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NOTAS JURISPRUDENCIALES
I. CLUSULAS DE REDONDEO
1. Cuestiones generales.
2. Clusulas de redondeo en contratos de prstamo hipotecario a
inters variable.
3. Hora o fraccin en los contratos de aparcamiento.
4. Clusulas de redondeo en servicios telefnicos.
V. OTRAS.
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I. CLUSULAS DE REDONDEO
1. Cuestiones generales:
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En relacin con el inters moratorio, la SAP de La Corua de 18 enero 2000 (RJ
2000\2665) declara que los intereses moratorios no forman parte de las prestaciones que
constituyen el objeto del contrato, no es contraprestacin de otra con la que pueda estar en
desequilibrio. La entrada en juego de la estipulacin contractual relativa a los mismos depende
tan solo del comportamiento incumplidor del prestatario y por todo ello, no cabe hablar de
condicin abusiva del crdito (FD 3).
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Considera una extralimitacin del juzgador imponer la fijacin del precio por minuto
o fracciones inferiores a la media hora y se pronuncia expresamente en contra de la
interpretacin del art. 1 de la Ley 40/2002, reguladora del contrato de
aparcamiento, que defiende la fijacin del precio en funcin del tiempo real y
distingue entre tiempo de ocupacin y tiempo de estacionamiento a los efectos
del art. 3 de la misma. Se admite la licitud de la prctica, entre otras razones,
porque la norma (la ley del contrato de aparcamiento) ha de ser interpretada en
relacin al contexto... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
siendo notorio el consenso social de tolerancia y prctica reiterada de percepcin de
tarifa por unidades de tiempo determinadas (das u horas) de forma que el exceso
determina el cobro por el empresario de una unidad completa o una fraccin de la
misma, con independencia de que no se agote por voluntad del cliente de forma
exacta el tiempo de disfrute que correspondera al realmente abonado.
Curiosamente, a pesar de apelar al contexto y realidad social no se tiene en cuenta
la forma de actuacin habitual de los usuarios del parking. Resulta irnico afirmar
que la determinacin del precio "en funcin del tiempo" se satisface mediante el
establecimiento de un sistema de clculo que tome como referencia el "tiempo
contratado", pues al aparcar el vehculo el usuario tiene derecho a agotar la
disponibilidad temporal contratada (con la singularidad de que el contrato deja en
sus manos la determinacin de su alcance) y si no lo hace renuncia a ejercer
derecho a agotar con la ocupacin de su vehculo el tiempo restante de la fraccin
cuya extensin se le anunci previamente en los carteles Informativos del parking.
El estacionamiento del coche es un servicio instrumental y accesorio de otros (a
eventos culturales o deportivos, realizar gestiones administrativas, compras, acudir
a una consulta mdica, ). El usuario condiciona la utilizacin del aparcamiento a la
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duracin de esas otras actividades y por ello resulta irnico afirmar que si no agota
la disponibilidad temporal es porque no quiere.
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A ello se suma que el nm. 26 de la Disposicin Adicional Primera de la LGDCU ( RCL 1984, 1906)
fue publicada el 30 de diciembre de 2006, no siendo de aplicacin al contrato suscrito entre las partes
de 8 de julio de 2005, y, adems, en el Ayuntamiento demandado, no concurre la condicin de
consumidor, de acuerdo con el artculo 1.2 de la citada Ley.
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derivados de otros servicios, sino que slo contemplaban el precio a pagar por
el usuario a partir del comienzo del suministro. Esos derechos de alta, alquiler
de contadores, costes necesarios vinculados a las instalaciones y costes
derivados del servicio necesarios para atender los requerimientos de suministro
a usuarios, puesto que eran servicios prestados obligatoriamente por la
empresa concesionaria al usuario que ocasionaban gastos no cubiertos por las
tarifas aprobadas por la Administracin, debe satisfacerlos el usuario.
A partir de la citada Ley slo sern exigibles los citados derechos cuando se
hayan aprobado reglamentariamente o por la Comunidad Autnoma
correspondiente. Pero ello no significa que hasta la entrada en vigor de la citada
norma los derechos de alta e inspeccin fueran ilegales, pues estaban
sometidos a la libertad contractual de las partes.
Examinado el contenido de la clusula debatida hemos de considerar que no es
lesiva en los trminos anteriormente expuestos para el inters de los
consumidores, pues no causa un desequilibrio importante en contra de las
exigencias de la buena fe de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato. Ciertamente, la citada clusula predispuesta e impuesta
por el empresario impone a los consumidores la obligacin de pagar una
determinada cantidad, pero el pago de dicha cantidad no es ms que la
contraprestacin por un determinado servicio que presta la empresa
concesionaria del servicio pblico de suministro de gas natural que, adems de
ser una obligacin reglamentaria que debe cumplir la concesionaria, su coste no
est comprendido dentro de las tarifas aprobadas por la Administracin. La
obligacin de pago asumida por el usuario tiene su justificacin en el
cumplimiento previo por la empresa de su obligacin de inspeccionar
previamente las instalaciones y realizar unos gastos administrativos. El
consumidor es perfectamente consciente que cualquier servicio que presta una
empresa (lase Telefnica, Iberdrola o cualquier otra empresa que presta
servicios pblicos o suministro de energa y agua), debe ser remunerado por el
beneficiario de dicho servicio, salvo que, cosa que no sucede en el supuesto de
autos, dentro de las tarifas aprobadas por la Administracin se hayan tenido en
cuenta para su fijacin todos los gastos previos al comienzo del suministro.
Por haber sido objeto de recurso de casacin ante el TS, se analiza someramente la
SAP Burgos de 20-1-2000 (AC 2000, 458) expone con claridad la posicin de
gran parte de la jurisprudencia menor respecto a la prctica de Gas Natural de
facturar derechos de alta, concepto no previsto en la pliza de abono de
prestacin del servicio pblico y que una vez liberalizado el servicio, exige la
aprobacin previa del rgano competente de la CCAA. Se concibe la aprobacin
administrativa como una frmula de mantener va reglamento el equilibrio entre las
contraprestaciones de las partes, por lo que la falta de aprobacin supone una
ruptura de ese equilibrio.
Como se ha sealado en reiteradas ocasiones por esta Audiencia Provincial en
diversas sentencias entre otras la de esta misma Sala de fecha 22 de octubre de
1998, 8 de febrero, 9 de julio y 22 de octubre de 1999, la pliza de abono para
suministro de gas natural es un contrato normado, cuyo contenido establece el
Reglamento General del Servicio Pblico de Gases Combustibles, regulado por el
Decreto 2913/1973, de 26 de octubre ( RCL 1973\2112 y NDL 14956), pues su
artculo 77 as lo dispone y la Disposicin Transitoria recoge el Modelo de Contrato
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de Gas, por ello la condicin o clusula litigiosa, que la Pliza de abono recoge,
infringe o vulnera la Ley 26/1984, de 19 de julio, Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, en su artculo 10 bis.1 y 2, al ordenar que sern
nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas, condiciones o
estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo, por cuanto no ajustarse al
modelo normado reglamentario se deriva un desequilibrio contractual econmico
entre las partes, en relacin al artculo 10.1 c) y, en el mismo artculo 10, apartado
5, segn el cual, las clusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las
empresas pblicas o concesionarios de servicios pblicos estarn sometidas a la
aprobacin y control de las Administraciones Pblicas competentes, cuando as se
disponga como requisito de validez y con independencia de la consulta prevista en
el artculo 22 de esta Ley. Todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las
disposiciones generales de esta Ley.
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FJ 5.
El suministro de gas combustible mediante redes de distribucin por
tuberas, en una poblacin, ncleo urbano o extensin territorial, constituye
un servicio pblico (artculos 3 del Decreto 2913/1973, de 26 de octubre [
RCL 1973, 2112] , y 1 de la Ley 10/1987, de 15 de junio [ RCL 1987, 1451]
, aplicables al conflicto), susceptible de ser encomendado, mediante
concesin administrativa, a entidades pblicas o privadas (artculo 2 de la
citada Ley 10/1987).
Los contratos que celebren las empresas suministradoras con los usuarios
han de responder, exactamente, al modelo reglamentariamente determinado
(artculo 77 del Decreto 2913/1973), el cual no comprende, entre las
prestaciones debidas por los ltimos, los derechos de alta consistentes en
los costes generados por gastos administrativos derivados de la
contratacin y en los causados por la revisin de las instalaciones
interiores previa a la conexin del servicio, que los contratos de suministro
celebrados por la demandada ponen a cargo de los usuarios.
I. Ello sentado, para resolver si, como se ha declarado en la instancia y
niega la recurrente, la referida clusula contractual es abusiva, se hace
preciso tener en cuenta las circunstancias concurrentes, tal como exigen los
artculos 10 bis. 1 de la Ley 26/1984 y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993 ( LCEur 1993, 1071) .
En particular, se ha de tomar en consideracin que los gastos
administrativos derivados de la contratacin (documentacin y tramitacin)
son un presumible resultado de sta. Y, del mismo modo, que los gastos de
una revisin inicial de las instalaciones interiores, son la consecuencia lgica
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Partiendo de estas premisas, aunque la disposicin estatal no identifica instalacin con responsabilidad
por daos, parece evidente la desconexin entre la misma y la reglamentacin local, mucho ms gravosa
para los usuarios. Mxime si se tiene en cuenta que una Comunidad de Propietarios no puede instalar
libremente la acometida, ni ejecutada sta con la autorizacin del Servicio Municipal puede de
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conformidad con el art. 31 de la citada normativa municipal manipular la instalacin interior general, ni
instalar elementos en ella, so riesgo de incurrir en sancin administrativa. Siendo sobre esta cuestin
expresivos los apartados b y d del art. 6 del referido Reglamento. En el primero de los apartados citados
se califican las acometidas como bienes de servicio pblico; y en el segundo apartado se le exige al
abonado que se abstenga de intervenir sobre las instalaciones de acometida.
Por lo antedicho entiende este rgano judicial que la autoexoneracin del servicio municipal contenida
en el Reglamento citado no parece acorde con los principios sustentados por la regulacin estatal , de la
que curiosamente slo se separa a efectos de no responder por daos acaecidos en supuestos como el
de autos.
Y ante lo abusivo de tal reglamentacin del Servicio de Aguas de Oviedo, contraria al art. 10.1 c).6 de
la Ley General de Consumidores y Usuarios ( RCL 1984\1906 y ApNDL 2943) -en la redaccin vigente al
tiempo de la demanda-, la Sala concluye de acuerdo con el art. 6 de la LOPJ ( RCL 1985\1578 , 2635 y
ApNDL 8375) que dicha previsin exonerativa debe ser inaplicada .
Se cuestiona la nulidad del laudo por ser contrario al orden pblico en cuanto
condena al cumplimiento de una clusula penal (pago de 250 por
incumplimiento de tiempo de permanencia mnima en contrato de
prestacin de servicios de telefona mvil). Desestimacin de la demanda
porque no se acredita ni la inclusin de la clusula en alguno de los nmeros de la
DA 1 LGDCU, ni que se produzca un desequilibrio importante entre las partes. No
es preciso acreditar daos ocasionados por le incumplimiento de la clusula de
permanencia.
no puede calificarse como tal una penalizacin de 50.000 ptas. por cada
alta telefnica concertada para el caso de que, por causa imputable a la
demandada, como ocurri, el contrato no llegara a desplegar sus efectos
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El demandado se opone a la demanda alegando que actu conforme le indicaron los empleados de la
demandante ante el robo de un telfono ocurrido el da 3 de octubre de 2001, contratando uno nuevo el
da 4 de octubre de 2001 y dando de baja la lnea anterior, por causa de fuerza mayor, el da 6 de octubre
de 2001.
Por tanto, partiendo del hecho, que no se discute, de la realidad de la sustraccin del telfono mvil
con nmero NUM000, debemos examinar la aplicacin de la clusula penal cuarta, pactada en el contrato
de alta de la lnea del telfono mvil con nmero NUM001, suscrito en fecha 4 de octubre de 2001 entre
ambas partes litigantes, a tenor de la cual, documento nmero 1 de la demanda del juicio monitorio, el
cliente se obliga a que, durante los tres meses siguientes a la firma del contrato, no causar baja de
ninguna otra lnea que pudiera tener contratada con aquella operadora. En caso contrario, es decir, de
llegar a conocimiento del Agente que el cliente ha contravenido alguna de aquellas obligaciones, ste
ltimo se obliga a abonar al Agente el importe de la cantidad que resulta de multiplicar la cantidad que
aparece indica en el anexo I, en el apartado nmero de altas, por 50.000 pesetas, girndole el recibo
correspondiente en la cuenta bancaria designada.
Expone la parte apelante que en ningn caso el robo del telfono mvil constituye fuerza mayor que
excuse el cumplimiento de la clusula penal cuarta, pues el propio contrato dice que el robo no es causa
de baja por lo que, como mnimo, el demandado deba mantener el mvil robado de alta tres meses, ms
con la cuota mnima y que con eso ya cumpla.
En el presente caso, como seala la sentencia apelada, entendemos que dicho pacto cuarto carece de
correlacin o reciprocidad, esto es, la clusula mentada rompe con el equilibrio de las prestaciones y la
reciprocidad exigible conforme a la buena fe en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no
equitativa al consumidor o usuario.
Adems, la parte demandante tampoco ha acreditado que sus empleados ofrecieran otra solucin al
demandado ante el robo del primer mvil ms que la que hizo, dar de baja la antigua lnea
correspondiente al telfono mvil sustrado y contratar una nueva lnea con la penalizacin ya referida.
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FJ 3
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del contrato de suministro, excesiva o al menos muy significativa por ser muy
dilatada en el tiempo, tratando de vincular en el tiempo al usuario, limitando
para el futuro, y sin justificacin bastante que no ha sido ofrecida por la
suministradora la libertad contractual del usuario, y en definitiva con la sancin
establecida en la referida clusula impugnada, entra claramente en el mbito de
la nulidad radical de las clusulas abusivas antes referenciada, puesto que aparte
de sus defectos formales antes aludidos contradice el natural derecho al
desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios regulado en los arts.
1542, 1544, 1583 y 1588 y concordantes del C Civil ( LEG 1889, 27) , impone al
usuario condiciones gravosas y desproporcionadas, y adems de forma unilateral,
esto es sin tener cuenta el principio de reciprocidad, que lesionan las
expectativas razonables del cliente de concertar en su caso nuevo contrato de
suministro, en uso de su libertad contractual, con otra concesionaria del tal
servicio en mejores o mas ventajosas condiciones, y con detrimento tambin de
los principios de objetividad, transparencia y sobre todo, libre competencia que
deben de presidir segn previene el art. 1.3 de la Ley 34/1998 de 7 de octubre (
RCL 1998, 2472 y RCL 1999, 318) las actividades destinadas al suministro de
hidrocarburos lquidos y gaseosos.
Todo ello supone que tal clusula penal, que solo afecta a una de las partes
contratantes, el usuario, que concede en definitiva al suministrador un derecho
distinto a los que le otorga el art. 83 1 c) y 3 b) de la expresada Ley, clusula
penal establecida como condicin general y ligada a una clusula de duracin que
al menos merece el calificativo de excesivamente dilatada en el tiempo, y que es
claro que en este caso no fue negociada individualmente con el consumidor, que
perjudica al consumidor sin contraprestacin alguna en su favor por parte del
suministrador debe de ser reputada nula al amparo de las previsiones contenidas
en el art. 10Bis.1 de la tantas veces citada Ley 26/1984 ( RCL 1984, 1906) al
perjudicar de forma clara al consumidor generando una situacin de importante
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados
del contrato de suministro por ellas concertado.
FJ 2.
Basa Repsol Butano, SA su peticin en la clusula 10 del contrato que suscribi el da 4 de octubre
de 1994 con el seor L. S. cuyo prrafo segundo viene redactado de la siguiente forma: En estos casos
de finalizacin anticipada o aquellos otros en los que la resolucin tuviera su origen en un incumplimiento
imputable al Cliente, "Repsol Butano, SA" podr retirar los elementos de la instalacin de su propiedad,
debiendo el cliente abonarle los gastos ocasionados por la retirada del depsito e instalacin (obra civil,
gras, transportes e inspecciones reglamentarias) as como el importe de las cuotas de alquiler por
utilizacin de las instalaciones establecidas para el consumo mnimo correspondiente al perodo
pendiente hasta la finalizacin prevista en el contrato. Dicha clusula es considerada abusiva por el
juzgador a quo y por lo tanto nula, al entender que fue puesta en el nico beneficio e inters de la
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Sentado lo anterior, no se estima existencia de desequilibrio entre los contratantes suficiente para
considerar abusiva la clusula en cuestin , o con ms precisin, la parte de la clusula cuyo
cumplimiento se interesa -indemnizacin por los gastos sufridos por la actora en concepto de retirada de
instalaciones-, ni puede afirmarse que haya sido puesta para impedir al usuario acudir a una oferta ms
favorable que pueda surgir en el mercado . No puede ignorarse que Repsol Butano, SA realiz una
instalacin costosa tal como consta en la factura emitida por Icogsa, SL por importe de 460.000 ptas.,
con miras a efectuar unos suministros originadores de unos beneficios que le permitiran amortizar esos
gastos y que el consumidor rescindi el contrato apenas diecisiete meses despus de firmado (el
contrato) cuando ste tena una duracin de doce aos .
la entidad Aguas y Servicios del Huesna A.I.E., se present escrito de demanda contra Don Aniceto
M. G., en la que solicitaba que se le condenase al abono de la suma de 88.292 ptas., correspondiente
al suministro de agua realizado al inmueble sito en calle N. ..., de las que 80.069 ptas corresponde a
las facturas de 28 de febrero, 30 de abril, 30 de junio, 31 de agosto, 31 de octubre y 31 de diciembre
de 1998 y 28 de febrero de 1999, y el resto a la indemnizacin por impago que se contempla en la
Ordenanza reguladora del servicio de suministro de agua. El demandado se opuso alegando que
desde el da 1 de mayo de 1996 se encontraba empadronado en la localidad de Lebrija, y por tanto
que a l no se le haba suministrado el agua cuyo importe se le reclamaba en el citado domicilio N. ...
La sentencia dictada en primera instancia estim parcialmente la demanda, y conden al demandado
al pago de la cuanta reclamada de las facturas, ms intereses, desestimando la peticin referida a la
indemnizacin por impago, interponindose recurso por la entidad actora al entender que dicha
indemnizacin por impago proceda al venir regulada en la Ordenanza reguladora del servicio.
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En todo caso ha de afirmarse que la relacin contractual entre las partes es de Derecho privado,
estamos ante un contrato de suministro que como ha establecido una reiterada y consolidada
jurisprudencia carece de una regulacin especfica,
La entidad actora considera que es procedente su reclamacin de indemnizacin por impago porque
viene establecido en la Ordenanza reguladora del servicio y ha de aplicarse en lugar del inters legal,
de conformidad con lo establecido en el artculo 1.108 del Cdigo Civil . En definitiva la parte actora
est reclamando una indemnizacin de daos y perjuicios ante el incumplimiento del demandado de
conformidad con lo establecido en el artculo 1.101 del Cdigo Civil, cuestin sobre la que esta Sala se
ha pronunciando reiteradamente, en el sentido de que quedan sujetos a la indemnizacin de daos y
perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren el dolo, negligencia o morosidad,
y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas. De dicha definicin, segn reiterada
jurisprudencia se deduce que para que proceda la admisin de dicha reclamacin, es necesaria la
concurrencia de varios requisitos: que exista un incumplimiento de la obligacin, y que dicho
incumplimiento sea doloso, culposo o por morosidad; que exista un dao resarcible, que
necesariamente ha de acreditar quien lo reclama y que se d una relacin de causalidad entre el
incumplimiento y el dao.
la actora est interesando que se le reconozca una indemnizacin de daos y perjuicios cuya
realidad ha de acreditar, segn alega en su escrito de formalizacin del recurso de apelacin, y que
entiende que se le ha de reconocer por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1.108 del Cdigo Civil,
que establece que si la obligacin consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurriere en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios consistir, salvo pacto en contrario, en el
inters legal, dicha norma es uno de los supuestos que la jurisprudencia considera que para su
estimacin no es necesario que se acredite la realidad del dao, por cuanto su finalidad al tratarse la
obligacin, del pago de una cantidad lquida, es evitar al acreedor el perjuicio consustancial a dicho
incumplimiento, como es la depreciacin del dinero, es decir, si el deudor incumple su obligacin de
pago de una cantidad lquida en la fecha pactada, es obvio que su abono con posterioridad supondr
al acreedor una evidente disminucin del poder adquisitivo, y se es el perjuicio que se trata de evitar,
y por ello la regla general es que en estos casos se abone el inters legal. Pero la peticin de la parte
no puede ampararse en dicha norma, porque teniendo en cuenta el principio general de que nadie
puede ir contra sus propios actos, la actora se contradice porque en el suplico de la demanda se pide
indemnizacin e intereses, es decir, ambas, y adems en los trminos que se recoge en la ordenanza
reguladora del servicio no puede considerarse que tenga como finalidad evitar la depreciacin del
dinero, dado el volumen de la misma.
Dado que estamos ante una relacin contractual privada, es decir, sometida a las normas del
Derecho privado, dichas normas son aplicables a la relacin contractual entre la actora y el
demandado, con independencia de la naturaleza pblica o privada de la parte actora, cuestin que no
se deduce de sus Estatutos aportados a los autos, aunque teniendo en cuenta que quien la crea es la
Diputacin Provincial de Sevilla, puede considerarse como un rgano pblico autnomo, pero que en
el mbito de desarrollo de su actividad con los usuarios del servicio de agua potable, ha de
considerarse como un sujeto de Derecho privado, sin perjuicio de su naturaleza pblica, y por tanto
sometido al cumplimiento de los principios generales de las obligaciones y contratos que establece el
Cdigo Civil, y las mencionadas leyes de consumidores y de la contratacin, debiendo calificarse al
demandado como consumidor, de conformidad con la definicin anteriormente sealada.
Sobre la base de ello se puede afirmar que el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio, artculo
1254 del Cdigo Civil, los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo respecto a stos que los derechos y obligaciones no sean transmisibles, por su
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naturaleza, por pacto o disposicin legal, de lo cual se deduce que el contenido de la obligacin ser el
pactado y ha de cumplirse a tenor de la misma, artculo 1.091 del Cdigo Civil, y dado que dicha
indemnizacin no se ha pactado en el contrato, bastara para desestimar la peticin actora, como
acertadamente se razona por el Juez a quo, sin embargo ha de analizarse en cuanto que la actora
afirma que es aplicable aun cuando no se pactase expresamente, al establecerse en la
Ordenanza reguladora del servicio, en definitiva se est alegando la aplicacin de una norma,
pero ello no puede admitirse porque estamos ante una relacin de derecho privado (), y por
tanto regulada exclusivamente por lo dispuesto en las disposiciones contenidas en el Cdigo
Civil y las mencionadas leyes de consumidores y sobre condiciones generales de contratacin,
en la cual las partes ha de tener una posicin de igualdad, en la que ninguna de ella puede
imponer condiciones a la otra, aunque es admitido el contrato de adhesin, entendiendo como tal
aquel que sus clusulas son elaboradas por una de las partes e impuestas a la otra, sin que sta tenga
posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptar o no, se mantiene la libertad de contratar, es
decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes tengan la
libertad de establecer las clusulas, cuya validez es admitida en nuestro Derecho, teniendo en cuenta
la realidad actual, pero ello no impide que deba existir un mayor control legal de los mismos, evitando
toda situacin que implique abuso, dada la evidente limitacin al principio de la autonoma de la
voluntad que consagra el artculo 1.255 del Cdigo Civil, de ah que uno de los principios que inspiran
la Ley sobre condiciones generales sobre la Contratacin y la Ley de los Consumidores, como
establece esta ltima, su artculo segundo apartado primero b, es la proteccin de los legtimos
intereses econmico y sociales; en particular, frente a la inclusin de clusulas abusivas en los
contratos.
. Por todo lo cual se puede afirmar que dicha norma de creacin unilateral de la actora, dado que el
demandado no ha tenido ninguna intervencin en su redaccin, tiende exclusivamente a favorecer de
modo excesivo y desproporcionado los intereses de la entidad actora, por lo dems suficientemente
protegidos, ya que si lo que se trata es de evitar que pese a cumplir correctamente con sus
obligaciones, especialmente la esencial de suministrar de modo continuo agua potable, el usuario, en
este caso el demandado incumple su obligacin principal, es decir, el pago del precio, puede usar una
de las facultades inherentes a este tipo de contrato, con suficiente poder coercitivo, como es el de
interrumpir el suministro de un bien tan esencial en la vida diaria, como es el agua potable, adems
que no se ha incorporado al contrato, como requisito necesario e imprescindible para que se pida su
cumplimiento, no puede alegarse para su aplicacin que se trata de una norma, por cuanto en la
relacin con el demandado, la actora acta como un sujeto de derecho privado, en plano de igualdad
con aqul y carente de toda facultad normativa, dado que la relacin entre las partes es en virtud de un
contrato privado, es decir, no se trata del ejercicio de ninguna potestad administrativa, es decir de
relacin entre Administracin y ciudadano, sino de una actividad privada, consistente en el suministro
de una determinada cosa, en este caso de agua potable, sin perjuicio que por razones de ndole social,
econmico, de salud pblica, etc., se preste por los Ayuntamientos directamente o mediante
concesin, que en la prctica supone una situacin de monopolio, pero que en ningn supuesto est
sometido a normas de Derecho pblico, por lo que solo puede exigirse el cumplimiento de las
obligaciones pactadas, y obtener la correspondiente proteccin judicial, ante el incumplimiento de las
mismas, todo ello sin dejar de sealar que dicha indemnizacin, con independencia de que se haya
pactado o no, ha de considerarse abusiva de conformidad con lo establecido en la regla tercera de la
Disposicin Adicional Primera de la Ley de los Consumidores que expresamente considera abusiva la
clusula que imponga una indemnizacin desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumple
sus obligaciones, y para comprobar que es desproporcionada y contraria a los principios que rigen la
indemnizacin de daos y perjuicios, es decir, reparar el posible perjuicio que causa el incumplimiento
del obligado, basta realizarla en los trminos que se recoge en el artculo 44 de la citada ordenanza
que establece que la indemnizacin consiste en multiplicar el importe del total de la factura
menos la fianza sin IVA, por el inters diario de demora, que es igual al inters de demora fijado
por las leyes de Presupuesto Generales del Estado, y por el nmero de das transcurridos
desde la finalizacin del perodo voluntario de pago hasta el momento de abono de la factura
impagada, para comprobar que el importe de dicha indemnizacin supone anualmente casi el
cudruplo del importe de la factura. Por tanto esa indemnizacin que se recoge en la citada
ordenanza, contradice normas de rango superior, como las ya mencionadas, por lo cual ha de
considerarse abusiva, nula, y no aplicable en la presente litis. En conclusin ha de entenderse
suficientemente protegidos los derechos de la entidad actora y restablecidos los perjuicios causados
por el incumplimiento del demandado con el abono por parte de ste de los intereses que se
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contemplan en la Sentencia recurrida, al no haber acreditado que haya tenido otro dao y perjuicio,
distinto a la depreciacin del dinero.
(*) Aunque este tipo de contrato queda fuera del mbito material de
estos apuntes, circunscritos a la prestacin de servicios de
telecomunicaciones y suministros bsicos, la doctrina de las sentencias
citadas puede ser interesante: control judicial de oficio sobre clusulas
nulas, moderacin de clusulas penales).
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NOTAS JURISPRUDENCIALES
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A falta de datos que la sentencia no facilita, nos suscita dudas que el plazo de
preaviso de 15 das sea calificado como un plazo que no permite al consumidor
manifestar de manera efectiva su voluntad de no prorrogarlo a los efectos de la DA
1.I.1. Insisto, a falta de datos ms precisos sobre el contenido de la clusula,
parece que este plazo es razonable. As lo ha entendido el regulador que establece
un plazo de preaviso de 15 das para ejercer el derecho a causar baja
unilateralmente tanto en los contratos de acceso a la red telefnica pblica (art.
105.2, j RD 424/2005) como en otros contratos de prestacin de servicios de
telecomunicaciones (art. 106.2 RD 424/2005).
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1.III.16). La clusula queda eliminada por abusiva, sin que ello afecte a la
validez del contrato.
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La parte actora apelante pretende, asimismo, la declaracin de nulidad de la clusula financiera tercera
bis de la Escritura Pblica de Prstamo Hipotecario de 30 de julio de 1998, cuyo apartado 1, donde se
define el tipo de inters, establece que una vez concluido el perodo a tipo de inters fijo establecido en
la clusula anterior, con periodicidad anual, el tipo de inters vigente hasta ese momento, ser revisado,
al alza o a la baja, sumando un margen positivo de un punto durante el perodo de amortizacin, al tipo de
inters de referencia, redondeado el resultado de esta suma por exceso a cuartos de punto; no se
adicionar margen alguno al tipo de referencia sustitutivo. La entidad actora apelante sustenta su tesis
en que dicha clusula, al establecer este redondeo al alza, debe considerarse nula de pleno derecho por
tratarse de una clusula abusiva, que, sin embargo, no lo sera si contemplara la posibilidad de redondear
tanto al alza como a la baja, y, al efecto, se cita la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero
aprobada el 22 de noviembre de 2002 ( RCL 2002, 2722 y RCL 2003, 368) (que ya podemos anticipar no
resulta aplicable al caso de autos por cuanto que dicha norma es de fecha posterior a la de la Escritura de
Prstamo Hipotecario y carece de efectos retroactivos) y la Sentencia de la Seccin 11 de la Audiencia
Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2002 ( AC 2002, 1417) , la cual declar la nulidad de una
clusula similar, considerndose abusiva, utilizada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.
En el sentido indicado, este Tribunal comparte el criterio del Juzgado de instancia referente a que la
entidad actora apelante, Himexsa Medioambiental, SA (antes Hidromecnica Extremea, S.A), en relacin
con la suscripcin de la Escritura de Prstamo Hipotecario de 30 de julio de 1998, no ostenta la condicin
de consumidor a los efectos de la aplicacin de la Ley 26/1984, de 19 de julio y, por tanto, la clusula
tercera bis de la Escritura de Prstamo Hipotecario no puede calificarse de abusiva, y ello no slo por la
naturaleza y objeto social de la entidad demandante, sino tambin por el carcter de la operacin
financiera (prstamo hipotecario, que no tiene por objeto directo e inmediato el consumo, sino la propia
actividad empresarial a la que se dedica o se dedicaba la sociedad) y porque, dada la naturaleza de la
clusula, poda ser susceptible de negociacin y, por tanto, de libre convencin entre las partes
contratantes. Desde esta perspectiva, ningn perjuicio ha podido ocasionar la tan repetida clusula sobre
todo a quien no goza de la condicin de consumidor a los efectos de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, al tratarse de una sociedad annima, con un trfico mercantil importante,
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convenientemente asesorada, quien pudo eludir la inclusin de la tan repetida clusula financiera en la
Escritura de Prstamo Hipotecario, convenir la aplicacin de otro tipo de inters distinto o, en ltimo
trmino, concertar el prstamo hipotecario con otra entidad bancaria o financiera diferente.
Este es, en definitiva, el criterio que dimana de la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo; y, as,
en la Sentencia de fecha 13 de octubre de 1999 que se cita, precisamente, en la Sentencia de la
Seccin 11 de la Audiencia Provincial de Madrid se declara que es ya reiterada Jurisprudencia de esa
Sala ( Sentencias de 12 de julio [ RJ 1996, 5580] , 14 de septiembre [ RJ 1996, 6715] , 8 [ RJ 1996,
7954] y 30 [ RJ 1996, 8457] de noviembre, y 4 de diciembre [ RJ 1996, 9044] de 1996, 1 de febrero de
1997 [ RJ 1997, 672] , entre las mas recientes) influenciada por la Directiva de la CEE de 5 de abril de
1993 que define y sanciona de ineficacia a las clusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados
con los consumidores, considerando como tales (artculo 3) las clusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato,
considerndose que una clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada
previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que
una clusula tipo ha sido negociada individualmente la asuncin plena de la carga de la prueba. Asimismo
afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio apareca anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios [artculo 10.c), 3 y 2], de manera que con
independencia del tipo de letra y de que la clusula se incluyese en el anverso o en el reverso del
contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientacin, ms conforme con
el artculo 3.1 del Cdigo Civil ( LEG 1889, 27) y la Resolucin 47, adoptada por el Comit de Ministros el
16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunin de los Delegados de los Ministros de la CEE relativa a
las clusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores, Resolucin que recomendaba a
los Gobiernos de los Estados miembros que creasen instrumentos adecuados, jurdicos y de otro tipo,
para corregir dichos abusos, lo que tambin haba de tenerse en cuenta a efectos de interpretacin.
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