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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES

TEMA:

REFLEXIONES ACERCA DE LA PRDIDA DEL BIEN CIERTO Y LA


TEORA DEL RIESGO EN LA RELACIN JURDICA OBLIGATORIA

DISCENTE:
KAREN ALEJANDRA CRUZ ABAD

DOCENTE:
DR. JORGE PUELL PALACIOS

CURSO:
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

TUMBES, 04 DE ENERO DE 2016


Universidad Nacional de Tumbes
Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
Escuela Acadmica Profesional de Derecho

PRESENTACIN

En el marco de la asignatura Derecho se ha realizado el trabajo


Monogrfico, el cual he denominado REFLEXIONES ACERCA DE LA PRDIDA
DEL BIEN CIERTO Y LA TEORA DEL RIESGO EN LA RELACIN JURDICA
OBLIGATORIA.

La divinidad de la naturaleza, tan llena de recursos y encantos, se localiza


en donde existe armona entre los diferentes tamaos, formas, colores, sabores,
sonidos y muchas caractersticas variables. De todo ello no est excluido el linaje
del hombre, muchos manifiestan que se debe tomar como algo natural e
imprescindible la gran diversidad que hay entre los seres humanos, sera lgico
aceptar dicho argumento cuando estas disconformidades sean por causas
naturales, mas no por motivos que nacen de la actividad propia de algunas
personas. Simile sucede con las aproximaciones a la naturaleza jurdica de la
obligacin respecto a sus variadas y notorias diferenciaciones entorno a su
conceptualizacin. Las propuestas tericas nunca son absolutas o estticas, la
dialctica de los entes nos demuestra que todo se somete a transformaciones,
vivimos en un perodo de apertura de las fronteras nacionales ergo el inters
acadmico de los investigadores se engrandece hasta alcanzar los sistemas de

fuentes doctrinales, jurisprudenciales y de legislaciones extranjeras.

La gama de cosas y bienes cumple un rol trascendental en el trfico jurdico, de


esa manera se hace comprensible que la doctrina haya procurado una
metodologa de sistematizacin distinguindolo en ciertas categoras (ciertos e
inciertos) que se vinculan con el Derecho de las Obligaciones. Para fines de la
presente aproximacin nos ocuparemos en un inicio de las obligaciones con
prestacin de dar, posteriormente pretendemos dar a conocer una serie de
situaciones que rodean el funcionamiento de la prestacin como son las distintas
reglas del artculo 1138 en relacin a la prdida del bien regulado en el numeral
1137 del Cdigo Civil a partir de una nueva lectura del Riesgo en materia civil.

MONOGRAFA DERECHO CIVIL OBLIGACIONES 1


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AGRADECIMIENTO

A Dios

A mis Padres

A mi Docente

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DEDICATORIA

A mis Padres y Seres queridos

Porque sin ellos no hubiese sido posible la

Realizacin de la presente monografa.

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CONTENIDO

AGRADECIMIENTO ........................................................................................... 2

DEDICATORIA ................................................................................................... 3

CAPTULO I

ASPECTOS GENERALES ................................................................................. 5

1.1. PROBLEMA DE INVESTIGACIN ........................................................ 5

1.2. JUSTIFICACIN .................................................................................... 7

1.3. HIPTESIS ............................................................................................ 8

1.4. OBJETIVOS ........................................................................................... 8

CAPITULO II

MARCO TERICO ............................................................................................. 9

CONCLUSIONES ............................................................................................. 30

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................ 30

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CAPTULO I

ASPECTOS GENERALES

1.1. PROBLEMA DE INVESTIGACIN

Hoy es comn enterarse de proyectos que tienden a la unificacin


jurdica europea, as como consideraciones con el fin de modernizar Cdigo
Civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch o BGB) tratando de dejar su tradicional
tecnicismo y facilitando su compresin. Vara el significado de obligacin en
este ltimo, no obstante, detrs de esta distinta forma de expresarse se
esconde tambin una divergencia de contenido: el nuevo trmino tcnico
significa algo ms y al mismo tiempo lo mismo que la por todos conocida
obligacin. En este singular caso se transforma la tradicional expresin de
Herclito Panta rei kai oudn mnei traducido como Todo fluye, nada
permanece, no obstante la idea primigenia de obligacin de la fuente
romanista an se presenta como contenido en abstracto esencial de lo que
las corrientes dogmticas modernas han elaborado, estamos frente a un
Nada fluye, todo permanece en funcin al caso de la relacin obligatoria.

Para nosotros, sin pecar de las rigurosidades acadmicas1, la obligacin


debe ser entendida como aquella situacin jurdica compleja de cooperacin
concreta en torno a una funcin econmico-social para el logro de un inters.
En este proceso, la prestacin, como comportamiento comprometido por
aquellos sujetos en la relacin obligatoria, titulares de un deber jurdico, con
el propsito de lograr la satisfaccin de los intereses de aquellos titulares de
los derechos de crdito. Esta prestazione es posible cuando es, tanto a nivel

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fctico como abstracto, susceptible de ser tipificado como un hecho de


realizacin. Este es el lindero comn que debera seguir cualquier obligacin,
no obstante, al enmarcarse en una funcin econmico-social se abre la
probabilidad de afectacin del rendimiento diligente en la prestacin
conllevando a la afeccin del inters de los titulares, estas susceptibilidades
son comprendidas en la Teora del Riesgo.

Desligarnos para este fin de la jurisprudencia nacional, legislacin


comparada y sobretodo las situaciones fcticas que sirven para elaborar
cualquier concepto a nivel jurdico, vale la pena recalcar que las ideas,
constructos tericos o propuestas deben nacer de la percepcin de nuestra
realidad, la peruana.

Problema monogrfico:

Cul es la correcta interpretacin acerca de la prdida del bien cierto y la teora


del riesgo en la relacin jurdica obligatoria?

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1.2. JUSTIFICACIN

Es importante la presente investigacin, porque , sin pecar de las

rigurosidades acadmicas1, la obligacin debe ser entendida como aquella

situacin jurdica compleja de cooperacin concreta en torno a una funcin

econmico-social para el logro de un inters. En este proceso, la prestacin,

como comportamiento comprometido por aquellos sujetos en la relacin

obligatoria, titulares de un deber jurdico, con el propsito de lograr la

satisfaccin de los intereses de aquellos titulares de los derechos de crdito.

Esta prestazione es posible cuando es, tanto a nivel fctico como

abstracto, susceptible de ser tipificado como un hecho de realizacin. Este es

el lindero comn que debera seguir cualquier obligacin, no obstante, al

enmarcarse en una funcin econmico-social se abre la probabilidad de

afectacin del rendimiento diligente en la prestacin conllevando a la afeccin

del inters de los titulares, estas susceptibilidades son comprendidas en la

Teora del Riesgo

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1.3. HIPTESIS

Las distintas reglas que establece el artculo 1138 en funcin cuando no es


viable el cumplimiento especfico de una relacin obligatoria de dar bienes ciertos
dndose sucedneamente el efecto anormal (patolgico) que consiste en la
indemnizacin de daos a cargo del deudor, o bien puede disolverse la obligacin
sin indemnizacin de daos en el caso de no existir responsabilidad del deudor.
Para ello, la Teora del Riesgo nos permiti examinar cada supuesto y determinar
quin carga con los riesgos durante la existencia de la obligacin, y qu
consecuencias se dan ante la ocurrencia de ellos.

1.4. OBJETIVOS

Objetivo General:

Desarrollar el artculo 1138, del cdigo civil


Objetivo Especfico:

Desarrollar prdida del bien cierto.

Desarrollar y la teora del riesgo en la relacin jurdica obligatoria.

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CAPITULO II
MARCO TERICO

2. Obligacin y prestacin: Apuntes conceptuales para un marco general:

Tradicionalmente se ha asumido que la relacin jurdica obligatoria en tanto


relacin de cooperacin busca que los sujetos se provean de los bienes
indispensables para la satisfaccin de sus necesidades. Esta relacin obligatoria
nos plantea que la prestacin por s sola no es importante, esto es que no quedar
en el plano de una simple conducta, sino que debe estar orientada a la
satisfaccin de un inters. El inters a ser satisfecho deber ser merecedor de
tutela por el ordenamiento jurdico, pudiendo tener juridicidad o carecer de ella y
siendo delimitado por la necesidad del sujeto interesado. Esta delimitacin
subsume las posibilidades materiales para poder proveerse de dichos bienes y las
caractersticas propias del bien que tiene la cualidad de satisfacerla. La obligacin
como categora jurdica tiene un objeto, el cual como presupuesto es necesario
para su construccin, pero no un elemento esencial. El que el objeto sea un
presupuesto no exime que se encuentre presente en toda la existencia de la
relacin obligatoria como efecto del negocio jurdico.

DIEZ PICAZO2 manifiesta que Cmo ha puesto de relieve HECK, la prestacin es


un plan o proyecto acerca de una conducta futura de una persona. Se puede
hablar por ello de un programa de prestacin. Dicho en otros trminos, es la
programacin lineal o intelectual de un acontecimiento que se aspira que sea
realidad en un momento posterior. El problema con esta aproximacin es que
desnaturaliza el sentido esencial de la prestacin, como conducta (carcter
objetivo) y satisfaccin del inters (carcter subjetivo)3.

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Asimismo, el comprender a la prestacin como una mera aspiracin o expectativa


se condice solo en su sentido como objeto de resultado, mas no como contenido
que se centrara en el bien apto para satisfacer la necesidad. Consideramos que la
prestacin es entendida como comportamiento o conducta desplegada por el
sujeto deudor a fin de lograr la satisfaccin del inters del acreedor. De esa
manera la relacin que se instituye entre el acreedor y deudor se expresa
mediante la pretensin creditoria, esto es, el derecho de crdito al cual est
obligado el deudor.

Antiguamente parte de la doctrina equiparaba la obligacin en sentido amplio al


deber jurdico, esta idea ya ha sido superada porque el obbligo u obblighi es una
clase de deber jurdico en el cual la norma impone una conducta carente de
contenido patrimonial a sujetos determinados y en favor de otros, a los que
atribuye el derecho subjetivo de exigir aquel comportamiento, por lo que
definitivamente se habla de obligacin para referirse a la situacin jurdica en la
que una persona (acreedor) tiene un derecho (crdito) que le permite exigir de otra
(deudor) un comportamiento, como resultado de ello sta ltima tiene un deber de
prestacin. La nocin de prestacin toma en cuenta como elemento determinante
de la definicin del objeto de la obligacin no tanto la conducta del deudor, sino a
la satisfaccin del inters del acreedor; es decir, concibe el objeto de la obligacin
no desde la perspectiva del deudor, sino desde la perspectiva del acreedor lo que
es decisivo tambin para la efectividad del cumplimiento.

3. Sobre las obligaciones con prestacin de dar bien cierto:

Sostiene INZIRATI4 que El deudor y el acreedor son los sujetos de la obligacin


(es decir, los protagonistas de la obligacin). El deudor est obligado a dar al
acreedor, por ejemplo una suma de dinero o una cosa, como un atado de lea o
una maquinaria til para hacer funcionar una empresa. O bien el deudor est
obligado a hacer para el acreedor una actividad especfica, como por ejemplo,
transportar las cajas de vino del depsito del acreedor al negocio en la ciudad del
distribuidor de vinos, o trabajar (algo que es muy comn, por cierto) bajo

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dependencia del acreedor, como empleado, trabajador manual, proyectista, etc. o


realizar una obra como la construccin de una casa, de una nave, de una armario
empotrado en un muro, o reparar el motor de un automvil o el sistema de
ascensor de un edificio. De igual forma, el deudor puede estar obligado frente al
acreedor a no hacer una determinada actividad, por ejemplo, a no vender un bien
a otro o a no venderlo en cierto periodo del ao en cierta zona geogrfica, o
incluso a no producir o comercializar cierto bien o a no edificar en el terreno
propio. La exposicin del autor es general de las formas en que la relacin
obligacional se materializa en un caso concreto, de todos estos nos ocuparemos
de la primera: La obligacin con prestacin de dar.

Dar consiste en transferir la propiedad de una cosa5, a su vez representa ser una
expresin polismica pues inicialmente equivale a entrega, deber de entregar una
cosa, en sentido de la actividad dirigida a la transferencia de la posesin o aun de
la simple detentacin en beneficio del acreedor. ULPIANO en el Digesto 45, 1, 75,
10 sealaba que Esta estipulacin: Prometes dar el fundo Tusculano? es cierta
y significa que el dominio ha de ser del que estipul. No obstante, el actual
significado de dar debe ser entendido como una obligacin de resultado. El dare y
la dacin no se configuran como una pura actividad humana, sino que son el
resultado de esa actividad y, ms concretamente, como ha sealado F. BADOSA,
la produccin de un efecto jurdico6. Este resultado se representa en obtener una
finalidad como es la adquisicin de la propiedad de aquella cosa, su restitucin o
la constitucin efectiva de un derecho de goce o de garanta sobre ella.

Las obligaciones con prestacin de dar, para nosotros, son aquellas cuya
conducta comprometida consiste en el traslado de un bien determinado del
patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor, dicha transferencia que se
realiza en realidad es un intercambio de titularidades pues puede ocurrir que el
bien fsicamente ya se encuentre en el patrimonio del acreedor por lo que
nicamente habra una modificacin de sujeto titular.

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No compartimos lo sealado por FERRERO COSTA7 quien plantea que La


obligacin de dar es aquella que tiene por objeto la entrega de un bien; ya sea
para constituir un derecho real, como el de propiedad; transferir el uso, como en el
arrendamiento: ceder la simple tenencia, como en el depsito, o restituirlo a su
propietario cuando desaparezca la causa que origin su tenencia, como el
comodato. En el citado concepto el autor confunde la naturaleza jurdica de las
obligaciones de dar con las obligaciones de entregar. Esta ltima para nosotros es
aquella donde la prestacin consiste en entregar una cosa, esto es, en ponerla a
disposicin del acreedor, sea que la entrega envuelva tradicin, sea que se trate
de un ttulo precario, o sea una restitucin. En este terreno lo fundamental consiste
en verificar que la satisfaccin del acreedor consiste en recibir el bien o los bienes
que le son debidos. A diferencia de ello, la obligacin de dar se refiere al derecho
sobre la cosa, en tanto que la obligacin de entregar se refiere a la cosa misma.

Las prestaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transmitir al


acreedor un derecho real sobre una cosa, especialmente la propiedad. Ciertos
contratos por definicin generan obligaciones de dar, como sucede con la
compraventa, el aporte de cosas a una sociedad en propiedad o el usufructo. La
obligacin de dar, adems de la transferencia de la propiedad o la constitucin de
un derecho real sobre cosa ajena, comprende tambin la que tiende simplemente
a entregar una cosa, sea su posesin, uso o custodia. Las obligaciones8 de dar
deben producir un enriquecimiento en el patrimonio del acreedor y un correlativo
empobrecimiento en el patrimonio del deudor, aunque esto debe tomarse en un
sentido relativo.

Ahora bien, las cosas en esencia no son ciertas ni inciertas, la calificacin de estas
depende del sistema jurdico, al constituir una relacin obligacional, el
ordenamiento predetermina las cosas que se encuentran en aptitud (capacidad
real) para el cumplimiento del objeto de la obligacin. En este caso el bien debe
estar plenamente determinado en especie, calidad y cantidad. Por ejemplo, un
reloj de marca A, del ao W de origen X y peso Y, o un departamento en la
avenida M, cuadra T, nmero K y tamao F.

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Cada bien tiene una identidad propia, una propia realidad individual o certidumbre
real que lo distingue de los otros bienes. La identificacin es el acto de verificacin
de la identidad del bien, ella procede en base a varios criterios referidos a seas
materiales o jurdicas que permiten su determinacin o precisin.

Tratndose de un bien cierto, el cual las partes han establecido expresamente al


celebrar la obligacin no puede ser sustituido por otro a sola decisin unilateral del
obligado. El acreedor tiene derecho a que se le entregue el bien, por eso no se le
puede obligar a recibir otro bien, aunque el bien ofrecido como sustituto sea de
mayor valor y por el cual dicho acreedor puede ser beneficiado econmicamente.
Si se admite vlidamente el cambio, por arbitraria decisin del deudor, la
obligacin dejara de ser de bien cierto. Por otro lado, si el acreedor acepta
expresamente el cambio, esta modalidad de pago surtir efectos cancelatorios. En
funcin a ello nuestro Cdigo Civil en su artculo 1132 plantea que El acreedor de
bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor.
Es necesario precisar que la naturaleza de la presente disposicin no es un deber
jurdico sino una carga de recepcin, no est obligado a recibir y no estara en
mora sino cumple con lo descrito en la fuente (contrato). Pues no se puede violar
la identidad de lo comprometido, la integridad representada en un solo acto y la
indivisibilidad como modo de ejecucin en el tiempo. De modo que creemos que
las obligaciones con prestacin de dar bien cierto a su vez encierra no el deber,
sino la carga de entregarlos en el tiempo, modo indicado y lugar oportuno
consensuado por las partes.

4. La imposibilidad sobreviniente (o sobrevenida) en la relacin obligatoria:

GIORGI9 manifiesta que La obligacin coloca al deudor en la necesidad jurdica


de efectuar la prestacin, cualquiera que sea, que constituye su objeto. Pero la
necesidad jurdica, siendo como es, necesidad puramente moral, carece de
exaccin perfecta, y deja por lo mismo al libre arbitrio del deudor la posibilidad de
no respetarla, esto es, de no cumplir la obligacin.

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No basta. As como el hombre propone y Dios dispone, puede ocurrir que tambin
un obstculo independiente del hecho positivo o negativo del deudor y superior a
sus fuerzas le impida cumplir la obligacin y a su pesar le coloque en la situacin
de incumplimiento. La posibilidad o factibilidad se refiere a las cualidades del
objeto para generar el resultado satisfactorio y debe vincularse con dos
situaciones: una de hecho, concreta o fsica y otra de derecho, jurdica o abstracta.
En el primer caso, grosso modo se trata de evitar escenarios que vulneren la ley
de la naturaleza, el objeto ser fsicamente posible en tanto renas las
condiciones materiales necesarias para el cumplimiento del resultado esperado
por los sujetos que intervienen10. Esto significa que si un bien no existe ni puede
existir materialmente en el plano de lo factible estaremos ante un supuesto de
imposibilidad fsica. En lo concerniente a la posibilidad jurdica, significa que el
objeto de la obligacin no se oponga a una norma jurdica de modo que sea un
obstculo insalvable para que aquello tenga lugar, es decir, que dentro del
ordenamiento jurdico no haya alguna disposicin que impida el nacimiento de
esas consecuencias. Lo sostenido no debe conllevar a pensar que se trate de un
objeto ilcito, pues la ilicitud no es una imposibilidad por que puede realizarse, pero
se convierte en un hecho ilcito y este no es imposible, sino reprochado y
sancionado por el sistema jurdico.

Ahora bien, junto a la divisin anteriormente mencionada la doctrina ha tendido a


distinguir entre los conceptos de imposibilidad originaria e imposibilidad
sobrevenida o sobreviniente. En relacin a la imposibilidad originaria esta se
presenta cuando al tiempo de contraerse la obligacin, la prestacin era ya
imposible. Cuando la imposibilidad es originaria el contrato es invlido. En otras
palabras, se da cuando la prestacin es imposible al momento de constituirse (o
mejor dicho, de pretender constituirse) la relacin obligatoria. La sancin para este
tipo de imposibilidad es la nulidad. Por lo contrario, la imposibilidad sobrevenida o
sobreviniente surge con posterioridad al momento de contraerse la obligacin de
manera que inicialmente el objeto era posible. Esto dar lugar a que el acreedor
pueda exigir daos y perjuicios si la imposibilidad se debe a culpa del deudor.

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La imposibilidad es sobreviniente11 cuando la prestacin es posible al momento


de constituirse la relacin obligatoria, pero se torna imposible antes de su
ejecucin12. BIANCA13 manifiesta que la imposibilidad sobrevenida es entendida
como una situacin impeditiva del cumplimiento que el deudor no est en grado de
superar ni de prever con la diligencia requerida. As la imposibilidad sobrevenida
estar referida a toda causa que surja con posterioridad a la construccin del
vnculo obligatorio y antes del vencimiento del mismo. La Corte Suprema ha
sealado en una jurisprudencia (Cas. N 280-2000):

En las obligaciones de dar bienes cienos la imposibilidad de ejecutar la


obligacin debida resulta por algn suceso jurdico o por la naturaleza de
las cosas. En el primer caso la imposibilidad es consecuencia de una
prohibicin legal, y en el segundo el bien materia de la relacin obligacional
ha dejado de existir o se ha perdido para las partes antes de su entrega

Nuestro Cdigo Civil en sus artculos 1137, 1138, 1139 y 1140 se refiere a la
imposibilidad sobreviniente. Adems de estos numerales, el legislador de 1984
opt por darle un tratamiento nico y especial en el artculo 1316 que ad pedem
litterae menciona lo siguiente: La obligacin se extingue si la prestacin no se
ejecuta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor
no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligacin
se extingue si la causa que determina la inejecucin persiste hasta que al deudor,
de acuerdo al ttulo de la obligacin o a la naturaleza de la prestacin, ya no se le
pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente
pierda inters en su cumplimiento o ya no le sea til (). La primera lnea de la
presente disposicin, segn DE LA PUENTE Y LAVALLE14 no se trata del caso
en que la prestacin es imposible antes de la celebracin del contrato
(imposibilidad originaria o inicial, pues en tal caso el contrato sera nulo (inciso 3
del artculo 219 del Cdigo Civil), sino cuando la prestacin que era posible al
momento de la celebracin del contrato se convierte en imposible en el lapso
comprendido entre la celebracin del contrato y la total ejecucin de la prestacin
(imposibilidad subsiguiente o sobrevenida).

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Al celebrarse la obligacin con prestacin de dar bien cierto lo comn es que su


cumplimiento se realice inmediatamente, no obstante en determinadas situaciones
la relacin obligacional est sujeta a modalidades, ello permite verificar dos
momentos ciertos: la celebracin, y posterior a ello el cumplimiento de lo
convenido. Es durante este intervalo temporal en el que surgir la patolgica
imposibilidad sobreviniente.

Estas modalidades (condicin o plazo) que nos permiten verificar dos periodos se
ligan con la imposibilidad sobreviniente15, que para nosotros es una forma de
ineficacia de los contratos bilaterales por incumplimiento de las prestaciones
debido a causas imprevistas e insuperables no imputables a las partes que
imposibilitan la ejecucin del contrato, la forma como se vinculan es porque esta
imposibilidad se presenta durante esta espera de tiempo16. Ello motiva la
aplicacin de la denominada dogmtica de los riesgos. Es en base a lo sealado
que esta clase de resolucin es denominada e identificada en la doctrina francesa
con el nombre de la Teora de los Riesgos, materia sobre la cual versarn las
siguientes lneas.

5. El riesgo: Es posible un anlisis acerca de su naturaleza jurdica?:

Segn el DRAE riesgo, (Del it. risico o rischio, y este del r. cls. rizq, lo que
depara la providencia). Significa en su primera acepcin: 1. m. Contingencia o
proximidad de un dao. Y en su otro alcance: 2. m. Cada una de las
contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro. Hoy en da el
concepto de riesgo aparece en las especialidades cientficas ms diversas e
inclusive en las ciencias ms variadas. Al manejo estadstico tradicional de los
clculos de riesgo se aade ahora la investigacin econmica, as como tambin
lo pertenecientes a las ciencias sociales entre estas: la jurdica. Ha sido un error
en la doctrina nacional17 el hecho de abordar el riesgo como una temtica propia
del Derecho, lo recomendable sera primero dilucidar sobre su existencia
ontolgica como categora conceptual abstracta y segundo, hacer una
aproximacin a la misma desde una perspectiva jurdica.

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Riesgo18, segn ULRICH BECK19 es una figura por cual la tica (y, por lo tanto,
tambin la filosofa, la cultura, la poltica) es invocada nuevamente en los centros
de la modernizacin, en la economa, en las ciencias naturales, en las disciplinas
tcnicas. Su constatacin es una simbiosis an desconocida no desarrollada
entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu, entre la racionalidad
cotidiana y la de los expertos, entre inters y hechos; su estudio, no puede ser
aislado por uno u otro especialista, ni ser desarrollado y fijado de acuerdo a los
propios estndares de racionalidad. Para nosotros el riesgo, como categora
ontolgica abstracta, debe ser apreciado como la probabilidad de que una
amenaza se convierta en un desastre. Es decir, la vulnerabilidad o las amenazas
por separado no representan un peligro, pero si se juntan se convierten en un
riesgo, o sea, en la posibilidad de que ocurra un desastre o un efecto, contrario a
lo deseado por los sujetos. La nocin de riesgo subsume la idea de una
prevencin sin certeza, por lo que se constituir como una probabilidad,
posibilidad o contingencia de que ocurra un hecho indeseable.

Entendido el riesgo desde el presente, el futuro se presenta como algo incierto y


recin en los futuros presentes ser consecuentemente considerado como
deseable o indeseable. Es claro que lo que suceda entonces depender de la
decisin que se tome en el presente. En este punto corresponde sealar que la
distincin entre riesgo y peligro est dada en la incertidumbre respecto a los daos
futuros. Creemos que cuando el posible dao sea una consecuencia de la decisin
que se tome, se estar ante un riesgo. Por otro lado, cuando se juzgue que el
hipottico dao pueda ser provocado externamente, se atribuya al entorno por
decir ajeno al sujeto, se estar ante un peligro. Lo relevante del concepto de
riesgo sea la posible existencia de un dao contingente, esto es, evitable. Esto
ltimo se liga con la diligencia presente en el quehacer de los sujetos. Si somos
cuidadosos en nuestra relacin con el ambiente y si somos conscientes de
nuestras vulnerabilidades o del acto que realizaremos frente a las amenazas
existentes, podemos tomar medidas para asegurarnos de que las amenazas no se
conviertan en prdidas. Es por ello que los riesgos pueden reducirse o manejarse.

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De lo mencionado, surge la cuestin, Es posible un anlisis acerca de la


naturaleza jurdica del Riesgo?, esto significa, Cmo concibe el Derecho al
Riesgo?; para nosotros el riesgo debe entenderse jurdicamente como la
posibilidad de prdida o deterioro que puede sufrir el bien, objeto de la obligacin,
en el lapso de tiempo entre la celebracin y el cumplimiento de la relacin
obligacional. Riesgo y peligro son dos conceptos que involucran a la seguridad.
Sin embargo, desde el punto de vista jurdico, riesgo20 es una funcin que denota
la probabilidad de efectos perjudiciales para el bien protegido por el ordenamiento;
mientras que peligro se lo utiliza normalmente en un sentido ms amplio y
describe todo producto o procedimiento que pueda tener efectos perjudiciales,
este ltimo generalmente es utilizado en el Derecho del Consumo. El riesgo
imprevisible supone dos ideas: primera, la de magnitud, que sobrepase los lmites
de la previsin normal y corriente, y segunda, la de tiempo, el que transcurre entre
la celebracin del acto jurdico y la aparicin del acontecimiento imprevisto que
vara fundamentalmente las circunstancias21. La existencia de estos riesgos22
puede acrecentar la responsabilidad del deudor pero tambin pueden liberarlo
respecto del acreedor, si la imposibilidad es sobrevenida el contrato queda
sometido a nulidad; ergo, no requiere de declaracin judicial alguna. Como indica
ZUSMAN TINMAN23 La teora del riesgo est destinada () a decidir si la
obligacin del acreedor (a su vez del deudor) permanece vigente o si debe seguir
la suerte de la del deudor, o lo que es lo mismo, extinguirse, tambin.

6. La Prdida del bien en las obligaciones de dar bien cierto y Teora del
Riesgo:

Una lectura de los artculos 1137 y 1138 del Cdigo Civil y sobre la asignacin de
responsabilidades: 6.1. Prdida y deterioro: Breves notas conceptuales:

Recordemos que estamos tratando de bienes ciertos, motivo por el cual su grado
de insustituibilidad es total, salvo la voluntad de las partes de hacerlas sustituibles
por otras.

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Los artculos 1137, 1138 y 1139 del Cdigo Civil se refieren al supuesto de la
imposibilidad sobreviniente, esto es, aquella que ocurre entre la constitucin de la
relacin obligacional y la ejecucin de la prestacin. La Teora del Riesgo se
constituye por los diversos hechos que hagan que la prestacin debida (dar bien
cierto) devenga en imposible de cumplimiento, ya sea por algn caso fortuito,
fuerza mayor, o culpa del acreedor o del deudor. Nuestro artculo 113724
consagra lo siguiente:

Art. 1137: La prdida del bien puede producirse:

1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.

2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o, aun


tenindolas, no se pueda recobrar.

3. Por quedar fuera del comercio.

El denominado riesgo del bien se vincula con su prdida (total) o deterioro (parcial)
que disminuye su valor econmico o lo convierta en intil en el trfico jurdico
afectando con ello el fin previsto por su propietario. Esta imposibilidad tiene que
ser evidentemente en un momento posterior a la fecha cierta de la celebracin del
contrato. El riesgo no es la prdida misma ni el deterioro del bien, sino la mera
posibilidad, pues el riesgo es uno solo. El criterio de distincin entre la prdida y el
deterioro no debe ser rgido, debido a que va a depender de cada circunstancia
concreta en relacin a la funcin del bien y el contenido de la obligacin.

Para nosotros prdida es la desaparicin total del bien, es decir, la


desmaterializacin anmala o extincin de su materialidad. Es el perecimiento
absoluto para el trfico jurdico, por lo que tambin es necesario asimilar como
prdida cuando el objeto por disposicin legal alguna o convencional (Derecho
consuetudinario) sea puesta fuera del comercio. Asimismo cuando este no se
pueda recobrar o haya un desconocimiento respecto a su paradero. Segn
ALTERINI25 Se considera que existe prdida de la cosa cuando se destruye
totalmente, cuando desaparece o es puesta fuera del comercio.

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La prdida supone la imposibilidad completa de la prestacin. A diferencia de ello,


el deterioro no es la total desaparicin, sino solo un menoscabo, desperfecto
material o parcial de un bien, ya sea funcional o estructural y cuyo resultado no
puede ser otro que una merma en su utilidad y valorabilidad econmica. Es un
detrimento sufrido por la cosa que disminuye su valor econmico26. En otra
expresin, el deterioro es un dao parcial. Es un requisito fundamental que tanto la
prdida como el deterioro se deben producir despus de la celebracin de la
relacin obligatoria. El criterio de distincin entre la prdida y el deterioro no debe
ser rgido, pues va a depender de cada circunstancia concreta en relacin a la
funcin del bien y el contenido de la obligacin27.

El Cdigo Civil refiere en su primer inciso del artculo 1137 Por perecer o ser intil
para el acreedor por dao parcial como un supuesto de prdida del bien cierto. El
presente caso constituye un error de apreciacin del legislador, pues equipara
absurdamente el perecimiento con la inutilidad para el acreedor. Por perecimiento
entendemos como aquella forma natural de la prdida y que ocurre con mayor
cotidianidad. En el perecimiento la destruccin del bien debe ser absoluta, ergo
que elimine cualquier probabilidad de que en bien sea til en el futuro. Por
ejemplo, un terremoto de 8.5 grados que derrumbe la casa de adobe de la Sra.
Diamantina. El perecimiento funciona tanto en bienes muebles como inmuebles,
ya que este mismo terremoto puede destruir el televisor de Frumencio. Esclarecido
el perecimiento, nuestro legislador lo iguala con la inutilidad del bien para el
acreedor por dao parcial. Lo parcial es lo no total o no completo, de modo que se
encuadra en la figura antes desarrollada del deterioro. El deterioro puede dar lugar
a una disolucin de la obligacin cuando resulte intil para el acreedor.
Indudablemente creemos que el deterioro no puede ser un supuesto de prdida
del bien. No obstante, el leitmotiv de esta consideracin de inutilidad por dao
parcial (deterioro) como hiptesis de prdida del bien debe analizarse desde la
perspectiva de la causa e inters del acreedor sufriendo una metamorfosis de
prdida del bien al de prdida del inters.

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El segundo supuesto considerado como prdida del bien es Por desaparecer de


modo que no se tengan noticias de l o, aun tenindolas, no se pueda recobrar; el
mismo que se refiere a la desaparicin total del bien por extravo e ignorancia del
lugar donde pueda hallarse de tal modo que no se tenga conocimiento sobre su
paradero. En este mbito surge una problemtica, a partir de cundo se debe
considerar que un bien cierto se ha perdido? Para nosotros esto debe ser a partir
del momento en el que no se sepa de la existencia del bien. Por ejemplo,
Epigmenio se obliga a dar un telfono celular a Urbanelia, sin embargo, una
semana antes de la fecha fijada Epigmenio hace un viaje a la selva en cuyo
recorrido pierde el bien sin tenerse idea de dnde puede estar, pues su ruta fue
por zonas boscosas y resbaladizas. Ahora bien la otra hiptesis del presente
inciso est referida a la imposibilidad de recobrarlo: esto no se refiere a un
perecimiento fsico del bien, lo ms importante en este supuesto radica en la
imposibilidad de recuperarlo. Veamos el siguiente ejemplo, Marciana est obligada
a entregar un anillo, faltando unos das para hacerlo viaja al Can de Colca,

lugar en el cual durante la prctica de un deporte de riesgo el anillo se le termina


resbalando por un abismo pedregoso. Luego de contactarse con personas que
tienen la maquinara especiales para su recuperacin y habindolo localizado,
concluyen que por la difcil situacin del terreno es imposible.

El ltimo caso est vinculado al hecho de quedar fuera del comercio; en este
punto la doctrina ha sido unnime en sostener que esta modalidad no se trata de
una prdida fsica sino de naturaleza jurdica por haber salido del trfico comercial
y como efecto de ello no puede ser ms objeto de la relacin obligatoria. En este
presupuesto el hecho ms comn es que el bien inmueble determinado haya sido
expropiado por el Estado para fines de intereses pblicos. Es decir, en un inicio
perteneca a un patrimonio privado, pero en funcin a un hecho posterior este se
deriva a uno de carcter pblico, conllevando al perecimiento de la relacin
obligatoria.

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Grosso modo, todas estas circunstancias que constituyen supuestos de la prdida


del bien hemos sealado que deben de producirse con posterioridad a la fecha
cierta de celebracin de la obligacin, pero antes del plazo de la entrega, puesto
que, si tal hecho se presentase al momento de la concertacin, la obligacin
nacera nula por tratarse de un objeto imposible. Si la imposibilidad fuese anterior
a la obligacin, no se podra decir que la obligacin se extingue; sino que no
habra nacido nunca por carecer de objeto, salvo las indemnizaciones que pudiera
tener su fundamento en la mala fe o dolo de alguna de las partes28. De lo dicho,
y a modo de recapitulacin la imposibilidad debe ser posterior a la celebracin del
contrato y perfecta o total. En este intervalo, conforme a la causa que haya
originado esa imposibilidad sobreviniente, se har la respectiva asignacin de
responsabilidades. La Teora del Riesgo tiende a determinar cul de las partes
contratantes debe soportar la prdida patrimonial que se ha derivado por la
imposibilidad sobrevenida antes de la ejecucin de la prestacin.

6.2. Y quin es el responsable?: A propsito de su asignacin:

Uno de los elementos de la relacin obligatoria (sea de fuente convencional o


legal), es el vnculo jurdico, entendido como aquel nexo que une dos situaciones
jurdicas (comnmente una de poder y otra de deber) contrarias pero coincidentes,
dentro del cual ubicamos dos conceptos: el dbito y la responsabilidad. Desde una
posicin clsica de la Responsabilidad se busc postular la separacin de estos
conceptos pero luego de una serie de observaciones a la misma se concluy que
la responsabilidad es un concepto que se verifica desde que surge la relacin
obligatoria, de ah que no podemos referirnos a obligaciones que carezcan de
dbito o de responsabilidad la que en este contexto se entiende como exigibilidad.
El Cdigo Civil en su artculo 1138 regula diversos escenarios que surgen, sea del
perecimiento o del deterioro del bien, precisando sobre esta base los efectos que
corresponden a cada una de ellos. El tratamiento de la presente disposicin fue
tomando en consideracin el BGB de 1900 y el Cdigo Civil portugus de 1967.

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El primer inciso reglamentando la prdida del bien por culpa del deudor plantea
que:

Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega,
las reglas siguientes:

1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el
acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor
queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Si como consecuencia
de la prdida, el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra
tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la
entrega de tal indemnizacin o sustituir se al deudor en la titularidad del derecho
contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se
reduce en los montos correspondientes.

En este supuesto29 el acreedor puede exigirle al deudor el equivalente en dinero


de la cosa perdida, ms los daos que el incumplimiento le hubiere ocasionado.
Evidentemente por tratarse de cosas ciertas no existen equivalentes absolutos30.
Debemos distinguir el efecto sinalagmtico del efecto resarcitorio, respecto al
sinalagmtico se seala que si el bien, objeto de la prestacin, se pierde la
conducta que iba a desplegarse queda ineficaz y la ineficacia de la prestacin
determina la ineficacia de la contraprestacin. Esto se da debido a la reciprocidad
o funcionalidad de la obligacin. De la misma forma, como hay culpa del deudor se
puede pedir la resolucin de la obligacin (resolucin del contrato) y la pretensin
resarcitoria sustitutoria (indemnizacin) a cargo del deudor porque es por causa
imputable (culpa o dolo). BUSSO31 sostiene que la responsabilidad del deudor
slo existe si su conducta u otro acontecimiento del cual resulte la violacin
inclusive aquellos que tengan carcter fortuito le son imputables. Suele hablarse
entonces de responsabilidad contractual.

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Pero aunque en la mayora de las hiptesis se tratar de una responsabilidad de


este gnero, podra suceder que as no fuese. En efecto, el deber de cumplimiento
debe extenderse a todo gnero de obligaciones, inclusive a las de origen legal, y,
en consecuencia, la responsabilidad por incumplimiento ser en estos casos
extracontractual.

La segunda parte de este artculo es innovador pues se refiere a aquel supuesto


en que el deudor pueda obtener una indemnizacin como consecuencia del bien
que debe entregar. Es el tpico caso que ocurre cuando el deudor de un automvil
de marca W y ao X lo haya asegurado para tales eventualidades y que,
producida la prdida, le asista el derecho de solicitar indemnizacin a la entidad
aseguradora. Esta indemnizacin que en principio corresponde al deudor, ira en
definitivo a poder del acreedor para cubrir lo que aquel le debe por el perecimiento
del bien y si no logra cubrir el monto de lo que debe abonar, servir para reducir
dicho resarcimiento.

El segundo inciso del artculo 1138 trata sobre el deterioro del bien por culpa del
deudor, sealando que:

Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega,
las reglas siguientes:

()

2. Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por
resolver la obligacin, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y
exigir la reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, y el pago de la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, siendo de aplicacin, en
este caso, lo dispuesto en el segundo prrafo del inciso 1. Si el deterioro es de
escasa importancia, el acreedor puede exigir la reduccin de la contraprestacin,
en su caso.

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Esto quiere decir32 que si el bien se deteriora por culpa del deudor depender del
acreedor del acreedor si la afectacin de su inters es nuclear o exgena (cuando
la afectacin del bien es superficial y el sujeto considera recibir el bien). Si es
nuclear se resarce, mas si es exgeno y lo recibe la contraprestacin se reduce lo
que no evita el deber de resarcir. En otras palabras, el efecto del inciso 2
depender del derecho potestativo del acreedor. Consideramos que cuando el
deterioro sea de escasa importancia, no habr resolucin alguna, porque el
acreedor slo tiene derecho a pedir la reduccin de su contraprestacin, cuando
haya, adems de la indemnizacin correspondiente, porque hay culpa en el
deterioro; y la culpa, por ser siempre de carcter personal, le genera
responsabilidad al imputable. Debemos sealar que tambin en el presente caso
la resolucin del contrato se convierte en una potestad del acreedor, ergo
debemos erradicar la falsa creencia de que es una resolucin impuesta por la ley.
La tercera regla del artculo bajo anlisis est centrada en la prdida del bien por
culpa del acreedor, la misma que plantea lo siguiente:

Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega,
las reglas siguientes:

()

3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda
resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. Si el
deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de su obligacin, su valor reduce
la contraprestacin a cargo del acreedor.

En este hipottico tambin debemos defender el efecto sinalagmtico del


resarcimiento. Si el bien se pierde entonces esta conducta deviene en ineficaz por
lo que la contraprestacin deja de producir efectos. Lastimosamente el presente
numeral subsume una imprecisin conceptual, si nos preguntsemos cul es la
solucin propuesta para el caso de que el bien se pierda por culpa del acreedor?

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La respuesta dada por el legislador sera que la obligacin se resuelva para el


deudor, pro subsiste para el acreedor, quien deber ejecutar la contraprestacin.
Es esto factible? Evidentemente creemos que no, pues la relacin obligatoria no
puede resolverse slo para una de las partes y permanecer subsistente para el
otro. Esto significa que la obligacin no puede continuar permaneciendo si el
objeto desaparece. Para nosotros la solucin correcta sera que si consideramos
que la obligacin queda resuelta, entonces, no hay lugar a la contraprestacin y en
lugar de ello, el acreedor queda responsable por los daos y perjuicios que
ocasione al deudor. El cuarto supuesto regula el deterioro del bien por culpa del
acreedor:

Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega,
las reglas siguientes:

()

4. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, ste tiene la obligacin de


recibirlo en el estado en que se halle, sin reduccin alguna de la contraprestacin,
si la hubiere.

Cuando se presente este caso el acreedor tendr que recibir el bien cierto en el
estado en que se encuentra y conservar el derecho de contraprestacin.
Consideramos que el efecto debera ser que la contraprestacin se reduce, sin
embargo, ese valor que no se ha reducido vendra a ser el efecto resarcitorio. En
realidad la solucin consagrada en el presente inciso es inobjetable debido a que
tiene eficacia prctica, pues la sancin es a quin es responsable por el
menoscabo que sufre el bien. El acreedor est obligado a recibir el bien sin
reclamo alguno, pues como reza un principio no se puede basar un reclamo en
hecho propio. Cuestionamos aquella doctrina que manifiesta que este inciso es
utpico e irreal por cuanto es de suponer que la responsabilidad del acreedor en el
deterioro exige fehacientemente que ste tenga ya el bien cierto en su poder.

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No creemos en la validez de tal afirmacin ya que en variados casos pese a


encontrarse el bien todava en poder del deudor, ser el acreedor responsable de
su deterioro. Por ejemplo, Gorgonio celebra un contrato donde se obliga a
entregar un codiciado Blackberry Curve 9300 a Cacerolo, quien con motivo de
constatar que el bien est siendo cuidado adecuadamente decide examinarlo,
hecho que termina con la afeccin del mismo en uno de sus botones. El inciso 5
del artculo 1138 codifica la prdida del bien sin culpa de las partes, el mismo que
indica:

Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su


entrega, las reglas siguientes:

()

5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligacin del deudor


queda resuelta, con prdida del derecho a la contraprestacin, si la hubiere.
En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que
hubiesen quedado relativos al bien.

Si el bien se pierde sin culpa de las partes, significa que la prdida ha sido
ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor. En ese sentido, el artculo 1316
indica en su primera lnea que La obligacin se extingue si la prestacin no se
ejecuta por causa no imputable al deudor () y con mayor razn si la causa no
es imputable a alguna de las partes33. Los efectos de este perecimiento sin culpa
producen consecuencias distintas para las partes, de acuerdo con la naturaleza de
los bienes (muebles e inmuebles). Recordemos que en caso de perecimiento del
bien, primero debe establecerse qu le pasa a la obligacin, si se extingue o no; y
despus quin de los sujetos, va a sufrir el menoscabo patrimonial, porque el bien,
como patrimonio tiene un titular que en algunos casos ser el acreedor y en otros
ser el deudor.

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De modo que aplicando el principio res perit dmino ser necesario determinar
qu parte es el dminio de la cosa, porque l soportaba la prdida. Nuestro
Cdigo Civil ha establecido que perdido el bien, le correspondern al deudor los
derechos y acciones que pudieran haber quedado relacionados con el bien, tales
como un seguro contra todo riesgo por ejemplo. Finalmente, el inciso 6 trata
acerca del deterioro del bien sin culpa de las partes, esta disposicin seala lo
siguiente:

Art. 1138: En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega,
las reglas siguientes:

()

6. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias
del deterioro, efectundose una reduccin proporcional de la contraprestacin. En
tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el
deterioro del bien.

La regulacin de este dispositivo es autntica para el supuesto de que las partes


convienen en mantener vlida la relacin obligacional. Para nosotros la fuerza
mayor ser la imposibilidad absoluta procedente de un obstculo irresistible,
imprevisto e imprevisible (tempestad, rayo, terremoto, guerra, etc.). No hay
inters en distinguir e caso fortuito y la fuerza mayor, porque ambos producen la
liberacin del deudor. Esto est conforme a la equidad, pues no se puede exigir
del deudor ms de que un hombre inteligente del trmino medio es capaz de
dar34. La jurisprudencia N 2625-98 (Lima) respecto a este punto seal:

El Cdigo Civil actual define el caso fortuito o fuerza mayor a la causa no


imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tarda o
defectuoso. Extraordinario es aquello fuera de lo comn; imprevisible es aquello a
la que no se puede ser previsto en el orden normal de los sucesos y del
pensamiento humano; e irresistible es aquello a la que no se puede oponer, por
ser superior a los recursos y posibilidades de contencin

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El caso fortuito o la fuerza mayor35, slo ocasionan un deterioro y no la prdida,


luego, nada ms justo que el perjuicio lo soporte el deudor y Como correlato que
se produzca una reduccin proporcional de la contraprestacin. Aqu surge una
interrogante: Pero qu sucede si el acreedor ya no desea para s el bien por
razn del deterioro? Ubiqumonos en el caso en que dicho deterioro hace intil el
bien para el acreedor Sera justo que tenga que recibir el bien? Para nosotros si
el deterioro es de naturaleza tal que le resulta intil al acreedor, entonces, en lugar
de recibir la cosa deteriorada con disminucin proporcional de la contraprestacin,
puede optar por disolver la relacin obligatoria. Ergo la determinacin unilateral de
su voluntad puede extinguir el vnculo como expresamente lo regulaba el artculo
1177 del Cdigo Civil de 1936 facultando que el acreedor podr disolver la
obligacin o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminucin
proporcional del precio, si lo hubiese.

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CONCLUSIONES

1. Primero, sostenemos que la obligacin es aquella situacin jurdica compleja


en la que una persona (acreedor) tiene un derecho (crdito) que le permite
exigir de otra (deudor) un comportamiento, por lo que sta ltima tiene un
deber de prestacin. En ese sentido sostuvimos que la nocin de prestacin
toma en cuenta como elemento determinante de la definicin del objeto de
la obligacin no tanto la conducta del deudor, sino a la satisfaccin del
inters del acreedor.

2. Segundo, esbozamos una nocin de obligacin con prestacin de dar


teniendo en consideracin la titularidad, sealamos que estas son aquellas
cuya conducta comprometida consiste en el traslado de un bien
determinado del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor, dicha
transferencia que se realiza en realidad es un intercambio de titularidades
pues puede ocurrir que el bien fsicamente ya se encuentre en el patrimonio
del acreedor por lo que nicamente habra una modificacin de sujeto
titular.

3. Abordamos el riesgo, en un primer momento como una categora ontolgica


abstracta y posterior a ello, como un constructo jurdico. Asimismo la
relacin de esta con la denominada Teora del Riesgo teniendo como
correlato el artculo 1137 del Cdigo Civil en funcin a la prdida y deterioro
del bien cierto.

4. Por ltimo, se analiz las distintas reglas que establece el artculo 1138 en
funcin cuando no es viable el cumplimiento especfico de una relacin
obligatoria de dar bienes ciertos dndose sucedneamente el efecto
anormal (patolgico) que consiste en la indemnizacin de daos a cargo del
deudor, o bien puede disolverse la obligacin sin indemnizacin de daos
en el caso de no existir responsabilidad del deudor. Para ello, la Teora del

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Riesgo nos permiti examinar cada supuesto y determinar quien carga con
los riesgos durante la existencia de la obligacin, y qu consecuencias se
dan ante la ocurrencia de ellos.

El Derecho, en especial el de las Obligaciones, ya sea mediante su praxis


legislativa, jurisprudencial y doctrinal, debe mostrarse atento a nuevos escenarios
que superen el cumplimiento normal (y diligente) de la prestacin, debido a que la
existencia de riesgos es permanente en cualquier relacin obligatoria. Hoy en da
la confianza es mermada pues el incumplimiento se puede dar por razones
imprevistas e irresistibles ajenas a esta, no obstante, la excesiva
patrimonializacin de la obligacin y un evidente economicismo prctico como
beneficio conlleva a que vuelva surgir la usual y seductora expresin donde hay
ms riesgo, hay ms provecho.

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