A INDEFINIO JURISPRUDENCIAL EM FACE DO DANO MORAL COLETIVO

Srgio Augustin*
ngela Almeida**
Resumo: A constitucionalizao do dano moral inaugurou uma nova fase no direito brasileiro, porquanto
institucionalizou a obrigao de compensar a dor ou a humilhao sofrida pelo indivduo em decorrncia da
prtica de ato ilcito. Mas a dificuldade para interpretar o instituto do dano moral em face da ofensa a direitos
transindividuais ainda pode ser observada na posio adotada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justia, em 02.05.2006, ao julgar o REsp 598.281. Os julgadores, por maioria, entenderam que a vtima do dano
moral tem que ser, necessariamente, uma pessoa, divergindo com o disposto na legislao e com a posio
doutrinria predominante.
Palavras-chave: dano moral coletivo; direitos transindividuais; aes coletivas; teoria dos direitos coletivos.
Abstract: The constitutionalization of moral damage inaugurated a new phase in Brazilian law, considering that
it institutionalized the obligation to compensate the pain or humiliation suffered by the individual
because of the practice of illegal acts. But the difficulty to interpret the institute of moral damage in face
of the offense to transindividual rights can still be observed in the position adopted by the First Group
of the Supreme Court of Justice, in 05.02.2006, when judging the REsp 598.281. Most of the judges
realized that the victim of moral damage has necessarily to be a person, diverging from the
determination in legislation and from the predominant doctrinal position.
Key-word: Collective moral damage; transindividual rights; collective actions; theory of collective rights.
Sumrio: Introduo. 1. A posio da Primeira Turma do STJ em face da ofensa a direitos transindividuais 2. O
processo de reconhecimento dos direitos coletivos 3. A teoria dos direitos coletivos lato sensu 4. A posio
legislativa e doutrinria em face do dano moral coletivo 5. A quantificao do dano moral coletivo 6.
Modalidades de reparao 7. Concluso.

INTRODUO

A consignao de uma expressa disposio constitucional (art. 5, incisos V e X,

CF/88) assegurando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem
das pessoas representa um marco decisivo entre a ausncia de indenizao por danos morais e
a adoo de critrios que autorizam a indenizao dos referidos danos.

Muito embora o ressarcimento dos prejuzos extrapatrimoniais j estivesse inscrito no

ordenamento jurdico brasileiro, conforme se observa no Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes (Lei 4.117/62), nas Leis de Imprensa (Lei 5.250/67) e de Direito Autoral
(Lei 4.117/62), somente aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 inmeras
legislaes passaram a incluir em seus dispositivos normas especficas acerca da indenizao
dos danos morais. Como exemplo, pode-se citar o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90), o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), o Cdigo de tica do
Servidor Pblico (Decreto 1.171/94), a nova Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98) e, ainda,
*
Doutor em Direito pela UFPR. Professor no Departamento de Direito Pblico da Universidade de Caxias do
Sul. Juiz de Direito. E-mail: saugustin@tj.rs.gov.br
**
Mestranda em Direito pela Universidade de Caxias do Sul. Bolsista da CAPES. E-mail:
angela@bitcom.com.br
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o novo Cdigo Civil Brasileiro, de 2002, que prescreve em seu art. 186, in verbis: "Aquele
que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito".

Na literatura jurdica brasileira, Alcino de Paula Salazar e vio Brasil, em 1944, j

defendiam a reparao dos danos no patrimoniais. Na mesma senda, Clvis Bevilqua, Jos
de Aguiar Dias, J. M. de Carvalho Santos e Pontes de Miranda foram precursores da
indenizao dos danos morais. Agostinho Alvim, em 1949, fez expressas referncias
discrepncia entre jurisprudncia e doutrina da poca, com relao matria.

Clayton Reis (2002, p.54), por sua vez, destaca o fato de o acolhimento do dano moral
pela doutrina jurdica dar-se somente aps uma lenta e gradual evoluo da jurisprudncia no
campo da responsabilidade civil. Por vrias dcadas, o Supremo Tribunal Federal no admitiu
a indenizao dos danos morais, alegando a impossibilidade de fixao da pretium doloris, o
que impedia a aceitao do instituto pela doutrina.

Assim, a constitucionalizao do dano moral inaugurou uma nova fase no direito

brasileiro, porquanto institucionalizou a obrigao de compensar a dor ou a humilhao
sofrida pelo indivduo em decorrncia da prtica de ato ilcito. Mas o mesmo no se pode
dizer em relao ao dano moral coletivo. Os diplomas legais que disciplinam as aes
coletivas tm sido insuficientes para garantir uma tutela de preveno ofensa a direitos
transindividuais.

1. A POSIO DA PRIMEIRA TURMA DO STJ EM FACE DA OFENSA A DIREITOS

TRANSINDIVIDUAIS

A dificuldade para aplicar o instituto do dano moral em face da ofensa a direitos

transindividuais pode ser observada na posio que a Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justia adotou, em 02.05.2006, ao julgar o REsp 598.281, no qual se discutia a ofensa ao meio
ambiente por conduta de empresa do setor imobilirio ( http://www.stj.gov.br). Para a maioria
dos julgadores, a vtima do dano moral deve, necessariamente, ser uma pessoa.

O Ministro Teori Albino Zavascki ponderou que a idia de transindividualidade (que

equivale indeterminabilidade do sujeito passivo) no parece ser compatvel com o dano
moral. Sob tal justificativa, o referido Ministro rejeitou a tese do Ministrio Pblico de Minas
Gerais, recorrente, de que o reconhecimento do dano ambiental implicaria necessariamente a
condenao por dano moral coletivo. Em seu voto, esse Ministro afirma:
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perfeitamente vivel a tutela do bem jurdico salvaguardado pela

Constituio (meio ambiente ecologicamente equilibrado), tal como a
realizada nesta ao civil pblica, mediante a determinao de
providncias que assegurem a restaurao do ecossistema degradado,
sem qualquer referncia a um dano moral. (REsp 598.281-MG - 1 T.
- STJ - maioria - rel. p/ o acrdo Min. Teori Albino Zavascki. DJ
01.06.2006 p. 147).

Sob a perspectiva de que "o dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento,
leso psquica", o Ministro Teori Albino Zavascki argumentou que o Ministrio Pblico no
indicou em que consistiria o alegado dano moral (pessoas afetadas, bens jurdicos lesados,
etc.).

Ora, nem toda conduta ilcita importa em dano moral, nem, como
bem observou o acrdo recorrido, se pode interpretar o art. 1 da
Lei da Ao Civil Pblica de modo a tornar o dano moral
indenizvel em todas as hipteses descritas nos incisos I a V do art. 1
da referida lei. (REsp 598.281-MG - 1 T. - STJ - maioria - rel. p/ o
acrdo Min. Teori Albino Zavascki. DJ 01.06.2006 p. 147).

De modo divergente, o Ministro Luiz Fux, em voto vencido, consignou que "o meio
ambiente ostenta na modernidade valor inestimvel para a humanidade, tendo por isso
alcanado a eminncia de garantia constitucional". Ainda, de acordo com esse Ministro, a
leitura do dano moral a partir da Constituio Federal de 1988 ressuma ultrapassada a barreira
do indivduo, para abranger o dano moral pessoa jurdica e coletividade.

Salvo melhor juzo, entende-se que o voto vencedor no Pretrio - negando a

ocorrncia de dano moral coletivo - no representa a melhor compreenso da matria. A
discusso acerca do dano moral coletivo exige a interpretao dos direitos coletivos e seus
respectivos instrumentos de tutela com base no efeito almejado pela lei: o de prevenir a ofensa
a direitos transindividuais, ora se aproximando de elementos e noes de responsabilidade
civil, ora se aproveitando de perspectiva prpria do direito penal.

2. O PROCESSO DE RECONHECIMENTO DOS DIREITOS COLETIVOS

A partir da dcada de 50, surgiram movimentos sociais que no tinham uma tradio
histrica de confrontao. Movimentos de mulheres, consumidores, ambientalistas e
homossexuais, todos em luta por novos direitos sociais nos mais diversos setores: segurana,
sade, educao, moradia, transporte, meio ambiente, qualidade de vida, etc. Por conta disso,
interesses difusos e coletivos, como a proteo ao meio ambiente sadio e ecologicamente
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equilibrado e a proteo ao homem consumidor em suas relaes com fornecedores de

produtos e servios, passaram a compor o catlogo de direitos fundamentais.

No campo das relaes de trabalho, foram detectados interesses metaindividuais de

natureza coletiva, tais como: a exigncia de atestados de esterilizao para a contratao de
mulheres; a assinatura em branco de pedidos de demisso; o no recolhimento dos depsitos
do FGTS; a adoo de medidas discriminatrias contra os autores de reclamatrias
trabalhistas e, ainda, a utilizao de trabalho escravo, no meio rural, sem pagamento de
salrios e com proibio de sada do local.

No meio ambiente do trabalho, em especial, a tutela segurana e sade do

trabalhador carrega caracteres essencialmente difusos e coletivos, como, por exemplo, quando
acontece uma descarga de benzeno em uma unidade produtiva do setor petroqumico ou,
ainda, quando existe a necessidade de implantao de dispositivos de segurana (portas
giratrias) em agncias bancrias (ROCHA, 2002, p. 280).

No obstante, a clssica dicotomia processual - A versus B - e a diviso tradicional do

direito carecessem de espao para acomodar todos esses interesses situados a meio, entre o
pblico e o privado, a discusso jurdica acerca dos direitos coletivos tem incio com a
doutrina de direito processual, mais precisamente no momento em que surgiram diplomas
legais disciplinando as aes coletivas.

Mais do que ampliar o catlogo de direitos materiais, a Constituio Federal de 1988

instituiu o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX); possibilitou aos sindicatos e s
associaes defenderem em juzo os interesses da respectiva coletividade (art. 5, XXI e 8,
III); ampliou o objeto da ao popular (art. 5, LXXIII); aumentou o nmero de legitimados
para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade (art. 103) e, ainda, fez expressa
referncia ao civil pblica para a proteo do "patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos", cuja promoo funo institucional do
Ministrio Pblico, sem a excluso de outros entes (art. 129, III e 1).

A Ao Civil Pblica, por sua vez, representa um importante marco na evoluo do

direito processual coletivo no mbito infraconstitucional. A Lei 7.347/85, alm de conferir
disciplina sistemtica matria, contm um amplo espectro de incidncia, o que permite a
judicializao de questes vinculadas ao meio ambiente, ordem urbanstica, ao consumidor,
ao patrimnio cultural e a bens de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico.
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O Cdigo de Defesa do Consumidor, por seu turno, inspirando-se na class actions for
damages do direito norte-americano, possibilita a tutela judicial dos danos pessoalmente
sofridos em ao coletiva. A partir dele, a ao civil pblica pode ter por objeto qualquer
espcie de matria, desde que se caracterize a tutela de interesse difuso, coletivo ou individual
homogneo. De acordo com a Constituio (art. 129, III) e o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90, arts. 110 e 117) a restrio havida anteriormente, de que somente
os interesses relativos ao meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural poderiam ser
tutelados por meio da ao civil pblica, no mais existe. O Cdigo de Defesa do Consumidor
acrescentou o inciso IV ao art. 1 da Lei 7.347/85, ensejando a defesa de "qualquer outro
interesse difuso ou coletivo".

A Lei 7.347/85, em seu art. 3., dispe que a ao civil tem por objeto a condenao
em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, sugerindo-lhe um carter
exclusivamente condenatrio. Mas o Cdigo de Defesa do Consumidor e sua absoluta
integrao com a Lei da Ao Civil Pblica (art. 117, CDC) possibilitam pedidos de natureza
constitutiva, declaratria, mandamental e executiva, nos termos do seu art. 83: "para a defesa
dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela".

3. A TEORIA DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU

O Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 81) tambm promoveu um importante

avano no desenvolvimento de uma teoria dos direitos coletivos lato sensu, ao conceituar
direitos difusos e coletivos. Antes, quando se falava em direitos coletivos e direitos difusos,
surgia a questo da sinonmia entre eles. Para alguns doutrinadores, os dois termos eram
sinnimos, uma vez que ambos se destinavam a proteger interesses metaindividuais.

A Lei 8.078/90 (CDC), no entanto, elucidou a questo estabelecendo sensveis

diferenas entre uns e outros. A indeterminao do titular de um direito difuso muito mais
significativa do que a indeterminao do titular de um direito coletivo stricto sensu. A
circunstncia de fato que liga os indeterminados titulares do direito difuso substituda, no
caso de direito coletivo stricto sensu, por uma relao jurdica preexistente, que vincula seus
titulares entre si, ou com a parte contrria. Mas ambos (difuso e coletivo stricto sensu) so
direitos transindividuais e espcies do gnero direito coletivo lato sensu.
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Para a proteo dos direitos difusos, encontram-se as medidas - jurisdicionais ou no -

para evitar a poluio do ar de determinada cidade, ou que probem a veiculao de
publicidade enganosa ou abusiva (art. 37 do CDC). Todas as pessoas expostas so
beneficirias da tutela. No se poderia nem mesmo afirmar que se limitam, por exemplo, aos
moradores da cidade, pois os no moradores, como turistas e visitantes, tambm so titulares
do direito. Os direitos difusos pertencem a um nmero indeterminvel de pessoas. So
materialmente difusos. No uma lei que os define como tal, e sim sua prpria natureza.

Entre os direitos coletivos stricto sensu, destaca-se o interesse de todos os contratantes

de determinado plano de sade em no sofrer reajuste das parcelas mensais, que contrarie
orientao legal ou ofenda a clusula geral da boa-f objetiva (art. 51, IV, do CDC). Cite-se
ainda o reconhecimento de nulidade de determinada clusula padro, utilizada em milhares de
contratos de incorporadora imobiliria com atuao em mbito nacional. Se a demanda
houver sido proposta em ao de carter coletivo, por entidade associativa, em defesa dos
interesses e direitos dos seus associados, a sentena civil prolatada abranger apenas os
substitudos que, na data da propositura da ao, tenham domiclio no mbito da competncia
territorial do rgo prolator, em consonncia com o art. 2 da Lei 9.494/97. Esse dispositivo,
todavia, contraria a regra da eficcia ultra partes da sentena em ao coletiva que vise
tutela de interesse coletivo stricto sensu, estabelecida no art. 103, inciso II, do CDC, pois,
segundo a regra, a eficcia estende-se independente do local onde os beneficirios se
encontrem, basta se enquadrar na categoria. Entende-se que, sob o ponto de vista da
normalidade, a deciso deve estender-se a todos, resta, porm, analisar as situaes em que h
ao individual proposta.

Em sede doutrinria, h o entendimento, ainda que minoritrio, de que os direitos

coletivos so:

Interesses ou direitos individuais que ganham o carter de

indivisibilidade e transindividualidade, quando veiculados mediante
aes coletivas, pelo artifcio da extenso subjetiva da coisa julgada,
quando a, ento, o resultado tem de ser uniforme para toda a classe
invariavelmente (LEAL, 1998, p. 196-7).

Por ltimo, o Cdigo de Defesa do Consumidor instituiu a categoria dos direitos

individuais homogneos, definindo-os simplesmente como aqueles "decorrentes de origem
comum" (art. 81, III). Cumpre, porm, assinalar que os direitos individuais homogneos so
simplesmente direitos subjetivos individuais. A homogeneidade no descaracteriza a sua
natureza, apenas permite que se relacionem entre si os direitos individuais assemelhados,
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admitindo a defesa coletiva de todos eles. A sua tutela tem como objetivo o ressarcimento dos
danos morais e materiais pessoalmente sofridos em decorrncia de um mesmo fato. No se
trata de dano moral coletivo, aplicvel apenas aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, e
sim de aproveitamento de provimento jurisdicional coletivo para posterior liquidao do dano
individual.

4. A POSIO LEGISLATIVA E DOUTRINRIA EM FACE DO DANO MORAL COLETIVO

O dano moral coletivo encontra-se expressamente consagrado no ordenamento

jurdico brasileiro. A Lei 8.078/90 (art. 6) enumera os direitos bsicos do consumidor, in
verbis:

So direitos bsicos do consumidor: [...] VI - a efetiva proteo e

reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos; [...] VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos,
com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos [...].

O Cdigo de Defesa do Consumidor tambm alterou o art. 1 da Lei 7.347/85, que

passou a ter a seguinte redao:

Regem-se, pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular,

as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infrao da
ordem econmica.

No campo doutrinrio, vista da simplicidade com que o tema foi tratado legalmente e
a par da ausncia de modelo terico prprio e sedimentado para atender aos conflitos
envolvendo direitos transindividuais, surgiram solues que se utilizam, a um s tempo, de
algumas noes e conceitos extrados da responsabilidade civil e da perspectiva prpria do
direito penal.

Carlos Alberto Bittar Filho (2005, p. 43-66), por exemplo, conceitua o dano moral
coletivo como a "injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao
antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos". A seguir, o autor esclarece:

Quando se fala em dano moral coletivo, est-se fazendo meno ao

fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior
ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira
absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico; quer dizer
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isso, em ltima instncia, que se feriu a prpria cultura, em seu

aspecto imaterial. Tal como se d na seara de dano moral individual,
aqui tambm no h que se cogitar de prova da culpa, devendo-se
responsabilizar o agente pelo simples fato da violao (damnum in re
ipsa).
No que diz respeito funo da condenao, o mesmo autor (BITTAR FILHO, 2005,
p. 64) sustenta:

Em havendo condenao em dinheiro, deve aplicar-se,

indubitavelmente, a tcnica do valor de desestmulo, a fim de que se
evitem novas violaes aos valores coletivos, a exemplo do que se d
em tema de dano moral individual; em outras palavras, o montante
da condenao deve ter dupla funo: compensatria para a
coletividade e punitiva para o ofensor; para tanto, h que se
obedecer, na fixao do quantum debeatur, a determinados critrios
de razoabilidade elencados pela doutrina (para o dano moral
individual, mas perfeitamente aplicvel ao coletivo), como, v.g., a
gravidade da leso, a situao econmica do agente e as
circunstncias do fato.

Andr de Carvalho Ramos (1998, p. 80-98) expe: "O ponto chave para a aceitao do
chamado dano moral coletivo est na ampliao de seu conceito, deixando de ser o dano
moral um equivalente da dor psquica, que seria exclusividade de pessoas fsicas". O autor
argumenta que qualquer abalo no patrimnio moral de uma coletividade merece reparao,
sendo que em outra passagem ressalta:

Devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos

chamados interesses difusos e coletivos origina-se justamente da
importncia destes interesses e da necessidade de uma efetiva tutela
jurdica. Ora, tal importncia somente refora a necessidade de
aceitao do dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou
a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso do
dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo e de perda de
valores essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade.

Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (2000, p. 21-42), para justificar sua
concepo sobre o dano moral coletivo, destaca os seguintes pontos sobre a matria:

1) Mostra-se inconveniente a separao rgida entre interesse

pblico-pena e interesse privado-reparao (ressarcimento ou
reintegrao); 2) Quando se protege o interesse difuso, o que se est
protegendo, em ltima instncia, o interesse publico; 3) Tal
interesse pblico pode ser tutelado pelo modo clssico de tutela de
interesses pblicos, tipificando-se a conduta do agente causador do
dano como crime e sancionando-a com uma pena criminal, mas pode
ocorrer, por razes vrias, que o ordenamento jurdico no tipifique
tal conduta como crime, caso em que os instrumentos prprios para a
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proteo de interesses privados acabam assumindo ntida funo

substitutiva da sano penal; 4) Deve-se admitir uma certa
fungibilidade entre as funes sancionatria e reparatria em matria
de interesses difusos lesionados; 6) Com essa conformao e
preocupao, surge o recm denominado dano moral coletivo, o qual
deixa a concepo individualista, caracterizadora da
responsabilidade civil, para assumir uma outra, mais socializada,
preocupada com valores de uma determinada comunidade, e no
apenas com o valor da pessoa individualizada.

Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 134), aps destacar o avano legal
relativamente proteo aos interesses de essncia moral (extrapatrimonial) e aos direitos
coletivos lato sensu, registra:

A ampliao dos danos passveis de ressarcimento reflete-se

destacadamente na abrangncia da obrigao de reparar quaisquer
leses de ndole extrapatrimonial, em especial as de natureza
coletiva, aspecto que corresponde ao anseio justo, legtimo e
necessrio apresentado pela sociedade de nossos dias. Atualmente,
tornaram-se necessrias e significativas, para a ordem e a harmonia
social, a reao e a resposta do Direito em face de situaes em que
determinadas condutas vm a configurar leso a interesses
juridicamente protegidos, de carter extrapatrimonial, titularizados
por uma determinada coletividade. Ou seja, adquiriu expressivo
relevo jurdico, no mbito da responsabilidade civil, a reparao do
dano moral coletivo (em sentido lato).

O autor defende que o conceito de dano moral coletivo no deve restringir-se ao

sofrimento ou dor pessoal, mas ser compreendido como toda modificao desvaliosa do
esprito coletivo e, portanto, aplicvel a qualquer violao aos valores fundamentais
compartilhados pela coletividade.

Assim, toda vez que se vislumbrar o ferimento a interesse moral (extrapatrimonial) de

uma coletividade, configurar-se- dano possvel de reparao, abrangendo no s o abalo, a
repulsa, a indignao, mas tambm a diminuio da estima infligida e apreendida em
dimenso coletiva (por todos os membros), entre outros efeitos lesivos. Nesse passo,
imperioso que se apresente o dano como injusto e de real significncia, usurpando a esfera
jurdica de proteo coletividade, em detrimento dos valores (interesses) fundamentais do
seu acervo (MEDEIROS NETO, 2004, p. 136-7).

No que concerne destinao do dinheiro decorrente de condenao por dano moral

coletivo, o mesmo autor observa:

Na hiptese da reparao do dano moral coletivo ou difuso, o

direcionamento da parcela pecuniria ao Fundo de importncia
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indiscutvel, por apresentar-se a leso, em essncia, ainda mais fluida

e dispersa no mbito da coletividade. Alm disso, tenha-se em conta
que a reparao em dinheiro no visa a reconstituir um bem material
passvel de quantificao, e sim a oferecer compensao diante da
leso a bens de natureza imaterial sem equivalncia econmica, e
sancionamento exemplar ao ofensor, rendendo-se ensejo para se
conferir destinao de proveito coletivo ao dinheiro recolhido
(MEDEIROS NETO, 2004, p. 177).

visto, portanto, que entre os doutrinadores predomina a idia de que o dano moral
coletivo, alm de apresentar um carter compensatrio e punitivo, cumpre uma funo
eminentemente preventiva, de modo a garantir real e efetiva tutela ao meio ambiente, ao
patrimnio cultural, ordem urbanstica, s relaes de consumo, enfim, a quaisquer outros
bens que extrapolam o interesse individual. Mas uma vez aceito o objetivo punitivo da
condenao por dano moral, resta saber quais os critrios a serem adotados para a fixao de
seu quantum.

5. A QUANTIFICAO DO DANO MORAL COLETIVO

No que diz respeito ao dano moral coletivo, a dificuldade do seu real e integral
dimensionamento, por conta da impreciso dos parmetros para compensar o dano, favorece e
torna mais pertinente o objetivo de sancionar o agente causador, desestimulando outras
ofensivas, vista dos efeitos deletrios da conduta.

Sobre o tema, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (2000, p. 37)

pronuncia-se:

Havendo dano a interesse pblico ou difuso, perfeitamente possvel a

imposio de reparao civil com carter marcadamente
sancionatrio sob a forma de dano punitivo. Contudo, a imposio de
indenizao com carter de sano deve ser cercada de cuidados
para no exorbitar sua finalidade repressiva e dissuasiva. [...] A sua
aplicao comedida e prudente levaria a uma maior esfera de
proteo ao interesse pblico e aos novos conceitos de interesse
difuso e coletivo. A reparao, nesses casos, deve ser feita por
arbitramento judicial, a exemplo do que ocorre no dano moral
tradicional.

Destaca-se, ainda, a posio abalizada de Jos Augusto Garcia (1998, p. 4-28):

Antes de forma um tanto receosa, e ultimamente de maneira bem mais

resoluta, passou-se a admitir uma funo punitiva para as
condenaes relativas a danos morais. Na verdade, poderamos falar,
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mais apropriadamente, em uma funo preventivo-pedaggica para

os danos morais, a qual se mostra intimamente conectada ao tema da
coletivizao jurdica. De fato, em conflitos meramente
intersubjetivos, a aludida funo preventivo-pedaggica pouco tem a
brilhar, mormente porque se trata, em regra, de lides eventuais, no
habituais, no profissionais. Tudo muda de figura, entretanto, quando
estamos diante de conflitos carregados de dimenso coletiva. [...]A
funo preventiva da indenizao por danos morais e a nfase na
conduta do ofensor, para efeitos de quantificao da indenizao, h
anos e anos no traduzem mais novidade alguma no meio jurdico.
[...]Com efeito, a manifestao pretoriana h de demonstrar
cabalmente a reprovao estatal em relao a comportamentos que
infrinjam a ordem pblica [...], desestimulando o infrator da maneira
a mais persuasiva possvel. No possvel que a deciso judicial,
mesmo condenando (o ofensor), estimule ainda mais o proceder
ilcito.

Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 263), embora tenha assumido uma posio
restritiva no que diz respeito natureza punitiva da reparao do dano moral individual,
admite a funo sancionatria em sua vertente pedaggica quando a ao versar sobre casos
em que se faa imperioso dar uma resposta sociedade, isto , conscincia social. Por
exemplo, quando tratar-se de conduta particularmente ultrajante ou insultuosa em relao
conscincia coletiva, ou, ainda, se der o caso, no incomum, de prtica danosa reiterada.

A autora, enfaticamente, reconhece:

Um carter punitivo na reparao de dano moral para situaes

potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas,
como ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto
no Direito Ambiental. Aqui, a ratio ser a funo preventivo-
precautria que o carter punitivo inegavelmente detm, em relao
s dimenses do universo a ser protegido. Nesse casos, porm, o
instituto no pode se equiparar ao dano punitivo como hoje
conhecido, porque o valor a maior da indenizao a ser pago
"punitivamente", no dever ser destinado ao autor da ao, mas,
coerentemente com o nosso sistema [...], servir a beneficiar um
nmero maior de pessoas, atravs do depsito em fundos [...].

Com base nessas assertivas, possvel concluir que nas questes individuais, onde as
peculiaridades da leso em face da vitima so mais visivelmente identificadas, a funo
compensatria assume supremacia em relao ao carter sancionador-pedaggico, ensejando
sobre si maior considerao na esfera jurisprudencial. Mas, nas hipteses de dano moral
coletivo, em vista da inegvel relevncia de sua reparao, torna-se essencial cumprir as duas
funes, com a necessria valorizao da sancionatrio-pedaggica.
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6. AS MODALIDADES DE REPARAO

O dano moral coletivo, assim como o dano moral individual, admite a possibilidade de
reparao in natura. Pode-se, por exemplo, cogitar da imposio de retratao pblica, que
eficaz no caso de discriminao a grupos ou coletividades de pessoas. Ainda, na rbita do
direito do consumidor, admite-se a imposio da contrapropaganda, prevista no art. 60 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, nas hipteses de prtica de publicidade enganosa ou
abusiva.

Contudo, a forma de reparao de maior recorrncia em sede de dano moral coletivo

d-se pela via indireta da condenao, em parcela pecuniria. Nesse caso, o juiz deve arbitrar
o valor valendo-se da eqidade e do bom senso, observando, em sua fixao, o princpio
pedaggico, relativamente ao efeito exemplar da condenao, a fim de agregar valor hbil a
dissuadir outras condutas danosas a interesses coletivos extrapatrimoniais.

A reparao pecuniria, outrossim, requer que a deciso seja motivada e a composio

do quantum, fundamentada por elementos racionais, como exigncia do princpio do devido
processo legal. Desse modo, evita-se a fixao de valores desarrazoados, para mais ou para
menos, em prejuzo ao interesse tutelado e ao sistema jurdico. A quantificao deve levar em
conta no s a extenso, natureza, gravidade e repercusso da ofensa, mas tambm a situao
econmica do ofensor, o grau de culpa presente em sua conduta, a intensidade e as dimenses
do efeito negativo do dano infligido coletividade.

Andr de Carvalho Ramos (1998, p. 85-6) preconiza que "um valor considerado
excessivamente elevado para o caso concreto deve ser visto como razovel para alertar no s
o causador do dano, mas todos os demais causadores potenciais do mesmo dano, de que tais
comportamentos so inadmissveis perante o Direito".

Para Jos Rubens Morato Leite (2000, p. 449-50), "no havendo critrios legais
seguros para se aferir o quantum indenizatrio do dano extrapatrimonial, deve o julgador,
observadas as circunstncias do caso concreto, utilizar-se do arbitramento para fixar o valor
da condenao".

Tenha-se presente, pois, que sempre haver o risco de ocorrer discrepncia entre os
valores arbitrados pelos rgos judiciais em casos idnticos e homlogos. Sobre tal
possibilidade, pronuncia-se Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 175):

Tal situao enseja seja compreendida como um dado ou elemento de

inconvenincia circunstancial absorvido pelo prprio sistema,
 13

supervel inequivocamente pela significao e importncia que

representa para a sociedade a garantia da busca da reparao
integral e justa dos danos de natureza extrapatrimonial.

Ainda assim, o autor destaca o papel da jurisprudncia, principalmente das Cortes

Superiores, no sentido de dar congruncia aos valores das condenaes. Nas hipteses que
guardem semelhana ou identidade entre si, o amadurecimento do tema em face da sua
reiterao, segundo o autor, deve servir para estabelecer paradigmas de orientao,
ressalvadas, caso a caso, as singularidades.

No que diz respeito ao destino da parcela pecuniria correspondente reparao do

dano moral coletivo, de acordo com a regra do art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei
7.347/85): havendo condenao em dinheiro, a indenizao reverter para um fundo gerido
por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, com a participao do Ministrio
Pblico e de representantes da comunidade, atualmente denominado Fundo de Defesa de
Direitos Difusos, cujos recursos so destinados reconstituio dos bens lesados.

Hugo Nigro Mazzilli (1997, p. 374) afirma que a dvida em relao ao destino de
eventual condenao pecuniria, no caso de tutela de interesses coletivos, erigiu-se, a
princpio, como obstculo ao surgimento do prprio processo coletivo. Em seguida, o autor
enfatiza que o legislador acabou enfrentando a questo de maneira razovel, ao criar um
fundo destinado reparao dos interesses transindividuais lesados. Quando o produto da
indenizao envolver danos indivisveis, sua utilizao dever ser flexvel, em proveito da
defesa de interesses equivalentes queles que geraram a condenao judicial.

No mesmo sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho (1995, p. 347) registra que se fazia
necessria uma previso, pelo legislador, acerca do destino da indenizao em dinheiro a que
fosse condenado o ru na ao coletiva, caso esta no pudesse ser destinada aos grupos que
sofreram os danos. Por conta disso, houve "a instituio de um fundo, sob o controle do
Estado, o qual, para no perder a conexo com as espcies de interesses protegidos, seria
destinado reconstituio de bens lesados".

A regulamentao do fundo em comento encontra-se hoje efetivada pelo Decreto

1.306, de 09.11.1994, e pela Lei 9.008, de 21.03.1995:

O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei n

7347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparao de
danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, por
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infrao ordem econmica e a outros interesses difusos e coletivos

(art. 1, Dec. 1.306/94).

Os recursos arrecadados sero aplicados na recuperao de bens, na promoo de

eventos educativos e cientficos, na edio de material informativo especialmente relacionado
com a natureza da infrao ou do dano causado, bem como na modernizao administrativa
dos rgos pblicos responsveis pela execuo das polticas relativas s reas mencionadas
(art. 1, 1, da Lei 9.008/85).

Ainda assim, h reas em que foram institudos fundos prprios, com destinao
especfica, como, por exemplo, o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, criado pela Lei
7.998/90, com a finalidade de custear o Programa de Seguro-Desemprego, o pagamento do
abono salarial e o financiamento de programas de desenvolvimento econmico (art. 10). A
especializao e a compatibilidade do referido Fundo com a natureza do interesse trabalhista
tutelado ensejam-lhe a destinao das indenizaes judicialmente fixadas a ttulo de dano
moral coletivo.

De igual modo, no campo dos direitos coletivos lato sensu relativos criana e ao
adolescente, vista do preceito do art. 214, inserido no Captulo VII (Da proteo judicial dos
interesses individuais, difusos e coletivos), e da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente - ECA), o valor da condenao dever ser destinado ao competente Fundo dos
Direitos da Criana e do Adolescente, criado no mbito do Municpio e, em sua falta, no do
Estado ou da Unio (art. 88, IV, e 93, ECA; art. 6., Lei 8.242/91).

7. CONCLUSO

Como exaustivamente demonstrado, a compreenso legal e doutrinria do instituto do

dano moral no exige, para sua necessria caracterizao, qualquer afetao psquica da
pessoa, mormente quando se trata de interesse que extrapola a esfera individual.

Assim, a conduta antijurdica que atinge interesses coletivos h de ser exemplarmente

rechaada pelo sistema poltico-jurdico, concretizando-se por meio de uma reparao coletiva
considerada suficiente para inibir novas investidas. O valor da condenao imposta pelo juiz
deve ser revertido a fundos nacionais, estaduais ou municipais (art. 13 da Lei 7.347/85), cujos
recursos destinam-se reconstituio dos bens lesados, e revestir-se de um carter
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sancionatrio-pedaggico, visto ser dessa atividade repressiva jurisdicional que surge o efeito
almejado pela lei, qual seja: o de prevenir a ofensa a direitos transindividuais.

Para afastar as dificuldades havidas na interpretao dos novos conceitos, a

compreenso pelos rgos judicirios dos aspectos substantivos dos pleitos mostra-se
imprescindvel, principalmente quando consagram direitos coletivos e difusos, pois, em tese,
qualquer ofensa a esses direitos, como, v.g., ao direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (art. 225, CF/88), enseja a condenao por dano moral decorrente da ilicitude
perpetrada contra bem de interesse coletivo ou difuso, consoante o mencionado no voto do
Ministro Luiz Fux (REsp 598.281-MG - 1 T. - STJ - maioria - rel. p/ o acrdo Min. Teori
Albino Zavascki. DJ 01.06.2006 p. 147).

O instituto do dano moral em face da ofensa a direitos transindividuais, em suma,

afasta-se da concepo individual, protetora dos valores individuais, caracterstica da
responsabilidade civil, para assumir uma outra, mais socivel, destinada a preservar valores
coletivos, no caso em tela, o meio ambiente.

REFERNCIAS
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