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ART.646. posesin y cuasi posesin, define a la posesin como la tenencia de una cosa o el
goce de un derecho con nimo de dueo o por otro el nombre nuestro. La definicin de nuestro
codificador admite a la posesin y a la cuasi posesin teniendo origen en el derecho romano. La
posesin puede considerarse como el ejercicio de un derecho con presidencia de quien la realice
sea su legtimo titular, pero cuando esa conducta corresponde al ejercicio del derecho del
dominio se produce la identificacin con el objeto.
Toda posesin es de goce de un derecho, la tenencia de una cosa.
En realidad es el goce de un derecho real de dominio.
Se descartan los derechos no patrimoniales, dentro de los patrimoniales los sistemas jurdicos
califican como posibles de posesin a los derechos reales, excluyendo la hipoteca y los tipos de
servidumbres negativas ya que carecen de inmediatez.
Los reales tienen inmediatez, el ejercicio de ellos tiene una nota comn que el contacto directo
del poseedor con el objeto material. La doctrina define a estos derechos como los derechos
reales que se ejercen por la posesin. La posesin ya no sera el conjunto de actos que
corresponden al contenido de un derecho, tomando en cuenta si lo realiza el titular, sino los
actos de contacto directo con cosas corporales.
Si los actos materiales de posesin son de aprovechamiento de las utilidades de las cosas ser
goce de derecho de dominio, en cambio, si el aprovechamiento es parcial podr ser el usufructo
la habitacin o servidumbre.
Entonces podramos decir que la posesin es el ejercicio del derecho de propiedad y la cuasi
posesin sera el ejercicio de otros derechos reales menores con inmediatez (relacin directa
con el objeto corporal).
En el caso de los derechos de crdito las consecuencias de la posesin no se aplican o sera
difcil su aplicacin. Sin embargo, nuestro legislador trata de admitir como posible de apropiacin
a todos los derechos de crdito aun cuando las consecuencias no sean aplicables.
La doctrina tradicional establece como elementos componentes de la posesin al
corpus(ejercicio fsico de las facultades del derecho posedo, contacto material con la cosa) y el
nimus (elemento subjetivo, consiste en tener la cosa en concepto de dueo).
El artculo 649:
1. Se presume dueo, mientras no se demuestre lo contrario.
2. Puede instaurar acciones posesorias.
3. El que ha posedo tranquilo y pblicamente por un ao completo adquiere el
derecho de posesin y debe responder por ste.
4. Hace suyo los frutos percibidos, cuando posee la buena fe.
5. Puede prescribir el dominio y dems derechos reales, realizando todos los
requisitos que tiene la ley.
6. Ante perdida de la posesin puede usar la accin reivindicatoria aunque no
sea dueo, mientras que lo haga contra el que posea la cosa con ttulo
inferior.
Este artculo enumera las consecuencias jurdicas de la posesin que derivan de este hecho.
Artculo 490, hace una distincin importante entre el derecho de poseer, el derecho de posesin
y la posesin.
El derecho de poseer es la esencia del derecho de propiedad, y otros derechos reales que se
ejercen con inmediatez; se manifiesta por la posibilidad que tiene el titular de reclamar
jurdicamente de reclamar la posesin de la cosa. Este derecho lo tiene el dueo o el titular del
derecho real de los que se ejercen por posesin, de disfrutar de la cosa y por su amparo puede
presentarse ante tribunales y reclamar la restitucin del mismo. Si no existiera este derecho la
inmediatez desaparecera como elemento de derecho real y derechos de dominios.
La accin judicial para amparar el derecho de poseer se llama reivindicacin o accin
reivindicatoria.
El derecho de poseer subsiste y puede subsistir sin la posesin y sin el derecho de posesin, por
lo cual hace la distincin entre los tres trminos. El derecho de posesin es un derecho real de
carcter provisorio, se ampara por un juicio posesorio y puede ser revisado en un juicio
reivindicatoria posterior.
Resulta que, como el derecho de posesin es inferior al derecho de poseer, cuando en el juicio
reivindicatoria posterior se discute el derecho de poseer, el titular tiene derecho de posesin,
pero no el de poseer y perder la posesin de la cosa.
En conclusin el derecho de poseer es la posibilidad de ir ante el tribunal y pedir la posesin de
la cosa en forma completa, absoluta y definitiva, el titular del derecho de poseer va a triunfar
contra cualquiera.
El derecho de poseer no solo lo tiene el titular del derecho de dominio, sino que tambin el titular
de un derecho real menor de los que se ejercen por posesin como el usufructo, uso y habitacin
y servidumbre.
El derecho de posesin es el que tiene quien sin ser dueo o titular del derecho real menor del
tipo sealado o no interesado si lo es, estuvo poseyendo la cosa por un ao continuo, en forma
pacfica y pblica; obtiene la posibilidad de ir ante los tribunales y triunfar en un juicio posesorio.
El derecho de posesin es de inferior grado con respecto al derecho de poseer, ya que el
derecho de posesin se ejerce en forma provisoria y no absoluta a travs de acciones
posesorias, recuperatorias e inhibitorias.
Contra los actos de simple perturbacin hay una accin inhibitoria llamada conservatorio, se
quita totalmente el goce material del bien, dando lugar a la accin recuperatoria.
Adems del derecho de posesin tenemos la simple posesin otorgada al poseedor. No es
necesario poseer un ao completo para dar lugar a las acciones posesorias. La proteccin que
se otorga al poseedor consiste en recuperar la cosa o de inhibir a los terceros de actos
perturbadores, tambin se ejerce de forma provisoria.
La diferencia entre el derecho de posesin y la simple posesin radica en que, si no pose la
cosa en un ao completo sino por menos de un ao, voy a triunfar contra cualquiera, salvo
contra quien fue el anterior poseedor con respecto a m.
Tenemos tres grados de diferente intensidad. Primero el que deriva del derecho de propiedad o
de otro derecho real menor que consiste en el derecho de poseer y se ejerce a travs de la
accin reivindicatoria. Segundo es el derecho de posesin que lo tiene aquel que es poseedor
por un ao en forma pblica y tranquila, y ese derecho lo puede ejercer en forma provisoria a
travs de un juicio posesorio contra cualquiera y ganar como actor o como demandado. Y por
ltimo el tercero es el derecho que otorga la simple posesin, tambin se ejerce a travs de
acciones posesorias, donde el poseedor de un bien triunfar contra cualquiera menos contra su
inmediato anterior poseedor.
Nuestro orden jurdico considera las acciones posesorias con respecto a los inmuebles, la
distincin entre estos tres trminos ser aplicable solo a estos bienes.
Artculo 647 la toma de posesin se verifica por la aprensin efectiva, realizando acto material
que solo le corresponde al dueo la posesin transmitida admite excepciones basndose en las
diversas especies de tradicin (art.1039)
Artculo 666 se debe probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos que solo da
derecho de dominio, a pesar de lo que dice el art. 646 donde parecera sumarse la teora
tradicional segn la cual para ser poseedor es preciso tener el corpus ms el nimus domini,
nuestra legislacin se suma en cambio a la teora objetiva o de la causa de detentionis propuesta
por Ihering, que descarta el derecho subjetivo. Para probar la posesin es suficiente demostrar
hechos materiales, el corpus y no es necesario demostrar el nimus.
La posesin es un hecho que consiste en el ejercicio material del contenido econmico del
derecho real de dominio. Pero ese hecho lo puede desarrollar dos sujetos cualitativamente
diferentes. Si lo desarrolla el titular de un derecho real(titular del derecho de poseer) estar
ejerciendo una posesin legtima; en cambio, si es ejercido por un sujeto que no tiene el derecho
de poseer, ni fue autorizado por el titular ser una posesin ilegtima.
El artculo 645 otorga a la posesin dando diferentes derechos, l que la tiene, l que se
presume dueo mientras que no se demuestre lo contrario, esto no es una excepcin con
respecto a la regla general del derecho de propiedad, ya que de acuerdo a los principios
judiciales en el juicio reivindicatorio mientras el autor no demuestre que es el propietario el
demando poseedor se presume dueo.
Si un sujeto inicia una accin reivindicatoria y no logra probar su calidad de dueo, el juez
deber absolver al demandado y le permitir seguir gozando de la cosa. Lo mismo ocurrir si el
actor y el demandado no son propietarios del bien.
Nuestro orden jurdico da dos situaciones diferentes. Primero es conceder accin reivindicatoria
a quien aun no es propietario o no ha podido probar su calidad, a esta accin se la llama accin
publiciana, a travs de la cual el actor no tiene que demostrar la propiedad para que se le
reconozca el derecho de poseer en un juicio reivindicatoria, sino que le bastar con demostrar un
mejor ttulo que el demandado que esta en el bien.
Puede ocurrir que el poseedor carezca de la posibilidad de triunfar aun en la accin publiciana,
ya sea porque no puede demostrar su ttulo o porque nunca lo tubo. Para eso nuestro orden
jurdico da otra solucin creando una situacin jurdica intermedia entre el propietario y el
usurpador (artculo 649, numerales 2 y 3).
Ejemplo: A estaba en un inmueble e ingresa B, se distrae e ingresa A de vuelta. B inicia contra A
una accin recuperatoria y demuestra al juez que fue poseedor durante dos das o tres meses. A
que es poseedor de la cosa puede iniciar contra B una accin inhibitoria si me perturbar.
El orden jurdico considera como ilcito los actos de perturbacin y desalojo castigando por ello a
su autor.
El artculo 649 en su inciso numeral 3, expresa que el poseedor anual adquiere el derecho de
posesin y se excusa de responder sobre sta.
No son enumeradas en el art. 469, nos referimos a los efectos que produce la transferencia de
la posesin, respecto de la enajenacin o transferencia de los derechos reales.
Nuestro orden jurdico no admite la trasmicin de los derechos reales por el slo efecto de los
contratos. Adems, debe producirse la tradicin, que consiste en la transferencia de la posesin
sobre el objeto a que se refiere el derecho real trasmitido.
1. Como efecto de la posesin (omitido en el art. 649) que lo transfiere de ella, cuando es
precedida de un ttulo o contrato hbil, opera simultneamente la transferencia del derecho
real del que se trato.
2. Vinculado tambin a la trasmicin se los derechos reales, la posesin en el caso de una
doble enajenacin sucesoria. (art. 1337, 1660)
Para la teora subjetiva, cuando falta el nimus domini y, por consiguiente, el animus detinendi, lo
que implica el reconocimiento en otro sujeto de la calidad de dueo.
Para la teora objetivo, el aparecer una causa detentionis, el sujeto que ejerce el corpus, es un
mero tenedor.
Aquel a quien el mero tenedor reconoce la calidad de dueo, es el poseedor de la cosa; el
corpus de su posesin lo ejerce mediante su mero tenedor, el que acta en su nombre.
La calidad del mero tenedor implica el no goce de los derechos, derivados de la posesin.
(art.649)
A efectos de una comprensin del conflicto entre dos sujetos que han sido de forma sucesiva
poseedores de una misma cosa, planteamos primero la situacin del poseedor cuando fue
demandado en juicio posesorio, de esta forma determinaremos los requisitos para obtener una
excepcin terminante, que permita oponerse a la accin del anterior poseedor.
El art. 649 nm. 3, se excusa de responsable sobre esta, como demandado triunfara el juicio
que le instaure.
Los requisitos para adquirir el derecho de posesin que le permitir excusarse, sobre la
posesin, y retenerla contra quien discuta en juicio posesorio son los de haber posedo por un
ao completo, en forma tranquila, pblica y sin interrupcin.
En el mismo numeral y remitindose al art. 1196, establece los requisitos para la prescripcin
adquisitiva de los bienes inmuebles y establece que la posesin debe ser continua y no
interrumpida, pacfica, pblica, no equivoca y en concepto de propietario. La pequea
prescripcin armoniza ambas disposiciones, a diferencia de la prescripcin para adquirir el
dominio, es decir, 10, 20 o 30 aos.
El art. 650 establece que posesiones viciosas son el despojo violento y la clandestinidad. El art.
662 que las acciones posesorias prescriben en un ao contado despus de la perturbacin o el
despojo y que s la nueva posesin es violenta o clandestina, el trmino de la prescripcin
comienza desde que cese la violencia o la clandestinidad.
Para adquirir el derecho de posesin y se extingan las acciones posesorias del anterior
poseedor.
1. Sea poseedor, por un ao completo, sin interrupcin y que posea tranquilidad, pblicamente
(art. 649 nm. 3).
2. Que sea en forma continua, pacfica, pblica, no equivoca y en concepto de propietario (art.
1196).
3. No sea violenta o clandestina (art. 650).
Desde el punto de vista del demandado, el derecho de posesin significa estar a salvo de las
acciones posesorias del anterior poseedor, este derecho se adquiere cuando prescriben las
acciones del anterior poseedor.
Estos requisitos para situaciones determinadas del sujeto con respecto a la cosa y otras tratan
de una situacin del sujeto poseedor relacionadas a la conducta de otro sujeto.
Para nuestra legislacin la violencia o clandestinidad de una posesin son vicios relativos, sern
tales de una nueva posesin.
Previsto en el art. 662, debemos determinar si se trata de unja prescripcin extintiva o le efecto
de una prescripcin adquisitiva.
Ejemplo: Juan pierde la posesin en manos de Pedro. A los 15 meses Juan inicia una accin
recuperatoria contra Pedro. Sin embargo, Pedro en esos 15 meses ejerci una posesin
discontinua y no completo la posesin anual.
Si la prescripcin de la accin fuera extintiva, Pedro a pesar de no tener el derecho de posesin,
vencera a Juan ya que le opondra la excepcin de prescripcin dado que transcurri el ao
previsto en el art. 662.
Como vimos en el art. 649, exige la continuidad y la no interrupcin natural, como requisito
absoluto para que se complete la posesin anual que permite al poseedor actual excusarse de la
misma contra la accin posesoria del anterior poseedor.
Sin embargo, en la tesis de Guillot, la exigencia de continuidad y no interrupcin seria intil ya
que le bastara al demandado poseer discontinuamente o con interrupciones (usurpacin de
terceros), para obtener el derecho de posesin al ao.
El art. 668 soluciona casi completamente el problema ya que establece que la accin para la
restitucin se puede dirigir no solo el usurpador, sino contra toda persona cuya posesin derive
de la del usurpador por cualquier ttulo.
No sern obligados a la indemnizacin del art. 661, sino el usurpador mismo o el tercero de mala
fe.
Ejemplo: A es despojado por B, este fallece y hereda C, esta transfiere la posesin a D por acto
entre vivos, D es despojado por F y este por E.
El art. 663 dice que para demandar al despojante o perturbador que tenga a su vez el carcter
de anterior poseedor el actor debe probar no solo ser el poseedor al tiempo de la perturbacin o
el despojo, sino haber posedo tranquila y pblicamente, al menos por un ao completo.
A. Se puede recuperar ante cualquier anterior poseedor, es decir, inmediato ante cualquier
poseedor. Ejemplo A podra demandar a G para recuperar y el Juez debera ordenar la
restitucin, el derecho protege el inters de A. Sin embargo una vez demandado y en un
descuido de G, A ocupa el bien. G y F tendran accin recuperatoria contra A sin necesidad
de ser poseedores anuales.
B. Se puede recuperar solo contra el despojante y sucesores y anterior poseedor. Es cualquiera
que anteriormente halla posedo la cosa. Ejemplo, A no tendra accin contra G ya que no es
sucesor de su despojante que fue B, en cambio si A perturba o despoja a G este carece de
accin posesoria si no completa su accin anual.
C. Se puede recuperar solo contra el despojante y sus sucesores y anterior poseedor es solo el
inmediato anterior poseedor. Ejemplo: A no tendra accin contra G. A se encuentra
amparado por el orden jurdico contra las perturbaciones o despojos que quera hacerle A.
Contra B, C y D, que son, el despojante y sus sucesores A tiene accin recuperatoria.
D. Se puede recuperar contra cualquier y anterior poseedor significa que hala estado en
posesin de la cosa. Si el poseedor actual G no completo su posesin anual, el orden
jurdico preferir el inters del anterior poseedor que es A de dos modos. Dndole accin
posesoria contra G y negndole a esta para el caso que perturbe o despoje a A.
VICIOS DE LA POSESIN.
Artculo 650. Enuncia a la violencia y a la clandestinidad, en nuestro derecho estos vicios son
relativos en dos sentidos.
Son relativos los vicios ya que no son de toda posesin, sino de la til para adquirir la posesin
anual, que se reclama a los efectos de enfrentar al anterior poseedor como demandado o como
actor.
Para enfrentar a un tercero perturbador o despojante el poseedor no necesita ser no vicioso.
Estos vicios son relativamente al despojante y no a cualquier sujeto que haya sido poseedor del
bien.
Esta relatividad es comprensible en la violencia pero no tanto en la clandestinidad.
La posesin puede considerarse clandestina frente al pblico en general pero no respecto del
poseedor despojado ya que este tiene la posibilidad de usurpacin con solo ingresar a la finca.
En cuanto a la violencia este puede producirse para nuestro derecho por expulsin o por
repulsin. La repulsin debe ser violenta pero ahora se admite que alcanza con la simple
prohibicin de ingreso. La expulsin debe simplemente ser violenta.
LA PRECARIEDAD
La precariedad junto a la violencia y clandestinidad son vicios a efectos del interdicto del
mantenimiento uti possidentis.
El poseedor podra retener la posesin frente al perturbador siempre que no hubiera obtenido su
posesin del propio perturbador violento, clandestinidad o precaria. Cuando fuera precario frente
a las personas tendra en cuanto a la proteccin posesoria.
Precario es aquel sujeto que tiene la cosa a cualquier ttulo con la obligacin de devolvrsela a
su dueo.
Savigny distingue entre poseedor y mero tenedor segn exista o no nimus domini. El art. 666
permitira concluir que el mero tenedor tambin tiene proteccin posesoria frente a terceros
tambin debe considerarse como poseedor. Cuando se enfrenta el autor de su tenencia aparece
el vicio de precariedad con efectos relativos solamente.
EL DESPOJO
La accin recuperatoria se otorga en general al poseedor que pierde la posesin por usurpacin
o despojo de un tercero.
En nuestro derecho el despojo se encuentra calificada, por lo tanto, la accin recuperatoria
procede en cualquier caso de privacin injusta de la posesin.
Por el contrario en el C.P. en el art. 1195 establece que la accin recuperatoria procede en caso
de despojo violento o clandestino.
Guillot considera que esta norma reitera el art. 661 del C.C. que requiere que la privacin sea
injusta.
Al admitirse la violencia por repulsin la cual se configura cuando la toma de posesin se efecta
en ausencia del poseedor y luego se lo repele, quedaran excluidas las acciones recuperatorias.
ACCIONES POSESORIAS CUANDO NO FUE ANTERIOR POSEEDOR
Art. 663 cuando no se demanda al anterior poseedor es suficiente con ser poseedor actual en
accin conservatoria y ser el poseedor del tiempo del despojo en la accin recuperatoria.
LAS PRESUNCIONES
La posesin desde el punto de vista procesal tiene varias presunciones. Las presunciones
legales se dividen en simples y absolutas. Las simples admiten prueba en contrario y las
absolutas no las que trataremos son todas presunciones simples. La aplicacin de estas
presunciones se da en el curso del juicio posesorio, tambin en la prescripcin adquisitiva.
a. Presuncin de posesin. Se trata de que al tenedor se le presume poseedor, que esta con
nimo de dueo. El art. 666 dice que para la prueba de la posesin basta con actos
materiales, el corpus.
b. Presuncin de continuidad del nimus domini. Art. 654 el que ha empezado a tener la cosa
como poseedor se presume que continua en el mismo concepto mientas no se pruebe lo
contrario.
c. Presuncin de continuidad del nimus detinendi. Art. 654 presume la continuidad del nimus
y la prueba contraria consiste en demostrar que hubo intervencin del titulo y que a partir de
determinado momento se le sumo la existencia del nimo de dueo.
d. Presuncin de tiempo intermedio. Art. 654 es un problema procesal. Aquel que pretende
prescribir no tiene la posibilidad de demostrar la posesin diaria. Le basta con probar los
extremos salvo prueba en contrario. Guillot presume la conservacin de la posesin pero no
la continuidad de la misma. La continuidad como requisito para las dos prescripciones, no
significa que individuo haya estado sin ninguna intermitencia en la cosa, sin que haya
dejado de salir ningn da de la cosa. La continuidad se juzga de acuerdo al criterio del
propietario dirigente segn las caractersticas del bien.
e. Presuncin de conservacin con el nimo. Art. 655. Yo tengo la posesin por le corpus y le
presumo el nimus. Guillot sostiene que la posesin se conserva con el nimo solo; el
art. 655 dice como se pierde la posesin y a contrario mientras no se conserva. Se pierde de
dos formas, primero por usurpacin de un tercero o por abandono voluntario y formal del
poseedor.
La accin por violento de despojo regulada por el art. 669, tiene esta caracterstica especial.
Nuestro codificador, siguiendo el chileno otorga no solo al poseedor sino tambin al mero
tenedor el alcance del vicio del precario en le concepto de la doctrina es absoluto ya que el
animus domini es un requisito constitutivo de la posesin.
Esta accin al haber establecido todo el que violentamente ha sido despojado sea de la posesin
o de la mera tenencia la ley estara amparando con esta accin a aquel que tienen el vicio
precario absoluto.
La accin de denuncia de obra nueva es una accin posesoria especial, trada del Cdigo
Chileno.
Este Cdigo no solo tiene esta accin de obra nueva sino una gran cantidad de acciones
posesorias.
El art. 672 establece, que tiene derecho el poseedor a pedir que se prohiba toda obra nueva que
se trate de ejecutar en el suelo que esta en posesin.
Esta accin se trata de una accin posesoria, conservatoria o recuperatoria, segn la obra que
implique perturbaciones o privacin de la posesin.
FUNDAMENTO DE LAS ACCIONES POSESORIAS