Ao 1,

Martes 14 de
setiembre
PERFILES
de 2004 El desarrollo
nmero
econmico se
basa en

11 S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
principios simples
Entrevista a George L. Priest

Anlisis Econmico y Sistema Democrtico cas y culturales, Latinoamrica ha resultado la re-

gin que ha sufrido ms las consecuencias del ro-
manticismo democrtico. El proceso poltico de

Apuntes para
estos pases ha seguido un patrn pendular, osci-
lando entre el desgobierno y el autoritarismo,
De esta manera, en Latinoamrica no se
han encontrado frmulas de gobierno limitado,

Reforma
en las que se tenga poder y lmites al poder en

la
proporciones que aseguren el estado de derecho
y las libertades econmicas de las que brota el
desarrollo.

2 Felizmente, desde fines del siglo pasado,

este sombro panorama ha empezado a
tener visos de cambios. Si bien ste no lle-

Electoral*
ga todava al nivel de las creencias, s alcanza al
de las ideas. Por tanto, si este cambio se sostiene
en el tiempo, stas terminarn contagiando a
aqullas.
La renovacin del pensamiento poltico en-
carna en lo que podramos llamar el nuevo cons-
titucionalismo y es fruto, principalmente, de de-

Jos Luis
Sardn todo Congreso
Director de la Maestra en es reflejo no slo
Derecho de Empresa y
Director Ejecutivo de la Sociedad de Economa y
de la sociedad sino
Derecho de la UPC.
tambin del sistema
electoral con el que

1 En el Per, los congresistas recuerdan,

cuando las crticas arrecian, que han sido
elegidos. As, insinan que, si el Congreso
no cumple sus funciones, sera porque es slo un
reflejo de la sociedad. Sin embargo, todo Congre-
es conformado.

sarrollos de la teora econmica, tales como la

nueva economa institucional, el anlisis econ-
so es reflejo no slo de la sociedad sino tambin mico del derecho y, sobre todo, la teora de la
del sistema electoral con el que es conformado. eleccin pblica.
Subrayando esta idea, James Madison hizo, Estas lneas de pensamiento comparten una
en El Federalista N 10, un deslinde conceptual visin realista de la poltica y la democracia.Algu-
entre democracia y repblica. Definida como un na vez, James Buchanan resumi la teora de la
esquema de representacin, Madison indic eleccin pblica bajo el ttulo de la poltica sin
que la repblica es lo deseable. Por el contrario, la romanticismo. Igualmente, Patrick Gunning ha
democracia pura implica el riesgo verse plagados titulado su reciente libro de introduccin a esta
por la lucha de facciones. teora Understanding Democracy.
Sin embargo, con el paso del tiempo, las ad- Entender la democracia es ser consciente de
vertencias de Madison han resultado olvidadas, sus puntos fuertes y dbiles. La democracia pue-
imponindose una visin romntica e ingenua de de implicar un inmenso salto cualitativo respecto
la democracia, cuyo atractivo intelectual radica de las dictaduras y brindar las bases para un cre-
en su simpleza. No obstante, los frutos de la cimiento econmico. Sin embargo, para que la de-
Constitucin de los Estados Unidos principal mocracia represente este avance debe ser sinni-
ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

obra de Madison saltan a la vista. mo de estado de derecho.

Curiosamente, desde inicios del siglo XX los Democracia y estado de derecho no necesa-
propios Estados Unidos han promovido a veces el riamente van de la mano. El concepto de demo-
romanticismo democrtico. A partir de la presi- cracia tiene que ver ms con los procedimientos
dencia de Woodrow Wilson, la poltica exterior de eleccin de los autoridades, mientras el estado
norteamericana ha propiciado democracias que de derecho tiene otros contenidos, tales como el
habran horripilado a Madison. debido proceso y la preeminencia de los magis-
Tanto por su cercana a los Estados Unidos trados sobre los polticos y los burcratas.
como, sobre todo, por sus propias races histri- contina pg. 2

El xito econmico del AED (3), El dominio originario sobre los recursos minerales (6-7),
Acelerando y desacelerando el Proceso Penal (8)
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
E D I T O R I A L
La eficacia del
sistema
E
stamos a punto de dar un paso de suma
trascendencia para nuestro desarrollo eco-
nmico con la esperada celebracin del Tra-
tado de Libre Comercio (TLC) con Estados Uni-
dos. Diversos sectores de la sociedad peruana
acondicionan sus estrategias y organizacin a es-
te radical cambio que significar una embocadu-
ra mucho mayor a un sistema econmico compe-
titivo y globalizado, y, tal vez, una oportunidad de
demostrar nuestra funcionalidad como pas a ini-
cios del siglo XXI.
Ha quedado lamentablemente en evidencia
durante las negociaciones del TLC la debilidad de
nuestro sistema judicial, atacado por diversas ta-
ras (intervencin poltica, corrupcin, burocracia,
lentitud procesal, exceso de formalismos, etcte-
ra) a lo largo de su historia, que parecen, a veces,
imposibles de superar. Claro ejemplo de ello fue la
prolongada huelga de los trabajadores adminis-
trativos del Poder Judicial.
Pero esta ineficiencia del sistema no slo invo-
lucra a la administracin de justicia, sino tambin
a determinadas barreras conceptuales enquista-
das en nuestra tradicin jurdica y manera de en-
tender el derecho, que es ampliamente criticada
por la escuela del Anlisis Econmico del Derecho
(AED), tema central de nuestro suplemento.
Esta visin de las instituciones jurdicas fue
trada al Per, desde diversas universidades nor-
teamericanas, a inicios de la dcada de 1990, por
jvenes abogados. stos, tras la experiencia del
fracaso econmico producido por el estatismo, in-
tervencionismo y heterodoxia econmica, busca-
ron en el Law & Economics una manera de rede-
finir nuestras instituciones legales, a fin de lograr
una relacin ms estrecha y efectiva con las nece-
sidades econmicas que los nuevos tiempos exi-
gan al pas
Las teoras del AED son, sin duda, discutibles.
La simplicidad con que enfocan un determinado
problema y aportan soluciones a ste no resulta
fcil de digerir, como su a veces descarnada y
materialista visin de las relaciones jurdicas. Al-
gunos critican su presuncin conceptual o su
intento de eliminar las valoraciones morales en el
derecho, aunque, a decir verdad, el deicidio valo-
rativo es un rasgo de muchas corrientes de pensa-
miento venidas del mundo anglosajn.
Lo importante es que el AED ha aportado una
nueva e interesante visin a nuestro derecho, mu-
chas veces solemnizado como una vieja columna
drica por principios que se creen inmunes al pa-
so del tiempo. Entender el derecho como un tem-
plo imperecedero de conceptos inmutables es
condenarlo precisamente slo a una vida metaf-
rica, en vez de que funcione como un verdadero
engranaje de la sociedad.
DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA COLABORADOR: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
Recientemente, Fareed Zakaria ha recordado que en Oc-
cidente el liberalismo ha precedido a la democracia o, al me-
nos, al sufragio universal. En 1800, por ejemplo, los ingleses
gozaban de amplias libertades civiles y econmicas; sin em-
bargo, slo votaba 2% de los mismos.
En las elecciones de 1824, en los Estados Unidos, vot s-
lo el 5% de estadounidenses. No obstante, en esos momentos,
nadie pona en tela de juicio que este pas gozaba de un esta-
do de derecho. As lo demuestra el libro de Alexis de Tocquevi-
lle, La democracia en Amrica, escrito pocos aos despus.
Pero no existen slo ejemplos de pases con estado de
derecho pleno y democracia muy limitada. Adems, en el si-
glo XX, se ha tenido lo contrario: democracias que terminaron
arrasando con las libertades ciudadanas. Como seala Zaka-
ria, los ejemplos van desde Hitler hasta Hugo Chvez, pasan-
do por Vladimir Putin.
Por tanto, este cmulo de experiencias nos deben hacer
ms cautelosos y entender que no es deseable cualquier for-
ma de democracia, puesto que en algunos tipos de ella pue-
den incubar las semillas del totalitarismo. Como lo seal Ja-
cob L. Talmon, el totalitarismo no sera sino el fruto del ro-
manticismo democrtico.
En todo caso, para que ello no ocurra debe tenerse cla-
ro que se requiere entre otras cosas, entre las que destaca
la educacin disponer las instituciones polticas de manera
que se establezcan frenos a los impulsos democrticos auto-
destructivos.
Latinoamrica ha resultado la regin
que ha sufrido ms las consecuencias
del romanticismo democrtico.
Versin resumida de la ponencia presentada en el VIII Congreso de la Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa (ALACDE), el 26 de marzo de 2004. Una versin ms amplia puede encontrarse en el Newsletter Derecho UPC.
Martes 14 de setiembre de 2004
3 El punto de partida del nuevo constitucionalismo ra-
dica en concebir a los agentes polticos electores,
polticos, burcratas como sujetos que, al igual que
los agentes econmicos empresarios, consumidores, bus-
can maximizar su propio beneficio. De esta manera, su con-
ducta responde a incentivos.
Qu incentivos pueden llevar a la estabilidad poltica?
Pienso que no es casual que prcticamente todas las demo-
cracias estables sean bipartidistas. El bipartidismo es la ma-
nera ms eficiente de estabilizar el proceso poltico, puesto
que, a travs de l, se consigue educacin poltica la prepa-
racin para gobernar y ser gobernado.
Gracias al bipartidismo se consigue una visin de largo
plazo, puesto que el partido de gobierno sabe no slo que en
la siguiente eleccin podr pasar a la oposicin sino que en la
subsiguiente podr volver al gobierno. Gracias a ello, las con-
ductas tienden a moderarse y a hacerse razonables.
En el multipartidismo, por el contrario, la nica conduc-
ta lgica es destrozar al adversario: quienes estn en el go-
bierno deben ir luego a la crcel. Quien est en el gobierno,
a su turno, slo puede pensar en aprovechar al mximo ello,
puesto que sabe el futuro que le espera.
Cmo puede incentivarse la reduccin de partidos? La
manera ms propicia es disear bien las reglas de juego po-
ltico. A travs de stos que los votos se transforman en
asientos en el Congreso. Estas reglas son dos: 1. la magnitud
de los distritos electorales; y, 2. el criterio de asignacin de
las curules.
Lo primero depende del nmero de congresistas que se
elige en cada distrito. Existen distritos uninominales, en los
que se eligen a un solo congresista; y, plurinominales, en los
que se eligen a ms de un congresista. Estos distritos, a su
vez, pueden ser mltiples o nico, segn existan varios o uno
solo en un pas.
El criterio de asignacin de curules puede ser mayorita-
rio o proporcional. Esto depende de que se asignen las curu-
les slo al partido que obtiene la mayor votacin o se distri-
buyan entre los distintos partidos en relacin con la votacin.
Esta disyuntiva se plantea en los distritos plurinominales.
Ahora bien, el criterio mayoritario favorece la disminu-
cin del nmero de partidos, ya que hace que el ganador se
lleve todas las curules en juego. Para los polticos, resulta me-
jor negocio ser cola de len que cabeza de ratn.
4 Tanto en economa como en ciencia poltica abundan
los anlisis de la representacin de mayoras y los
distritos pequeos. stos hacen que la relacin entre
los electores y los congresistas sea estrecha. En este sentido,
favorecen una ms fuerte rendicin de cuentas.
Sin embargo, en virtud de esta misma cercana, los con-
gresistas se convierten en los gestores de los intereses de su
pequea circunscripcin. En este sistema, los grupos de inte-
rs se hacen ms agresivos, puesto que tienen mayores posi-
bilidades para conseguir sus objetivos.
Adicionalmente, la cercana con los electores hace que
en este sistema las posibilidades de ser re-elegido aumenten.
La tasa de re-eleccin exitosa es mayor que la que se tiene
en los pases que utilizan la representacin proporcional. Por
tanto, tiende a surgir una clase poltica ms cerrada.
Por otro lado, la representacin de mayoras y los distri-
tos pequeos excluyen del Congreso a las minoras ideolgi-
cas, sociales y raciales. En los Estados Unidos, por ejemplo,
los negros son el 12% de la poblacin y, sin embargo, son s-
lo el 2% del Congreso. Esto puede ser grave en sociedades
plurales.
No obstante, aunque la representacin de mayoras y los
distritos pequeos tengan estos bemoles, representan la ma-
nera ms propicia para alcanzar la estabilidad poltica. Qu
es preferible? Esta es la pregunta que cabe plantear ahora
que se ha reabierto el debate constitucional.
Martes 14 de setiembre de 2004
A
un cuando no reciba la venia de al-
gunos, el anlisis econmico del de-
recho (AED) tiene un gran xito en
nuestro pas. En la PUC y en la UL se dicta el
curso semestralmente, mientras que en la
UPC el AED atraviesa toda la malla curricu-
lar. En 1999, los artculos de AED aparecidos
en las dos revistas de estudiantes ms anti-
guas ya alcanzaban en conjunto casi el 10
por ciento de artculos publicados. En 2003,
este nmero se elev al 46.15 por ciento. Y,
sin duda, los mismos aumentarn con la
nueva Revista de Economa y Derecho de la
UPC. Adems, en los ltimos aos recibimos
las visitas de Douglass North, Richard Eps-
tein y ahora ltimo del profesor George
Priest. Y no olvidemos que se han traducido
del ingls los libros El Anlisis Econmico del
Derecho y la Escuela de Chicago y Principios
para una Sociedad Libre.
A qu se debe esta masiva propaga-
cin de las ideas del AED? Pues es posible
ensayar una respuesta econmica a esta
pregunta. Como indica Sunstein, existe un
mercado en el que se mueven las escuelas
de pensamiento: el de las ideas. Los acad-
micos las producen pues alimentan el presti-
gio del que viven, mientras que estudiantes,
abogados y dems actores legales las consu-
men para distintos fines.
Todos sabemos que uno de los factores
que llevan a los consumidores a adquirir un
producto es el precio. El precio de las ideas
suele ser el tiempo que uno demora en apren-
derlas. Las del AED, precisamente, tienen un
costo de adquisicin comparativamente infe-
rior a las de otras visiones legales no tradicio-
nales. Volverse especialista en el anlisis jur-
dico desde, por ejemplo, una escuela filosfi-
ca, demanda mucho ms tiempo que enten-
der los simples principios econmicos que
ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO
permiten realizar complejos anlisis de la rea-
lidad legal.
Por otro lado, si el nivel de ganancia es el
mismo, usted preferira vender un producto de
virtudes fcilmente apreciables por el consu-
midor, pues supondr un menor esfuerzo pa-
ra venderlo. Esto sucede con el AED. Por su
sencillez, el AED y sus aplicaciones son bas-
tante ms fciles de vender que otras ideas,
por lo que buen nmero de acadmicos pre-
ferir dedicarse a vender stas en vez de las
de otras disciplinas.
Cuando recin salieron los primeros ce-
lulares al mercado eran sencillamente telfo-
nos. Hoy en da son mucho ms: incluyen
agendas electrnicas, juegos, cmaras de fo-
tos y acceso a Internet. La razn es que los
consumidores prefieren un producto que les
permita satisfacer un mayor nmero de nece-
sidades. Tradicionalmente, la mayora de abo-
gados se especializaba en una o dos reas del
derecho y rara vez salan de su cajoncito jur-
dico. Las herramientas del AED, por el contra-
rio, permiten incursionar en mltiples reas
del derecho y tener algo novedoso que decir
sobre ellas. No es inusual encontrar que el
mismo especialista en AED escribi ayer sobre
la legalizacin de la droga, hoy sobre reme-
dios contractuales y maana sobre el sistema
electoral. Y no olvidemos que esto ampla su
horizonte laboral.
Adicionalmente, en muchos mercados se
produce un fenmeno bastante comn. Gran
parte de los competidores siguen al lder. El l-
der de un mercado suele tener mayor capaci-
dad de captar las preferencias de los consumi-
dores. Eso hace que sus competidores copien
El xito econmico del
AED
dores decidan copiar su estrategia profesional
realizando estudios en dicho campo.
Tampoco podemos olvidar que los mer-
cados dependen de la poltica. Todos sabe-
mos que el cigarro es daino para la salud.
El precio de las ideas Pero a pesar de ello por ms paternalista
que sea el Estado en el que vivamos sera
suele ser el tiempo que muy extrao que prohibieran su consumo. La
uno demora en sencilla razn es que existe un grupo econ-
mico que defiende y promueve la comerciali-
aprenderlas. Las del zacin de esta mercanca. Igualmente, en el
AED, precisamente, mercado de las ideas, tener el apoyo de un
grupo de poder colabora en la propagacin
tienen un costo de de las mismas. Algo que ayud a la enorme
adquisicin aceptacin de las ideas marxistas en su mo-
mento fue el enorme apoyo que recibieron
comparativamente por las masas obreras. Sin su soporte, proba-
inferior a las de otras blemente, El Capital no hubiese sido ms que
un tratado de biblioteca sin repercusin prc-
visiones legales no tica alguna. El AED, por su parte, no se en-
tradicionales. cuentra inherentemente vinculado a un gru-
po de poder determinado. De hecho, puede
sus estrategias empresariales. Destacar en el hacerse AED desde cualquier perspectiva
mundo acadmico es un buen trampoln para ideolgica. Pero no es menos cierto que la
impulsar una carrera profesional. Como varios mayor parte de los acadmicos que desarro-
de los acadmicos lderes a nivel nacional e in- llan esta perspectiva suelen preferir merca-
ternacional resaltan debido a sus contribucio- dos ms libres, pues hoy en da es raro en-
nes desde el AED, es lgico que sus competi- contrar un buen economista que deteste los
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3
mercados. Y esto termina haciendo que sus
ideas sean cercanas a grupos de poder eco-
nmico y, por tanto, poltico.
Y mientras ms difundidas se vuelven
las ideas del AED, su posicin de dominio
se ve ms consolidada. Los mercados de in-
formacin asimtrica son aquellos donde los
consumidores tienen poca informacin sobre
las caractersticas del producto que adquie-
ren. Es el caso, por ejemplo, del mercado de
la informtica. La mayora de nosotros no tie-
ne el nivel de conocimiento para evaluar si
una determinada computadora es un pro-
ducto de calidad. Qu hacemos? Pues esco-
gemos en funcin de la marca o de la repu-
tacin de quienes comercian tales productos.
Lo mismo sucede en el mercado de las ideas.
Existe una gran asimetra informativa entre
quienes dominan un tema y quienes no lo
hacen. Las personas dispuestas a pagar el
precio de adquirir nuevo conocimiento tie-
nen que escoger primero en qu conocimien-
to invertir. Mientras ms prestigiosa sea una
escuela de pensamiento y mientras ms re-
putados sean sus acadmicos, de ms re-
Enrique
nombre ser la marca de dicha escuela.
As, ser ms probable que los consumidores Pasquel
de ideas no especializados decidan acercarse Rodrguez
a aquellas. Profesor de Contratos
De otra parte, mientras ms personas y docente a tiempo
manejen el lenguaje caracterstico de una es- completo en la UPC
cuela, la misma va tomando ms valor por un
fenmeno que se produce en las economas
de red. stas son aquellas en las que los bie-
nes tienen un mayor valor mientras ms indi-
viduos los utilicen. La telefona es un ejemplo
clsico. Si usted es el nico individuo que tie-
ne telfono, ste le servir muy poco. Pero
con cada persona que adquiere un telfono,
el suyo toma ms valor, pues le ofrece mayor
posibilidad de comunicacin. El lenguaje
tambin es una economa de red. Si usted es
el nico que habla castellano, de poco le ser-
vir esta lengua, pero con cada nueva perso-
na que aprenda la misma, su idioma se vuel-
ve ms til. Asimismo, cada escuela de pen-
samiento maneja un lenguaje comn que
permite entenderse entre sus distintos usua-
rios. Entonces, mientras ms difundido se en-
cuentra un grupo de ideas, ste cobra mayor
valor pues son ms quienes pueden enten-
derse entre s.
Creo que ello explica el presente del
AED. Pero sin lugar a duda el factor central
de su xito es la originalidad de sus propues-
tas dentro de la sencillez de sus premisas. Es-
to lo convierte en una poderosa herramienta.
Y es que, parafraseando a David Friedman,
cuando tenemos un martillo de ese calibre,
toda institucin legal se nos antoja como un
pequeo clavo.
4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

PERFILES
Entrevista a George L. Priest

El desarrollo econmico se basa

en principios
simples Propuestas como la eliminacin del salario mnimo, de los beneficios mnimos del
empleo y de las trabas legales para la generacin de riqueza son propias del
pensamiento del profesor de la Universidad de Yale George L. Priest, figura cardinal de
la escuela del Anlisis Econmico del Derecho, la expresin jurdica del liberalismo
contemporneo. Aprovechamos su visita al Per para conversar con esta personalidad
de la ciencia jurdica actual sobre diversos puntos de la reconocida escuela del Law &
Economics.

Por qu adscribirse al Anlisis Econ-

mico del Derecho?
Pienso que el enfoque del Anlisis Econmi-
co del Derecho (AED) es el que de manera ms
exitosa y efectiva, describe cmo funciona o c-
mo se debe entender el sistema jurdico de un
pas, tomando como centro de su anlisis el
efecto real de este sistema sobre los habitantes
de un Estado.
Si esto es as, cual ha sido el im-
pacto del AED en el sistema legal nor-
teamericano
...una nacin no De hecho, el campo de aplicacin del AED
es rica porque no empez en las dcadas de 1960 y 1970. En es-
hay suficiente
tos aos tempranos se aplic sobre todo a acti-
produccin, as
que tomar el vidades corporativas y empresariales, as tam-
gasto pblico de bin a la legislacin antimonopolio, al derecho
actividades a la competencia y a la regulacin econmica.
productivas y Un tanto menos en la regulacin de proteccin
llevarlo a las al consumidor. Despus de la dcada de 1980 la
que no lo son influencia del AED ha crecido tremendamente.
reduce el Yo dira que hoy este afecta a todos los campos
bienestar del derecho. Considero, por tanto, que su aplica-
general. cin ha sido sumamente exitosa.
Pero existen reas no patrimonia-
les donde hay sistemas valorativos
que no se condicen con los principios
del AED
Hay varias reas que han sido un tanto re-
sistentes. Sobre todo las referidas a las relacio-
nes personales como el derecho de familia o a
temas un tanto complejos como el trabajo de la
mujer en el hogar. Otra rea donde no se ha
aplicado mucho el AED es en el de los derechos
civiles (civil rights), donde hay una preocupa-
cin mas por la igualdad. Ahora, no creo cierta
la acusacin de que el AED carece de considera-
EL DESARROLL
Las polticas que promueven el desarrollo el desarrollo eco-
nmico aumentan los ingresos y las riquezas de la sociedad en
el agregado y aumentan los ingresos y riqueza de los menos
talentosos. En realidad, la promocin del desarrollo econmico
y la remocin de impedimentos al mercado son el mtodo se-
guro para aumentar los ingresos y la riqueza de esos ciudada-
nos con ms bajas destrezas. Generalmente, las polticas de re-
distribucin gubernamentales se defienden con la invocacin
EL CAPITAL HUMANO
En tiempos modernos, la ms importante fuente del desarro-
llo econmico ha sido el aumento en el valor del capital huma-
no. El capital humano es mejorado por el desarrollo de nuevas
destrezas y talentos de todos los ciudadanos en una sociedad.A
pesar de que existen muchas declaraciones contrarias en la his-
toria respecto del debate entre el desarrollo y la igualdad, debe
ser manifiesto que no existe ningn conflicto entre el desarrollo
o crecimiento econmico y empleo completo; en realidad, suce-
de lo contrario. Una sociedad logra su mximo potencial econ-
mico donde cada miembro de la sociedad hombre y mujer, mi-
noritario y no minoritario, capaz y de alguna manera inhabilita-
do maximice su produccin en funcin de sus talentos. Y el de-
sarrollo econmico de la sociedad est maximizado donde cada
uno de estos ciudadanos se esfuerza constantemente para au-
mentar esos talentos y la productividad de todos los recursos con
que trabajan.*
ciones valorativas. Por ejemplo, en el tema de la equipara-
cin que se hace gracias al AED del trabajo de la mujer en
la casa con el trabajo del hombre hay un reconocimiento y
un ejercicio de un esquema valorativo.
Cree que la aplicacin del AED es mejor en

LO ECONMICO
de metforas tales como red de seguridad y seguro social de 1990. Ha sido una aplicacin de los princi-
contra la adversidad econmica. La red ms fuerte y la forma
ms efectiva de asegurarse para una persona como destrezas
bajas, de la posible adversidad econmica en el futuro no es
una actividad redistributiva del gobierno, sino la tenencia de
capacidad productora de beneficio, conjuntamente con el co-
nocimiento de que un mercado libre en las destrezas permite
que la capacidad pueda ser desarrollada en el futuro.*
los pases del common law que en los de tradi-
cin romano germnica?
No creo que eso sea as, ya que en los Estados Unidos
no se ha aplicado el AED por el hecho de pertenecer al
Common Law. La aplicacin del AED resulta independien-
te del sistema jurdico en el que se desarrolle. Me pregun-
to por qu no podra funcionar en otro sistema?. Por
ejemplo hay un aumento sustantivo en Europa del inters
por AED y ya existe una asociacin de anlisis econmico
muy activa y que esta teniendo cada vez ms influencia.
Debe percatarse que estamos hablando de pases que in-
cluso, podramos decir, han creado la tradicin del civil law.
Entonces, usted podra ver en el AED un pun-
to de unin entre ambos sistemas?
Esto todava no ha ocurrido pero fcilmente puede pa-
sar, porque en esencia el AED observa la funcin o funciona-
lidad del derecho y de las leyes. Esa funcin es igual en los
pases del common law o de la escuela romano-germnica.
En qu medida el AED podra ayudar a los
pases del tercer mundo a mejorar sus sistemas
legales?
Pienso que el AED puede ayudar en todas las reas del
derecho a las naciones en va de desarrollo y la razn de
eso es a que el AED se enfoca en cmo hacer la ley ms
efectiva y en como hacer para que la ley ayude al desarro-
llo econmico. Hay un excelente ejemplo ac en
el Per con el trabajo del Indecopi en la dcada
con la productividad.
pios del AED, de lo que se espera que haga una
institucin a la luz de este.
Usted sostiene que el desarrollo eco-
nmico se basa en principios simples.
Cuando uno observa la realidad cuesta
creer que esto sea as.
El desarrollo econmico se basa en princi-
pios simples, pero en una nacin complicada co-
mo es el Per lo difcil es aplicar o implementar
esos principios, por diversas razones. Pero es
ciertamente posible que esto se lleve a cabo si se
mira en aos ms tempranos la labor de Cofopri
al dar ttulos de propiedad sobre la tierra a gen-
te muy pobre. Esa era una aplicacin de princi-
pios simples.Tengo, adems, una relacin perso-
nal con Cofopri, consider tan valiosa a esta ins-
titucin, que mi esposa y yo enviamos a nuestra
hija dos veranos consecutivos para trabajar en
ella.
Sostiene usted que el gasto estatal
en pobreza relativa genera ms pobreza
absoluta. La eliminacin de este gasto
no producira una crisis social?
Este puede ser un punto poltico, pero no
econmico. El simple punto econmico es de es-
pecial importancia en pases en vas de desarro-
llo, pues, entiendo que se debe dedicar el gasto
pblico a empresas productivas. La razn por la Contamos con graduados peruanos cada
que una nacin no es rica es porque no hay su-
ficiente produccin, as que tomar el gasto p-
blico de actividades productivas y llevarlo a las
que no lo son reduce el bienestar general. No
quiero disminuir los problemas sociales que po-
dran surgir. Muchas veces, el gasto en los po-
bres puede ayudarlos a stos a mejorar; pero el
concepto de pobreza relativa no se relaciona
De qu manera el AED puede ser
una herramienta efectiva para las per-
sonas que estudian derecho?
Es una buena pregunta. Creo que es ne-
cesario ensear el AED y los principios del
derecho, algunos de los cuales no se relacio-
nan con la economa. Ensear el AED desde
el inicio de los estudios podr ser difcil pa-
ra los estudiantes; sin embargo, una vez que
se conviertan en abogados tendrn una me-
jor idea de cmo usar la ley para contribuir
al desarrollo de la sociedad. Adicionalmente,
porque en Estados Unidos muchos jueces y
abogados ya son conscientes de la utiliza-
cin de esta corriente. Por ende, es funda-
mental para los estudiantes entender el AED
a fin de ser efectivos con los jueces al mo-
mento de observar una causa. Actualmente,
no existe facultad de derecho en Estados
Unidos que no ensee el AED.
Cmo analiza usted la experiencia
de los abogados peruanos difusores de
las teoras del Law & Economics?
En la Universidad de Yale tuvimos alum-
nos peruanos muy destacados y de hecho
ahora admitimos estudiantes provenientes
del Per como una prctica regular.
ao, lo que no era comn en la dcada de
1980. Como resultado de esto, establec un
programa llamado Seminario en Latinoam-
rica (Sela), que rene a profesores de dere-
cho de todo Sudamrica y en el que sobre-
salen especialmente los peruanos.
Martes 14 de setiembre de 2004 jurdica 5
EL EVENTO
E ntre las iniciativas acadmicas que
apuntan a la difusin de nuevas y
liberales corrientes de pensamiento
en las ciencias jurdicas, la Universi-
dad Peruana de Ciencias Aplicadas
(UPC), en colaboracin con el Estudio
Muiz, Forsyth, Ramrez, Prez Taiman
y Luna Victoria Abogados, efectu el
jueves 9 y viernes 10 el seminario in-
ternacional Cdigo Civil: una vejez
prematura. El evento tuvo una nota-
ble participacin del pblico, dada la
categora de los acadmicos partici-
pantes y, en especial, por la visita de
uno de los ms importantes exponen-
tes del anlisis econmico del dere-
cho, George L. Priest, de la Universi-
dad de Yale.
El seminario se enfoc como una
propuesta de reforma de nuestro C-
digo Civil, bsicamente en el rea del
derecho patrimonial, con la perspecti-
va de las teoras del Law & Econo-
mics. Las cidas crticas al entendi-
miento tradicional de nuestras nor-
mas civiles, caracterizadas por su ine-
ficacia econmica, su oposicin en al-
gunos casos al dinamismo comercial,
su proteccionismo, ausencia de pro-
mocin contractual, y seguridad de
los derechos relativos a la propiedad
caracterizaron las exposiciones de los Coordinadores
participantes. Mencin aparte merece del Seminario
la participacin de Priest, quien expu- Internacional
so de manera magistral las ponencias Codigo Civil:
Cdigo Civil o Ley de Nueva York? Una vejez
y Propiedad y Pobreza. prematura.
De esta manera, Luis Pizarro, Fer-
nando Cantuarias, Alfredo Bullard, Jos
Juan Haro y Sergio Salinas, entre otros,
analizaron temas tan variados como
nuestro sistema de contratacin y de
propiedad, e incluso la crtica al sistema
peruano de acceso al crdito y el estu-
dio de la eficacia econmica del matri-
monio, que sin duda estarn presentes
en la agenda modificadora de nuestro
Cdigo Civil y que generarn segura-
mente respuestas de la otra orilla an
tradicionalista de nuestro derecho.
Cabe destacar el esfuerzo de la
UPC en organizar este tipo de eventos
de gran nivel, en concordancia, ade-
ms, con una clara tendencia liberal
que identifica esta casa de estudios,
que aunque no sea compartida por mu-
Tomado del artculo
chos, contribuye a enriquecer el desa- *
Poverty, Inecuality and
rrollo de las ciencias jurdicas en el pas. Economics Growth
Simple Principles.
6 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL MISCELNEA Martes 14 de setiembre de 2004

Jaime Tejada
Gurmendi

Catedrtico de Derecho Minero de la USMP

L os ltimos acontecimientos suscitados

por comunidades aledaas a centros de
produccin minera nos obliga a realizar
varias preguntas vinculadas con el ordenamien-
to legal minero: a quin pertenecen los recur-
sos minerales?, quin ejerce el dominio sobre
ellos?, qu es un yacimiento minero, mina, mi-
nerales o una concesin minera? El presente ar-
tculo tiene como objetivo analizar y responder
estas preguntas desde el punto de vista jurdico:

1. Yacimiento minero
Podemos definirlo, pese a que nuestra legisla-
cin no lo hace, como el lugar de la superficie
terrestre, suelo o subsuelo, o domino martimo,
donde fsica y naturalmente se encuentran acu-
mulados los recursos minerales de los cuales se
podr obtener un provecho o beneficio econ-
mico. Algunos tratadistas sostienen que no ne-
cesariamente debemos obtener un provecho o
un beneficio econmico producto de la explota-
cin de los recursos minerales que se encuen-
tran en el yacimiento, posicin que no compar-
timos por cuanto necesariamente todos los ya-
cimientos mineros deben tener una significa-
cin econmica para que consecuentemente
exista un inters en su aprovechamiento y des-
de ese momento obtenga relevancia jurdica.

En el ordenamiento jurdico
2. Mina
Este trmino tampoco se define en la legisla-
cin nacional y resulta siendo sinnimo de ya-
cimiento, Es el depsito, acumulacin, forma-
cin, amontonamiento o criadero de sustancias
minerales. Pero, adems, contiene la exigencia
de que los recursos minerales encontrados en
ella deben ser econmicamente tiles para su
aprovechamiento por accin humana y congre-
gar todo un circuito de operaciones que se en-
cuentran vinculadas directamente con ella, ad-
quiriendo a partir de ese momento importancia
econmica y relevancia jurdica. La doctrina, al
referirse al vocablo mina considera tres signi-
ficados: a) excavacin en un yacimiento mineral
que se hace por pozos, galeras y socavones o a
cielo abierto para extraer minerales, b) sitio o lu-
gar de la tierra donde se encuentran natural-
mente los minerales (sinnimo de yacimiento
mineral) y c) derecho que el Estado otorga para
extraer minerales en una extensin determina-
da (sinnimo de concesin minera), enten-
diendo esta ltima definicin como un acto ju-
rdico posterior a la investigacin minera (cateo

El dominio originario sobre los o prospeccin) que debi realizar el interesado

y que determin que el yacimiento minero era

recursos
econmicamente viable y materia de la formu-
lacin de una concesin minera.

3. Minerales
Cuando hablamos de minerales, nos referimos

minerales
a cualquier sustancia inorgnica que se encuen-
tra y se extrae de la superficie terrestre, suelo o
subsuelo, as como en el dominio marino, cuyo
conjunto constituye un yacimiento minero, para
su aprovechamiento econmico o para otros fi-
nes. Los minerales son la materia prima a ex-
traer de los yacimientos o depsitos naturales.
Martes 14 de setiembre de 2004 MISCELNEA SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 7

Constituyen recursos imprescindibles que una

vez transformados sern utilizados por el hom- BIBLIOJURIS
bre para satisfacer necesidades bsicas .
Nuestra Ley General de Minera, aprobada EL ANLISIS ECONMICO DEL
por D.S. N 014-92-EM, no regula la definicin DERECHO Y LA ESCUELA DE
de minerales, pero en el artculo II de su Ttulo CHICAGO
Preliminar seala que todos los recursos mine- Lecturas en honor de Ronald
rales pertenecen al Estado. Coase
Eric A. Posner. Compilador
4. Sistemas de dominio de Centro de Investigacin-UPC/
los recursos minerales 2002. 335p
La doctrina clasifica el ejercicio de dominio so-
bre los recursos minerales en dos formas: el
Dominio Originario de los Minerales que perte- La UPC ha tenido el acierto de editar
nece desde su origen a una persona (Estado o este volumen de artculos enteramente
particulares y no reconoce titular anterior) y el dedicados al Anlisis Econmico del De-
Dominio Derivado de los Minerales que recono- recho, disciplina originada en los Esta-
ce la preexistencia de otro titular . Revisemos dos Unidos que
los principales sistemas jurdicos que regulan el viene siendo in-
domino originario de los minerales, que es el te- corporada en los
ma que nos compete: currculos de casi
todas las faculta-
4.1. Sistema de accesin o fundario des de Derecho.
Este sistema sostiene que el yacimiento minero cho, sino a quien proponga mayores garantas Adems, en fiel cumplimiento del sistema El homenaje
es accesorio al dominio del suelo superficial,por en la explotacin, con desmedro del legtimo dominalista regalista, nuestro ordenamiento ju- hecho a Ronald
cuanto lo accesorio corre jurdicamente la suer- derecho del descubridor del yacimiento minero, rdico nacional separa la superficie, suelo o sub- Coase por sus
te del principal. No hace distincin entresuelo, esto es, a quien demuestre mayores recursos suelo del yacimiento minero, creando una fic- colegas de la
subsuelo y yacimiento. El propietario de un in- econmicos para extraer la riqueza minera. cin jurdica con regmenes legales propios, co- Universidad de Chicago se justifica por
mueble o terreno superficial en virtud de su t- Este sistema es de aplicacin en pases co- mo bien lo establece el artculo 954 del Cdigo los aportes de este investigador. El prin-
tulo de propiedad y, en aplicacin del principio mo Francia, Blgica, Portugal, Mxico y otros. Civil. El artculo 9 del TUO de la Ley General de cipal, el llamado Teorema de Coase, se-
de accesin, se convierte automticamente en Minera se refiere tambin a esta situacin. gn el cual, si no existen costos de tran-
propietario del yacimiento que se encuentra en 4.4. Sistema dominalista saccin, no tiene sentido la intervencin
los lmites de su propiedad. En consecuencia, el El sistema dominalista distingue tambin la 5. Concesin minera del estado en la asignacin de recursos.
propietario de la superficie o el suelo lo es tam- superficie, suelo o subsuelo del yacimiento En nuestro pas la concesin minera tiene Sin duda, las teoras del Law & Eco-
bin del subsuelo y del yacimiento minero. Este minero como elementos distintos con regula- una naturaleza jurdica especial, es conside- nomics, desarrolladas en la presente pu-
sistema tiene como sustento jurdico el principio cin propia y, adems, atribuye el dominio rada un acto jurdico emanado de la autori- blicacin, estn deviniendo en un nuevo
de la propiedad absoluta (desagregado en los originario de los recursos mineros a la colec- dad competente, impulsado de parte, pro- paradigma para la aplicacin y el estu-
clsicos derechos de poseer, enajenar, disponer tividad representada por el Estado, consa- ducto de la formulacin de un petitorio mi- dio del Derecho en el siglo XXI.
y reivindicar). Adems,tiene tambin como sus- grando dos grandes variantes: a) El Sistema nero, basado en el principio de prioridad en
tento el derecho natural pues, como apunta Ca- Dominalista Regalista que consagra el domi- el tiempo (el primero que formule el petito- REVISTA DE ECONOMA Y
talano, por Derecho Natural los Yacimientos nio originario de los recursos mineros y pe- rio minero tendr el mejor derecho sobre el DERECHO
que existen en un terreno forman parte de ste troleros a favor del Estado, que puede reali- rea), que generar un procedimiento admi- Sociedad de Economa y Derecho
y pertenecen al propietarios como la hierba y zar su explotacin a travs de empresas esta- nistrativo (procedimiento ordinario minero, Invierno 2004
los cultivos. tales o entregarla a entidades netamente pri- D.S. N 018-92-EM) basado en los principios Nmero 3. 84P.
Este sistema rige actualmente con algunos vadas mediante el sistema de concesiones, de simplicidad y estandarizacin en el pro-
matices agregados por cada legislacin en los contratos o permisos; y b) El Sistema Domi- cedimiento. El tercer nmero de esta revista editada
pases vinculados con el Common Law: Estados nalista Socialista que reserva el dominio ori- El procedimiento concluir con el otorga- por la Sociedad de Economa y Derecho
Unidos, Gran Bretaa, Sudfrica, Australia, Ca- ginario de los yacimientos exclusivamente a miento del ttulo de la concesin minera,. Esta, de la UPC viene a consolidar un innova-
nad, Nueva Zelanda y Sri Lanka. No es adop- favor del Estado, estando prohibido su otor- desde su otorgamiento y posterior inscripcin dor esfuerzo orientado a la comprensin
tado por nuestra legislacin gamiento en concesin a particulares. en el Registro de Derechos Mineros, ser consi- de la economa de mercado y el estado
La diferencia entre ambos la encontramos dera un bien inmueble, elevado a la categora de derecho.
4.2. Sistema de ocupacin en que mientras en el sistema dominalista re- jurdica de derecho real, materia de trfico co- En este nmero Alfredo Ferrero, pun-
Se basa en el principio de que los minerales no galista cualquier persona natural (con capaci- mercial; sobre ella podremos celebrar contratos tualiza los aspectos del TLC con Estados
pertenecen a nadie ni al Estado, y quien pueda dad de ejercicio) o jurdica y hasta el propio Es- de transferencia, contratos de cesin, contratos Unidos, Enrique Ghersi analiza el mito del
poseer el dominio del yacimiento minero ser tado puede ejercer actividades mineras me- de opcin, otorgarlas en garanta mediante una neoliberalismo, o mejor dicho, el presun-
quien lo ocupe o descubra y trabaje primero. diante un rgimen legal de concesiones, con- hipoteca minera; es transmisible mediante la to mito del neoliberalismo, utilizando su
Adems, hace una distincin entre el suelo o tratos o licencias, el sistema dominalista socia- sucesin y sobre ella se puede celebrar tambin propia presenta-
subsuelo con el yacimiento minero, separndo- lista limita la explotacin de los recursos mine- contratos de joint venture, cuya regulacin de cin. Se incluyen
los con regmenes legales propios. Segn la rales nica y exclusivamente al Estado, salvo esto ltimo la encontramos en la Ley General tambin trabajos
doctrina, este sistema no ha tenido aceptacin casos excepcionales. de Minera, siendo sta la pionera en la regula- de Richard B. Ste-
por legislacin minera alguna. Nuestro ordenamiento constitucional y cin de contratos de este tipo en nuestro pas; wart, que ofrece
minero adopta el sistema dominalista regalis- entre otros. una perspectiva del
4.3. Sistema res nullius o cosas de nadie ta que lo encontramos regulado en el artculo En conclusin, el dominio eminente y origi- derecho adminis-
Este pregona los dos principios fundamentales 66 de la Constitucin, al establecer que los re- nario sobre los recursos minerales lo ejerce el trativo en el nuevo
del sistema de ocupacin: la separacin legal cursos naturales, renovables y no renovables, Estado, que otorgar el ttulo de la concesin siglo.
del suelo o subsuelo con el yacimiento minero y son patrimonio de la Nacin. El Estado es so- minera a quien lo solicite primero y nicamente Merece desta-
el supuesto de que los yacimientos mineros no berano en su aprovechamiento. Asimismo, el para ejercer el derecho a explorar y explotar el car el artculo de Enrique Pasquel, sobre
pertenecen a nadie pero el Estado se conduce artculo II del Ttulo Preliminar del TUO de la rea de sta. Si bien es cierto que el titular de la propiedad intelectual. El autor propone
como tutor de la riqueza pblica y otorga dere- Ley General de Minera aprobado por D.S N concesin minera ejercer dominio derivado y eliminar las patentes, los derechos de au-
chos sobre los yacimientos a las personas que 014-92-EM, establece que Todos los recur- un derecho real sobre el rea de sta, el Estado tor (incluso los suyos?) y el subsidio es-
renan las mejores condiciones para llevar a ca- sos minerales pertenecen al Estado, cuya pro- seguir ejercicio su dominio originario y emi- tatal a la produccin de informacin. Uti-
bo una explotacin conveniente, fijando plazos piedad es inalienable e imprescriptible... el nente sobre todos los recursos minerales, impo- liza para sus conclusiones ejemplos to-
y condiciones . aprovechamiento de los recursos minerales se niendo y regulando a travs de su jus imperi- mados de nuestra actualidad tecnolgi-
Como podemos apreciar, este sistema pa- realiza a travs de la actividad empresarial del mun las obligaciones que los titulares de conce- ca, que vuelve obsoleta, la proteccin de
dece de restricciones en su otorgamiento, por- Estado y de los particulares, mediante el rgi- siones mineras debern cumplir, en beneficio de los derechos de autor tal como los cono-
que se prefiere no a quien posee mayor dere- men de concesiones. la colectividad. cemos. Un artculo verdaderamente pol-
mico. (JULIO VICCINA AGUILAR)
1 Guillermo Garca Montufar Militza Franciskovic Ingunza. Derecho Minero Comn, Editorial Grfica Horizonte. Lima, 2001 2 Catalano Edmundo F. Ob. Cit. 3 Guillermo Garca Montufar Militza Franciskovic Ingunza. Derecho Minero Comn, Editorial Grfica Horizonte. Lima, 2001 4 Belaunde Moreyra, Martn. Derecho
Minero y Concesin, Editorial San Marcos. Lima, 1998.
8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL MISCELNEA Martes 14 de setiembre de 2004

Acelerando y desacelerando

M
el proceso
ediante el Decreto Legislativo N
959 se han modificado diversos art-
culos del Cdigo de Procedimientos
Penal
Penales (CP Penales) con el objetivo de obtener
una mejor regulacin de algunas instituciones
procesales y, asimismo, con la finalidad de otor-
garle mayor celeridad al proceso penal. En tal
sentido, comentaremos algunos de los cambios
ms resaltantes. En primer lugar se han modifica-
do los artculos 33, 34 y se ha agregado el artcu-
lo 34-A al CP Penales, que estn referidos a la re-
cusacin o inhibicin del magistrado que tiene a
su cargo un proceso penal.

La recusacin
En este proceso, una de las instituciones
ms utilizadas (muchas veces maliciosamente)
por el procesado es la recusacin, que est rela-
cionada con la falta de imparcialidad del magis-
trado. Se tena que una vez recusado un magis-

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

trado, ste slo poda desarrollar determinadas
actuaciones procesales sealadas de manera ta-
xativa en el artculo 34 del CP Penales, con lo que
la actividad procesal y el desarrollo del proceso
en s sufran un retardo innecesario. Con la modi-
ficacin establecida, se estatuye como regla ge-
neral que el magistrado recusado puede desarro-
llar todos los actos o diligencias procesales, y s-
lo deber abstenerse de emitir resoluciones que
pongan fin a la instancia o al proceso.
Sin embargo, no obstante lo expuesto, la nor-
ma modificatoria establece que en supuestos razo-
nablemente graves, a instancia de parte se puede
recurrir ante la Sala Superior Penal para que orde-
ne al magistrado recusado abstenerse de realizar
toda actividad procesal o limitarse al cumplimien-
to de actos urgentes.
Se ha establecido tambin el plazo para la in-
terposicin de la recusacin (tres das desde que se
conoce la causal que se invoque para la recusa-
cin: artculo 34 inciso 1 del CP Penales) y las cau-
sales por las que los magistrados deben rechazar
de plano las recusaciones o pedido de inhibicin: 1)
no se especifica la causal de recusacin, 2) la cau-
sal es manifiestamente improcedente, 3) no se
ofrecen los medios probatorios o 4) la recusacin
se formula cuando el caso est listo para resolver
(artculo 34-A).
El interrogatorio
En segundo trmino, con el objetivo de brin-
darle mayor agilidad al juzgamiento, se ha modifi-
cado la forma de interrogar al acusado. En efecto,
el interrogatorio del acusado es actualmente indi-
recto, por medio del director de debates de la sala.
La modificacin introducida (artculo 244 del CP
Penales) establece que el interrogatorio es directo,
es decir, las partes no deben realizar la pregunta di-
rigida al director de debates de la sala para que s-
te, en un acto repetitivo, devuelva la pregunta al
acusado, sino que deben dirigirla, sin ningn tipo
de intermediacin, directamente a ste.
Si bien ni la norma modificatoria ni el CP
Penales establecen igual forma para interrogar a
los testigos y peritos, ello, sin embargo, no debe
constituir un obstculo para interrogar directa-
mente a estas personas. En efecto, lo que se bus-
ca es la celeridad en las actuaciones procesales,
en consecuencia, estando permitido el interro-
gatorio directo al acusado, no hay razn o fun-
damento para no adoptar la misma forma de in-
terrogar a los testigos y peritos.
Un comentario aparte merece el interrogatorio
en los procesos penales sumarios. En primer lugar,
se debe tener presente que en la realidad la gran
mayora de procesos penales se tramitan en esta
va. En segundo lugar, en sta no existe una audien-
cia oral propiamente dicha, por lo que los principios
fundamentales de esta etapa, como la contradic-
cin y el derecho de defensa de la parte civil (agra-
viado), son aplicados restringidamente. Actualmen-
te, en los procesos penales sumarios no hay un mo-
mento procesal en el que la parte civil tenga la
oportunidad de preguntar directamente al inculpa-
do, los testigos o peritos. En tal sentido y en virtud
del artculo 3 del Dec. Leg. N 124 se debera per-
mitir que la parte civil, en los procesos sumarios, in-
terrogue directamente al inculpado, peritos y testi-
gos. Asimismo, sera interesante modificar el artcu-
lo 122 CP Penales a efectos de permitir el interro-
gatorio del inculpado por la parte civil durante la
instruccin en los procesos sumarios.
La norma modificatoria establece que las pre-
guntas deben ser directas, claras, pertinentes y ti-
les. De no tener estas caractersticas, pueden ser de-
claradas inadmisibles (artculo 247 CP Penales), asi-
mismo, estn prohibidas las preguntas capciosas o
que contengan respuestas sugeridas. Esto es com-
prensible por cuanto las preguntas que se hacen en
un proceso penal deben estar dirigidas slo a esta-
blecer o determinar los hechos objeto de imputa-
cin y las circunstancias en que ocurrieron stos.
Asimismo, la modificatoria del artculo 256 del
CP Penales expresa que la sala, de oficio o a pedi-
do de parte, puede ordenar que el acusado no se
encuentre en determinados interrogatorios.
Esta disposicin tiene por finalidad brindar
la ms amplia libertad para que los testigos, pe-
ritos u otros procesados puedan declarar sobre
lo que han podido captar respecto de los hechos
de imputacin o sobre la participacin del acu-
sado en tales hechos. Esto, sin embargo, no sig-
nifica que el acusado no podr conocer lo que
han declarado los testigos, peritos u otros proce-
sados en su ausencia. Ello constituira un aten-
tado contra su derecho de defensa. Por esta ra-
zn, el ltimo prrafo del artculo 256 expresa:
tan pronto el acusado est presente de nuevo,
la Sala debe instruirle sobre el contenido esen-
cial de aquello que se ha dicho o discutido en su
ausencia.
La queja
En tercer lugar, al analizar el nuevo artculo
297, que regula la queja ordinaria y la excepcio-
nal. Esta norma modificatoria incorpora esta lti-
ma institucin procesal, con lo cual lejos de acele-
rar y disminuir la carga procesal ante la Sala Penal
de la Corte Suprema (lo cual pareca ser la finalidad
de esta norma modificatoria), se producir el efec-
to contrario.
El nuevo artculo 297 inciso 1 regula la queja
ordinaria, que procede contra la denegatoria del re-
curso de nulidad interpuesto contra las resolucio-
nes establecidas en el artculo 292 del CP Penales.
Al respecto, no hay mayores novedades.
Sin embargo, el inciso 2 de dicho artculo
regula la denominada queja excepcional, que
procede contra la denegatoria del recurso de nu-
lidad interpuesto entre otras resoluciones,
contra las sentencias y resoluciones que extin- Javier A.
gan la accin o pongan fin al procedimiento o la
Aguirre Ch.
instancia.
Lo expuesto anteriormente permite arribar a
Ex profesor de
dos conclusiones: 1) nuevamente los procesos su-
Derecho Penal en la
marios por medio de este recurso de queja excep- PUCP
cional pueden tramitarse ante la Corte Suprema y Agente titular del
2) el artculo 9 del Dec. Leg. N 124 est derogado Estado peruano ante
tcitamente. En efecto, este artculo en su primer la Corte
prrafo estableca que el recurso de nulidad es im- Interamericana de
procedente en los casos sujetos al procedimiento Derechos Humanos.
sumario y que el recurso de queja slo proceda por
denegatoria del de apelacin.
Con la modificacin establecida, por medio del
recurso de queja excepcional, se puede llegar a la
Sala Penal de la Corte Suprema, interponiendo la
nulidad contra una sentencia o resolucin que pon-
ga fin a la instancia o al proceso, incluso en los pro-
cesos sujetos al trmite sumario.
La introduccin de la queja excepcional,
desde nuestro punto de vista, slo nos regresa
hasta antes de la Ley N 27833 (21 de setiembre
de 2003), que estableci la queja para los proce-
sos sumarios slo por denegatoria del recurso de
apelacin.