze ad effetto speciale, le circostanze autonome, per le

quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il
reato semplice (es. circostanze aggravanti dellomicidio doloso che comportano la

pena dellergastolo invece della reclusione) e le circostanze indipendenti che

determinano la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del

reato (es. circostanze aggravanti del furto).


La distinzione tra circostanze ad effetto comune e speciale importante in quanto

le seconde si applicano per prime in caso di concorso di altre circostanze e quindi

laumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena base del

reato ma sulla pena stabilita con lapplicazione delle circostanze ad effetto


speciale. Ci equivale a dire che queste ultime incidono maggiormente rispetto a

quelle ad effetto comune sulla determinazione della pena.

Secondo lart. 63 qualora concorrano pi circostanze aggravanti autonome o ad

effetto speciale si applica la pena stabilita per la circostanza pi grave che per
pu essere aumentata dal giudice.

Una speciale ipotesi di concorso di circostanze stabilita dallart. 68 c.p. per cui

se una circostanza aggravante (o attenuante) comprende in s altra circostanza


aggravante (o attenuante) si applica solo la circostanza che importa il maggiore
aumento di pena (o la maggiore diminuzione). Lart. 68 per prevede una clausola
di riserva (salvo quanto previsto dallart. 15 c.p.) e ci vuol dire che esso non si

applicher se tra le due circostanze una speciale e laltra generica in quanto in

questo caso verr applicata la circostanza speciale a meno che la circostanza che

comprende laltra o sia in essa compresa non preveda un pi sensibile aumento o


una pi consistente riduzione di pena. In questo caso la regola fissata nellart. 68

deroga a quanto previsto dallart. 15 c.p..

4. Il concorso di circostanze. Circostanze omogenee ed eterogenee. Il giudizio di


prevalenza o di equivalenza

Il concorso di pi circostanze non produce particolari problemi se le circostanze

sono omogenee, e cio tutte aggravanti o tutte attenuanti. In tal caso ogni

circostanza viene valutata singolarmente per cui applicata la prima circostanza, la

pena cos aggravata (o attenuata) sar ulteriormente aggravata (o attenuata)


dallapplicazione della seconda circostanza e cos via (salvo i limiti degli aumenti e

delle diminuzioni stabiliti per legge).

Se invece le circostanze sono eterogenee, attualmente (e quindi dopo la modifica

del 1974 dellart. 69 c.p.) il giudice deve procedere al bilanciamento delle


circostanze aggravanti e attenuanti con un triplice esito: se le attenuanti

prevalgono sulle aggravanti il giudice applicher solo le relative diminuzioni di

pena senza tenere conto delle aggravanti; se le aggravanti prevalgono sulle

attenuanti il giudice applicher solo i relativi aumenti di pena senza tenere conto
delle attenuanti; se invece la valutazione conduce ad un perfetto bilanciamento si

arriver ad un giudizio di equivalenza (invece che di prevalenza) per cui il giudice

applicher la pena che avrebbe inflitto se non fosse stata presente alcuna

circostanza.
Il giudizio di prevalenza avviene su base qualitativa e non quantitativa per cui una

sola circostanza pu essere ritenuta prevalente o equivalente rispetto a pi

circostanze di segno opposto. Il giudizio discrezionale ma deve essere motivato


e quindi orientato in conformit delle comuni valutazioni etiche e morali.
Un regime eccezionale previsto dalla legge 15/1980 relativamente alla

circostanza aggravante costituita dalla finalit di terrorismo o di eversione

dellordine democratico. Tale circostanza, che comporta laumento della pena fino

alla met, si applica per prima e rispetto ad essa le circostanze attenuanti


concorrenti non possono essere dichiarate prevalenti o equivalenti a meno che

non si tratti delle speciali attenuanti (pentimento operoso e collaborazione con la

giustizia) previste dalla stessa legge. Allart. 1 3 comma della stessa legge si

stabilisce che nei reati commessi con finalit di terrorismo o di eversione le


circostanze attenuanti non possono essere ritenute prevalenti o equivalenti

rispetto alle circostanze aggravanti per le quali la legge prevede una pena di

specie diversa (circostanze autonome) o per le quali determina la misura della

pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato (circostanze

indipendenti). Tale comma prevede eccezionalmente un ritorno alla disciplina


prevista prima della riforma dellart. 69.

Il testo originario dellart. 69 prevedeva infatti che erano escluse dal giudizio di

prevalenza o di equivalenza oltre alle circostanze inerenti alla persona del

colpevole (imputabilit e recidiva) anche le circostanze autonome e indipendenti.


Con la riforma del 1974 invece i termini del bilanciamento sono stati allargati

andando a comprendere ogni tipo di circostanza. In tal modo per si sono

prodotti nuovi problemi interpretativi, in particolare per i delitti aggravati

dallevento si sono posti problemi di interpretazione per la diversa disciplina


derivante (a seguito della riforma) a seconda se levento aggravante veniva

considerato come elemento costitutivo di un reato autonomo diverso dal reato

base o come circostanza aggravante. In questo ultimo caso infatti a seguito

delleliminazione dei precedenti limiti al giudizio di prevalenza o equivalenza,


levento aggravante avrebbe potuto risultare soccombente e quindi non essere

considerato a fronte della presenza di una o pi circostanze attenuanti ritenute

prevalenti.
Largomento per favorire questultima interpretazione si basava sulla ipotesi di
considerare levento aggravante come circostanza tutte le volte che se invece esso
fosse stato addebitato a titolo di dolo o colpa avrebbe integrato una fattispecie

diversa. Ad es. nellomissione di soccorso seguita dallevento aggravante della

morte della persona non soccorsa laddebito a titolo di dolo o colpa avrebbe

prodotto necessariamente la configurabilit di un reato diverso (omicidio doloso o


colposo). Questa impostazione per deve essere riconsiderata dopo la riforma

dellart. 59 c.p. (che vedremo subito dopo) che non permette pi una applicazione

puramente oggettiva delle circostanze aggravanti.

Unaltra modifica della disciplina dellart. 69 c.p. stata introdotta con legge del
2005 (legge Cirielli). Con tale legge viene introdotta una limitazione al potere

discrezionale del giudice in caso di concorso di circostanze per le seguenti

circostanze aggravanti: recidiva reiterata, determinazione a commettere un reato

di persona non imputabile o in stato di infermit o di deficienza psichica. In tali

casi il potere discrezionale del giudice limitato in quanto la legge Cirielli prevede
il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle aggravanti sopra

descritte. Resta per fermo il potere discrezionale del giudice di stabilire un

giudizio di equivalenza.

5. Le nuove regole di imputazione delle circostanze aggravanti

Nel testo originario dellart. 59 c.p. si prevedeva la regola dellapplicazione

oggettiva delle circostanze, per cui si stabiliva che le circostanze aggravanti o

attenuanti dovevano essere valutate a carico o a favore dellagente anche se da lui


non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti.

Una parte consistente della dottrina per obiettava che lapplicazione oggettiva

delle circostanze aggravanti, in quanto addebito indipendente dalla colpevolezza,

poteva configurare una ipotesi di responsabilit oggettiva, come tale contrastante


con lart. 27 Cost. e quindi proponeva di porre a carico dellagente solo le

circostanze aggravanti da lui conosciute.

La proposta della dottrina stata recepita da legislatore che con legge 19/1990
ha modificato il testo dellart. 59 nel senso che, ferma restando loriginaria regola
dellapplicazione oggettiva per le circostanze attenuanti, ha introdotto la nuova
regola dellapplicazione soggettiva delle circostanze aggravanti che sono valutate

a carico dellagente soltanto se da lui conosciute o ignorate per colpa o ritenute

inesistenti per errore determinato da colpa.

Occorre per procedere ad una analisi del testo del nuovo articolo. Infatti nel
nuovo articolo si usa lespressione errore determinato da colpa e circostanze

ignorate per colpa. Il significato letterale dellenunciazione della norma quindi

sembrerebbe affermare che laddebito delle circostanze aggravanti dovrebbe

essere sempre sorretto dallelemento soggettivo della colpa esattamente come


avviene per laccertamento della colpa riguardo allevento costitutivo del reato.

Ma se ci fosse vero laccertamento della colpa con riferimento alle circostanze

aggravanti dovrebbe avvenire secondo i criteri fissati dallart. 43 c.p., in quanto la

legge penale non ne enuncia altri. Questa conclusione per ci soleva forti dubbi in

quanto lart. 43 disciplina la responsabilit a titolo di colpa per i delitti e le


contravvenzioni e dunque per i reati, mentre lart. 59 disciplina il difetto di

conoscenza di un elemento circostanziale che in quanto tale non un reato.

Inoltre poich la disciplina dellart. 43 c.p. riguarda levento costitutivo del reato,

estenderla agli elementi circostanziali potrebbe configurare una applicazione


analogica e per di pi in malam partem e quindi rientrerebbe nel divieto di

analogia disposto dallart. 14 delle Preleggi.

Pertanto ne dobbiamo concludere che la colpa ai fini delladdebito della

circostanza aggravante cosa diversa dalla colpa che costituisce lelemento


soggettivo del reato. Infatti mentre essenziale che levento costitutivo del reato

colposo si realizzi contro lintenzione perch proprio per tale ragione che la

volontaria violazione di regole di cautela e tutela non produce la pi grave

responsabilit a titolo di dolo, lindagine sulla volont deve rimanere estranea


alladdebito della circostanza aggravante perch altrimenti lart. 59

irragionevolmente da un lato richiederebbe la realizzazione intenzionale delle

circostanze aggravanti conosciute, dallaltro la riterrebbe equivalente alla


realizzazione non intenzionale delle circostanze aggravanti conosciute.
Occorre quindi proporre una lettura non letterale ma riduttiva dellart. 59

stabilendo che ci che conta per limputazione di una circostanza aggravante

solo la rappresentabilit della circostanza in base alla quale si possa stabilire che

il soggetto ritenuto in grado, usando la dovuta attenzione ed accortezza, di


percepire la situazione nella quale agisce. Al fine del corretto addebito soggettivo

delle circostanze aggravanti quindi occorre tenere ferma la distinzione tra

elementi costitutivi e elementi circostanziali, e quindi accantonare laspetto

relativo alla volontariet della condotta imprudente, negligente o imperita, per


costruire la colpa solo sulla conoscenza o rappresentabilit della circostanza

stessa. Laccantonamento della componente volontaristica necessario anche al

fine di evitare confusioni tra elementi accidentali e elementi costitutivi del reato in

senso stretto. Linterpretazione da noi proposta quindi riduce lelemento

soggettivo necessario per limputazione delle circostanze aggravanti alla


conoscenza delle medesime e quindi ad un elemento conoscitivo e non volitivo.

La mancata conoscenza quindi pu essere equivalente alla conoscenza quando e

se dipende da un errore non scusabile dellagente (e quindi un errore in cui la

generalit delle persone non sarebbe caduto). In tal modo si fanno salve due
esigenze: da un lato si tiene ferma la differenza tra elemento costitutivo e

circostanze del reato, dallaltro si evitano le incongruenze segnalate sul piano

applicativo.

6. Lirrilevanza dellerrore sullesistenza delle circostanze. Le eccezioni stabilite

nellart. 60 c.p.

La regola che ha introdotto lapplicazione soggettiva delle circostanze aggravanti

ha lasciato immutata la regola generale che sancisce lirrilevanza dellerrore in


base al quale lagente si rappresenta soggettivamente lesistenza di circostanze

che invece oggettivamente non esistono. Infatti al 3 comma lart. 59 stabilisce

lirrilevanza delle circostanze non oggettivamente esistenti e quindi putative


stabilendo che se lagente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o
attenuanti queste non sono valutate contro o a favore di lui. Sono invece da
esaminare i rapporti intercorrenti tra lart. 59 e lart 60 c.p. che non stato

modificato dalla riforma ed quindi rimasto immutato.

Lart. 60 c.p. prevede che nel caso di errore sulla persona offesa dal reato (es.

Tizio uccide Caio perch lo ha scambiato per Sempronio cui assomiglia, Tizio
uccide Caio per errore di mira intendendo invece uccidere Sempronio) non sono

poste a carico dellagente le circostanze oggettive che riguardano le condizioni o

la qualit della persona offesa e i rapporti tra offeso e colpevole, mentre sono

valutate a suo favore le circostanze attenuanti erroneamente presupposte che


riguardano le condizioni, le qualit e i rapporti predetti (es. Tizio provocato da

Caio nella concitata reazione uccide per errore invece di Caio il proprio genitore).

A Tizio si applica lattenuante della provocazione putativa nei confronti della

persona effettivamente offesa in quanto relativa ai rapporti tra colpevole e

offeso. A Tizio non si applica laggravante di aver commesso il fatto contro


lascendente, in quanto anche essa attiene ai rapporti tra colpevole ed offeso.

Rispetto alla regola originaria fissata dallart. 59 lart. 60 si presentava quindi

come una eccezione. Infatti la circostanza aggravante derivata dallerrore sulla

persona (esempio di un parricidio invece di un omicidio comune) non era posta a


carico nonostante fosse oggettivamente presente e al contrario la circostanza

attenuante erroneamente presupposta (es. la provocazione) era valutata a favore

come se fosse oggettivamente esistente.

Come si pone oggi lart. 60 a seguito della modifica dellart. 59? Per quanto
riguarda le circostanze attenuanti dobbiamo dire che lart. 60 continua a

costituire una eccezione rispetto alla regola generale che non stata modificata

dalla riforma e quindi rimane quella dellapplicazione oggettiva anche se le

circostanze attenuanti non sono conosciute o per errore sono ritenute inesistenti.
Per quanto riguarda le circostanze aggravanti invece il discorso pi complesso.

Infatti possiamo dire che la riforma dellart. 59 ha abrogato tacitamente la

disposizione dellart. 60 nella parte in cui disciplina alcuni casi di errore scusabile
sulle circostanze perch il nuovo testo dellart. 59 esclude laddebito delle
circostanze aggravanti oggettivamente esistenti ma ignorante incolpevolmente.
Abbiamo invece un problema interpretativo per la parte in cui lart. 60 disciplina

le ipotesi in lerrore sulle circostanze aggravanti che riguardano le condizioni o

qualit delloffeso o i rapporti tra offeso e colpevole non sia scusabile e quindi tali

circostanze aggravanti siano ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore
determinato dal colpa. In questo caso dobbiamo ritenere che lart. 60 continui a

vigere come norma eccezionale cos come lo era prima della riforma dellart. 59.

Prima della riforma infatti lart. 60 introduceva leccezione della parziale rilevanza

rispetto alla regola generale dellapplicazione oggettiva. Il fatto che la riforma non
abbia abrogato lart. 60 deve significare quindi che leccezione deve essere

ritenuta ancora valida come norma eccezionale di favore al reo che determina

lesclusione delladdebito delle circostanze aggravanti che riguardano le

condizioni o qualit della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole nel

caso di errore-scambio sulla persona delloffeso determinato da colpa. Infatti nei


casi in cui lignoranza sulla circostanza o lerrore sulla sua inesistenza non

dipendono da colpa lesclusione delladdebito avviene ai sensi della disciplina

generale delladdebito soggettivo introdotta dallart. 59 e non dellart. 60.

Dobbiamo ora esaminare lultima parte dellart. 60 che stabilisce che le


disposizioni di questo articolo non si applicano se si tratta di circostanze che

riguardano let o altre condizioni o qualit fisiche o psichiche della persona

offesa.

Infatti in questo caso abbiamo un errore diverso rispetto allo scambio di una
persona per unaltra o allo scambio dovuto ad errore di esecuzione dove lerrore

investe lidentit personale e quindi un errore sulla persona fisica. Lultima parte

dellart. 60 significava, prima della riforma, il ritorno allapplicazione oggettiva

della circostanza aggravante. Dopo la riforma ovviamente deve ritenersi che la


disciplina generale applicabile sia quella dellart. 59 e quindi le circostanze

aggravanti inerenti let o le altre condizioni saranno addebitabili solo se

conosciute o ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da


colpa.
7. Le singole circostanze aggravanti comuni

Lart. 61 c.p. prevede 11 ipotesi di circostanze aggravanti comuni che rilevano

quando non siano elementi costitutivi del reato (es. abuso del potere di un

pubblico ufficiale elemento costitutivo di un reato e quindi non pu rilevare


come circostanza aggravante) o come circostanze speciali (es. la qualit di

latitante circostanza aggravante speciale dellomicidio e quindi in questo caso

non pu essere applicata come circostanza comune).

Le ipotesi sono le seguenti:


1) laver agito per motivi abietti o futili;

2) laver commesso il reato per eseguirne o occultarne un altro o per conseguire

per s o altri un profitto o limpunit per un altro reato (tale aggravante

denominata connessione teleologica e sussiste anche se lulteriore scopo non

viene perseguito essendo sufficiente la motivazione);


3) laver agito nei delitti colposi nonostante la previsione dellevento (ipotesi della

colpa cosciente vista in precedenza);

4) aver procurato sevizie o agito con crudelt verso le persone;

5) aver approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persone tali da


ostacolare la pubblica o privata difesa;

6) aver commesso il reato durante la latitanza;

7) aver, nei delitti contro il patrimonio o determinati da motivi di lucro, cagionato

alla persona offesa un danno patrimoniale di rilevante entit;


8) aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso,

tale aggravante come la precedente si applica solo ai delitti e non alle

contravvenzioni;

9) laver commesso il fatto con abuso o violazione di poteri inerenti ad una


pubblica funzione o ad un pubblico servizio o nella qualit di ministro di un culto;

10) laver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale, o incaricato di pubblico

servizio, o ministro di culto o agente diplomatico o consolare di uno stato estero


nelladempimento delle funzioni o del servizio;
11) laver commesso il fatto con abuso di autorit o di relazioni domestiche o

dufficio o di prestazione dopera, di coabitazione o di ospitalit. Tale aggravante

si basa ovviamente sullabuso di fiducia.

8. Le singole circostanze attenuanti comuni

Lart. 62 c.p. disciplina 6 ipotesi di circostanze attenuanti comuni, le quali

attenuano il reato sempre che non rilevino come elementi costitutivi o non siano

ricomprese in circostanze attenuanti speciali.


1) laver agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

2) laver agito in stato di ira determinato da fatto ingiusto altrui; Il fatto ingiusto

non soltanto quando lede un diritto ma anche quando sia ritenuto tale in base a

valutazioni etiche o sociali;

3) Laver agito per suggestione di folla in tumulto; tale attenuante non si applica
in caso di riunioni vietate e comunque ai delinquenti o contravventori abituali o ai

delinquenti per tendenza;

4) lavere nei delitti contro i patrimonio cagionato alla persona offesa un danno

patrimoniale di speciale tenuit; si tratta dellipotesi reciproca allaggravante vista


prima (art. 61 n.7).

Per questa attenuante e per la reciproca aggravante la giurisprudenza ha

costantemente seguito lorientamento di ritenere che esse fossero applicabili

anche al delitto tentato anche se dalla norma erano descritte come pertinenti al
delitto consumato. Ad es. nel caso in cui si volesse rubare un quadro di valore

rilevante e il furto non riusciva il tentativo di furto era ritenuto aggravato perch la

consumazione avrebbe prodotto un danno di rilevante entit. Lo stesso

ragionamento veniva effettuato per lapplicazione della relativa attenuante. per


da dire che in questo caso le circostanze non sono oggettivamente esistenti: il

danno non effettivo ma solo un pericolo, di speciale tenuit o di rilevante

entit. Questa anomalia stata eliminata per laggravante in quanto in base alla
regola generale il danno di rilevante entit deve essere conosciuto o ignorato per
colpa o ritenuto inesistente per errore dipendente da colpa e quindi vuol dire che
lagente se lo era rappresentato o che comunque esso era rappresentabile. Per

lapplicazione della circostanza attenuante al delitto tentato invece, fermo

restando il criterio dellapplicazione oggettiva, necessario il ricorso

allinterpretazione estensiva.
5) Il fatto che abbia concorso a determinare levento, insieme allazione o

omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa. Lattenuante si

applica quando la causa concorrente dovuta al fatto doloso della persona offesa

non esclude il rapporto di causalit tra levento e la condotta del colpevole


(altrimenti lagente non ne risponderebbe). E necessario quindi che lazione della

persona offesa concorra a determinare levento e sia sorretta sul piano

psicologico dalla volont di produrlo (es. lesioni gravi prodotte su istigazione del

leso in un rapporto sadomasochistico);

6) laver prima del giudizio riparato il danno mediante il risarcimento o quando


sia possibile mediante restituzione o lessersi prima del giudizio adoperato

spontaneamente per eliminare o attenuare le conseguenze dannose del reato

(ravvedimento o pentimento operoso).

9. Le circostanze attenuanti generiche

Lart. 62 bis c.p. definisce le attenuanti generiche come diverse dalle circostanze

previste dallart. 62 stabilendo che esse possono rilevare come ununica

circostanza qualora il giudice nella sua valutazione discrezionale (effettuata in


base ai criteri descritti dallart. 133 c.p.) le ritenga tali da giustificare una

attenuazione della pena. La valutazione di tali circostanze comporta una

diminuzione della pena in misura non superiore ad 1/3 della pena base e pertanto

tali circostanze sono da considerare come circostanze ad effetto comune.


La legge 251 del 2005 ha inserito un nuovo comma nellart. 62 bis che prevede

quanto segue: quando il colpevole che gi recidivo ha commesso uno dei reati

descritti dallart. 407 c.p.p. (reati per finalit di terrorismo, o connessi con
organizzazione mafiosa o relativi alla materia di armi o stupefacenti, oltre ai reati
di rapina, omicidio, strage, sequestro di persona, riduzione in schiavit, tratta e
commercio di esseri umani) se la pena per essi prevista non inferiore nel minimo

a 5 anni di reclusione, il giudice per concedergli le circostanze attenuanti

generiche non pu basarsi su alcuni dei criteri stabiliti dallart. 133, e

precisamente lintensit del dolo o della capacit a delinquere. Ci significa che


anche se potrebbe essere ritenuta una minima intensit di dolo o una scarsa

capacit a delinquere il giudice non pu fondare su di esse la concessione delle

circostanze attenuanti generiche perch ci nei casi sopra descritti gli precluso.

Questo per non significa come ha ritenuto parte della dottrina che la nuova
disposizione di legge abbia introdotto una presunzione in base alla quale il

recidivo sarebbe sempre portatore di una elevata intensit di dolo o di una elevata

capacit a delinquere, ma solo che nei casi sopra descritti la concessione delle

attenuanti generiche pu basarsi solo sugli altri criteri descritti dallart. 133 e cio

sulle modalit dellazione delittuosa, o sulla gravit del pericolo o danno causato
alla persona offesa. Questa limitazione del potere discrezionale del giudice si

inserisce nel regime di particolare sfavore previsto nei confronti dei recidivi

introdotto dalle altre disposizioni della legge 251 del 2005. Ai fini

dellapplicazione delle circostanze attenuanti generiche per i recidivi la legge 251


del 2005 non fa riferimento al grado della colpa (anchesso criterio previsto

dallart. 133) in quanto la stessa legge ha riformato, come vedremo, listituto della

recidiva escludendo che essa possa configurarsi rispetto ad un delitto colposo.

10. La recidiva

Secondo lart. 70 c.p. la recidiva una circostanza inerente la persona del

colpevole. Ci non pu essere messo in dubbio dal fatto che nel codice la recidiva

sia trattata nel titolo relativo al reo e non insieme alle circostanze del reato in
quanto il fatto che la recidiva una circostanza confermato anche dal fatto che

essa incide sulla gravit del reato commesso producendo come le altre

circostanze aggravanti un aumento della pena.


La disciplina originaria prevista nel codice per la recidiva stata modificata
dapprima con legge del 1974 e in seguito con la legge 251 del 2005. La legge del
1974 ha mitigato la precedente disciplina trasformando la recidiva da circostanza

obbligatoria a circostanza facoltativa. La legge 251 del 205 stata invece ispirata

ad un generale inasprimento dellaggravamento sanzionatorio. Tuttavia tale legge

ha introdotto anche una nozione del tutto nuova di recidiva stabilendo che essa
possa essere applicata ai soli delitti dolosi. Lart .99 c.p. nel testo modificato dalla

citata legge dispone infatti che, chi dopo essere stato condannato per un delitto

non colposo, ne commette un altro, pu essere sottoposto ad un aumento di 1/3

della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo. Il legislatore ha quindi in
questo modo circoscritto lapplicazione della recidiva ai soli delitti dolosi

privilegiando in tal modo laspetto soggettivo invece di quello oggettivo della

recidiva privilegiando il requisito della volontariet delloffesa che costituisce il

reato. Tale disciplina coerente con la disciplina prevista per la dichiarazione di

abitualit che anchessa pu riguardare solo i delitti non colposi, ma non


previsto per le contravvenzioni dove la dichiarazione di abitualit invece pu

riguardare anche le contravvenzioni colpose. (Ricordarsi: labitualit comporta

lapplicazione di misure di sicurezza La recidiva una circostanza aggravante).

La nuova disciplina introdotta dalla legge 251 del 2005 come abbiamo detto
ispirata ad un generale inasprimento dellaaggravamento sanzionatorio. Essa

prevede in generale il mantenimento (stabilito dalla precedente legge del 1974)

della recidiva come circostanza facoltativa, prevedendo per il ritorno

allobbligatoriet quando il reato commesso, rispetto al quale deve essere


applicata la recidiva, uno dei delitti previsti dallart. 407 del c.p.p (vedi

paragrafo precedente per la specifica dei delitti). La giurisprudenza orientata a

considerare la facoltativit della recidiva nel senso che essa pu non essere

valutata dal giudice come circostanza. Chiaramente con ci il giudice


escluderebbe solo leffetto dellaumento della pena e non tutti gli altri effetti

penali collegati dalla legge alla recidiva. La dottrina invece abbastanza critica su

questo punto in quanto ritiene che una volta esclusa la valutazione della recidiva
come circostanza e quindi essa non compare nella sentenza di condanna, il reo
non dovrebbe essere considerato a nessun effetto come recidivo.
Lart. 99 nel testo modificato dalla legge 251 del 2005 prevede 4 ipotesi di

recidiva: 1) recidiva semplice; 2) recidiva aggravata; 3) recidiva reiterata; 4)

recidiva obbligatoria.

Nel caso della recidiva semplice (art. 99, 1 c.p.), la commissione di un nuovo
delitto di diversa indole comporta un aumento di 1/3 della pena per esso prevista.

Nel caso della recidiva aggravata (art. 99, 2 e 3c.p.), si evidenziano le 3 seguenti

fattispecie: 1) il nuovo delitto della stessa indole di quello per cui il reo ha gi

subito condanna (cd. recidiva specifica); 2) il nuovo delitto stato commesso


entro i 5 anni dalla condanna precedente (cd. recidiva infraquinquennale); 3) il

nuovo delitto stato commesso durante lesecuzione della condanna del

precedente delitto o in stato di latitanza. In tutti questi casi, previsto un

aumento di pena fino alla met (se ricorre una sola ipotesi) e della met (se ne

ricorre pi duna).
Nel caso della recidiva reiterata (art. 99, 4 c.p.), il colpevole, gi recidivo,

commette un altro delitto ed punito con un aumento di pena della met (se a

monte si trattava di recidiva semplice) o di 2/3 (se si trattava di recidiva

aggravata).
Infine, nel caso di recidiva obbligatoria (art. 99, 5 c.p.), il nuovo delitto rientra fra

quelli di cui allart. 407 lett. a) del c.p.p. (lelencazione riguarda una serie di delitti

di criminalit comune e organizzata) e comporta un aumento di pena che non

pu essere inferiore ad 1/3. Lultimo comma dellart. 99 fissa un limite massimo


per laumento della pena conseguente alla recidiva, stabilendo che esso non pu

superare il cumulo delle pene inflitte nelle precedenti condanne.

11. Le circostanze del delitto tentato. Tentativo circostanziato di delitto e


tentativo di delitto circostanziato. Il recesso come ipotesi speciale di tentativo

Lart. 56 c.p. una norma incriminatrice che estende alla fattispecie del delitto

tentato la previsione legale concernente il delitto consumato; (art. 56 primo


comma: Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un
delitto, risponde di delitto tentato, se lazione non si compie o levento non si
verifica). Non esiste per nessuna norma che estenda lapplicabilit delle

circostanze prevista dallart. 59 c.p. anche alle circostanze cosiddette tentate.

Pertanto si dovrebbe ammettere linammissibilit della figura del tentativo di

delitto circostanziato (o delitto circostanziato tentato) nella quale si configura la


circostanza ipotizzata come di certa verificazione se il tentativo fosse giunto a

consumazione ma in concreto non realizzata. Infatti lart. 60 c.p. configura la sola

rilevanza delle circostanze attenuanti erroneamente supposte nel caso di errore

sulla persona delloffeso, ma esclude espressamente la rilevanza delle aggravanti


putative. Inoltre sono stati sollevati dubbi sotto il profilo del rispetto del principio

di legalit circa lammissibilit del tentativo di delitto circostanziato in quanto in

questo caso la circostanza non si compiutamente realizzata in quanto lo

sarebbe stata se il delitto fosse stato portato a compimento.

Parte della giurisprudenza e della dottrina ammettono comunque il delitto


circostanziato tentato con limitazione alle circostanze del danno patrimoniale di

speciale tenuit o di rilevante entit. Nessun dubbio esiste invece circa

lammissibilit del delitto tentato circostanziato (o tentativo circostanziato di

delitto) che si ha quando il tentativo presenta gi realizzata integralmente la


previsione della circostanza, sia essa comune o speciale (es. tentata rapina da

parte di recidivo, tentato omicidio aggravato contro lascendente o il discendente).

Una particolare ipotesi di tentativo circostanziato di delitto costituita dal recesso

attivo (art. 56 c.p. 4 comma). Infatti per questa ipotesi prevista una diminuzione
ulteriore della pena rispetto a quella del tentativo (a sua volta gi ridotta rispetto

al corrispondente delitto consumato) e ci viene spiegata identificando nel

volontario impedimento dellevento una circostanza attenuante del tentativo

compiuto.
Tuttavia occorre osservare che se si accetta questa qualificazione del recesso

come circostanza speciale del delitto tentato allora tale circostanza potrebbe

risultare non valutabile qualora si trovasse a concorrere con circostanze


aggravanti ritenute prevalenti o equivalenti e ci non sarebbe giusto in quanto
proprio il volontario impedimento dellevento che d luogo ad un delitto tentato
invece che consumato. Il recesso attivo deve quindi avere una valenza superiore

ad una semplice circostanza in quanto se esso non vi fosse avremmo un diverso

illecito base e cio un delitto consumato invece che tentato. E pi corretto

pertanto ritenere il recesso attivo non come circostanza ma come ipotesi speciale
di delitto tentato. Tale ipotesi suffragata anche dal fatto che la pena prevista

ricalca quella prevista per il tentativo basandosi sulla convinzione che il delitto

impedito dal fatto dello stesso colpevole cosa diversa dal delitto impedito da

fatto estraneo proprio perch con il recesso il colpevole che riduce il delitto a
tentativo.

12. Il regime delle circostanze nellipotesi di concorso di pi persone nel reato

La tematica delle circostanze stata finora da noi esaminata con riferimento ad

un illecito compiuto da una sola persona e quindi ora dobbiamo esaminare i


problemi relativi allapplicazione delle circostanze quando pi soggetti

collaborano tra di loro al fine di realizzare lo stesso reato.

La disciplina prevista originariamente dallart. 118 c.p. si innescava sulla regola

generale che prevedeva lapplicazione oggettiva delle circostanze e stabiliva che le


circostanze oggettive attenuanti o aggravanti si applicavano a tutti i concorrenti

anche se da qualcuno di essi non conosciute, mentre le circostanze soggettive

aggravanti (escluse quelle relative allimputabilit e alla recidiva in quanto inerenti

alla persona del colpevole) si applicavano a tutti, anche se non conosciute, a patto
che avessero agevolato lesecuzione del reato. Questultimo punto si giustificava

con il fatto che le circostanze aggravanti nel momento in cui agevolavano

lesecuzione del reato si oggettivizzavano e quindi potevano equivalere alle

circostanze aggravanti oggettive. Sempre secondo la formulazione originaria


dellart. 118 le circostanze soggettive aggravanti che non avevano agevolato

lesecuzione del reato dovevano essere applicate solo alla persona cui si riferivano

e cos avveniva per tutte le circostanze soggettive attenuanti. Risultava quindi


essenziale ai sensi della previgente disciplina dellart. 118 la differenza tra
circostanze soggettive ed oggettive ai sensi dellart. 70 c.p. (circostanze
oggettive: concernono la natura, la specie, i mezzi, loggetto, il tempo, il luogo e

ogni altra modalit dellazione, la gravit del danno o del pericolo, le condizioni o

le qualit personali delloffeso; circostanze soggettive: riguardano lintensit del

dolo o il grado della colpa, o le condizioni e le qualit personali del colpevole, o i


rapporti fra il colpevole e loffeso; circostanze inerenti alla persona del colpevole:

concernono limputabilit e la recidiva).

La riforma della disciplina generale di addebito delle circostanze aggravanti che

ha portato alla riformulazione dellart. 59 ha condotto alla necessit di riformulare


anche lart. 118 in quanto nel testo precedente come abbiamo visto le circostanze

trovavano applicazione ai concorrenti anche se essi non ne erano a conoscenza. Il

nuovo testo dellart. 118 il seguente le circostanze aggravanti o attenuanti

relative ai motivi a delinquere, allintensit del dolo, al grado della colpa e le

circostanze inerenti la persona del colpevole, devono essere valutate solo con
riguardo alla persona cui si riferiscono. Nel nuovo testo, ferma restando la

disciplina precedente per le circostanze inerenti alla persona del colpevole, non si

fa pi riferimento alla distinzione tra circostanze oggettive o soggettive ma ci si

limita ad escludere lapplicabilit a tutti i concorrenti di alcune tra le circostanze


soggettive. Occorre dedurne quindi che per le altre circostanze non prese in

considerazione (soggettive o oggettive che siano) debba applicarsi la disciplina

prevista in generale dallart. 59 e quindi lestensione agli altri concorrenti avverr

in termini di applicazione oggettiva se si tratta di circostanze attenuanti mentre


avverr in termini di applicazione soggettiva (in base alla loro rappresentazione o

rappresentabilit da parte dei singoli concorrenti) se si tratta di circostanze

aggravanti.

13. Circostanze aggravanti e reati aggravati dallevento

La riforma dellart. 69 c.p. che ha esteso a tutte le circostanze il bilanciamento nel

caso di concorso tra circostanze aggravanti ed attenuanti ha creato un problema


interpretativo con riferimento ai cosiddetti reati aggravati dallevento. Infatti
prima della riforma la qualificazione dellevento aggravante in questo tipo di reati
era ininfluente ai fini della pena, in quanto sia se esso veniva considerato come

circostanza aggravante sia come elemento costitutivo di un reato autonomo la

pena era identica. Ad esempio nella rissa aggravata dalla morte di uno dei

partecipanti levento aggravante costituito dalla morte poteva essere qualificato


sia come circostanza aggravante sia come elemento costitutivo di un reato

autonomo (rissa aggravata dalla morte), ma la disciplina non cambiava in quanto

veniva applicata sempre la pena della reclusione da 3 mesi a 5 anni. Ci perch

anche considerando levento della morte come circostanza aggravante essa non
poteva entrare nel giudizio di bilanciamento in quanto circostanza indipendente.

Dopo la riforma del 1974 invece la qualificazione dellevento morte come

circostanza aggravante non prevalente sulle eventuali attenuanti in concorso pu

condurre ad una diversa quantificazione della pena applicabile. Infatti qualora il

reato di rissa fosse accompagnato da circostanze attenuanti, oltre alla aggravante


della morte di uno dei partecipanti, il giudice potrebbe decidere circa

leliminazione dellaggravante, ove la valutasse soccombente o equivalente

rispetto alle attenuanti e quindi potrebbe applicare la pena pecuniaria della multa

fino a 309 invece della reclusione da 3 mesi a 5 anni. La qualificazione


dellevento aggravante come circostanza sembrerebbe quindi preferibile in quanto

ispirata al principio generale del favor rei oltre che alla ratio legis alla base della

riforma. Tale conclusione per deve essere verificata in base allulteriore riforma

relativa alladdebito soggettivo delle circostanze aggravanti.


Abbiamo infatti detto che la legge 19/1990 ha modificato la disciplina di addebito

delle circostanze aggravanti (art. 59) stabilendo che possono essere poste a carico

del colpevole solo le circostanze aggravanti conosciute o ignorate per colpa o

ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Per se le circostanze devono


essere riconosciute o non riconosciute per colpa esse non possono essere

costituite da eventi futuri, ma devono essere oggettivamente esistenti. Pertanto

non possiamo considerare levento aggravante come un dato preesiste o coesiste


con la condotta dellagente in quanto la legge lo descrive come evento
sopravvenuto e non come una conseguenza della condotta e quindi lagente non
pu conoscerlo in quanto al momento dellazione levento aggravante ancora non

esiste. Da questo ragionamento si pu dedurre, in via interpretativa, che il dato

che preesiste o coesiste una circostanza, mentre quello che esiste solo

successivamente rappresenta un evento costitutivo sempre che derivi dalla


condotta in modo causale. Se accettiamo tale interpretazione per non possiamo

considerare come circostanze aggravanti le ipotesi di rissa seguita da morte, di

omissione di soccorso seguita da morte, ma, dobbiamo invece considerarle come

ipotesi costituenti reati autonomi. Infatti o gli eventi aggravanti successivi sono
qualificati circostanze e in tal caso non possono essere posti a carico perch non

conosciute al momento del fatto (come richiede la nuova disciplina dellart. 59) o

tornano ad essere considerati come reati autonomi rendendo necessario il ritorno

alla categoria dei reati aggravati dallevento, ipotesi anacronistica in quanto

costituente un tipico esempio di responsabilit oggettiva.


Per evitare tale contraddizione (dovuta alla riforma che ha eliminato laddebito

oggettivo delle circostanze aggravanti) necessario interpretare la norma in

maniera estensiva: le circostanze conosciute o ignorate o ritenute inesistenti

devono essere intese non come espressione di una reale rappresentazione da


parte dellagente, ma di una rappresentabilit/prevedibilit. In tal modo anche

levento successivo pu essere qualificato come circostanza. Per tornare al nostro

esempio levento morte deve essere qualificato come circostanza per evitare

laddebito oggettivo e per poter applicare invece la disciplina delladdebito


soggettivo delle aggravanti.

Sezione seconda IL DELITTO TENTATO


1. Reato consumato e delitto tentato

Lart. 56 al 1 comma stabilisce che chi compie atti idonei, diretti in modo non

equivoco a commettere un delitto risponde di delitto tentato, se lazione non si

compie o levento non si verifica.


Si tratta di una norma generale che come tutte le norme di questo tipo non pu

essere applicata se non insieme ad una norma speciale che dispone rispetto ad un

fatto determinato. Per ha anche una caratteristica diversa rispetto alle altre

norme generali, in quanto essa stessa una norma incriminatrice.


Infatti lart. 575 punisce a titolo di omicidio consumato chiunque cagiona la

morte di un uomo ma se non vi fosse lart. 56 non ci sarebbe la possibilit di

punire anche chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a cagionare la

morte di un uomo, in quanto tale previsione non contenuta nellart. 575 c.p..

Lart. 56 rimane per una norma generale e come tale una norma di struttura, nel
senso che esso si limita a descrivere il tipo legale astratto di delitto tentato. Sar

quindi necessario il confronto tra la struttura del delitto tentato e quella dei vari

delitti consumai descritti nelle norme incriminatrici speciali per stabilire se in

corrispondenza delle singole ipotesi di consumazione si possano ravvisare


altrettante ipotesi di tentativo.

Nel nostro codice penale le varie norme incriminatrici speciali descrivono infatti il

reato consumato, che integrato dallazione o omissione che lo costituisce (reati

formali o di pura condotta, nel caso dellomissione reati omissivi propri o puri che
si configurano quando il primo il soggetto omette di compiere lazione comandata

dalla legge); o dallazione/omissione e dallevento che il risultato materiale della

condotta (reati materiali o con evento naturalistico, nel caso dellomissione reati

omissivi impropri o commissivi mediante omissione che si configurano quando il


soggetto ometta di impedire la verificazione di un evento che aveva lobbligo

giuridico di evitare).

Nei reati formali il compimento dellazione/omissione determina offesa al bene


protetto dalla norma che abbiamo denominato evento in senso giuridico e
comunque fissa il momento consumativo, ossia il momento in cui il reato viene
consumato. Nei reati materiali invece il momento della consumazione coincide

con la verificazione dellevento materiale dal quale dipende lesistenza del reato e

che rappresenta loffesa al bene protetto dalla norma.

Possiamo dire in generale che si ha consumazione o reato consumato quando il


reato completo di tutti gli elementi costitutivi descritti dalla norma

incriminatrice e pertanto in prima battuta la distinzione tra consumazione e

tentativo potrebbe essere posta considerando il delitto tentato come delitto

incompleto nel senso che esso non presenta tutti gli elementi costitutivi che
compaiono nella previsione della norma incriminatrice del delitto consumato.

Occorre per tenere conto del fatto che devono essere tenuti ben distinti i

concetti di reato consumato e di reato perfetto. Il delitto tentato infatti non un

reato consumato ma senzaltro un delitto perfetto in quanto idoneo a produrre

le conseguenze giuridiche tipiche del reato. Pertanto pu esservi perfezione del


reato senza consumazione o senza che la consumazione sia esaurita come

avviene nei reati permanenti. I reati permanenti sono quelli caratterizzati da un

evento che non si esaurisce in un solo momento ma si protrae nel tempo e quindi

per essi meglio parlare di un periodo consumativo invece che di un momento


consumativo che invece caratteristico dei reati istantanei.

Tuttavia tra reati istantanei e reati permanenti possono esservi differenze rilevanti

sul piano giuridico (ad es. agli effetti della prescrizione o della successione di

leggi) ma in entrambi i casi il tentativo configurabile con la sola eccezione del


reato unissussistente, che il reato che si perfeziona con un unico atto che non

pu essere frazionato ai fini della configurabilit del tentativo (es. ingiuria

verbale).

Nel nostro ordinamento la descrizione del delitto tentato fatta in astratto e cio

senza rifermento a fattispecie specifiche e quindi apparentemente applicabile a

tutte le norme incriminatrici speciali. E compito quindi dellinterprete precisare il


contenuto dellart. 56 stabilendo in tal modo la soglia di punibilit e cio a quali
condizioni il tentativo possa configurarsi e quindi essere punito e nello stesso
tempo stabilendo la possibilit di coniugazione dellart. 56 con le singole norme

incriminatrici speciali. Dalla risposta a questo secondo quesito deriver il

raddoppio delle previsioni delle norme incriminatrici speciali che in virt della

previsione astratta dellart. 56 diventerebbero previsioni di reati consumati e


tentati.

La nozione riportata nellart. 56 che si riferisce apertamente ai delitti rende

evidente che essa si applica solo ai delitti e quindi non configurabile e di

conseguenza punibile il tentativo nelle contravvenzioni. Lart. 56 inoltre descrive il


tentativo come una azione che non si compie. Tale nozione potrebbe essere

interpretata estensivamente come azione non compiuta, che non esiste

oggettivamente, ma in tal modo la punibilit verrebbe estesa anche agli atti di

semplice preparazione del delitto da commettere, o restrittivamente come azione

non portata a compimento e quindi non completata, ma in tal modo si


restringerebbe troppo la punibilit del tentativo limitandola ad un momento molto

prossimo alla consumazione. Le due interpretazioni non sono per coerenti con

la ratio della punibilit del tentativo nel nostro ordinamento che trova il suo

fondamento nel pericolo cui esposto il bene tutelato, per cui i requisiti del
tentativo punibile vengono ravvisati nelidoneit alla offesa del bene e nella

univocit degli atti compiuti.

Dobbiamo quindi dire che nel profilo oggettivo che ravvisiamo il significato

dellincompletezza del tentativo rispetto al delitto consumato, che sta nel fatto
che lazione non si compie o levento non si verifica e quindi abbiamo il delitto

tentato quando la condotta non portata a compimento (tentativo incompiuto) o

quando la condotta portata a compimento ma non produce come risultato

levento (tentativo compiuto).


Come abbiamo detto lart. 56 contempla solo lazione che non si compie e ci ha

indotto tradizionalmente la dottrina a ritenere che il tentativo non potesse

configurarsi nei reati di pura omissione (o delitti omissivi propri). Recentemente


per la dottrina ha ripensato la questione in base al fatto che la gravit di alcuni
reati omissivi condurrebbe alla opportunit di applicare loro lo stesso trattamento
dei reati di pura azione e quindi ha sostenuto che il tentativo nei delitti omissivi

puri si configurerebbe quando pur non essendo scaduto il termine entro il quale

lazione dovuta deve essere compiuta (perch altrimenti avremmo omissione

consumata) il soggetto ha posto in essere atti diretti in modo non equivoco a


rendere impossibile il compimento dellazione stessa.

La dottrina invece concorde nellammettere la configurabilit del tentativo nei

reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione) e ci sulla base del

fatto che lart. 40 c.p. espressamente dispone che non impedire un evento che si
ha lobbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. A nostro avviso non deve

essere esclusa la configurabilit del tentativo nei delitti omissivi propri in quanto

evidente che la legge con il termine azione non indica solo un facere, ma spesso

genericamente una condotta, sia essa attiva o omissiva.

Il concetto che deve guidarci nellanalisi della configurabilit del tentativo nei
delitti omissivi (propri e impropri) deve quindi essere quello di atti intesi come

condotta criminosa (tentativo compiuto che si ha quando lazione si compie ma

levento non si verifica) o di frazione significativa della condotta (che costituisce il

tentativo incompiuto quando appunto lazione on si compie). Inoltre se il tentativo


configurabile nei delitti omissivi impropri deve essere configurabile anche in

quelli propri e dovr basarsi sulla frazionabilit della condotta omissiva e sulla

possibilit di accertare il pericolo per il bene protetto. Nei delitti omissivi propri la

funzione della anticipazione della tutela (tipica del tentativo) richiede che debba
configurarsi il tentativo punibile quando essendo ladempimento dellobbligo

giuridico ancora possibile (altrimenti avremmo delitto omissivo puro consumato).

Il soggetto tenta di porsi nellimpossibilit di adempiere.

E ovvio che essendo lomissione una entit normativa irreale perch costituita dal
non esserci dellazione doverosa lindagine sulla sussistenza del tentativo pi

complessa lindagine sulla sussistenza del tentativo rispetto ai delitti commissivi.

Infatti non si pu supporre lesistenza del tentativo solo in base alla certezza
dellintenzione criminosa, in quanto il principio di materialit del reato esige
anche lesistenza di atti idonei e non equivoci per realizzarla. E quindi necessario,
per quello che riguarda il tentativo, abbandonare il concetto normativo di

omissione per utilizzare invece un concetto naturalistico di essa che la fa

consistere nel compimento di atti diversi da quelli che lobbligo giuridico

imponeva di compiere (aliud agere) che costituiscono il sintomo del pericolo di


inadempimento e quindi di offesa al bene protetto.

Questo concetto naturalistico di omissione ci permette di costituire lelemento

oggettivo del tentativo con atti diversi dallomissione e questo potrebbe condurre

alla critica di una perdita di tipicit. Tale critica non per conclusiva in quanto
anche nei delitti commissivi lelemento oggettivo del tentativo pu essere fornito

da atti diversi da quelli tipici senza perci mettere in pericolo il principio di

tipicit. Ad esempio possiamo pensare al ladro sorpreso in una casa quando

lazione di sottrazione, tipica del furto non ancora iniziata, in questo caso tale

condotta costituisce lelemento oggettivo del tentativo di furto anche se di per s


rappresenterebbe la condotta tipica di un reato diverso dal furto e precisamente la

violazione di domicilio. Lazione che non si compie pu essere sia quella di un

reato formale (es. tentativo di evasione sventato prima che abbia successo) sia

quella di un reato materiale (es. tentativo di omicidio andato a vuoto perch Tizio
al momento di vibrare il colpo viene bloccato da un terzo). Nellipotesi di reati

materiali occorre per ricordare che essi possono essere realizzati (se sono

previsti da fattispecie legali causalmente orientate o a forma libera) sia con una

azione sia con una omissione. Nel primo caso abbiamo il reato commissivo con
evento materiale, nel secondo caso un reato omissivo improprio o commissivo

mediante omissione.

Nelle fattispecie a forma vincolata dove la condotta descritta per la sua modalit

e non per la sua causalit la condotta viene ritenuta compiuta se sussistono tutte
le modalit previste dalla fattispecie, se invece alcune mancano la condotta

incompiuta ma sar sempre rilevante in termini di tentativo se significativa in

termini di univocit e idoneit causale (es. Tizio si introduce nella casa di Caio per
rubare ma sorpreso mentre ha appena selezionato gli oggetti pi preziosi:
abbiamo tentativo di furto qualificato e non semplice violazione di domicilio

consumata).

2. I limiti della configurabilit del tentativo. Limiti edittali. Limiti interpretativi.

Limiti logici

Come abbiamo detto la configurablit del tentativo prevista solo con riferimento

ai delitti e quindi non giuridicamente configurabile il concetto di tentativo di


contravvenzione.

Dal punto di vista interpretativo invece abbiamo gi parlato della problematica

relativa alla configurabilit del tentativo nei delitti omissivi propri.

Per quanto riguarda invece i delitti di attentato non esatto parlare di limiti alla

configurabilit del tentativo, ma di una vera e propria equiparazione del tentativo


al reato consumato. I delitti di attentato sono infatti oggetto di specifiche norme

incriminatrici nelle quali la legge li considera come delitti gi consumati. Per

questo motivo essi vengono chiamati anche delitti a consumazione anticipata,

ossia delitti nei quali il fondamento giuridico del tentativo (che quello della
anticipazione della tutela al momento del pericolo invece che a quello delloffesa

effettiva) non pu trovare applicazione in quanto in questi casi il pericolo

delloffesa supervalutato come se fosse gi offesa consumata. Appartengono

alla categoria dei delitti a consumazione anticipata, che comprende le ipotesi di


attentato (attentato contro la costituzione, attentato alla vita del capo dello stato)

le ipotesi di istigazione, di violenza o resistenza al pubblico ufficiale, lo scambio

elettorale politico-mafioso, lillecita concorrenza mediante violenza o minaccia, e

altre fattispecie per le quali quindi il tentativo non configurabile in quanto gli
atti idonei e univoci verso lo scopo illecito sono considerati gi come reato

consumato. Il fatto che i delitti di attentato sono previsti da apposite norme

incriminatrici invece di rientrare nella previsione dellart. 56 ha creato il problema


dellapplicabilit ad essi del criterio dellidoneit in quanto tale criterio presente
nellart. 56, ma non compare espressamente nelle norme incriminatrici degli

attentati.

In un primo tempo la giurisprudenza ha dato una interpretazione rigorosa a tale

problema non ritenendo necessario il criterio della idoneit e quindi determinando


la punibilit anche dellattentato che consistesse solo di atti preparatori

causalmente non idonei a produrre levento. Tale orientamento stato

abbandonato dopo una sentenza della Cassazione a sezioni unite del 1970 in cui

veniva ritenuto necessario anche nelle ipotesi di attentato laccertamento


sullidoneit degli atti come applicazione della norma generale sul tentativo e

come derivazione del principio di offensivit.

Abbiamo detto che lart. 56 una norma generale ma anche una norma

incriminatrice e quindi come tale deve descrivere il fatto del tentativo, che

consiste appunto nel compimento di atti idonei, univocamente diretti a


commettere un delitto. E chiaro che essendo lart. 56 una norma generale la

descrizione del fatto necessariamente astratto; il fatto sar specificato in

concreto dalla combinazione dellart. 56 con la norma incriminatrice di un delitto

consumato che contiene appunto un bene giuridico specifico oggetto di tutela.


Come norma incriminatrice lart. 56 oltre a descrivere il fatto deve contenere il

criterio dellimputazione soggettiva del fatto stesso. Lart. 56 per non fa

espressa menzione alla forma dellimputazione soggettiva e pertanto esso deve

essere dedotto dalla regola generale enunciata nellart. 42 per il quale nessuno
pu essere punito per un fatto previsto dalla legge come delitto se non lha

commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o colposo

espressamente previsti dalla legge.

Pertanto, dato che lart. 56 non menziona la colpa e la preterintenzione si deve


dedurre che limputazione del delitto tentato previsto nella sola forma del dolo e

quindi non configurabile riguardo ai delitti colposi e preterintenzionali. Data

lampiezza della previsione dellart. 56 pochi altri delitti (oltre a quelli appena
menzionati) risultano incompatibili con la previsione del tentativo. Non sono
suscettibili di tentativo i reati di pericolo concreto perch lidoneit degli atti a
mettere in pericolo il bene in questo caso sufficiente per la consumazione. Sono

invece compatibili con il tentativo i reati di pericolo astratto o presunto rispetto ai

quali non deve essere accertato in concreto il pericolo e quindi il tentativo

configurabile purch la condotta sia frazionabile (es. tentativo di incendio).


Per quanto riguarda i delitti sottoposti a condizione obiettiva di punibilit

possiamo dire che la configurabilit del tentativo in astratto possibile in quanto

lavveramento della condizione pu riguardare tanto un delitto tentato che un

delitto consumato, dato che la condizione di punibilit estranea al fatto di reato


e quindi anche al fatto del delitto tentato. In concreto per dobbiamo dire che il

tentativo non configurabile quando la mancata consumazione esclude ogni

possibilit di avveramento della condizione. Ad es. il delitto di induzione al

matrimonio mediante inganno punito a condizione che lavvenuto matrimonio

sia annullato a causa dellimpedimento occultato; e quindi perch si possa


avverare la condizione di punibilit necessario che il matrimonio sia avvenuto,

cosa che fa s che il reato sia consumato. Ne consegue che la condizione di

punibilit pu verificarsi solo dopo la consumazione e quindi in questo caso il

delitto tentato non configurabile. Ci non avviene per in altri casi (es. delitto la
cui punibilit condizionata dalla presenza del reo nel territorio dello stato: in

questo caso lavveramento della condizione indipendente dallessere il delitto

consumato o tentato).

Il tentativo non configurabile anche quando la condotta non frazionabile e


quindi nel caso di reati unisussistenti in quanto questo tipo di illecito si consuma

con il compimento dellunico atto che lo costituisce (es. ingiuria verbale).

Il tentativo invece configurabile nei delitti permanenti che sono caratterizzati

dalla protrazione nel tempo della consumazione.


Anche se la questione discussa appare configurabile il tentativo in relazione ai

delitti abituali sia propri sia impropri. I primi (delitti abituali propri) sono quei

reati composti da una serie di fatti collegati tra di loro in quanto diretti verso una
offesa che si realizza solo grazie a tutti questi fatti, nessuno dei quali
autonomamente considerato costituisce autonomo reato (es. delitto di
maltrattamento che si realizza per mezzo di una serie di atti che determinano uno

stato continuo di umiliazione e avvilimento del maltrattato). I secondi (delitti

abituali impropri, ovvero aggravati dallabitualit) invece sono composti da una

serie di atti ciascuno dei quali autonomamente considerato costituisce un reato


(infatti vengono anche chiamati delitti aggravati dallabitualit, (ad es. la relazione

incestuosa, composta da pi atti ciascuno dei quali integra il delitto di incesto).

Nel primo caso non pu costituire un impedimento alla configurabilit del

tentativo il fatto che i singoli atti non costituiscano reato, in quanto pu avvenire
che una serie di atti non realizzi ancora lillecito ma sia prossimo a realizzarlo, in

quanto idonei e diretti univocamente a creare lo stato di umiliazione e soggezione

che dipende dalla paura di subire ulteriori maltrattamenti. Nel secondo caso

invece la configurabilit del tentativo non incontra alcun tipo di ostacolo teorico

(pensiamo ad esempio a chi dopo un episodio di incesto tenti con atti idonei ed
univoci a stabilire una relazione incestuosa senza riuscirvi).

3. Il fatto del tentativo: atti univoci ed idonei, diretti a commettere un delitto

Da un punto di vista oggettivo la spiegazione della punibilit del tentativo si trova


nella pericolosit della condotta diretta a commettere un delitto e pertanto si

punisce a titolo di tentativo la messa in pericolo del bene protetto dalla norma

incriminatrice. I requisiti della pericolosit della condotta sono ravvisati dallart.

56 nella idoneit degli atti e nella non equivocit degli atti stessi verso la
commissione di un delitto.

I due requisiti devono essere accertati in concreto congiuntamente ma da un

punto di vista logico la univocit che deve essere accertata per prima. Infatti

lart.56 per essere applicato deve essere combinato con la fattispecie di una
norma incriminatrice speciale e quindi una fattispecie e una soltanto deve essere

desunta dalla direzione non equivoca degli atti compiuti. Gli atti quindi devono

essere tali da permettere di individuare quale delitto erano diretti a commettere.


Questa conclusione dettata dal rispetto dellart. 25 Cost. in quanto anche per il
delitto tentato vige il principio di legalit e quindi il fatto concreto per il quale si
puniti deve essere riferibile ad una specifica norma incriminatrice che sar

applicata in base alla disciplina fissata dalla norma incriminatrice generale dellart.

56.

Latto compiuto oltre ad essere univoco deve essere anche idoneo a mettere in
pericolo il bene protetto dalla norma incriminatrice speciale. Nei delitti ad evento

materiale lidoneit deve essere verificata sul piano causale, quando non

essendosi verificato levento materiale gli atti compiuti sono comunque gli anelli

di una catena causale non completata e indicano che la prosecuzione della


condotta nella direzione degli atti compiuti avrebbe realizzato levento. Per i reati

formali invece il requisito della idoneit non pu essere verificato sul piano

causale e quindi il riscontro va effettuato sempre in modo oggettivo ed basato

sulla verifica della significativit dei fatti compiuti verso loffesa del bene.

La spiegazione della punibilit del tentativo stata da noi fatta sul piano
oggettivo sia per quanto riguarda il requisito dellidoneit, inteso come pericolo

delloffesa al bene protetto, sia per quanto riguarda quello della univocit inteso

come individuazione certa del tipo di delitto consumato che il tentativo se fosse

riuscito avrebbe integrato.


Una parte della dottrina ha invece proposto una concezione soggettiva della

idoneit che andrebbe accertata in questo senso nellaccertamento dellintenzione

delittuosa dellagente. Tale tesi non accettabile in quanto la coincidenza tra

univocit e intenzione delittuosa porterebbe a rendere il tentativo configurabile


solo quando vi sia la prova del dolo diretto. Inoltre poich lart. 56 descrive il fatto

incriminato allora la direzione univoca degli atti deve appartenere alloggettivit

dellillecito e quindi deve avere una consistenza materiale e non psicologica.

Il codice penale precedente a quello vigente (codice Zanardelli) dedicava al


tentativo due articoli in quanto distingueva tra tentativo incompiuto e delitto

mancato. Il primo articolo dedicato al tentativo incompiuto lo prevedeva come il


fatto di chi, al fine di commettere un delitto ne comincia con mezzi idonei la
esecuzione, ma per circostanze indipendenti dalla sua volont non compie tutto
ci che necessario per la consumazione del delitto stesso. Il secondo articolo
dedicato invece al delitto mancato lo definiva come il fatto di colui che al fine di

commettere un delitto compie tutto ci che necessario alla consumazione dello

stesso, ma questa non avviene per circostanze indipendenti dalla sua volont.

Secondo il codice Zanardelli quindi nel delitto mancato lesecuzione


completamente compiuta, mentre nel tentativo incompiuto lesecuzione iniziata

ma non portata a compimento. Nel codice Zanardelli pertanto si ricava un

concetto di tentativo pi vicino alla consumazione che allinizio della condotta

lesiva (visto che anche nel tentativo incompiuto si richiedeva linizio


dellesecuzione con mezzi idonei alla consumazione) e inoltre il mancato

completamento della condotta veniva in tutti i casi posto in relazione con fattori

esterni indipendenti dalla volont dellagente.

La disciplina invece prevista dal codice Rocco vigente diversa poich, per quanto

riguarda la descrizione dellelemento oggettivo del tentativo non troviamo pi la


differenza tra tentativo incompiuto e delitto mancato in quanto lelemento

oggettivo descritto come il fatto di chi compie atti idonei e diretti in modo non

equivoco a commettere un delitto. Inoltre nella disciplina vigente il tentativo

punibile indipendentemente dalla prossimit alla consumazione, essendo


sufficiente che sia compiuta almeno una parte dellazione tipica (e quindi abbiamo

una area di punibilit molto pi ampia): infatti possibile nel codice vigente che

gli atti in cui consiste il fatto del tentativo possano essere diversi dalla condotta

tipica descritta dalla norma incriminatrice speciale. Possiamo fare lesempio del
tentativo di furto il cui fatto costituto dallintroduzione abusiva nel luogo dove si

trovano le cose da asportare senza che sia ancora iniziata lazione tipica di

impossessamento mediante sottrazione.

Lunivocit degli atti assicura in qualche modo la tipicit in quanto rende


necessario che il fatto del tentativo dimostri chiaramente di quale delitto si

tentata la consumazione. Ai fini del giudizio di tipicit quindi lunivocit va a

sostituire la relazione di identit fra fatto astratto previsto dalla legge e fatto
commesso. Una volta individuato il tipo di delitto tentato la sussistenza di un
tentativo punibile dipende dallaccertamento del secondo criterio quello della
idoneit. Anche questo criterio relativo al fatto del tentativo e quindi anche in

questo caso si tratta di un requisito oggettivo che deve caratterizzare gli atti

compiuti e renderne evidente la pericolosit. La valutazione del requisito della

idoneit deve essere effettuata in concreto sugli atti compiuti considerandoli ex


ante e cio nel momento in cui sono stati compiuti e prescindendo dalla mancata

realizzazione dellevento.

E chiaro che tale prognosi ex ante sul potenziale lesivo degli atti compiuti deve

essere fatta riportando gli atti al momento del loro compimento senza tenere
conto che levento non si verificato. La valutazione dellelemento oggettivo del

tentativo deve essere fondato sulla rilevanza del principio di materialit e quindi

tale giudizio non pu essere fondato solo sulla prova dellintenzione criminosa

dellagente.

4. Lelemento psicologico del tentativo: il dolo di consumazione

I requisiti visti sopra della idoneit e della univocit sono relativi allelemento

oggettivo del tentativo ma devono essere convalidati anche dallaccertamento

dellelemento soggettivo e cio occorre accertare che tanto lazione o omissione


compiuta devono essere coscienti e volontari e quindi propri del soggetto agente

(suitas). Abbiamo gi detto prima che per lart. 56 deve applicarsi la regola

generale dellimputazione a titolo di dolo e quindi che escluso il tentativo a

titolo di colpa o preterintenzione. Ci dimostrato dal fatto che la struttura del


tentativo che comporta il compimento di atti diretti in modo non equivoco la

tipica struttura psicologica del dolo nonch dal fatto che si pu parlare di

tentativo solo a condizione che se ci che oggetto di tentativo si realizza tale

realizzazione volontaria.
In generale si pu affermare che soltanto chi vuole realizzare il fatto costitutivo di

un delitto pu tentare di realizzarlo e quindi il delitto tentato deve essere

costituito dagli stessi elementi necessari per il delitto consumato corrispondente


meno una parte dellelemento oggettivo (e quindi meno una parte della condotta
nei reati formali e meno una parte della condotta e levento oppure soltanto
levento nei reati materiali). La mancanza di tale parte dellelemento oggettivo

compensata nel delitto tentato dalla presenza dei requisiti della univocit e

idoneit, requisiti che come abbiamo detto attengono al fatto del tentativo e

quindi sono oggetto del dolo, e precisamente del momento conoscitivo del dolo e
non di quello volitivo. Infatti questi requisiti possono e devono essere conosciuti

dallagente, ma non possono essere voluti in quanto esistono in concreto o non

esistono: volere lidoneit non rende idoneo latto che non lo , volere lunivocit

non trasforma in univoco un atto oggettivamente equivoco.


In questo quadro lazione sorretta dalla consapevolezza della univocit e idoneit

tipica della volont di offendere e quindi anche qui troviamo la conferma che il

dolo del tentativo dolo di consumazione. Detto questo per non si pu

escludere che il dolo del tentativo possa assumere la forma oltre che di dolo

diretto anche di dolo eventuale (es. abbiamo un tentativo di lesione sorretto da


dolo eventuale se Tizio, malato di Aids, volendo a tutti i costi avere un rapporto

sessuale nasconde il suo stato e omette di prendere le cautele necessarie per

impedire il contagio che tuttavia per fortuna non avviene).

Tale conclusione di identit del dolo del tentativo con il dolo del delitto
consumato non condivisa da parte della dottrina che ritiene il dolo eventuale

incompatibile con il tentativo sulla base della presunta incompatibilit tra azione

diretta in modo non equivoco e idonea a delinquere e la situazione di pura

accettazione del rischio che caratterizza il dolo eventuale. Pertanto tale parte della
dottrina sulla base del rilievo che chi accetta il rischio di commettere un delitto

non vuole gli atti diretti a commetterlo in quanto ha di mira un altro obiettivo,

sostiene che il tentativo sarebbe punibile esclusivamente sulla base del dolo

diretto. Tale tesi non pu essere condivisa in quanto il requisito della univocit
degli atti come abbiamo detto attinente al fatto e quindi un elemento

oggettivo. Una volta affermato che oggettivamente devono esistere atti diretti alla

consumazione perch il tentativo possa configurarsi il dolo dellagente pu essere


anche indiretto e consistere nellaccettare come conseguenza probabile levento
del reato consumato. Sostenere che il dolo eventuale possa sussistere solo sulla
base della verificazione dellevento e quindi escluderlo quando levento non si

realizza sbagliato in quanto realizza una confusione tra elemento oggettivo e

soggettivo ritenendo non voluto ci che non si verificato. Pensiamo al caso in

cui Tizio faccia esplodere cariche per realizzare una intimidazione mafiosa. Tali
cariche a causa delloccasionale concentrazione di tutti gli abitanti in un altro

locale non raggiunto dalle esplosioni non hanno sulle persone il micidiale effetto

del quale Tizio minando una casa abitata aveva accettato il rischio. In questo caso

giusto addebitare a Tizio oltre al danneggiamento consumato anche il tentato


omicidio sorretto da dolo eventuale?

5. Le forme del tentativo: il delitto tentato in senso stretto o tentativo computo, il

delitto mancato o tentativo incompiuto; il delitto impedito o recesso attivo

Abbiamo gi detto che il delitto tentato pu assumere tanto la forma del tentativo
incompiuto quanto quella del tentativo compiuto (delitto mancato) e che le due

ipotesi erano tenute distinte nel precedente codice Zanardelli che prevedeva per

esse due diverse discipline sanzionatore. Il vigente codice Rocco invece unifica le

due ipotesi in una unica previsione con una unica disciplina sanzionatoria che
prevista nella reclusione non inferiore a 12 anni se la pena stabilita per il delitto

consumato lergastolo, e negli altri casi nella pena stabilita per il delitto

consumato diminuita da 1/3 a 2/3.

Occorre anche ricordare che lenunciato se lazione non si compie sta ad


indicare lipotesi in cui lazione iniziata ma non completata: possiamo quindi

dire che il tentativo incompiuto (o delitto tentato in senso stretto) configurabile

sia nei reati formali sia in quelli materiali. Solo per i delitti materiali invece

configurabile il tentativo compiuto (delitto mancato) nel quale lazione si compie


senza che ne derivi per la verificazione dellevento materiale.

Al 3 comma lart. 56 descrive una particolare ipotesi che quella del recesso

attivo, che si verifica qualora lautore del tentativo di delitto compiuto


volontariamente lo neutralizzi impedendo la verificazione dellevento. In questo
caso la disciplina sanzionatoria prevista la pena stabilita per il delitto tentato

diminuita da 1/3 alla met.

La caratteristica del volontario impedimento dellevento fa s che nel recesso

attivo si pu ravvisare la figura del dolo iniziale perch quando lillecito non
ancora consumato alla volont di ledere si sostituisce la volont di impedire

loffesa. Ne consegue pertanto che chi vuole impedire levento ma non ci riesce

risponder del delitto consumato a titolo di dolo iniziale.

Il recesso attivo ovviamente configurabile solo per i delitti con evento materiale
in quanto esso blocca la serie causale precedentemente attivata dal soggetto in

modo che ne sia eliminata lefficienza (es. Sempronio spinge Caio in acque

profonde per ucciderlo ma quando lo vede a mal partito si tuffa e lo salva). La

dottrina tradizionale ravvisa erroneamente nel recesso attivo una circostanza

attenuante che, a seguito del volontario impedimento della consumazione,


prevede una ulteriore riduzione della pena in aggiunta a quella gi operata per il

tentativo rispetto al delitto consumato corrispondente. Ma proprio il volontario

impedimento dellevento a dimostrare che il recesso attivo non pu essere

considerato come circostanza attenuante anche se tale opinione consolidata e


condivisa.

Occorre infatti ricordar che la norma che determina la punibilit del tentativo

una norma incriminatrice perch senza di essa il tentativo non sarebbe punibile. Il

tentativo pertanto non pu essere considerato come circostanza attenuante del


delitto consumato ma come una vera e propria ipotesi autonoma di illecito. Da ci

deriva che la diminuzione della pena prevista rispetto al delitto consumato non

pu essere spiegata come derivante da una circostanza attenuante, ma deve

essere interpretata come rinvio alla norma speciale relativa al corrispondente


delitto consumato e stabilire su di essa la riduzione della pena. Nellipotesi del

recesso il rinvio disposto direttamente sulla pena prevista per il tentativo in

quanto il primo passaggio gi stato stabilito e non eliminabile perch il


riferimento alla pena prevista per il delitto consumato corrispondente comunque
sempre necessario. Pertanto largomento a favore della considerazione del
recesso come circostanza attenuante basato sulla diminuzione della pena prevista

per il delitto tentato non conclusivo in quanto la pena prevista per il recesso

costituisce una disciplina sanzionatoria speciale e non una semplice diminuzione

della pena base che indicherebbe invece la presenza di un elemento circostanziale


attenuante.

La caratteristica del recesso attivo rispetto al delitto mancato sta nella presenza di

una contro azione sorretta dalla volont dellagente di impedire levento che

altrimenti si verificherebbe integrando lipotesi di delitto consumato. Pertanto il


recesso che produce il delitto tentato in quanto senza di esso vi sarebbe

consumazione e quindi il recesso non pu costituire una semplice circostanza che

una volta eliminata lascerebbe immutato lillecito, in quanto si deve ritenere che

escludendo il recesso vi sarebbe stata consumazione.

Gli argomenti da noi addotti escludono quindi che il recesso possa essere
considerato come circostanza attenuante. Inoltre occorre dire che se il recesso

fosse una circostanza nellambito di un eventuale giudizio di prevalenza o

equivalenza potrebbe soccombere di fronte alla presenza di circostanze

aggravanti concorrenti e ci sarebbe ingiusto in quanto si andrebbe a qualificare


come delitto mancato ci che in realt un delitto impedito.

Il recesso quindi non una parte della condotta illecita in quanto una condotta

che impedisce loffesa mentre la condotta illecita quella che produce loffesa o

non la impedisce. Il recesso per costituisce una speciale fattispecie di tentativo


nel quale levento non si produce in quanto impedito dalla contro azione del

colpevole.

6. La desistenza volontaria
Nel 4 comma dellart. 56 c.p. viene stabilito che se il colpevole volontariamente

desiste dallazione soggiace solo alla pena per gli atti compiuti qualora questi

costituiscano di per s un reato diverso da quello tentato. Tale comma configura


la cosiddetta desistenza volontaria. Secondo parte della dottrina la desistenza
volontaria implicherebbe la volont di non commettere lillecito, per cui quando
interviene la desistenza il tentativo non sarebbe punibile in quanto mancherebbe

la volont di commettere il delitto e quindi il dolo che il titolo della

responsabilit soggettiva del tentativo. Sempre secondo questa tesi latto di

desistenza sarebbe lultimo atto del tentativo e quindi viene privilegiata una
visione soggettiva della univocit (che invece servendo a qualificare il fatto deve

essere considerata oggettivamente) in quanto viene affermato che quando vi

desistenza non vi sarebbe pi univocit e di conseguenza non potrebbe esserci

neanche il tentativo.
Secondo tale tesi quindi finch la desistenza volontaria ancora possibile non vi

sarebbe univocit e nemmeno quindi un tentativo punibile. Questa interpretazione

tende a ridurre lambito di punibilit del tentativo avanzando la soglia di punibilit

al momento in cui la desistenza non fosse pi possibile e quindi in questo modo il

tentativo andrebbe ad avvicinarsi sempre di pi alla fattispecie consumata.


Questa interpretazione della desistenza volontaria non pu essere accettata.

Infatti in primo luogo dobbiamo obiettare che essa tende a costruire il tentativo

utilizzando elementi che non appartengono ad esso: infatti essa introduce nel

concetto di tentativo la desistenza che non un atto del tentativo perch non un
atto teso a commettere, ma bens un fatto inteso a smettere. E evidente che

chi desiste non tenta ed altrettanto evidente che necessario aver tentato per

rendere ipotizzabile la desistenza. Del resto anche analizzando il testo dellart 56

si comprende che il tentativo viene descritto come il compimento di atti


univocamente diretti alla commissione di un delitto, mentre la desistenza non

un atto di commissione di un delitto ed quindi evidente che per avere leffetto

giuridico di impedire la punibilit che la legge assegna alla desistenza

necessario che gli atti che configurano un tentativo punibile debbano essere gi
stati compiuti (es. Tizio infrange una finestra per introdursi nella casa di Caio per

rubare, ma temendo di aver fatto troppo rumore desiste e si allontana. Tizio non

punito per tentato furto qualificato ma punibile solo per danneggiamento


consumato).
Epreferibile dunque considerare la desistenza volontaria come una causa

sopravvenuta di non punibilit o come causa speciale di estinzione del delitto

tentato. Infatti la desistenza sopravviene dopo che un tentativo punibile si gi

verificato e questo lunica lettura che permette di non considerare superflua la


sua previsione: infatti se gli atti compiuti fossero irrilevanti sarebbe illogico

andare ad escluderne esplicitamente la punibilit.

La spiegazione della funzione svolta dalla desistenza volontaria si spiega quindi

nelle ragioni del cosiddetto diritto penale premiale e si basa quindi sua una
esigenza di prevenzione generale: si evita di punire il colpevole del tentativo per

incentivare labbandono delle iniziative criminose prima del loro completamento.

Questo spiega perch la desistenza volontaria non debba essere necessariamente

una manifestazione di ravvedimento ma che sia invece sufficiente che essa non

venga imposta dallesterno e quindi sia frutto di una libera scelta: non volontaria
la desistenza determinata dallintervento della polizia, non lo la desistenza dal

tentato furto di un quadro dautore se dipende dal fatto che il quadro nel

tentativo si danneggiato perdendo il suo valore economico, sicch il furto

consumato non avrebbe dato profitto, mentre c invece desistenza volontaria


quando il completamento dellazione viene differito ad un altro momento che si

ritiene pi favorevole anche se evidente che il differimento non implica il

pentimento.

Dobbiamo precisare che nei delitti commissivi la desistenza volontaria non


consiste in una contro azione, ma in atti che rendano evidente la definitiva

cessazione della condotta criminosa; nei delitti omissivi puri consiste in atti che

manifestano labbandono del proposito del futuro inadempimento; mentre nei

delitti commissivi mediante omissione la desistenza dovr necessariamente


consistere nel compimento dellazione dovuta.

Per riepilogare quindi il tentativo, ha la funzione di anticipare la tutela penale al

pericolo di offesa del bene protetto e quindi la punibilit del tentativo trova la sua
spiegazione nel pericolo insorto per il bene protetto. La non punibilit derivante
dalla desistenza volontaria trova la sua spiegazione nel fatto che chi desiste evita
che il pericolo delloffesa si intensifichi, mentre la pena ridotta per il recesso trova

la sua spiegazione nel fatto che il recedente impedisce che il pericolo si tramuti in

offesa.

Entrambi gli istituti, desistenza e recesso, sono caratterizzati da disposizioni


premiali motivate da ragioni di politica criminale che mediante la promessa di

impunit o di riduzione della pena, mira a favorire la cessazione della condotta

criminale o limpedimento dellevento che costituisce il delitto.

E proprio tale disciplina premiale che ci induce a considerare la desistenza come


causa di non punibilit o come causa speciale di estinzione del delitto tentato. La

causa di non punibilit non esclude lilliceit degli atti commessi a tutti gli effetti

diversi dalla punibilit e nemmeno la punibilit per un reato diverso integrato

dagli atti del tentativo. La causa di non punibilit opera quindi soggettivamente e

non oggettivamente e quindi costituisce una causa personale di non punibilit,


cosa che diviene rilevante qualora il tentativo sia realizzato da una pluralit di

persone in concorso tra loro. In questo caso infatti la desistenza giova solo a chi

ha la volont di desistere mentre gli altri concorrenti risponderanno comunque del

delitto tentato anche se bloccati dai desistenti. La desistenza del concorrente


viene ritenuta sussistente anche se essa non sufficiente a bloccare lazione degli

altri concorrenti purch il desistente abbia eliminato il proprio contributo

allazione o purch il desistente si sia attivato per assicurare ladempimento

dellobbligo giuridico in caso di tentato delitto omissivo.

7. Le condotte che non integrano il fatto di un tentativo. Gli artt. 49 e 115 c.p.. Gli

atti meramente preparatori

Il tentativo risulta configurabile quando si realizzi un fatto costituito dal


compimento di atti idonei ed univoci diretti a commettere un delitto. Per

determinare appieno la soglia di punibilit del tentativo occorre analizzare gli artt.

49 e 115 c.p..
Lart. 49 stabilisce al 2 comma il concetto del cosiddetto reato impossibile,
stabilendo che si ha reato impossibile e quindi esclusione della punibilit quando
per la inidoneit dellazione o per la inesistenza delloggetto di essa impossibile

levento dannoso o pericoloso, aggiungendo per che il giudice pu ordinare che

limputato prosciolto sia sottoposto a misure di sicurezza. Abbiamo qui uno dei

due casi, laltro costituito dallart. 115 che vedremo tra poco, in cui la misura di
sicurezza pu essere discrezionalmente applicata dal giudice a persone

socialmente pericolose per un fatto non previsto dalla legge come reato. Da ci

deriva la denominazione di questi casi come quasi reati.

Al 2 comma lart. 49 precisa quali siano le due ipotesi di reato impossibile (ossia
dellimpossibilit di verificazione dellevento dannoso o pericoloso dal quale

dipenda lesistenza di un reato).

La prima ipotesi data dalla inidoneit dellazione. Tale requisito si collega a

quello della idoneit previsto per il tentativo e rafforza lipotesi tradizionale che

vede nel reato impossibile un tentativo inidoneo. Anche linidoneit come


lidoneit deve essere valutato in concreto ed ex ante, cio al momento del

compimento dellazione. Per mentre nel tentativo punibile si accerta la

potenziale lesivit degli atti compiuti, nel reato (tentativo) impossibile si accerta

impossibilit della verificazione dellevento di danno o di pericolo spiegandola


con lidoneit dellazione a produrlo.

La seconda ipotesi riguarda linesistenza delloggetto dellazione. Questo

requisito deve essere valutato in concreto ma ex post e costituisce una

integrazione del primo requisito. Infatti unazione pu apparire idonea in concreto


ad un giudizio effettuato ex ante ma tuttavia levento di impossibile

verificazione a causa dellinesistenza delloggetto (es. Tizio esplode un colpo di

fucile a breve distanza con intenzione omicida verso Caio che gli sembra

addormentato, in realt Caio non dorme ma gi morto). E ovvia la


configurabilit del tentativo impossibile (e quindi non punibile) nel caso di

inesistenza assoluta delloggetto mentre linesistenza relativa (ossia la mancanza

occasionale delloggetto) lascia invece spazio per il tentativo punibile.


Secondo una parte della dottrina lart. 49 dimostrerebbe che loffesa al bene
tutelato dalla norma cosa diversa rispetto alla tipicit del fatto (ossia la
corrispondenza del fatto concreto alla descrizione astratta fatta dalla norma).

Secondo tale teoria (detta della concezione realistica del reato) lart. 49

dimostrerebbe come possano esistere fatti conformi alla previsione normativa ma

tuttavia inoffensivi e quindi non costituenti reati. Linesistenza delloggetto


significherebbe quindi inesistenza delloggetto della tutela e conseguente

impossibilit delloffesa che costituisce levento dannoso o pericoloso. Tale teoria

per potrebbe produrre la conseguenza di scalzare il principio di legalit che

afferma il primato della legge e quindi della valutazione astratta della lesivit di
un fatto a favore di un accertamento giudiziale concreto e realistica del fatto che

non assicurerebbe per la certezza del diritto lasciando spazio ai convincimenti

ideologici del giudice.

Possiamo inoltre dire che non c bisogno di una tale interpretazione dellart. 49

ma sufficiente la considerazione dello scopo delle norme incriminatrici: ad es.


lazione non idonea nel caso del falso talmente grossolano che non pu

ingannare nessuno o della calunnia talmente incredibile da non poter essere in

considerazione, questi casi non sono esempi di fatti conformi al tipo legale, ma

inoffensivi, sono pi semplicemente esempi di fatti non conformi al tipo legale


cos come tutti quelli in cui levento non dannoso n pericoloso come richiesto

dalla legge (artt. 40 e 43 c.p.).

Mentre il tentativo punibile riguarda solo i delitti il tentativo di reato impossibile

riguarda anche le contravvenzioni. Si potrebbe quindi arrivare alla assurda


conclusione che il giudice possa applicare una misura di sicurezza a chi tenta di

commettere una contravvenzione con mezzi non idonei (tentativo di reato

impossibile o quasi reato) e non a chi tenti di commetterla con mezzi idonei visto

che il tentativo di contravvenzione non punibile come reato. E auspicabile per


che il giudice faccia buon uso del suo potere discrezionale.

Lart. 49 stabilisce che anche se nel reato impossibile sono presenti i fatti

costitutivi di un reato diverso si applica la pena stabilita per il reato diverso (es.
un ladro fa saltare la serratura di un forziere ignorando che esso da tempo non
contiene pi valori; il tentato furto reato impossibile ma il danneggiamento

consumato).

Lart. 115 c.p. stabilisce invece che qualora due o pi persone si accordino per

commettere un reato e questo non viene commesso, non sono punibili per il solo
fatto dellaccordo e stabilisce anche che la punibilit esclusa nel caso di

istigazione a commettere un reato se listigazione stata accolta ma il reato non

stato commesso. Le persone che si sono accordate o listigatore possono per

essere sottoposte a misure di sicurezza. Questa norma per laspetto che ci


interessa in questa sede (circa i limiti della punibilit del tentativo) riafferma il

principio di materialit per cui per la punibilit necessario un fatto che sia

potenzialmente offensivo e quindi conferma la non punibilit della sola intenzione

criminosa.

Dallesame degli art. 49 e 115 riportati al problema della soglia di punibilit del
tentativo emerge che gli atti compiuti, anche se rappresentano la manifestazione

del proposito di commettere un delitto, non sono punibili se non hanno lidoneit

a produrre in concreto un pericolo per il bene protetto. Una condotta inidonea

infatti non pu realizzare lillecito, n sotto il profilo del danno n sotto quello del
pericolo. Pensare che il tentativo sia configurabile quando gli atti non sono idonei

equivale infatti a fondare il tentativo solo sullintenzione criminosa, conclusione

questa inaccettabile in un modello di diritto penale, come il nostro, fondato sulla

commissione di un fatto previsto dalla legge come reato. La stessa cosa vale per il
caso in cui lazione sia idonea ma nel caso concreto inesistente il bene oggetto

di tutela. Lart. 115 esclude che la materialit del tentativo possa consistere nella

dichiarazione di un proposito o nella predisposizione di un programma criminoso.

Ad es. la minaccia di uccidere una persona reato consumato ai sensi dellart.


610 c.p. ma non pu configurare il tentativo di omicidio perch la minaccia non

appartiene alla descrizione del fatto da parte della norma incriminatrice

corrispondente (art. 575 c.p. chiunque cagiona la morte) e quindi non


costituisce un atto che sia sintomo del pericolo per la vita.
In generale possiamo quindi dire che gli atti preparatori che manifestano

lesistenza di un proposito criminoso ma che sono diversi dagli atti esecutivi che

sono invece diretti alla consumazione, non sono rilevanti ai fini della punibilit del

tentativo.

Sezione terza
IL CONCORSO DI REATI

1. Unit o pluralit di reati

Il problema del concorso di reati consiste nello stabilire quando un fatto umano

costituisca un solo reato o una pluralit di reati e ci rileva perch da un lato pi

fatti possono essere riportati sotto una unica norma incriminatrice e quindi
costituiscono un solo reato, dallaltro un solo fato pu integrare i reati previsti da

pi norme e quindi costituire una pluralit di reati.

Esempi della prima ipotesi sono i reati a condotta plurima o abituale nei quali

sono presenti pi azioni ma il reato unico (es. delitto di maltrattamenti in


famiglia dove si punisce chi tratta male il soggetto passivo sottoponendolo a

continue vessazioni e umiliazioni) e reati a fattispecie alternative dove la

commissione della condotta in pi di uno dei modi previsti dalla norma non

moltiplica loffesa in quanto il reato rimane unico (es. delitto di danneggiamento


che prevede la condotta punibile di chi distrugge, disperde o deteriora o rende in

tutto o in parte inservibili le cose mobili o immobili altrui dove anche se lagente

compie pi di una condotta di quelle previste configurabile un solo reato di

danneggiamento perch unica la lesione del bene protetto).


Esempi della seconda ipotesi sono il concorso formale di reati (art. 81 primo

comma) e laberratio ictus plurilesiva (art. 82 secondo comma). Esempio del primo

tipo lo troviamo nella violenza sessuale in luogo pubblico che integra anche il
delitto di atti osceni e quindi due norme trovano applicazione riguardo ad un
unico fatto. Esempio del secondo tipo si ha nel caso in cui per errore
nellesecuzione si producano oltre alle lesioni volontarie di un soggetto anche

lesioni non volute nei confronti di un altro soggetto.

Per risolvere il problema non basta losservazione dei fatti da un punto di vista

naturalistico ma occorre ragionare in termini normativi. In termini normativi si ha


un solo reato quando ad un fatto applicabile una sola norma e una volta

soltanto, mentre si ha pluralit di reati quando ad uno stesso fatto possono

essere applicate norme diverse poste a tutela di beni diversi o pu essere

applicata pi volte la stessa norma incriminatrice. Esempio del primo tipo la


violenza sessuale in luogo pubblico, esempio del secondo tipo lazione di chi

con una sola condotta sottragga a due possessori diversi due diverse cose mobili

perch tale condotta integra due volte il delitto di furto.

Pu avvenire per che lo stesso fatto pu rientrare nelle fattispecie previste da

norme diverse. Per esempio chi colpisce un altro per sottrargli una cosa mobile
compie un fatto che pu essere valutato ai sensi del delitto di percosse, di furto e

di rapina. In questo per si deve applicare il solo art. 628 c.p. (rapina) perch le

valutazioni contenute nelle altre due norme sono contenute in essa che tutte le

ricomprende e quindi lunica applicabile. In questo caso quindi abbiamo un


concorso di norme solo apparente in quanto unica la norma applicabile mentre

ci sono altri casi dove il concorso di norme reale perch tutte le norme cui il

fatto riferibile devono essere di fatto applicate. Dobbiamo chiederci quindi quali

sono i criteri in base ai quali possibile distinguere un concorso apparente di


norme da un concorso reale di norme.

2. Il concorso di norme. Concorso apparente di norme e unit di reato. I criteri

diagnostici
Il concorso apparente di norme viene riconosciuto attraverso i tre criteri della

specialit, della consunzione (o assorbimento) e della sussidiariet.


Il primo criterio, quello della specialit espressamente stabilito dallart. 15 c.p.
che stabilisce che quando pi leggi penali o pi disposizioni della stessa legge
regolano la stessa materia la legge o disposizione di legge speciale deroga alla
legge o disposizione di legge generale salvo che sia stabilito altrimenti. Secondo

lart. 15 quindi quando due norme dispongono sulla stessa materia ma una delle

due specifica nel senso che presenta una previsione di un elemento specifico

presente nella fattispecie concreta da regolamentare, il concorso apparente


risolto a favore della norma speciale. Se invece lelemento specifico presente nella

norma speciale non presente nella fattispecie concreta da regolamentare pu

essere applicata la norma generale. Ad es. se il raggiro con il quale si consegue

un profitto ingiusto consiste nel millantare credito presso un pubblico ufficiale


verr applicato lart. 346 c.p. che prevede espressamente tale elemento specifico

e non lart. 640 c.p. che invece prevede genericamente il ricorso ad artifizi o

raggiri.

Lart. 15 tuttavia enunciando il criterio di specialit prevede espressamente una

deroga al principio stesso stabilita con lenunciato salvo che si altrimenti stabilito.
Pertanto la legge speciale deroga di regola alla legge generale salvo nei casi in cui

la legge stabilisca diversamente. Ad es. ci si verifica quando la legge preveda una

clausola di riserva che rinvia allapplicazione di unaltra norma non individuabile

soltanto in base al criterio di specialit. Si pu pensare ad esempio ai casi in cui


una norma sia applicabile fuori dei casi di concorso di persone nel reato che la

norma stessa presuppone.

Altre deroghe al principio di specialit sono stabilite con le clausole di riserva che

limitano lapplicazione della norma che le prevede ai soli casi in cui il fatto non
costituisca reato anche ai sensi di unaltra norma, oppure che non sia previsto da

altra norma come reato pi grave. Ad es. lart. 616 c.p. punisce la distruzione

dellaltrui corrispondenza se il fatto non previsto come reato da altra

disposizione di legge e pertanto se la corrispondenza conteneva un atto pubblico


si applicher la sanzione pi grave prevista nellart. 490 c.p..

Il secondo criterio detto della consunzione (o assorbimento) non previsto

esplicitamente dalla legge ma implicito nella previsione dellart. 84 c.p. che


stabilisce che le disposizioni sul concorso dei reati non si applicano qualora la
legge considera come elementi costitutivi o aggravanti di un solo reato fatti che di
per s stessi costituirebbero reato. In questi casi la norma che prevede il reato

componente assorbita nella pi ampia previsione del reato complesso. Ad es

nel caso di chi si impossessa della cosa altrui facendo ricorso a minaccia o

violenza dellaltrui persona le norme sulle percosse e sul furto vengono assorbite
nellart. 628 c.p. che prevede la rapina e quindi consuma le altre incriminazioni

parziali.

Il criterio della consunzione trova applicazione anche nella cosiddetta

progressione criminosa che si ha qualora si inizi lesecuzione commettendo il


reato meno grave e la si concluda con la commissione del reato pi grave (es.

durante una aggressione a mano armata Tizio prima percuote, poi ferisce e infine

uccide Caio. I reati meno gravi commessi di passaggio sono assorbiti nel reato pi

grave in quanto vi contestualit di luogo, tempo e azione). La progressione

criminosa costituisce a sua volta una specificazione del pi ampio concetto di


reato progressivo. Anche in questo caso infatti nonostante la presenza di una

pluralit di norme incriminatrici una sola applicabile e una volta sola. Ci

avviene quando un reato risulta assorbito nella previsione di un altro reato pi

grave anche indipendentemente dal fatto che tra i due reati vi sia soluzione di
continuit. Ad es. il reato di spendita di monete false assorbito nel pi grave

reato di contraffazione di monete quando a spendere le monete lo stesso

soggetto che le ha falsificate.

Al concetto di reato progressivo vengono riportante anche le seguenti ipotesi:


A) antefatto non punibile: si ha quando un reato necessariamente connesso un

reato successivo pi grave ad es. la contravvenzione che costituita dal possesso

ingiustificato di grimaldelli assorbita nel delitto di furto aggravato dalluso di

mezzi fraudolenti in quanto ad esso necessariamente connesso e in questo caso il


delitto di furto aggravato costituisce una ipotesi di reato complesso ai sensi

dellart. 84 c.p.;la spiegazione dellaggravante consiste nel fatto che al possesso

di arnesi adatti allo scasso si aggiunge anche luso degli stessi;


B) post-fatto non punibile: si ha nel reato autonomo, ma non punibile a causa del
fatto che per la stessa persona che lo commette lo sviluppo naturale di un altro
reato che ne il presupposto. Ad esempio la legge prevede espressamente che il

reato di ricettazione sia configurabile solo nei confronti di chi non sia il soggetto

attivo del reato da essi presupposto. Lart. 84 c.p. che contiene implicitamente il

principio della consunzione disciplina quindi un reato complesso, composto da


diversi reati che nella complessa fattispecie che risulta dalla loro fusione perdono

rilevanza come reati autonomi per essere invece considerati come elementi che

costituiscono il reato complesso o che lo aggravano.

Esiste quindi una differenza tra il reato complesso previsto dallart. 84 e le varie
fattispecie che abbiamo esaminato (progressione criminosa, reato progressivo,

antefatto e post fatto non punibile). Infatti nel reato complesso previsto dallart.

84 gli elementi costitutivi del reato complesso non possono essere considerati

come reati autonomi, ma continuano a rilevare come elementi costitutivi o

aggravanti di un altro reato; mentre nelle altre fattispecie i fatti che costituiscono i
reati assorbiti perdono rilevanza penale in quanto non sono considerati n come

reati autonomi n come elementi costitutivi o aggravanti di un reato diverso.

Tale distinzione consente anche di precisare la struttura dei reati abituali o a

condotta plurima e delle fattispecie alternative che devono essere ricondotte nella
categoria del reato complesso. Per quanto riguarda il reato abituale per parliamo

solo del reato abituale improprio, Il reato abituale proprio infatti rientra nella

previsione di una sola norma perch i singoli atti che lo costituiscono considerati

separatamente non costituiscono reato in quanto solo la ripetizione abituale


degli atti che rendendoli abituali rende illecita la condotta complessiva (es. delitto

di maltrattamenti). Il concorso di norme invece pu prospettarsi per lipotesi di

reato abituale improprio che invece costituito da fatti ciascuno dei quali presi

singolarmente costituisce reato e quindi in questo caso sembrerebbe applicabile


pi volte la stessa norma incriminatrice. Pertanto il reato abituale improprio pu

essere classificato come reato complesso. Es. il reato di relazione incestuosa

costituito da pi fatti ciascuno dei quali costituisce il reato di incesto che vengono
considerati come elementi costitutivi di una nuova fattispecie autonoma che
appunto quella della relazione incestuosa o come circostanze aggravante
dellincesto. Anche le fattispecie alternative possono essere ricondotte alla

categoria del reato complesso. Le norme infatti in questo caso descrivono le

condotte alternative come elementi costitutivi di un unico reato: ad es. il reato di

danneggiamento pu essere integrato gi dalla sola condotta che rende la cosa


inservibile, ma continua ad essere integrato una sola volta anche se quella

condotta comporta il deterioramento o la dispersione della cosa, tutte queste

condotte possono risultare ricomprese nellazione distruggitrice che di esse si

componga.
Non appartiene invece alla questione del concorso di norme lipotesi della

fattispecie cumulativa. Le fattispecie cumulative appartengono insieme alle


fattispecie alternative allipotesi delle fattispecie miste in quanto si hanno una

pluralit di norme comprese nella stessa legge. La differenza tra le due ipotesi sta

nel fatto che mentre la norma che prevede le fattispecie alternative punisce una
sola offesa al bene anche se deriva da pi di una delle condotte descritte, la

disposizione che prevede la fattispecie cumulativa punisce ogni singola offesa in

quanto ognuna delle fattispecie cumulative prevista da una norma incriminatrice

autonoma che compare allinterno di una unica disposizione di legge. Ad es. la


legge Merlin prevede 8 norme specifiche che riguardano lesercizio di case di

prostituzione, ciascuna delle quali incrimina un diverso reato e quindi le ipotesi di

reato si possono cumulare dando luogo ad un concorso reale di norme e quindi

ad un concorso di reati.
Il criterio di sussidiariet trova applicazione quando tra le norme in concorso

esiste un rapporto progressivo di intensit di protezione dello stesso bene

giuridico: salva lipotesi di una clausola di riserva lapplicazione della norma che

prevede il reato pi grave di regola esclude lapplicabilit di quella che prevede il


reato meno grave. Ad es. la contravvenzione prevista dallart. 726 c.p. punisce gli

atti contrari alla pubblica decenza riferendosi ad una offesa al buon costume che

non raggiunga lintensit delloffesa al pudore prevista dallart. 527 c.p.. Se viene
applicata questultima infatti non rimane spazio per la meno grave prescrizione di
legge.
Attraverso i 3 criteri distinti si risolve il problema del concorso di norme. Se il

rapporto tra le norme ricade sotto uno dei 3 criteri descritti il concorso di norme

apparente mentre se nessuno dei tre criteri applicabile il concorso di norme

reale. Nel primo caso non abbiamo concorso di reati. Nel secondo caso abbiamo
invece concorso di reati e quindi abbiamo una pluralit di violazioni di norme

siano esse commesse con una sola azione (concorso formale) o con pi azioni o

omissioni (concorso materiale).

3. Concorso materiale e concorso formale di reati

Prima della riforma del 1974 per il concorso materiale e il concorso formale dei

reati era prevista una identica disciplina, disposta dagli artt. 71-80 c.p. e

consistente nel cumulo materiale delle pene. Tale cumulo materiale prevedeva

linflizione delle pena prevista per ciascuno dei reati commessi e la somma delle
pene della stessa specie nella pena unica risultante dal cumulo. A tale criterio la

legge apportava dei temperamenti prevedendo ad esempio che la pena unica non

potesse essere superiore al quintuplo della pi grave delle pene concorrenti e che

in ogni caso non potessero essere superati i 30 anni per la reclusione, i 6 per
larresto, gli euro 15.493 per la multa e gli euro 3.098 per lammenda.

A tale disciplina la legge prevedeva leccezione data dalla ipotesi della

continuazione di reati. Si ha continuazione di reati quando un soggetto con pi

azioni o omissioni in esecuzione dello stesso disegno criminoso, commette in


tempi diversi pi violazioni della stessa disposizione di legge. La continuazione di

reati era disciplinata dallart 81 c.p. che prevedeva che le diverse violazioni si

dovessero considerare come un solo reato che comportava la pena che avrebbe

dovuto essere inflitta per il reato pi grave commesso aumentata fino al triplo.
Prima della riforma del 1974 la disciplina normativa era la seguente: il concorso di

reati prevedeva 2 ipotesi: quella del concorso materiale e quella del concorso

formale. Il concorso materiale richiedeva una pluralit di azioni o di omissioni, il


concorso formale richiedeva unicit di azione o di omissione. In ambedue i casi si
realizzava una pluralit di violazioni di norme incriminatrici e quindi una pluralit
di reati. La materia del concorso di reati nelle forme del concorso materiale e del

concorso formale, era sottoposta ad identica disciplina, quella disposta dagli artt.

71-80 c.p. consistente nella somma delle pene inflitte per ciascun illecito. Le

ipotesi nelle quali in presenza di una pluralit di illeciti la pena veniva determinata
in modo diverso ovvero con un calcolo diverso dalla somma aritmetica, non

venivano riportate allinterno del concorso di reati, ma venivano qualificate come

ipotesi eccezionali, come eccezioni alla disciplina generale del concorso materiale

o formale di reati costituita dal cumulo materiale delle pene. Queste ipotesi
eccezionali erano: la continuazione di reati, laberratio ictus plurilesiva e il reato

complesso.
La riforma del 1974 che ha portato ad una nuova formulazione dellart. 81, ha

ristretto al solo concorso materiale di reati lapplicazione della disciplina del

cumulo materiale; tutte le altre ipotesi sono disciplinate dal cumulo giuridico,
compresa la continuazione di reati, laberratio delicti con pluralit di eventi. Il

cumulo giuridico prevede lapplicazione della pena che dovrebbe infliggersi per la
violazione pi grave commessa aumentata fino al triplo.

Lart. 81 ha inoltre apportato una modifica alla continuazione di reati ritenendola

configurabile anche per la violazione di diverse violazioni di legge. Con la nuova

formulazione dellart. 81 quindi il concorso formale viene configurato nello stesso

modo del testo originario (violazione con una sola azione o omissione di diverse
norme incriminatrici o della stessa norma pi volte) ma viene applicata una

disciplina diversa data come abbiamo detto dal cumulo giuridico, ossia la pena

corrispondente alla violazione pi grave sulla quale pu essere disposto un

aumento fino al triplo che per non pu superare la pena che risulterebbe
applicando il cumulo materiale.

Lart. 81 stabilisce inoltre che alla stessa pena soggetta lipotesi della

continuazione di reati e tale identicit di pena corrisponde ad una identit di ratio


per cui si pu dire che la continuazione di reati valutata come un concorso
formale di reati e quindi come se la pluralit di illeciti fosse stata prodotta da una
sola azione o omissione. Infatti lestensione al reato continuato della stessa pena

prevista per il concorso formale non pu che significare lassimilazione del reato

continuato al concorso formale con la conseguente estensione della disciplina per

questultimo previsto.
Dopo la riforma del 1974 quindi si pu ritenere che il concorso di reati non sia pi

previsto nei due tipi caratteristici del concorso formale e materiale ma che sia

aperto a tutte le ipotesi di concorso di reati e cio dove sia presente una pluralit

di reati. Ci equivale a dire che attualmente il concorso di reati non prevede pi il


concorso materiale come ipotesi base cui sono previste una serie di eccezioni ma

che riguardi anche gli altri casi come il concorso formale, il reato continuato e i

reati aberranti. Come il concorso materiale anche il concorso formale pu essere

omogeneo quando costituito da una pluralit di violazioni della stessa norma

(es. Tizio con una sola azione ruba due gioielli di cui uno di propriet di Caio e
laltro di Sempronio) o eterogeneo quando costituito dalla violazione di norme

diverse (es. Caio commette violenza sessuale in luogo pubblico violando cos

contestualmente due norme diverse). Se come abbiamo detto laumento massimo

della pena da infliggere nel caso del reato formale non pu essere superiore al
triplo della pena prevista per il reato pi grave nello stesso tempo non pu essere

inferiore al minino della pena da irrogare (15 giorni per la reclusione, 5 euro per

la multa, 5 giorni per larresto, 2 euro per lammenda).

Inoltre come abbiamo visto laumento della pena trova un ulteriore limite nella
disposizione per cui esso non pu superare la pena derivante dal cumulo

materiale. Ci implica che anche per il concorso formale si debba tenere conto dei

temperamenti previsti per il concorso materiale i quali dunque attraverso lart. 81

trovano indirettamente applicazione anche nel concorso formale e quindi nei reati
aberranti (dato che essi sono casi di concorso formale) e nel reato continuato.

4. Il reato continuato
La riforma dellat. 81, intervenuta nel 1974, ha modificato profondamente
listituto della continuazione di reati. Infatti la vecchia disciplina limitava la
configurabilit della continuazione di reati solo alla continuazione omogenea,

ovvero alla violazione della medesima disposizione di legge ripetuta pi volte

nellesecuzione dello stesso disegno criminoso, mentre la nuova disciplina

contempla anche il caso della continuazione eterogenea, costituita da pi


violazioni di diverse disposizioni di legge sempre nellesecuzione dello stesso

disegno criminoso. Inoltre la disciplina precedente era eccezionale rispetto a

quella del concorso di reati mentre quella attuale proprio la stessa disciplina

prevista per il concorso formale omogeneo o eterogeneo. Infatti la legge descrive


quella che la disciplina da applicarsi al concorso formale e la estende anche al

reato continuato. Poich la continuazione di reati, essendo effettuata con pi

azioni o omissioni, configurerebbe piuttosto un concorso materiale, il fatto che la

legge lo assimili nella disciplina al concorso formale (e quindi lo sottoponga ad un

regime sanzionatorio pi mite rispetto a quello previsto per il concorso materiale)


deve spiegarsi con lindividuazione di una identica ratio tra le due ipotesi.

Tale identit di ratio deve ritrovarsi nellelemento strutturale della unit di azione

o omissione che costituito dalla unit del disegno criminoso. Infatti laltro

requisito che in precedenza era costituito dalla omogeneit delle violazioni ha


perso ogni significato essendo attualmente prevista anche lipotesi della

eterogeneit delle violazioni. E dunque il requisito dellidentico disegno

criminoso lelemento unificante e il filo che ricuce in unit i singoli reati compiuti

anche in tempi diversi, ciascuno dei quali un reato perfetto tanto nellelemento
oggettivo che soggettivo. Dobbiamo per chiederci se tale elemento unificante

(che assimila la continuazione dei reati al concorso formale) abbia natura

soggettiva e quindi esista solo nella mente del reo o oggettiva e quindi debba

ricavarsi dai fatti.


Prima della riforma del 1974 quando la continuazione dei reati era configurata

solo per reati omogenei tra di loro, che violavano sempre la stessa norma

incriminatrice poteva ritenersi una concezione oggettiva dellelemento di


unificazione dato che la pluralit di violazioni omogenee mostrava la
continuazione dello stesso tipo di condotta in condizioni di fatto identiche e
quindi configurava in modo oggettivo lidenticit del disegno. Successivamente

alla riforma del 1974 la dottrina invece si orientata prevalentemente verso una

spiegazione in chiave soggettiva o psicologica della ratio della continuazione.

Secondo tale concezione soggettivistica per configurarsi il disegno criminoso


necessario la iniziale programmazione e deliberazione generica di compiere una

pluralit di reati in vista del conseguimento di un unico fine prefissato.

Eovvio che le norme la cui violazione d vita al reato continuato devono

necessariamente prevedere reati dolosi e ci perch il disegno criminoso ha come


requisito la rappresentazione preventiva di tutti gli elementi costitutivi dei vari

reati e la deliberazione di commetterli e quindi come frutto di programmazione il

reato continuato risulta incompatibile sia con la colpa che con la responsabilit

oggettiva.

Lapprodo alla concezione soggettiva non invece necessario nel caso in cui la
continuazione riguardi violazioni omogenee rispetto alle quali il disegno

criminoso pu assumere la forma oggettiva del ripresentarsi alla stessa occasione.

Da quanto detto si trae laffermazione che il disegno criminoso pu assumere

tanto la forma soggettiva del programma preventivo, quanto la forma oggettiva


del ripresentarsi della stessa situazione di fatto. Occorre precisare che lefficacia

unificante del disegno criminoso non rende reale lunit del reato continuato: essa

infatti considerata come reato unico al fine della inflizione della pena ma pur

sempre costituito da una pluralit di reati. Ci comporta la considerazione


unitaria dei vari reati o la scissione di essi a seconda della disciplina legislativa in

questione: si scompone il reato continuato quando una amnistia riguardi solo uno

tra i reati componenti, mentre lo si considera in modo unitario ai fini della

concessione della sospensione condizionale della pena.


Per quanto riguarda i rapporti tra reato continuato e prescrizione la disciplina

originaria stata modificata da legge del 2005. In precedenza infatti si disponeva

che il termine della prescrizione dovesse decorrere dal giorno nel quale era
cessata la continuazione. La disciplina attuale invece stabilisce la scomposizione
del reato continuato ai fini della decorrenza del termine di prescrizione che sar
quindi diverso per i diversi reati susseguitisi nel tempo e decorrer per ciascuno

di essi dal giorno della loro commissione.

La considerazione unitaria del reato continuato ai fini della pena ha posto il

problema di un contrasto con il principio di legalit. Infatti il riconoscimento della


continuit tra reati puniti con pene eterogenee ha determinato il fatto che

dovendo essere applicata la pena prevista per la violazione pi grave aumentata

fino al triplo, gli altri reati meno gravi potrebbero essere puniti con una pena

diversa da quella prevista per legge.


Tale problema si rende ovviamente pi evidente quando le pena da unificare sono

diverse per genere e quindi alcune detentive e altre punitive. La giurisprudenza a

tale proposito si orientata in un primo tempo verso lammissibilit della

continuazione solo tra reati puniti con pene dello stesso genere, ma

successivamente, anche in adesione ad un principio affermato dalla Cassazione e


dalla Corte costituzionale, lorientamento prevalente nel senso che la

continuazione aperta ad ogni possibile continuazione tra reati concorrenti

purch idonei, per la loro natura dolosa, ad essere commessi in esecuzione dello

stesso disegno criminoso.


Ne consegue che la pena fissata dallart. 81 per la continuazione dei reati la

pena legale prevista per legge e quindi nellipotesi di pene di diverso genere

lunificazione non in contrasto con il principio di legalit della pena perch la

continuazione di reati ha una pena legale diversa dalle singole previsioni di pena
previste dalle norme incriminatrici dei singoli reati che la compongono.

Lallargamento dellambito di applicabilit dellistituto del reato continuato ha

posto alcuni problemi circa i rapporti con il giudicato precedente e con la recidiva.

Per quanto riguarda i rapporti con il precedente giudicato la precedente


giurisprudenza riteneva che il giudicato interrompesse la continuazione e che

pertanto il reato commesso dopo il giudicato che aveva condannato la precedente

continuazione di reati doveva essere trattato secondo la ratio della recidiva anche
se era commesso in esecuzione dello stesso disegno criminoso che copriva i reati
precedentemente accertati.
Questa posizione della giurisprudenza si per modificata nel tempo. La prima

evoluzione ha ammesso la continuazione con i reati coperti dal giudicato a

condizione per che il nuovo reato da giudicare fosse stato commesso prima del

passaggio in giudicato della sentenza relativa agli altri reati in continuazione.


Ovviamente tale posizione non pregiudicava comunque lefficacia interruttiva del

giudicato. Successivamente la giurisprudenza ha ammesso la continuazione anche

per il reato commesso dopo la sentenza passata in giudicato a condizione per

che il giudicato precedente rimanesse intatto. Ci implicava lestensione della


continuazione solo al reato meno grave commesso dopo il giudicato perch in

questo caso il giudicato precedente rimaneva intatto in quanto per il nuovo reato

era sufficiente un giudizio suppletivo per laumento ulteriore della pena fermo

restando le statuizioni precedenti calcolate sul reato pi grave in precedenza

giudicato.
Ancora pi recentemente, dopo lintervento della Cassazione a sezioni unite e

della Corte Costituzionale, stata ammessa la continuazione anche in relazione al

reato pi grave commesso dopo il passaggio in giudicato con la motivazione che

le statuizioni del precedente giudicato rimanevano intatte ad esclusione del


calcolo relativo alla pena legale per la continuazione per la successiva violazione

pi grave rispetto alle altre giudicate in continuazione.

Tale orientamento ormai consolidato visto che il codice di procedura penale

legittima il giudice al riconoscimento della continuazione tra reati accertati da


diverse precedenti sentenze passate in giudicato. La questione dei rapporti tra

continuazione e sentenza passata in giudicato coinvolge anche i rapporti tra

continuazione e recidiva. La giurisprudenza pi recente orientata circa la

compatibilit tra continuazione e recidiva in base alla constatazione che esse


svolgono i loro effetti in ambiti diversi, dato che la continuazione disciplina una

pluralit di reati mentre la recidiva una circostanza aggravante di un solo reato.

Questo orientamento avversato da parte della giurisprudenza che ritiene che


qualora un nuovo reato sia considerato in continuazione di precedenti reati
passati in giudicato non pu essere contestualmente configurata anche la recidiva
come aggravante del nuovo reato. Anche in dottrina sono state poste critiche circa

la compatibilit tra recidiva e continuazione formulando la prevalenza della ratio

della recidiva su quella del reato continuato in quanto in caso contrario il

condannato per una serie di reati in continuazione non sarebbe dissuaso dal
commettere nuovi reati perch essi sarebbero puniti con una pena estremamente

scontata.

In tal modo quindi sarebbe vanificata la stessa funzione di prevenzione

dellordinamento penale. Ormai la questione risolta in quanto la gi citata legge


251 del 2005 ha aggiunto un ultimo comma allart. 81 in base al quale se i reati in

continuazione sono commessi da soggetti cui stata applicata la recidiva reiterata

laumento di pena non pu essere inferiore ad 1/3 della pena stabilita per il reato

pi grave.

Lestensione dellambito di applicabilit dellistituto della continuazione ha


provocato una sua intensa utilizzazione sul piano pratico in quanto idonea a

mitigare il regime punitivo del concorso materiale di reati e pertanto in base ad

una esigenza clemenziale si tende nella prassi giudiziaria a ritenere sussistente

lesistenza di un disegno criminoso non solo quando i fatti concreti lo dimostrano


effettivamente ma anche quando i fatti non lo smentiscono oggettivamente.

Dobbiamo dire a tale proposito che proprio lampliamento legislativo dellistituto

dovrebbe impegnare il giudice a riscontrare positivamente la ratio che lo guida

(ossia la reale esistenza di un disegno criminoso) perch altrimenti la funzione


stessa dellistituto ne uscirebbe distorta.

5. I reati aberranti plurilesivi

La trattazione dei reati aberranti nellambito del concorso di reati coerente con
la collocazione nel codice (art. 82 e 83) ma la dottrina preferisce trattarli

nellambito dellerrore perch essi possono essere il risultato di una particolare

specie di errore, quello commesso dal reo nelluso dei mezzi di esecuzione del
reato. In realt per lerrore descritto negli artt. 82 e 83 non ha nulla a che fare
con lerrore sul fatto che costituisce reato (art. 47) o con lerrore sul fatto che
costituisce una causa di giustificazione (art. 59) perch in questi casi lerrore

esclude il dolo perch produce leffetto di deviare la volont dallobiettivo che

sarebbe stato perseguito se la rappresentazione della realt fosse stata esatta.

Nel caso degli artt. 82 e 83 lerrore dovuto invece alla inabilit dellagente che
indirizza la condotta verso un obiettivo diverso da quello che la rappresentazione

della realt, che era esatta, si era proposto. Lestraneit dei reati aberranti alla

materia dellerrore come causa di esclusione del dolo, congiunta allosservazione

che ipotizzabile un concorso di reati tra il reato voluto e quello non voluto rende
preferibile trattare i reati aberranti nellambito del concorso dei reati seguendo

quindi la collocazione del codice vigente.

a) Loffesa di persona diversa da quella alla quale loffesa era diretta . Aberratio

ictus
Lart. 82 c.p. dispone che quando per errore nelluso dei mezzi di esecuzione del

reato o per unaltra causa viene cagionata offesa a persona diversa da quella alla

quale loffesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato

nei confronti della persona che voleva offendere fatte salve, per quanto riguarda
le circostanze attenuanti ed aggravanti, le disposizioni dellart. 60 c.p..

E evidente che il titolo soggettivo previsto dallart. 82 il dolo e quindi viene

disposta limputazione a titolo di dolo delloffesa cagionata a persona diversa

sulla base dellassunto per cui lidentit personale della persona offesa
ininfluente ai fini della sussistenza del dolo in quanto lerrore sulla persona pu

avere rilevanza solo ai fini dellapplicazione delle circostanze di reato secondo

quanto previsto dallart. 60. E inoltre evidente che lart. 82 non prevede la

configurabilit del tentativo nei confronti della persona verso cui loffesa era
diretta e quindi non prevede la punibilit a titolo di tentativo dato che loffesa

voluta punita in quanto realizzata contro persona diversa.

Si pone un problema interpretativo quando loffesa prodotta diversa da quella


voluta in quanto pi lieve o pi grave di quella voluta. Se loffesa meno grave
essa rientra nella volizione delloffesa pi grave, ma se invece pi grave occorre
considerare che si tratta di una conseguenza non voluta (non soltanto nei

confronti della persona diversa ma anche nei confronti della vittima designata) e

quindi il colpevole risponde del reato come se lo avesse commesso contro la

vittima designata, ma levento pi grave non voluto viene imputato a titolo di


preterintenzione, appunto perch va oltre lintenzione.

Al 2 comma lart. 82 prevede che qualora, oltre alla persona diversa venga offesa

anche la persona cui loffesa era diretta il colpevole soggiace alla pena stabilita

per il reato pi grave aumentato fino alla met. Si configura quindi in questo caso
una ipotesi di concorso formale di reati (denominata aberatio ictus plurilesiva) che

per soggetta ad una disciplina pi mite rispetto a quella prevista per il

concorso formale visto che prevede il cumulo giuridico con un aumento della

pena base limitato alla met invece che del triplo.

La spiegazione di tale trattamento pi mite sta nel fatto che levento ulteriore
una conseguenza non voluta e neanche rappresentata dallagente e quindi la

stessa viene addebitata a titolo di responsabilit oggettiva a meno che non si

voglia abbracciare la teoria interpretativa che in maniera non ortodossa trasforma

levento prodotto oltre lintenzione in un evento cagionato per colpa.


Esiste poi lipotesi in cui oltre alla persona designata vengano offese pi di

unaltra persona. In questo caso ci sembra ingiustificata lapplicazione della

disciplina del concorso formale per la parte non di fatto non prevista dallart. 82

(e quindi per le offese alla terza e quarta persona), perch applicando la disciplina
del concorso formale lipotesi non verrebbe pi trattata come una pluralit di

eventi aberranti. Appare pi congruo quindi lapplicazione, una volta soltanto,

dellaumento fino alla met della pena base.

b) Levento diverso da quello voluto dallagente. Aberractio delicti

Lart. 83 c.p. al 1 comma dispone che quando, al di fuori dei casi disciplinati

dallart. 82, per errore sulluso dei mezzi di esecuzione del reato o per unaltra
causa si cagiona un evento diverso da quello voluto il colpevole risponde a titolo
di colpa per levento non voluto quando il fatto previsto dalla legge come delitto
colposo (es. risponde di lesioni colpose il dimostrante che volendo danneggiare

una vetrina colpisce un passante, mentre non risponde di nessun reato il

dimostrante che volendo colpire un passante danneggi una vetrina in quanto il

danneggiamento non previsto come reato colposo).


Il fatto che lo stesso art. 83 stabilisce la sua applicabilit al di fuori dei casi

previsti dallart. 82 sta a significare che mentre ai fini dellart. 82 sono prese in

considerazione le offese dello stesso bene giuridico (o di beni giuridici omologhi)

ai fini dellart. 83 sono prese in considerazione le offese ad un bene giuridico


diverso da quello che lagente intendeva offendere.

La previsione dellart. 83 primo comma non richiede che debba essere compiuto

necessariamente un tentativo relativamente allevento voluto. Infatti il tentativo

qualora si configuri rilevante ai fini del secondo comma dellart. 83 (aberractio

delicti plurilesiva).
Allaberractio delicti plurilesiva sia che si tratti di concorso tra un delitto tentato

ed un delitto consumato, o di concorso tra due reati consumati si applica la

disciplina del concorso formale del reato (data lunicit dellazione).

A differenza dallart. 82 lart. 83 prevede che la responsabilit per levento non


voluto che si realizza invece di quello voluto o insieme ad esso avvenga a titolo di

colpa. Prima della pi volte citata sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale

la dottrina interpretava criticamente lart. 83 in quanto la sua previsione

riguardava una ipotesi di responsabilit oggettiva valutata ai fini della sanzione


come una ipotesi colposa. Con la sentenza citata la corte ha stabilito lesigenza

generale di escludere laddebito oggettivo richiedendo almeno la colpa soggettiva

e ci ha provocato nella dottrina una interpretazione dellart. 83 che richiede per

laddebito a titolo di colpa dellevento non voluto non la sola presunzione di colpa
(basata sulla sola violazione della norma penale) ma laccertamento in concreto

che levento sia attribuibile alla colpa dellagente. Lestensione di tale

interpretazione a tutti gli altri casi di responsabilit oggettiva ancora esistenti


(come vorrebbe il principio di uguaglianza) per problematica visto che il codice
vigente prevede sanzioni diverse tra laddebito a titolo di colpa e laddebito a
titolo di responsabilit oggettiva (dove questultima uguale a quella del reato

doloso). Ad esempio lomicidio ulteriore di una persona diversa da quella che si

voleva uccidere punito, come abbiamo visto, ai sensi dellart. 82 con la pena

prevista per lomicidio doloso (non meno di 21 anni) e non con quella prevista per
lomicidio colposo ( non pi di 5 anni di reclusione).

Sezione quarta
IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO

1. Il concetto legislativo di concorso di persone. Concorso doloso e cooperazione

colposa

Lart. 110 c.p. stabilisce che quando pi persone concorrono nel medesimo reato
ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilito. Lanalisi dellarticolo ci

permette di affermare che elemento strutturale del concorso di persone la

pluralit dei soggetti attivi, in quanto se tutti i concorrenti sono sottoposti alla

pena prevista per il reato commesso ci significa che tutti i concorrenti


commettono il reato.

C da osservare per che esistono molteplici norme incriminatrici che hanno

come elemento necessario della fattispecie una pluralit di soggetti attivi (es.

rissa, associazione a delinquere o associazione di tipo mafioso). Per queste norme


infatti la presenza di una pluralit di soggetti attivi un elemento del fatto che

costituisce reato in quanto senza il concorso di persone il reato non sarebbe

integrato. Il reato cos descritto denominato reato necessariamente

plurisoggettivo o reato di concorso necessario.


Dobbiamo di conseguenza osservare che il dato della pluralit di soggetti

descritto dallart. 110 deve rappresentare lalternativa eventuale allipotesi

normale della esecuzione monosoggettiva che prevista dalla maggior parte delle
norme incriminatrici e che pertanto il concorso descritto dallart. 110 un
concorso eventuale di persone nel reato in quanto di quello stesso reato di

norma prevista lesecuzione monosoggettiva.

Il dato strutturale della pluralit di persone previsto dallart. 110 ha quindi una

notevole importanza in quanto senza lart. 110 moltissime norme incriminatrici


sarebbero applicabili solo nellipotesi della realizzazione dellillecito da parte di

un solo soggetto attivo.

Possiamo quindi gi sostenere che lart. 110 funziona come una vera e propria

norma incriminatrice che ha la funzione di estendere lapplicazione delle norme


incriminatrici monosoggettive allaipotesi in cui i soggetti attivi del reato siano pi

di uno.

Tuttavia pur essendo una norma incriminatrice lart. 110 (similmente allart. 56)

una norma vuota di contenuto di tutela in quanto pu essere applicata solo

insieme ad una norma incriminatrice posta a tutela di un determinato bene


giuridico. E dalla congiunzione delle due norme che deriva lestensione della

incriminazione ai concorrenti non autori che non compiono per intero il fatto

descritto dalla norma incriminatrice. Ci significa che il connubio tra lart. 110

c.p. e una norma incriminatrice produce una nuova fattispecie e precisamente la


fattispecie plurisoggettiva eventuale.

Lelemento oggettivo di tale nuova fattispecie costituito da una condotta tipica

che nasce dalla fusione delle varie condotte dei vari concorrenti. Dobbiamo per

chiederci quando la condotta di un singolo possa essere ritenuta tipica di chi


concorre alla realizzazione del reato.

A tale proposito sono state formulate due teorie, quella causale e quella

dellaccessoriet.
Secondo la teoria causale lart. 110 descrive una fattispecie plurisoggettiva
causalmente orientata, per cui la condotta del concorrente sarebbe tipica nella

misura in cui costituisce una concausa dellevento. Tale teoria non inesatta ma

parziale in quanto non spiega tutte le ipotesi di concorso di persone e


particolarmente tutti i casi in cui la condotta del concorrente non materialmente
causale (es. partecipazione limitata alla presenza sul luogo del reato qualora il

ruolo assegnato al concorrente si riveli inutile).

La condotta di concorso quindi non solo la condotta di chi fornisce un

contributo causale alla realizzazione del fatto di reato. Tale conclusione


dimostrata dal nostro ordinamento che prevede come ipotesi di concorso la

partecipazione al reato nelle forme del cosiddetto concorso morale, ossia della

determinazione (art. 111 e 112 c.p.) o dellistigazione di altri al reato o

dellaccordo per commettere un reato (art. 115 c.p.). In tutti questi casi il
concorso si realizza nel collegamento psicologico senza le necessit di un

concreto contributo causale.

Lart.115 parla espressamente di accordo per commettere un reato. Ci per non

significa che laccordo debba essere necessariamente previo per avere un

concorso di persone in quanto il concorso delle condotte pu avvenire anche in


corso di esecuzione del reato (es. Tizio agente di polizia vedendo Caio aggredire

Sempronio che un suo nemico, dolosamente viola il suo obbligo giuridico di

impedire levento lesivo che Caio realizza, in questo caso abbiamo un concorso

omissivo in un reato commissivo).


La teoria dellaccessoriet prevede invece come tipica la condotta di concorso che

sia accessoria rispetto alla condotta principale tipica di chi commette

materialmente il reato. Questa teoria per non pu spiegare tutti i casi di

concorso di persone. Basti pensare allipotesi di esecuzione frazionata, il cui


esempio tipico si ha nella uccisione di Cesare: se nessuna delle pugnalate dei

congiurati era di per s mortale tutte insieme per hanno provocato la morte:

dunque di questo omicidio sono responsabili tutti i congiurati ma il contributo di

ognuno di loro, isolatamente considerato, non idoneo a causare la morte e


quindi non pu essere considerato come la condotta principale tipica alla quale

tutte le altre sarebbero legate dalla accessoriet.

Dobbiamo per sottolineare che la teoria dellaccessoriet ha il merito di


individuare quella che la funzione essenziale dellistituto di concorso di persone
nel nostro ordinamento, che quella di considerare tipiche condotte che di per s
non sono tipiche rispetto alla descrizione della norma, che descrive la fattispecie

monosoggettiva, in quanto questultima descrive il fatto come commesso per

intero da un solo soggetto.

Appartiene quindi alla realt normativa del concorso di persone la specificit di


una condotta globale di tutti i concorrenti per cui il reato commesso in concorso

di persone non costituito dalla somma delle condotte dei singoli considerate

isolatamente e non formato da una pluralit di reati che vengono unificati in un

solo reato grazie allart. 110: il reato che si commette in concorso di persone
invece un solo reato in quanto unica loffesa arrecata al bene protetto. Il fatto

che il reato sia unico non significa per che le varie responsabilit non possano

essere diverse in quanto se vero che la pena prevista la stessa anche vero

che in concreto ci saranno valutazioni diverse circa la colpevolezza dei vari

concorrenti in base al contributo da essi prestati che insieme alla presenza di


circostanze del reato potranno produrre differenze anche sensibili tra le pene in

concreto inflitte ai singoli concorrenti.

Possiamo concludere quindi che se vero che le teorie della causalit e della

accessoriet non possono dare una spiegazione completa del concorso hanno il
merito di mettere in luce alcuni elementi fondamentali dellistituto giuridico del

concorso e precisamente, la pluralit di soggetti attivi, la condotta globale di

insieme e lunicit delloffesa.

Dobbiamo quindi arrivare una tipizzazione indiretta della condotta di concorso


tramite una analisi sistematica ossia guardando alle altre norme presenti nel

nostro ordinamento che sono relative alla materia del concorso di persone. In

particolare possiamo analizzare le norme che prevedono il cosiddetto concorso

morale per cui condotta tipica di concorso quella del determinatore, ossia della
persona che induce altri a commettere un reato che senza la sua sollecitazione

non sarebbe stato commesso (art. 111 e 112 c.p.) e quindi che promuove,

organizza o dirige lesecuzione di un reato. E altres condotta tipica di concorso


quella dellistigatore che sostiene e rafforza laltrui proposito criminoso (art. 115)
e nello stesso modo condotta tipica di concorso quella dellaccordo se il reato,
oggetto dellaccordo, viene effettivamente commesso. Naturalmente la condotta

di accordo di cui parliamo una condotta attiva che verte sul progetto di uno

specifico reato mentre la condotta che si riduce ad una partecipazione puramente

passiva, come quella di non far nulla per opporsi allaltrui proposito, non pu
essere ritenuta una condotta di concorso e infatti viene comunemente definita

come connivenza.

Una partecipazione passiva e quindi non rilevante come condotta concorsuale

quella di chi essendo a conoscenza del reato ometta di darne notizia allautorit.
Anche questa ipotesi pu essere definita connivenza e non ha rilevanza penale

visto che lomessa informazione allautorit costituisce un reato autonomo (e

quindi non una ipotesi di concorso) in ipotesi specifiche come i delitti contro la

personalit dello Stato punite con la pena dellergastolo o il sequestro di persona

a scopo di estorsione.
Sempre nellambito di una analisi sistematica possiamo analizzare alcune norme

che prevedono reati di agevolazione colposa di alcuni delitti contro la personalit

dello Stato. In questo caso siccome sarebbe illogico punire lagevolazione colposa

e lasciare impunita quella dolosa, da tali norme si ricava che la mancata


incriminazione dellagevolazione dolosa deve spiegarsi con il fatto che in tal caso

pu essere applicata la disciplina generale dellart. 110 e cio del concorso

doloso. Lanalisi sistematica ci mostra anche che il disegno di politica criminale

seguita dal vigente codice Rocco quella di allargare larea di punibilit a titolo di
concorso fino alle condotte atipiche non causali equiparando in linea di principio

le responsabilit di tutte i concorrenti, cosa che invece non era attuata nel

precedente codice Zanardelli, che invece tipicizzava la condotta di concorso

prevedendo una responsabilit differenziata dei concorrenti, prevedendo per i


partecipanti non esecutori pene estremamente diminuite.

Occorre anche precisare che il concorso eventuale pu verificarsi oltre che nelle

fattispecie monosoggettive anche nelle fattispecie plurisoggettive. Ad esempio il


reato plurisoggettivo necessario di rissa si configura secondo lart. 588 c.p. con
una pluralit di soggetti attivi che devono essere almeno 3. Ma rispetto a tale
reato si pu configurare anche il concorso eventuale e quindi non vero che non

possa essere configurabile il concorso nel reato plurisoggettivo. Infatti possiamo

fare il caso di una persona che non partecipa fisicamente alla rissa ma incita

verbalmente gli altri o fornisce un corpo contundente. Tale condotta pu


configurarsi come una istigazione o una agevolazione e quindi configura una

condotta di concorso dimostrando che la fattispecie concorsuale realizzabile

anche nei reati plurisoggettivi necessari.

Nello stesso modo si pu configurare una condotta di agevolazione esterna per i


reati associativi come lassociazione a delinquere o lassociazione a stampo

mafioso nella condotta dellistigazione ad associarsi o di agevolazione da parte di

persone estranee al vincolo associativo. Tale ipotesi definita di concorso esterno

allaccordo associativo pu configurasi con un contributo psicologico o morale

nella forma dellistigazione o con un contributo materiale nella forma


dellagevolazione.

Linterpretazione diretta e sistematica dellart. 110 ci mostra quindi che il reato

commesso in concorso di pi persone pu essere costituito dalla condotta di tutti


i concorrenti o pu essere integrato dalla condotta di uno solo di essi ma deve

comunque dipendere dallaccordo e dalla cooperazione degli altri concorrenti.

Elemento oggettivo dellart. 110 quindi la collaborazione nella commissione del

reato mentre lelemento soggettivo deve per forza essere costituito dal dolo.
Infatti sappiamo che quando non espressamente prevista la responsabilit a

titolo di colpa vale la regola generale dellimputazione a titolo di dolo. Pertanto ai

sensi dellart.110 concorre chi vuole insieme agli altri commettere il fatto previsto

come reato o chi vuole unire la propria allaltrui condotta nella commissione del
reato cosa che richiede quindi la consapevolezza che la propria condotta vada ad

aggiungersi a quella degli altri nella comune direzione della commissione del

reato.
Possiamo quindi dire che lart.110 disciplina il concorso doloso nei delitti, ma
visto che esso genericamente prevede il reato, possiamo anche dire che la
disciplina del concorso sicuramente applicabile anche alle contravvenzioni anche

perch lart. 113 c.p. prevede solo la cooperazione nel delitto colposo, segno

questo che le contravvenzioni possono rientrare nella disciplina generale dellart.

110. Per potrebbe essere formulata la seguente obiezione: abbiamo visto che
lelemento soggettivo del concorso ai sensi dellart. 110 il dolo, ma mentre ci

indiscutibile per i delitti (vista la regola generale fissata dallart. 42), nelle

contravvenzioni (sempre secondo lart. 42) ciascuno risponde della propria azione

o omissione sia essa dolosa o colposa. Tale obiezione per irrilevante in quanto
elemento soggettivo del concorso la volont di concorrere per commettere un

fatto previsto come reato e quindi ai fini del concorso non rilevante che la

contravvenzione sia dolosa o colposa in quanto ci che necessario il dolo del

concorrente di contribuire alla commissione di una contravvenzione oppure il dolo

di utilizzare laltrui condotta colposa per commettere una contravvenzione.


Pertanto ai sensi dellart. 110 configurabile sia il concorso doloso nel delitto

doloso che il concorso doloso nella contravvenzione, sia essa dolosa o colposa.

Potrebbe per obiettarsi che se configurabile il concorso doloso nella

contravvenzione colposa dovrebbe configurarsi anche il concorso doloso nel


delitto colposo. Tale tesi inaccettabile in quanto lart. 110 prevede il concorso di

persone nello stesso reato e quindi il fatto che ognuno dei concorrenti soggiace

alla pena per esso prevista. La contravvenzione, dolosa o colposa che sia,

sempre la stessa e sempre la stessa la pena per essa prevista, mentre il delitto
colposo diverso dal delitto doloso e diverse sono le pene per essi previste.

Pertanto il caso del concorso doloso nel delitto colposo non una ipotesi di

concorso nel medesimo reato ai sensi dellart.110 in quanto ad uno si applica la

pena prevista per il delitto doloso e allaltro quella prevista per il delitto colposo e
quindi in questo caso possiamo dire che sussiste la responsabilit

monosoggettiva a titolo di dolo. Non altres accettabile la tesi per cui ai sensi

dellart. 110 configurabile anche il concorso colposo in contravvenzione in


quanto essa urta contro lart. 113 che limita espressamente la cooperazione al
delitto colposo e quindi deve essere considerato come uno sbarramento riguardo

alla cooperazione colposa nelle contravvenzioni.

Occorre osservare che anche lart. 113 si propone come norma incriminatrice di

una fattispecie plurisoggettiva eventuale in quanto dispone che nel delitto


colposo, quando levento cagionato dalla cooperazione di pi persone, ciascuna

di esse soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso.

Per quanto riguarda la struttura del concorso colposo, e cio gli elementi che lo

caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso, ma soprattutto dal


concorso di azioni colpose indipendenti, possiamo dire che anche il concorso

colposo richiede, per la sua stessa natura plurisoggettiva, un legame psicologico

con lagire altrui, rappresentato dalla coscienza e volont di concorrere: non

ovviamente, nellintero fatto criminoso, ma soltanto nella condotta violatrice delle

regole cautelari di comportamento, dirette a prevenire danni a terzi.


In quanto sono norme incriminatrici vuote di contenuto di tutela gli artt. 110 e

113 possono trovare applicazione solo insieme ad unaltra norma incriminatrice

posta a tutela di uno specifico bene giuridico. Pi precisamente lart. 110 pu

applicarsi congiuntamente ad una norma relativa a delitti dolosi o a


contravvenzioni, mentre lart.113 congiuntamente ad una norma relativa ai delitti

colposi. Lart. 110 pu essere applicato anche nelle ipotesi di delitto tentato e in

questo caso lestensione della incriminazione riguarda il concorso di persone nel

tentativo permettendo di ritenere tipiche le condotte dei concorrenti che di per s


non siano tipiche ai sensi dellart. 56 e che quindi non consistano di atti idonei ed

univoci.

Si pone anche il quesito della ammissibilit della ipotesi inversa di applicazione

dellart. 56 attraverso lart. 110 e quindi lipotesi di tentativo di concorso di


persone. Lipotesi non ammissibile nel nostro codice che nega la configurabilit

del tentativo di concorso in base allart. 115 c.p. che dichiara non punibili le

persone che si accordino per commettere un reato o che istighino altre a


commetterlo quando il reato non sia poi commesso o trattandosi di un delitto non
sia stato neppure tentato.
Per riassumere possiamo dire che listituto del concorso di persone nel reato

descritto nel nostro codice con due norme incriminatrici a contenuto aperto e

quindi senza descrizione del fatto costituente offesa ad un bene giuridico, lart.
110, che descrive la fattispecie plurisoggettiva eventuale dolosa, e lart. 113, che

descrive la fattispecie plurisoggettiva eventuale colposa. La funzione

incriminatrice estensiva svolta dalle due norme consiste nel rendere tipiche ai

sensi della nuova fattispecie che descrivono (la fattispecie concorsuale) le


condotte di concorso o cooperazione che non sarebbero tipiche ai sensi della

fattispecie monosoggettiva o plurisoggettiva necessaria. Il concorso di persone in

base allart. 110 configurabile nei delitti dolosi, anche tentati e nelle

contravvenzioni. La cooperazione colposa ai sensi dellart. 113 configurabile

solo riguardo i delitti colposi. Al concorso di persone appartengono anche le


ipotesi di concorso con persona non punibile caratterizzate dalla traslazione della

punibilit dallautore immediato a quello mediato. Non costituiscono invece casi

di concorso di persone le ipotesi in cui la pluralit di soggetti attivi solo

apparente, come avviene nello sfruttamento di prostitute o nella sottrazione


consensuale di minorenne in quanto in questi casi la prostituta e il minorenne non

sono soggetti attivi dei reati perch la loro condotta costituisce solo un requisito

oggettivo della fattispecie.

2. Le circostanze nel concorso di persone

Il reato commesso in concorso di persone pu essere semplice o circostanziato e

in questa seconda ipotesi le circostanze possono essere comuni (ossia quelle

previste dagli artt. 61 e 62 per tutti i reati) o speciali e quindi pertinenti allo
specifico reato. In aggiunta a queste vi sono le circostanze speciali per il concorso

di persone, aggravanti (art. 111 e 112 C.P.) o attenuanti (art. 114 c.p.) che sono

applicabili solo se il reato, sia esso semplice o gi circostanziato, sia commesso in


concorso eventuale da pi persone.
a) Le circostanze aggravanti speciali del concorso di persone e le cd. ipotesi
speciali di concorso
La prima ipotesi di circostanza aggravante speciale prevede una ipotesi speciale di

concorso di persone: infatti lart 111 c.p. dispone che chi ha determinato a
commettere un reato una persona non imputabile ovvero non punibile a causa di

una condizione o qualit personale risponde del reato da questa commesso; e la

pena aumentata.

Si tratta di uno dei casi in cui il concorrente pu essere considerato autore


mediato del reato che non commette personalmente, ma fa commettere a persona

non imputabile in quanto incapace di intendere o di volere o a persona non

punibile per una condizione o qualit personale (es. gode di immunit o di altra

causa di non punibilit). La spiegazione dellaumento di pena sta nella maggiore

capacit a delinquere di chi sfrutta le condizioni personali altrui a fini delittuosi. Si


spiega anche perch negli altri casi di concorso speciale o anomalo (ossia di

concorso con persona non punibile) la legge dispone soltanto la traslazione della

responsabilit (es. del reato commesso da persona resa incapace risponde chi ha

cagionato lo stato di incapacit, del reato commesso dalla persona costretta


risponde lautore della violenza, del reato commesso della persona ingannata chi

lha determinata a commetterlo, del reato commesso per ordine dellautorit

risponde il pubblico ufficiale che ha dato lordine, del reato commesso dalla

persona minacciata risponde chi lha costretta a commetterlo).


La circostanza aggravante di cui allart. 111 obbligatoria e quindi il giudice deve

procedere allaumento della pena ai sensi dellart. 64 c.p. che dispone che nei casi

in cui la legge non determina la quantit dellaumento questo non pu superare

1/3 della pena previsto per il reato semplice.


Con d.l. 152 del 1991 sono stati aggiunti due commi allart. 111. Con il primo si

stabilisce che laumento della pena deve essere disposto da 1/3 alla met se per il

delitto commesso previsto larresto in flagranza. Con il secondo si stabilisce un


aumento della pena della met della pena base se chi ha determinato la persona a
commettere il reato il genitore esercente la pubblica potest.
Le altre circostanze aggravanti speciali del concorso di persone sono previste

allart. 112 c.p. e sono anchesse obbligatorie e consistono:

1) nel numero di 5 o pi delle persone che sono concorse nel reato;

2) nellaver svolto attivit di promozione, organizzazione o direzione nella


cooperazione di pi persone nella commissione del reato;

3) nellaver determinato al reato persone soggette ai propri poteri di autorit,

direzione o vigilanza;

4) nellaver determinato al reato una persona minore degli anni 18 o in stato di


infermit o deficienza psichica.

Il citato D.l. 152 del 1991 ha aggiunto una nuova ipotesi di circostanza

aggravante il fatto di chi si avvalso delle stesse persone (minori o inferme) di cui

al punto d) per commettere un delitto per il quale previsto larresto in flagranza

e ha aggiunto il comma 2 allart. 112 c.p., che prevede laumento della pena fino
alla met per chi si avvalso di persona non imputabile o non punibile per una

condizione o qualit personale per commettere un delitto per il quale sia previsto

larresto in flagranza, nonch il 3 comma che prevede le seguenti due ipotesi:

a) aumento della pena fino alla met se chi ha determinato al reato il minore di
anni 18 o la persona in stato di infermit ne il genitore esercente la potest;

b) aumento della pena fino a 2/3 per il genitore esercente la potest che si

avvalso del figlio non imputabile o non punibile per commettere un reato che

prevede larresto in flagranza.


Per quanto riguarda i delitti colposi lart. 113 al 2 comma prevede una

aggravante speciale obbligatoria per chi ha determinato a cooperare nel delitto

colposo una persona non imputabile o non punibile o una persona sottoposta alla

sua autorit o vigilanza o un minore di anni 18 o in stato di infermit o deficienza


psichica.

Nel 2 comma si far riferimento alle condizioni stabilite nellart. 111 e quindi

dovranno essere applicati gli aumenti di pena l previsti tranne quelli riferiti
allarresto in flagranza che non sono applicabili alla cooperazione colposa in
quanto il codice di procedura penale non prevede larresto in flagranza per i delitti

colposi.

b) Le circostanze attenuanti speciali del concorso di persone


Lart 114 c.p. prevede 2 circostanze attenuanti speciali entrambe facoltative e

quindi applicabili a discrezione del giudice. La prima costituita dalla cosiddetta

minima partecipazione e si ha quando lopera prestata ha avuto minima


importanza nella preparazione ed esecuzione del reato. Tale circostanza non pu
essere ritenuta sussistente quando nei confronti della stessa persona sia

applicabile una delle circostanze aggravanti obbligatorie di cui allart. 112 c.p..

La seconda ipotesi si ha per la persona determinata al reato da persona che su di

essa eserciti poteri di autorit o vigilanza, o si trovi nella condizione personale di

minore di anni 18 o di infermit e deficienza psichica. Altre circostanze attenuanti


speciali sono previste dagli artt. 116 e 117 c.p (che vedremo in seguito parag. 3).

c) La disciplina delle circostanze del reato nel concorso di persone


Lart 118 c.p. stabilisce il regime delle circostanze aggravanti o attenuanti nel
concorso di persone.

Il problema riguarda lestensione della circostanza esistente a tutti i concorrenti.

Prima della riforma dellart. 118 c.p. il problema era risolto sulla base del criterio

di distinzione fra circostanze oggettive e circostanze soggettive, art. 70 c.p.,


perch le circostanze oggettive, aggravanti o attenuanti, erano estese a tutti i

concorrenti, anche se da essi non conosciute; invece per le circostanze soggettive,

aggravanti o attenuanti, era esclusa la estensione, con leccezione delle

circostanze soggettive aggravanti che avessero servito ad agevolare lesecuzione


del reato.

Con la riforma dellart. 118 c.p. rimane ferma la disciplina delle circostanze

inerenti alla persona del colpevole, che sono quelle relative allimputabilit e alla
recidiva, le quali continuano ad essere applicabili soltanto alla persona alla quale
si riferiscono; sono invece estensibili ai concorrenti, in mancanza di previsione
nellart. 118, le circostanze soggettive concernenti le condizioni o le qualit

personali del colpevole o i rapporti fra il colpevole e loffeso.

Lart. 118 nel testo riformato stabilisce altres che le circostanze concernenti i

motivi a delinquere sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si


riferiscono.

Tutte le altre circostanze sono applicabili a tutti i concorrenti, ma non bisogna

dimenticare che, se si tratta di circostanze aggravanti, la disciplina vigente ne

prevede lapplicazione soltanto se conosciute, ignorate per colpa o ritenute


inesistenti per errore determinato da colpa.

3. Il reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti

Lart. 116 disciplina lipotesi in cui taluno dei concorrenti, nelleseguire il piano

criminoso, commetta di propria iniziativa altro reato al posto di quello (o oltre a


quello) voluto dagli altri concorrenti. Mancando negli altri concorrenti il dolo di

concorrere nel reato diverso, si pone il problema di stabilire se questo possa

essergli penalmente attribuito e a quale titolo.

Lart. 116 risolve il problema ponendo a carico di questi ultimi levento diverso
non voluto sempre che tale evento sia conseguenza anche della loro azione o

omissione e sempre che sussista un loro contributo causale alla verificazione di

tale evento. E ovvio che laddebito non pu avvenire per a titolo di dolo ma deve

avvenire nella forma della responsabilit oggettiva. Tale soluzione per divenuta
conflittuale con il principio di personalit della responsabilit penale ai sensi

dellart. 27 Cost., in quanto riconduce sotto la disciplina della responsabilit

oggettiva quello che sembra essere un caso di responsabilit per fatto altrui.

La corte costituzionale investita della questione di legittimit costituzionale ha


affermato la legittimit cost. dellart. 116 sempre che la sua applicazione sia

subordinata allaccertamento non del solo rapporto di causalit materiale richiesto

espressamente dalla norma, ma anche del rapporto di causalit psichica per cui
levento diverso deve entrare nella rappresentazione dei concorrenti che non lo
vogliono come uno sviluppo logicamente prevedibile. Su tale base una parte della
dottrina ha ravvisato nellart. 116 una responsabilit anomala nel senso che la

prevedibilit dellevento diverso sia sintomatica della colpa anche se il reato viene

addebitato a titolo di dolo.

Occorre infine precisare che lart. 116 non compatibile con lart. 83 c.p. in
quanto le ipotesi della aberratio delicti monolesiva e plurilesiva sono estranee

allambito dellart. 116. Nel primo caso lunico evento che si verifica non voluto

e quindi fuori della previsione dellart 116 per il quale levento diverso deve

essere voluto da almeno uno dei concorrenti. Nel secondo caso levento ulteriore
non voluto e quindi anchesso al di fuori della previsione dellart. 116.

Lultima parte dellart. 116 prevede che se il reato commesso pi grave di quello

voluto la pena venga diminuita per i concorrenti che volevano il reato meno

grave. Tale ipotesi costituisce una attenuante speciale obbligatoria e comporta

una diminuzione fino ad 1/3 della pena base.

a) Il mutamento del titolo di reato per taluno dei concorrenti

Lart. 117 c.p. prevede una ipotesi particolare di reato diverso da quello voluto da

alcuno dei concorrenti. In questo caso il fatto illecito che materialmente si realizza
quello effettivamente voluto ma per le condizioni o le qualit personali di

qualcuno dei concorrenti o per i rapporti tra questo e la persona offesa si

configura un reato diverso. Tale ipotesi definita concorso di persone nel reato

proprio di taluno dei concorrenti ed disciplinata appunto dallart. 117 che


stabilisce che se, per le condizioni o le qualit personali del colpevole, o per i

rapporti tra il colpevole e loffeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi

sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato. Lipotesi si realizza

ad esempio quando il reato commesso in concorso quello di appropriazione


indebita di denaro pubblico ma uno dei concorrenti un pubblico ufficiale che

ovviamente ha agevolato la commissione del reato grazie alla sua qualit: in

questo caso tutti i concorrenti rispondono non di appropriazione indebita ma di


peculato, reato proprio del pubblico ufficiale.
Lart. 117 non specifica se lestraneo debba essere o meno a conoscenza delle

condizioni, qualit o relazioni che mutano il reato comune nel reato proprio, ma

sembrerebbe ragionevole linterpretazione ristretta dellart. 117 per cui tale

conoscenza debba essere considerata necessaria.


Tale conclusione anche confortata dalla nuova disciplina di addebito delle

circostanze aggravanti. Infatti se nei confronti del soggetto al quale attengono le

condizioni o qualit o rapporti predetti (intraneo) queste condizioni sono elementi

costitutivi del reato suo proprio, nei confronti degli altri concorrenti gli stessi
elementi possono essere considerati come aggravanti del reato non proprio che

senza la loro presenza sarebbe stato commesso. Se per consideriamo per

lestraneo tali circostanze come aggravanti, ai sensi del nuovo art. 59, esse

possono essere poste a suo carico solo se conosciute, ignorate per colpa o

ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Pertanto se lerrore o


lignoranza fossero scusabili lestraneo non dovrebbe rispondere del reato proprio

dellintraneo perch il mutamento del titolo di reato non potrebbe avvenire.

Tale interpretazione conduce allabrogazione implicita, ai sensi dellart. 15 delle

preleggi, dellart. 117 nella parte in cui non esclude il mutamento del titolo nei
confronti del concorrente che ignora, senza sua colpa, lesistenza delle predette

condizioni o qualit. A questa interpretazione si pu per obiettare che

labrogazione implicita della parte suddetta dellart. 117 viene affermata sulla

base della premessa che lart. 117 disponga su una circostanza aggravante e non
su un elemento costitutivo del reato. Ma tale premessa pu essere messa in

dubbio in quanto potrebbe essere che le condizioni o qualit rilevanti per lart.

117 potrebbero essere qualificate come elementi costitutivi del reato risultante

dal concorso dellintraneo con lestraneo e quindi il mutamento del titolo di reato
potrebbe essere spiegata con la disciplina del concorso per cui tutti i concorrenti

rispondono dello stesso reato. Questa diversa premessa escluderebbe ogni

sovrapposizione tra lart. 117 e lart. 59, in quanto, il primo riguarderebbe


elementi costitutivi, mentre il secondo circostanze aggravanti.
Nonostante la validit di tale obiezione comunque da preferire linterpretazione

da noi data in precedenza. Se infatti lart. 117 fosse applicabile anche al

concorrente che ignora senza sua colpa lesistenza delle qualit, condizioni,

laddebito del reato pi grave costituirebbe un caso di responsabilit oggettiva


(cio senza colpa) e renderebbe sospetto di incostituzionalit lart. 117.

Analogamente allart. 116 anche lart. 117 prevede una circostanza attenuante

speciale, in questo caso facoltativa, per i concorrenti estranei, per i quali appunto

non sussistono le qualit o i rapporti che determinano il mutamento del titolo e


vengono a rispondere per un reato pi grave. Al riguardo un orientamento

giurisprudenziale ritiene applicabile lattenuante solo ai concorrenti che ignorano

le predette condizioni e questo ovviamente sulla base della teoria da noi non

accolta per cui il mutamento del titolo si applicherebbe a tutti gli estranei, sia se

ignorino sia se conoscano le condizioni che determinano il mutamento stesso.

4. Valutazione delle circostanze di esclusione della pena

Per quanto riguarda le cause di esclusione della pena, lart. 119 stabilisce che: a)

hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione


della pena (scriminanti); b) hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui

si riferiscono le circostanze soggettive che escludono la pena per taluno dei

concorrenti. La terminologia usata nellart. 119 (circostanze di esclusione della

pena) corrisponde a quella usata nellart. 59 le cui disposizioni prevedono da un


lato la rilevanza oggettiva della scriminante esistente e dallaltro la rilevanza

soggettiva della scriminante erroneamente supposta come esistente.

Linterpretazione dellart. 119 dovr dunque stabilire quali siano, oltre alla

scriminante putativa, le altre circostanze soggettive di esclusione della pena in


quanto sembrerebbe pacifico che le circostanze oggettive che escludono la pena

siano appunto le scriminanti che si applicano oggettivamente purch esistenti e

quindi determinano la liceit del fatto per tutti i concorrenti. In primo luogo
occorre dire che appare ragionevole estendere lambito di applicazione dellart.
119 alle cause di liceit, connesse a stati o qualit personali che appunto non
possono escludere lantigiuridicit del fatto per tutti i concorrenti. Ad esempio

possiamo pensare alluso legittimo delle armi che non si pu estendere a chi si

attivi senza richiesta della forza pubblica o allo stato di necessit che non si

applica al concorrente che abbia determinato la situazione di pericolo.


Occorre per considerare anche alcune ipotesi considerate come casi di non

punibilit nelle fattispecie monosoggettive e che non riceverebbero alcuna

disciplina nelle fattispecie plurisoggettive eventuali se non si ricorresse ad una

interpretazione estensiva dellart. 119. Pensiamo ad esempio alle cause di non


punibilit derivanti da una condizione personale o da una condotta esclusiva del

reo. Infatti lart. 111 disciplina solo il caso della determinazione al reato di

persona non imputabile o non punibile ma non disciplina ipotesi di concorso

diverse dalla determinazione. Ad esempio possiamo chiederci quale disciplina si

applichi al concorrente che desiste mentre gli altri proseguono nel tentativo o
addirittura realizzano il delitto. Linterpretazione estensiva dellart. 119 consente

di riportare sotto la sua disciplina anche questo caso, per cui la causa di non

punibilit in questione si applica solo alla persona cui si riferiscono. A ci si

potrebbe obiettare che lapplicazione al concorrente che desiste della causa di


non punibilit della desistenza volontaria potrebbe mettere in crisi la struttura

unitaria della fattispecie plurisoggettiva eventuale. Lobiezione calzante ma si

deve rispondere che ormai consolidata linterpretazione che ravvisa nella

desistenza volontaria del concorrente non la semplice interruzione della sua sola
condotta esecutiva (come nella ipotesi monosoggettiva) ma piuttosto la

cessazione completa del contributo personale apportato allattivit comune. Il

concorrente che desiste in questo modo deve annullare la propria precedente

partecipazione e la sua desistenza non esclude la punibilit degli altri concorrenti


per il tentativo posto in essere prima della desistenza del solo esecutore nel caso

in cui questo sia lesecutore materiale. Lart. 119 non pu riguardare invece le

cause di estinzione del reato o della pena in quanto lart. 182 c.p. stabilisce
esplicitamente la rilevanza soggettiva delle cause di estinzione che hanno effetto
soltanto per coloro cui la causa di estinzione si riferisce (ad esclusione della
remissione della querela che fatta a favore di uno dei concorrenti si estende a

tutti).

PARTE III
LE CONSEGUENZE GIURIDICHE DEL REATO

CAPITOLO SETTIMO
LA PENA

1. Nozioni generali

Da un punto di vista formale la pena la conseguenza giuridica del fatto previsto

dalla legge come reato in quanto in questo modo si esprime in astratto il legame
esistente tra reato e pena in forza del quale se il reato commesso la pena deve

essere inflitta. Se invece guardiamo alla funzione svolta in concreto dalla pena

dobbiamo parlare non di conseguenza giuridica ma di sanzione, ossia di

provvedimento afflittivo nei confronti di chi lo subisce.


Abbiamo poi una distinzione netta tra conseguenze penali e conseguenze civili

del reato. Queste ultime infatti che il codice vigente denomina sanzioni civili non

attengono alla materia penale in quanto sono vere e proprie obbligazioni di diritto

privato, esse sono ricomprese nelle conseguenze giuridiche del reato perch
nascono dal reato considerato come fatto illecito e quindi come fonte di

responsabilit extracontrattuale ai sensi della legge civile (art. 2043 ss c.c.).

Allinterno delle conseguenze giuridiche penali invece il nostro codice adotta un

sistema binario per cui sul presupposto della imputabilit la conseguenza


giuridica la pena, mentre sul presupposto della pericolosit sociale la

conseguenza giuridica la misura di sicurezza. Nel nostro codice le misure di


sicurezza sono ricomprese nel titolo Misure amministrative di sicurezza ma tale

denominazione non esatta in quanto esse non sono pertinenti al diritto

amministrativo in quanto sono oggi del tutto coperte dalla garanzia

giurisdizionale, spettando solo al giudice la loro irrogazione e la vigilanza sulla


legalit della loro esecuzione.

Per quanto riguarda la conseguenza giuridica penale che collegata alla

imputabilit la pena la conseguenza giuridica tipica in quanto prevista dalla

legge per la commissione del fatto che costituisce reato. La pena edittale la
conseguenza giuridica tipicamente anticipata dalla legge e esplicitamente

collegata al fatto da essa previsto come reato. La norma incriminatrice non crea il

reato perch lo punisce, ma crea il reato perch lo descrive come fatto che deve

essere punito.
La correlazione immediata ed evidente tra uno specifico fatto previsto come reato
e una specifica quantit di pena, la caratteristica esclusiva della pena principale,

la cui determinazione in concreto, entro i limiti minino e massimo rimessa al

potere discrezionale del giudice. Dalla sentenza di condanna irrevocabile nascono

invece di diritto gli effetti penali, allinterno dei quali distinguiamo le pene
accessorie dagli altri effetti che derivano dalla condizione del condannato.

2. Le pene principali

Ai sensi dellart. 17 c.p. tra le pene principali effettuata una distinzione a


seconda che esse siano previste per i delitti o per le contravvenzioni.

a) le pene principali per i delitti


Lart. 27, 4 comma cost. sancisce che non ammessa la pena di morte se non nei
casi previsti dalle leggi militari di guerra. Tuttavia gi prima dellentrata in vigore

della Costituzione la pena di morte era stata abolita in forza del D.L.Lgt.

n.224/1944, che aveva previsto lergastolo nei casi nei quali era comminata la
pena di morte. Successivamente la L. n.589/1994 ha abolito la pena di morte
anche riguardo al codice penale militare di guerra e alle altre leggi militari per cui

attualmente la pena di morte del tutto estranea al nostro ordinamento penale.

Per quanto riguarda il problema dei rapporti internazionali in materia di

giurisdizione penale con altri stati che invece prevedono la pena di morte in un
primo tempo lorientamento giurisprudenziale aveva affermato la rilevanza solo

interna del divieto costituzionale. Tale orientamento per da tempo superato in

quanto la corte costituzionale ha stabilito in un primo tempo che lestradizione

potesse essere concessa solo a condizione che lo stato richiedente fornisse


adeguate garanzie circa la non inflizione della pena capitale e in un secondo

tempo ha stabilito lesclusione assoluta dellestradizione nel caso in cui

lordinamento dello stato richiedente preveda la pena di morte.

Le pene principali per i delitti sono lergastolo, la reclusione, che sono pene

detentive, e la multa, che una pena pecuniaria.


Lergastolo la pena detentiva perpetua costituita dalla reclusione a vita (non

applicabile ai minori). Tuttavia sono state introdotte importanti modificazioni in

base alle quali lergastolo si riduce di fatto a pena detentiva temporanea in quanto

lergastolano che dimostri un sicuro ravvedimento pu essere ammesso alla


liberazione condizionale dopo aver scontato almeno 26 anni di pena. Inoltre il

termine per lammissione alla liberazione condizionale potrebbe essere scontato

di circa altri 6 anni in quanto pu essere concessa allergastolano che abbia

dimostrato disposizione verso la rieducazione una riduzione di pena pari a 45


giorni per ogni semestre che pu essere conteggiata per come pena detentiva

effettivamente scontata. Inoltre il condannato allergastolo pu essere ammesso

alla semilibert dopo aver scontato 20 anni di pena.

Grazie a tali temperamenti sono state sopite le critiche e i dubbi sulla legittimit
costituzionale rispetto al carattere desocializzante della pena perpetua. Il

condannato allergastolo in stato di interdizione legale e decade dalla potest

dei genitori mentre sono state abrogate le precedenti norme che stabilivano la
perdita della capacit di fare testamento e la nullit del testamento fatto prima
della condanna.
La reclusione una pena detentiva temporanea che non pu essere inferiore a 15

giorni e superiore ad anni 24, elevati a 30 nellipotesi di cumulo di pene derivante

da concorso di reati. Tali limiti non valgono per il sequestro di persona (minimo

25 anni e massimo 30) e per il sequestro aggravato dalla morte del sequestrato
(anni 30).

Esistono poi misure alternative alla pena detentiva che sono laffidamento in

prova, la detenzione domiciliare e il regime di semilibert. Infatti la pena di

reclusione non superiore ai 3 anni pu essere scontata in affidamento in prova ai


servizi sociali fuori dal carcere, per un periodo uguale a quello della pena da

scontare. Il regime di semilibert consente di trascorrere parte del giorno fuori dal

carcere per partecipare ad attivit lavorative o istruttive o comunque utili per il

reinserimento del reo. Quando non ci sono i presupposti per laffidamento in

prova e per la semilibert la pena della reclusione non superiore ai quattro anni
pu essere scontata in detenzione domiciliare nella propria abitazione o in altro

luogo privato.

Il condannato a pena detentiva che abbia dato prova di disposizione alla

rieducazione pu essere ammesso alla liberazione anticipata attraverso la


riduzione della pena pari a 45 giorni per semestre di pena scontata.

La multa invece una pena pecuniaria consistente nel versamento allo stato di

una somma non inferiore ad euro 5 e non superiore ad euro 5.164. Il giudice per

deve tenere conto delle condizioni economiche del reo nel determinare
lammontare della multa e pu aumentare fino al triplo la multa prevista dalla

legge qualora ritenga che la misura massima non sia efficace mentre pu

diminuire la misura minima fino ad un terzo qualora la ritenga particolarmente

gravosa, e pu inoltre disporre che la multa sia pagata in rate mensili non inferiori
ad euro 15 con un minimo di 3 e un massimo di 30 rate.

Diffusi orientamenti di politica criminale tendono ad aumentare il ruolo delle pene

pecuniarie proponendole come alternativa generalizzata alle pene detentive. Va


detto per che tale orientamento crea dubbi in primo luogo circa ladeguatezza
delle pene pecuniarie al perseguimento della finalit rieducativa e circa la
compatibilit con i principi costituzionali di uguaglianza (vista la sperequazione

tra abbienti e non abbienti) e di personalit della responsabilit penale (vista

leventualit che in concreto la pena sia sopportata da genitori o coniuge). Inoltre

occorre considerare che la pena pecuniaria sanzione adeguata per gli illeciti
minori e non per gli illeciti penali in senso proprio. In terzo luogo dato che gli

illeciti puniti con la sanzione pecuniaria sono diversi tra loro portare la sanzione

pecuniaria a sanzione penale principale potrebbe contribuire ad aumentare

lequivoco per cui vengono considerati simili tutti gli illeciti puniti con sanzione
pecuniaria. Infatti occorre rendere chiaro, anche in ordine alla funzione

rieducativa della pena, che il reato cosa diversa dallillecito amministrativo

anche se la conseguenza una sanzione di tipo pecuniario. Si deve ribadire

inoltre che necessario riaffermare la funzione rieducativa della pena come

mezzo per lo sviluppo della personalit e fine utile per la collettivit per cui
meglio il ricorso a sanzioni di tipo personalistico naturalmente di diversa

afflittivit che un appiattimento generale sulla sola pena detentiva. (pena

pecuniaria).

b) Le pene principali per le contravvenzioni


Per le contravvenzioni lart. 17 c.p. stabilisce la pena detentiva dellarresto e la

pena pecuniaria dellammenda. Nel contenuto queste pene sono coincidenti con

quelle rispettivamente previste per i delitti, ma se ne differenziano per i limiti


quantitativi nei quali possono spaziare.

La pena dellarresto va dai 5 giorni ai 3 anni e pu essere espiata in regime di

semilibert se il condannato non viene affidato in prova ai servizi sociali, ma ha

dimostrato volont di reinserimento sociale e pu altres essere espiata nella


forma della detenzione domiciliare. (Larresto sempre espiabile in semilibert

mentre la reclusione lo se soltanto se inferiore ai sei mesi).

La ammenda consiste nel pagamento allo stato di una somma non inferiore ad
euro 2 e non superiore ad euro 1.032. Anche allammenda si applicano le
disposizioni gi richiamate per la multa. Se per una contravvenzione prevista la
sola pena dellammenda il condannato pu proporre oblazione ossia il pagamento

volontario di una somma pari ad un terzo dellimporto massimo previsto. Occorre

precisare che la valutazione delle condizioni economiche del reo effettuata al

momento della condanna e quindi non trova applicazione nel calcolo della somma
che lo stesso deve pagare a titolo di oblazione. Loblazione deve infatti intervenire

prima della condanna definitiva.

c) La conversione della pena pecuniaria


Nel caso il condannato non possa per insolvenza assolvere alle pene pecuniarie

(multa e ammenda) secondo loriginaria disposizione del codice Rocco esse

venivano convertite nelle rispettive pene detentive (reclusione per i delitti e

detenzione per le contravvenzioni). La corte costituzionale ha per dichiarato nel

1979 lirragionevolezza di tale conversione che violava il principio di uguaglianza


determinando una diversa penalizzazione di abbienti e non abbienti. Il legislatore

si adeguato nel 1981 introducendo un nuovo sistema di conversione della pena

pecuniaria insoluta che prevede sia per la multa sia per lammenda la conversione

nelle sanzioni della libert controllata o del lavoro sostitutivo. La libert


controllata una sanzione limitativa della libert di circolazione in quanto

comporta il divieto di espatrio, lobbligo di soggiorno in un comune e la

sottoposizione a controllo giornaliero da parte dellautorit locale o della polizia o

dei carabinieri. Il lavoro sostitutivo invece una sanzione sostitutiva che in virt
del divieto di inflizione di lavori forzati o obbligatori (in base alla convenzione

europea dei diritti delluomo) deve essere necessariamente richiesta dal

condannato e consiste nella prestazione di un lavoro non retribuito a favore della

collettivit.
La libert controllata (che anche sanzione sostitutiva della pena detentiva non

superiore a 1 anno) si calcola considerando per ogni giorno 250 euro con il limite

massimo di 1 anno e 6 mesi per la multa e di 9 mesi per lammenda.


Per il lavoro sostitutivo invece si calcolano 250 euro per ogni giornata per un
massimo di 60 giorni. Qualora il reo non adempia o non adempia completamente
alle sanzioni sostitutive si converte la residua parte nella reclusione o nellarresto

(a seconda della pena pecuniaria originariamente inflitta) a differenza di quanto

invece previsto per linosservanza delle sanzioni sostitutive della semidetenzione

e della libert controllata.

3. Le sanzioni sostitutive delle pene detentive

Lart 53 della legge n. 689 del 1981 ha introdotto nuove sanzioni sostitutive delle

pene detentive e ha previsto una nuova utilizzazione delle pene pecuniarie della
multa e dellammenda, anchessa in funzione sostitutiva delle pene detentive.

La sostituzione ammissibile per larresto o la reclusione di durata non superiore

a due anni ed disposta con la stessa sentenza della condanna che ha inflitto

larresto o la reclusione. La facolt sostitutiva rientra nei poteri discrezionali del

giudice con alcuni limiti, come ad es. lesclusione della sostituzione per i
pluricondannati nellultimo decennio per reati della stessa indole e comunque

sulla base della considerazione della gravit del reato e della capacit a delinquere

del colpevole. Luso del potere discrezionale avviene secondo la legge in tre fasce:

a) se la condanna allarresto o reclusione non supera i sei mesi il giudice pu


sostituirla con la semidetenzione, la libert controllata o con la pena pecuniaria

corrispondente; b) se la pena detentiva superiore ai sei mesi ma inferiore ad un

anno il giudice pu sostituirla con la semidetenzione o con la libert controllata;

c) se la condanna alla pena detentiva superiore ad un anno (ma sempre inferiore


ai due anni) il giudice pu sostituirla solo con la semidetenzione. Il giudice deve

in ogni caso indicare i motivi della scelta e comunque la pena sostituiva non pu

essere irrogata se il giudice presume che le prescrizioni non saranno adempiute

dal condannato. Per i minori la sostituzione pu essere disposta per pene


detentive fino a due anni.

La ratio del regime della sostituzione consiste nellevitare linfluenza criminogena

dellambiente carcerario, nel rendere meno drammatico il problema del


sovraffollamento delle carceri e nel non arrecare pregiudizio ai rapporti sociali e
di lavoro anche perch non potrebbe essere attuato un efficace programma

rieducativo nel breve periodo della detenzione.

Il sistema sanzionatorio che si attua con la sostituzione articolato ma dotato di

flessibilit regressiva nel senso che le sanzioni sostitutive possono essere


riconvertite nella pena detentiva originariamente inflitta in caso di inosservanza

delle prescrizioni relative alla libert controllata o alla semidetenzione o nella

libert controllata o nel lavoro sostitutivo in caso di mancato pagamento della

pena pecuniaria sostitutiva o nella pena detentiva originaria (e in caso di nuovo


mancato assolvimento nella pena detentiva originaria).

Le sanzioni sostitutive non sono pene principali. Ci dimostrato dai seguenti

motivi: a) non sono previste edittalmente (ossia nelle norme incriminatrici del

reato); b) la sostituzione discrezionale mentre per la pena principale

discrezionale solo la quantificazione; c) gli effetti giuridici derivano dalla pena


principale originaria e non dalla pena sostitutiva (con la sola eccezionale della

pena pecuniaria sostitutiva).

Le sanzioni sostitutive differiscono anche dalle misure alternative alla pena

detentiva introdotte con la riforma carceraria del 1975 o aggiunte nel 1986
(affidamento in prova e regime di semilibert, riduzione della pena per liberazione

anticipata). Infatti le misure alternative modificano lesecuzione della condanna o

ne riducono la durata, in considerazione della partecipazione del condannato al

processo rieducativo, mentre le misure sostitutive sono disposte nel processo


cognitivo e non nella fase di esecuzione del giudizio e sono disposte nella stessa

sentenza di condanna in considerazione della non gravit del reato e della scarsa

capacit a delinquere del reo. Originariamente lapplicabilit delle sanzioni

sostitutive era limitata ai soli reati di competenza del pretore ma successivamente


la disposizione che prevedeva tale limite stata abrogata prima che venisse

soppresso lufficio del pretore. Inoltre la sostituzione non pu essere disposta per

i condannati a pena complessiva superiore a tre anni di reclusione e che hanno


commesso il reato prima che siano decorsi cinque anni dalla condanna precedente
e per coloro che sono stati condannati pi di due volte per reati della stessa
indole, che abbiano violato le prescrizioni di una precedente sostituzione, che

abbiano avuto revocata la concessione della semilibert o che abbiano commesso

il reato mentre erano sottoposti a sorveglianza speciale o a libert vigilata.

La sanzione sostitutiva della semidetenzione comporta lobbligo di trascorrere in


un istituto di semilibert non meno di 10 ore giornaliere. Il semidetenuto, a

differenza del semilibero non un detenuto e quindi se non rientra in istituto non

commette evasione ma solo violazione della prescrizione imposta dalla sanzione

sostitutiva con conseguente conversione di questa nella pena detentiva originaria.


La libert controllata (che funge sia da sanzione sostitutiva sia da sanzione di

conversione) comporta lobbligo di soggiorno e di presentarsi almeno una volta al

giorno allautorit locale della polizia o dei carabinieri. Non comportando

linternamento in un istituto di pena la libert controllata funge da sanzione

limitativa della libert di circolazione.


La sostituzione della multa o dellammenda alla reclusione o arresto non

superiore a tre mesi non costituisce una sanzione sostitutiva ma una nuova

utilizzazione delle pene pecuniarie principali. In questo caso la pena pecuniaria si

considera, per tutti gli effetti giuridici, come originaria.

4. Pene accessorie ed altri effetti penali

Le pene accessorie e gli effetti penali in genere vengono automaticamente

applicati a seguito della sentenza passata in giudicato. Ci sono per le seguenti


eccezioni: a) gli effetti penali possono seguire anche ad una sentenza che conceda

il perdono giudiziale al minore di anni 18; b) le pene accessorie possono essere

talvolta rimesse alla discrezionalit del giudice, ad esempio nel fallimento. Le

pene accessorie sono anchesse effetti penali in quanto seguono di diritto alla
sentenza di condanna ma occorre tenere conto della distinzione tra esse. Gli

effetti penali diversi dalle pene accessorie infatti derivano dalla condizione di gi

condannato e incidono su rapporti giuridici di diritto penale relativi ad esempio


alla recidiva, alla abitualit o alla professionalit del reato. Le pene accessorie a
differenza dagli effetti penali in senso stretto invece non incidono su rapporti
giuridici di diritto penale, ma di diritto pubblico (es. perdita del diritto di

elettorato) o di diritto privato (perdita della potest genitoriale). Le pene

accessorie hanno carattere afflittivo, esse possono essere applicate solo in

aggiunta ad una pena principale e hanno in genere carattere interdittivo in quanto


precludono alcune attivit o incombenze e hanno la funzione primaria di

prevenzione generale e speciale. Lart. 19 c.p. prevede le seguenti pene accessorie

per i delitti.

Pene accessorie per i delitti:


a) Interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici. Linterdizione

perpetua nellergastolo o reclusione superiore ai 5 anni, e in caso di dichiarazione

di abitualit o professionalit nel delitto o di tendenza a delinquere. Linterdizione

invece temporanea con durata di 5 anni in caso di reclusione per un periodo non

inferiore a 3 anni. Per alcuni delitti dolosi (peculato e concussione) prevista


linterdizione perpetua, ma se per effetto di circostanze attenuanti viene inflitta la

reclusione per un periodo inferiore a 3 anni viene inflitta linterdizione

temporanea. Linterdizione inoltre non pu essere perpetua in caso di delitto

commesso da minore e anzi in questo caso linterdizione temporanea non pu


superare 5 anni. In numerosi casi infine linterdizione temporanea scaturisce

direttamente dalla sentenza di condanna indipendentemente dalla pena detentiva

inflitta;

b) interdizione da una professione o arte per cui richiesta abilitazione o licenza


dellautorit. Segue alla condanna per violazione dei doveri inerenti la

professione o per abuso di potere per un periodo non inferiore ad un 1 e non

superiore a 5 anni;

c) interdizione legale. inflitta al condannato allergastolo o alla reclusione non


inferiore ai 5 anni (per tutta la durata di essa) ed soggetta alla disciplina prevista

dal diritto civile per linterdizione giudiziale;

d) interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle


imprese. In caso di condanna per i delitti di abuso di poteri o di violazione di
doveri relativi alla posizione dirigenziale ricoperta;
e) incapacit temporanea di trattare con le p.a.. Segue alla condanna per alcuni

delitti particolari come associazione a delinquere o di stampo mafioso o

corruzione, ed come tutte le pene accessorie per i delitti una sanzione

interdittiva in quanto preclude alcune attivit o incombenze;


f) decadenza o sospensione della potest genitoriale. La sospensione pu essere

inflitta dal giudice come pena accessoria di una condanna alla reclusione per un

tempo non inferiore a 5 anni. Segue nei casi previsti dalla legge se vi condanna

per delitti contro la libert sessuale o per incesto. Viene inflitta per la durata del
doppio della pena inflitta nel caso di delitti commessi con labuso della potest di

genitore.

Per le contravvenzioni lart. 59 prevede come pene accessorie la sospensione dalla

professione o da unarte e la sospensione dallesercizio di uffici direttivi delle

persone giuridiche e delle imprese. Pena accessoria comune ai delitti e alle


contravvenzioni la pubblicazione della sentenza di condanna in uno o pi

giornali scelti dal giudice e a spese del condannato.

Pena accessoria tipica della condanna allergastolo invece la pubblicazione della

sentenza mediante affissione nel comune dove stata pronunciata, in quello dove
stato commesso il delitto e in quello dove il condannato risiedeva.

CAPITOLO OTTAVO
LE MISURE DI SICUREZZA

1. Nozioni generali

Le misure di sicurezza costituiscono conseguenze giuridiche dei reati (o dei quasi

reati) sotto il presupposto della pericolosit sociale dellautore. Alle misure di


sicurezza lart. 25 cost estende la vigenza del principio di legalit dal momento
che nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano
espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti.

Inoltre le misure di sicurezza, al pari delle pene sono coperte dalla garanzia

giurisdizionale e al pari delle pene hanno contenuto afflittivo della libert

personale o di impoverimento del patrimonio. Al pari delle pene lestinzione del


reato ne impedisce lapplicazione e ne fa cessare lesecuzione con la sola

eccezione della confisca obbligatoria.

Le misure di sicurezza possono essere inflitte ai condannati imputabili o semi

imputabili che siano anche ritenuti socialmente pericolosi: in questo caso di attua
il doppio binario punitivo e la misura di sicurezza viene applicata dopo che la

pena detentiva sia stata scontata o si sia estinta e possono essere inflitte anche ai

soggetti prosciolti perch non imputabili ma ritenuti socialmente pericolosi e in

questo caso invece la misura di sicurezza ha applicazione esclusiva.

La persona sottoposta a misura di sicurezza (internato) detentiva non ha lo stato


di detenuto e non in stato di arresto: ne consegue che se linternato si sottrae

allesecuzione della misura non compie delitto di evasione, ma si ha la

conseguenza che il periodo minimo di durata della misura comincia a decorrere

nuovamente dal momento in cui ricomincia lesecuzione. Questa prescrizione crea


per alcuni dubbi in quanto sembra configurare una ipotesi di pericolosit

presunta, che come tale dovrebbe considerarsi abrogata a seguito

dellenunciazione del principio per cui la misura di sicurezza subordinata

allaccertamento in concreto della pericolosit e inoltre potrebbe creare la


convinzione che la misura di sicurezza che inizia nuovamente a decorrere sia

applicata pi per la inosservanza dellobbligo che per la perdurante pericolosit.

Si deve quindi ritenere che il giudice, prima del nuovo inizio della esecuzione, sia

tenuto ad accertare la persistente pericolosit sociale e a revocare la misura di


sicurezza qualora essa non sia pi presente.

Le misure di sicurezza possono essere personali o patrimoniali. Le prime si

dividono a loro volta in misure detentive e non detentive.


Sono misure di sicurezza detentive: lassegnazione ad una colonia agricola o casa
di lavoro; il ricovero in casa di cura o di custodia; il ricovero in ospedale
psichiatrico giudiziario. E stato invece sostituito il ricovero del minore in

riformatorio giudiziario dal collocamento in pubblica comunit o dalladozione di

altre misure quali la permanenza in casa con divieto di comunicare con estranei.

Sono misure di sicurezza personali non detentive la libert vigilata; il divieto di


soggiorno in uno o pi comuni o in una o pi provincie; il divieto di frequentare

osterie o mescite di bevande alcoliche; lespulsione dello straniero dallo stato.

Sono misure di sicurezza patrimoniali la cauzione di buona condotta e la confisca.

Quando la legge non determina quale misura debba essere applicata si applica la
libert vigilata anche se il giudice pu discrezionalmente sostituirla con

lassegnazione ad una colonia agricola o a una casa di lavoro in caso di condanna

per delitto.

Le misure di sicurezza personali non hanno durata determinata: nel massimo

perch non possono essere revocate se non cessa lo stato di pericolosit sociale e
nel minimo anche se la legge prevede un minimo di durata, la misura pu essere

revocata anticipatamente se la pericolosit cessata.

Le misure di sicurezza di collocamento in comunit o del ricovero in ospedale

psichiatrico o in casa di cura e di custodia possono essere applicate


provvisoriamente rispetto alla condanna definitiva. Il giudice pu infatti disporle:

nei confronti del minore (tranne il ricovero in ospedale psichiatrico), dellinfermo

di mente, dellubriaco abituale, della persona dedita alluso di stupefacenti o di

persona in cronica intossicazione da alcol o sostanze stupefacenti. Lordine


subordinato allaccertamento della pericolosit sociale. La misura di sicurezza

preventiva non per un istituto parallelo alla custodia cautelare (carcerazione

preventiva in attesa di giudizio) in quanto la custodia cautelare determinata da

esigenze processuali mentre la misura di sicurezza preventiva determinata da


esigenze di difesa dalla pericolosit sociale e di prevenzione speciale. Infatti tra

misure di sicurezza e pene non vi fungibilit in quanto la loro rispettiva

funzione non pu che essere diversa in un sistema basato sul doppio binario.
Ci convalidato dal fatto che secondo il codice di procedura penale nella
determinazione della pena detentiva da infliggere deve essere detratto il periodo
di internamento subito in applicazione di una misura di sicurezza detentiva

provvisoria se questa non viene applicata definitivamente. Infatti se la misura di

sicurezza non viene applicata definitivamente vuol dire che stata esclusa la

pericolosit sociale del reo e che per tale motivo essa non ha avuto scopo di
difesa dalla sua pericolosit ma solo di custodia cautelare.

2. Le misure di sicurezza personali detentive

a) Lassegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro


E la misura di sicurezza applicata nei confronti dei delinquenti abituali,

professionali o per tendenza. Nei confronti di questi ultimi nel caso siano semi

imputabili si applica per linternamento in una casa di cura o di custodia. Tale

misura pu essere disposta anche se vengono trasgrediti gli obblighi relativi alla

libert vigilata, quando sia cessata linfermit che aveva determinato il ricovero in
una casa di cura o in un ospedale psichiatrico senza che per sia cessata la

pericolosit sociale. La durata minima fissata in 1 anno salvo revoca anticipata,

ma di 2 anni per i delinquenti abituali, 3 anni per i delinquenti professionali e di

4 anni per i delinquenti per tendenza.


In ogni caso ai sensi del codice di procedura penale lesecuzione della misura

subordinata allaccertamento della persistente pericolosit in quanto tra la

condanna che infligge la misura e lesecuzione trascorre generalmente un grande

lasso di tempo visto che lesecuzione della pena detentiva precede quella della
misura di sicurezza.

b) Lassegnazione ad una casa di cura e di custodia


E la misura di sicurezza specifica nei confronti dei semi imputabili a causa di
infermit di mente, cronica intossicazione da alcool o stupefacenti o

sordomutismo. La misura ha durata minima non inferiore ai 6 mesi; pari ad 1 se

la pena detentiva inflitta la reclusione non inferiore a 5 anni; di 3 anni se la


pena detentiva inflitta la reclusione non inferiore a 10 anni o allergastolo. In
considerazione della infermit psichica del soggetto la misura di sicurezza pu

avere esecuzione prima della espiazione della pena detentiva.

La misura applicabile oltre che ai semi imputabili anche agli ubriachi abituali o

alle persone dedite agli stupefacenti qualora nei loro confronti non sia disposta
altra misura di sicurezza detentiva e in questo caso la durata minima prevista in

sei mesi; se la condanna riportata inferiore ad anni 3 di reclusione, pu essere

sostituita, a discrezione del giudice, dalla libert vigilata per lo stesso periodo di

tempo.
c) Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario
E la misura di sicurezza specifica per i prosciolti, perch non imputabili, dei quali

sia accertata la pericolosit sociale (non pu essere applicata per i prosciolti per

minore et). La durata minima varia da 2 a 10 anni a seconda della gravit del

reato, e nel caso in cui il proscioglimento riguardi una contravvenzione, un delitto


colposo o doloso con pena non superiore a 2 anni o con pena pecuniaria essa non

si applica e la sentenza viene comunicata allautorit di pubblica sicurezza ai fini

di un eventuale ricovero in un ospedale civile. Nel caso in cui la persona

sottoposta alla misura debba scontare, per latra causa, una pena detentiva,
lesecuzione di questa differita fino a che perduri il ricovero.

d) Il collocamento in comunit
E la misura di sicurezza specifica per i minori che ha sostituito il ricovero in un
riformatorio giudiziario. Lallontanamento ingiustificato del minore dalla comunit

non comporta linizio di un nuovo periodo di internamento, ma solo la misura

facoltativa della custodia cautelare per un periodo non superiore ad 1 mese. La

pericolosit sociale del minore d la facolt al giudice di applicare una misura di


sicurezza in via provvisoria che la libert vigilata nelle seguenti forme:

1) prescrizione inerenti alle attivit di studio o altre attivit utili per la

rieducazione del minore; 2) prescrizioni relative alla permanenza in casa o in altra


privata dimora.
La scelta affidata alla discrezionalit del giudice che si orienter verso quella pi

idonea per la rieducazione del minore.

Le misure del collocamento in comunit e della libert vigilata sono utilizzabili

anche durante il processo in funzione cautelare.

3. Le misure di sicurezza personali non detentive

a) La libert vigilata
E la misura di applicazione generale quando la legge non ne prevede di altre
specifiche e consiste nella limitazione della libert personale per dar modo

allautorit di pubblica sicurezza di effettuare controlli per evitare le occasioni di

nuovi reati e agevolare la rieducazione della persona alla vita sociale. Tale misura

pu essere applicata anche nel caso di condannati a pena detentiva ammessi alla

liberazione condizionale ma in questo caso non si tratta di misura di sicurezza


perch chi ammesso alla liberazione condizionale si sicuramente ravveduto e

quindi non pu essere socialmente pericoloso, ma in questo caso la misura

applicata in sostituzione della pena al fine di controllare che il ravvedimento sia

effettivo e persistente.
La misura pu essere applicata anche come sanzione dellinosservanza del divieto

di soggiorno o del divieto di frequentare osterie o spacci pubblici di alcolici nel

qual caso oltre alla finalit preventiva e rieducativa si aggiunge anche una

componente afflittiva.

b) Il divieto di soggiorno
una misura di sicurezza che consiste nella limitazione della libert di

circolazione e soggiorno al fine di evitare occasioni di nuovi reati, comuni o


politici, motivata dalle particolari condizioni sociali o morali esistenti in

determinati luoghi.

Questa misura va distinta dal divieto di dimorare in un determinato luogo o di


accedervi senza autorizzazione del giudice, misure che appartengono alla
categoria delle misure cautelari personali coercitive o alle misure di prevenzione.
La trasgressione del divieto di soggiorno comporta nuovamente il decorso del

termine minimo di 1 anno e pu comportare, come sanzione della trasgressione,

linflizione della misura della libert vigilata.

c) Il divieto di frequentare osterie


Si applica ai condannati per reati commessi in stato di ubriachezza abituale.

Linosservanza del divieto pu determinare linflizione della libert vigilata o la

prestazione di una cauzione di buona condotta. La misura non pu essere


applicata automaticamente in quanto necessario laccertamento di una relazione

tra lassunzione di bevande alcoliche e la pericolosit sociale del soggetto.

d) Lespulsione dello straniero dallo stato


Tale misura si applica ai non cittadini che abbiano commesso un delitto contro la
personalit dello stato o altro delitto che abbia comportato una condanna alla

reclusione non inferiore ai 10 anni.

Il Testo Unico sullimmigrazione dispone lespulsione, a titolo di misura di

sicurezza, dello straniero socialmente pericoloso che sia stato condannato per un
delitto comportante larresto obbligatorio o facoltativo in flagranza. La misura

dellespulsione prevista anche in base al Testo Unico sugli stupefacenti, per lo

straniero che abbia commesso un reato previsto da tale testo previo accertamento

della pericolosit sociale. In caso di trasgressione della misura viene disposto


limmediato accompagnamento da parte della forza pubblica alla frontiera.

Lespulsione dello straniero, oltre che come misura di sicurezza, si applica anche

come sanzione sostitutiva, in quanto a discrezione del giudice pu sostituire la

pena detentiva non superiore ai 2 anni inflitta per un reato non colposo o a
seguito di patteggiamento. In questo caso lo straniero espulso non pu ritornare

nel territorio dello stato prima di 5 anni. La trasgressione del provvedimento

costituisce delitto ed punita con la reclusione da 6 mesi a 2 anni.


Lespulsione dello straniero pu essere disposta anche come provvedimento di
polizia in via amministrativa. Pu essere disposta dal ministro degli interni per
motivi di ordine pubblico o sicurezza, dal prefetto per violazione delle norme

sullimmigrazione. Se lo straniero espulso sottoposto a procedimento penale

necessario il nulla osta dellautorit giudiziaria. Lesecuzione del provvedimento

affidata al questore locale e avviene con lintimazione a lasciare il territorio dello


stato entro 15 giorni, se non viene disposto laccompagnamento immediato alla

frontiera. Se non possibile eseguire con immediatezza il provvedimento di

espulsione, il questore pu ordinare il trattenimento dello straniero in un centro

di permanenza temporanea ma il provvedimento deve essere convalidato


dallautorit giudiziaria entro 48 ore altrimenti cessa di avere effetto.

La legge 189 del 2002 ha introdotto una nuova ipotesi di espulsione dello

straniero nel caso esso debba espiare una pena non superiore ai 2 anni. In questo

caso la competenza spetta al magistrato di sorveglianza che deve provvedere con

un provvedimento motivato. Tale forma di espulsione quindi deve essere


considerata come misura alternativa alla pena detentiva.

4. Le misure di sicurezza patrimoniali

Anche le misure di sicurezza patrimoniali sono soggette al principio di legalit e


alla garanzia giurisdizionale. Lestinzione del reato ne impedisce lesecuzione

tranne che nel caso di confisca obbligatoria. Laccertamento della pericolosit

sociale del soggetto che deve essere sottoposta a misura di sicurezza

patrimoniale richiesta solo nel caso della cauzione di buona condotta. Il nuovo
codice di procedura penale attribuisce la competenza della misura patrimoniale

della confisca al giudice dellesecuzione mentre le altre misure di sicurezza sono

di competenza del giudice di sorveglianza.

a) La cauzione di buona condotta


La misura costituita dal deposito obbligatorio, presso la Cassa delle ammende,

di una somma non inferiore ai 103 euro e non superiore ai 2.065. Tale somma
viene vincolata da 1 a 5 anni e viene incamerata dalla cassa se in questo periodo il
soggetto commette un delitto o una contravvenzione punibile con larresto. La
cauzione pu essere sostituita dalla prestazione di una garanzia ipotecaria.

Linadempimento dellobbligo di deposito determinano la sostituzione della

misura patrimoniale con quella della libert vigilata.

b) La confisca
La confisca nel nuovo codice di procedura penale viene sganciata

dallaccertamento della pericolosit sociale del reo ed affidata come competenza


al giudice dellesecuzione. Per tali motivi parte della dottrina ritiene che non si

tratti di una misura di sicurezza ma di una sanzione anomala in parte civile in

parte penale o di una pena accessoria. La prima teoria inaccettabile in quanto

nasce dalla parificazione della confisca con la confisca dei beni, misura introdotta

nel nostro ordinamento negli anni 40 a titolo di punizione del collaborazionismo


con le truppe tedesche di occupazione. La confisca dei beni quindi un

provvedimento anomalo che nasce da necessit transitorie e comunque non

accostabile alla confisca anche perch svincolata dalla commissione di specifici

reati e inoltre sopravvive alle cause di estinzione del reato e pu essere applicata
anche nei confronti degli eredi del colpevole.

La seconda teoria invece pi convincente. Essa vede nella confisca una pena

aggiuntiva in quanto essa completamente sganciata dallaccertamento della

pericolosit sociale del reo. possibile che accanto alle misure di sicurezza
personali possano sussistere misure patrimoniali le quali prescindano dalla

pericolosit delle persone e invece si appuntino sulla pericolosit della cosa; dove

pericolosit non significa attitudine alla cosa a cagionare un danno, ma

probabilit che la cosa, lasciata nella disponibilit del reo, costituisca per lui un
incentivo per commettere ulteriori illeciti. Tale teoria attendibile anche perch il

nuovo codice di procedura penale affida tale misura alla competenza del giudice

dellesecuzione (come avviene per le pene accessorie). Inoltre non si pu


trascurare il dato della definitivit della confisca che non suscettibile di revoca
ed indipendente dalla cessazione della pericolosit sociale accertata per altri

motivi.

La confisca facoltativa e quindi pu essere disposta dal giudice con la sentenza

di condanna circa le cose che servirono a commettere il reato o che ne sono il


profitto. La facoltativit si spiega con il fatto che tali oggetti non sono di per s

pericolosi (es. un cacciavite utilizzato come arma) o che il profitto confiscato non

loggetto della obbligazione civile alla restituzione.

La confisca invece obbligatoria e quindi deve essere disposta dal giudice anche
nei casi di proscioglimento o di estinzione del reato, quando la cosa di per s

pericolosa perch luso, la fabbricazione e la detenzione di essa costituiscono

reato o quando la cosa costituisce il prezzo del reato che naturalmente non pu

essere restituito allaltro contraente che ha concorso nel reato. Naturalmente la

confisca non si applica se la cosa che costituisce il prodotto del reato appartiene a
persona estranea che non ha concorso nel reato.

Con la L. 108/1996 stata introdotta la confisca per equivalente.

CAPITOLO NONO
LE SANZIONI CIVILI

1. Il soggetto passivo del reato


Il soggetto passivo del reato la persona offesa dal reato e quindi titolare del

bene protetto dalla norma incriminatrice. Il soggetto passivo pu non coincidere

con la persona sulla quale si esercita la condotta criminosa: infatti pu accadere

che questultima sia solo loggetto materiale della condotta, ma non il titolare
dellinteresse protetto come avviene nel caso ad es. di sottrazione consensuale di

minore dove il minore oggetto materiale della condotta di sottrazione, ma il

soggetto passivo del reato (e quindi la persona offesa) il genitore che esercita la

potest sul minore stesso. Il nostro codice non prevede ipotesi in cui la stessa
persona sia al tempo stesso soggetto attivo e passivo del reato. Infatti tale ipotesi
si potrebbe configurare nel caso di tentato suicidio o di lesioni sulla propria

persona qualora tali fatti fossero previsti dalla legge come reato, cosa che non .

Solo apparentemente inoltre questo caso potrebbe verificarsi nel fraudolento

danneggiamento dei propri beni assicurati o nella fraudolenta mutilazione della


propria persona in quanto in tali ipotesi il soggetto attivo del reato anche

oggetto materiale della propria condotta, mentre il soggetto passivo

lassicurazione che subisce il danno derivante dalla frode.

A differenza del soggetto attivo che nel nostro ordinamento deve essere una
persona fisica il soggetto passivo pu essere anche una persona giuridica (es. lo

stato nei delitti contro la personalit dello stato o contro la p.a.).

Possono essere soggetti passivi dello stesso reato pi persone determinate o

anche pi persone indeterminate (reati vaghi o a vittima indeterminata come i

reati contro lincolumit pubblica o in tema di inquinamento atmosferico).


Ci sono poi reati che non permettono di individuare un preciso soggetto passivo

(es. reato di casco sancito dalla norma che vieta luso in luogo pubblico di caschi

o altri mezzi che rendano difficoltoso il riconoscimento delle persone o al reato di

possesso di chiavi alterate o grimaldelli). Tali reati vengono definiti come illeciti
senza offesa ossia privi della specifica funzione di tutela di un bene giuridico. In

realt questi reati invece non prescindono dalla tutela di un bene giuridico in

quanto la anticipano ad un momento antecedente alloffesa stessa. Questi reati

quindi dovrebbero essere definitivi come reati ostativi o reati-ostacolo perch


anticipando la tutela ostacolano la commissione di reati pi gravi e quindi sono,

anche se indirettamente, orientati verso la tutela di un bene giuridico.

Possono poi essere individuati pi soggetti passivi titolari di beni diversi con

riferimento ad un unico reato commesso: tali ipotesi hanno condotto alla nozione
di reato plurioffensivo (es. incendio di cosa altrui, reato in cui pu essere ravvisata

la funzione di tutela della incolumit pubblica e di tutela del patrimonio

individuale). In questi casi per loffesa, anche se coinvolge pi beni,


considerata unitariamente e quindi pi corretto definire il reato plurioffensivo
come reato di offesa complessa.
Il soggetto passivo del reato ha un rilievo multiforme nel nostro ordinamento

penale in quanto pu rilevare ai fini della stessa esistenza o intensit della tutela,

in ragione delle sue particolari qualit o rapporti con il soggetto attivo oppure in

ragione della condotta che egli pu avere avuto prima, durante o dopo il reato.
Dal primo punto di vista occorre, innanzitutto, distinguere tra:

reati che possono essere commessi contro chiunque;

reati qualificati dal soggetto passivo.

I rapporti tra soggetto attivo e soggetto passivo possono rilevare, essenzialmente


come:

elemento costitutivo del reato o pi spesso come circostanza aggravante;

o, all'opposto, come limite alla punibilit, quali i casi in cui i particolari rapporti

di parentela rendono opportuno escludere la punibilit di certi reati patrimoniali o

subordinarla alla querela dell'offeso.


La condotta del soggetto passivo pu incidere, altres, nella esecuzione del reato.

Infatti, accanto a reati ad esecuzione unilaterale, esistono reati che esigono la

cooperazione della vittima come la truffa dove la condotta del soggetto passivo

costituisce proprio la componente che consente loffesa dellinteresse protetto.


Con la propria condotta il soggetto passivo pu anche concorrere, assieme alla

condotta del colpevole, a determinare l'evento offensivo. In alcuni casi infatti la

condotta del soggetto passivo il presupposto della condotta attiva (es,

provocazione dove il fatto ingiusto fattore scatenante la reazione del soggetto


attivo), mentre in altri pu manifestarsi in un momento successivo allesecuzione

della condotta del soggetto attivo (es. circonvenzione di incapace, dove il

compimento dellatto dannoso da parte dellincapace avviene in un momento

successivo alla condotta di induzione).


L'attivit del soggetto passivo pu infine rilevare, dopo la consumazione del reato,

ai fini della possibilit della concreta punibilit del fatto, come nei non pochi casi

di reati perseguiti a querela o ad istanza di parte.


In epoca relativamente recente linteresse per il soggetto passivo andato
crescendo sia in campo giuridico penale che sotto il profilo criminologico.
La proposta quella di focalizzare lattenzione della ricerca criminologa non pi

sulla sola persona del soggetto attivo del reato, ma anche sulla vittima, al fine di

determinare la sua influenza criminogena nella dinamica del delitto. Ci ha

consentito di sottolineare la presenza di un rapporto interattivo tra autore e


vittima, e quindi di un significativo contributo di questultima nella

determinazione del reato.

Negli ultimi decenni la posizione della vittima stata oggetto di risoluzioni del

Consiglio di Europa e dellOnu nonch di una convenzione europea. Ci che viene


sollecitato lintervento dello stato al fine di garantire alla vittima un risarcimento

anche se in tal modo lo stato diviene il garante dellindennizzo, surrogando il

colpevole. In questo modo viene separata la gestione della potest punitiva dalle

esigenze di riparazione nei confronti della vittima: lo stato non rinuncia alla prima

(che afflittiva solo nei confronti del reo comportando un elevato costo
economico e sociale) ma si pone anche come mediatore tra reo e vittima in

funzione dellistanza risarcitoria. In tal modo per scindendo il rapporto reo-

vittima nei due rapporti reo-stato e stato-vittima si potrebbe giungere ad una

parziale deresponsabilizzazione del reo, cosa sicuramente discutibile.


E necessario quindi che le soluzioni concretamente adottate nei vari stati per

quanto riguarda il diritto penale orientato dalla parte del reo, siano tali da aprire

prospettive di tutela per la vittima senza mettere in discussione, o peggio in crisi,

il diritto penale garantista.

2. La persona alla quale il reato ha arrecato danno

Lindividuazione della persona cui il reato ha arrecato danno rilevante ai fini

delle conseguenze del reato disciplinate dal diritto civile e quindi ai fini della
restituzione, della riparazione e del risarcimento del danno prodotto dal reato.

Occorre innanzitutto precisare che il danneggiato pu non coincidere con il

soggetto passivo: il soggetto passivo infatti il titolare del bene protetto la cui
aggressione costituisce loffesa tipica del reato, mentre il danneggiato colui che
subisce il danno derivante dal reato e quindi il danno risarcibile, sia esso
patrimoniale o non patrimoniale (art. 185 c.p.). Per spiegare la differenza si pu

ricorrere allesempio del raffronto tra il delitto di lesioni personali, dove il

soggetto passivo e il danneggiato in genere coincidono e lomicidio dove il

soggetto passivo la vittima e i danneggiati sono i congiunti ai quali lomicidio ha


causato un danno patrimoniale o non patrimoniale.

Il danneggiato da reato pu esercitare lazione civile per il risarcimento del danno

nellambito dello stesso processo penale costituendosi parte civile.

Un problema di interpretazione dellart. 185 c.p. dato dal quesito se possa


essere considerato danno risarcibile il danno che sia solo conseguenza indiretta

del reato. A tale proposito parte della dottrina appoggia lutilizzo a contrario

dellart. 1223 codice civile il quale per la responsabilit contrattuale prevede la

risarcibilit del danno solo per il danno che sia conseguenza diretta

dellinadempimento, ma tace sulla responsabilit extracontrattuale.


Tale parte della dottrina ritiene che nel silenzio della legge la responsabilit

extracontrattuale (da illecito) dovrebbe estendersi anche ai danni che siano

conseguenza indiretta del reato. Altra parte della dottrina sostiene invece la pi

convincente tesi che utilizza largomento a simili per cui estende la disciplina
dellart. 1223 anche alla responsabilit extracontrattuale con la conseguenza della

sola risarcibilit dei danni direttamente derivanti dal reato.

3. La responsabilit civile da reato


Per sanzioni civili si intendono le conseguenze dellillecito penale disciplinate

nelle forme del diritto civile e cio la restituzione, il risarcimento e la riparazione

del danno. Secondo lart. 2043 c.c. il fatto illecito qualunque fatto doloso o

colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto. Tale articolo ha provocato un


problema interpretativo in quanto non menziona la preterintenzione o di

responsabilit oggettiva e quindi sembrerebbe escludere la risarcibilit del danno

causato da reati puniti a titolo di preterintenzione o di responsabilit oggettiva. In


un primo tempo tale problema era stato risolto integrando la previsione dellart.
2043 c.c. con quella dellart. 185 c.p. che prevede che ogni reato obbliga alla
restituzione o al risarcimento del danno. Oggi il problema pu ritenersi superato

in considerazione della nozione costituzionale del principio di colpevolezza che

prevede il dolo o almeno la colpa dellautore del fatto illecito.

Un secondo problema interpretativo nasce dallo stesso art. 185 c.p. che al
secondo comma prevede che ogni reato che abbia causato un danno, patrimoniale

o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole o le persone che ai sensi

delle leggi civili devono rispondere per il fatto di lui. Si ritenuto infatti che tali

norma fosse in conflitto con il principio di personalit della responsabilit penale,


ma tale tesi non accettabile in quanto in questo caso la legge penale dispone

per le conseguenze civili e quindi la responsabilit civile da reato, e non quella

penale, che pu nascere per fatto altrui.

Un ulteriore problema discende dalla dizione alternativa relativa al danno

patrimoniale o non patrimoniale. Il problema nasce perch questa disposizione


deve essere collegata alle norme del c.c. relative al risarcimento del danno da

illecito e in particolare allart. 2059 c.c., in forza del quale il danno non

patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge; ci

significa che, in sede civile il danno non patrimoniale non risarcibile e che
quindi deve ritenersi eccezionale il risarcimento del danno non patrimoniale. In

che cosa consiste il danno non patrimoniale? Se ne possono dare 2 nozioni: la

prima, che il danno non patrimoniale, essendo una definizione in negativo,

comprende tutto quanto patrimoniale non , ma si rappresenta idoneo ad essere


preso in considerazione sotto il profilo del risarcimento del danno. Laltra

concezione invece pi restrittiva e tratta il danno non patrimoniale come

sinonimo di danno morale, con ci intendendo le sofferenze di tipo psichico che il

reato ha arreca al soggetto. La prima concezione sembra preferibile in quanto


consente il risarcimento di ogni svantaggio personale o situazionale, che derivi

dal fatto illecito penale.

La riparazione del danno pu avvenire anche per mezzo della pubblicazione della
sentenza di condanna qualora questo costituisca un mezzo idoneo per riparare il
danno non patrimoniale cagionato dal reato. La pubblicazione riveste una doppia
natura: da una parte funge da pena accessoria comune ai delitti e alle

contravvenzioni, dallaltra svolge una funzione riparatrice del danno causato da

reato in forma ripristinatoria in quanto tale pubblicazione pu ripristinare la

situazione precedente al reato in termini di decoro, credibilit e immagine sociale


del soggetto passivo.

Lart. 187 c.p. prevede lindivisibilit e la solidariet delle obbligazioni civili

nascenti dal reato e ci significa che quando il reato viene commesso in concorso

di persone ciascuna delle persone tenuta per lintero, ma il concorrente che


paga avr azione di regresso nei confronti degli altri e tale disposizione trova

riscontro anche nel codice civile allart. 2055. Lart. 2055 c.c. prevede anche che

la precisazione della responsabilit non ha effetti nei riguardi della configurabilit

del reato, ma tale precisazione ha rilievo invece per la ripartizione quantitativa

della responsabilit civile relativamente al risarcimento del danno.


Altre disposizioni del codice civile trovano invece riscontro nelle disposizioni del

codice di procedura penale. Le disposizioni interessate sono quelle degli artt. 74 e

ss del codice di procedura penale relative allesercizio dellazione civile nel

processo penale. Allinterno del processo penale infatti possibile esercitare


lazione civile per le restituzioni o per il risarcimento del danno e tale possibilit

risponde ad una esigenza derivante dal principio di economia dei giudizi oltre che

allesigenza di evitare leventuale contraddizione dei giudicati.

Sotto il secondo profilo il codice di procedura penale stabilisce che nel processo
civile o amministrativo iniziato o proseguito contro il colpevole dopo la sentenza

penale irrevocabile, la sentenza penale ha autorit di cosa giudicata e quindi non

pu nuovamente divenire oggetto di discussione in sede civile e ci esclude

leventualit di contrasto tra giudicato penale e giudicato civile che deve essere
limitato alla quantificazione del risarcimento del danno.

Sotto il primo profilo di economia e quindi concentrazione dei giudizi occorre

tenere conto del criterio della prevalenza del giudicato penale su quello civile.
Infatti poich il giudice penale deve accertare la illiceit del fatto e la
responsabilit dellimputato, pu anche decidere sulle conseguenze civili qualora
la persona offesa dal reato abbia deciso di costituirsi parte civile nel processo

penale.

La costituzione di parte civile nel processo penale non per ammessa nel

procedimento penale davanti al tribunale dei minorenni e inoltre in questo caso


abbiamo anche una deroga al principio generale per cui la sentenza emessa non

ha efficacia di giudicato nel giudizio civile. Leccezione si spiega con il fatto che il

procedimento penale minorile pu chiudersi con un provvedimento adottato come

alternativa alla sentenza di condanna (es. perdona giudiziale, sospensione del


processo e la messa alla prova) in considerazione dellet e delle esigenze

educative del minorenne.

Per quanto riguarda il rapporto tra danno e scriminanti il codice civile allart. 2044

stabilisce che non responsabile civilmente colui che abbia provocato il danno

per legittima difesa di s o di altri. La previsione coincide con quella prevista nel
codice di procedura penale ma occorre tenere presente anche la previsione

dellart. 2045 c.c. che a proposito dello stato di necessit stabilisce che al

danneggiato sia dovuto un indennizzo la cui quantificazione rimessa allequo

apprezzamento del giudice. La lettura congiunta chiarisce che il contrasto tra le


due disposizioni solo apparente in quanto lindennit una riparazione

conseguente da un atto lecito a seguito del quale viene provocato un danno ad un

terzo estraneo che se fosse privato dellindennizzo subirebbe un danno

ingiustificato visto che non parte della situazione nella quale si agito in stato
di necessit.

Sullipotesi invece di danno cagionato da persona non imputabile dispongono gli

artt. 2046 e 2047 codice civile. Ai sensi dellart. 2046 la persona non imputabile

non risponde delle conseguenze derivanti dal fatto dannoso a meno che il suo
stato di incapacit di intendere e di volere non sia derivato da sua colpa. Ai sensi

dellart. 2047 se la persona incapace di intendere e di volere sottoposta a

sorveglianza del danno causato risponde la persona che era tenuta alla
sorveglianza, a meno che non dimostri di non aver potuto impedire il fatto.
4. Restituzione, riparazione e risarcimento del danno. Il risarcimento del danno in

funzione sanzionatoria

Uno degli aspetti pi importanti delle conseguenze civili derivanti dalla

commissione di un reato dato dalle obbligazioni civili nascenti dallatto illecito.


Lart. 185, 1 cm c.p. stabilisce che ogni reato obbliga alla restituzione ove ci sia

possibile (ossia quando sia possibile ripristinare la situazione precedente) e che

indipendentemente da ci il reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o

non patrimoniale obbliga al risarcimento il colpevole o i colpevoli in solido nonch


le persone che devono risponderne solo civilmente. Lart. 198 c.p. stabilisce che

lestinzione del reato o della pena non comporta lestinzione delle obbligazioni

civili (restituzione, risarcimento, riparazione) e quindi in caso della morte del reo

le obbligazioni civili derivanti da reato si trasferiscono agli eredi.

E importante per tenere distinta la funzione sanzionatoria dalla funzione


risarcitoria rilevante agli effetti civili. E infatti da rigettare la prospettiva

dellutilizzazione in funzione sanzionatoria del risarcimento del danno come

sanzione alternativa rispetto alla pena. Tale ipotesi che propone un modello

penalistico di risarcimento da reato si presta a notevoli obiezioni. In primo luogo


essa porterebbe ad affermare il carattere penale del diritto privato relativamente

al risarcimento civilistico del danno conseguente al reato oppure porterebbe a

privatizzare il diritto penale nei settori nei quali venisse escluso limpiego della

pena tradizionale che non riparatoria, ma solo afflittiva. Infatti la pena


tradizionale, pecuniaria o detentiva che sia, afflittiva solo nei confronti del reo

senza che a questa afflittivit corrisponda un vantaggio per la vittima nella forma

della riparazione o del risarcimento del danno.

Se occorre tenere separate la funzione risarcitoria (e quindi la responsabilit civile)


da quella sanzionatoria (e quindi la responsabilit penale) occorre anche dire che

lesigenza di riparazione per il danno subito dalla vittima pu avere una sua

rilevanza nella punibilit. Infatti lart. 62 c.p. prevede una attenuante nella quale
la pena risulta mitigata dal risarcimento. Tale ipotesi potrebbe venire ampliata
subordinando al risarcimento totale o parziale uno sconto di pena pi elevato di
quello previsto. Inoltre si potrebbe subordinare lapplicazione delle cause di

estinzione del reato o della pena come lamnistia o la prescrizione al risarcimento

alla vittima del reato come gi previsto per alcune cause come la sospensione

condizionale. Ovviamente in queste prospettive ci sarebbe il rischio di una


sperequazione determinata dalle esistenti o inesistenti disponibilit economiche

del reo ma questo inconveniente potrebbe essere superato da clausole che

salvaguardino i pentiti non abbienti a condizione che essi dimostrino

concretamente il loro pentimento con iniziative dirette a riparare sia pure in


piccola parte il torto che hanno arrecato alla vittima.

5. Lobbligo di rimborso delle spese per il mantenimento del condannato

Verso lo Stato il condannato obbligato al rimborso delle spese per il

mantenimento negli istituti di pena, durante lesecuzione della pena e durante la


custodia preventiva e risponde di tale obbligazione con tutti i suoi beni, presenti e

futuri. Lobbligazione non si estende alla persona civilmente responsabile e non si

trasmette agli eredi del condannato.

Accanto a questa obbligazione prevista anche quella del rimborso allo Stato
delle spese processuali penali, stabilita dallart. 535 e disciplinata dagli artt. 691-

695 c.p.p.. I condannati per lo stesso reato o per reati connessi sono obbligati in

solido.

Lart. 56 del nuovo Ordinamento penitenziario prevede la possibilit di remissione


del debito per le spese del procedimento e del mantenimento nei confronti dei

condannati e degli internati che versino in disagiate condizioni economiche e si

siano distinti per regolare condotta.

6. Lobbligazione civile per lammenda o per la multa

Lart. 196 c.p. prevede che, quando il reato commesso da persona soggetta

allaltrui autorit o vigilanza sia inflitta la pena della multa o quella dellammenda,
la persona responsabile per le obbligazioni civili sia tenuta anche al pagamento di
una somma pari allammontare della pena pecuniaria inflitta, nel caso di
insolvibilit del condannato. Resta ferma la condizione che, perch la

surrogazione avvenga, il reato sia costituito dalla violazione di disposizioni che il

civilmente obbligato era tenuto a fare osservare dal colpevole soggetto alla sua

vigilanza e che il civilmente obbligato non debba rispondere penalmente del fatto.
Il codice vigente ha disposto particolari ipotesi di obbligazioni civili per le multe e

le ammende.

E prevista la conversione della pena nei confronti del condannato in caso di

insolvibilit sia del condannato sia del civilmente obbligato. Lart. 198 c.p.
stabilisce che lestinzione del reato comporta lestinzione delle obbligazioni civili

relative al pagamento della multa o dellammenda gravanti sul responsabile civile

o sulla persona giuridica.

Lart. 197 c.p. prevede che per gli enti forniti di personalit giuridica (eccettuati lo

Stato, le Province, i Comuni) qualora si pronunciata condanna per reato, contro chi
ne ha la rappresentanza o lamministrazione o sia con essi in rapporto di

dipendenza, o sia commesso nellinteresse della persona giuridica, sono obbligati

civilmente, in caso di insolvibilit del condannato, al pagamento di una somma

pari allammontare della pena pecuniaria inflitta. Anche in questa ipotesi in caso
di doppia insolvibilit prevista per il condannato la conversione della pena.

CAPITOLO DECIMO
LE CAUSE DI ESTINZIONE DELLE CONSEGUENZE GIURIDICHE DEL
REATO
1. Il concetto legislativo di estinzione del reato o della pena

Il codice vigente dedica gli artt. 150-170 alle cause di estinzione del reato, i

successivi artt. 171-181 alle cause di estinzione della pena e infine gli artt. 182-
184 alle disposizioni comuni alle due specie di cause estintive.

Tra le cause estintive il codice distingue tra cause di estinzione del reato e cause

di estinzione della pena, a seconda che sopravvengano prima che intervenga o

dopo che sia intervenuta la sentenza definitiva di condanna.


Il codice vigente ha proceduto alla suddetta distinzione con una terminologia per

non felice. Come tutti riconoscono, inesatto parlare di causa estintiva del reato:

questo, una volta commesso un dato storicamente acquisito. Il reato c.d. estinto

continua, infatti, a produrre alcuni suoi effetti giuridici, perch se ne tiene conto

ai fini della recidiva e della abitualit e professionalit nel reato, come pure della
aggravante della connessione. Infatti una causa vera e propria di estinzione del

reato si ha soltanto con l'abrogazione della legge incriminatrice, che cancella il

fatto dal novero dei reati con tutti i possibili effetti penali.

Volendo rintracciare un elemento unificante che concettualmente permetta di


riunire in una unica categoria le cause di estinzione la dottrina prevalente ritiene

che le cause estintive del reato sono quelle che, prima del passaggio in giudicato

della sentenza di condanna, estinguono la potest statale di applicare la pena

minacciata, la c.d. punibilit in astratto. Le cause estintive della pena sono quelle
che operano dopo il passaggio in giudicato delle sentenza di condanna, ed

inibiscono il concreto comando sanzionatorio individualizzato nei confronti del

reo dalla sentenza di condanna, c.d. punibilit in concreto. Nel primo caso lo Stato

rinuncia ad applicare la sanzione penale minacciata dalla norma, nel secondo alla
esecuzione della pena inflitta dal giudice. Tale distinzione per non serve a

spiegare perch alcune cause estintive lasciano sopravvivere alcuni effetti del

reato che invece sono cancellati da altre cause, e non chiarisce come sia possibile
che il concetto unitario di punibilit si frazioni in una serie disomogenea di
conseguenze giuridiche che possono avere sorte diverse perch alcune di esse

possono essere estinte ed altre no.

Secondo Ramacci invece sia per le cause di estinzione del reato sia per le cause di

estinzione della pena il requisito unificante deve essere rintracciato nel senso
indicato dalle esigenze di prevenzione generale e speciale. Le cause estintive

quindi diventano operative quando la pena cessa di essere necessaria in quanto le

esigenze della prevenzione generale o della prevenzione speciale (se gi

intervenuta la condanna definitiva) sono gi soddisfatte o non possono pi essere


raggiunte. Ad esempio non si pu dubitare che le finalit preventive siano state

gi raggiunte nelle ipotesi della desistenza volontaria, della ritrattazione o del

recesso dalla cospirazione politica (tutte cause sopravvenute di non punibilit)

come anche nellipotesi delloblazione dove il reo ammette la propria

colpevolezza e mostra disponibilit verso la punizione. Se poi le finalit preventive


non possono pi essere raggiunte del tutto o significativamente lalternativa

estintiva si pone come necessaria (es, morte del reo) o almeno opportuna

(prescrizione) o quando lalternativa punitiva impedita da una legittima scelta di

segno contrario (remissione della querela, oblazione volontaria) o subordinata alla


valutazione dellopportunit politica (grazia da parte del Presidente della

Repubblica, amnistia).

2. Le cause di estinzione del reato


La distinzione legislativa tra cause di estinzione del reato e cause di estinzione

della pena operata nel codice vigente in base ad un criterio di natura

processuale che relativo al passaggio in giudicato della sentenza di condanna.

Ci risulta evidente dal fatto che la morte del reo e la prescrizione possono essere
cause di estinzione del reato se intervengono prima del passaggio in giudicato

dalla sentenza di condanna o cause di estinzione della pena se intervengono dopo

la condanna definitiva. Questo criterio per vede una eccezione per lamnistia in
quanto sebbene la legge preveda lipotesi in cui lamnistia intervenga dopo la
condanna definitiva nondimeno essa trova collocazione solo tra le cause di

estinzione del reato.

a) La morte del reo prima della condanna


La funzione della pena non ha pi ragione di essere qualora venga a mancare il

termine obbligato di riferimento in un sistema come il nostro centrato sulla

personalit della responsabilit penale. Tuttavia la sentenza che dichiara

lestinzione del reato per la morte del reo non costituisce giudicato e pertanto un
nuovo procedimento possibile qualora si accerti che il reo stato erroneamente

ritenuto morto. Le obbligazioni civili derivanti dal reato commesso passano a

carico degli eredi.

b) Lamnistia
Secondo lart. 79 Cost. lamnistia e lindulto sono concessi con legge deliberata a

maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera, i ogni suo articolo

e nella votazione finale.

La legge che concede lamnistia o lindulto stabilisce il termine per la loro


applicazione.

Lart. 151, 1 cm, c.p. distingue lamnistia propria, che riguarda i reati il cui

accertamento giurisdizionale ancora in corso ed estingue del tutto il reato,

estinguendo la pena principale, le pene accessorie e le misure di sicurezza, non


gli effetti penali in quanto non ci sono effetti penali da estinguere visto che non

stata pronunciata la sentenza irrevocabile che li produce; dallamnistia impropria,

che interviene dopo una sentenza irrevocabile di condanna. Essa fa cessare

lesecuzione della condanna e le pene accessorie, ma lascia sussistere quegli


effetti penali che non rientrano tra le pene accessorie (recidiva, abitualit,

professionalit).

Ai fini dellamnistia le ipotesi di concorso di reati sono scisse nei loro elementi
componenti per cui ogni singolo reato viene considerato autonomamente.
Lamnistia (e anche lindulto) non pu applicarsi ad i reati commessi

successivamente alla presentazione del disegno di legge. Lamnistia pu essere

sottoposta a condizioni ed obblighi. Non si applica a delinquenti abituali,

professionali e per tendenza ai recidivi aggravati e reiterati, salvo che il decreto


disponga diversamente.

Dopo la sentenza del 1971 della corte costituzionale le leggi che concedono

lamnistia devono prevederne la rinunciabilit (revocabile fino alla pronuncia della

sentenza di primo grado). E infatti possibile rinunciare allamnistia in quanto la


legge deve consentire allimputato che lo chiede di dimostrare la propria

innocenza. Lamnistia lascia impregiudicate le obbligazioni civili derivanti dal

reato commesso.

c) La remissione nella querela


Nei delitti punibili a querela, la remissione della querela da parte della persona

offesa, prima della condanna definitiva, estingue il reato. La remissione pu

essere processuale o extraprocessuale e questultima pu essere espressa o

tacita, ossia desumibile da fatti incompatibili con la volont di persistere nella


querela.

La remissione deve essere accettata e se le persone offese sono pi di una, basta

la querela di una sola di esse per procedere, mentre la remissione di una sola di

esse non impedisce la procedibilit. La remissione della querela fatta a favore di


uno solo dei concorrenti nel reato si estende a tutti i concorrenti sempre che sia

accettata dato che il reato viene considerato unico anche se commesso da pi

persone in concorso.

Il diritto di remissione passa agli eredi che possono esercitarlo purch siano tutti
daccordo in tal senso.

Il fondamento di tale causa estintiva sta nel fatto che se per procedere

necessaria la querela (ossia la manifestazione di volont di un privato) ci vuol


dire che la valutazione delloffesa da parte del privato prevalente sulla pretesa
punitiva e in questo modo si pu derogare al principio generale della
perseguibilit dufficio. Il privato ha anche la facolt di capovolgere la sua

decisione con il limite per della accettazione da parte del querelato e della

precedenza rispetto alla sentenza definitiva di condanna.

d) La prescrizione del reato


La prescrizione una causa estintiva legata al decorso del tempo. Consiste nella

rinuncia dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva, in considerazione del

lasso di tempo trascorso dalla commissione di un reato. Il fondamento della


prescrizione quindi nella necessit che la minaccia di pena si concretizzi nella

condanna in un tempo ragionevole per poter essere percepita come reazione

punitiva ed essere utile ai fini rieducativi in quanto la minaccia della pena se non

si concretizza nella condanna finisce per non essere dissuasiva dalla commissione

di nuovi reati.
I termini della prescrizione del reato sono fissati nellart. 157 c.p.. Tale causa

estintiva interviene prima della condanna definitiva ed estingue il reato dopo che

decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale fissata per il

reato stesso. Lart. 157 per fissa un limite minimo temporale non inferiore ai 6
anni per i delitti e a 4 per le contravvenzioni anche nel caso che per entrambi sia

prevista una pena solo pecuniaria. La disciplina vigente prevede che per

determinare il tempo necessario alla prescrizione si deve considerare solo la pena

massima stabilita per il reato senza tenere conto delle circostanze attenuanti, ma
tenendo conto solo delle circostanze aggravanti ad effetto speciale ed autonome,

ma non di quelle comuni.

I termini della prescrizione stabiliti secondo i criteri esposti vengono raddoppiati

per alcuni reati specifici, quali lincendio, disastro colposo, omicidio colposo
aggravato o plurimo nonch per i reati previsti dallart. 51, reati di criminalit

organizzata, con finalit di terrorismo, di tratta di persone o sequestro di persona

a fini di estorsione.
I termini decorrono secondo lart. 158 dal giorno della consumazione per il reato
consumato, dal giorno in cui cessata la permanenza per il reato permanente e
dal giorno in cui cessata lattivit del colpevole per il delitto tentato. Per il reato

continuato non ha rilievo il momento della cessazione della continuazione, ma si

considerano i singoli reati componenti, siano essi consumati o tentati.

Per il reato condizionato invece il termine della prescrizione decorre dal giorno in
cui si verifica la condizione di punibilit.

La decorrenza della prescrizione pu essere sospesa o interrotta. E sospesa nei

casi di autorizzazione a procedere, di questione deferita ad altro giudizio e in

ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia
cautelare imposta dalla legge. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in

cui cessata la causa della sospensione: il tempo decorso anteriormente al

verificarsi della causa sospensiva si somma con il tempo decorso dopo che tale

causa venuta meno. Si ha interruzione della prescrizione quando intervengono

le cause previste dallart. 160, e cio la sentenza di condanna, il decreto di


condanna, lordinanza applicativa di misure cautelari personali, quella di convalida

del fermo o dellarresto in flagranza, linterrogatorio reso dinanzi al P.M. od al

giudice, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione delludienza

preliminare, il decreto che dispone il giudizio. Con linterruzione, il periodo di


tempo in precedenza trascorso viene annullato, e la prescrizione ricomincia a

decorrere da capo dal giorno dellinterruzione.

La prescrizione rinunciabile, avendo la Corte Costituzionale con sent. 275/90

dichiarato illegittimo lart. 157 nella parte in cui non prevedeva la rinunciabilit
della prescrizione dato che limputato potrebbe avere aspettativa di giungere al

proscioglimento con formula piena (perch il fatto non sussiste o limputato non

lo ha commesso o lo ha commesso nellesercizio di una facolt legittima).

Lultimo comma dellart. 157 stabilisce che la prescrizione non estingue i reati per
la quale la legge prevede la pena dellergastolo o direttamente in via edittale, o

come effetto dellapplicazione di circostanze aggravanti.

e) Loblazione nelle contravvenzioni


Le contravvenzioni punibili con la sola pena dellammenda sono suscettibili di

oblazione, che consiste nel pagamento spontaneo di una somma pari ad un terzo

della ammenda prevista per quel tipo di contravvenzione: il pagamento estingue il

reato.
La legge 689 del 1991 ha introdotto una forma speciale di oblazione, applicabile

alle contravvenzioni punibili con pena alternativa e quindi con arresto o ammenda

a discrezione del giudice. In questo caso il contravventore deve richiedere

loblazione depositando la somma pari alla met del massimo dellammenda


prevista dalla legge in alternativa allarresto. Il giudice ha la facolt discrezionale

di accogliere o meno la domanda fermo restando che essa non pu essere accolta

se il contravventore recidivo reiterato, contravventore abituale o professionale o

se rimangono conseguenza dannose o pericolose del reato eliminabili da parte del

contravventore. Se la domanda viene accolta la somma viene incamerata dalla


Cassa delle ammende e si tramuta in pagamento determinando lestinzione della

contravvenzione.

Il fondamento delloblazione nella finalit preventiva generale e speciale in

quanto la volontaria ammissione della colpevolezza e lo spontaneo pagamento


dimostrano la disposizione del reo a non commettere altri reati.

Sono state rivolte molte critiche alloblazione speciale circa la discrezionalit del

sistema previsto, che in pratica affida al giudice il compito di depenalizzare a

piacere reati spesso anche di una certa gravit.


Il nuovo codice di procedura penale che ha modificato il procedimento penale di

condanna comporta una revisione della disciplina dei termini processuali

delloblazione comune e speciale che prevedono che il pagamento o la domanda

di oblazione devono avvenire prima dellapertura del dibattimento o prima del


decreto di condanna. Con lentrata in vigore del nuovo codice invece i termini

processuali sono sottoposti alla nuova disciplina e quindi il pagamento o la

domanda di oblazione potranno intervenire dopo il decreto di condanna, ma


sempre prima del giudizio sullopposizione.
f) La sospensione condizionale della pena
Listituto della sospensione condizionale della pena venne introdotto in Italia nel

lontano 1904 con lesigenza di sottrarre allambiente deleterio e pericoloso del

carcere chi mai ne abbia varcato le soglie e di curare in siffatta guisa lemenda del
colpevole. Quindi listituto trae la sua ragione iniziale dalla necessit di evitare al

condannato a pene detentive di breve durata il contagio con lambiente carcerario

che, per esperienza acquisita, tende a desocializzarlo. Listituto tende, inoltre,

attraverso la prospettata minaccia di esecuzione della pena inflitta, a distogliere il


reo dalla commissione di ulteriori reati.

La sospensione condizionale disciplinata dagli artt. 163-168 del c.p., ma varie

modifiche hanno subito nel corso degli anni, dapprima con la l. n. 191 del 1962 e

dopo soprattutto con la l. n. 220 del 1974. Nella concessione della sospensione

condizionale della pena lelemento essenziale dato dalla c.d. prognosi di


ravvedimento, consistente in quella presunzione che il colpevole si asterr dal

commettere ulteriori reati, ma prima di procedere a tanto occorre verificare la

sussistenza di determinati presupposti o condizioni precostituiti ex lege. Il

giudice solo dopo aver proceduto a tale accertamento pu porsi il problema del se
la prognosi sia o meno favorevole.

Tali presupposti sono:

1) entit della pena. La sospensione condizionale pu essere concessa quando vi

una sentenza di condanna a pena detentiva non superiore ai 2 anni, ovvero a


pena pecuniaria che, sola o congiunta a quella detentiva e ragguagliata a norma

dellart. 135, sia equivalente ad una pena privativa della libert personale per un

tempo non superiore, nel complesso, a 2 anni. Il suddetto limite elevato ai 3

anni se si tratta di minori degli anni 18 e ai 2 anni e 6 mesi se si tratta di giovani


di et compresa tra i 18 ed i 21 anni o di ultrasettantenni;

2) precedenti condanne. La sospensione condizionale non pu essere concessa a

chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se
intervenuta riabilitazione, n sia delinquente o contravventore abituale o
professionale. In questo caso lo stesso legislatore ad operare una prognosi
negativa per colui che, avendo una precedente condanna alla reclusione, riporti

unaltra condanna;

3) non ripetibilit del beneficio. Occorre che il colpevole non abbia gi usufruito

della sospensione condizionale per un altro reato, non potendo essere concessa
pi di una volta. Tuttavia il giudice pu concedere nuovamente la sospensione

condizionale quando la pena da infliggere con la nuova condanna, cumulata con

quella precedentemente irrogata, non sia comunque superiore al limite dei 2 anni;

4) che alla pena inflitta non debba essere aggiunta una misura di sicurezza
personale.

La concessione del beneficio comporta la sospensione della pena principale e

delle pene accessorie per un periodo di 5 anni, nel caso di delitti, e di 2 anni nel

caso di contravvenzioni. Se durante questo periodo il condannato non commette

un altro delitto o unaltra contravvenzione della stessa indole ed adempie agli


obblighi imposti, il reato estinto. Restano, invece in vita gli altri effetti penali e

le obbligazioni civili.

Secondo lart. 168 c.p. la sospensione condizionale revocata di diritto nei

seguenti casi:
1) se nei termini anzidetti il condannato commetta un nuovo delitto o una nuova

contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta una pena detentiva;

2) se non adempie agli obblighi impostigli;

3) se riporta unaltra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena


che, cumulata con quella precedentemente sospesa, superi i limiti stabiliti dallart.

163 c.p.. Se tali limiti non sono superati, il giudice, tenuto conto dellindole e

della gravit del reato, pu revocare la sospensione.

g) Il perdono giudiziale per i minori di anni diciotto; la sospensione del processo


minorile e la messa alla prova
Quando per il reato commesso dal minore degli anni 18 il Tribunale per i
minorenni ritiene che si debba applicare una pena detentiva non superiore ai 2
anni o una pena pecuniaria non superiore ad euro 1.549 (o anche le due pene
congiunte) il tribunale stesso pu applicare il perdono giudiziale con sentenza di

non luogo a procedere. Come la sospensione condizionale anche il perdono

giudiziale risponde allesigenza di soprassedere alla punizione sollecitando il

ravvedimento del reo per mezzo di un procedimento di clemenza invece che con
linflizione della condanna. La finalit di prevenzione speciale tipica di questa

causa estintiva dimostrata anche dal fatto che il giudice non pu astenersi dal

pronunciare la condanna se il minore stato o pu essere dichiarato delinquente

o contravventore abituale o professionale o se sia stato gi condannato a pena


detentiva per un delitto. La legge stabilisce che il perdono giudiziale pu essere

concesso una sola volta tuttavia in virt di due sentenze della corte costituzionale

si pu estendere il perdono giudiziale ad altri reati che si leghino con il vincolo

della continuazione al reato per il quale il perdono stato gi concesso e pu

essere concesso un nuovo perdono giudiziale in caso di reato commesso prima


della prima sentenza di perdono per il quale sia inflitta una pena che cumulata a

quella precedente non superi i limiti previsti dalla legge per lapplicazione del

beneficio.

Nel 1988 stato introdotta una nuova causa di estinzione del reato commesso da
un minore di anni 18 consistente nella messa alla prova. Il giudice, ove ritenga di

dover valutare la personalit del minorenne pu disporre la sospensione del

procedimento penale e laffidamento del minore ai servizi minorili

dellamministrazione della giustizia. Se la prova d esito positivo il giudice


dichiara lestinzione del reato, mentre se lesito negativo, decorso il periodo di

sospensione, il procedimento penale riprende il suo corso.

h) Lapplicazione della pena su richiesta delle parti


Nel 1981 stato introdotto nel nostro ordinamento un meccanismo processuale

di patteggiamento che consentiva di definire anticipatamente il procedimento con

una sentenza dichiarativa di estinzione del reato per intervenuta applicazione


della sanzione sostitutiva su richiesta dellimputato. Successivamente nel 1989
stato introdotto nel codice di procedura penale un meccanismo analogo al
precedente patteggiamento, ma di ambito pi ampio denominato applicazione

della pena su richiesta delle parti che ha subito ancora modificazioni con legge
del 2003 che prevede che limputato e il p,m. possono chiedere al giudice

lapplicazione di una sanzione sostitutiva di una pena pecuniaria diminuita fino ad


un terzo o di una pena detentiva diminuita di un terzo qualora la pena detentiva

originaria non superi i 5 anni di reclusione o di arresto. Se il giudice ritiene che la

pena patteggiata sia congrua rispetto alle circostanze concrete ne dispone

lapplicazione con sentenza equiparata, nel codice di procedura penale, ad una


sentenza di condanna.

Con la stessa sentenza che dispone lapplicazione della pena su richiesta, pu

essere disposta la sospensione condizionale della pena. La sospensione

condizionale lascia salvi gli effetti penali, mentre estingue, subordinatamente

allesito positivo della sospensione, la pena principale, le pene accessorie e le


misure di sicurezza, ad eccezione della confisca. Questa ipotesi non costituisce

una diversa causa di estinzione del reato, ma soltanto un caso speciale di

applicazione della sospensione condizionale della pena.

La legge del 2003 ha introdotto anche una autonoma causa di estinzione del reato
che prevede che se nel termine di 5 anni, in caso di delitto, o di 2 anni, nel caso di

contravvenzione, limputato non commette un nuovo delitto o una nuova

contravvenzione il reato estinto. In tal caso si estingue ogni effetto penale e nel

caso sia stata applicata una sanzione sostitutiva lapplicazione non di ostacolo
alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena. Si tratta

di una ipotesi diversa dalla concessione della sospensione condizionale in quanto

in questo caso la pena viene eseguita, ma se non vengono commessi altri delitti o

contravvenzioni della stessa indole nei termini di 5 o 2 anni il reato estinto e


cos anche gli effetti penali anche ai fini di una successiva sospensione

condizionale.

i) Le condotte riparatorie
Il decreto legislativo n.274 del 2000 ha introdotto una nuova causa di estinzione

del reato nei procedimenti di competenza del giudice di pace. Quando il

procedimento di competenza del giudice di pace esso pu, sentite le parti,

dichiarare con sentenza estinto il reato se limputato dimostra di aver provveduto


alla riparazione del danno causato mediante restituzione o risarcimento e di aver

eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato. Il giudice di pace inoltre

pu disporre la sospensione del processo per un periodo non superiore a 3 mesi

se limputato chiede di essere ammesso alla riparazione dimostrando di non aver


potuto provvedere in precedenza; con lordinanza di sospensione il giudice fissa

la nuova udienza e incarica un ufficiale di polizia giudiziaria di verificare che

lattivit riparatoria sia compiuta.

Il giudice di pace competente per materia su numerosi reati di lieve entit.

Per quanto riguarda le sanzioni il giudice di pace pu infliggere le pene pecuniarie


della multa o ammenda da 258 a 2.582 euro, la pena della permanenza

domiciliare da 6 a 45 giorni, la pena del lavoro di pubblica utilit per un periodo

da 10 giorni a 6 mesi. Il giudice di pace non pu invece disporre la sospensione

condizionale della pena e neppure le sanzioni sostitutive della libert controllata e


della semidetenzione.

Le sentenze di condanna del giudice di pace non sono iscritte nei certificati del

casellario giudiziale richiesti dal privato.

3. Le cause di estinzione della pena

a) La morte del reo dopo la condanna


La morte del reo produce lineseguibilit della pena principale, delle pene
accessorie, delle misure di sicurezza e cancella tutti gli effetti penali derivanti

dallo status di condannato, sussistono invece le obbligazioni civili nascenti da

reato che si trasmettono agli eredi.

b) La prescrizione della pena


In questa causa estintiva si evidenzia la prevalenza della funzione preventiva della

pena su quella retributiva. Infatti solo in tal modo si pu spiegare perch il

decorso del tempo possa condurre allestinzione di una punizione meritata: infatti

con la cessazione dellallarme sociale determinato dal reato viene meno anche
lesigenza di affermare la certezza della pena come conseguenza del reato perch

del reato stesso la collettivit ha perso la memoria. A questa prospettiva di

prevenzione generale si aggiunge anche quella di prevenzione speciale perch

leccessivo intervallo di tempo tra la commissione del reato e linflizione della


pena ne determina il fallimento della funzione rieducativa. Nella prospettiva di

prevenzione speciale si colloca anche il fatto che la prescrizione della pena non

pu aversi in caso di recidivi aggravati o reiterati o di delinquenti abituali,

professionali o per tendenza o se il condannato durante il tempo necessario per la

prescrizione riporta una condanna alla reclusione per un reato della stessa indole.
La prescrizione decorre dal giorno in cui la sentenza passata in giudicato, ma

stata spostata dallart. 172, 4cm, c.p. al giorno in cui il condannato si sottratto

volontariamente allesecuzione gi iniziata della pena o al giorno in cui sia

scaduto il termine o verificata la condizione cui lesecuzione era subordinata.


La pena dellergastolo imprescrittibile mentre la pena della reclusione si

estingue con un decorso di tempo pari al doppio della pena inflitta, in ogni caso

non superiore a 30 e non inferiore a 10 anni. Nel caso di concorso di reati il

tempo per la prescrizione si calcola con riferimento a ciascun reato anche se le


pene per essi sono cumulate essendo inflitte con la stessa sentenza di condanna.

Lestinzione della pena deve essere dichiarata anche dufficio dal giudice

dellesecuzione.

La prescrizione della multa avviene in 10 anni, mentre per le pene principali delle
contravvenzioni il termine di 5 anni, ma si raddoppia in caso di recidivi

aggravati o reiterati o di delinquenti qualificati.

c) La grazia
E un provvedimento rimesso dalla Costituzione alla competenza esclusiva del

Presidente della Repubblica con il quale viene condonata in tutto o in parte la

pena principale inflitta per uno o pi reati nei confronti di una persona. Il

provvedimento adottato con decreto su proposta del Ministro di grazia e


giustizia. Trattasi pertanto di un provvedimento a carattere singolare, avente cio

per destinatario un singolo individuo, e, in ci differisce dallamnistia e

dallindulto che sono contenuti in un provvedimento legislativo avente carattere

generale e cio indirizzato alla generalit dei cittadini. Quanto alla forma la
domanda di grazia, non soggetta a particolari vincoli di forma o di bollo deve

essere diretta al Presidente della Repubblica e deve essere sottoscritta dal

condannato, da un suo prossimo congiunto, o dalla persona che esercita sul

condannato la tutela o la cura, ovvero da un avvocato o da un procuratore legale.

La grazia, al pari dellindulto intervenendo solo sulla pena principale lascia


sussistere le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. In tema di

grazia sottoposta a condizioni si rilevato che non incostituzionale la

sottoposizione della grazia alla condizione di pagare una determinata somma alla

cassa delle ammende.

d) Lindulto
Lindulto, detto anche condono, concesso con le stesse modalit previste per

lamnistia e quindi con legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei
componenti di ciascuna camera. Al pari dellamnistia lindulto un provvedimento

di carattere generale, al pari dellamnistia lindulto pu essere sottoposto a

condizioni o obblighi e al pari dellindulto lamnistia non applicabile ai recidivi

aggravati o reiterati, e ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza salva


diversa espressa disposizione della legge di concessione. Al pari dellamnistia

anche lindulto non pu applicarsi ai reati commessi successivamente alla

presentazione del disegno di legge. A differenza dallamnistia per lindulto


opera esclusivamente sulla pena principale, la quale viene in tutto o in parte
condonata oppure commutata in altra specie di pena, fra quelle consentite dalla
legge. Non estingue, pertanto, le pene accessorie, salvo che il decreto disponga in

modo diverso (il che avvenuto nei pi recenti provvedimenti di clemenza), e a

maggior ragione lascia sussistere gli altri effetti penali della condanna. Con legge

n.207 del 2003 stato introdotto nel nostro ordinamento un tipo di indulto detto
indultino, consistente nella sospensione condizionata dellesecuzione della parte
finale della pena detentiva cui sono ammessi i detenuti che abbiano gi scontato

met della pena inflitta a patto che la pena da espiare non sia superiore ai 2 anni.

Non possono beneficiare dellindultino i delinquenti abituali o professionali. Il


beneficio viene revocato se linteressato non ottempera alle prescrizioni imposte

al momento della liberazione o se entro 5 anni commette un delitto non colposo

che preveda la condanna a pena detentiva non inferiore ai 6 mesi.

Lindultino non pu essere applicato agli stranieri detenuti che non siano in regola

con le norme sul soggiorno nello stato italiano.


Con la legge n.241 del 2006 stato concesso un indulto nella misura non

superiore a 3 anni per le pene detentive e non superiore a 10.000 euro per le

pene pecuniarie; tale indulto applicabile anche ai recidivi e ai delinquenti

abituali e professionali e in questo senso la legge deroga alla disposizione


generale prevista dallart. 151 ultimo comma, c.p.. dallindulto in questione,

applicabile ai reati commessi fino al 2 maggio, sono esclusi molti delitti gravi, ad

esempio in materia di organizzazioni criminali mafiose o terroristiche, di traffico

di stupefacenti, di tratta di persone.

e) La non menzione della condanna nel certificato del casellario


La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale rilasciato

su richiesta del privato specificamente contemplata allart. 175 c.p. Lo scopo di


questo istituto sta nellesigenza di evitare lemarginazione sociale dellindividuo

condannato conseguente alla conoscenza da parte dei privati dei suoi precedenti

penali. Tuttavia la sua efficacia limitata alla non menzione della condanna nel
certificato del casellario rilasciato su richiesta dei privati e quindi lascia sussistere
leffetto penale delliscrizione nel casellario giudiziale affinch il giudice ne possa

tenere conto per valutare in futuro la capacit a delinquere ai fini dellart. 133.

Sono previste le seguenti condizioni per la concessione del beneficio:

a) che si tratti della prima condanna;


b) che la pena inflitta sia:

- se detentiva, non superiore a due anni;

- se pecuniaria, non sia superiore alla somma risultante dal ragguaglio della pena

detentiva di 2 anni conteggiata ;


- se congiunta, la pena detentiva non deve essere superiore a due anni e quella

pecuniaria deve essere tale che, conteggiata a norma dellart. 135 c.p. e sommata

con quella detentiva, non porti il condannato ad essere privato della libert

personale per pi di 30 mesi.

Lart. 175 prevede questa facolt discrezionale del giudice solo per la prima
condanna, ma la corte costituzionale ha interpretato la norma in modo che la non

menzione possa essere concessa anche qualora venga emessa una condanna

successiva per reati precedentemente commessi che cumulata con la precedente

non superi i limiti di applicabilit dellistituto.


La non menzione viene revocata quando il condannato commette nuovamente un

delitto.

f) La liberazione condizionale
Questo istituto ha il suo fondamento nel fatto che il sicuro ravvedimento del

condannato fa raggiungere lobiettivo di prevenzione speciale della pena per cui la

prosecuzione dellespiazione diventerebbe inutile. La funzione rieducativa della


pena prevale su quella retributiva in conformit alla direttiva dellart. 27 cost.

La liberazione condizionale prevista dallart. 176 c.p.. I presupposti di

applicazione di questo istituto sono cos riassumibili:


1) necessario che il condannato abbia tenuto un comportamento tale da far
ritenere sicuro il suo ravvedimento, non sufficiente la buona condotta carceraria,
ma necessaria la sussistenza di elementi certi che dimostrino in modo

inequivocabile il riscatto morale del reo;

2) il condannato deve aver scontato almeno 30 mesi o almeno la met della pena

inflitta, (per i minori questo requisito non necessario), se si tratta di delinquente


primario o recidivo semplice, di 4 anni o almeno 3 quarti della pena inflitta se si

tratta di recidivo qualificato;

3) se il condannato deve scontare la pena dellergastolo, la liberazione

condizionale non pu essergli concessa prima che abbia scontato almeno 26 anni
di reclusione;

4) necessario, inoltre, che il condannato non abbia gi usufruito del beneficio

per la medesima pena e che abbia adempiuto le obbligazioni civili da reato, salvo

che dimostri di esserne impossibilitato.

La concessione della libert condizionale fa cessare lo stato di detenzione e


comporta lapplicazione della misura di sicurezza della libert vigilata assistita dal

servizio sociale, 5 anni per lergastolano mentre per gli altri un periodo

corrispondente alla pena da scontare. In questo caso la libert vigilata non svolge

la funzione di misura di sicurezza personale non detentiva in quanto il sicuro


ravvedimento del condannato implica che sia cessata la sua pericolosit sociale,

ma ha lo scopo di assistere e controllare il condannato anche i fini della revoca del

beneficio se egli commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole.

Se nel periodo di libert vigilata il liberato non commette altro delitto o


contravvenzione della stessa indole e non trasgredisce agli obblighi della libert

vigilata la pena si considera estinta e cessa la misura di sicurezza eventualmente

inflitta con la sentenza di condanna. Nellipotesi contraria invece la liberazione

revocata e il condannato non potr pi fruirne in seguito. In questo caso secondo


linterpretazione della corte costituzionale il giudice dovr determinare la pena

residua da scontare tenendo conto del tempo trascorso in libert condizionale.


g) La riabilitazione
Tale istituto si inserisce nella prospettiva della prevenzione sociale e costituisce

un beneficio per il condannato che abbia dato prova costante di buona condotta

per almeno 3 anni dal giorno in cui la pena principale sia stata scontata o si sia
estinta per altre ragioni. La riabilitazione causa di estinzione delle pene

accessorie e degli effetti penali della sentenza di condanna. Tale istituto ha lo

scopo, special-preventivo, di sottrarre il condannato, che si sia ravveduto, a

quegli effetti penali che possono pregiudicare il reinserimento sociale. Non tutti
gli effetti penali per si estinguono: ad esempio se la condanna a pena detentiva

per delitto determiner comunque limpossibilit di ottenere il beneficio della

sospensione condizionale della pena per altro reato futuro anche se intervenuta

la riabilitazione.

Il periodo di buona condotta viene elevato a 8 anni per i recidivi aggravati o


reiterati e a 10 anni per i delinquenti qualificati. Non possono ottenere il beneficio

i condannati sottoposti a misure di sicurezza (ad eccezione di quella relativa

allespulsione dello straniero dal territorio dello stato e della confisca).

Per i minori di anni 18 prevista una riabilitazione speciale che fa cessare le pene
accessorie e tutti gli effetti previsti da leggi e regolamenti penali, civili e

amministrativi, con esclusione per della possibilit di futura concessione della

sospensione condizionale della pena. Per ottenere la riabilitazione anche

necessario che il colpevole abbia adempiuto alle obbligazioni civili nascenti da


reato o dimostri di trovarsi nellimpossibilit di farlo.

La riabilitazione viene revocata di diritto qualora il riabilitato commetta nei 7 anni

successivi un delitto non colposo con condanna non inferiore ai 2 anni di

reclusione.

h) Laffidamento in prova ai servizi sociali


Tale causa di estinzione della pena e di ogni altro effetto penale stata introdotta
con la legge n.354 del 1975 e costituisce una misura alternativa alla pena
detentiva. Essa pu essere disposta quando la pena da espiare in concreto
(tenendo quindi conto anche di eventuali cause estintive) non superi i 3 anni.

Generalmente laffidamento in prova disposto in sede di esecuzione della pena

detentiva dopo un periodo di osservazione del comportamento del condannato

pari ad 1 mese. Tuttavia pu accadere che il condannato venga posto in prova


senza il periodo di osservazione qualora il suo comportamento dopo aver

commesso il reato si stato tale da legittimare tale scelta.

Lo scopo di tale istituto in quanto misura alternativa alla detenzione quello di

preservare il condannato dallambiente desocializzante del carcere qualora la sua


personalit sia tale da permettere il suo immediato reinserimento nel corpo

sociale e quindi si presume che laffidamento in prova sia sufficiente per la sua

rieducazione e per prevenire il pericolo che commetta nuovi reati.

Lesito positivo della prova, che ha durata uguale alla pena da scontare, estingue

la pena e ogni altro effetto penale. Se invece la prova d esito negativo


laffidamento revocato e si torna allesecuzione della pena detentiva che viene

per determinata tenendo conto del periodo trascorso in affidamento.

i) La riduzione della pena per la liberazione anticipata


Questa speciale causa di estinzione della pena stata introdotta con la legge di

riforma dellordinamento penitenziario (n.354/1975) e prevede che al condannato

a pena detentiva in esecuzione possa essere concessa una detrazione di pena pari

a 45 giorni per ogni semestre di pena scontata, compresi i periodi di custodia


cautelare o di detenzione domiciliare, a condizione che abbia dato prova di

partecipazione allopera di rieducazione.

La concessione della riduzione della pena viene revocata se successivamente ad

essa il reo riporti condanna per un delitto non colposo, commesso quando la pena
ancora in esecuzione.

Possono essere concesse tante riduzioni di 45 giorni per quanti sono i semestri in

cui il condannato abbia meritato il premio, e le eventuali non-concessioni o le


eventuali revoche riguarderanno soltanto i singoli provvedimenti premiali, ma non
annulleranno le riduzioni di pena in precedenza conseguite e neppure

pregiudicheranno le future ulteriori concessioni.

La riduzione della pena non una vera e propria misura alternativa alla

detenzione in quanto costituisce piuttosto una misura premiale perch manca


completamente di afflittivit e consiste nellincentivare il detenuto a partecipare al

trattamento rieducativo con lo stimolo di una liberazione anticipata. La dimostrata

capacit di reinserimento sociale requisito analogo al sicuro ravvedimento che

richiesto per la liberazione condizionale, istituto con il quale la riduzione della


pena pu combinarsi perch la parte di pena scontata per ogni semestre viene

considerata come pena scontata anche per i condannati allergastolo, ai fini della

concessione della semilibert e della liberazione condizionale.

4. cause di estinzione del reato e cause di non punibilit


La formula linguistica usata dal codice penale nel disciplinare le cause di

estinzione duplice: per la morte del reo prima della condanna, per lamnistia,

per la remissione della querela, per la prescrizione prima della condanna, per

loblazione e per la sospensione condizionale della pena che il fatto estingue il


reato; per la morte del reo dopo la condanna, per la prescrizione della pena

inflitta con la condanna e per la liberazione condizionale che il fatto estingue la

pena. Tale formula non compare per il perdono giudiziale che tuttavia interviene

prima e al posto della condanna e quindi non pu che essere considerato come
causa di estinzione del reato e per lindulto e la grazia che comunque

intervenendo dopo la condanna non possono che essere considerate come cause

di estinzione della pena. Per quanto riguarda la riabilitazione essa non pu

costituire causa di estinzione della pena dato che essa pu intervenire solo
quando la pena principale sia stata completamente eseguita, ma tuttavia il codice

la tratta come causa che estingue le pene accessorie e gli altri effetti penali della

condanna.
In linea generale possiamo dire che qualora si verificano i fatti o le condizioni che
costituiscono la causa estintiva la norma che la prevede blocca la doverosit della
sanzione. Tali condizioni e fatti possono consistere in fatti naturali (es. morte del

reo) , in comportamenti del reo o della persona offesa (es. oblazione, o

remissione della querela), in provvedimenti giurisdizionali (es. perdono

giudiziale), in provvedimenti legislativi (es. amnistia), ma in ogni caso si tratta di


elementi esterni al reato che nulla hanno a che vedere con gli elementi costituitivi

del reato stesso. Infatti le cause estintive (del reato come della pena)

presuppongono lesistenza di un reato perfetto e produttivo di conseguenze

giuridiche e quindi sono norme negative della pena in quanto, agendo


esclusivamente sul piano sanzionatorio, escludono in tutto o in parte la pena

senza far venire meno il reato e quindi sanciscono la dissociazione tra reato e

punibilit.

Stabilito che le cause di estinzione (del reato e della pena) sono cause che

escludono la punibilit dobbiamo chiederci se alcune norme che esplicitamente


dichiarano non punibile in determinate ipotesi lautore di un fatto previsto come

reato, configurino ipotesi di cause di estinzione del reato. Per rispondere a tale

quesito occorre innanzitutto precisare che il legislatore nellenunciare le cause di

liceit (o scriminanti ai sensi degli artt. 50-54) usa una formula linguistica
ambigua e precisamente non punibile chi invece di non commette reato

chi. Al di l di tale ambiguit non si pu per mettere in dubbio che le cause di

liceit escludono il reato e quindi non possono essere considerate ipotesi di

estinzione del reato dato che esse rendono lecito un fatto che, al di fuori delle
ipotesi da esse disegnate, sarebbe reato.

Ci sono per altre ipotesi, al di fuori delle cause di liceit, dove luso

dellenunciato non punibile crea un margine di incertezza in pi. Possiamo

citare ad esempio la ritrattazione della falsa testimonianza che determina la non


punibilit del colpevole. La soluzione in questo caso deve essere raggiunta

attraverso il confronto con le cause di liceit da un lato e le cause di estinzione

del reato dallaltro. Fatto tale confronto possiamo identificare nella ritrattazione
della falsa testimonianza una affinit con le cause di estinzione del reato in
quanto senza dubbio la falsa testimonianza costituiva, prima della ritrattazione,
un reato consumato. La successiva ritrattazione quindi costituisce una causa

speciale di estinzione del reato di falsa testimonianza prevista per incentivare con

un premio il ravvedimento del reo che consente, in extremis, la tutela del bene

protetto.
La medesima logica premiale pu essere ravvisata in altre ipotesi quali la

dissociazione e il recesso dalla cospirazione, o nella dissociazione o recesso dopo

aver commesso reati per finalit di terrorismo od eversione.

In tali casi la non punibilit appare rispondere allesigenza di prevenzione


generale di impedire la consumazione del reato o di impedire che esso possa

essere portato a pi gravi conseguenze e quindi per mezzo della ricompensa si

incentiva il ravvedimento di colui che ha messo in pericolo il bene protetto o lo ha

gi offeso per assicurare una maggiore tutela del bene stesso. Tale finalit di

prevenzione quindi rafforza il fatto che tali ipotesi possano essere considerate
come cause speciali di estinzione del reato. Nei casi invece in cui il reato

commesso per favorire un congiunto, la spiegazione della non punibilit va

ricercata nella rilevanza del rapporto di famiglia tutelato dalla costituzione e dalla

stessa legge penale. Infatti la legge penale non pu ignorare un vincolo rilevante
come quello familiare e non pu rischiare di spezzarlo per comminare la

sanzione. In questi casi quindi (es. non punibilit del reato contro il patrimonio

commesso nellambito familiare) la realizzazione del fatto illecito completa e

quindi il reato perfetto ma la legge aggiunge una valutazione ulteriore in base


alla quale lesigenza di tutela di un bene giuridico diverso rispetto a quello offeso

richiede la necessit di interrompere il collegamento necessario tra reato e pena.

Si tratta ovviamente di norme di carattere eccezionale, facendo eccezione alla

regola generale per cui al reato consegue la punibilit e che quindi non sono
suscettibili di estensione analogica a casi simili. Se per i casi esaminati abbiamo

prospettato una soluzione dobbiamo comunque chiederci quale significato

attribuire in linea generale ad una disposizione di legge che descrive una


situazione di fatto e stabilisce che unaltra disposizione di legge (una norma
penale incriminatrice) non si applica a questa situazione di fatto anche se parte
del fatto commesso sembrerebbe integrare la fattispecie della norma

incriminatrice?

Per risolvere il problema dobbiamo fare alcune considerazioni preliminari.

In primo luogo infatti dobbiamo chiederci se la norma che inibisce lapplicazione


della norma incriminatrice operi sul contenuto precettivo di essa o solo sulla

conseguenza sanzionatoria. Nel primo caso essa deve essere considerata come

una causa di liceit per cui la norma inibitrice rende lecito il fatto e costituisce una

causa speciale di giustificazione. Nel secondo caso invece la norma inibitrice


chiamata ad agire solo sulle conseguenze sanzionatorie e quindi destinata a

produrre solo lo scollamento tra precetto e sanzione in modo tale che al reato

commesso non segue la conseguenza giuridica e cio la punibilit.

In secondo luogo occorre tenere presente il fattore cronologico. Infatti se la

norma descrive il fatto inibitorio come successivo alla commissione del reato
abbiamo una causa sopravvenuta di non punibilit che deve essere qualificata

come causa speciale di estinzione del reato. Se invece la norma descrive il fatto

inibitorio come contestuale al fatto di reato essa va considerata come causa di

liceit.
In conclusione possiamo dire che la formula linguistica che dichiara la non

punibilit usata in modo scorretto nel codice penale quando si riferisce ad una

causa di liceit in quanto in questo caso il legislatore dice meno di quando

dovrebbe, dato che le cause di giustificazione non si limitano ad escludere la


punibilit ma operano come elementi negativi del fatto di reato e quindi come

cause di esclusione del reato stesso. La formula linguistica invece usata

correttamente quando esprime lo scollamento tra reato e pena e su questo

fondamento la dottrina ha costruito la categoria autonoma delle cause di non


punibilit. Allinterno di tale categoria tuttavia va fatta una distinzione tra le cause

di non punibilit sopravvenute rispetto al reato gi commesso e le cause di non

punibilit esistenti gi al momento della commissione del reato. Le prime possono


essere considerate come cause speciali di estinzione del reato mentre le seconde
mettono in luce la necessit di evitare un conflitto di valutazioni giuridiche di beni
tutti ugualmente meritevoli di tutela. La qualificazione delle cause sopravvenute di

non punibilit come cause speciali di estinzione del reato ha anche un importanza

processuale con riferimento ad esempio alle misure di sicurezza che non possono

essere applicate quando il reato sia estinto, ma possono invece essere applicate
quando la persona pericolosa sia per altro motivo non punibile.

CAPITOLO UNDICESIMO

LA RESPONSABILITA DA REATO DEGLI ENTI

1. Linnovazione introdotta dal D.lgs. n.231/2001

Non possibile riscontrare nella legislazione penale italiana autentici istituti

sanzionatori di responsabilizzazione degli enti che possano costituire

anticipazioni dei contenuti del D. lgs. n. 231/2011. infatti nellart. 197 c.p.
rubricato Obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle

multe e delle ammende, la responsabilit della persona giuridica presenta un

carattere sussidiario, come garanzia di adempimento dellobbligo pecuniario in

caso di insolvenza del condannato. Neanche lart. 6, comma 3, della l. 689/1981


costituisce un precedente in quanto la persona giuridica o lente sono obbligati in

solido con lautore di una violazione amministrativa, se questultimo riveste il


ruolo di rappresentante o di dipendente dellente. Diversamente una novit

introdotta dal D. lgs. n. 231/2001 consiste nellessere principalmente dirette a


carico degli enti stessi, non sussidiariamente, n solidamente.

2. I problemi di ordine costituzionale

Prima dellentrata in vigore del D. lgs. n. 231/2001 sono stati oggetto di


discussione gli ostacoli di ordine costituzionale allintroduzione di una
responsabilit penale delle persone giuridiche. Soprattutto lart. 27 Cost. portante
i principi di consapevolezza e di pena rieducativa. Gli ostacoli venivano dal

termine pesona che nellinterpretazione restrittiva si voleva corrispondere al

termine individuo. Tale restrizione stata ammorbidita, e con il termine persona

si identifica sia lindividuo, sia la persona giuridica.


La previsione di sanzioni penali a carico degli enti stata legittimata da esigenze

di effettivit, in quanto mezzo conforme allo scopo.

Anche il principio di colpevolezza, per cui loggetto dellimputazione deve essere

un fatto umano colpevole, e quindi arricchito di un fondamento psicologico-


volitivo, viene ad essere garantito, perch non solo le condotte materiali delle

persone fisiche possono essere ascritte alla persona giuridica, ma tale traslazione

sarebbe possibile in toto, perch si giunge ad affermare che anche il dolo e la

colpa dei soggetti individuali si configura come dolo e colpa della stessa persona

giuridica. Tutto ci possibile solo a livello astratto in quanto spesso tali


responsabilit non vengono pi ad essere rintracciate in capo a precise persone

fisiche. Ci ha spinto arte della dottrina alla ricerca di modelli di metaforica

colpevolezza, tali da poter prescindere dallindividuazione di una persona fisica

responsabile; la c.d. colpevolezza di impresa.

3. La disciplina legislativa della responsabilit da reato degli enti

lart. 1 del D. lgs. n. 231/2001 stabilisce che le disposizioni successive si

applicano agli enti forniti di personalit giuridica e alle societ e associazioni


anche prive di personalit giuridica. Tale disciplina non si applica allo Stato, agli

enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici, nonch agli enti che

svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Lart. 1 precisa inoltre che detto D.

lgs. disciplina la responsabilit degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti
da reato; lart. 2 estende alla responsabilit amministrativa la garanzia della

legalit in modo conforme allart. 25 Cost. e allart. 1 c.p.. dopo gli articoli 3 e 4

che disciplinano la successione di leggi e i reati commessi allestero, lart. 5


fissa sul piano oggettivo i criteri di imputazione della responsabilit, richiedendo
la commissione di un reato da parte di un soggetto riconducibile, anche di fatto,
alla consistenza organigrammatica dellente e distinguendo le persone fisiche che

rivestono un ruolo apicale, dai soggetti subordinati, sottoposti alla direzione e alla

vigilanza delle prime. Condizione fondamentale, perch possa nascere la

responsabilit dellente, che il reato sia stato commesso da uno di questi


soggetti nellinteresse o a vantaggio dellente stesso.

Linteresse e il vantaggio di distinguono dal profitto che lente abbia tratto dal

reato e che sar comunque oggetto di confisca. Lente non risponde se le persone

fisiche hanno agito nellinteresse esclusivo proprio o di terzi.


Le disposizioni dellart. 8 sanciscono la responsabilit autonoma dellente quando

lautore del reato non sia stato identificato o non sia imputabile e anche quando il

reato sia estinto per una causa diversa dallamnistia. Se la responsabilit sussiste,

ma non si sa chi abbia commesso il reato e anche se lautore dovesse essere

assolto tale responsabilit non pu avere altra connotazione che quella


amministrativa.

4. Le sanzioni a carico degli enti

Lart. 9 del D. lgs. n. 231/2001 stabilisce le sanzioni a carico degli enti, sanzioni
pecuniarie, ma anche interdittive.

Nellelenco dellart. 9 le sanzioni interdittive sono:

a) linterdizione dallesercizio dellattivit;

b) il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le


prestazioni di un pubblico servizio;

c) lesclusione da agevolazioni, finanziamenti, contribuiti o sussidi e leventuale

revoca di quelli gi concessi;

d) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.


Le sanzioni possono avere applicazione sia temporanea, sia definitiva.

Per quanto riguarda la pena pecuniaria, essa viene imposta per quote. La

scansione del numero delle quote orientata da parametri inclusivi della gravit
del fatto, del grado della responsabilit dellente, nonch dellattivit svolta per
eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di
ulteriori illeciti; la scansione del valore per la singola quota dipende invece da

criteri che attengono alle condizioni economiche e patrimoniali dellente. Il

punto di incontro rappresenta ladeguata commisurazione della sanzione

pecuniaria.
Lapplicazione di sanzioni interdittive disciplinata da precisi criteri: in primo

luogo quello della specificit relazionale, per il quale si applica la sanzione che

pi specificamente si presta a prevenire illeciti del tipo di quello gi commesso. Il

ricorso allinterdizione dellattivit, che la pi grave misura interdittiva,


consentito soltanto quando le altre sanzioni anche se arrogate congiuntamente,

risultino inadeguate. La sanzione del divieto di contrattare con la P.A. divisile,

nel senso che pu essere limitata anche a determinati tipi di contratto o a

determinate amministrazioni.

La preoccupazione che lapplicazione delle sanzioni interdittive incida nel minor


modo possibile su interessi terzi spiega la presenza dellistituto del commissario

giudiziale, che pu intervenire sostitutivamente, allorch sussistano i presupposti


per lapplicazione di una sanzione interdittiva che implichi linterruzione

dellattivit dellente. Qualora tale interdizione incida con grave pregiudizio sulla
prestazione di pubblici servizi o possa produrre rilevanti ripercussioni

sulloccupazione, il giudice dispone la prosecuzione dellattivit, indicando

compiti e poteri del commissario giudiziale.

Lart. 17 prevede leffetto premiale della riparazione delle conseguenze del reato,
prodotto dal risarcimento, dalla rinuncia al profitto conseguito e dalladozione

tradiva di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di

quello verificatosi. La riparazione produce linapplicabilit delle sanzioni

interdittive. Gli artt. 20 e 21 disciplinano la reiterazione e la pluralit di illeciti,


mentre lart. 23 prevede una disposizione di chiusura per linosservanza delle

sanzioni interdittive. Lart. 22 fissa la prescrizione della responsabilit da reato

nel termine di 5 anni e prevede la severa regola per cui dallinterruzione della
prescrizione ricomincia decorrere ex novo, per lintero, il termine di 5 anni.
5. I reati dai quali deriva la responsabilit dellente

Lelenco dei reati dai quali pu sorgere la responsabilit dellente era

originariamente esiguo. Esso si arricchito in meno di un decennio. Questa

formazione diacronica dellelenco ha determinato inconvenienti di varia natura.


Ad esempio nel caso dellart. 25 ter per i reati societari per i quali stato

tralasciato il riferimento al criterio del vantaggio, incentrando limputazione sul

solo interesse. Ma anche ad esempio quando il legislatore ha esteso la

responsabilit degli enti ai reati di associazione per delinquere (art. 25 quater), ha


finito per collegare, attraverso lart. 416, la responsabilit dellente ad una serie di

delitti, senza prevederli espressamente ma solo tramite il rinvio.

Un problema sorto anche dallinserimento dellart. 25 septies, omicidio doloso o

lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della

salute e sicurezza sul lavoro, per la difficolt di conciliare limputazione per colpa
con i criteri dellinteresse o vantaggio. Il problema stato risolto riferendo la

finalit di interesse o vantaggio non allevento illecito non voluto, ma alla

condotta che la persona fisica avesse tenuto nello svolgimento della sua attivit

per lente.
Lelenco attualmente prevede:

- indebita percezione di erogazioni, truffa e frode informatica ai danni dello Stato

o di un ente pubblico (art. 24);

- delitti informatici (art. 24 bis);


- delitti di criminalit organizzata (art. 24 ter);

- concussione anche per induzione, e corruzione (art. 25);

- falsit in monete e contrassegni (art. 25 bis);

- delitti contro industria e commercio (art. 25 bis, 1 comma);


- reati societari (art. 25 ter);

- delitti con finalit di terrorismo (art. 25 quater);

- mutilazione degli organi genitali femminili (art. 25 quater, 1 comma);


- delitti contro la personalit individuale (art. 25 quinquies);
-abusi di mercato (art. 25 sexies);
- omicidio o lesioni gravi colposi, con inosservanza delle norme sulla sicurezza

del lavoro (art. 25 septies);

- ricettazione e riciclaggio (art. 25 octies);

- delitti in materia di violazione del diritto dautore (art. 25 novies);


- indizione al mendacio allA.G. (art. 25 decies);

- reati ambientali (art. 25 undecies);

- impiego di lavoratori clandestini (art. 25 duodecies).

Lelenco si estende, in forza dellart. 26, alle commissioni dei delitti nella forma
del tentativo.

6. La qualificazione penale o amministrativa della responsabilit da reato degli

enti

Il D. lgs. n. 231/2001 designa come responsabilit amministrativa quella


dellente e il relativo illecito denominato illecito amministrativo dipendente da

reato. Il problema della qualificazione generale del sistema sanzionatorio a carico

degli enti stato aggirato designandolo come tertium genus, fra il penale e

lamministrativo o addirittura amministrativo-penale o penale-amministrativo.


Limpostazione e lispirazione sono di carattere penale, la competenza per

laccertamento della responsabilit da reato dellente assegnata al giudice

penale e per il procedimento relativo si osservano in quanto compatibili le

disposizioni del codice di procedura penale. anche vero che il procedimento a


carico dellente non cade quando non si accerti lautore del reato o quando

lautore non sia imputabile.

Anche la previsioni delle garanzie di tipo penale e concerne tanto il principio di

legalit con i suoi corollari quanto i criteri penalistici in tema di successioni di


leggi.