Derecho Civil

DERECHO CIVIL
Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
DERECHOS DE LAS PERSONAS

Actualidad
rea
Civil Derechos
Derechos de lasde las personas
personas
Contenido
LEONI RAL AMAYA: La inexigibilidad para algunos clubes de contar conel libro
DOCTRINA PRCTICA 48
de reclamaciones
JUAN ESPINOZA ESPINOZA: El catico universo de las personas jurdicas creadas
DOCTRINA PRCTICA 60
por ley
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Ante la identificacin evidente es necesaria la rectificacin de
CONTESTAMOS
73
partida para acceder a una sucesin?
RESEA DE Ausencia de dao a menor al publicitar su imagen pese a la falta de consen-
JURISPRUDENCIA
75
timiento (Casacin N. 4352-2013 Junn)
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La inexigibilidad para algunos clubes

de contar con el libro de reclamaciones
Leoni Ral Amaya

Profesor de Proteccin al Consumidor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO
1. Introduccin
2. La labor fiscalizadora del Indecopi
3. La obligatoriedad del libro de reclamaciones
4. El caso de los clubes
5. Conclusiones
1. Introduccin Reglamento del LR), esto por no contar con

En el marco de un procedimiento de oficio, Libro de Reclamaciones (en adelante, LR) en
la Comisin de Proteccin al Consumidor su establecimiento.
N. 2 de la Sede Central del Indecopi (en Luego de recibidos los descargos y llegado
adelante, la Comisin) investig si un club era el momento de resolver, la Comisin emiti
responsable administrativamente por infringir la Resolucin N. 501-2014/CC2 del 27 de
el artculo 150 del Cdigo de Proteccin y febrero de 2014. En ella, el rgano resolutivo
Defensa del Consumidor (en adelante, el C- tuvo en cuenta, en primer lugar, que la per-
digo) y su Reglamento aprobado por Decreto sona jurdica investigada era una asociacin
Supremo N. 011-2011-PCM (en adelante, el sin fines de lucro, por lo que conforme al
48 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Doctrina prctica
artculo 80 del Cdigo Civil, las actividades en
comn que realizan los asociados eran para RESUMEN
conseguir un fin determinado, por lo cual
estos mantienen frente a la asociacin una Puede solicitar un asociado el libro de re-
relacin de pertenencia y no de consumo, no clamaciones a su propia asociacin? Segn
siendo aplicable el Cdigo ni el Reglamento la Comisin de Proteccin al Consumidor, no
existira dicha obligacin al no haber en un
del LR, al no existir relacin de consumo entre caso as una relacin de consumo. El autor
el club y sus asociados. por su parte, y no obstante estar conforme
Adems, la Comisin consider que, como con la forma cmo se resolvi el caso en
s, analiza los criterios de la resolucin y
consecuencia de lo anterior, el club no te- establece cundo un asociado podra ser
na la condicin de establecimiento abierto consumidor frente a la asociacin, tenien-
al pblico, por lo cual no tena obligacin do esta la condicin de establecimiento
de contar con el aviso del LR. Por ello, la comercial. Por tal motivo, considera errado
Comisin decidi archivar el procedimiento que la Comisin diga que las asociaciones
solo podran entablar relaciones de consumo
administrativo sancionador iniciado de oficio. con terceros no asociados, pues ellas pueden
No obstante, la Comisin aclar que ms realizar actividades econmicas tambin
respecto a sus asociados, como aquellas en
all que las asociaciones no tengan finalidad la que estos ltimos deben pagar un monto
lucrativa, pueden encontrarse en el mbito de retributivo.
aplicacin del Cdigo en aquellos supuestos
en que realicen actividades econmicas como
CONTEXTO NORMATIVO
proveedor en el mercado respecto a terceros
no asociados. Cdigo Civil: Artculo 80.
En el presente trabajo, expondremos algunos Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu-
aspectos que se han debido tomar en cuenta midor: Artculo 150.
en la Resolucin N. 501-2014/CC2 sobre
la exigibilidad de los clubes o asociaciones PALABRAS CLAVE
de contar con LR la cual si bien acierta en su
parte decisoria, no la encontramos conforme Asociaciones / Libro de reclamaciones / Pro-
en todos sus aspectos considerativos, pues, teccin al consumidor
como veremos ms adelante, podra derivar
en decisiones contradictorias. Debemos sea-
lar que en un anterior trabajo1 ya habamos 2. Labor fiscalizadora del Indecopi
abordado esta materia, por lo cual el presente El Indecopi fue creado en el ao 1992, me-
servir para retomar el tema y hacer algunas diante el Decreto Ley N. 25868; sin embargo,
precisiones adicionales. en un principio, sus facultades se encontraban
muy limitadas y los procedimientos seguidos
Por otro lado, y empezaremos por esto, tam-
por sus rganos resolutivos no estaban debida-
bin evaluaremos la forma como el Indecopi
mente reglamentados (en especial, en materia
investiga este tipo de casos (la implementa-
de proteccin al consumidor y competencia
cin del LR) y adems las ltimas modifica-
desleal), entre otros aspectos.
ciones al Reglamento del LR que entrarn en
vigencia en abril de 2014. Por ello, mediante Decreto Legislativo N.
807, del ao 1996, se reforz la actuacin
del Indecopi, modificndose su estructura
1 AMAYA AYALA, Leoni Ral, Las asociaciones como orgnica a fin de dotarlo de mayor efectividad
proveedoras en las relaciones de consumo. Deberan
y eficacia en su accin. Adems, se precis
contar con libro de reclamaciones?, en Revista Jurdica
Thomson Reuters, La Ley, Noviembre 2013, Nmero claramente las facultades de las Comisiones
47 - Ao I, Lima, pp. 7-16. y Oficinas (hoy Direcciones) que lo confor-
Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 49

Actualidad
Civil Derechos de las personas

man brindndoseles facultades coercitivas La proteccin de estos intereses difusos o
y de investigacin, se elev sustancialmente colectivos, segn sea el caso, es propio de la
el monto de las multas, se increment la problemtica que enfrenta nuestra sociedad
magnitud de otras sanciones, se otorg la actual. As, Priori ha dicho acertadamente
facultad de dictado de medidas cautelares y que:
medidas complementarias para el ejercicio
de sus funciones, as como se simplificaron (...) la sociedad de nuestro tiempo se caracteriza
por lo que se ha denominado la masificacin,
los procedimientos existentes. producto de la despersonalizacin de las relaciones
que ella trae consigo. La produccin y la contra-
tacin de masa son fenmenos caractersticos de
JURISPRUDENCIA RELEVANTE nuestra sociedad y de la mayora de las sociedades
hijas del industrialismo (). A ello ha favorecido
el desarrollo informtico que permite que esas
Mientras la cooperativa ofrezca relaciones se efecten en periodos de tiempo cada
habitualmente productos o ser- vez menores3.
vicios a sus asociados dentro de
una racionalidad de competen- Hasta principios del ao 2012, el Indecopi
cia, calificar como proveedora desarrollaba sus actividades de investigacin
(Resolucin 1528-2011/SC2-Indecopi) y vigilancia a travs del rea de Fiscalizacin
que, segn su Reglamento de Organizacin
y Funciones (ROF), era una unidad orgnica
En materia de proteccin al consumidor, la de la Gerencia de Administracin y Finanzas4.
labor del Indecopi es muy importante, pues
acta como rgano resolutivo, en los proce- Para entonces la Comisin conoca todas las
dimientos administrativos iniciados de parte, materias y, como en la actualidad, a travs
5
as como acta de oficio en casos de defensa

de intereses difusos o colectivos, acciones Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffr
que pueden ser promovidas tambin por las Editore, Anno XLV, 1991, pp. 519-520.
asociaciones de consumidores. 3 PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela jurisdiccional
de los derechos difusos: Una aproximacin desde el
Sobre el particular, cuando hablamos de derecho procesal constitucional, en Ius et Veritas,
intereses colectivos de los consumidores, se Lima, PUCP, N. 14, 1997, p. 98.
4 Decreto Supremo N. 009-2009-pcm. Reglamento de
toma en cuenta la afectacin a un conjunto organizacin y funciones del Indecopi. Artculo 67.-
de consumidores determinado o determina- unidades orgnicas de la gerencia de administracin
ble; mientras que intereses difusos cuando y finanzas. La Gerencia de Administracin y Finanzas
la afectacin se da a una pluralidad de cuenta con las siguientes Unidades Orgnicas:
()
consumidores indeterminados o de difcil f) rea de Fiscalizacin: Tiene a su cargo las acciones
determinacin. As el inters difuso, supe- preventivas o de ejecucin cuya realizacin le
rindividual de los consumidores, vendra a encargan los rganos resolutivos del INDECOPI,
situarse, segn Alpa, como: en uso de la atribucin que le confieren las leyes
del mbito de su competencia en su calidad de
rganos de Derecho Pblico.
(...) expresin resumida de todos los intereses
individuales; no un nuevo inters, sino el mismo 5 Mediante Resolucin N. 100-2011-INDECOPI/
inters individual examinado en una perspectiva COD, el Consejo Directivo del Indecopi determin la
que del individuo pasa al grupo, a la colectividad creacin de la Comisin de Proteccin al Consumidor
(...) una fictio iuris que tiene el objetivo de volver N. 2, adscrita a la Sede Central de la Institucin
relevantes todos aquellos intereses individuales que con el fin de atender oportunamente la carga pro-
no seran accionados y entonces no seran objeto cesal que administraba la Comisin de Proteccin
de proteccin por la inercia, por la indiferencia o al Consumidor. Posteriormente, por Resolucin N.
las limitaciones del individuo2. 027-2013-INDECOPI/COD se aprob la divisin te-
mtica de la competencia resolutiva de las Comisiones
N. 1 y 2 de la Sede Central.
2 Cit. por CARPANI, Guido. La tutela del consumato- As pues, la Comisin de Proteccin al Consumidor
re: tendenze della legislazione regionale en Rivista N. 1 es competente para procedimientos e inves-

Doctrina prctica
de su Secretara Tcnica realizaba sus inves- brindar apoyo a la Comisin y su Secretara
tigaciones para verificar el cumplimiento de Tcnica.
la normativa de consumo6 con el apoyo de
Sobre la base de dichas normas, que regulan
dicha rea de Fiscalizacin.
las funciones de los rganos del Indecopi, se
Posteriormente, se cre la Gerencia de Super- desarrollan actividades de supervisin y fisca-
visin y Fiscalizacin, por acuerdo del Con- lizacin cuando se lleva a cabo un espectculo
sejo Directivo, y mediante Decreto Supremo deportivo o musical (para verificar que se ini-
N. 107-2012-PCM se modific el ROF del In-
decopi, incorporndose a la referida Gerencia
como rgano de lnea7 la cual se encarga de y Secretaras Tcnicas del Indecopi, presta el apoyo
tcnico - legal y de ejecucin, en el ejercicio de las
facultades de supervisin y fiscalizacin en las activi-
tigaciones que versen sobre: (i) servicios bancarios dades econmicas que estos determinen.
y financieros, (ii) mercados de valores en tanto se La Gerencia de Supervisin y Fiscalizacin depende
refiera a inversiones que califican como consumidores, directamente de la Secretara General y se encuentra
(iii) sistema de pensiones, (iv) planes de salud, (v) ubicada como rgano de lnea dentro de la estructura
servicios de salud humana; y (vi) seguros incluido el organizativa del Indecopi.
Seguro Obligatorio por Accidentes de Trnsito (SOAT) Son funciones de la Gerencia de Supervisin y Fisca-
y Certificado contra Accidentes de Trnsito (CAT). Por lizacin:
otro lado, la Comisin de Proteccin al Consumidor a) Proponer al Presidente del Consejo Directivo medi-
N. 2 es competente para procedimientos e inves- das legales o reglamentarias que juzgue necesarias
tigaciones en materia de Proteccin al Consumidor para favorecer el ejercicio de las facultades de
que contemplen los dems segmentos econmicos supervisin y fiscalizacin a cargo del INDECOPI;
que no sean de competencia de la Comisin N. 1. b) Proponer al Consejo Directivo el Plan Anual de
6 Decreto Legislativo N. 807. Facultades, normas y Supervisiones, en coordinacin con los rganos
organizacin del Indecopi artculo 1.- Las Comisiones Resolutivos y Secretaras Tcnicas, para la ejecu-
y Oficinas del Indecopi gozan de las facultades necesa- cin de acciones de supervisin de competencia
rias para desarrollar investigaciones relacionadas con de estas;
los temas de su competencia. Dichas facultades sern c) Apoyar en la realizacin de acciones de supervi-
ejercidas a travs de las Secretaras Tcnicas o Jefes de sin, a fin de asegurar el cumplimiento de obliga-
Oficinas y de los funcionarios que se designen para ciones legales y contractuales, por parte de quienes
tal fin. Podrn ejercerse dentro de los procedimientos realizan actividades sujetas a la competencia del
iniciados o en las investigaciones preliminares que Indecopi.
se lleven a cabo para determinar la apertura de un d) Apoyar a los rganos Resolutivos y Secretaras
procedimiento. Tcnicas en la verificacin de determinados hechos
Artculo 2.- Sin que la presente enumeracin tenga o recopilacin de informacin, en el marco de
carcter taxativo cada Comisin u Oficina del Indecopi procedimientos administrativos en trmite.
tiene las siguientes facultades: e) Apoyar a los rganos Resolutivos y Secretaras
a) Exigir a las personas naturales o jurdicas la exhi- Tcnicas en la ejecucin de inmovilizaciones,
bicin de todo tipo de documentos, incluyendo incautaciones, cierre del local, cese de uso y des-
los libros contables y societarios, los comproban- truccin de bienes.
tes de pago, la correspondencia comercial y los f) Apoyar en la emisin de medidas preventivas que
registros magnticos incluyendo, en este caso, resulten pertinentes, ante la constatacin de un
los programas que fueran necesarios para su incumplimiento; dejando constancia del mismo
lectura, as como solicitar informacin referida a y advirtiendo al administrado que, de reiterar o
la organizacin, los negocios, el accionariado y la mantener su conducta, podr iniciarse un proce-
estructura de propiedad de las empresas. dimiento administrativo sancionador.
7 Decreto Supremo N. 009-2009-PCM. Reglamento g) Elaborar Informes que contengan las conclusiones
de organizacin y funciones del Indecopi. Artculo y recomendaciones de las actividades de apoyo
72-C.- Gerencia de Supervisin y Fiscalizacin. La brindadas a las Comisiones y Secretaras Tcnicas.
Gerencia de Supervisin y Fiscalizacin es una unidad h) Elaborar y remitir cuando lo soliciten los rganos
tcnico normativa que formula y propone normas de Resolutivos y Secretaras Tcnicas, los informes que
poltica de alcance nacional sobre prevencin a travs contengan el anlisis legal y econmico, recomen-
de actividades de supervisin y la fiscalizacin del dando de ser el caso, la sancin, medidas cautela-
cumplimiento de obligaciones legales y contractuales, res, correctivas o el archivo de los procedimientos
por parte de quienes realizan actividades sujetas a la administrativos sancionadores, iniciados en virtud
competencia del Indecopi. del apoyo brindado por esta Gerencia; y
Asimismo por encargo de los rganos Resolutivos i) Otras que le sean asignadas por la Alta Direccin.

Actualidad

cie a la hora indicada8, el evento se desarrolle
conforme a lo ofrecido9, etc.); en la poca de SABA USTED QUE?
matrcula escolar (para verificar que no se
exijan pagos no autorizados, no se obligue El libro de reclamaciones ha sido
la compra de tiles o uniformes de marcas una de las novedades del Cdigo
determinadas, etc.); en establecimientos co- de Proteccin y Defensa del Consu-
merciales de expendio de alimentos y bebidas midor y tiene su origen en Espaa
(para verificar el cumplimiento de las normas en donde se usa desde hace mu-
de rotulado y los deberes de informacin, chos aos.
entre otros); en servicios de transporte areo
o terrestre (para verificar el cumplimiento
de los horarios programados, el respeto al 3. La obligatoriedad del libro de
derecho de endose de boletos o postergacin, reclamaciones
etc.); en acciones encubiertas para descubrir El LR ha sido una de las novedades del Cdi-
prcticas discriminatorias (cuando se niega el go y tiene su origen en Espaa en donde su
ingreso a una o ms personas a una discoteca uso, conforme a la regulacin propia de sus
o restaurante en razn de su raza, condicin Comunidades Autnomas, se ha dado desde
socioeconmica, orientacin sexual, etc.); en- hace muchos aos10.
tre tantas otras investigaciones que importen
la defensa de intereses difusos o colectivos de En el desarrollo de las actividades fiscaliza-
los consumidores. En la mayora de casos, el doras mencionadas en prrafos anteriores,
Indecopi realiza estas actuaciones luego de el Indecopi tambin verifica que los estable-
tomar conocimiento de denuncias informati- cimientos comerciales abiertos al pblico:
vas de consumidores, reportes periodsticos, i) cuenten con LR ii) cuenten con el aviso
o en coordinacin con asociaciones de con- correspondiente iii) que el aviso se encuentre
sumidores. en un lugar visible; iv) el LR debe cumplir
con el formato autorizado y la informacin
establecida por el Reglamento del LR; y v) de
8 Recurdese aquellos conciertos que no empezaron a la
hora programada, siendo un caso muy extremo aqul 10 Conforme lo ensea Martnez, (e)n Espaa, todos
del grupo Calle 13 en el Estadio de la Universidad los establecimientos abiertos al pblico en general
Nacional San Marcos que empez con ms de 5 horas tienen un libro de reclamaciones que los empleados
de retraso. Ms all que en este caso la infraccin fue estn obligados a ofrecer al cliente si ste desea poner
clara e inobjetable, por lo general, en los espectculos una queja, adems de facilitarle las explicaciones que
musicales, la presentacin del artista principal no sean necesarias para su adecuada cumplimentacin.
se da a la hora sealada en el ticket o entrada, por Se trata de hojas de reclamacin presentadas en un
diversos motivos. As pues, algunos o muchos con- modelo oficial aprobado por el organismo compe-
sumidores saben que suelen haber retrasos en este tente de la comunidad Autnoma de que se trate.
tipo de eventos, presentndose incluso otros artistas Se trata de cuatro hojas de distinto color en modelo
invitados de manera previa al principal. An as, no de calco donde el perjudicado expondr los motivos
consideramos que esta prctica generalizada pueda de la reclamacin. Una copia la conservar el recla-
sustituir la garanta expresa contenida en los tickets mante a efectos de constancia y remitir el original
o medios publicitarios sobre la hora de inicio del es- al organismo competente en materia de consumo del
pectculo, por lo que los proveedores que organizan domicilio del reclamado. El reclamante podr unir a
estos eventos debern evitar la afectacin al deber la hoja de reclamacin que entregue al organismo
de idoneidad. de consumo, cuantas pruebas y documentos sirvan
9 Un caso muy sonado fue el del Club Universitario para el mejor enjuiciamiento de los hechos. En el
de Deportes que, a principios del ao 2009, llev a caso de reclamaciones sobre precios ser preceptiva la
cabo su primer partido amistoso para presentar a su presentacin de una copia de la factura. MARTNEZ
equipo (evento denominado La Noche Crema), el ESPN, Pascual. Servicios tursticos. Mdulo Contratos
cual no pudo culminar, pues fall el alumbrado del de Consumo del Mster en Economa y Derecho del
Estadio Monumental (Expediente 200-2009/CPC, Consumo organizado por el Centro de Estudios del
resuelto en ltima instancia mediante Resolucin N Consumo de la Universidad de Castilla La Mancha,
0112-2010/SC2-INDECOPI). 2011, p. 47

Doctrina prctica
ser el caso, si adems cuenta con una versin cin del LR (zona de embarque, rea de
virtual, entre otros supuestos infractores. migraciones, rea de recojo de equipaje,
etc.). Asimismo, es claro que el LR (y su
Para ello, resultan aplicables las obligaciones
aviso respectivo) de cada aerolnea sern
y deberes establecidos en el Reglamento del
mviles, es decir no podrn estar ubica-
LR el cual ha sido modificado recientemente
dos en un solo lugar o en todos a la vez:
por Decreto Supremo N. 006-2014-PCM, en
por ejemplo, es impensable que en todas
vigencia desde el 23 de abril de 2014 y que,
y cada una de las puertas de embarque
en relacin a lo mencionado en el prrafo
(o de manera adyacente) se encuentren
anterior, ha detallado en su Anexo IV una
estos documentos, pues podran llegar a
clasificacin de infracciones.
saturarlas, tomando en cuenta el nmero
En este punto, es importante poner de relieve de lneas areas de cada aeropuerto, en
los cambios ms importantes en la reglamen- especial de nuestro Aeropuerto Interna-
tacin del LR, as como algunas observaciones: cional Jorge Chvez. Se entiende, por
- Los proveedores deben dar trato prefe- ende, que la ubicacin depender de la
rencial a los consumidores o usuarios que programacin de cada vuelo.
requieran asentar una queja o reclamo en - Los proveedores virtuales, es decir, los
el LR. Al respecto, este trato preferencial que establecen sus relaciones de consumo
no debe significar una licencia para que a travs de portales web, deben contar
algn consumidor oportunista evada el con el aviso de LR en la pgina de inicio.
orden de atencin normal y, simulando En este punto, se debe observar que a
interponer un reclamo, logre obtener una diferencia del LR fsico cuyo aviso y letras
atencin antes que otros clientes. que contiene deben contar con tamaos
- Al interior de las unidades de servicios de especficos, en el caso del LR para portales
transporte terrestre o fluvial debe haber web, no hay tales parmetros, exigindo-
un aviso con el telfono de contacto y se nicamente que sea legible y visible de
otro medio alternativo (correo electrni- acuerdo con el diseo de la pgina web
co, pgina web, mensaje de texto, etc.) de inicio.
para interponer una queja o reclamo. Se - En el modelo de aviso de LR, se ha inclui-
excluye al transporte areo, pues como do un correo electrnico del Indecopi a
es de pblico conocimiento, las regla- fin de dar cuenta de la negativa a entregar
mentaciones de este sector impiden el dicho documento a los consumidores. A
uso de celulares o aparatos electrnicos, nuestro parecer, se debi incluir adems
durante el trayecto. Asimismo, no se un nmero telefnico que pueda ser
ha mencionado al transporte martimo, utilizado en das y horarios hbiles o
en la medida que nuestro pas no lo ha especficos. Asimismo, el tipo infractor
desarrollado (cruceros, transbordadores consistente en no entregar el LR a pedido
o ferrys, etc.). del consumidor, podra resultar de impo-
- En el caso de las empresas de transporte sible probanza, al sustentarse solamente
areo, deben contar con LR en las reas en una declaracin de parte, esto es, la
previa al embarque y posterior al desem- comunicacin que se efecte al respecto
barque. Para tales fines, dichas empresas por correo electrnico.
deben coordinar con los aeropuertos o - El proveedor puede contar con un LR
las empresas que los administran para virtual, es decir, un sistema computari-
cumplir esta obligacin. Se puede ad- zado o electrnico que sustituya al LR
vertir adems que no est establecido fsico, pero para ello debe contar con un
claramente el lugar especfico de ubica- LR de respaldo (que deber ser fsico) en

Actualidad

caso el primero no est operativo. Bajo LR, a travs de una frmula matemtica
la misma razn, consideramos que debi que toma en cuenta adems especficos
incluirse la obligacin para el proveedor factores agravantes o atenuantes la cual
virtual (aquel que establece sus relaciones contar con un aplicativo automatizado
de consumo a travs de portales webs) y gua de uso que sern puestos a dis-
de contar con otro medio de respaldo posicin gratuita en el portal web del
en caso su LR no est operativo, como Indecopi.
podra ser un nmero telefnico, correo Sin perjuicio de las modificaciones introduci-
electrnico, etc. para asentar el reclamo das, consideramos que an queda pendiente
correspondiente. por modificar o mejorar lo siguiente:
- Los proveedores que tengan un ingreso
- Se mantiene la diferencia entre reclamo y
anual igual o mayor a 3000 UIT debe-
queja: el primero implica la manifestacin
rn reportar las quejas y reclamos que
de disconformidad por el producto o ser-
reciban al denominado Sistema de Re-
vicio brindado, el segundo por un hecho
porte de Reclamaciones el cual deber
no relacionado al producto o servicio, pu-
ser reglamentado por el Indecopi a ms
diendo referirse a la atencin brindada.
tardar el 24 de julio de 2014. No se ha
Sin embargo, esta diferenciacin resulta
indicado cul ser el objetivo de dicho
inadecuada tomando en cuenta que el
reporte masivo obligatorio para algunas
consumidor podra confundir los alcances
de las grandes empresas11, ms all de un
y limitaciones de ambas figuras. Si bien
evidente fin informativo para de analizar
ahora se ha establecido que el proveedor
eventuales investigaciones y llevar a cabo
deber atender aqul reclamo que err-
procedimientos de oficio.
neamente fue considerado como queja
- En el caso de los microempresarios12 por parte del consumidor, ello siempre
que infrinjan las obligaciones y deberes depender del arbitrio y criterio del
relacionados al LR, por primera vez, se les mismo proveedor. Adems, no se exige a
aplicar una medida preventiva a travs este ltimo que responda las quejas, con
de una constancia que entregarn los lo cual su interposicin no tendr ninguna
funcionarios del Indecopi encargados de utilidad para el cliente afectado.
la supervisin. Ante ello, se contar con
- Si bien los menores de edad podrn
un plazo no mayor a 5 das hbiles para
interponer reclamo, cul es la edad
subsanar la omisin y acreditarla ante la
mnima para interponer un reclamo o
autoridad administrativa, bajo apercibi-
queja? Entenderamos que el menor
miento de aplicar sanciones de persistir
tenga discernimiento y habilidad para es-
su conducta infractora.
cribir, sin olvidar que el artculo 1358 del
- Se ha previsto una metodologa de clculo Cdigo Civil reconoce que los incapaces
de las sanciones para las infracciones pre- no privados de discernimiento pueden
vistas en el Anexo IV del Reglamento del celebrar contratos (ergo entablar rela-
ciones de consumo) relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria.
11 Conforme al artculo 5 del TUO de la Ley de Impulso
al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial No obstante, un menor de edad pueda
aprobado por Decreto Supremo N. 013-2013-PRO- ser poco diligente y olvidar un dato, con
DUCE, la mediana empresa tiene ventas anuales lo cual se propiciar a que los reclamos o
superiores a 1700 UIT y hasta el monto mximo de
quejas se consideren como no interpues-
2300 UIT.
12 Segn el al artculo 5 del TUO de la Ley de Impulso tos, segn la rigidez del Reglamento.
al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, - Por otro lado, el Reglamento del LR se
la microempresa tiene ventas anuales hasta el monto sigue olvidando de los discapacitados y
mximo de 150 UIT.

Doctrina prctica
de las personas que no pueden expresar clubes para desarrollar actividades sociales
por escrito su voluntad (incluyendo a los o de esparcimiento; las asociaciones que
analfabetos); puesto que el soporte fsico realizan labores altruistas; las asociaciones
o virtual del LR implica necesariamente de consumidores; las Asociaciones de Fondos
la capacidad de escribir y suscribir un re- contra Accidentes de Trnsito (Afocat); las
clamo o queja. Si bien, se ha establecido instituciones educativas o sus promotores;
que los proveedores que cuenten con LR los gremios empresariales; las organizaciones
virtual deben brindar el apoyo necesario no gubernamentales; etc. En todos ellos, los
para que el consumidor ingrese su queja o miembros (es decir, los asociados) saben y
reclamo, dicha obligacin no existe para tienen muy en claro que las actividades que
el LR fsico. realiza la persona jurdica a la cual pertenecen
- Para mejorar la atencin de los consumi- redundarn a favor de la propia asociacin y
dores se debera exigir a los proveedores no generarn ningn beneficio econmico
que comuniquen a sus clientes que para ellos.
cuentan con tres puntos de contacto
habilitados: un nmero de telfono (fijo
IMPORTANTE
o celular), una direccin fija y un nme-
ro de fax, o en vez de esto ltimo un
correo electrnico, para la interposicin No todos los proveedores tienen la
de reclamos o para servicios de informa- obligacin de contar con Libro de
cin. Si bien, de manera parcial, esto es
Reclamaciones; y, por ende, mu-
cho menos todas las asociaciones o
exigible para los proveedores de servicios
clubes tienen esta obligacin, sino
inmobiliarios segn el artculo 77 del
solo aquellos sujetos que realizan
Cdigo, ello se debera generalizar para
actividades econmicas en estable-
todo tipo de proveedores. Esta exigencia cimientos comerciales abiertos al
ya existe en otros pases como los de la pblico.
Unin Europea, conforme al artculo 27
de la Directiva 2006/123/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 12 de En la Resolucin N. 501-2014/CC2, materia
diciembre de 2006, relativa a los servicios del presente comentario, se indica que los
en el mercado interior, que establece la asociados mantienen con su asociacin una
obligacin de los Estados miembros a relacin de pertenencia. Ello es cierto, pues es
tomar las medidas generales necesarias propio de una asociacin tener un fin comn,
para que los prestadores faciliten datos es decir, un mismo inters que persiguen sus
de contacto, en particular una direccin asociados, no el inters o motivo particular
postal y un nmero de fax o una direccin del socio que es parte de la asociacin, sino
de correo electrnico y un nmero de el objetivo comn que une a todo el grupo.
telfono a los que todos los destinatarios, La libre eleccin del fin identifica que las
incluidos los que residen en otro Estado personas despliegan aqu tambin su liber-
miembro, puedan dirigir directamente tad de iniciativa. Como consecuencia de esta
las reclamaciones o las peticiones de conjuncin de intereses en uno solo, surge la
informacin sobre el servicio prestado. affectio societatis13.
4. El caso de los clubes 13 Sobre el particular, vase, entre otros, SAGUS, Nstor
La asociacin como persona jurdica no lu- P., Derecho de asociarse, los fines tiles, la moral
crativa (artculo 80 del Cdigo Civil) es una pblica y el bien comn, en La Ley, T. 2007-E, Sec.
Jurisprudencia, pp. 651 y ss; MALAMUD, Hugo I. M.,
modalidad organizativa muy usada en nuestro El bien comn y la Inspeccin General de Justicia, en
medio: la mayora de clubes deportivos; los La Ley, T. 2004-B, Sec. Jurisprudencia, pp. 703 y ss.;

Actualidad

Una vez que se perturba la relacin entre permanencia. En otras palabras, por el hecho
asociados y asociacin (esto es, sus adminis- de que una asociacin o club (y de la misma
tradores o la asamblea) o entre los primeros, manera un comit o fundacin), brinde ex-
como consecuencia de un acto de indisciplina clusivamente servicios a sus asociados como
o aparicin de cualquier conflicto, ello se so- parte de su objeto social, no se convierten
luciona de manera interna y bajo las normas dichas personas jurdicas en proveedoras.
de sus propios estatutos, esto ltimo en caso Si el club brinda algn tipo de servicio sin ni-
se tenga previsto un procedimiento especfico mo de competir en el mercado y sin vocacin
para solucionar las controversias. de permanencia, entonces dicha asociacin,
que entabla aquellas relaciones jurdicas, no
ser considerada como proveedora y, por
IMPORTANTE ende, sujeto con legitimacin pasiva en un
procedimiento administrativo sancionador.
Las asociaciones pueden realizar
actividades econmicas respecto Las controversias, de existir, se resolvern
a sus asociados y no solo frente a de manera interna y para ello tambin las
terceros. En estos casos, existirn asociaciones pueden contar con mecanismos
relaciones de consumo entre el para conocer las opiniones, sugerencias o
proveedor (asociacin o club) y los quejas de sus asociados y para lo cual el esta-
consumidores o usuarios que ad- tuto o el reglamento interno define el medio
quieren los productos o servicios. para trasladar dicha informacin (un libro de
sugerencias o de quejas, por ejemplo) cuya
existencia es conocida por los asociados.
No obstante, el poder disciplinario de las
Para la Comisin, en la Resolucin N.
asociaciones se debe ejercer respetando el 501-2014/CC2, como consecuencia que los
debido proceso14 y, de ser el caso, las instancias asociados mantienen relacin de pertenencia
reconocidas en los estatutos, por ejemplo, el con la asociacin y no relaciones de consumo,
Consejo Directivo, Tribunal de Honor (ad hoc o entonces el club no tena la condicin de esta-
no) o incluso, y aun cuando no est regulado, blecimiento abierto al pblico, por lo cual no
mediante la decisin de la Asamblea General tena obligacin de contar con el aviso del LR.
de Asociados.
Esta conclusin no es correcta. Por un lado, es
Segn el Cdigo (artculo IV, num. 2) provee- claro que el club o asociacin como persona
dor puede ser una persona natural o jurdica, jurdica es un sujeto de derecho no equipa-
no diferencindose si es lucrativa (una EIRL rable a un establecimiento o espacio fsico.
o una sociedad) o no (los clubes como aso- El club puede contar con establecimientos
ciaciones). Sin embargo, lo indispensable es abiertos o no al pblico, pero por el hecho
que este proveedor haga llegar el producto de llevar a cabo relaciones con sus asociados
o servicio al consumidor en el desarrollo de no se puede asimilar el sujeto de derecho
actividades econmicas o empresariales, com- a un objeto de derecho como tampoco se
pitiendo en el mercado y con una vocacin de puede descartar que la asociacin cuente con
establecimientos abiertos al pblico, como
y DOMNGUEZ, Andrs GIL El Estado Constitucional sucede con ciertos clubes deportivos que tie-
de Derecho y el bien comn, en La Ley, T. 2006-F, nen estadios o locales en los que el ingreso es
Sec. Jurisprudencia, pp. 780 y ss. libre o sujeto al pago de una contraprestacin.
14 Vase la STC del 10 de octubre de 2008 emitida en el
Exp. 2868-2007-PA/TC, la STC del 18 de noviembre Tal como lo hemos sealado en otra sede15,
del 2008 emitida en el Exp. 2600-2008-PA/TC, la conforme al Cdigo y al Reglamento del LR
STC del 01 de octubre del 2007 emitida en el Exp.
3574-2007-PA/TC, la STC del 29 de abril de 2008
emitida en el Exp. 174-2007-PA/TC. 15 AMAYA AYALA, Leoni Ral. Las asociaciones como

Doctrina prctica
no todos los proveedores tienen la obligacin proveedores, contando ms bien con estable-
de contar con LR y por ende, mucho menos cimientos comerciales (oficina, estudio, etc.)
todas las asociaciones o clubes tienen esta que lo mantienen accesible nicamente para
obligacin sino solo aquellos sujetos que sus trabajadores y para sus especficos clientes.
realizan actividades econmicas en estable-
De la misma manera, si se trata de una
cimientos comerciales abiertos al pblico16
asociacin cuya sede social e instalaciones
(artculo 150 del Cdigo y 1 del Reglamento
no estn abiertas al pblico, al cual solo
del LR) y adems, conforme a la reciente
acceden sus asociados (y excepcionalmente
modificacin del Reglamento del LR, los
los invitados de estos), entonces es claro que
proveedores virtuales.
la obligacin de contar con LR tambin le es
Para los proveedores o empresarios que cuen- inaplicable.
tan con un establecimiento comercial abierto
Finalmente, la Comisin ha sealado en
al pblico, contar con este espacio fsico es
su resolucin que las asociaciones pueden
muy til a fin de generar sus ingresos, pues
encontrarse en el mbito de aplicacin
gracias a dichas instalaciones sus productos
del Cdigo en aquellos supuestos en que
y servicios (as como sus marcas) se hacen
realicen actividades econmicas como pro-
ms accesibles al consumidor, y por ende
veedoras en el mercado respecto a terceros
captan su preferencia. As, el consumidor no
no asociados.
slo acceder a dichos establecimientos para
indagar, comparar o informarse sino, sobre Esto ltimo tampoco es totalmente cierto. En
todo, a realizar o perfeccionar el acto de efecto, por un lado, las asociaciones pueden
consumo (en sentido econmico): la compra ser sancionadas por infraccin al Cdigo y
o la contratacin del servicio. el Indecopi conoce muchos al respecto: aso-
ciaciones educativas que brindan servicios
A diferencia de lo anterior, aquellos proveedo-
educativos17, clubes deportivos que ofrecen
res (personas naturales o jurdicas, y en estas
espectculos18, Afocat, entre otros. Sin em-
ltimas con o sin fin lucrativo) que no cuenten
bargo, las asociaciones pueden realizar acti-
con establecimientos abiertos al pblico, no
vidades econmicas respecto a sus asociados
tienen la obligacin de contar con LR. En
y no solo frente a terceros. Pinsese, en este
efecto, y por ejemplo, ciertos abogados o
supuesto, en actividades comerciales que
profesionales (contadores, psiclogos, etc.),
se brinden indistintamente a asociados o
no necesariamente tienen locales abiertos
terceros para lo cual se tenga que pagar una
al pblico en general (ciertamente esto no
retribucin (venta de libros o revistas por una
resulta atractivo para algunos, por diversos
asociacin de estudiantes, organizacin de un
motivos), aun cuando son calificados como
seminario o congreso acadmico, etc.). En
estos casos, existirn relaciones de consumo
proveedoras en las relaciones de consumo. Deberan entre el proveedor (asociacin o club) y los
contar con Libro de Reclamaciones?, op. cit., p. 15. consumidores o usuarios que adquieren los
16 Espacio fsico determinado, cualquier que sea su ta- productos o servicios (ya sean terceros o los
mao o ubicacin (local, oficina, tienda, quiosco, m- mismos asociados, aunque se entiende que
dulo, stand, etc.) al cual los consumidores o usuarios
potenciales puedan acercarse y/o ingresar sin ningn la mayor parte de ingresos provendrn de
tipo de limitacin, es decir, estructuras inmobiliarias los primeros).
(estticas o no) en las cuales el proveedor, a travs de
sus representantes, mandatarios y trabajadores, pue-
da entrar en contacto de manera directa y personal 17 Vase por ejemplo la Resolucin 471-2009/SC2 del
con sus clientes (tanto los usuales como los nuevos 4 de marzo de 2009, en el procedimiento seguido
clientes) o con aquella persona que est interesada en de oficio a Asociacin Centro Educativo Particular
celebrar una transaccin econmica sobre el producto Peruano Chino Diez de Octubre.
o servicio ofrecido (pudiendo materializarse o no 18 Vase el citado caso del Club Universitario de Deportes
dicha operacin). definido en la Resolucin 112-2010/SC2.

Actualidad

Bajo un similar razonamiento, el Indecopi ha tar con LR se ha ampliado al proveedor
considerado que aun cuando las cooperativas virtual, esto es, aquel que lleva a cabo
de ahorro y crdito brindan servicios de interme- sus actividades comerciales a travs de
diacin financiera exclusivamente a sus socios, portales webs.
aqu se instauran relaciones de consumo19. Por 3. El Indecopi a travs de su Gerencia de
ello, la Comisin ha errado en considerar que Supervisin y Fiscalizacin, en coordina-
las asociaciones solo podran entablar relaciones cin con las Comisiones y sus Secretaras
de consumo con terceros no asociados. Tcnicas, se encarga de verificar el cum-
plimiento de las normas del Cdigo y
5. Conclusiones del Reglamento del LR, debiendo llevar
Segn lo expuesto a lo largo del presente a cabo sus inspecciones nicamente en
comentario, podemos esbozar las siguientes los establecimientos abiertos al pblico
conclusiones: y mediante la revisin de portales webs.
1. La implementacin del LR es de obliga- 4. Las asociaciones y otras personas jurdicas
torio cumplimiento para todas aquellas no lucrativas pueden ser calificadas como
personas que son calificadas como pro- proveedoras y, por ende, deben cumplir
veedoras conforme al artculo IV num. las normas del Cdigo (deber de ido-
2 del Cdigo, pero que cuenten con un neidad, informacin, no discriminacin,
establecimiento abierto al pblico. Si las etc.), pero depender si cuentan con un
actividades no se realizan en espacios f- establecimiento abierto al pblico a fin
sicos con esta caracterstica, no les resulta de serles exigible contar con LR.
aplicable dicha obligacin. 5. Los clubes (asociaciones) que cuenten con
2. Conforme a la reciente modificacin del establecimientos no abiertos al pblico
Reglamento del LR, la exigencia de con- y ms bien nicamente accesibles a sus
asociados no tienen la obligacin de
contar con LR, sin perjuicio de contar con
19 Vase la Resolucin 1528-2011/SC2-INDECOPI del 16
de junio de 2011 en el procedimiento seguido por mecanismos internos para solucionar los
Alipio Martnez Zapata contra Cooperativa de Ahorro reclamos o quejas (libro de quejas o suge-
y Crdito Petroper Ltda., en la cual se consider lo rencias) e incluso controversias (Tribunal
siguiente: mientras la cooperativa ofrezca habitual- de Honor) entre o con sus asociados lo
mente productos o servicios a sus asociados dentro
de una racionalidad de competencia, calificar como cual escapa a la normativa de consumo
proveedora. y a la competencia del Indecopi.

Actualidad
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El catico universo de las personas jurdicas

creadas por ley
Juan Espinoza Espinoza

Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
de la Pontificia Universidad Catlica del Per
1. Los partidos polticos

2. Los Comits de Administracin del Fondo de Asistencia y Estmulo (Cafae)
SUMARIO
3. Las derramas
4. La Asociacin Mutualista Judicial: Asociacin?
5. Los fondos y sus administradores
6. Las sociedades de gestin colectiva
7. Los sindicatos
Con motivo del desarrollo del Curso de Dere- 1. Los partidos polticos
cho Registral de las Personas Jurdicas creadas El art. 35 de la Constitucin Poltica del Per
por Ley, de las investigaciones hechas por mis de 1993 consagra que:
alumnos, he podido constatar que este tipo
especial de sujeto de derecho por ley circula, Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos
individualmente o a travs de organizaciones
en no pocas ocasiones, dentro de los modelos polticas como partidos, movimientos o alianzas,
legislativos de nuestro sistema jurdico. No conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la
solo eso, como es previsible, en algunos casos, formacin y manifestacin de la voluntad popular.
nos encontramos frente a contradicciones y Su inscripcin en el registro correspondiente les
concede personalidad jurdica.
a categoras polismicas, como es el caso de
La ley establece normas orientadas a asegurar
la socorrida personera jurdica: unas veces el funcionamiento democrtico de los partidos
equivale a persona jurdica; otras, a capacidad polticos, y la transparencia en cuanto al origen de
jurdica o al sujeto de derecho colectivo que sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los
no es persona jurdica. El propsito de este medios de comunicacin social de propiedad del
Estado en forma proporcional al ltimo resultado
trabajo es hacer una breve resea legislativa y electoral general. (El subrayado es mo).
jurisprudencial, sin nimo exhaustivo, que nos
permita identificar el problema y proponer A qu inscripcin se refiere este artculo?
alguna solucin interpretativa, en atencin A la que se hace en Registros Pblicos o en
a una lectura sistemtica y teleolgica de el Registro Administrativo de Organizaciones
la abundante y confusa legislacin en esta Polticas del Jurado Nacional de Elecciones?
materia. El art. 1 de la Ley de Partidos Polticos, Ley

Doctrina prctica
N. 28094, del 31.10.03, los define de la
siguiente manera: RESUMEN
Los partidos polticos expresan el pluralismo
democrtico. Concurren a la formacin y mani- Cmo armonizar el mundo de las personas
festacin de la voluntad popular, y a los procesos jurdicas creadas por ley? Esta es una cues-
electorales. Son instituciones fundamentales para tin planteada por el autor el cual realiza un
la participacin poltica de la ciudadana y base minucioso estudio de algunas de estas per-
del sistema democrtico. sonas jurdicas: partidos polticos, derramas,
Los partidos polticos son asociaciones de ciudada- asociacin mutualista judicial, sindicatos,
nos que constituyen personas jurdicas de derecho entre otros. Sus importantes conclusiones
privado cuyo objeto es participar por medios nos permiten comprender aspectos con el
lcitos, democrticamente, en los asuntos pblicos de la llamada personera jurdica de estas
del pas dentro del marco de la Constitucin Poltica entidades, y principalmente entender su
del Estado y de la presente ley. naturaleza jurdica a partir de las leyes y la
La denominacin partido se reserva a los recono- jurisprudencia.
cidos como tales por el Registro de Organizaciones
Polticas. Salvo disposicin legal distinta, solo estos
gozan de las prerrogativas y derechos establecidos CONTEXTO NORMATIVO
en la presente ley.
Cdigo Civil: Artculos 80, 99 y 111.
Entonces, los partidos polticos tienen una
estructura asociativa. Ahora bien, el art. 11
PALABRAS CLAVE
regula que:
La inscripcin en el Registro de Organizaciones Personas jurdicas por ley / Asociaciones /

Polticas le otorga personera jurdica al partido Fundaciones
poltico.
La validez de los actos celebrados con anterioridad
a la inscripcin del Partido quedan subordinados Libro de Movimientos Regionales y el Libro
[sic] a este requisito y a su ratificacin dentro de las Organizaciones Polticas Locales.
de los tres meses siguientes a la fecha de su
inscripcin. La Resolucin N. 585-2011-SUNARP-TR-
Si el partido poltico no se constituye o no se A, del 09.09.11 ha precisado que:
ratifican los actos realizados en nombre de aquel,
quienes los hubiesen celebrado son ilimitada y La denominacin Partido se reserva a los partidos
solidariamente responsables frente a terceros. polticos reconocidos como tales por el Registro
Los partidos polticos con inscripcin vigente de Organizaciones Polticas a cargo del Jurado
pueden presentar candidatos a todo cargo de Nacional de Elecciones, de conformidad con lo
eleccin popular. establecido por la Ley de Partidos Polticos.
Por ello, no hay inconveniente legal alguno

En este caso, se debe entender por perso-
para que un partido poltico, una vez inscrito
nera jurdica a la capacidad jurdica que
en el ROP, pueda hacerlo posteriormente en
correspondera a una asociacin no inscrita
el Registro de Personas Jurdicas.
(en Registros Pblicos). En efecto, interpre-
tando sistemticamente el art. 11 de la Ley
con el art. 35 de la Constitucin, se llega a la 2. Los Comits de Administracin
conclusin que la personalidad jurdica se del Fondo de Asistencia y Estmu-
logra accediendo a los Registros Pblicos. El lo (Cafae)
art. 1 de la Resolucin N. 120-2008-JNE, Mediante D. S. N. 006-75-PM-INAP, del
del 28.05.08, que aprueba el Reglamento 24.10.75, se aprobaron las normas generales
del Registro de Organizaciones Polticas, a las que deben sujetarse los organismos del
establece que el Registro de Organizaciones sector pblico nacional, para la aplicacin
Polticas (ROP) est constituido por tres libros del Fondo de Asistencia y Estmulo, sobre
electrnicos: el Libro de Partidos Polticos, el la base de los descuentos por tardanzas, in-

Actualidad

asistencias y las multas por faltas de carcter disponiendo la apertura del Libro de Comits
disciplinario impuestas a sus trabajadores, por de Administracin de Fondos de Asistencia y
incumplimiento de las disposiciones legales. El Estmulo.
art. 4 de este decreto defina en qu rubros se
poda utilizar este Fondo (asistencia familiar,
apoyo en actividades de recreacin, premios IMPORTANTE
honorficos, inversiones que pasarn a cons-
tituir propiedad de los trabajadores, becas, No hay inconveniente legal alguno
entre otros). El D. S. N. 052-80-PCM, del para que un partido poltico, una
15.12.80, ampli la aplicacin del Fondo vez inscrito en el Reglamento de
para aguinaldos, asignaciones, bonificacio- Organizaciones Polticas, pueda
nes o gratificaciones. El art. 6 del D. S. N. hacerlo posteriormente en el Re-
006-75-PM-INAP determina que, para estos gistro de Personas Jurdicas.
fines, se constituir en cada organismo de la
Administracin Pblica, por Resolucin del Seguramente, en estos momentos, surgir la
Titular del Pliego Presupuestal, un Comit pregunta y qu es jurdicamente un Cafae.
de Administracin del Fondo de Asistencia Mediante Resolucin del Superintenden-
y Estmulo. Por D. S. N. 028.81-PCM, te Nacional de los Registros Pblicos
del 10.07.81, se comprende tambin la
N. 015-2002-SUNARP/SN, del 09.01.02,
posibilidad de emplear el Fondo para prs-
se aprob la Directiva N. 001-2002-SU-
tamos para la adquisicin de viviendas de
NARP/SN, que establece los criterios para la
inters social, y que el cargo de miembro del
inscripcin de los Comits de Administracin
Comit es ad honorem. Por D. S. N. 097-
de los Fondos de Asistencia y Estmulo de los
082-PCM, del 31.12.82, se modifica el art.
trabajadores de los organismos pblicos: cau-
6 del decreto anterior y se establece que el
periodo de mandato de estos comits ser tamente no se define lo que es un Cafae; pero
de dos aos. El art. 7, inc. b, establece, como al referirse al mismo en la parte considerativa,
una de las funciones y responsabilidades del se hace referencia a una organizacin. En
Cafae, promover el establecimiento de los el punto 5.1, se precisa que la alusin al
Sub-Comits de Administracin Regionales, Estatuto de los Cafae contenida en la norma
Departamentales, Zonales, Provinciales y mencionada (se refiere al art. 7 del Decreto de
Locales que sean necesarios. Urgencia N 088-2001), est referida al Regla-
mento Interno de los mismos. Asimismo, en
El D. S. N. 067-092-EF, del 01.04.92, el caso de los Cafae inscritos con anterioridad
establece expresamente que los Comits
a la vigencia del Decreto de Urgencia N. 088-
de Administracin del Fondo de Asistencia y
2001 y se hubieran constituido como una
Estmulo tienen la responsabilidad de la Admi-
asociacin, comit u otra persona jurdica,
nistracin del Fondo y, si no estuvieran cons-
deber extenderse una anotacin en la partida
tituidos, el Fondo podr ser administrado por
del Cafae constituido como persona jurdica,
el viceministro del sector respectivo. El art. 7
dejando constancia del nmero de partida en
del Decreto de Urgencia N. 088-2001, del
21.07.01, establece que el acto constitutivo y el que corre inscrito el Cafae del organismo
el estatuto de los Comits de Administracin respectivo. En aqullos que simplemente se
de Fondos de Asistencia y Estmulo debern hubieran inscrito como Cafae, sin constituirse
registrarse en el Libro Especial que al efecto en ninguna persona jurdica, se proceder al
se implementar en los Registros Pblicos. cierre de la partida respectiva.
En atencin a ello, la Oficina Registral de Para los Cafae inscritos durante la vigencia
Lima y Callao emiti la Resolucin Jefatural del Decreto de Urgencia N. 088-2001, en
N. 1572-2001-ORLC/JE, del 19.10.01, el libro de Asociaciones, de Comits u otra

Doctrina prctica
persona jurdica, se proceder al traslado Titular del Pliego que constituye el SUB CAFAE, o
de los asientos de inscripcin respectivos, a resolucin expedida por otro funcionario a quien
se le haya delegado dicha atribucin, debiendo
la partida registral que para el Cafae del or- acreditarse la delegacin.
ganismo correspondiente debe abrirse en el Los integrantes de un SUB CAFAE pueden ser
libro de Comits de los Fondos de Asistencia designados en nmero inferior al dispuesto por el
y Estmulo. Asimismo, se proceder al cierre artculo 6 del D. S. N. 006-75-PM-INAP, siempre
de la partida primigenia, extendindose ano- que conforme a su reglamento interno el nmero
elegido les permite sesionar. No es obligatoria la
taciones de correlacin en ambas partidas. designacin de los suplentes.
Son las resoluciones del Tribunal Registral
que han delimitado la naturaleza jurdica Esta situacin es semejante a la del nio que
del Cafae. En efecto, con Resolucin N. no quiere ser reconocido por nadie, principal-
891-2008-SUNARP-TR-L, del 22.08.08, mente, por el progenitor:
se afirma que: 1. Los decretos supremos que les han dado
nacimiento al Cafae, si bien no determi-
El Comit de Administracin del Fondo de Asis-
tencia y Estmulo (CAFAE) es una organizacin
nan expresamente la naturaleza jurdica,
de personas naturales que se constituye por un hacen referencia a que deben contar con
perodo de dos aos con un fin determinado, por representantes, la responsabilidad de los
lo tanto para la inscripcin del CAFAE o SUB CAFAE mismos y al reglamento interno.
vigente no resulta necesaria la inscripcin de actos
previos, bastando la resolucin administrativa de 2. El D. U. N. 088-2001 establece que los
constitucin y el acta de aprobacin de su regla- Cafae y sus estatutos deben ser inscritos
mento interno, sin embargo, si ha sido objeto de
en el Libro Especial que al efecto se im-
rogatoria la inscripcin de CAFAEs anteriores al
vigente estos podrn acceder al registro siempre plementar en los Registros Pblicos.
y cuando cumplan con los requisitos establecidos 3. Entonces, si se inscriben en Registros
para su inscripcin. (El subrayado es mo).
Pblicos, tienen representantes y estatuto
Con Resolucin N. 192-2009-SUNARP- por qu no son personas jurdicas?
TR-L, del 10.02.09, se decide que: 4. En mi opinin, las resoluciones del Tribu-
nal Registral son cautas en la definicin de
Para la constitucin del CAFAE es ttulo suficiente la naturaleza de estos sujetos de derecho,
la copia autenticada por funcionario competente
del organismo emisor de la resolucin de constitu- por cuanto, la ley no los ha calificado
cin emitida por el Titular del Pliego respectivo. expresamente como personas jurdicas.
La Resolucin N. 1113-2010-SUNARP-TR- 5. No se puede compartir la interpretacin
L, del 27.07.10, deja sentado que: que se trata de organizacin de personas
naturales, por cuanto, al contar con todos
Los CAFAE son personas jurdicas de derecho pri- los elementos de las personas jurdicas
vado sino organizaciones temporales que se cons- (organizacin, representantes, estatuto e
tituyen cada dos aos y el transcurso de este plazo
da lugar a su extincin, por lo que constituyen una
inscripcin en el registro), los Cafae tienen
organizacin de personas naturales cuyo objeto es que ser considerados como tales.
la administracin del fondo de asistencia y estmulo
6. Los Cafae son personas jurdicas que
de los trabajadores de un organismo determinado,
sindoles por tanto de aplicacin su normativa y no podran ser calificadas como Comits
el Cdigo Civil. (El subrayado es mo). Especiales, dado el carcter de adminis-
trador de fondos que recauda; en este
Por ltimo, con Resolucin N. 1267 caso, de los descuentos por tardanzas,
-2010-SUNARP-TR-L, del 03.09.10, se inasistencias y las multas por faltas de
afirma que: carcter disciplinario impuestas a sus
Para la inscripcin de un SUB CAFAE se requiere trabajadores, por incumplimiento de las
la presentacin de la resolucin expedida por el disposiciones legales. Son de carcter

Actualidad

no lucrativo por cuanto, en puridad, no La Derrama Magisterial es una Institucin
hay una distribucin de utilidades sino de servicio ajena a toda actividad partidaria
y religiosa creada por D. S. N. 078 de fecha
una atribucin patrimonial de apoyo y 10 de Diciembre de 1965 y que comprende a
estmulo para los propios trabajadores. los Docentes del servicio oficial y fiscalizado de
todos los niveles educativos, a excepcin del
7. Si bien el Cafae tiene un consejo directivo,
Nivel Universitario.
no posee una asamblea general: ello jus-
tamente hace que se le d la calificacin El art. 2 delimita la naturaleza jurdica de la
de comit especial. siguiente manera:
8. No se entiende por qu en la Resolu-
cin N. 1113-2010-SUNARP-TR-L, del La Derrama Magisterial del Sector Educacin
es persona jurdica de derecho privado con
27.07.10, se seala que a los Cafae se les autonoma administrativa y Econmico-Finan-
debe aplicar su normativa y no el Cdigo ciero. Su domicilio institucional est fijado en
Civil. Es obvio que, en atencin al prin- la ciudad de Lima y su accin de servicio es a
cipio de especialidad, prima la normativa Nivel Nacional.
particular; pero no hay inconveniente El rgano de direccin y representacin es el
alguno en aplicar supletoriamente el
directorio (art. 10). Tiene como rgano de
Cdigo Civil, tal como lo regula el art. IX
control al Consejo de Vigilancia (art. 20). Los
del T. P. del CC. Mxime cuando se ponen
servicios que presta sern administrados por
en evidencia que los Cafae son un tipo de
programas (art. 36), entre los cuales estn
Comits.
el Programa de Previsin Social (art. 37), el
Programa de Crdito Social (art. 38), el Pro-
IMPORTANTE grama de Cultura Social (art. 39), el Programa
de Inversin Social (art. 40) y el Programa de
Los Cafae son personas jurdicas Vivienda Social (art. 41).
que podran ser calificadas como La Derrama Magisterial se encuentra inscrita
comits especiales, dado el carc- en el Libro de Personas Jurdicas Creadas
ter de administrador de fondos por Ley. Mediante R. S. N. 094-88-ED, del
que recauda (...). Son de carcter 04.03.88, se establece que el aporte unita-
no lucrativo, por cuanto, en puri- rio mensual de cada docente ser el monto
dad, no hay una distribucin de
equivalente al 3% del ingreso mnimo a
utilidades sino una atribucin pa-
nivel nacional fijado para los trabajadores
trimonial de apoyo y estmulo para
sujetos al rgimen laboral de la actividad
los propios trabajadores.
privada.
Mediante Ley N. 24032, del 14.12.84, se
3. Las derramas crea la Derrama Judicial para el beneficio
exclusivo de todos los servidores de dicho
La Derrama Magisterial se implementa en el
Poder del Estado. Por el D. S. N. 001-
art. 1 del D. S. N. 78-65, del 10.12.65. Por
2011-JUS, del 01.02.11, se aprueba el
D. L. N. 20064, del 19.06.73, se establece
Reglamento. El art. 3 precisa que:
que las asociaciones mutualistas, derramas
administrativas, asociaciones de socorro y La Derrama Judicial es persona jurdica de de-
auxilios mutuos y otras instituciones de carc- recho privado con autonoma administrativa y
ter asistencial y base econmica, constituidas econmico-financiera. Su domicilio institucional
est fijado en la ciudad de Lima y su accin de
por servidores pblicos, se regirn por aquel.
servicio es a nivel nacional.
Por D. S. N. 021-88-ED, del 09.09.88, se
aprueba el Estatuto de la Derrama Magis- Su organizacin es idntica que la Derrama
terial. El art. 1 precisa que: Magisterial.

Doctrina prctica
4. La Asociacin Mutualista Judicial: dio de carta con firma legalizada por Notario,
Asociacin? dirigida al Presidente de la Corte Suprema.
El art. 1 de la Ley N. 8385, del 17.07.36, Ante esto, surge la pregunta de rigor qu
establece la Asociacin Mutualista Judicial. tipo de asociacin es esta en la cual no hay
Segn el art. 2, tiene por objeto proporcio- rgano alguno ni estatutos y solo se trata de
nar, por cooperacin, un auxilio pecuniario un descuento que hacen a los jueces que se
a la persona o personas a quien o quienes debe depositar en una cuenta del Banco de
designen los miembros del Poder Judicial: la Nacin? Simple y llanamente nos encon-
vocales y fiscales de la Corte Suprema, vocales tramos frente a una cuenta Auxilio de Vida
y fiscales de las Cortes Superiores, jueces de de los Jueces del Per, que es administrada
primera instancia y agentes fiscales, jueces por el Banco de la Nacin y de la cual se re-
de paz letrados, relatores y secretarios de la tiran fondos a la muerte de los asociados,
Corte Suprema y de las Cortes Superiores. es decir, un patrimonio autnomo, dentro de
Los fondos de la asociacin constituyen por los alcances del art. 65 CPC.
una cuota extraordinaria de ingreso y cuotas
Sin embargo, como se habr podido advertir,
ordinarias mensuales que aportarn todos los
este es el problema menor: los descuentos
miembros (art. 4).
son realizados sin la autorizacin de los
Dichos fondos se depositan en el Banco jueces y estn prohibidos de renunciar. Por
Central de Reserva del Per, en una cuenta ello, el 09.08.09, el juez Jaime David Abanto
especial denominada Auxilio de Vida de Torres interpuso demanda de amparo contra
los Jueces del Per (art. 7). Comunicado el la Asociacin Mutualista Judicial de la Corte
fallecimiento, la Corte respectiva lo comunica Suprema, el gerente general del Poder Judicial
a la Corte Suprema y este al Banco Central de y el procurador pblico competente, a fin
Reserva para que se efecte la entrega del de que se disponga: a) el cese inmediato de
dinero a los beneficiarios (art. 12). Los fondos los descuentos por planillas por concepto de
son inembargables e inafectos de impuesto mutual judicial; y b) el inmediato reembolso
(art. 13). de las sumas de dinero descontadas por el
Con D. L. N. 19286, del 08.02.72, se anotado concepto desde el mes de mayo de
establece que obligatoriamente son aso- 2002 hasta la fecha de la total restitucin
ciados los funcionarios ya sealados en la Ley de su derecho. Asimismo, solicit que dicho
N. 8385 y que se pueden incorporar facul- monto se liquide en ejecucin de sentencia,
tativamente los funcionarios y empleados de ms los intereses legales. Invoc la violacin
la extinguida Direccin General de Justicia de sus derechos a la libertad de asociacin y
y Cultos, de la Oficina Nacional de Asuntos a la remuneracin. El demandante sustent
Jurdicos y los mdicos legales (art. 2). Se que es magistrado titular del Poder Judicial
especifica que la Direccin General de Admi- desde el 03.05.02, y que mes a mes, en las
nistracin y Presupuesto de Poder Judicial y boletas de pago de sus remuneraciones, la
las Oficinas o Tesoreras de la Cortes Superiores Gerencia General del Poder Judicial reali-
harn los descuentos respectivos para ser de- za descuentos indebidos por concepto de
positados en el Banco de la Nacin, ya no el mutual judicial, los cuales son entregados
Banco Central de Reserva, aunque la cuenta a la asociacin demandada. Expres que el
mantiene el mismo nombre. Asimismo, el art. Decreto Ley N. 19286 adecu las funciones
11 establece que Los asociados contempla- de la Asociacin Mutualista Judicial con el
dos en el artculo 2 no podrn renunciar a la objeto de proporcionar, tras el fallecimiento
Asociacin Mutualista Judicial mientras estn de un asociado, un auxilio pecuniario a sus
en actividad, los que pasen a la situacin de beneficiarios o herederos, y que su artculo 2
cesantes o jubilados podrn renunciar por me- incorpora obligatoriamente como asociados a

Actualidad

los jueces de primera instancia, sin su previo carencia de etapa probatoria, sino el proceso
consentimiento. contencioso-administrativo.
El demandante alega que dicha norma es El Dcimo Juzgado Constitucional de Lima,
inconstitucional por violar el derecho de con sentencia del 05.12.10, declar fun-
asociacin, razn por la que solicita que se dada, en parte, la demanda, por considerar
ejerza el control difuso sobre ella, y expresa que la condicin de asociado obligatorio de
que los alcances de la libertad de asociacin la Asociacin Mutualista Judicial que el De-
comprenden el derecho de toda persona de creto Ley N. 19286 establece, as como la
no ser incorporada a una asociacin contra obligatoriedad de los descuentos mensuales
su voluntad, pues tales entidades se rigen por concepto de mutual judicial resultan
por el principio de libre adhesin, de manera violatorias del derecho de asociacin del
que ninguna norma, ni siquiera con rango de actor. La declar improcedente en el extremo
ley, puede incorporar a una persona a una referido a que se ordene el pago de intereses
asociacin sin su consentimiento, que es lo legales.
que ocurre en su caso, pues jams solicit su La Sexta Sala Civil de la Corte Superior
afiliacin ni ha deseado ni desea pertenecer de Justicia de Lima, con sentencia del
a ella. Manifiesta, adems, que nunca ha 26.10.11, revoc la apelada y declara
dado su consentimiento para que se realicen infundada la demanda por estimar que en
los descuentos mensuales por concepto de virtud del principio de solidaridad, resulta
mutual judicial, y que deja constancia de constitucionalmente admisible que se afecte
que no renuncia a la asociacin emplazada la remuneracin de los magistrados a fin de
que en la eventualidad de su fallecimiento,
por la inconstitucional prohibicin del artculo
sus herederos puedan afrontar los gastos
11 del Decreto Ley N. 19236, pues hacerlo
que un hecho imprevisto como ese genera.
supondra reconocer que es asociado de la
Considera, adems, que la naturaleza de la
misma, condicin que no acepta por atentar
institucin no es la de una asociacin regida
contra sus derechos fundamentales.
por el Cdigo Civil, sino la de un fondo mutual
El procurador pblico competente contest obligatorio; de manera que las contribuciones
la demanda negndola y contradicindola obligatorias no mira los casos individuales,
en todos sus extremos, y solicit que sea sino la situacin del conjunto de individuos
declarada improcedente toda vez que, a su involucrados, y que, por tanto, la norma
juicio, los hechos y el petitorio no inciden impugnada responde a criterios de proteccin
en el contenido constitucionalmente prote- y solidaridad cuya naturaleza es constitucional
gido del derecho invocado. Expres que el y que justifican la limitacin patrimonial que
decreto ley que regula la mutualista judicial el actor refutaba violatoria de sus derechos.
est orientado al magistrado permanente del El 17.11.11, doa Malbina Saldaa Villavicen-
Poder Judicial, siendo obligatoria su afiliacin; cio, doa Rosa Mara Donato Meza, don An-
que los descuentos tambin son obligatorios; drs Fortunato Tapia Gonzles, don Juan Fidel
y que el actor es asociado a partir de su nom- Torres Tasso, doa Elena Rendn Escobar, don
bramiento como juez. Aleg, adems, que Eduardo Armando Romero Roca, don Ricardo
el decreto ley en cuestin tiene por objeto Reyes Ramos y don Vctor Quinte Pillaca, en
proporcionar, al fallecimiento del asociado, su calidad de magistrados del Poder Judicial,
un auxilio pecuniario a sus beneficiarios o he- solicitaron a la Sexta Sala Civil de la Corte
rederos, siendo ese el objeto de la asociacin. Superior de Justicia de Lima su incorporacin
Manifest, por ltimo, que en todo caso el al proceso en calidad de litisconsortes faculta-
proceso de amparo no es la va idnea para tivos, a tenor de lo dispuesto por el artculo
amparar la pretensin del actor debido a su 54 del Cdigo Procesal Constitucional. Dicho

Doctrina prctica
pedido fue resuelto por la Sexta Sala Civil de 19. En cuanto al Decreto Ley N. 19286, que,
la Corte Superior de Justicia de Lima mediante como se ha visto, sirve de fundamento para
obligar al actor a pertenecer a la Asociacin
la Resolucin N. 04-II, del 22.11.11 y que Mutualista Judicial y para que le efecten los
ha quedado consentida. Consecuentemente, descuentos por concepto de mutual judicial,
dispuso incorporar al proceso en calidad de e incluso le impide renunciar mientras est
litisconsortes facultativos a los magistrados en actividad, conviene precisar que desde la
mencionados. promulgacin de la Constitucin de 1993 todas
las normas preexistentes en el ordenamiento
jurdico deben interpretarse con arreglo a ella,
por lo que el aludido Decreto Ley N. 19286
IMPORTANTE colisiona directamente con el inciso 13) del
artculo 2 de la Constitucin de 1993, que
Si bien el Cafae tiene un consejo garantiza el derecho de asociacin, pretendien-
directivo, no posee una asamblea do la asociacin emplazada que prime sobre
la Carta Magna, lo que no es posible pues esta
general: ello justamente hace que
norma tiene rango inferior a ella y, por tanto, se
se le d la calificacin de comit encuentra subordinada al texto fundamental.
especial.
20. Debido a su condicin de juez de primera
instancia, el recurrente fue obligado a ser
El 21.03.12, doa Malbina Saldaa Villavi- parte de la asociacin demandada, pues no
hubo un consentimiento libre y voluntario
cencio, doa Rosa Mara Donato Meza, don para pertenecer a ella, es decir, no manifest su
Andrs Fortunato Tapia Gonzles, don Juan voluntad de asociarse a tal entidad, ni mucho
Fidel Torres Tasso, doa Elena Rendn Escobar, menos dicha asociacin se lo consult, como
don Eduardo Armando Romero Roca, don tampoco existi autorizacin para el descuento
por concepto de mutual judicial. Por el con-
Ricardo Reyes Ramos y don Vctor Quinte trario, simplemente se limit a inscribirlo y a
Pillaca, en su calidad de de litisconsortes descontar de sus haberes los aportes correspon-
facultativos, interpusieron recurso de agravio dientes debido a su condicin de magistrado
constitucional contra la sentencia de vista, de primera instancia.
la que acusan de adolecer de una adecuada 21. En consecuencia, para el Tribunal Constitucio-
nal resulta meridianamente claro que se ha
motivacin por no pronunciarse sobre el vulnerado el derecho de asociacin del actor
contenido constitucionalmente protegido del al haber sido obligado, de facto, a formar parte
derecho de asociacin. Por lo dems, y en de la Asociacin Mutualista Judicial, con las
cuanto al tema de fondo, se adhieren a los consecuencias que ello supone aceptar el
descuento por concepto de mutual judicial
argumentos del demandante para sustentar su aun sin haberlo autorizado y verse en la im-
pretensin, pero agregando que la pensin de posibilidad de renunciar a tal organizacin.
jubilacin y la mutual son instituciones de na- 22. En el caso concreto se desconfigura la natura-
turaleza distinta, de manera que no se justifica leza del derecho fundamental de asociacin
el descuento del que vienen siendo objeto. El en una doble dimensin; por un lado, res-
pecto de no ser compulsado a pertenecer a
28.03.12 el juez Jaime David Abanto Torres una determinada asociacin (libertad de no
interpuso recurso de agravio constitucional asociarse); y por el otro, respecto de renunciar
ratificando los argumentos esgrimidos al en cualquier momento a la misma, peor an
plantear la demanda. si nunca manifest su voluntad de asociarse
(libertad de desvincularse asociativamente),
El Tribunal Constitucional, con sentencia de tal manera que se ha violado el derecho
del 08.05.13 (Exp. N. 03186-2012-PA/TC fundamental del recurrente.
Lima Jaime David Abanto Torres y otros), 23. En todo caso, afirmar que porque el deman-
dante vino consintiendo por aos su estatus de
declar fundada en parte, la demanda en lo
asociado, existe una suerte de consentimiento
que respecta a la afectacin del derecho de tcito que legitimara el comportamiento de
asociacin, argumentando lo siguiente: la demandada, resulta inaceptable, pues las

Actualidad

violaciones a los atributos fundamentales no de su administrador. El mismo artculo
se convalidan ni por el transcurso del tiempo, precisa que el Administrador del Fondo de
ni por el consentimiento de los agraviados. O
la decisin de asociarse es libre y voluntaria o
Garanta es una persona jurdica de derecho
simplemente es un hecho unilateral y forzoso, privado de naturaleza especial sin fines de
inadmisible en trminos constitucionales. lucro. El tercer prrafo del citado numeral se
24. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional explica que:
declara que en el presente caso se viol el
El Fondo de Garanta tiene como finalidad exclusi-
derecho de asociacin reconocido en el inciso
va respaldar bajo los lmites y criterios que determi-
13) del artculo 2 de la Constitucin, razn
ne Conasev, mediante norma de carcter general,
por la cual la demanda debe ser estimada.
las obligaciones que mantengan las sociedades
agentes frente a sus comitentes en relacin nica-
Lo que los magistrados de primera y segunda mente con las operaciones y actividades realizadas
instancia, as como los del Tribunal Constitu- dentro y fuera de los mecanismos centralizados que
cional, no han reparado es que, en verdad, la operen en las bolsas, determinadas por decisin
administrativa firme, resolucin judicial o laudo
denominada asociacin mutualista judicial, arbitral con calidad de cosa juzgada. La ejecucin
no es ni asociacin ni persona jurdica: se trata del Fondo de Garanta solo puede ser suspendida
de un nomen iuris (inadecuado por cierto) por mandato judicial expreso.
para justificar un descuento arbitrario, sin
El primer prrafo del art. 160 se refiere a
autorizacin para ello lo cual configura, en
los rganos del Administrador del Fondo de
puridad, no se trata de una lesin al derecho
Garanta. As:
a asociacin (art. 2, inc.13 de la Constitucin),
sino de una lesin al derecho de la libertad El Administrador del Fondo de Garanta cuenta
personal (art. 2, inc. 24, pargrafo b) el cual con un consejo directivo y una secretara tcnica
con las funciones y atribuciones que establezca
regula que: su estatuto. El estatuto y reglamento interno del
Administrador del Fondo de Garanta, as como
No se permite forma alguna de restriccin de la sus modificaciones, se sujetan a las disposicio-
libertad personal, salvo en los casos previstos por la nes emitidas por Conasev. La Superintendencia
ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre Nacional de los Registros Pblicos (Sunarp) debe
y la trata de seres humanos en cualquiera de sus inscribir al Administrador del Fondo de Garanta en
formas. (El subrayado es mo). el Registro de Personas Jurdicas por el solo mrito
de lo dispuesto en la presente Ley.
En doctrina se afirma que la Constitucin
Entonces, la naturaleza del Administrador
hace referencia a la libertad personal, que
vendra a ser el concepto general, abarcando de Fondo de Garanta es la de una persona
de esta manera todas las libertades que posee jurdica creada por ley, sin fines de lucro,
distinta del patrimonio autnomo que es el
el sujeto1; entre estas, la de decidir si uno
opta por dar aportes a un fondo. Fondo de Garanta. Estos mismos criterios son
seguidos en el Reglamento del Fondo de
5. Los fondos y sus administradores Garanta, aprobado por Resolucin SMV
N. 013-2011-SMV-01, del 25.12.11. Sin
El Fondo de Garanta est regulado en la Ley
embargo, el primer prrafo del art. 4 especi-
del Mercado de Valores, D. Leg. N. 861,
fica que se trata de una forma asociativa, al
del 25.06.97, cuyo TUO fue aprobado
mencionar que:
por D. S. N. 093-2002-EF, del 11.06.02.
En efecto, el art. 158, modificado por la Ley El Fondo es administrado por una persona jurdica
N. 29720, del 24.06.11, lo califica como de derecho privado de naturaleza especial sin
un patrimonio autnomo independiente fines de lucro, constituida bajo la modalidad de
asociacin, y en cuya denominacin social figura
la frase Administrador del Fondo de Garanta.
1 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y SIVERINO BAVIO, Paula
Prohibicin de la restriccin de la libertad, La Constitucin Tngase en cuenta que, tal como lo prescribe
Comentada, T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,238. el art. 6 del Reglamento, son miembros de

Doctrina prctica
Administrador del Fondo de Garanta todas el fortalecimiento de la gestin ambiental, el
las sociedades agentes autorizadas por la Su- uso sostenible de los recursos naturales y el
perintendencia del Mercado de Valores. Ellos patrimonio ambiental mediante mecanismos
conforman la asamblea (art. 7). institucionales financieros. El art. 2 establece
Sin embargo, no todos los Fondos estn ad- que es una institucin de derecho privado,
ministrados por personas jurdicas sin fines sin fines de lucro y de inters pblico y social,
de lucro: es el caso del Fondo de Inversin. con personera jurdica propia. El Fonam est
En efecto, el art. 1 del D. Leg. N. 862, a cargo de un Consejo Directivo.
21.10.96, del Ley de Fondos de Inversin
y sus Sociedades administradoras, norma IMPORTANTE
que:
Fondo de Inversin es un patrimonio autnomo La derrama judicial es persona

integrado por aportes de personas naturales y jurdica de derecho privado con
jurdicas para su inversin en instrumentos, opera- autonoma administrativa y eco-
ciones financieras y dems activos, bajo la gestin nmico-financiera. Su domicilio
de una sociedad annima denominada Sociedad
Administradora de Fondos de Inversin, por cuenta
institucional est fijado en la ciu-
y riesgo de los partcipes del Fondo. En adelante dad de Lima y su accin de servicio
toda mencin a sociedad administradora deber es a nivel nacional.
entenderse referida a sociedad administradora de
fondos de inversin, asimismo, toda mencin a
fondo deber entenderse referida a fondo de El Fondo Social, segn el art. 4.1. del D. Leg.
inversin. Estos Fondos tambin pueden ser ad- N. 996, del 12.03.08, que aprueba el rgi-
ministrados por las Sociedades Administradoras
de Fondos Mutuos de Inversin en Valores a las men aplicable a la utilizacin de los recursos
que se refiere la Ley del Mercado de Valores. (El provenientes de los procesos de promocin
subrayado es mo). de la inversin privada en la ejecucin de
Mediante el art. 1 del D. L. N. 26154, del programas sociales, es una persona jurdica
29.12.92, se cre el Fondo Nacional para sin fines de lucro a la cual se transfieren los
reas Naturales Protegidas por el Estado mencionados recursos. El error se subsana,
(Fonanpe), como fondo fiduciario destinado de alguna manera, con el Reglamento,
a la conservacin, proteccin y manejo de di- aprobado por D. S. N. 082-2008-EF, del
chas reas, este se constituye con los recursos 24.06.08, al distinguir, en el art. 2, de las
provenientes de las donaciones de Coopera- definiciones, el Fondo, de la Persona Jur-
cin Tcnica Internacional y por los recursos dica. Tngase presente que tambin se hace
complementarios que le sea transferidos por referencia a la Empresa entendida como la
el sector pblico y privado. La institucin adjudicataria. Por ello, el primer prrafo del
indicada para administrar dicho fondo es el art. 11 precisa que:
PROFONANFE. El Reglamento, aprobado por
La Empresa, conjuntamente con los representan-
D. S. N. 024-93-AG, del 13.07.93, indivi- tes de los centros poblados y/o comunidades cam-
dualiza en su art. 5, como rganos al consejo pesinas y/o representantes de las municipalidades
directivo, al coordinador, al comit tcnico y distritales y/o provinciales pertenecientes a la zona
a las juntas de administracin. de influencia, y que hayan sido identificados en
el proceso de promocin de la inversin privada
El Fondo Nacional del Ambiente (Fonam) como beneficiarios de los proyectos; debern orga-
nizarse y constituir la Persona Jurdica cuyo objeto
ha sido creado por Ley N. 26793, del
ser administrar los recursos del Fondo segn el
20.05.97. El art. 1 lo regula como un fondo presente Reglamento. (El subrayado es mo).
fiduciario intangible, con el objeto de finan-
ciar planes, programas, proyectos y activida- Sin embargo, debe tenerse presente lo que
des orientadas a la proteccin del ambiente, regula el segundo prrafo del art. 5:

Actualidad

Una vez constituida la Persona Jurdica, segn lo tendr, entre otras funciones, la de aprobar el
establecido en el artculo 11 de la presente norma, estatuto (art. 14).
sta deber suscribir el Convenio a que hace refe-
rencia la Disposicin Complementaria Final nica La primera parte del art. 144 de la Ley Ge-
del Decreto Legislativo, en un plazo no mayor de
quince (15) das hbiles. Con la suscripcin del
neral del Sistema Financiero y del Sistema
mencionado Convenio se entender constituido de Seguros y Orgnica de la Superinten-
el Fondo. (El subrayado es mo). dencia de Banca y Seguros, N. 26702, del
06.12.96 (modificado por la Ley N. 27331,
Nos encontramos frente a un curioso caso de del 27.07.00), define a Fondo de Seguro de
una persona jurdica sin fines de lucro admi- Depsitos de la siguiente manera:
nistradora de un fondo cuya constitucin est
sometida a una condicin suspensiva legal. El Fondo de Seguro de Depsitos es una persona
jurdica de derecho privado de naturaleza especial
El art. 3 del D. Leg. N. 892, del 08.11.96, regulada por la presente Ley, las disposiciones re-
que regula el derecho de los trabajadores a glamentarias emitidas mediante decreto supremo y
participar en las utilidades de las empresas su estatuto, que tiene por objeto proteger a quienes
que desarrollan actividades generadoras de realicen depsitos en las empresas del sistema
financiero. (El subrayado es mo).
rentas de tercera categora (modificado por la
Ley N. 28756 del 07.06.06), prev la crea- Por otro lado, el primer prrafo del art. 146
cin de un Fondo, cuando precisa lo siguiente: establece que:
De existir un remanente entre el porcentaje que El Fondo cuenta con un Consejo de Administra-
corresponde a la actividad de la empresa y el cin y una Secretara Tcnica con las funciones y
lmite en la participacin de las utilidades por tra-
atribuciones que se establezcan en su estatuto. El
bajador, a que se refiere el artculo 2 del presente
Decreto Legislativo, se aplicar a la capacitacin estatuto del Fondo se sujetar a las disposiciones
de trabajadores y a la promocin del empleo, a reglamentarias emitidas por la Superintendencia,
travs de la creacin de un Fondo, de acuerdo a quien lo aprobar mediante Resolucin. Asimismo,
los lineamientos, requisitos, condiciones y proce- toda modificacin estatutaria deber contar con la
dimientos que se establezcan en el reglamento, as aprobacin de la Superintendencia. Los Registros
como a proyectos de inversin pblica. Los recursos Pblicos debern inscribir al Fondo en el Registro
del Fondo sern destinados exclusivamente a las de Personas Jurdicas por el solo mrito de lo dis-
regiones donde se haya generado el remanente, puesto en la presente ley. (El subrayado es mo).
con excepcin de Lima y Callao.
El primer prrafo del art. 2 del Reglamen-
El Reglamento para la aplicacin del derecho to del Fondo de Seguro de Depsitos,
de los trabajadores de la actividad privada a aprobado por el D. S. N. 081-99-EF, del
participar en las utilidades que generen las 15.05.99, precisa que:
empresas donde prestan servicios, aprobado
por D. S. N. 009-98-TR, del 05.08.98, le El Fondo es una asociacin de naturaleza especial
da el nomen de Fondo Nacional de Capaci- con personalidad jurdica de derecho privado, que
tacin Laboral y de Promocin del Empleo tiene por objeto proteger a quienes realicen im-
posiciones en las empresas del sistema financiero,
y precisa, en su art. 10 (modificado por el con los alcances y limitaciones establecidos en la
D. S. N. 017-2011-TR, del 27.10.11) que: Ley General.
El Fondo Nacional de Capacitacin Laboral y El art. 4 del Reglamento delimita quines son
de Promocin del Empleo, creado por el artculo los miembros del Fondo, as:
3 de la Ley, es una persona jurdica de derecho
privado, con autonoma administrativa, econ- El Fondo est integrado por las empresas de ope-
mica y financiera, circunscribiendo su actuacin a raciones mltiples autorizadas a captar depsitos
lo sealado en el Decreto Legislativo N 892 y el del pblico. Son miembros del Fondo las empresas
presente reglamento. bancarias, empresas- financieras, cajas municipa-
les de ahorro y crdito, cooperativas de ahorro y
El mismo numeral norma que el Fondo ser crdito autorizadas a captar recursos del pblico y
administrado por un consejo directivo el cual cajas rurales de ahorro y crdito.

Doctrina prctica
La caja municipal de crdito popular y las entida- Entonces, estamos frente a una asociacin con un
des de desarrollo a la pequea y microempresa nomen totalmente inapropiado, por cuanto lleva
- EDPYMES sern Miembros del Fondo cuando
se encuentren autorizadas a captar depsitos del a confusin respecto de su naturaleza jurdica.
pblico.
La calidad de miembro no es transferible y es 7. Los sindicatos
inherente a su naturaleza de empresa del siste-
ma financiero autorizada a captar depsitos del Como antecedente, se tiene el art. 11 del D.
pblico. S. N. 003-82-PCM, del 23.01.82 (deroga-
do por el Reglamento General de la Ley N
Los rganos del Fondo son la asamblea de 30057, aprobado por el Decreto Supremo
miembros y el consejo de administracin (art. N. 040-2014-PCM, del 11.06.14) el cual
6). Mediante Resolucin SBS N. 498-99, normaba que:
del 03.06.99, se aprob el estatuto del Fon-
do de Seguro de Depsitos. Las organizaciones sindicales de servidores p-
blicos, se inscribirn en el Registro que abrir el
De esta manera, la naturaleza del Fondo de Instituto Nacional de Administracin Pblica. Dicha
Seguro de Depsitos es la de una persona inscripcin otorga personera jurdica a la organiza-
jurdica creada por ley, concretamente, una cin sindical para todos los efectos legales.
asociacin.
Actualmente, el art. 1 de la Ley N. 27556,
del 22.11.01 prescribe lo siguiente:
IMPORTANTE
Autorizase al Ministerio de Trabajo y Promocin
Social, la creacin del Registro de organizaciones
La naturaleza del Fondo de Seguro sindicales de servidores pblicos, encargado de
de Depsitos es la de una persona registrar la constitucin de las organizaciones sin-
jurdica creada por ley, concreta- dicales del primer, segundo y tercer nivel.
mente, una asociacin. El registro de un sindicato es un acto formal, no
constitutivo, y le confiere personera jurdica.
El art. 4, respecto de las organizaciones sindi-

6. Las sociedades de gestin colec- cales ya inscritas en el INAP, aclara que:
tiva
Las organizaciones sindicales de servidores pbli-
El art. 146 del D. Leg. N. 822, Ley de cos que, a la fecha de vigencia de la presente ley,
Derechos de Autor, del 23.06.96, define ya cuenten con la resolucin del registro sindical
a la sociedades de gestin colectiva de la correspondiente, expedido por el INAP, quedan
siguiente manera: automticamente inscritos en el registro a que hace
referencia el Artculo 1 precedente.
Las sociedades de autores y de derechos
conexos, constituidas o por constituirse para Qu se debe entender por personera
defender los derechos patrimoniales reconocidos jurdica? En mi opinin, al tratarse de la ins-
en la presente Ley, necesitan para los fines de cripcin en un registro administrativo, como
su funcionamiento como sociedades de gestin
colectiva, de una autorizacin de la Oficina de es el Registro de las Organizaciones Sindicales
Derechos de Autor del Indecopi y estn sujetas de Servidores Pblicos (ROSSP), solo puede
a su fiscalizacin, inspeccin y vigilancia en los hacer alusin al reconocimiento formal ante
trminos de esta Ley y, en su caso, de lo que el Ministerio de Trabajo y Promocin Social
disponga el Reglamento.
con la capacidad de goce y de ejercicio que
Dichas entidades sern asociaciones civiles sin fines
de lucro, tendrn personera jurdica y patrimonio se deriva de una asociacin no inscrita en
propio, y no podrn ejercer ninguna actividad Registros Pblicos. En suma, en este artculo,
de carcter poltico, religioso o ajena a su propia no debe entenderse personera jurdica
funcin.
como sinnimo de persona jurdica. .

Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
Ante la identificacin evidente es necesaria la rectificacin de partida para acceder a una
sucesin?
CONSULTA
Una solicitud de sucesin intestada fue declarada improcedente por
falta de legitimidad para obrar, al colegir el juez ad quo que no exista
medio probatorio suficiente que establecera la filiacin de la solicitante
con el causante. El problema fue que, en la partida de nacimiento de la
solicitante, no se registra uno de los nombres (el primero) de su padre,
y aunque present la partida defuncin y la partida de matrimonio con
los nombres correctos, estos medios no fueron valorados. Ante ello, el
mismo juez le aconsej que primeramente lleve adelante un proceso de
rectificacin de partida de nacimiento, para luego proceder con la suce-
sin intestada. La solicitante nos consulta si debera proceder a realizar
la rectificacin de partida o apelar dicha sentencia.
En primer lugar, se debe tener presente que de matrimonio para constatar la identidad del
la funcin o el objetivo de los medios proba- padre? A nuestro criterio, s, an ms cuando
torios es otorgar certeza al juez de los hechos los datos consignados en todos los documentos
controvertidos en el proceso (artculo 188 son idnticos, salvo por la omisin del primer
del Cdigo Procesal Civil), y para ello muchas nombre del padre en la partida de nacimiento
veces no es necesario una prueba directa de la solicitante; es aqu donde el juez tiene el
sino que puede constatarse un hecho de un
deber de valorar las pruebas de forma conjunta
conjunto de pruebas o indicios, generndose
la certeza necesaria. utilizando su apreciacin razonada (artculo
197 del Cdigo Procesal Civil).
Seguidamente, se observa en el proceso
consultado, que se excluye como prueba Ante un caso similar, una Corte Superior
suficiente a una partida de nacimiento la emiti una valiosa sentencia fijando que: si
cual no consignaba el primer nombre del bien es cierto no se ha consignado el primer
padre; pero no se valoraron otros medios nombre del causante en las partidas de na-
probatorios, como las partidas de defun- cimiento de los actores; sin embargo, no se
cin y de matrimonio del padre, en las que ha acreditado que se trate de otra persona
efectivamente el nombre discrepaba con la distinta del causante, pues al confrontarse
partida de nacimiento, pero todos los dems las partidas presentadas por los demandantes
datos, primordialmente el nmero de DNI y y por los demandados coinciden los datos
ocupacin, eran idnticos.
relativos al nmero de Documento Nacional
De este modo, cabe hacerse la pregunta eran de Identidad (Corte Superior de Arequipa,
suficientes la partida de defuncin y la partida Causa N. 2004-9569-00-1 SC).

Actualidad

Aunque el proceso de rectificacin de partida continuar con el mismo proceso. Debera, por
se ha venido agilizando en los ltimos aos lo tanto, interponerse un recurso de apelacin
y, por ende, no debera demorar mucho el contra la resolucin en cuestin.
trmite sugerido por el juez; sin embargo, Fundamento legal:
por principio de economa procesal debera
Cdigo Civil: Artculo 21.
aceptarse la va ms rpida, que adems nos
parece la jurdicamente correcta, que sera Cdigo Procesal Civil: Artculos 188, 826.

Resea de jurisprudencia
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Casacin N. 4352-
2013 Junn
Ausencia de dao a menor al
publicitar su imagen pese a la
falta de consentimiento
CASACIN N. 4352-2013 JUNN

Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 696
(El Peruano 30/09/4014, p. 56439)
Proceso Indemnizacin
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculos 15 y 1984.
Fundamentos jurdicos El dao moral alegado por la parte recurrente a su menor hija no ha sido acreditado
relevantes pues no se present ningn informe psicolgico de la posible afectacin a la autoestima
de la menor ni de otras alteraciones que puedan haber afectado su capacidad de rela-
cionarse y atendiendo a que si bien la determinacin del quantum indemnizatorio es
una facultad sujeta a discrecionalidad ello implica que el resarcimiento deba obedecer
a la verificacin y acreditacin de la existencia del dao, por lo que bajo dicha premisa
la pretensin de pago carece de improbanza, y atendiendo a que el hecho denunciado
no ha sido acreditado carece de relevancia determinar si hubo o no consentimiento
de los padres para publicitar la imagen de la menor en los paneles y afiches.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 4352-2013-JUNN
Indemnizacin
Sumilla: La sentencia de vista ha sido expedida bajo
una correcta interpretacin y aplicacin de la norma
al determinar que el dao moral a la menor no ha
sido acreditado con ningn informe psicolgico de la
posible afectacin de autoestima ni de otras altera-
ciones de las cuales hubiera podido ser objeto de la
afectacin de su capacidad de relacionarse, respecto al
quantum indemnizatorio si bien es una facultad sujeta
a discrecionalidad tambin lo es que el resarcimiento
deba obedecer a la verificacin y acreditacin de la
existencia del dao por lo que bajo dicha premisa
la pretensin del pago de los ochenta mil nuevos
soles (S/. 80,000.00) carece de improbanza siendo
irrelevante determinar si hubo o no consentimiento
de los padres para publicitar la imagen de la menor
en los paneles y afiches indicados.

Actualidad
Lima, veintiuno de mayo de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa nmero cuatro mil trescientos cincuenta y dos - dos mil trece en audiencia p-
blica el da de la fecha y producida la votacin conforme a ley procede a emitir la siguiente
sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Eudes
Rivera Palomino y Casimira Apaza Chuchullo contra la sentencia de vista expedida por la Se-
gunda Sala Mixta Descentralizada La Merced - Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia
de Junn que confirma la resolucin apelada que declara infundada la demanda.- FUNDA-
MENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolucin de fecha
veintiuno de enero de dos mil catorce declar procedente el recurso de casacin interpuesto
por Eudes Rivera Palomino y Casimira Apaza Chuchullo por: a) Infraccin normativa refe-
rente a la inaplicacin del artculo 15 primer prrafo del Cdigo Civil, alega que la Sala
Superior vulnera su derecho al no tener en cuenta los fundamentos expuestos en la contesta-
cin de la demanda puesto que en la misma la emplazada reconoce los hechos al sostener que
utiliz la imagen de un grupo de nios incluyendo a una madre de familia en los afiches de
propaganda electoral lo que evidencia que no ha contado con la autorizacin de los padres
para el uso de la imagen en este caso de su menor hija; b) Infraccin normativa del artcu-
lo 139 incisos 3, 5 y 14 de la Constitucin Poltica del Per, sostiene que con la decisin
adoptada se transgrede el artculo 122 numeral 4 del Cdigo Procesal Civil, al haberse omiti-
do pronunciarse respecto a lo consignado en el punto tercero de la contestacin de la deman-
da a efectos de determinar si se cont o no con autorizacin de los padres para el uso de la
imagen de la menor; c) Infraccin normativa por inaplicacin del artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, indica que la Sala Superior omiti pronunciarse sobre
el tercer punto controvertido transgrediendo la tutela judicial efectiva en relacin al ejercicio
y defensa de los derechos de la parte demandante; d) Infraccin normativa del artculo
122 incisos 3 y 4 del Cdigo Procesal Civil, arguye que la Sala Superior al emitir sentencia
no ha citado jurisprudencia, doctrina o normativa que tenga eficacia legal sobre el desarrollo
de la motivacin del quinto considerando asimismo que se vulnera el artculo 122 incisos 3 y
4 del acotado Cdigo al omitir pronunciarse respecto al tercer, cuarto, quinto y sexto punto
controvertido dado que lo resuelto en el cuarto considerando de la sentencia no valida dicha
actitud; e) Infraccin normativa por inaplicacin del artculo 276 del Cdigo Procesal
Civil, pues la sentencia de vista no se pronunci sobre el consentimiento de los padres para el
uso de la imagen de su menor hija en los afiches del proceso electoral y; f) Infraccin nor-
mativa por inaplicacin el artculo 281 del Cdigo Procesal Civil, refiere que no se han
aplicado los indicios que son medios probatorios indirectos previstos en el artculo 276 del
Cdigo citado.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos corresponde precisar
que por causal de casacin se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del
recurso1 debiendo sustentarse el mismo en causales previamente sealadas en la ley pudien-
do por ende interponerse por infraccin de la ley o por quebrantamiento de la forma consi-
derndose como motivos de casacin por infraccin de la ley la violacin en el fallo de leyes
que debieron aplicarse al caso as como la falta de congruencia entre lo decidido con las
pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mientras que los motivos por
quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimiento2, en tal sentido si
bien todas las causales suponen una violacin de la ley tambin lo es que sta puede darse en
la forma o en el fondo; siendo eso as y habindose declarado procedente la denuncia casa-
toria por causales procesales y materiales corresponde emitir pronunciamiento respecto a la
primera por cuanto de ser amparada carecera de objeto analizar la segunda.- Segundo.-
Que, en principio debe considerarse que previamente a resolver los agravios descritos ante-
riormente es necesario efectuar un breve resumen de lo acontecido en el desarrollo del pro-
ceso advirtindose lo siguiente. ETAPA POSTULATORIA: Demanda.- Segn escrito de
demanda obrante a fojas dieciocho Eudes Rivera Palomino y Casimira Apaza Chuchullo pre-
tenden que la demandada Liv Margrete Haug Landmo cumpla con pagarles la suma de
ochenta mil nuevos soles (S/. 80,000.00) como indemnizacin por dao moral por aprove-
chamiento de imagen de su menor hija de iniciales G. Y. R. A. de ocho aos de edad (al mo-
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edicin, Editorial Temis Librera,
Bogot Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Hispano Americanas, Mxico D.F, 1940,
p. 222.

mento de interposicin de la demanda) alegando como fundamentos de su demanda que la

emplazada no solicit autorizacin de los actores para hacer uso de la imagen de su menor
hija en los paneles y afiches que utiliz en los comicios electorales y que pese a las reiteradas
invitaciones a conciliar la demandada ha hecho caso omiso. CONTESTACIN DE LA DE-
MANDA.- Liv Margrete Haug Landmo por escrito de fojas ochenta se apersona y contesta la
demanda sealando que si bien se ha utilizado la imagen de varios nios en la campaa
electoral para la eleccin de Alcalde en Chanchamayo no fue para ganar votos sino para di-
fundir la existencia del Movimiento Independiente Vecinal al cual representaba la demandada
y para mostrar que esta es amiga de los nios y que los mismos tendran prioridad en su
gestin en el caso de ser elegida pues la foto fue tomada con el conocimiento de los padres
de los nios en el ao dos mil seis no reconociendo a la menor que aparece en los afiches
como hija de los demandados quienes tampoco han probado el dao que alegan. ETAPA
DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Juzgado Especializado en lo
Civil de La Merced Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de Junn mediante senten-
cia de fecha veintinueve de octubre de dos mil doce declar infundada la demanda al consi-
derar que no se verifica ningn medio probatorio que acredite el dao moral causado a la
menor lo cual es la columna vertebral de los fundamentos de la pretensin no exigindose la
acreditacin del quantum indemnizatorio sino la base o presupuesto de Este pues el aprove-
chamiento de la imagen de una persona no tiene como consecuencia directa el resarcimiento
pues la utilizacin o aprovechamiento de la imagen sin el consentimiento es causa de respon-
sabilidad civil o extracontractual siempre que se acredite que con el mismo se haya causado
un real perjuicio o dao moral asimismo el artculo 17 del Cdigo Civil otorga como conse-
cuencia de la vulneracin de este derecho no una directa indemnizacin sino confiere al
agraviado o sus herederos accin para exigir la cesacin de los actos lesivos careciendo de
importancia para este proceso establecer si la demandada solicit permiso a los padres de la
menor para que pueda publicitar la imagen de esta en los afiches y almanaques para prove-
cho de la demandada no existiendo asimismo elemento probatorio alguno del que se puede
extraer como una conclusin objetiva que la demandada haya generado un incremento en su
patrimonio. ETAPA IMPUGNATORIA: SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda Sala Mixta Des-
centralizada de La Merced Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de Junn por reso-
lucin de fecha veinticuatro de abril de dos mil trece confirma la sentencia apelada que de-
clar infundada la demanda al considerar que el Juez valor los medios probatorios en su
conjunto al momento de emitir sentencia y que ha cumplido con incluir en la recurrida los
fundamentos de hecho planteados en la demanda as como los fundamentos jurdicos con el
correspondiente razonamiento cumpliendo el deber de motivar las resoluciones pues la sim-
ple alegacin de un dao sin precisar en qu consisti el mismo no puede generar una indem-
nizacin como la pretendida siendo necesario que la actora pruebe el dao.- Tercero.- Que,
respecto a la infraccin procesal los recurrentes sealan que la decisin adoptada transgrede
el debido proceso al haber omitido pronunciarse respecto al punto tercero de su contestacin
de la demanda a efectos de determinar si se cont o no con la autorizacin de los padres para
el uso de la imagen de la menor por lo que corresponde a este Supremo Tribunal determinar
si la decisin adoptada por la Sala de mrito fue expedida respetando lo dispuesto por el ar-
tculo 50 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil concordante con el artculo 12 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados tienen la
obligacin de fundamentar los autos y las sentencias bajo sancin de nulidad respetando los
principios de jerarqua de las normas y el de congruencia.- Cuarto.- Que, sobre el particular
debe anotarse que el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per establece que
el debido proceso asiste a toda persona por el slo hecho de serlo facultndola a exigir del
Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un juez responsable competente constituyendo
la motivacin de las resoluciones judiciales una garanta constitucional que asegura la publi-
cidad de las razones que los jueces tuvieron en cuenta para pronunciar sus sentencias resguar-
dando a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias de los mismos quienes
de este modo no pueden ampararse en imprecisiones subjetivas ni decidir causas a capricho
aspecto que guarda estrecha relacin con lo establecido por el Tribunal Constitucional en el
fundamento jurdico nmero once de la sentencia nmero 1230-2003-PCH/TC.- Quinto.-
Que, en cuanto a las alegaciones por infraccin normativa procesal del recurso de casacin
debe destacarse que si bien no est dentro de la esfera de facultades de esta Corte de Casacin
provocar un nuevo examen crtico de los medios probatorios que dieron base a las sentencias
expedidas por las instancias de mrito no es menos cierto que en algunos casos la arbitraria o
insuficiente evaluacin de la prueba por la instancia inferior origina un fallo con una motiva-

Actualidad
cin aparente que no corresponde a los criterios legales para la seleccin del material fctico
ni para la apreciacin lgica y razonada de la prueba o en algunos casos se vulnera el derecho
subjetivo de las partes de intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus afirmacio-
nes lo que faculta tambin a esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en materia de
prueba pues debe considerarse que no sOlo la admisin y la actuacin del medio probatorio
constituye una garanta del derecho fundamental a probar sino que este medio de prueba
-incorporado al proceso por los principios que rigen el derecho probatorio como pertenencia,
idoneidad, utilidad y licitud- sea valorado adems debidamente.- Sexto.- Que, si el derecho
a probar tiene por finalidad producir en la mente del juzgador el convencimiento sobre la
existencia o inexistencia de los hechos afirmados por los sujetos procesales este sera ilusorio
si el Juez no apreciara razonadamente todos los medios probatorios actuados en el proceso
con el fin de sustentar su decisin lo cual se corrobora con lo expresado por el Tribunal Cons-
titucional3 el cual ha establecido como exigencia que las pruebas actuadas dentro del proceso
sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida desprendindose dos obliga-
ciones para el Juez: (...) en primer lugar: la exigencia de no omitir la valoracin de aquellas
pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los dere-
chos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar: la exigencia
que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables (...).-
Stimo.- Que, atendiendo a los agravios expuestos en relacin a la infraccin normativa
procesal invocada por la parte demandante es del caso sealar que al confirmarse la sentencia
apelada no se ha vulnerado el debido proceso como mal alegan los recurrentes toda vez que
del anlisis de autos se advierte que las instancias de mrito se han pronunciado sobre las
alegaciones expuestas determinando que el dao moral alegado no ha sido probado carecien-
do de objeto consiguientemente la autorizacin de los padres para el caso de la foto de la
menor en los afiches y almanaques decisin con la que esta Sala Suprema concuerda siendo
del caso considerar adems que an cuando el razonamiento de la Sala no sea acorde a la
tesis esgrimida por las partes en el proceso -en este caso de los demandantes- no resulta bi-
ce para argumentar la violacin del derecho al debido proceso aspecto que slo puede aco-
gerse en sede casatoria si dicha valoracin no se sujeta a las reglas previstas por el ordena-
miento procesal civil y consecuentemente se haya afectado el derecho al debido proceso por
lo que la infraccin normativa deviene en infundada.- Octavo.- Que, en lo atinente a la in-
fraccin material los recurrentes sealan que se inaplic lo dispuesto por el artculo 15 primer
prrafo del Cdigo Civil al haber omitido pronunciarse sobre los fundamentos expuestos en la
contestacin de la demanda toda vez que la emplazada reconoce los hechos.- Noveno.- Que,
la inaplicacin de una norma se da cuando el Juez ha ignorado, desconocido o soslayado la
norma pertinente cometindose este error en la premisa de derecho y generalmente se corre-
laciona con la aplicacin indebida pues si la norma aplicada es impertinente a la relacin
fctica es muy probable que el Juez tambin haya dejado de aplicar aquella norma que es
precisamente la adecuada.- Dcimo.- Que, en este contexto el artculo 15 primer prrafo del
Cdigo Civil seala que la imagen y voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin au-
torizacin expresa de ella (...) asimismo el artculo 1984 del Cdigo acotado prescribe que el
dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima
o a su familia.- Dcimo Primero.- Que, estando a las consideraciones expuestas y atendiendo
a los fundamentos glosados por los recurrentes se concluye que los mismos no pueden ser
amparados en virtud a que del anlisis del proceso se advierte que la sentencia de vista ha
sido expedida bajo los lineamientos del debido proceso y bajo una correcta interpretacin y
aplicacin de la norma al determinar que el dao moral alegado por la parte recurrente a su
menor hija no ha sido acreditado pues no se present ningn informe psicolgico de la posi-
ble afectacin a la autoestima de la menor ni de otras alteraciones que puedan haber afecta-
do su capacidad de relacionarse y atendiendo a que si bien la determinacin del quantum
indemnizatorio es una facultad sujeta a discrecionalidad ello implica que el resarcimiento
deba obedecer a la verificacin y acreditacin de la existencia del dao por lo que bajo dicha
premisa la pretensin de pago de la cantidad ascendente a ochenta mil nuevos soles (S/.
80,000.00) carece de improbanza y atendiendo a que el hecho denunciado no ha sido acre-
ditado carece de relevancia determinar si hubo o no consentimiento de los padres para publi-
citar la imagen de la menor en los paneles y afiches indicados decisin con la que esta Sala
Suprema concuerda por lo que tampoco puede amparase el recurso en cuanto a este extremo
se refiere.- Fundamentos por los cuales y estando a la facultad regulada en el artculo 397 del
3 STC, Exp. N 06712-2005-HC/TC, Fundamento Jurdico 15.

Cdigo Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Eudes
Rivera Palomino y Casimira Apaza Chuchullo; en consecuencia NO CASARON la sentencia de
vista expedida por la Segunda Sala Mixta Descentralizada La Merced - Chanchamayo de la
Corte Superior de Justicia de Junn que confirma la apelada que declara infundada la deman-
da; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos por Eudes Rivera Palomino y otra con Liv Margrete Haug
Landmo sobre Indemnizacin; y los devolvieron. Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza
Suprema.-
SS.
TICONA POSTIGO / VALCRCEL SALDAA / DEL CARPIO RODRGUEZ / MIRANDA MOLINA
/ CUNYA CELI

Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
DERECHO DE FAMILIA
Actualidad
rea
Civil Derecho
Derecho de familia
de familia
Contenido
DOCTRINA PRCTICA JUAN CARLOS PUERTAS FIGALLO: La inconsistencia de los proyectos de unin civil 82
COMENTARIO DE JU- SILVIA JENIFER HERENCIA ESPINOZA: La ineficacia de la venta de bien de la
RISPRUDENCIA
96
sociedad de gananciales por uno solo de los cnyuges [CAS. N. 2893-2013 Lima]
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Debe existir el reconocimiento legal de la unin de hecho para
CONTESTAMOS
105
poder pedirse la pensin de alimentos por abandono del hogar convivencial?
No aplicacin del carcter retroactivo (ex tunc) de la unin de hecho a efec-
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
tos de regularizar la falta de pluralidad de socios [Casacin N. 1039-2013 107
Lima]
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La inconsistencia de los
proyectos de unin civil
Juan Carlos Puertas Figallo*

Socio en Vidal, Vidal & Puertas Legal.
1. Introduccin
2. Proyectos de ley
3. Argumentos que fundamentan los proyectos
3.1. Informe de la Defensora del Pueblo
SUMARIO
3.2. Informe del Minjus

3.3. Estado de la cuestin
4. Anlisis de los argumentos expuestos
4.1. La homosexualidad no es una enfermedad?
4.2. Sobre la proteccin al derecho a la igualdad
4.3. Sobre la proteccin del derecho al libre desarrollo de la personalidad
4.4. Debida interpretacin de la constitucin no discrimina a la comunidad homosexual
4.5. Si los organismos internacionales han obligado al Per a aprobar el matrimonio ho-
mosexual
5. Conclusiones
* Abogado por la Universidad de Lima. Diplomado en Proceso y Constitucin por el Centro de Estudios del Tribunal
Constitucional, Diplomado por la Universidad de Alicante y PUCP en Argumentacin Jurdica; ha seguido el curso de
extensin de Argumentacin Jurdica en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya; asimismo, hizo el Curso de Direccin
Estratgica para la Defensa y Administracin de Crisis dictado por Marina de Guerra del Per, cursando actualmente la
Maestra en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional dictada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Doctrina prctica
1. Introduccin
A lo largo de estos ltimos meses, temas como RESUMEN
el aborto teraputico y la unin civil han
acaparado el debate jurdico, social y poltico; El autor analiza y crtica los argumentos de
los proyectos de ley en favor de la unin
y no es para menos, son temas de especial civil de personas del mismo sexo. Entre otros
trascendencia para la comunidad. A pesar de aspectos, considera que no se debio a una
ello, los medios de comunicacin masiva no decisin tcnico-cientfica la exclusin de la
han sido capaces de mostrar ni debida ni equi- homosexualidad como una enfermedad y
que no existe discriminacin legal por no
tativamente las posiciones argumentativas
permitirse el matrimonio homosexual, pues
de una y otra parte. En principio, porque de la familia promovida en la Constitucin im-
hecho nos encontramos en tiempos donde la porta una relacin afectiva con vocacin de
filosofa liberal parece haber ganado terreno permanencia y con el fin inicial de generar
en todos los mbitos de nuestra existencia, lazos de parentesco y reproduccin en un
ambiente natural, hecho que no puede darse
pero este auge liberal parece haberse produ- entre personas del mismo sexo. Por lo mismo,
cido ms que por una victoria argumentativa, el proyecto de unin civil sera inconstitu-
por un estado de cosas resultado ciertamente cional. Finalmente, explica por qu el Per
de una sociedad de consumo, ms proclive al no se encuentra obligado por la comunidad
individualismo y a ver el mundo desde una internacional a aprobar el matrimonio ho-
mosexual o instituciones similares.
esfera cerrada del yo.
Este estado de cosas genera que se den por CONTEXTO NORMATIVO
sentadas posiciones liberales por ms que
no se entiendan y tampoco se encuentren Cdigo Civil: Artculos 233 y 234.
sustentadas apropiadamente, de manera que Constitucin: Artculos 4 y 5.
se cierra constantemente el debate alturado,
entre las posturas liberales y otras posturas.
PALABRAS CLAVE
Pero contradictoriamente al estado de cosas
existente, en el mbito jurdico el liberalismo Unin civil / Matrimonio homosexual / De-
s ha generado importantes cambios con una rechos humanos
argumentacin que ha evolucionado desde
fines del siglo pasado. Conocemos que el
nuevo constitucionalismo resultado de las Este sentido de argumentar y justificar tanto
visiones liberales de Jurgen Habermas y John a nivel jurisdiccional como poltico ha sido
Rawls ha revolucionado el derecho al resaltar bastante tratado en temas que tratan la po-
litizacin de la justicia y del lado opuesto la
de este, ms all de su naturaleza autoritativa
judicializacin de la poltica. En este lnea, y
o consensuada, su carcter racional.
a decir de Dworkin Las decisiones judiciales
Si concebimos al derecho como el resultado son decisiones polticas, por lo menos en el
de un consenso poltico limitado por esferas sentido amplio que interesa a la doctrina de
individuales de libertad, ciertamente el carc- la responsabilidad poltica, y por contraparte,
ter racional del mismo resulta trascendental la responsabilidad poltica en su forma ms
si el derecho es un ente que impone lmites general, enuncia que los funcionarios polticos
a estas esferas de libertad. no deben tomar otras decisiones polticas que
las que puedan justificar dentro del marco de
Es por ello, que la importancia y trascendencia una teora poltica que justifique tambin las
que se brinda a la argumentacin racional otras decisiones que se proponen tomar.1
de las decisiones polticas y judiciales en el
constitucionalismo de hoy, es el elemento que 1 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Dere-
ms resalto de este nuevo paradigma jurdico. cho, Barcelona, 2012, pp. 154-155.

Actualidad
Civil Derecho de familia

La argumentacin pues, siguiendo los cnones - La fi gura de la unin civil para personas
de la lgica, se ha constituido en pilar de las homosexuales, cuyos requisitos de cons-
decisiones jurisdiccionales y ha empezado a titucin son muy semejantes a los del
ingresar al campo de la poltica. matrimonio.
As pues, volviendo sobre el tema que nos - Se genera un rgimen patrimonial idn-
ocupa, lamentablemente el debate de regu- tico al matrimonio.
lacin de la unin civil no ha sido el ms feliz - Genera los mismos deberes y derechos
a nivel argumentativo, desde que se han prio- asistenciales, pensionarios y patrimonia-
rizado los ataques personales y argumentos les que los del matrimonio.
carentes de solidez material y formal.
- Se generan derechos sucesorios.
El presenta artculo pretende analizar la argu-
- Se regulan las causales de disolucin ms
mentacin que se ha planteado a favor y en
abiertas que aquellas contempladas para
contra del proyecto de unin civil.
el matrimonio.
Resulta importante sealar que la carga de la
argumentacin corresponde a quien pretende
validar su postura y cambiar el estado de RONALD DWORKIN dice:
cosas. Pero por otro lado, si seguimos a Alexy,
debemos sealar que segn este, tambin re-
cae la carga argumentativa en quien pretende Las decisiones ju-

justifi car un trato desigual . Ciertamente, esta
2 diciales son decisio-
regla la consigna Alexy, pensando en los casos
nes polticas, por lo
menos en el senti-
de interpretacin de reglas. A pesar de que con-
do amplio que inte-
sidero que la carga de la argumentacin en este
resa a la doctrina
caso, le corresponde a quienes estn a favor
de la responsabili-
de los proyectos de ley de unin civil, al estar dad poltica .
reglado claramente y a nivel constitucional el

matrimonio heterosexual, abordar ambas
argumentaciones a fi n de tratar de mostrar cual
tiene mayor solidez argumentativa. 3. Argumentos que fundamentan
los proyectos
2. Proyectos de ley Conforme al predictamen antes sealado, este
Los proyectos de ley que han abordado este se sustenta bsicamente en los argumentos
tema, conforme al predictamen de la Comi- consignados en los informes elaborados por
sin de Justicia y Derechos Humanos son las la Defensora del Pueblo y la Direccin de
propuestas legislativas N. 2647/2013-CR, Derechos Humanos del Ministerio de Justicia.
N. 1393/2012-CR y N. 3273/2013-CR,
todos los cuales, en mayor o menor medida 3.1. Informe de la Defensora del Pueblo
pretender crear derechos patrimoniales y/o El informe de adjunta N. 003-2014-DP/
no patrimoniales, as como asistenciales entre ADHPD, utiliza los siguientes argumentos para
personas que no constituyen una familia o un respaldar el proyecto de ley:
matrimonio. - El Comit de Derechos Humanos de la
El texto sustitutorio planteado por la comi- ONU ha instado al Estado peruano a
sin antes sealada, bsicamente regula los establecer clara y ofi cialmente que no
siguientes aspectos: tolera ninguna forma de estigmatizacin
social de la homosexualidad, la bisexuali-
2 ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, dad o transexualidad, o la discriminacin
Palestra, Lima, 2010, p. 406. o la violencia contra personas por su

Doctrina prctica
orientacin sexual o identidad de gne- - El informe del Alto Comisionado de
ro. Adiciona que nuestro pas debera las Naciones Unidas para los Derechos
modificar su legislacin con el fin de Humanos (A/HRC/19/41) seal que la
prohibir la discriminacin por motivos obligacin de proteger de la discrimi-
de orientacin sexual e identidad de nacin por razn de orientacin sexual
gnero3. comprende que las parejas de hecho
- Establece que los problemas principales homosexuales sean tratadas de la misma
que afrontan los homosexuales son: manera y tengan derecho a las mismas
prestaciones que las parejas heterosexua-
Atentados contra la integridad
les more uxorio4.
Discriminacin en el mbito de salud
- Cita que la Corte Interamericana de Dere-
Discriminacin en el mbito familiar chos Humanos sostuvo que: El derecho
Discriminacin en el mbito laboral al libre desarrollo de la personalidad
Asesinatos incluye un concepto de libertad en un
sentido extenso como la capacidad de
Discriminacin en espacios pblicos
hacer y no hacer todo lo que este lci-
Problemas de identidad tamente permitido. En otras palabras,
Discriminacin en el mbito educa- constituye el derecho de toda persona
tivo de organizar, con arreglo a ley, su vida
Insultos y burlas individual y social conforme a sus propias
opciones y convicciones.
Suicidios
- El libre desarrollo de la personalidad
Detenciones arbitrarias
permite optar por un proyecto de vida.
- Indica que al 25.6% de la poblacin en- Es el derecho de todo individuo a elegir,
cuestada no le gustara tener de vecinos en forma libre y autnoma, cmo vivir
a personas homosexuales. su vida.
- Las personas homosexuales se encuentran - La implementacin de esta poltica puede
ms expuestas al maltrato y amenazas. convertirse en una herramienta efectiva
- El Estado tiene la obligacin de asegurar para garantizar los derechos de los ho-
que todos los ciudadanos y ciudada- mosexuales.
nas disfruten de condiciones de vida - El fundamento constitucional de la
idnticas, atendiendo a la naturaleza propuesta se basa en los derechos a la
de seres humanos con igual dignidad y igualdad y al libre desarrollo de la per-
derechos. sonalidad.
- El Tribunal Constitucional ha reconocido
en algunas sentencias que las personas 3.2. Informe del MINJUS
homosexuales no pueden ser discrimi- De otro lado, el informe del MINJUS justifica
nadas. el apoyo al proyecto de unin civil en los
- Las diferencias no deben significar una siguientes argumentos:
barrera para el libre desarrollo de su - El proyecto tiene fundamento en el
personalidad, pues, por el contrario, el derecho al libre desarrollo de la perso-
Estado y la sociedad deben contribuir nalidad, que es la concrecin, bajo la
de manera concreta, mediante acciones forma de derecho subjetivo, del valor de
y polticas pblicas, para lograr la plena la autonoma que dimana de la dignidad
realizacin como persona con dignidad. humana constitucionalmente reconocida.
3 Informe de Adjunta N. 003-2014-DP/ADHPD, p. 3. 4 Informe de Adjunta N. 003-2014-DP/ADHPD, p. 12.

Actualidad

Y la autonoma implica la autodireccin, es sitos que argumentativamente se requeriran
decir, esa facultad derivada de la libertad para confirmar que el apoyo a los proyectos
moral de cada ser humano de poder crear de ley de la Unin Civil tiene cnones de
sus planes de vida ()5 (las cursivas son correccin. Estos requisitos son los diguientes:
nuestras)
- El proyecto de ley debe respetar lo sea-
- La homosexualidad no es un trastorno lado en la Constitucin Poltica, y
psicolgico por cuanto la Asociacin Psi-
- El proyecto de ley debe constituir una po-
quitrica Americana, Organizacin Mun-
ltica idnea para evitar la discriminacin
dial de la Salud no lo consideran enfer-
a las personas homosexuales.
medad. Adicionalmente, la Universidad
Cayetano Heredia ha indicado que los Los cinco ejes argumentativos son los si-
comportamientos sexuales entre personas guientes:
del mismo sexo son variantes normales a) Los homosexuales se encuentran ms
del comportamiento sexual humano. expuestos a maltratos, amenazas y dis-
Asumir que las relaciones entre personas criminacin en diferentes mbitos. Este
del mismo sexo son consecuencia de una es un hecho que ha sido correctamente
desviacin o trastorno psicolgico, es un abordado en el Informe de la Defensora
criterio que contraviene la posicin tc- del Pueblo, de hecho, no existe posicin
nica y autorizada de la ciencia mdica argumentativa que pretenda justificar
internacional. La insistencia de esta tesis la discriminacin a la poblacin homo-
solo podra explicarse en el mantenimien- sexual, motivo por el cual no se objeta
to de un prejuicio ideolgico. en absoluto la necesidad de que el Esta-
- En definitiva, el reconocimiento y do genere polticas idneas destinadas
proteccin jurdica de las parejas con- a disminuir cualquier tipo de conducta
formadas por personas del mismo sexo discriminatoria.
se encuentra estrechamente vinculado b) La homosexualidad no es una enferme-
con la libertad de estas de ejecutar su dad, por haberlo sostenido la Asociacin
proyecto de vida en comn ()6. Psiquitrica Americana y la Organizacin
- No se pueden interpretar los artculos 4 Mundial de la Salud. Adicionalmente, la
y 5 de la Constitucin Poltica del Estado Universidad Cayetano Heredia ha indica-
de manera que generen discriminacin. do que los comportamientos sexuales en-
Consideramos hasta ac que ya estn deter- tre personas del mismo sexo son variantes
minados los principales argumentos que pre- normales del comportamiento sexual
tenden justificar como constitucional y como humano. En consecuencia, las parejas
poltica idnea los proyectos de Ley materia homosexuales deben tener los mismos
del presente artculo, otros argumentos vuel- derechos que las parejas heterosexuales.
ven sobre los mismos puntos o desarrollan c) Los proyectos de ley constituyen una
estos puntos. poltica idnea para evitar atentar el
derecho a la igualdad de la comunidad
3.3. Estado de la cuestin homosexual.
Conforme a todos los argumentos sea- d) Los proyectos de ley constituyen una pol-
lados lneas arriba, podemos resumir los tica idnea para evitar atentar el derecho
argumentos en seis ejes argumentativos, los al libre desarrollo de la personalidad de
cuales pretenden responder a los dos requi- la comunidad homosexual.
e) Los proyectos de ley guardan armona
5 Informe N. 2014-JUS/DGDH, p. 4. con la Constitucin, porque cualquier
6 Ibdem, p. 5. interpretacin que se hiciere del artculo

Doctrina prctica
4 y 5 de la Constitucin Poltica no puede En relacin con el punto a) debemos sealar
generar discriminacin a la comunidad que en la psicologa, la calificacin de tras-
homosexual. tornos psicolgicos realizada por este tipo de
f) El Informe del Alto Comisionado de las asociaciones es y ha sido bastante criticado. En
Naciones Unidas para los Derechos Hu- el caso de la homosexualidad, una especialista
manos (A/HRC/19/41) seal que como la Dra. Liuba Kogan, en el conversatorio
realizado el 26 de abril de 2014 en la Univer-
(...) la obligacin de proteger de la discriminacin sidad del Pacfico, denominado Unin civil:
por razn de orientacin sexual comprende que las
parejas de hecho homosexuales sean tratadas de Un encuentro, varias perspectivas indic
la misma manera y tengan derecho a las mismas que las razones que motivaron el retiro de la
prestaciones que las parejas heterosexuales more homosexualidad como enfermedad fueron
uxorio.
decisiones polticas. En efecto, al ser consul-
tada sobre las razones por las cuales se excluy
4. Anlisis de los argumentos ex- a la homosexualidad como enfermedad, la
puestos Dra. Liuba Kogan manifest, contradiciendo
Antes que nada, es importante sealar, los abiertamente al Dr. Roger Rodrguez (autor
criterios de correccin argumentativa pueden del informe del Ministerio de Justicia ac
ser evaluados de la siguiente forma, siguiendo comentado), lo siguiente: Toda definicin
a Atienza7: es poltica, son grupos de poder quienes
deciden qu cosa son enfermedades y qu
- Como vlidos o invlidos (desde el punto cosas no. Esto ltimo, argumentativamente,
de vista de lgica formal); constituye una conclusin absurda, desde que
- Como ms o menos slidos (desde el la democracia o el poder no son un mtodo
punto de vista material fortaleza de las cientfico vlido, y menos en la medicina
premisas); y o psicologa; as, podra votar y excluir la
- Como persuasivos (desde el punto de depresin, el alcoholismo o la toxicomana
vista pragmtico). como trastornos, situacin que genera una
Establecido ello, pasemos a desarrollar el conclusin absurda.
anlisis de los argumentos planteados para
apoyar el proyecto de ley de unin civil. DATO
4.1. La homosexualidad no es una
enfermedad? La Dra. Liuba Kogan indic que las
razones que motivaron el retiro de
Indica el razonamiento que la homosexuali-
la homosexualidad como enferme-
dad no es una enfermedad, por los siguientes
dad fueron decisiones polticas,
hechos:
manifestando que toda definicin
a) Por haberlo sostenido la Asociacin Psi- es poltica, y son grupos de poder
quitrica Americana y la Organizacin quienes deciden qu cosa son en-
Mundial de la Salud. fermedades y qu cosas no.
b) Porque la Universidad Cayetano Heredia
ha indicado que los comportamientos se- La sola remisin a estos organismos para
xuales entre personas del mismo sexo son argumentar que no nos encontramos frente
variantes normales del comportamiento a una patologa, es una falacia de apelacin
sexual humano. inapropiada a la autoridad (es un tipo de falacia
ad veracundiam, y se da cuando se utiliza la
7 ATIENZA Manuel, Curso de argumentacin jurdica, frmula: el sujeto A afirma P, en consecuen-
Trotta, Madrid, 2013, p. 116. cia, P es verdad y no puede discutirse ms).

Actualidad

Esta falacia debe diferenciarse del argumento de hecho, que el fetichismo, exhibicionis-
de autoridad que constituye un refuerzo a una mo y masoquismo consentidos (que s son
aseveracin, pero utilizar el solo evento de la catalogados como trastornos) sean tambin
decisin de estas organizaciones para zanjar variantes normales del comportamiento
una discusin s es una falacia. sexual humano, dado que no entendemos
Pero resulta tambin contradictorio que tras- qu patrn de normalidad puede sustentar
tornos como del deseo sexual (deseo sexual una aseveracin as, entendemos que esta-
hipoactivo y trastorno por aversin al sexo), dstica no es.
de la excitacin sexual (en la mujer y de la Pero ms all de ello, ac existe una gran
ereccin en el varn), orgsmicos (femenino confusin entre aquello que es el comporta-
y masculino, y eyaculacin precoz), exhibi- miento sexual humano con lo que el proyecto
cionismo, fetichismo, masoquismo sexual, de unin civil pretende regular. El proyecto
sadismo sexual, fetichismo transvestista, de unin civil pretende generar una relacin
voyeurismo y de la identidad sexual (disforia afectiva y de convivencia con vocacin de
de gnero) s sean considerados trastornos
permanencia y no un mero comportamiento
a pesar de que muchas de estas conductas
sexual.
no afectan a terceros que voluntariamente
participen de dichas conductas. Por esta razn, por ms que se califique que
Lo que ms contradiccin genera es que el las relaciones sexuales con personas del mis-
trastorno de la identidad sexual o distrofia de mo sexo son normales, ello no justifica per
gnero, vale decir, en no sentirse identificado se, que sea viable regular jurdicamente una
con el sexo biolgico si es un trastorno, pero el convivencia homosexual.
sentirse atrado por alguien de su mismo sexo De hecho, este mismo argumento falaz fue
no. Es enfermedad usar fetiches, pero no lo utilizado por la misma Dra. Kogan en el
es sentir atraccin por personas de un mismo conversatorio antes citado, al indicar que
sexo. Ciertamente, es claro, que la cataloga- existe una confusin sobre el llamado or-
cin realizada por este tipo de instituciones den natural, porque la gente cree que los
no genera ninguna certeza cientfica. Todo animales son heterosexuales y, sin embargo,
lo contrario, se genera una duda ms que su perversin es ms grande de lo que uno
razonable que el retiro de la homosexualidad podra imaginar. Este ejemplo de orden
como patologa, como dice la Dra. Kogan, se natural brindado por la expositora y recogido
produjo por presiones polticas de la comu- en el informe del MINJUS, es la tpica falacia
nidad homosexual. de la composicin (atribuir al todo las propie-
En consecuencia, esta premisa no se encuentra dades de una parte), dado que el ejemplo del
cabalmente establecida y no revela un alto comportamiento sexual animal se circunscribe
grado de solidez. Este tema es ciertamente a conductas sexuales y no a una relacin
medular, dado que si existe duda en el carc- afectiva, de convivencia y con vocacin de
ter de patologa o no de la homosexualidad, permanencia como sucede en una familia o
no resulta razonable sino ms bien temerario pretende construirse con el proyecto de ley.
que el Estado incentive una conducta donde Vale decir, la conducta sexual es una parte
no existe certeza clara de su normalidad. de una relacin y en definitiva no lo es el
En relacin con el segundo punto, literal todo. Una propiedad de una parte (conducta
b), es decir, el hecho que la Universidad sexual) no hace que dicha propiedad marque
Cayetano Heredia haya indicado que los al todo (una relacin afectiva con vocacin de
comportamientos sexuales entre personas permanencia).
del mismo sexo son variantes normales del Por lo tanto, esta premisa tampoco se encuen-
comportamiento sexual humano implicara tra debidamente justificada.

Doctrina prctica
4.2. Sobre la proteccin del derecho a la que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle
igualdad proteccin. Por su parte, el artculo 16 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos
a) Temas relevantes de la cuestin establece que los hombres y las mujeres a partir
- Si el estado de cosas actuales consti- de la edad nbil tienen derecho sin restriccin
motivada en la raza, nacionalidad o religin a
tuye una discriminacin a las parejas casarse y a fundar una familia, agregando que
homosexuales respecto de las parejas esta es un elemento natural y fundamental de la
heterosexuales. sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin
de la sociedad y del Estado. (STC 9332-2006-AA
- Si es constitucionalmente vlido dar fundamento 4)
normas positivas para evitar de ser
el caso la existencia de discrimina-
cin a las parejas homosexuales. IMPORTANTE
b) Desarrollo de los temas relevantes
El comportamiento sexual animal
No toda diferenciacin normativa constituye
se circunscribe a conductas sexua-
una discriminacin. De hecho la gran mayora
les y no a una relacin afectiva,
de normas diferencian clases de sujetos y regu-
de convivencia, y con vocacin de
lan deberes y derechos a clases de sujetos. As,
permanencia como sucede en una
existen diferencias normativas entre los me- familia.
nores y mayores de edad, entre los menores
de edad y los adolescentes, entre la poblacin
civil y la poblacin militar, entre aquellos que En el mismo sentido y misma resolucin, el
son profesionales y no lo son (para efectos de Tribunal consider que:
ascender o postular a puestos de trabajo), y 6. La acepcin comn del trmino familia lleva
as se pueden dar cientos de ejemplos. a que se le reconozca como aquel grupo de
personas que se encuentran emparentadas y
Por consiguiente, debe analizarse si el fun-
que comparten el mismo techo. Tradicional-
damento del trato diferenciado entre las mente, con ello se pretenda englobar a la
relaciones afectivas con vocacin de perma- familia nuclear, conformada por los padres y
nencia de parejas heterosexuales (constituido los hijos, que se encontraban bajo la autoridad
bsicamente por el instituto del matrimonio de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica
y la convivencia con los derechos y deberes tradicional la familia est formada por vnculos
que ello conlleva) y aquellas homosexuales jurdicos familiares que hallan origen en el
matrimonio, en la filiacin y en el parentesco.
se encuentra debidamente justificado, y si es
una diferenciacin que se encuentra regulada 7. Desde una perspectiva constitucional, debe
indicarse que la familia, al ser un instituto na-
desde la Constitucin.
tural, se encuentra inevitablemente a merced
De hecho, este trato diferenciado proviene de de los nuevos contextos sociales. As, cambios
la Constitucin, desde que en el artculo 4 de sociales y jurdicos tales como la inclusin social y
laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su
la Constitucin Poltica del Estado seala que
alto grado de incidencia, las grandes migraciones
la comunidad y el Estado [t]ambin protegen hacia las ciudades, entre otros aspectos, han sig-
a la familia y promueven el matrimonio. Reco- nificado un cambio en la estructura de la familia
nocen a estos ltimos como institutos naturales tradicional nuclear, conformada alrededor de la
y fundamentales de la sociedad. La forma del figura del pater familias. Consecuencia de ello es
matrimonio y las causas de separacin y de que se hayan generado familias con estructuras
disolucin son reguladas por la ley. distintas a la tradicional, como son las surgidas
de las uniones de hecho, las monopaternales o
El Tribunal Constitucional ha establecido que las que en doctrina se han denominado familias
el artculo 4 de la Constitucin reconstituidas. (cursiva nuestra)
(...) reconoce a la familia como un instituto En consecuencia, cuando el artculo 4 de la

natural y fundamental de la sociedad. Es por ello Constitucin establece que el Estado protege

Actualidad

a la familia y al matrimonio, se entiende que De manera que queda claro, que el matri-
son dos instituciones naturales vinculadas, monio como la forma natural (o general) de
pero que han sufrido cambios a lo largo de originar una familia, tiene sustento en la unin
los aos. de un varn y una mujer, dado que se entien-
Establecido ello, conviene analizar si la insti- de que la finalidad del matrimonio es fundar
tucin matrimonial regulada por el artculo una familia, y para ello, existe una vocacin
4 de la Constitucin Poltica supone que ella natural reproductiva, la cual solo puede darse
es la unin jurdica de un varn y una mujer, como consecuencia de la unin de un varn
o existe alguna vaguedad en el texto que no y una mujer, en trminos generales.
pueda ser suplida bajo una interpretacin
Vale decir, encontramos que la proteccin
que respete el principio de coherencia, con
constitucional al matrimonio entre un hombre
relacin al gnero de los contrayentes.
y una mujer, as como al concubinato entre
Al respecto, es importante sealar que el ar- un hombre y una mujer se sustenta en que
tculo 4 de la Constitucin, en concordancia el Constituyente y, en consecuencia, nuestra
con el artculo 5 de la misma norma, s supone sociedad, considera que el fundamento de
que los contrayentes en un matrimonio sean la familia es la unin heterosexual que tiene
de diferentes gneros: hombre y mujer. Ello,
vocacin reproductiva y vocacin de perma-
porque el artculo 5 de la Constitucin, al
nencia. El hecho que eventualmente, exista
regular el concubinato, indica expresamente
que [l]a unin estable de un varn y una imposibilidad de engendrar naturalmente,
mujer, libres de impedimento matrimonial, existan divorcios y segundas nupcias, o rela-
que forman un hogar de hecho, da lugar a ciones de concubinato que fracasen o emba-
una comunidad de bienes sujeta al rgimen razos de personas solteras, no hace que tales
de la sociedad de gananciales en cuanto sea excepciones enerven la vocacin constitucional de
aplicable (cursiva nuestra). proteger a la familia como ncleo de la sociedad
y como ente con vocacin natural reproductiva
En consecuencia, al atribuir el Constituyente
los efectos patrimoniales derivados del matri- que genere lazos afectivos y de parentesco.
monio a la unin de hecho, se entiende que Ni el Estado ni la Constitucin promueven el
nos encontramos frente a una figura similar al divorcio, ni los embarazos no deseados (de
matrimonio, solo que se ha originado por la hecho existe toda una poltica educacional
propia convivencia y no por una declaracin para evitar embarazos no deseados dispuesta
de voluntad. Por ello, no puede concebirse por el artculo 6 de la Constitucin Poltica) ni
a la norma natural y general (matrimonio) la separacin de los padres, esas son conse-
un sentido distinto que la norma excepcional
cuencias no deseadas de nuestra legislacin;
derivada de aquel. De otro lado, el artculo
y es por el hecho de mantener unidas las
16 de la Declaracin Universal de los Dere-
relaciones de las familias reconstituidas (pero
chos Humanos establece que los hombres y
las mujeres a partir de la edad nbil tienen aun as, familias con vocacin de reproduc-
derecho sin restriccin motivada en la raza, cin y generacin de lazos de parentesco)
nacionalidad o religin a casarse y a fundar que existen fallos como el citado, as como
una familia, agregando que esta es un ele- disposiciones que regulan el divorcio como
mento natural y fundamental de la sociedad8. evento no deseado por la Constitucin que
protege al matrimonio y a la familia.
No existen normas que incentiven el divorcio
8 En similar sentido lo encontramos regulado en el ni normas que incentiven el embarazo mo-
artculo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y el artculo 17.2 de la Convencin noparental, dado que ello atentara contra
Americana sobre Derechos Humanos. aquello estipulado por el Constituyente.

Doctrina prctica
As las cosas, queda claro que la familia que trimonial. Todos esos aspectos (asistenciales,
promueve el Estado est constituida por una patrimoniales y no patrimoniales) tienen
relacin afectiva con vocacin de permanen- el mismo sustento: promover y proteger al
cia, y con el propsito inicial de generar lazos matrimonio y la familia como ente con vo-
de parentesco y reproduccin en un ambiente cacin creadora de lazos de parentesco y con
natural, hecho que evidentemente no puede vocacin de reproduccin. El Legislador, no
darse entre personas del mismo sexo. puede adoptar una concepcin formalista de
la igualdad como equivalente a la generalidad
de la ley, sino que est obligado a atender
IMPORTANTE los elementos diferenciadores de categoras y
grupos de ciudadanos, hasta llegar finalmente
El matrimonio como la forma na- a la ley singular si ello fuera preciso9.
tural de originar una familia, tiene De hecho, el fin perseguido por la Constitu-
sustento en la unin de un varn
cin Peruana es proporcionado, desde que:
y una mujer, dado que se entien-
de que la finalidad del matrimonio (...) la consecuencia jurdica de la desigualdad de
es fundar una familia y para ello, hecho, se encuentran dentro de un margen de propor-
existe una vocacin natural repro- cionalidad determinado por la situacin de hecho y por
ductiva. la finalidad perseguida, siendo constitucionalmente
admisibles todas cuantas consecuencias jurdicas
guarden respeto al principio de proporcionalidad,
aun cuando unas puedan parecer preferibles a otras
De otro lado, esta argumentacin queda o, dicho de otro modo, mas proporcionadas.10
confirmada por lo dispuesto por el artculo (cursiva nuestra)
6 de la Constitucin Poltica, al establecer
que son los padres (ambos) quienes tienen Es importante sealar, que el matrimonio o la
proteccin de la familia no constituye ninguna
el deber de asistir al menor, y el artculo 9 de
restriccin a ningn derecho fundamental
la Convencin sobre los Derechos del Nio
de los homosexuales, sino que es una mera
regula el derecho del nio de vivir con ambos
norma dirigida a personas heterosexuales con
padres (que son hombre y mujer a tenor de lo
vocacin de generar los lazos antes indicados;
sealado con el prrafo quinto del Prembulo
de manera que no solo est cerrada a las
de dicho instrumento).
parejas homosexuales sino que tampoco a
En consecuencia, es claro que el matrimonio o parejas de amigos, familiares, y tampoco se
el concubinato son instituciones que generan promueve el embarazo de personas solteras.
una diferencia razonable entre sujetos diferen-
tes, de manera que no solo no est abierto a 4.3. Sobre la proteccin del derecho al
parejas homosexuales sino que tampoco a una libre desarrollo de la personalidad
pareja de amigos o parientes ni tampoco a per- Tal como lo sealan diversos estudios, no se ha
sonas solas. Esta diferenciacin tiene razn de podido determinar a ciencia cierta las causas
ser en que la organizacin social ha querido de la homosexualidad. No obstante, en lo que
fomentar como ideal que los nios, futuros s existe una opinin mayoritaria es que dicha
ciudadanos, crezcan en una familia constituida conducta no es una opcin sino un resultado
por un padre y una madre conforme a todas
las normas anteriormente citadas.
9 TORRES MORAL, Anbal y otros, Los derechos funda-
Es en base a este modelo de sociedad, con el mentales y su proteccin jurisdiccional, Editorial COLEX,
matrimonio y la familia como ncleo social Madrid, 2007, p. 113.
que se generan todos los derechos asisten- 10 FERNANDEZ NIETO, Josefa, Principio de proporciona-
lidad y derechos fundamentales: Una perspectiva desde
ciales entre cnyuges y concubinos, as como el derecho pblico comn europeo, Editorial Dykinson,
los derechos hereditarios y de ndole no pa- Madrid, 2008, p. 242.

Actualidad

cuyas causas se desconocen an. Como indica el proyecto de ley no cumple esta finalidad
la Dra. Sonia Soriano Rubio: y el argumento en este sentido es totalmente
inconsistente.
Todo nuestro estudio, al igual que los que existen
en otros pases, vienen a confirmar que asumir
4.4. Debida interpretacin de la Consti-
que se es homosexual no es fcil, y desde que una
persona lo descubre necesita, en la mayor parte tucin no discrimina a la comunidad
de los casos, de un proceso y un tiempo para que homosexual
llegue a aceptarlo. Si fuese algo que se elige, esto
Como ya se ha indicado en los subcaptulos
no sucedera, quien no lo aceptara, simplemente
ni se lo planteara11. anteriores, es falso que la existencia de un
rgimen matrimonial y de concubinato he-
De otro lado, el propio informe del MINJUS terosexual genere una discriminacin a los
antes citado trata a la homosexualidad como homosexuales. Nos encontramos frente a un
una orientacin, no una decisin. Asimismo, instituto que tiene diferencias debidamente
se ha indicado que el derecho al libre desa- justificadas y proporcionadas, en consecuen-
rrollo de la personalidad, es cia, la interpretacin que debe hacerse de los
(...) la concrecin, bajo la forma de derecho sub-
artculos 4 y 5 de la Constitucin Poltica, no
jetivo, del valor de la autonoma que dimana de la puede ser una interpretacin que se aleje de
dignidad humana constitucionalmente reconocida. la finalidad de tales normas.
Y la autonoma implica la autodireccin, es decir,
esa facultad derivada de la libertad moral de cada Tal como hemos indicado ampliamente en
ser humano de poder crear sus planes de vida12 el literal b) del subcaptulo iv.2.-, la finalidad
(cursiva nuestra).
de los artculos 4 y 5 de la Constitucin Po-
Este patrn de decidir, optar o elegir de forma ltica es promover y proteger el matrimonio
libre y autnoma como vivir la vida, supone heterosexual y la familia generada de un ma-
ciertamente que esta decisin sea un acto de trimonio o concubinato heterosexual, motivo
la voluntad, obviamente influenciada por los por el cual, los proyectos planteados resultan
eventos socioculturales que han influido en la inconstitucionales.
persona durante su desarrollo.
4.5. Si los organismos internacionales han
Lo mismo se sostiene en el informe de la obligado al Per a aprobar el matri-
Defensora del Pueblo, donde claramente monio homosexual
se establece el derecho al libre desarrollo de
Finalmente, existen los dos argumentos
la personalidad, lo que permite optar por
siguientes que son utilizados para justificar
un proyecto de vida. Es el derecho de todo
individuo a elegir, en forma libre y autnoma, la idoneidad de regular la unin civil entre
como vivir su vida. parejas homosexuales:
En consecuencia, si est claro (y en eso si a) El informe del Alto Comisionado de

guardan silencio activistamente los informes las Naciones Unidas para los Derechos
citados) que la homosexualidad es un efecto Humanos (A/HRC/19/41) seal que la
de factores externos an no determinados, obligacin de proteger de la discrimi-
y que no constituyen una eleccin ni opcin nacin por razn de orientacin sexual
de vida, es claro que no puede alegarse una comprende que las parejas de hecho
infraccin a dicho derecho dado que no es homosexuales sean tratadas de la misma
una opcin, motivo por el cual, ciertamente manera y tengan derecho a las mismas
prestaciones que las parejas heterosexua-
11 SORIANO RUBIO, Sonia, Origen y causa de la ho- les more uxorio, y
mosexualidad, en Revista de la Comisin de Derechos
Humanos del Estado de Mxico, Edicin julio/agosto b) La mayora de tribunales internacionales
2002, p. 79. reconocen los derechos humanos de
12 Informe N. 2014-JUS/DGDH, p. 4. las parejas homosexuales a ser tratados

Doctrina prctica
en los mismos trminos que las parejas 68. El Comit de Derechos Humanos ha sostenido
heterosexuales. que los Estados no tienen la obligacin, en virtud
del derecho internacional, de permitir el matri-
monio homosexual. No obstante, la obligacin de
4.5.1. Sobre la vinculatoriedad del Infor-
proteger a las personas de la discriminacin por
me A/HRC/19/41 razn de la orientacin sexual comprende que las
Los informes del Alto Comisionado de las parejas de hecho homosexuales sean tratadas de
la misma manera y tengan derecho a las mismas
Naciones Unidas para los Derechos Humanos
prestaciones que las parejas heterosexuales more
son evaluaciones que realiza el mismo respec- uxorio 132. (Cita 14)
to del estado de los Derechos Humanos en
los diversos pases y generalmente concluye Como vemos, ciertamente no es una reco-
en una serie de recomendaciones para los mendacin, no obstante, el Alto Comisionado
Estados miembros. s sostiene que las parejas de hecho homo-
sexuales sean tratadas de la misma manera y
tengan derecho a las mismas prestaciones que
IMPORTANTE las parejas heterosexuales. Esto como hemos
visto, constituye una opinin no vinculante.
La homosexualidad es un efecto de
A pesar de ello, es importante sealar que
factores externos an no determi-
la cita que hace al final de esta aseveracin,
nados, y que no constituyen una
eleccin ni opcin de vida. numerada como cita 132, nos remite al
prrafo 10.4 del caso Young vs. Australia,
pretendiendo sustentar su decisin en que el
Estas recomendaciones del Alto Comisionado Comit de Derechos Humanos en la Comuni-
para los DD. HH. se realizan en virtud del cacin 941/2000 de este caso, estableci que
acuerdo A/RES/48/141 del 07 de Enero de los Estados estaban obligados a otorgar a las
1994, adoptada por la Asamblea General parejas homosexuales los mismos derechos
de las Naciones Unidas 13, y constituyen de las parejas heterosexuales. Pues bien, ello
ciertamente solo recomendaciones. Dado tambin resulta falso, dado que en dicho
que ninguna de las funciones asignadas al Comunicado no se establece ello, sino que
mismo en el punto 4 del mencionado acuerdo se establece que:
establecen que est facultado a obligar a los
Estados miembros de realizar determinada El Comit recuerda su jurisprudencia constante
de que no toda distincin equivale a una discri-
legislacin. En consecuencia, resulta claro que minacin prohibida por el Pacto, con tal de que
estas recomendaciones no son vinculantes se sustente en criterios razonables y objetivos. El
para el Estado Peruano. Estado Parte no ha presentado ningn argumento
sobre cmo esta distincin entre parejas del mismo
Sin perjuicio que tales recomendaciones no sexo, que estn excluidos de los beneficios de pen-
son vinculantes, resulta importante sealar sin en virtud de la ley, y las parejas heterosexuales
que ninguna de las recomendaciones del no casadas, que se le conceden estos beneficios,
es razonable y objetiva, y no hay pruebas que
informe A/HRC/19/41 indica que los Esta- apuntan a la existencia de los factores que justifican
dos deben brindar los mismos derechos a tal distincin se ha avanzado.15 (Traduccin libre)
las parejas homosexuales que a las parejas
heterosexuales.14 Como vemos, el Comit dice todo lo contrario
de aquello que sostiene el Alto Comisionado
Lo que establece dicho informe en su punto en el Informe A/HRC/19/41. En efecto, lo
68 es lo siguiente: que dice el Comit en esta argumentacin es
lo siguiente:
13 Vase en http://goo.gl/IEc1Yq. 15 Fundamento 10.4 de Comunicado 941/2000 vase

14 Vase en http://goo.gl/rtHWd7. en http://goo.gl/VFLmsq.

Actualidad

- No toda distincin (como no regular el hay consenso en aquellos Estados que no
matrimonio homosexual) es una discri- permiten los matrimonios entre personas del
mismo sexo en cuanto a cmo lidiar con el
minacin cuando se sustenta en criterios
reconocimiento de gnero en el caso de un
razonables y objetivos (como hemos matrimonio preexistente. La mayora de los
demostrado en el vimos en el literal 4.2.). Estados miembros no disponen de ningn tipo
- En el caso concreto, Australia no justific de legislacin en materia de reconocimiento
de gnero en el lugar. Adems de Finlandia,
ni argument razonable ni objetivamen- esta legislacin parece existir en solo seis otros
te la distincin. Estados. Las excepciones concedidas a los
transexuales casados son menos an. Por lo
En consecuencia, vemos que por un lado el tanto, no hay seales de que la situacin en
Informe A/HRC/19/41 no es vinculante, y por los Estados miembros del Consejo de Europa
otro lado, no establece la recomendacin de ha cambiado significativamente desde que la
trato igualitario, y finalmente, formula una Corte dict sus ltimas resoluciones sobre estos
temas (traduccin libre).
aseveracin falsa en el cuerpo de su informe,
como la remisin errada que hace al caso b) El derecho a casarse es un derecho funda-
Young vs. Australia. mental de un hombre y una mujer para
fundar una familia, y no se puede obligar
a los Estados conceder este derecho a las
IMPORTANTE parejas homosexuales:
La finalidad de la Constitucin Pol- 96. El Tribunal recuerda que el artculo 12 de

la Convencin es una ley especial sobre el
tica es promover y proteger el ma- derecho a casarse. Se garantiza el derecho fun-
trimonio heterosexual y la familia, damental de un hombre y la mujer a contraer
motivo por el cual, los proyectos matrimonio y a fundar una familia. El artculo
planteados resultan inconstitucio- 12 prev expresamente la regulacin del ma-
nales. trimonio en el Derecho nacional. Se introduce
el concepto tradicional de matrimonio como la
unin entre un hombre y una mujer (ver Rees
4.5.2. Reconocen los tribunales interna- v. Reino Unido, antes citada, 49). Si bien es
cionales el derecho de igualdad de cierto que algunos Estados contratantes han
trato de las parejas? extendido el matrimonio a parejas del mismo
sexo, el artculo 12 no puede ser interpretado
Sobre el particular, debe sealarse que lo que como que se obliga a los Estados contratantes a
los Tribunales Internacionales sancionan es conceder el acceso al matrimonio a las parejas
todo tipo de discriminacin, y como reitera- del mismo sexo (ver Schalk y Kopf v. Austria,
mos (y as lo hemos sealado en el literal 4.2.) antes supra, 63) (traduccin libre).
no todo trato diferenciado es discriminatorio. c) No todo trato diferenciado constituye
discriminacin cuando tiene una justifica-
En el caso de otorgar los mismos derechos a
cin objetiva y razonable. Asimismo, los
las parejas homosexuales que a las hetero-
Estados gozan de un margen de apreciacin
sexuales recientemente la Corte Europea de
para justificar las diferencias de trato:
Derechos Humanos estableci el 16 de Julio
del 2014 en el caso Hamalainen vs. Finlandia 108. La Corte ha establecido en su jurisprudencia
los siguientes temas de relevancia que han que para que un asunto que surja en virtud del
sido tratados en el presente artculo: artculo 14, debe haber una diferencia de trato
de las personas en situaciones relevantemente
a) Establece que no existe un consenso sobre similares. Tal diferencia de trato es discrimi-
los matrimonios del mismo sexo: natoria si no tiene una justificacin objetiva
y razonable; en otras palabras, si no persigue
74. Por lo tanto, no se puede decir que existe un un fin legtimo o si no existe una relacin ra-
consenso europeo en permitir los matrimonios zonable de proporcionalidad entre los medios
entre personas del mismo sexo. Tampoco empleados y el objetivo que se persigue. Los

Doctrina prctica
Estados contratantes gozan de un margen de diferenciacin en el trato que brinda la Consti-
apreciacin para evaluar si y en qu medida tucin al matrimonio heterosexual y la familia
las diferencias en situaciones por lo dems si-
milares justificar una diferencia de trato (vase
generada de un matrimonio o concubinato
Carga v. Reino Unido [GS], nm. 13378/05, heterosexual.
60, TEDH 2008). (Traduccin libre)
No se debe olvidar, que de hecho estamos de
En resumen, la premisa que el Per se en- acuerdo que se deben dar todas las medidas
cuentra obligado a aprobar el matrimonio posibles que limiten o eviten los actos de dis-
homosexual o instituciones similares por criminacin a la poblacin homosexual, pero
la comunidad internacional es falsa. los proyectos presentados no representan el
mecanismo idneo para alcanzar dicho fin.
5. Conclusiones Se incurre en la falacia de la causa falsa al caer
en el facilismo de decir: porque la poblacin
Como hemos visto, se ha demostrado que
cada una de las premisas argumentativas a homosexual es constantemente discriminada el
favor de los proyectos de unin civil tienen Estado debe permitir la unin civil. La premisa,
problemas de solidez desde el punto de vista evidentemente, no genera la consecuencia
material al no haberse acreditado la correc- deseada activistamente por instituciones como
cin o veracidad de las mismas. el MINJUS y la Defensora del Pueblo, que ms
all de poner delante sus convicciones liberales,
Todo lo contrario, son ms correctos los deben guardar el respeto por la Constitucin y
argumentos que respaldan y justifican una
una argumentacin correcta.

Actualidad
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia
CAS. N. 2893-2013
Lima
La ineficacia de la venta de bien de
la sociedad de gananciales por uno
solo de los cnyuges
Silvia Jenifer Herencia Espinoza
Jueza Provisional del 1.er Juzgado Civil de La Molina y Cieneguilla
(Corte Superior de Justicia de Lima Este).
1. Introduccin
SUMARIO
2. Enunciados de la sentencia
3. Conceptos jurdicos relevantes
4. La posicin de la Corte Suprema
5. Los alcances de la Casacin N. 2893-2013 Lima
6. Conclusiones
1. Introduccin de Blas mediante el contrato de compra-

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema venta de fecha veinticuatro de marzo de
reafirm, mediante la sentencia recada en dos mil uno.
la Casacin N. 2893-2013 Lima, el criterio 2. La seora Mora interpuso una demanda
jurisprudencial respecto de la venta realizada de nulidad de acto jurdico contra su cn-
por uno solo de los cnyuges de un bien que yuge el seor Arrieta y los adquirentes,
pertenece a la sociedad de gananciales, pre- los seores Blas - Curi , con la finalidad
cisa en la sentencia que el acto de disposicin que se declare judicialmente la nulidad
del bien social es ineficaz por la ausencia de del contrato de compraventa, susten-
legitimidad para contratar y no un acto nulo. tando su pretensin en el hecho de que
el acto jurdico se encuentra viciado de
2. Enunciados de la sentencia nulidad porque no se han observado las
1. Nora Victoria Mora Palacios contrajo normas imperativas, se ha incurrido en
matrimonio con Enrique Arrieta Flores, las causales de nulidad de falta de mani-
y dentro del rgimen de sociedad de festacin de voluntad del agente, objeto
gananciales adquirieron un inmueble fsica o jurdicamente imposible, y por no
ubicado en la Manzana L Lote 1-5 edificio revestir la forma prescrita bajo sancin de
. Departamento 402 de la Urbanizacin nulidad, previstas en los incisos 1, 3 y 6
Pando Octava Etapa - Cercado de Lima, el del artculo 219 del Cdigo Civil.
cual, posteriormente fue vendido por su 3. El juez de Primera Instancia emiti sen-
cnyuge sin su autorizacin a Clemente tencia y declar fundada la demanda
Blas Quenaya y Luca Aquilina Curi Loayza y, en consecuencia, nulo el contrato

de compraventa, argumentando que
con la partida de matrimonio se llega a RESUMEN
establecer que el inmueble litigioso fue
adquirido en propiedad por la sociedad Aun cuando su posicin sobre el tema ha
conyugal de Arrieta Mora, sin embargo, variado en el tiempo, la Corte Suprema
en la transferencia del mismo particip ha sealado recientemente (Casacin N.
2893-2013) que el acto de disposicin del
como vendedor nicamente el codeman-
bien social es ineficaz por la ausencia de
dado el seor Arrieta, por lo que se ha legitimidad para contratar y no un acto nulo.
incurrido en causal de nulidad por falta Tras analizar este desarrollo jurisprudencial
de manifestacin de voluntad y contra- y lo contemplado por las doctrinas nacional
vencin al orden pblico previstas en los e italiana, la autora considera acertado el
criterio, sealando que en tal tipo de negocio
incisos 1 y 8 del artculo 219 del Cdigo
jurdico concurren todos los elementos de
Civil. validez del acto, pero presentndose un de-
4. La Sala Superior resolvi revocar la sen- fecto extrnseco relevante, que es la ausencia
tencia y reformndola declar improce- de legitimacin para contratar sobre el bien
del nico cnyuge interviniente, por lo que
dente la demanda, argumentando que el negocio sera ineficaz.
debi demandarse la ineficacia del acto
jurdico y no la nulidad. Est sentencia de
vista fue declarada nula por la sentencia CONTEXTO NORMATIVO
de casacin emitida por la Corte Supre-
ma, ordenndose la expedicin de nueva Cdigo Civil: Artculos 161, 292 y 315.
sentencia.
5. En cumplimiento del mandato, la Sala PALABRAS CLAVE
Civil emiti nueva sentencia, mediante
Legitimidad para contratar / Ineficacia / Nu-
la cual revoca la sentencia apelada de
lidad del acto jurdico
primera instancia y, reformndola, la
declararon infundada. En ella, se esta-
bleci que la falta de consentimiento de 7. En atencin a ello, la Sala Suprema es-
uno de los cnyuges al momento de la tablece que en el caso del artculo 315
celebracin del acto jurdico, se orienta del Cdigo Civil, el acto jurdico cuenta
a denunciar la ausencia de legitimidad con elementos constitutivos de validez,
para contratar del cnyuge interviniente pues, ambas partes manifiestan su vo-
en el negocio jurdico. La presencia de luntad de celebrar el acto jurdico, son
ambos cnyuges en un acto de disposi- agentes capaces, existe un fin lcito y un
cin no es un requisito de validez del acto objeto jurdicamente posible porque se
jurdico, sino que supone una adecuada procura la transferencia de la propiedad
legitimidad para contratar, en tanto, la falta de un bien sobre el cual el vendedor
de este requisito subjetivo no constituye tambin ostenta derechos reales (como
un defecto estructural del negocio; con- parte de la sociedad de gananciales
secuentemente, las causales de nulidad que conforma) aunque no exclusivos y,
de acto jurdico denunciadas no se han finalmente, tratndose de un contrato de
configurado y se desestima la demanda. compraventa es netamente consensual,
6. Contra la sentencia emitida por la Sala por lo que, no existe solemnidad que
Superior, la demandante interpuso re- deba ser respetada. Por tanto, el acto
curso de casacin, el cual fue declarado jurdico de disposicin cuenta con todos
procedente por la causal de infraccin los elementos de constitucin que lo ha-
normativa del artculo 315 del Cdigo cen vlido. Sin embargo, el acto jurdico
Civil. debidamente constituido presenta un

Actualidad

defecto extrnseco relevante, esto es, la estructural es aquella que se presenta al
ausencia de legitimacin para contratar que momento de la celebracin del negocio jur-
ostenta el cnyuge celebrante respecto al dico, es decir, se trata de un negocio jurdico
bien social, porque la legitimacin para afectado por una causal de inefi cacia desde el
disponer del bien es de la sociedad de momento mismo de su celebracin o forma-
gananciales como patrimonio autnomo cin. En otros trminos, todos los supuestos de
y no de determinado cnyuge, por lo inefi cacia estructural, como su propio nombre
que, si uno de los cnyuges celebra un lo indica claramente, suponen un negocio ju-
acto de disposicin sin autorizacin del rdico mal formado, mal estructurado, con un
otro carecer de facultades de represen- defecto congnito, de modo tal que se trate de
tacin expresas respecto al titular del un negocio jurdico con un defecto intrnseco1;
bien, que es la sociedad de gananciales, mientras que la inefi cacia funcional supone un
por tanto, al carecer el enajenante de negocio jurdico perfectamente estructurado,
estas facultades de representacin y de en el cual han concurrido todos los elementos,
legitimidad para contratar, el acto jurdi- presupuestos y requisitos de orden legal, slo
co es inefi caz e inoponible respecto del que dicho negocio jurdico por un evento
cnyuge inocente. ajeno a su estructura debe dejar de producir
efectos. Esto signifi ca, en consecuencia, que
ALEX PLCIDO dice: los negocios jurdicos atacados o afectados por
causales de inefi cacia funcional o sobrevinien-
te son negocios jurdicos perfectamente bien
La voluntad con-
corde estructurados y conformados, pues el defecto
de los cn- que se presenta posteriormente es totalmente
yuges se requiere extrao a la conformacin estructural del
como elemento negocio jurdico2.
constitutivo nece-
sario para la vali- Cabe preguntarse si ante el supuesto de la
dez del negocio. transferencia de un bien que pertenece a la
Siendo as, el ne- sociedad de gananciales, sin el asentimiento
gocio practicado sin la intervencin de uno de ellos, estamos frente a un negocio
de uno de ellos y, aun sin la autoriza- jurdico mal estructurado o un negocio jur-
cin supletoria judicial, es nulo por dico vlidamente estructurado pero inefi caz.
falta de manifestacin de voluntad . La disposicin de los bienes de la sociedad de
gananciales debe efectuarse de conformidad
con lo estipulado en el primer prrafo del art-
3. Conceptos jurdicos relevantes culo 315 del Cdigo Civil, segn el cual: Para
En la presente sentencia se hace referencia a disponer de los bienes sociales o gravarlos, se
dos instituciones jurdicas que son relevantes requiere la intervencin del marido y la mujer.
para el caso, una es la nulidad del negocio Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar
jurdico y, la otra, la inefi cacia de este. Ambas tal facultad si tiene poder especial del otro.
fi guras se presentan cuando el negocio jurdi- Existe un sector en la doctrina que considera
co no produce efectos jurdicos, ya sea porque que los negocios jurdicos realizados por uno
nunca llego a producirlos (nulidad del negocio solo de los cnyuges son nulos, en tanto, no
jurdico) o porque estos desaparecieron por un
evento posterior a su constitucin (inefi cacia). 1 TABOADA CORDOVA, Lizardo, Efectos de la retroacti-
La inefi cacia, como se ha establecido a nivel vidad en materia de inefi cacia de los actos jurdicos,
en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
doctrinario, puede ser estructural o funcional; Universidad Catlica del Per, N. 53, 2000, p. 532.
segn Lizardo Taboada Crdova, la inefi cacia 2 TABOADA CORDOVA, op. cit., p. 105.

existe una coincidencia de voluntades de los con el asentimiento de uno de los titulares
cnyuges, siendo este el elemento constitutivo del derecho, por lo tanto, no se producen
necesario para la validez, el doctor Plcido efectos jurdicos en la esfera patrimonial de
Vilcachagua refiere sobre este tema que: este, como en el presente caso.
() la voluntad concorde de los cnyuges se De la lectura concordada de las normas se

requiere como elemento constitutivo necesario puede establecer que el artculo 292 del
para la validez del negocio. Siendo as, el negocio Cdigo Civil establece que:
practicado sin la intervencin de uno de ellos
y, aun sin la autorizacin supletoria judicial, es La representacin de la sociedad conyugal es
nulo por falta de manifestacin de voluntad: ejercida conjuntamente por los cnyuges, sin per-
esta se configura con la intervencin de ambos juicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil.
cnyuges3. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar
poder al otro para que ejerza dicha representacin
Sin embargo, la afirmacin realizada por el au- de manera total o parcial ().
tor mencionado, se contradice con lo expuesto
en el mismo artculo comentado, al sealar Norma que concordada con el artculo 315
que () claro est que la nulidad no podr del Cdigo Civil, establece la posibilidad de
ser alegada contra terceros que actuando de que uno de los cnyuges ejerza la represen-
buena fe y a ttulo oneroso adquieran algn tacin de los bienes de la sociedad conyugal,
derecho de un cnyuge que en el Registro hecho que no se configura como un supuesto
Pblico aparece con facultad para otorgarlo4, de validez del acto jurdico, sino por el contra-
situacin que no se condice con la figura de rio, como un supuesto de legitimacin, el cual
nulidad del negocio jurdico. se constituye como un requisito de la eficacia
del contrato, su ausencia no implica la inva-
Sin embargo, se debe tener presente que un
lidez del contrato, sino su ineficacia respecto
negocio jurdico nulo es un negocio que ca-
de la parte del cual no es titular.
rece de un elemento, presupuesto o requisito
esencial o es contrario al orden pblico, el En ese sentido, Morales Hervias ha sealado
que no produce efecto jurdico alguno, por que la legitimacin expresa la competencia
lo que se dice que es un negocio que nace del sujeto de disponer de dichas posiciones
muerto; en consecuencia, si es un negocio que jurdicas. La ausencia de legitimacin produce
nace muerto, su nulidad puede ser alegada la ineficacia del contrato y no su invalidez .
6
por cualquier persona, no solo las partes sino Adicionalmente a ello, el Cdigo Civil en el
tambin un tercero con inters econmico o artculo 161 establece que:
moral, no pudiendo establecerse restricciones
en su formulacin. El acto jurdico celebrado por el representante
excediendo los lmites de las facultades que se
Por el contrario, el negocio jurdico ineficaz es le hubiere conferido, o violndolas, es ineficaz
aquel en el cual concurren todos los elementos con relacin al representado, sin perjuicio de las
para que sea vlido, los cuales se encuentran responsabilidades que resulten frente a este y a
terceros.
debidamente establecidos en el artculo 140
del Cdigo Civil5; sin embargo, no se cuenta
1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3 PLCIDO VILCACHAGUA, Alex, Disposicin de los 3.- Fin lcito.
bienes sociales, en Cdigo Civil Comentado, Tomo II, 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de
Gaceta Jurdica, Miraflores, 2003, p. 375. nulidad.
4 PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Loc, cit. dem, p. 375. 6 MORALES HERVIAS, Rmulo, Validez y eficacia de
5 Artculo 140 del Cdigo Civil de 1984. Nocin de los actos de disposicin y de gravamen en la sociedad
Acto Jurdico: elementos esenciales de gananciales. El concepto oculto del artculo 315
El acto jurdico es la manifestacin de voluntad desti- del Cdigo Civil, en Revista Jurdica del Per, ao LV,
nada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones N. 64, setiembre-octubre. Editora Normas Legales,
jurdicas. Para su validez se requiere: Trujillo 2005, pp. 167-183.

Actualidad

Tambin es ineficaz ante el supuesto representado Sin embargo, posteriormente ha ido variando
el acto jurdico celebrado por persona que no tiene dicho criterio, tal como se evidencia con la
la representacin que se atribuye.
emisin de las siguientes sentencias:
En consecuencia, se puede colegir, tal como lo En la sentencia de Casacin expedida en
establece la sentencia de casacin en comen- el Expediente N. 111-06-Lambayeque
tario, que en el negocio jurdico celebrado de fecha treinta y uno de octubre de dos
concurren todos los elementos para que el mil seis, se seala que la intervencin de
acto jurdico sea vlido; no obstante ello, este ambos cnyuges supone dar cumplimien-
presenta un defecto extrnseco relevante, esto to a un requisito de eficacia denominado
es, la ausencia de legitimacin para contratar legitimidad para contratar, el cual implica
que ostenta el cnyuge celebrante respecto el poder de disposicin que tiene el
al bien social. sujeto en relacin a una determinada
De lo que se puede concluir que en el su- situacin jurdica.
puesto de la transferencia de un bien que La sentencia de Casacin N. 907-2008-
pertenece a la sociedad de gananciales, sin el Arequipa del 24 de julio de 2008, esta-
asentimiento de uno de ellos, estamos frente bleci que:
a negocio jurdico vlidamente estructurado
(...) as en principio debe destacarse que la norma
pero ineficaz. en referencia no precisa el momento de la interven-
cin del cnyuge para disponer o gravar el bien,
4. La posicin de la Corte Suprema y solo a rengln seguido seala que cualquiera de
los cnyuges puede hacerlo si tiene poder especial
Jurisprudencialmente, podemos advertir que del otro, esto a fin de poder actuar por la sociedad
la Corte Suprema ha emitido diversos pronun- conyugal que ambos conforman, aspectos ambos
que conducen a entender que el conflicto incide en
ciamientos sobre el particular: un primer supuesto en la falta de representacin,
En la sentencia de casacin expedida en esto es, que al carecer el cnyuge que celebra el
acto de la representacin de la sociedad conyugal
el Expediente N. 336-2006-LIMA de su acto se constituye en uno de representacin sin
fecha veintiocho de agosto de dos mil poder de acuerdo al artculo 161 del Cdigo Civil,
seis, se indica que para disponer de acto que de acuerdo a tal artculo resulta ineficaz,
bienes sociales o gravarlos, se requiere siendo siempre pasible de ser ratificado por el otro
cnyuge de acuerdo con su artculo 162, lo que no
la intervencin del marido y la mujer, sucede con el acto nulo.
salvo que uno de ellos d poder al otro
para ese efecto, de acuerdo al artculo La sentencia de Casacin N. 3437-2010-
315 del Cdigo Civil, por lo que estn Lima del 9 de junio de 2011 deja claro que:
prohibidos los actos de disposicin uni-
A partir de la premisa de que ninguno de los
lateral de bienes inmuebles o los bienes cnyuges, en forma individual, puede disponer
muebles registrables sin intervencin de de derechos de propiedad sobre los bienes socia-
ambos cnyuges; de modo tal que s, les (salvo el caso excepcional), podemos concluir
contraviniendo dicha norma, se practica que cuando uno solo de ellos se compromete a
gravar o disponer el patrimonio de la sociedad de
actos de disposicin de bienes sociales gananciales, nos encontramos ante un acto jurdico
por uno solo de los cnyuges se incurrir que se opone a una norma imperativa, en la que
en la causal de nulidad absoluta de acto existe una falta de representacin de uno de los
jurdico prevista en el artculo 219 inciso cnyuges o de la disposicin de derechos de uno
de ellos, como ocurre en el presente caso, en que
1 del Cdigo Civil, por falta de mani- la hipoteca celebrada sobre el inmueble adquirido
festacin de voluntad de los titulares del por la sociedad conyugal conformada por Brito Ruiz
dominio del bien, y por ser contrario a Maldonado y Nelly Argelia Aguirre de Ruiz, no fue
autorizada por esta ltima, pues no consta su firma
las leyes que interesan el orden pblico
en dicho documento, ni otorg poder especial a su
segn artculo V del Ttulo Preliminar del cnyuge para que la represente, lo que no significa
Cdigo Civil. que el acto jurdico en s sea nulo, dado que es

susceptible de ser ratifi cado por el cnyuge que representacin expresas respecto al titular
no particip en la celebracin del acto jurdico, del bien, que es la sociedad de gananciales,
situacin que no es posible de ser convalidada de
declararse nulo dicho acto; en consecuencia, tal por tanto, al carecer el enajenante de estas
como lo ha establecido la sentencia de vista, el facultades de representacin y de legitimidad
petitorio de la demanda alude al supuesto de inefi - para contratar.
cacia regulado por el artculo 161 del Cdigo Civil,
y no a la causal invocada por la recurrente (). Esta posicin se funda doctrinariamente en
Emilio Betti, el cual sostiene que el problema
De lo expuesto, podemos advertir que si bien
de la legitimidad es el de considerar quin y
en ambas sentencias se arriba a la misma
frente a quin, puede correctamente celebrar
conclusin, esto es que el negocio jurdico rea-
el negocio para que este pueda desplegar los
lizado por un solo de los cnyuges de un bien
efectos jurdicos conformes a su funcin y
de la sociedad conyugal resulta inefi caz por
congruentes con el conjunto de los intereses
la ausencia de facultades de representacin,
respectivos de las partes 7. En ese sentido,
no se hace referencia alguna al concepto de
la legitimidad para contratar ser entendida
legitimidad para contratar, que fuera recogido
como la capacidad para transferir bienes, de
en la sentencia de Casacin N. 111-06-Lam-
tal forma que estos produzcan efectos jurdicos
bayeque.
en su esfera patrimonial.
Sobre este mismo tema, Rmulo Morales,
RMULO MORALES dice: especifi ca que:
La legitimidad es la capacidad para transferir

La legitimacin efectos jurdicos o el poder de disposicin del sujeto
expresa la compe- en relacin con una determinada posicin jurdica.
tencia del sujeto La falta de legitimidad genera la inoponibilidad
del contrato para el verdadero titular. De ah que
de disponer de di- la legitimidad es un requisito de efi cacia de los
chas posiciones ju- contratos8. Consecuentemente, el negocio cele-
rdicas. La ausen- brado por quien no cuenta con legitimidad para
cia de legitimacin transferir un determinado derecho, es inoponible
produce la inefica- (inefi caz) frente al verdadero titular del inters,
concluyendo que dichos actos son vlidos y efi -
cia del contrato y no su invalidez . caces para los contratantes, pero inoponibles para
los copropietarios no intervinientes9.
5. Los alcances de la Casacin N. 6. Conclusiones

2893-2013-Lima
En atencin a ello, puede colegirse que quien
Por el contrario, con la sentencia Casacin N. dispone, transfi ere o grava un derecho a un
2893-2013 Lima bajo comentario, se retoma tercero sin asentimiento o sin autorizacin
de la sentencia Casacin N. 111-06-Lamba- del verdadero titular del derecho, carece de
yeque, reconociendo que el negocio jurdico legitimidad. Ello signifi ca que el contrato cele-
debidamente constituido presenta un defecto brado no produce efectos jurdicos fi nales en
extrnseco relevante, esto es, la ausencia de
legitimacin para contratar que ostenta el
7 BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, Pri-
cnyuge celebrante respecto al bien social, mera reimpresin de la segunda edicin corregida por
porque la legitimacin para disponer del Giuliano Crifo, Editorial Cientfi co Italiano, Npoles,
bien es de la sociedad de gananciales como 2002, p. 221.
patrimonio autnomo y no de determinado 8 MORALES HERVIAS, Rmulo. La falta de legitimidad
en los contratos inoponibles, en Actualidad Jurdica,
cnyuge, por lo que, si uno de los cnyuges Gaceta Jurdica, N. 230, Lima, enero 2013, pp. 13
celebra un acto de disposicin sin autori- y 14.
zacin del otro carecer de facultades de 9 MORALES HERVIAS, Rmulo, Ob. Cit., p. 17.

Actualidad

la esfera jurdica del verdadero titular porque Corte Suprema en la Casacin N. 2893-2013
una parte contractual no tena el poder de Lima, considerando necesario, la realizacin
disponer, de transferir o de gravar un derecho. de un pleno casatorio, con la finalidad de
concederle el carcter vinculante a la presente
Por lo que consideramos acertada la sentencia decisin y, evitar interpretaciones dismiles y
emitida por la Sala Civil Permanente de la dilacin en los procesos.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 2893-2013 LIMA

Sumilla: El acto jurdico de disposicin de un
bien social celebrado por uno de los cnyuges sin
autorizacin del otro es ineficaz por ausencia de
facultades de representacin respecto a la sociedad
de gananciales y por falta de legitimacin para con-
tratar del cnyuge celebrante; por tanto, la demanda
de nulidad de dicho acto jurdico es infundada.
Veintinueve de noviembre de dos mil trece.-
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la

causa nmero dos mil ochocientos noventa y tres guin dos mil trece, en audiencia pblica reali-
zada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUN-
TO: En el presente proceso de nulidad de acto jurdico, la parte demandante ha interpuesto recur-
so de casacin mediante escrito de fojas ochocientos ocho, contra la sentencia de vista de fecha
veinticinco de junio de dos mil trece, expedida por la Tercera Saa Civil de La Corte Superior de
Justicia de Lima que revoca la sentencia que declar fundada la demanda de nulidad de acto ju-
rdico interpuesta por Nora Victoria Mora Palacios de Arrieta y, reformndola la declara infun-
dada. II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Segn escrito de fojas diecinueve, Nora Victoria Mora
Palacios interpone demanda de nulidad de acto jurdico contra Enrique Arrieta Flores, Clementes
Blas Quenaya y Luca Aquilina Curi Loayza de Blas, con la finalidad que se declare judicialmente
la nulidad del contrato de compraventa de fecha veinticuatro de marzo de dos mil once, median-
te el cual el primero transfiere la propiedad del inmueble ubicado en la Manzana L Lote 1-5 edi-
ficio , Departamento 402 de la Urbanizacin Pando Octava Etapa - Cercado de Lima. La deman-
dante fundamenta su pretensin en que con fecha ocho de enero de! mil novecientos sesenta y
seis contrajo matrimonio con Enrique Arrieta Flores ante la Municipalidad de la Victoria, y que,
dentro del rgimen de sociedad de gananciales adquirieron, con fecha diecisis de febrero de mil
novecientos ochenta y siete, la propiedad del inmueble materia de litis, de su anterior propietaria
Cooperativa de Empleados Bancarios de Lima Limitada 531. Seala adems que por desavenen-
cias se separ de hecho de su cnyuge, el demandado Enrique Arrieta Flores, quien, aprovechan-
do esas instancias vendi, sin su autorizacin, el inmueble de propiedad de la sociedad conyugal
a favor de sus codemandados Clemente Blas Quenaya y Luca Aquilina Curi Loayza de Blas me-
diante el contrato de compraventa de fecha veinticuatro de marzo de dos mil uno. Menciona que
recin tom conocimiento de dicha venta el da dos de noviembre de dos mil seis y que, dicho
acto jurdico se encuentra viciado de nulidad porque no se han observado las normas imperativas,
y porque se ha incurrido en las causales de nulidad de falta de manifestacin de voluntad del
agente, objeto fsica o jurdicamente imposible y porque no reviste la forma prescrita bajo sancin
de nulidad, previstas en los incisos 1, 3 y 6 del artculo 219 del Cdigo Civil. CONTESTACIN DE
LA DEMANDA: Segn escrito de fojas setenta y siete, los demandados Clemente Blas Quenaya
y Luca Aquilina Curi de Blas contestan la demanda sosteniendo que adquirieron el inmueble
cuando el codemandado Enrique Arrieta Flores se encontraba en posesin y que no saban que el
vendedor era casado porque refiri ser soltero, lo que apareca en su DNI, refiriendo que su con-
viviente haba fallecido. Al enterarse de dicha situacin, el vendedor se comprometi a regularizar
la situacin solicitando la autorizacin de la cnyuge y otorgar los documentos privados y pblicos
correspondientes; sin embargo, no ha cumplido con lo ofrecido porque la Cooperativa no emite
la documentacin pertinente debido a que la demandante no est de acuerdo con transferencia.

Mediante resolucin de fecha catorce de mayo de dos mil ocho, obrante a fojas ciento treinta y
uno, el demandado Enrique Arrieta Flores fue declarado rebelde debido a que no cumpli con
subsanar los defectos advertidos en su atestacin de demanda. PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Segn consta de la resolucin de fecha quince de julio de dos mil ocho de ciento treinta y siete se
establecieron los siguientes puntos controvertidos: 1. Determinar si procede se declare la nulidad
del contrato de compraventa del bien inmueble sito en la Manzana L 1-5 Edificio Departamen-
to 402 de la Urbanizacin Pando Octava Etapa, suscrito por Enrique Arrieta Flores y Clemente Blas
Quenaya y Luca Aquilina Curi Loayza de Blas de fecha veinticuatro de marzo de dos mil uno.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Luego del trmite procesal correspondiente, el seor Juez
del Vigsimo Noveno Juzgado Civil de Lima, mediante resolucin de fecha veintids de abril de
dos mil diez emiti sentencia declarando fundada la demanda y en consecuencia, declara la nuli-
dad del contrato de compraventa respecto del inmueble ubicado en la Manzana L, 1-5, edificio
, departamento 402 de la Urbanizacin Pando Octava Etapa - Cercado de Lima. El Juez de Pri-
mera instancia argumenta que con la partida de matrimonio se a establecer que el inmueble liti-
gioso fue adquirido en propiedad por la sociedad conyugal de Enrique Arrieta y Nora Mora Pala-
cios, sin embargo, el veinticuatro de marzo de dos mil uno el inmueble fue transferido en
compraventa a los demandados Clemente Blas y Luca Aquilina Curo en nico acto jurdico donde
particip como vendedor nicamente el codemandado Enrique Arrieta, sin la participacin de su
cnyuge, la demandante, por lo que se ha incurrido en causal de nulidad de falta de manifestacin
de voluntad y contravencin al orden pblico previstas en los incisos 1 y 8 del artculo 219 del
Cdigo Civil. Por otro lado, el A-Quo alega que se advierte que los compradores han celebrado el
acto jurdico con buena fe y en la creencia de la soltera de su condemandado; pero, esta existen-
cia de buena fe no es suficiente para desestimar la pretensin. SENTENCIA DE SEGUNDA INS-
TANCIA: La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de
fecha diecinueve de abril de dos mil once, de fojas seiscientos sesenta y cuatro, revoc la apelada
y reformndola declar improcedente la demanda, argumentando que debi demandarse la in-
eficacia del acto jurdico y no la nulidad. Empero, dicha sentencia de vista fue declarada nula a
travs de la sentencia casatoria de fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce, de fojas setecien-
tos doce que, adems, orden al Ad Quem la emisin de una nueva resolucin de vista. En cum-
plimiento del mandato Supremo, el Ad-Quem emite la sentencia de vista de fecha veinticinco de
junio de dos mil trece, de fojas setecientos ochenta, mediante la cual revoca la sentencia apelada
que declar fundada la demanda, y, reformndola la declararon infundada. El argumento de di-
cha sentencia de vista se centra en que la falta de consentimiento de uno de los cnyuges al mo-
mento de la celebracin del acto jurdico, conforme a lo dispuesto en el artculo 315 del Cdigo
Civil se orienta a denunciar la ausencia de un requisito subjetivo del acto jurdico, es decir, la au-
sencia de legitimidad para contratar del cnyuge interviniente en el negocio jurdico. La presencia
de ambos cnyuges en un acto de disposicin no es un requisito de validez del acto jurdico, sino
que supone una adecuada legitimidad para contratar, en tanto que la falta de este requisito sub-
jetivo que no constituye un defecto estructural del negocio, impide desplegar sus efectos jurdicos.
Consecuentemente, las causales de Nulidad de acto jurdico denunciadas no se han configurado,
debiendo desestimar la demanda. RECURSO DE CASACIN: Contra la mencionada sentencia de
vista emitida por la Sala Superior, la demandante interpuso recurso de casacin, mediante escrito
de fojas ochocientos ocho. Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha cuatro de setiem-
bre del ao dos mil trece, declar la procedencia del referido recurso por la causal de infraccin
normativa del artculo 315 del Cdigo Civil. lll. MATERIA JURDICA EN DEBATE: Es necesario
establecer que la materia jurdica en discusin se centra en determinar si es que es posible declarar
la nulidad del acto jurdico de disposicin de un bien de la sociedad de gananciales celebrado por
uno de los cnyuges, sin autorizacin del otro; o si por el contrario, dicho acto jurdico debera ser
declarado ineficaz. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar,
de manera preliminar, que la funcin nomofilctica del recurso de casacin garantiza que los Tri-
bunales sean los encargados de salvaguardar el respeto del rgano Justicia constitucional al dere-
cho objetivo, evitando as cualquier tipo de afectacin a las normas jurdicas materiales y procesa-
les, procurando, conforme menciona el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada
aplicacin del derecho objetivo al caso concreto. 2. Segn se advierte del auto calificatorio de fe-
cha cuatro de setiembre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recur-
so de casacin por la causal de infraccin normativa al artculo 315 del Cdigo Civil que, en su
primer prrafo prescribe: Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la interven-
cin del marido y la mujer. Empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder
al del otro. Ateniendo a los fines del recurso de casacin y teniendo en cuenta que se denuncia
la infraccin de una norma material debe sealarse que no se realizar una nueva valoracin de
medios de prueba, sino que se proceder a dilucidar una cuestin netamente jurdica, centrndo-
nos en la interpretacin del mencionado artculo 315 del Cdigo Sustantivo en cuanto a los efectos

Actualidad
y consecuencias del acto jurdico de disposicin de bien social celebrado por uno de los cnyuges
sin autorizacin del otro, como ha acontecido en el presente caso pues, ha quedado acreditado ya
que, a travs del contrato de compraventa de fecha veinticuatro de marzo de dos mil uno, el co-
demandado Enrique Arrieta Flores transfiri, sin autorizacin de su cnyuge (la demandante), la
propiedad del bien social consistente en el inmueble ubicado en la Manzana L, I-5, edificio ,
departamento 402 de la Urbanizacin Pando Octava Etapa - Cercado de Lima. 3. El mandato legal
requiere la intervencin de ambos cnyuges en la celebracin de un acto jurdico de disposicin,
o de uno de ellos con poder fe su cnyuge. El tenor del citado artculo es claro; sin embargo, ha
existido ardua controversia doctrinaria y jurisprudencial respecto a las consecuencias jurdicas del
acto jurdico celebrado en violacin de dicho artculo, lo que ha generado opiniones dispares,
pues un sector alega que la sancin de dicho acto jurdico es la nulidad y otro sector considera que
la sancin es la ineficacia de dicho acto. 4. Cabe precisar que la nulidad y la ineficacia de un acto
jurdico son categoras jurdicas distintas en cuanto a sus efectos, toda vez que, la nulidad absoluta
implica la existencia de un defecto intrnseco en la etapa de formacin del acto jurdico, por lo
que, ante un vicio de gran magnitud, el acto jurdico viciado no es capaz de generar efecto jurdi-
co alguno, ni entre los intervinientes ni frente a terceros. En efecto, el acto nulo, no puede ser
opuesto ante ninguna persona, por tal motivo, cualquier persona con inters puede solicitar la
nulidad de un acto jurdico. Empero, el acto jurdico ineficaz es aquel que cuenta con los elemen-
tos esenciales y los presupuestos intrnsecos de validez, pero que no es eficaz por una causa extrn-
seca, es decir ajena a la estructura del negocio jurdico. Por tanto, el acto jurdico es perfecto en
cuanto a su constitucin al no contener ningn vicio en la formacin de la voluntad, sin embargo,
existe un defecto externo que impide que ese acto surta efectos ante determinadas personas. 5.
En el caso del artculo 315 del Cdigo Civil es evidente que el acto jurdico cuenta con elementos
constitutivos de validez, pues, ambas partes han manifiestan su voluntad de celebrar el acto jur-
dico, son agentes capaces, existe un fin lcito y un objeto jurdicamente posible porque se procura
la transferencia de la propiedad de un bien sobre el cual el vendedor tambin ostenta derechos
reales (como parte de la sociedad de gananciales que conforma) aunque no exclusivos y, finalmen-
te, tratndose de un contrato de compraventa es netamente consensual, por lo que, no existe
solemnidad que deba ser respetada. Por tanto, el acto jurdico de disposicin cuenta con todos los
elementos de constitucin que lo hacen vlido. Sin embargo, el acto jurdico debidamente consti-
tuido presenta un defecto extrnseco relevante, esto es, la ausencia de legitimacin para contratar
que ostenta el cnyuge celebrante respecto al bien social, porque la legitimacin para disponer del
bien es de la sociedad de gananciales como patrimonio autnomo y no de determinado cn-
yuge. Al respecto cabe precisar que segn el artculo 292 del Cdigo Civil, la sociedad de ganan-
ciales se encuentra representada por ambos cnyuges (conjuntamente) y, de manera excepcional,
por uno de ellos cuando existe poder del otro cnyuge para que aquel ejerza la representacin
total de la sociedad. Por tanto, es evidente que si uno de los cnyuges celebra un acto de disposi-
cin sin autorizacin el otro carecer de facultades de representacin expresas respecto al titular
del bien, que es la sociedad de gananciales. Ergo, al celebrar el acto, el cnyuge culpable se atri-
buye una falsa representacin. Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de represen-
tacin (respecto a la sociedad de gananciales) y de legitimidad para contratar, el acto jurdico es
ineficaz e inoponible respecto del cnyuge inocente, quien, de creerlo conveniente podra confir-
mar el acto jurdico. 6. Al determinarse que el acto jurdico de disposicin de bien social celebrado
por uno de los cnyuges es ineficaz y no nulo, es evidente que la presente demanda de nulidad
de acto jurdico deviene en infundada, quedando a salvo el derecho de la actora de interponer la
demanda correspondiente en la va pertinente. Se advierte as que la recurrida ha sido emitida
conforme a derecho, por lo que, de conformidad con lo prescrito por el artculo 397del Cdigo
Procesal Civil corresponde declarar infundado el recurso ere casacin interpuesto por la parte de-
mandante. V. DECISIN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplica-
cin de lo sealado en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; declara: INFUNDADO el recurso
de casacin de fojas ochocientos ocho, interpuesto por Nora Victoria Mora Palacios de Arrieta; en
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos ochenta, de fecha veinticin-
co de junio de dos mil trece. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Nora Victoria Mora
Palacios de Arrieta con Enrique Arrieta Flores y otros, sobre nulidad de acto jurdico; intervino
como ponente, la Juez Supremo seora Rodrguez C
SS.
ALMENARA BRYSON / HUAMAN LLAMAS / ESTRELLA CAMA / RODRGUEZ CHVEZ / CAL-
DERN PUERTAS


Contenido
CONSULTA
Debe existir el reconocimiento legal de la unin de hecho para poder pedirse la pensin de
alimentos por abandono del hogar convivencial?
CONSULTA
Un cliente nos plantea el caso de una seora que convivi por ms de
20 aos con su pareja, habiendo tenido hijos en comn, hoy ya mayores
de edad, y adquirido bienes, entre los que se encuentra el hogar convi-
vencial, unin de hecho que sin embargo no est reconocida judicial ni
notarialmente, de modo que no ha sido inscrita en el Registro Personal.
Aun cuando no existe accin legal alguna planteada por el abandonante
para la divisin de los bienes, la seora sufre hoy una situacin econ-
mica complicada, pues su labor principal durante prcticamente todo
el periodo de convivencia fue la de ama de casa y era su pareja quien
provea los recursos econmicos al hogar. Se nos consulta sobre la po-
sibilidad legal de pedir una pensin de alimentos, conforme lo permite
el Cdigo Civil, especficamente sobre la necesidad del reconocimiento
legal de unin de hecho para tal efecto.
La unin de hecho estable entre un varn y vientes (abandono). As lo establece el tercer

una mujer libres de impedimento matrimonial prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil: La
por dos aos continuos, genera, como seala unin de hecho termina por muerte, ausencia,
el artculo 5 de la Constitucin, una comuni- mutuo acuerdo o decisin unilateral. En
dad de bienes sujeta al rgimen de sociedad este ltimo caso, el juez puede conceder,
de gananciales en cuanto sea aplicable. Pero a eleccin del abandonado, una cantidad
los derechos econmicos de los concubinos de dinero por concepto de indemnizacin
no se restringen al rgimen legal de sus bie- o una pensin de alimentos, adems de los
nes, pues el Cdigo Civil fija otros tipos de derechos que le correspondan de conformi-
derechos, como es el caso de los derechos dad con el rgimen de sociedad de ganancia-
hereditarios (regulados en el ao 2013 por les (resaltado nuestro). Por lo tanto, a travs
la Ley N. 30007), y tambin derechos ali- del monto indemnizatorio o de la pensin
mentarios, sobre los cuales versa la consulta, alimenticia que se otorgue, legalmente se
los que adems han sido desarrollados por garantizara la proteccin econmica del con-
nuestra jurisprudencia. viviente abandonado.
Al respecto, la ley especficamente concede No obstante, la jurisprudencia ha desarrollado
una pensin alimenticia o una indemnizacin esta regulacin y establecido algunos requisi-
a eleccin del solicitante o abandonado tos para la procedencia de la indemnizacin
en caso de disolucin del vnculo convivencial o pensin de alimentos solicitada. En ese
por decisin unilateral de uno de los convi- sentido, la Casacin N. 2228-2003-Ucayali

Actualidad

determin que para conceder una pensin la cual se originan dependencias entre los
alimenticia a un conviviente, se exige que el convivientes. Por ejemplo, es muy comn
solicitante mantenga una relacin conviven- que se d el caso en donde uno de ellos
cial actual o vigente (en caso se trate de un se ocupe de las labores que exige el hogar,
pedido de alimentos subsistiendo el vnculo dejando de lado el mbito laboral, mientras
convivencial, que tambin es posible) o se que la pareja, se desarrollar en el espacio
acredite la condicin de abandonado, como profesional, cumpliendo la tarea de brindar
debera hacerse en el caso materia de con- los medios econmicos que sustenten la vida
sulta, y que sea este conviviente quien elija en comunidad. Esta sinergia incluye pues un
alternativamente una cantidad de dinero por deber de asistencia mutua.
concepto de indemnizacin o la pensin de
Con relacin al tema especfico consultado,
alimentos.
en la Casacin N. 1685-2004-Junn se ha
El fundamento de estos criterios jurispruden- dejado sentado que para el reconocimiento
ciales est en el deber general de asistencia del derecho del concubino abandonado a que
mutua entre los convivientes, establecido el otro lo indemnice o le pase alimentos, debe
por el Tribunal Constitucional en el Exp N. previamente declararse judicialmente fundada
06572-2006-PA/TC. En esta sentencia, se la demanda de reconocimiento de unin de he-
seal que sera una interpretacin bastante cho. Es decir, que no hay pensin de alimentos
constreida de la Constitucin el concebir que posible si no existe un previo reconocimiento
en una unin de hecho no exista, por ejem- legal de la unin, sin importar el tiempo que se
plo, obligaciones de cooperacin o de tipo tenga de convivencia. Ante la inexistencia de un
alimentaria. Contmplese sino la situacin reconocimiento legal de la unin de hecho en
en que uno de los convivientes requiera los el caso planteado, no podra pedirse entonces
auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. una pensin de alimentos.
Ms aun, no debe dejarse de observar que
Tal reconocimiento puede lograrse hoy por
frente a la terminacin de la unin, por deci-
un trmite judicial pero tambin en va no
sin unilateral, la pareja abandonada puede
contenciosa notarial (Ley N. 26662), con la
solicitar indemnizacin o pensin alimenticia
consecuente inscripcin de la unin de hecho
[art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia
en el Registro Personal.
econmica generada, se deben plantear con-
textos jurdicos que viabilicen y materialicen el Fundamento legal:
sentido material y concreto de la Constitucin.
Constitucin Poltica del Estado: Artculo 5.
() En suma, debe enfatizarse que la unin
de hecho genera una dinmica a partir de Cdigo Civil: Artculo 326.

Casacin N. 1039-
2013 Lima
No aplicacin del carcter retroac-
tivo (ex tunc) de la unin de hecho
a efectos de regularizar la falta de
pluralidad de socios
CASACIN N. 1039-2013 LIMA
(El Peruano, 01/12/2014, p. 58153)
Proceso Disolucin y liquidacin de empresa
Decisin FUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculo 326.
Fundamentos jurdicos Es un asunto controvertido () los efectos de la sentencia que reconoce la unin de
relevantes hecho, esto es, si esta tiene efectos ex nunc (hacia delante) o ex tunc (desde siempre);
sin embargo, aqu debemos indicar que este Supremo Tribunal comparte la posicin
jurdica asumida por la Sala Superior al considerar que constituye una solucin
irrazonable el hecho de exigir a los socios una conducta antes de que se hubiera
producido la declaracin de su unin de hecho, toda vez que la exigibilidad de dicha
conducta se ha configurado posteriormente mediante la sentencia que declar su
convivencia (y que al constituir una copropiedad de las acciones de ambos agentes
produjo una prdida de pluralidad de la sociedad). En tal sentido, se advierte que la
retroactividad sera contraria al inters de ambos convivientes, y en virtud de ello, se
aprecia que el reproche a los socios al no haber recompuesto la pluralidad de los
socios no puede ser retroactiva a la fecha de inicio de la unin de hecho, sino que
debe tomarse como referencia la fecha desde la cual tenan posibilidad de conocer
la existencia de la declaracin de su unin de hecho.
TEXTO DE LA CASACIN

Sumilla.- Disolucin de la sociedad por falta de
pluralidad mnima de socios. No opera la causal
de disolucin de la sociedad por falta de pluralidad
mnima de socios si se recompone el accionariado
mediante la sentencia que no solo reconoce la unin
de hecho, sino que adems declara el fenecimiento
de dicha comunidad de bienes y fija como porcen-
taje el cincuenta por ciento para cada uno de los
miembros de dicha sociedad.
Lima, cinco de noviembre de dos mil trece.

Actualidad
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,

vista la causa nmero mil treinta y nueve guin dos mil trece, en audiencia pblica realizada
en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO:
En el presente proceso de disolucin y liquidacin de empresa, la demandada Ana Cecilia
Ricci Corvetto interpone recurso de casacin, mediante escrito presentado a fojas cuatrocien-
tos noventa y dos, contra la sentencia de vista de fecha diecisiete de octubre de dos mil doce,
obrante a fojas cuatrocientos treinta y cinco, expedida por la Segunda Sala Civil Subespeciali-
dad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la sentencia apelada
de fecha cuatro de abril de dos mil doce, obrante a fojas trescientos veinte, declara fundadas
las pretensiones principal y accesoria, en consecuencia, disuelve de pleno derecho la sociedad
SPECCHI S.A.C., disponiendo el inicio del proceso de liquidacin. II. ANTECEDENTES: DE-
MANDA: Mediante escrito presentado el once de agosto de dos mil once, obrante a fojas
ciento dos, la empresa demandante SPECCHI S.A.C. interpone demanda contra Ana Cecilia
Ricci Corvetto y scar ngel Sampietro Ontoria, solicitando lo siguiente: I. Pretensin prin-
cipal: se declare que SPECCHI S.A.C. se encuentra disuelta de pleno derecho por haber tenido
como nico accionista por ms de seis meses a la comunidad de bienes a que dio lugar la
unin de hecho Sampietro Ricci, causal contemplada en el artculo 407, inciso 6, de la Ley
General de Sociedades. II. Primera pretensin subordinada a la principal: se declare que
SPECCHI S.A.C. se encuentra disuelta de pleno derecho por haber transcurrido ms de seis
meses desde que se registr en el Libro de Matrcula de Acciones la copropiedad sobre el n-
tegro de las acciones representativas del capital de la sociedad, causal contemplada en el ar-
tculo 407, inciso 6, de la Ley General de Sociedades. III. Segunda pretensin subordinada
en caso la principal y la primera pretensin subordinada sean desestimadas: se declare
la disolucin de SPECCHI S.A.C. por la causal de continuada inactividad de la Junta General a
que se refiere el artculo 407, inciso 3, de la Ley General de Sociedades. IV. Primera preten-
sin accesoria a la principal y a las pretensiones subordinadas: en caso sea declarada la
disolucin de SPECCHI S.A.C., solicita se disponga el inicio del proceso de liquidacin. V. Se-
gunda pretensin accesoria: solicita se disponga la inscripcin de la extincin de SPECCHI
S.A.C. en la Partida Electrnica N 11047543 del Registro de Personas Jurdicas de los Regis-
tros Pblicos de Lima y Callao. Los hechos fundamentales que sustentan la demanda, entre
otros, son los siguientes: - SPECCHI S.A.C. es una empresa constituida en el ao mil novecien-
tos noventa y ocho, debidamente inscrita en la Partida Electrnica N 11047543 del Registro
de Personas Jurdicas de Lima, la cual se conform con los socios fundadores: scar ngel
Sampietro Ontoria (con quince mil doscientos acciones) y Ana Cecilia Ricci Corvetto (con
ochocientos acciones). - La demandada y socia fundadora Ana Cecilia Ricci interpuso proceso
de declaracin de unin de hecho y liquidacin de comunidad de bienes contra Oscar ngel
Sampietro Ontoria, proceso en el que, mediante sentencia de fecha once de junio de dos mil
siete, se declar fundada en parte la demanda, en consecuencia, se reconoci la unin de
hecho constituida entre Ana Cecilia Ricci Corvetto y Oscar ngel Sampietro Ontoria, por el
periodo comprendido entre el quince de julio de mil novecientos noventa y siete hasta el
quince de febrero de dos mil tres, originando una sociedad de bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales, decisin que fue confirmada por la sentencia de vista de fecha vein-
tids de noviembre de dos mil siete, dictada por la Sala Permanente de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima. - Esto quiere decir que SPECCHI S.A.C. no se constituy con dos
accionistas, conforme exige el artculo 4 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, sino
con un solo socio, esto es, la comunidad de bienes constituida por Ana Cecilia Ricci Corvetto
y Oscar ngel Sampietro Ontoria, conforme precisan las sentencias judiciales antes menciona-
das, permaneciendo con un solo accionista hasta el quince de febrero de dos mil tres, fecha
en que lleg a su fin la unin de hecho. - La empresa SPECCHI S.A.C. estuvo por cinco aos y
seis meses sin pluralidad de socios, situacin que infringe el mandato contenido en el artculo
407, inciso 6, y el artculo 4 de la Ley 26887; siendo as, la mencionada empresa ya se ha
disuelto de pleno derecho. CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Segn escrito presentado el
dos de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento sesenta, la demandada Ana Cecilia
Ricci Corvetto contesta la demanda, la que niega y contradice alegando que no se presenta
el supuesto establecido en el artculo 407, inciso 6, de la Ley General de Sociedades, bajo el
argumento de que el Cuarto Juzgado de Familia declar fundada la demanda de liquidacin
de gananciales respecto a la empresa demandante, mediante la sentencia de fecha once de
junio de dos mil siete, y en ejecucin de dicha sentencia se dispuso oficiar a los Registros P-
blicos a fin de que se inscriba la decisin antes citada; por tanto, considera que no se ha incu-
rrido en causal de disolucin pues a la fecha la empresa tiene dos accionistas. PUNTOS

CONTROVERTIDOS: En la Audiencia nica obrante a fojas doscientos cuarenta y ocho, el

Juez de primer grado fija el siguiente punto controvertido: Determinar si resulta procedente
declarar que SPECCHI S.A.C. se encuentra disuelta de pleno derecho por haber tenido como
nico accionista por ms de seis meses a la comunidad de bienes a que dio lugar la unin de
hecho Sampietro-Ricci, causal contemplada en el artculo 407, inciso 6, de la Ley General de
Sociedades, Ley 26887, en consecuencia, si procede amparar las pretensiones subordinadas y
accesorias sealadas en el escrito de la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Culminado el trmite correspondiente, el Juez del Quinto Juzgado Civil Comercial de Lima,
mediante sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil doce, obrante a fojas trescientos vein-
te, declara infundada la demanda. Los fundamentos esenciales de dicha decisin son los si-
guientes: - Si bien en la sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Lima, su fecha once de
junio de dos mil siete, se declar la existencia de la unin de hecho constituida entre Ana
Cecilia Ricci Corvetto y scar ngel Sampietro Ontoria, sin embargo, en la misma decisin se
orden la liquidacin de dicha comunidad de bienes, incluso en porcentajes claros y precisos,
esto es, el cincuenta por ciento para cada uno de los miembros de dicha sociedad, de este
modo, se tiene claramente que al momento de retrotraer la sentencia y sus efectos, los accio-
nistas de la empresa son las personas de Oscar Sampietro Ontoria y Ana Cecilia Ricci Corvetto,
en un cincuenta por ciento del total de las acciones para cada uno de ellos. - Asimismo, con-
sidera que se encuentra debidamente acreditado que la sociedad no sesiona desde el ao dos
mil once y no desde hace diez aos como exige la ley, por lo tanto, no resulta razonable
amparar la pretensin de disolucin por continuada inactividad de la Junta General. RECUR-
SO DE APELACIN: Segn escrito obrante a fojas trescientos veinte, la empresa SPECCHI
S.A.C. interpone recurso de apelacin contra la antes citada sentencia, argumentando que las
sentencias dictadas en el proceso de declaracin de unin de hecho son declarativas, pues no
modifican las relaciones jurdicas existentes, sino las fijan como son realmente, y en este caso,
solo se ha determinado quin es el titular de las acciones; en tal virtud, se tiene que los efec-
tos de la sentencia se retrotraen y en el caso del reconocimiento de unin de hecho, dichos
efectos se deben retrotraer al catorce de agosto de mil novecientos noventa y ocho, mientras
que en el caso de la liquidacin de la comunidad de bienes se retrotrae a la fecha en que
concluy dicha unin, esto es, el quince de febrero de dos mil tres, lo que quiere decir que la
constitucin de la empresa demandante se habra hecho con un solo accionista, esto es, la
comunidad de bienes constituida por Sampietro-Ricci, por lo que al quince de febrero de dos
mil tres, cuando se declar la disolucin de la comunidad de bienes, la empresa ya habra
dejado de existir pues habra un espacio de tiempo superior al plazo contemplado en la ley
para la reconstitucin de la pluralidad societaria. SENTENCIA DE VISTA: La Segunda Sala
Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la senten-
cia de vista de fecha diecisiete de octubre de dos mil doce, obrante a fojas cuatrocientos
treinta y cinco, revoca la sentencia apelada y reformndola declara fundada la demanda en
cuanto a la pretensin principal y las pretensiones accesorias, en consecuencia, declara disuel-
ta de pleno derecho la empresa demandante, debiendo iniciarse el proceso de liquidacin.
Los fundamentos esenciales de esta decisin son los siguientes: - La Sala Superior estima que
la aplicacin mecnica de la ficcin legal de la retroactividad de la declaracin de la unin de
hecho, desemboca en el caso concreto en una solucin irrazonable contraria al sentido co-
mn, pues implica que se les estara exigiendo a los socios el haber tenido que adoptar una
conducta adecuar la composicin del accionariado de la empresa demandante antes de que
se hubiera producido la declaracin de la unin de hecho de Sampietro-Ricci, y se estara
formulando un reproche jurdico sancionndose con la disolucin de su sociedad, por no ha-
ber procedido en esa forma, no obstante que la exigibilidad de dicha conducta se habra
configurado ex post mediante la sentencia que declar su convivencia. - En tal sentido, consi-
dera que el reproche jurdico a los socios por no haber recompuesto la pluralidad del accio-
nariado, no puede hacerse retroactiva a la fecha de inicio de la unin de hecho, que es inclu-
so anterior a la constitucin de la empresa demandante, sino que se toma como referencia la
fecha desde la cual tenan conocimiento de la existencia de la declaracin de la unin de
hecho, de las implicancias de ella y por ende de la necesidad y posibilidad material de proce-
der a la recomposicin de la pluralidad accionariada, esto es, a partir del veintids de noviem-
bre de dos mil siete, fecha desde la cual se ha de computar los seis meses concedidos por ley
para la recomposicin de la pluralidad de socios. - Siendo esto as, desde el veintids de no-
viembre de dos mil siete a la fecha ha vencido en exceso el plazo previsto en el artculo 4 de
la Ley General de Sociedades, Ley 26887, sin que se haya reconstituido la pluralidad mnima
de socios, por lo que la demanda debe ampararse. RECURSO DE CASACIN: Contra la sen-

Actualidad
tencia dictada por la Sala Superior, la demandada Ana Cecilia Ricci Corvetto interpone re-
curso de casacin mediante escrito presentado a fojas cuatrocientos noventa y dos, alegando
las siguientes infracciones: I. Infraccin normativa del artculo 139, inciso 5, de la Cons-
titucin Poltica del Estado: seala que la resolucin de vista contiene una motivacin apa-
rente y defectuosa, pues la Sala Superior afirma por un lado que los efectos de la sentencia
dictada en el proceso de declaracin de unin de hecho deben aplicarse de forma retroactiva,
no obstante, admite que el cmputo del plazo para recobrar la pluralidad de socios debe
hacerse desde la fecha en que qued firme dicha sentencia y no desde la fecha en que feneci
la sociedad de gananciales; por otro lado, la Sala Civil seala que respecto a la liquidacin de
la sociedad de gananciales no se puede aplicar los efectos de la citada sentencia simultnea-
mente o de forma superpuesta, sin especificar por qu no se puede. La Sala Superior conside-
ra segn afirma la recurrente que los efectos de la sentencia de declaracin de unin de
hecho deben aplicarse de manera retroactiva, sin embargo, luego sostiene que la aplicacin
mecnica de dicha ficcin legal es una solucin irrazonable, pues no se puede exigir a los so-
cios determinada postura (la recomposicin de la pluralidad) cuando an no se haba recono-
cido el estado de concubinato y comunidad de bienes constituida por Ana Cecilia Ricci Cor-
vetto y scar ngel Sampietro Ontoria, por lo que concluye que el reproche jurdico debe
hacerse desde el momento en que tuvieron conocimiento de dicho estado, esto es, desde que
qued firme la sentencia de unin de hecho (veintids de noviembre de dos mil siete), fecha
desde la cual deba computarse el plazo de los seis meses previsto por la Ley General de So-
ciedades, siendo as y siguiendo el razonamiento de la Sala Superior se tiene que el cmputo
justo y razonable del plazo previsto en la Ley General de Sociedades es a partir del veintids
de noviembre de dos mil siete, ya que pese a la retroactividad de la sentencia dictada, antes
no se poda exigir otros comportamientos a las partes respecto de una materia an controver-
tida, no obstante, respecto a la declaracin de liquidacin de la comunidad de bienes no se
aplica dicho razonamiento, sin explicar por qu no se puede aplicar simultneamente o por-
qu sera incompatible el criterio de la retroactividad; y, II. Infraccin normativa de los
artculos 4, 407, inciso 6, 423 y 426 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887:
arguye que la Sala Superior ha optado por aplicar el artculo 4 de la Ley General de Socieda-
des, que hace referencia a una disolucin de pleno derecho, en lugar del artculo 407, inciso
6, de la citada ley, que solo hace referencia a una simple disolucin que permite optar por el
camino de la regularizacin. Sostiene que partiendo del propio texto de la Ley General de
Sociedades, la norma contenida en el artculo 4, invocada por la Sala Superior, es una norma
general que resulta aplicable a todas las sociedades, mas no regula en s, especficamente, el
supuesto o los supuestos de la disolucin de una sociedad, regulacin que s se encuentra en
forma expresa en el artculo 407, inciso 6, de la citada ley societaria, por tal motivo y en
virtud del principio de especialidad, resulta aplicable la norma contenida en el precitado art-
culo 407. La impugnante alega que la interpretacin hecha en la recurrida no tiene en cuen-
ta la finalidad o principios que inspiran el derecho mercantil, pues debe considerarse los
efectos negativos que tendra la declaracin de disolucin de la empresa SPECCHI S.A.C., toda
vez que la irregularidad se produjo el veintids de noviembre de dos mil siete, por lo que seis
meses despus dicha empresa no exista, lo que trae como efectos que todos los actos jurdi-
cos celebrados por la citada empresa en los ltimos cinco aos, tanto con terceros como con
la propia administracin, quedan absolutamente en el limbo, generando as mayores conflic-
tos la decisin dictada, las que bien podran salvarse con la interpretacin sistemtica de las
normas. Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha diecisiete de mayo del presen-
te ao, obrantes a fojas cincuenta y cuatro del Cuaderno de Casacin, declara la procedencia
del recurso por la infraccin normativa de orden procesal del artculo 139, inciso 5, de la
Constitucin Poltica del Estado, as como la infraccin normativa de orden material de los
artculos 4, 407, inciso 6, 423 y 426 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887.
III. CUESTIN JURDICA EN DEBATE: La cuestin jurdica en debate consiste en determinar
si la decisin recurrida en casacin infringe el derecho a la debida motivacin de las resolu-
ciones judiciales contemplado en el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del Es-
tado y, en caso no se configure dicha infraccin, deber determinarse si se presenta la causal
de disolucin de la empresa por falta de pluralidad mnima de socios. IV. FUNDAMENTOS
DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Es conveniente sealar que este Supremo Tribunal ha declara-
do procedente el recurso de casacin antes citado por infracciones normativas tanto de orden
procesal y material, por lo que, en primer lugar, debern analizarse las infracciones procesales
debido a la naturaleza y los efectos de estas, pues si merecieran amparo carecera de objeto
pronunciarse respecto de las infracciones que tienen relacin con el derecho material. 2. So-

bre la infraccin normativa de orden procesal, se aprecia que la impugnante denuncia la in-
fraccin del derecho a una debida motivacin de las resoluciones judiciales, alegando que la
resolucin recurrida en casacin contiene una motivacin aparente y defectuosa. En tal senti-
do, debe destacarse que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales,
consagrado constitucionalmente en el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del
Estado, importa que toda resolucin judicial debe estar debidamente motivada, esto es, debe
contener la razn o razones que justifiquen la decisin mediante un razonamiento lgico que
debe estar fundado en el derecho aplicable y en los hechos debidamente comprobados. La
motivacin de las resoluciones judiciales persigue que los jueces, cualquiera sea la instancia a
la que pertenezcan, expresen el proceso o razonamiento lgico que los llevan a decidir la
controversia, el cual, por cierto, debe estar libre de subjetividades; asimismo, facilita un ade-
cuado ejercicio del derecho de defensa; resguarda a los particulares y a la colectividad de las
decisiones arbitrarias y obliga a los jueces que enuncien las pruebas en que se sustenta la
decisin y a valorarlas racionalmente. 3. En la motivacin de las resoluciones judiciales pue-
den presentarse defectos en el razonamiento, esto es, cuando no se siguen las reglas del buen
pensar o la lgica, lo que debe ser objeto de control casatorio. Los errores in cogitando que
suelen presentarse son de dos tipos: a) Falta de motivacin; y b) Defectuosa motivacin. Den-
tro de esta ltima se tiene: a) Aparente motivacin; b) Insuficiente motivacin; y c) Defectuo-
sa motivacin propiamente dicha. 4. La falta de motivacin se presenta cuando la decisin no
contiene motivacin alguna, implica simplemente que no existe motivacin o la misma no es
considerada como tal. La motivacin aparente es aquella en la que el juzgador pretende cum-
plir formalmente con el mandato de motivacin, alegando frases que no tienen validez fcti-
ca ni jurdica y que no dicen nada. La motivacin insuficiente se presenta cuando el juzgador
no responde a las alegaciones de las partes del proceso, lo cual no significa que todas y cada
una de las alegaciones sean objeto de pronunciamiento, sino solo aquellas relevantes para
resolver el caso, es decir, la insuficiencia implica la ausencia mnima de motivacin exigible
atendiendo las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est
debidamente motivada. Por ltimo, la motivacin defectuosa supone la existencia de motiva-
cin pero esta es contradictoria, ya que los motivos se excluyen entre s y se neutralizan.
5. Para efectos de determinar si la sentencia impugnada en casacin adolece de una debida
motivacin, es necesario analizar las consideraciones que justifican dicha decisin. Para tal
propsito, debe sealarse que la sentencia de vista se apoya en la siguiente ratio decidendi:
- La Sala Superior estima que no es razonable aplicar retroactivamente los efectos de la sen-
tencia que reconoce la unin de hecho Sampietro- Ricci, pues considera que lo correcto es
tomar como referencia la fecha desde la cual dicha comunidad de bienes tena conocimiento
de su existencia y, por ende, de la necesidad y posibilidad material de proceder a la recom-
posicin de la pluralidad societaria, lo que recin se presenta a partir del veintids de noviem-
bre de dos mil siete, fecha en que se expide la sentencia de vista en el proceso judicial de
declaracin de unin de hecho, y a partir de la cual se debe computar los seis meses previstos
en el artculo 4 de la Ley General de Sociedad, Ley 26887. - En tal virtud, considera que
desde entonces ha vencido en exceso el plazo de seis meses sin que se haya cumplido el man-
dato legal, esto es, no se procedi a recomponer la pluralidad de socios, mantenindose todas
las acciones en un solo titular, es decir, la comunidad de bienes constituida por Sampietro
Ontoria y Ricci Corvetto. - En cuanto a la liquidacin de sociedad de gananciales, la Sala esti-
ma que esta an no se ha producido, como se desprende de la carta de la demandada Ana
Cecilia Ricci Corveto, de fecha trece de enero de dos mil once, obrante a fojas treinta y siete,
as como de la resolucin nmero ciento diecisiete, de fecha siete de octubre de dos mil once,
expedida en el proceso de declaracin judicial de unin de hecho, segn la cual no se puede
inscribir el cincuenta por ciento de las acciones de SPECCHI S.A.C. como propiedad exclusiva
de Cecilia Ricci Corvetto al existir un procedimiento establecido para la liquidacin de la so-
ciedad de gananciales. 6. En tal sentido, del anlisis de dicha resolucin, se tiene que la deci-
sin impugnada contiene una adecuada motivacin ya que esta se sustenta en la Ley aplicable
al caso concreto, el razonamiento jurdico que la aplicacin de dicha Ley conlleva, as como
los fundamentos fcticos que sustentan la decisin, respetando los principios de jerarqua de
normas y de congruencia procesal, por tanto, no se puede hablar de una motivacin aparen-
te, menos an de una motivacin defectuosa, pues como se infiere de las consideraciones de
la recurrida no se advierte contradiccin alguna, en todo caso, determinar si la interpretacin
que la Sala Superior ha otorgado a la Ley es correcta o no, ello debe ser analizado en la causal
que tiene relacin con el derecho material. 7. En este orden de ideas, este Supremo Tribunal
estima que no resulta atendible la causal de infraccin normativa del artculo 139, inciso 5,

Actualidad
de la Constitucin Poltica del Estado, debiendo a continuacin analizar la denuncia que tiene
relacin con el derecho material. 8. En cuanto a la infraccin normativa de los artculos 4,
407, inciso 6, 423 y 426 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, la impugnante sos-
tiene, entre otros argumentos, que la Sala Superior ha optado por aplicar el artculo 4 de la
Ley General de Sociedades que hace referencia a una disolucin de pleno derecho, en lugar
del artculo 407, inciso 6, de la precitada ley que solo hace referencia a una simple disolucin
que permite optar por el camino de la regularizacin; agrega que el artculo 4 de la Ley So-
cietaria es una norma general que resulta aplicable a todas las sociedades, ms no regula en
s, especficamente, el supuesto o los supuestos de la disolucin de una sociedad, regulacin
que s se encuentra en forma expresa en el artculo 407, inciso 6, de la citada ley societaria;
por tal motivo, y en virtud del principio de especialidad, resulta aplicable la norma contenida
en el precitado artculo 407. 9. Es importante sealar, antes de proseguir con el anlisis jur-
dico de las infracciones de orden material antes anotadas, que en este caso se discute un tema
relacionado con una institucin familiar, esto es, la unin de hecho, la cual est regulada
constitucionalmente en el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado, y que la reconoce
como una fuente de familia con efectos personales y patrimoniales, a diferencia de la Consti-
tucin Poltica de mil novecientos setenta y nueve que solo le otorgaba efectos patrimoniales,
asimismo, su desarrollo legal lo encontramos en el artculo 326 del Cdigo Civil, que a la
letra dice La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
En virtud de ello, queda claro que la unin de hecho genera una comunidad de bienes sujeta
al rgimen de sociedad de gananciales y, por lo tanto, es una institucin merecedora de pro-
teccin. 10. Ahora bien, es un asunto controvertido y, que tiene relacin con el caso concreto,
los efectos de la sentencia que reconoce la unin de hecho, esto es, si esta tiene efectos ex
nunc (hacia delante) o ex tunc (desde siempre); sin embargo, aqu debemos indicar que este
Supremo Tribunal comparte la posicin jurdica asumida por la Sala Superior al considerar
que constituye una solucin irrazonable el hecho de exigir a los socios una conducta antes de
que se hubiera producido la declaracin de su unin de hecho, toda vez que la exigibilidad
de dicha conducta se ha configurado posteriormente mediante la sentencia que declar su
convivencia. En tal sentido, se advierte que la retroactividad sera contraria al inters de am-
bos convivientes, y en virtud de ello, se aprecia que el reproche a los socios -al no haber re-
compuesto la pluralidad de los socios- no puede ser retroactiva a la fecha de inicio de la unin
de hecho, sino que debe tomarse como referencia la fecha desde la cual tenan posibilidad de
conocer la existencia de la declaracin de su unin de hecho, esto es, a partir de la sentencia
de vista de fecha veintids de noviembre de dos mil siete, dictada en el proceso de reconoci-
miento de unin de hecho, momento desde el cual puede realizarse el cmputo de los seis
meses concedidos por ley para la recomposicin de la pluralidad de socios. 11. Otro tema que
interesa al caso, es el asunto de las consecuencias patrimoniales de la unin de hecho. Sobre
este aspecto, cabe precisar que la unin de hecho se regula bajo el rgimen de comunidad de
bienes, debiendo aplicrsele en cuanto le favorezca las normas referidas al rgimen de socie-
dad de gananciales. Ahora, cuando se produce la conclusin del llamado concubinato que,
de acuerdo al artculo 326 del Cdigo Civil, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de di-
nero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos
que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. 12. Debe
quedar claro que uno de los efectos jurdicos de la extincin de la unin de hecho o llamada
tambin concubinato constituye la liquidacin de la sociedad de gananciales que, a decir de
Peralta Anda, Se trata de una accin que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mi-
tades entre ambos concubinos o sus respectivos herederos1. 13. En esta lnea de pensamiento,
se tiene que al determinarse que los efectos de la decisin dictada en el proceso judicial de
declaracin de unin de hecho se producen a partir de la fecha en que se expidi la sentencia
de vista, esto es, el veintids de noviembre de dos mil siete, debe anotarse que en dicha de-
cisin no solo se reconoci la unin de hecho Sampietro- Ricci, la que se constituy el quince
de julio de mil novecientos noventa y siete, sino tambin declar la extincin de la misma,
por ende, en virtud de dicha decisin, la comunidad de bienes Sampietro-Ricci feneci, de-
clarndose, adems, la liquidacin de la sociedad de gananciales en porcentajes claros y
1 PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Editorial IDEMSA. Lima, 2002, p. 129.

precisos, esto es, el cincuenta por ciento para cada uno de los concubinos respecto, entre
otros, de la Empresa SPECCHI S.A.C. 14. En tal contexto, el artculo 4 de la Ley 26887, Ley
General de Sociedades, publicada el nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete,
estipula que La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas
naturales o jurdicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no se reconstituye en
un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al trmino de ese plazo. En cuanto a este
artculo, Elas Laroza comenta que exige que toda sociedad se constituya cuando menos con dos
socios y que esa pluralidad se mantenga durante la vida de la sociedad, bajo pena de disolucin de
pleno derecho2. Tambin expresa que vencido el plazo de gracia de seis meses la disolucin
opera por mandato imperativo de la Ley. Una sociedad cuyos socios permiten la prdida de una
condicin legal esencial y cuyo socio nico es tan negligente como para no reconstruir una plurali-
dad (le basta para ello transferir una sola accin o participacin), debe ser disuelta y liquidada3.
Igual regulacin encontramos en el artculo 407, inciso 6, de la Ley Societaria, cuando sea-
la textualmente que La sociedad se disuelve por las siguientes causas: 6. Falta de pluralidad de
socios, si en el trmino de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. 15. Ahora bien, del
examen de lo actuado, se tiene que las normas antes citadas no son aplicables al caso concre-
to, toda vez que mediante la sentencia de vista del veintids de noviembre de dos mil siete,
obrante en copia a fojas diecisis del principal, no solo se reconoci la unin de hecho, sino
tambin se declar su conclusin o fenecimiento, por lo tanto, inmediatamente se recompuso
la pluralidad mnima de socios de la empresa demandante, conforme exige la Ley Societaria,
ya que al liquidarse la comunidad de bienes se fij el cincuenta por ciento para cada uno de
los miembros, criterio tambin asumido en la sentencia de primer grado, por tales razones,
no se presenta la causal de disolucin prevista en los artculos 4 y 407, inciso 6, de la Ley
26887, Ley General de Sociedades. 16. Finalmente, en cuanto a la infraccin normativa de
los artculos 423 y 426 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, normas que regulan las
causales de irregularidad de las sociedades y la regularizacin o disolucin de la sociedad
irregular, respectivamente, debe sealarse que estas no son pertinentes al caso concreto, pues,
como ya se ha establecido precedentemente, la falta de pluralidad mnima de socios implica
la disolucin de pleno derecho de la sociedad, lo cual no permite la figura de la regulariza-
cin, no obstante, debe indicarse que en este caso no se ha presentado la figura de la disolu-
cin de pleno derecho. 17. En conclusin, este Supremo Tribunal considera que en la resolu-
cin recurrida en casacin se han infringido las normas de derecho material antes citadas,
debiendo, por tanto, ampararse este extremo del recurso y dictarse el derecho correspondien-
te. V. DECISIN: Por tales consideraciones, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo dispuesto
en el artculo 396, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 29364,
declara: 1. FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Ana Cecilia Ricci Corvetto inter-
pone recurso de casacin, mediante escrito presentado a fojas cuatrocientos noventa y dos,
por la infraccin normativa de orden sustantivo de los artculos 4 y 407, inciso 6, de la
Ley General de Sociedades, Ley 26887; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de
fecha diecisiete de octubre de dos mil doce, obrante a fojas cuatrocientos treinta y cinco, ex-
pedida por la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia
de Lima. 2. Actuando en Sede de Instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha
cuatro de abril de dos mil doce, obrante a fojas trescientos veinte, que declara infundada en
todos sus extremos la demanda. 3. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Empresa SPECCHI
S.A.C. contra Ana Cecilia Ricci Corvetto y scar ngel Sampietro Ontoria, sobre disolucin de
empresa; y los devolvieron. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Almenara Bry-
son.
SS.
DERN PUERTAS
2 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editora Normas Legales SAC. Trujillo, 1999, p. 15.
3 ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. cit. p. 17.

Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
CONTRATOS
Actualidad
rea
Civil Contratos
Contratos
Contenido
DOCTRINA PRCTICA ANTONIO HORACIO ROMN CALZADA: Ambush Marketing 116
ANBAL TORRES VSQUEZ: Artculo 1988: Determinacin legal del dao sujeto
DOCTRINA PRCTICA 156
a seguro
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Falta de formalidad de la aceptacin en un contrato en favor
CONTESTAMOS
168
de tercero
No puede cederse a una entidad no financiera el privilegio de la inaplicabi-
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
lidad de la extincin de la inscripcin de las hipotecas [Casacin N. 1888- 170
2012 Cusco]
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Ambush Marketing
Antonio Horacio Romn Calzada*

Mster en Derecho de la Empresa por la Universidad
de Lima y la Universidad Autnoma de Madrid
1. Introduccin
2. Publicidad comercial: Contenido constitucional y roles
3. El contrato de patrocinio publicitario
4. Hacia un concepto de ambush marketing
SUMARIO
5. Estrategias de ambush marketing

6. Posibles remedios contra el ambush marketing en la legislacin nacional
7. Otras respuestas contra el ambush marketing de los organizadores
8. Fijando nuestra opinin sobre el tratamiento que merece el ambush marketing
* Graduado del PADE en Finanzas y Derecho Corporativo en ESAN. Ha sido Gerente Legal en Unin de Cerveceras
Peruanas Backus y Johnston SAA, y actualmente es Gerente de Asesora Jurdica Contenciosa en Telefnica del Per
SAA. Ha sido catedrtico de la Universidad Pacfico, y en pregrado de la Universidad de Lima, donde actualmente
ensea en la Escuela de Posgrado. Es adems autor de diversos artculos de derecho.

Doctrina prctica
1. Introduccin
El patrocinio publicitario de eventos pblicos RESUMEN
nacionales e internacionales, y en especial los
relacionados con el deporte1, se ha desarro- La empresa que fabrica la cerveza Carslberg
pag varios millones de euros para ser es-
llado aceleradamente, y adquirido especial pnsor oficial de la Eurocopa Portugal 2004,
relevancia en las tres ltimas dcadas, como pero en varias transmisiones de partidos las
una efectiva herramienta de marketing que cmaras enfocaban a fans en el estadio con
contribuye a incrementar las ventas de los indumentaria de la empresa rival Heineken.
patrocinadores, y generar ventaja sobre sus Se trat de una prctica comercial abusiva?
Se denomina ambush marketing a las prcticas
competidores. de empresas no patrocinadoras para que se
Tradicionalmente se ha considerado que las asocien sus productos con un evento pero
empresas que patrocinan un evento pblico, sin pago al organizador, lo que el autor ana-
liza exhaustivamente. Aborda las diferentes
lo hacen porque estn buscando obtener ren- modalidades de ambush marketing a partir
tabilidad por dicha inversin, aprovechando de casos internacionales, las medidas de
la notoriedad que el acontecimiento le otorga- control o soluciones adoptadas y la legisla-
ba a sus marcas. Y es que los eventos otorgan cin aplicable en nuestro medio. Entre otros
grandes posibilidades de exposicin para los aspectos, explica cmo aunque muchas
veces abusiva una estrategia de ambush
patrocinadores, en la medida que adems de marketing puede ser en ocasiones legtima.
congregar a un gran nmero de espectadores,
suelen ser difundidos a travs de medios de
CONTEXTO NORMATIVO
comunicacin masiva, como la televisin, la
radio, la prensa escrita, y el internet; lo cual Cdigo Civil: Artculos 1362 y 1363.
hace posible que sea apreciado por un gran
nmero de personas.
PALABRAS CLAVE
Sin embargo, el objetivo del patrocinio no
est exclusivamente ligado a la difusin que Ambush marketing / Marketing de embosca-
pueda alcanzarse a travs del evento, sino que da / Contratos de patrocinio publicitario /
existe un creciente inters por explotar la aso- Merchandising
ciacin que se pueda crear entre los productos
y servicios ofrecidos por el patrocinador con
el evento pblico que se auspicia. Ello, con es casualidad que en el 2007 Adidas haya
pagado US$200 millones por patrocinar los
la finalidad de transferirle los atributos de
su imagen, es decir, atribuirle a sus propias Juegos Olmpicos de Londres 20122, o que en
marcas aquellos valores o emociones que el la Copa del Mundo Sudfrica 2010 se haya
pblico asocia con el evento. desatado una guerra de millonarias ofertas
entre MasterCard y Visa, siendo esta ltima
En cualquier caso, debido al retorno finan-
la ganadora al prometer un desembolso de
ciero que puede significarles, estas empresas
aproximadamente US$200 millones en cam-
pueden estar dispuestas a invertir importantes
paas vinculadas al deporte ms famoso en
recursos econmicos en un patrocinio. No
el mundo3.
1 Si bien es cierto que en general los principales efectos

de la prctica de Ambush marketing, que se trata en
este artculo, se distinguen con mayor claridad en los 2 Segn informacin de The World Sponsorship, Monitor
grandes eventos deportivos como los Juegos Olmpi- citada por PEREZ CARBALLA, Csar, Emboscada co-
cos, el Mundial de Ftbol, la Eurocopa, entre otros, mercial: El marketing ms deportivo?, agosto 2009,
no podemos descartar que tambin tienen lugar en En: <http://goo.gl/vTDNcr>
acontecimientos locales, y los no deportivos, como 3 ESPINOZA, Gerardo, Marcaje frreo en Semana Eco-
los artsticos, culturales, entre otros. nmica, N. 1223, Lima Per, mayo 2010, p. 32.

Actualidad
Civil Contratos
Sin embargo, no podemos perder de vista cuentra que los espectadores usando vistosas
que, como lo sealan Dean Crow y Janet indumentarias de su principal competidor,
Hoek4, si bien el atractivo de patrocinio ha quien de esa manera, sin haber invertido nada
aumentado, la capacidad para celebrar con- ms que la confeccin de la indumentaria
tratos de patrocinio en los grandes eventos ha repartida, estaba consiguiendo los beneficios
disminuido a medida que el costo de obtener que el patrocinador oficial estaba esperando
estos y el nivel de competencia para ellos por su inversin.
tambin se ha incrementado.
Pues bien, esto fue exactamente lo que le
Es decir, que pese al creciente inters que paso al fabricante de la cerveza Carslberg,
puedan tener las empresas para entrar en un que haba pagado 21 millones de euros para
patrocinio publicitario, frecuentemente eso ser uno de los espnsores oficiales de la Eu-
no es posible5, ya que no siempre estn en rocopa Portugal 2004 y Austria 2008, y tuvo
condiciones de asumir los costos que implica. que soportar mirar que durante los partidos
Adems, en algunos otros casos simplemente de Portugal la televisin enfocara varias veces
no cumplen con el perfil o caractersticas que a los fans que estaban en el estadio llevando
los organizadores buscan para sus socios grandes gorros de su principal competidor:
comerciales, o han decidido voluntariamente Heineken6.
no asumir la inversin, o incluso, estando dis-
El anterior es solo un ejemplo, ya que los
puesto a asumirla, no pueden hacerlo debido
mtodos utilizados por los anunciantes para
a que el patrocinio ya ha sido tomado por
generar esa asociacin son diversos, y los au-
su competidor; a quien el organizador le ha
tores coinciden en que no es posible listar la
otorgado un derecho exclusivo.
cantidad de tcticas, en la medida que estas
En ese escenario se ha observado que con la siguen surgiendo de la inventiva y creatividad
finalidad de tomar una parte de los beneficios de los mercadlogos. Por eso, cabe ms bien
que otorga el evento, muchas empresas no hablar de un numerus apertus de estrategias o
afiliadas suelen recurrir a una serie de estrate- acciones agrupadas en una prctica conocida
gias propias del marketing de guerrilla, en las como ambush marketing o marketing de
que en general se busca a travs de diversos emboscada.
medios crear en la mente de los consumidores
Si bien en algunos casos estas estrategias
una asociacin mental entre sus marcas y este,
pueden quebrantar el ordenamiento jurdico,
pese a que no han invertido en l.
por lo general, aprovechan los vacos legales
Para ilustrar esa situacin imaginemos que que existen, consiguiendo una gran notorie-
una empresa invierte varios millones de dla- dad, sin tener que incurrir en los costos que
res para patrocinar un gran evento deportivo seguramente habra invertido para obtener
como parte de una estrategia de marketing un patrocinio oficial.
cautelosamente diseada.
Ao tras ao, estas estrategias comerciales
Sin embargo, grande es su sorpresa y mayor se han sofisticado, lo cual complica su clasifi-
su ira cuando durante la transmisin de los cacin y tratamiento legal, y ha generado el
partidos advierte que las cmaras enfocan rechazo de los organizadores de los eventos, y
persistentemente a las tribunas donde en- patrocinadores oficiales que buscan restringir
el ambush marketing a toda costa.
4 DEAN, Crow y Janet HOEK, Ambush Marketing:
A Critical Review and Some Practicas Advice, En:
Marketing Bulletin, 14, Article 1, 2003, p. 2
5 Ntese que, por ejemplo, los organizadores de los
Juegos Olmpicos solo admiten 12 empresas como 6 PEREZ CARBALLA, Csar, Emboscada comercial: el
patrocinadores oficiales, y con ocasin del Mundial marketing ms deportivo?, agosto 2009, En:< http://
Sudfrica 2010, la FIFA los ha reducido de 15 a 6. goo.gl/vTDNcr >.

Doctrina prctica
En general, los organizadores de los grandes informacin que recopilaron concluyeron
eventos entienden que en la medida que no que a pesar de la evolucin de las contra-
puedan otorgar un derecho exclusivo para el estrategias, y la adopcin de nuevas acciones
uso de los signos distintivos del evento, y se en el tiempo, su anlisis proporciona claras
permita que entidades no afiliadas asocien sus evidencias que a pesar de las medidas que se
propias marcas con este sin haber pagado por ponen en marcha para evitar emboscadas, los
ello, su capacidad de recaudar fondos para mercadlogos buscan y aprovechar las nuevas
los futuros eventos podra quedar mermada, oportunidades para crear una asociacin con
e incluso, poner en peligro su capacidad para un evento o propiedad, y lo han hecho con-
organizarlos. sistentemente y de forma exitosa8.
As, por ejemplo, el Comit Olmpico y la FIFA
suelen demandar a los pases anfitriones de IMPORTANTE
los acontecimientos deportivos que organizan
la aprobacin de legislaciones especiales que
Los organizadores de los grandes
protejan a los patrocinadores oficiales, aprue-
eventos entienden que en la me-
ban directrices de marketing y publicidad dida que no puedan otorgar un de-
para las empresas afiliadas y no afiliadas, se recho exclusivo para el uso de los
esfuerzan por obtener el registro de los sig- signos distintivos del evento, y se
nos, logos y emblemas asociados al evento, y permita que entidades no afilia-
estn dispuestos a iniciar acciones legales en das asocien sus propias marcas con
diversas partes del mundo para combatir los este sin haber pagado por ello, su
efectos de las diversas conductas desplegadas capacidad de recaudar fondos para
por las empresas no afiliadas para generar una los futuros eventos podra quedar
asociacin no autorizada. mermada.
Por su parte, los propios patrocinadores
oficiales, ofuscados con estas prcticas han Lo cierto es que la impunidad ha provocado
intentado con poco xito acciones legales diversos efectos; por un lado, las empresas
por competencia desleal, afrontando los pro- no encuentran razones para abstenerse de
blemas que genera la falta de regulacin en realizar estas actividades, los organizadores
la gran mayora de legislaciones internas de de los eventos y sus patrocinadores oficiales
los pases donde se llevan a cabo. buscan por todos los medios restringirlas
Sin embargo, estos suelen ser ms cautos al recurriendo a todos los remedios legales que
pedir que se establezcan regulaciones estrictas han encontrado a la mano, y los mercadlo-
sobre el tema; intuimos debido a que son gos siguen desarrollado nuevos e ingeniosos
conscientes de que en algn momento po- mtodos para burlar esos esfuerzos.
dran ellos mismos recurrir a esas prcticas7. Adems, el tema ha despertado el inters
En un reciente estudio sobre la valoracin de de diversos autores, y un debate mundial
las implicancias y manejo de estrategias contra sobre la licitud y tica asociada a la prctica,
el ambush marketing en el deporte, dirigido donde encontramos tanto detractores, como
por el Centre for the International Business defensores. Mientras que para los primeros el
of Sport (CIBS), producto del anlisis de la marketing de emboscada genera efectos ad-
versos para los organizadores y patrocinadores
7 A manera de ilustracin podemos citar el caso de 8 BURTON, Nicholas y CHADWICK, Simon. The CIBS
Fujifilm y Kodak, en el cual la prctica desplegada por Working Paper Series, N. 3, Ambush Marketing in
una de estas con ocasin de los Juegos Olmpicos de Sport: An Assessment of Implicactions and Manage-
1984 fue devuelta por la otra en los Juegos Olmpicos ment Strategiies, Series editor John Beech, 2008,
de Verano de 1988. p. 9.

Actualidad
Civil Contratos
oficiales, y una conducta parasitaria ilegtima As, distingue la publicidad comercial, de la
de parte de los emboscadores, los segundos publicidad institucional11, que es aquella que
consideran que puede ser considerada una a diferencia de esa no tiene por finalidad
prctica legtima de competencia. Sin embar- o como efecto fomentar la adquisicin de
go, en el Per la discusin es an incipiente. bienes o la contratacin de servicios del
anunciante, sino que, ms bien, persigue un
A continuacin nos proponemos repasar el
inters social.
marco dentro del cual se desenvuelve el am-
bush marketing, ensayar un concepto, revisar En el derecho comparado, encontramos que
sus principales modalidades, as como los po- la Ley de Publicidad espaola entiende por
sibles remedios que ofrece nuestra legislacin, publicidad a toda forma de comunicacin
y finalmente, haremos un breve anlisis que realizada por una persona fsica o jurdica,
recoge nuestra opinin sobre el tratamiento pblica o privada, en el ejercicio de una
que debe merecer; esto ltimo con miras a actividad comercial, industrial, artesanal o
propiciar un debate sobre el tema. profesional, con el fin de promover de forma
directa o indirecta la contratacin de bienes
2. Publicidad comercial: Contenido muebles o inmuebles, servicios, derechos y
constitucional y roles obligaciones.
Por su parte, en el Libro Verde de la Comisin
2.1. Publicidad comercial
sobre las comunicaciones comerciales de la
La publicidad en sentido amplio es concebida Unin Europea, se define como todo tipo
como cualquier acto de comunicacin pblica. de comunicacin que tenga como finalidad
Sin embargo, para el propsito de este artculo la promocin de los servicios, los productos
nos interesa referirnos exclusivamente a la o la imagen de una empresa u organiza-
publicidad comercial. cin entre los consumidores finales o los
En nuestro medio, ni en la Ley de Represin de distribuidores .
12
Competencia Desleal aprobada por Decreto Aun cuando estas definiciones sufren algunas
Legislativo N. 1044 que derog las Normas variaciones, lo esencial es que hay una coinci-
de Publicidad en Defensa del Consumidor dencia en que en la publicidad comercial, la
aprobadas mediante Decreto Legislativo N. finalidad principal es promover la demanda
6919, ni en ninguna otra disposicin legal de los bienes o servicios que el anunciante
encontramos un concepto de publicidad pone a disposicin en el mercado.
comercial.
Ahora bien, esta publicidad comercial se en-
Es el Tribunal del Indecopi10 el que estableci cuentra sujeta a diversas normas, las cuales en
de manera amplia que cuando hablamos de el derecho peruano se aplican en un sistema
publicidad comercial nos estamos refiriendo a de libre mercado, el que por definicin im-
cualquier forma de comunicacin pblica que plica la libertad de circulacin de ideas y de
tenga por finalidad o como efecto fomentar, diverso tipo de creaciones.
directa o indirectamente, la adquisicin de
bienes o la contratacin de servicios, cap- Por tanto, al momento de examinar un
tando o desviando, las preferencias de los anuncio publicitario, se debe tener en cuenta
consumidores. tanto el sustrato constitucional, como las tres
funciones bsicas de la publicidad: informar,
persuadir y servir como mecanismo de com-
9 En esa norma tampoco se estableca que es publicidad
comercial.
10 A travs del Precedente de Observancia Obligatoria 11 A esta no se le aplica el mismo marco jurdico.
en materia de publicidad aprobado por Resolucin 12 El texto completo del Libro Verde de la Comisin sobre
N. 096-96-TDC y modificado por Resolucin N. comunicaciones puede ser revisado en: <http://goo.
103-96-TDC. gl/kauWYP>.

Doctrina prctica
petencia. Los anunciantes, por tanto, tienen el por Resolucin N. 001-2001-LIN-CCD/IN-
derecho a difundir sus mensajes publicitarios DECOPI, se seal que:
de la manera que consideren ms adecuada a
La Constitucin Poltica del Per, en el inciso 4 del
sus intereses, siempre que ello ocurra dentro artculo 2, as como en el artculo 59, reconoce
de los lmites legales. tanto la libertad de expresin como la libertad de
empresa. Bajo el mbito de ambas libertades, resulta
protegida la libertad comercial, dentro de la cual se
SABA USTED QUE? enmarca la publicidad. En efecto, la publicidad es
la manera en que los proveedores dan a conocer
u ofrecen sus productos y servicios en el mercado,
La impunidad ha provocado diver- enviando mensajes dirigidos a captar consumidores
sos efectos; por un lado, las em- para ellos. Quienes concurren al mercado tienen el
presas no encuentran razones para derecho de expresar libremente sus ideas a travs
abstenerse de realizar actividades de la publicidad (). (cursivas nuestro)
de ambush marketing, los organi-
En efecto, es un derecho fundamental que
zadores de los eventos buscan por
las personas puedan expresar con libertad
todos los medios para restringirlas,
sus ideas y opiniones, lo cual, dentro de un
recurriendo a todos los remedios
legales; y los mercadlogos siguen rgimen econmico que, como el nuestro,
desarrollando nuevos e ingeniosos se asienta sobre una economa social de
mtodos para burlar esos esfuerzos. mercado, supone el reconocimiento de esta
libertad a favor de los agentes econmicos
que interactan en el mercado.
2.2. Contenido constitucional de la publi- Sobre el particular, Cndido Paz-Ares y Je-
cidad comercial ss guila-Real advierten que constituira
La iniciativa privada en materia econmica una restriccin inaceptable de la libertad
es uno de los principios que subyacen en de expresin que se declare prohibida una
una economa social de mercado. As, la manifestacin por el simple hecho de que el
libertad empresarial fomenta la innovacin y que la realiza sea una empresa privada que
la creatividad en beneficio del consumidor, al la incluye en su publicidad, cuando no habra
brindarle ms y mejores opciones, entre las ninguna duda de que su contenido estara
cuales puede elegir aquella que satisfaga sus protegido por la libertad de expresin si el
intereses de manera ms adecuada. sujeto que la realiza lo hiciera fuera del marco
publicitario13.
Por su parte, en cuanto a la Publicidad Co-
La doctrina autorizada proclama que este
mercial, la Constitucin Poltica del Per en el
derecho a la libertad de expresin en la pu-
inciso 4) del artculo 2, as como en el artculo
blicidad se robustece a travs del derecho a
59 reconoce tanto la libertad de expresin
la informacin14, el que comprende no solo
como la libertad de empresa. Bajo ambas
la atribucin de recibirla, sino, adems, la de
libertades deben enmarcarse la competencia,
comunicarla. De esa conjuncin, nace pues la
as como la publicidad.
posibilidad no solo de expresar ideas y opi-
Existe un consenso en que la actividad publi- niones, sino adems de difundir hechos o si-
citaria reposa sobre los derechos de libertad tuaciones, a travs de la publicidad comercial.
de expresin y libertad de empresa, que la
Constitucin Poltica del Per reconoce, a lo
13 PAZ-ARES, Cndido y GUILA-REAL, Jess Alfaro. Un
que algunos autores le agregan el derecho de ensayo sobre la libertad de empresa, publicado en
informacin, con lo cual estamos de acuerdo. los estudios homenaje Luis Diez-Picazo, Thomson
Civitas, Madrid, 2003, tomo IV. p. 20.
As, en los Lineamientos sobre Competencia 14 El artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per
Desleal y Publicidad Comercial, aprobados reconoce el derecho a la informacin.

Actualidad
Civil Contratos
No debemos perder de vista que si bien la li- al derecho de informacin como cimiento de
bertad de expresin normalmente se entrelaza la publicidad comercial, estriba en que por
con el derecho de informacin, e incluso en s solo en algunos casos la libertad de em-
algunos casos se confunden, no son lo mismo. presa suele ser sacrifi cada en funcin a otros
Esto no solo por la doble funcin de derecho derechos constitucionalmente protegidos.
a la informacin (enviar y recibir) que no As lo sentencia Juan Font al sealar que la
se advierte en la libertad de expresin, sino libertad de empresa est constitucionalmente
principalmente porque la posibilidad de ex- funcionalizada a la satisfaccin de exigencias
presar ideas y opiniones que comprende esta socioeconmicas17.
libertad, no son materia de comprobacin, y,
por consiguiente, no estn sujetos al principio
de veracidad, como s lo est el derecho de CANDIDO PAZ-ARES dice:
informacin.
Siguiendo el pensamiento de Jos Mara De Constituira una
restriccin
la Cuesta15, si por su estructura el fenmeno inacep-
publicitario remite a la libertad de expresin table de la libertad
y el derecho a la informacin; por su funcio- de expresin que
nalidad, lo hace al derecho a la libertad de se declare prohibi-
empresa. da una manifesta-
cin [porque
Esta libertad de empresa comprende por prin- quien] la realiza
cipio todos los aspectos de la actividad empre- sea una empresa privada que la inclu-
sarial, y entre estos el de hacer publicidad, en ye en su publicidad cuando no habra
tanto constituye uno de los medios a travs de ninguna duda de que su contenido
los cuales se ejerce. Y es que como lo seala el estara protegido por la libertad de
espaol Antonio Rub, la libertad de empresa expresin si el sujeto que la realiza lo
lleva aparejada en alguna medida la facultad hiciera fuera del marco publicitario .
de realizar manifestaciones acerca del objeto
social o la actividad econmica desarrollada Consideramos que es principalmente la
por un empresario, pues no existe libertad de conjuncin de la libertad de expresin y el
empresa sin posibilidad de exteriorizar la acti-
derecho de informacin la que hace ms
vidad mercantil que conforma su ncleo duro: estrechos los lmites de injerencia del Estado
la libertad de mercado conlleva el derecho delpara establecer restricciones a la publicidad
empresario a invertir recursos para informar comercial. Eso, en la medida de que cualquier
al consumidor con la fi nalidad de que este
restriccin debera ser capaz de soportar un
ltimo discierna e identifi que el abanico de anlisis de racionabilidad tanto independiente
ofertas que se le presentan16. de cada uno de estos derechos, como del
Ahora bien, la importancia de que este conjunto .
18
derecho a la libertad de empresa se vincule

estrechamente a la libertad de expresin, y 17 FONT GALAN, Juan Ignacio. Constitucin Econmica
y Derecho de la Competencia. Editorial Tecnos, SA,
Madrid, 1987, p. 148.
15 DE LA CUESTA, Jos Mara; Curso de Derecho de la 18 Contra esta posicin, Candido Paz-Ares y Jess guila
Publicidad, Ediciones Universidad de Navarra S.A. Real refi rindose a la relacin entre la libertad de
(EUNSA), Primera Edicin, Noviembre 2002, p. 51. expresin y de empresa en la publicidad, sostienen
16 RUBI PUIG, Antonio. Tesis Doctoral Publicidad que parece razonable concluir que sta constituye
Comercial y Libertad de Expresin. La Proteccin una libertad especial en relacin con la libertad de
Constitucional de la informacin en el mercado expresin en lo que a la proteccin de la libertad de
en Derecho Patrimonial, Universitat Pompeu Fabra, publicidad se refi ere de forma que han de ser los crite-
2007, p. 12. rios emanados de la libertad especial en relacin con

Doctrina prctica
2.3. Roles de la publicidad comercial proceso de transmisin de informacin al
De lo expuesto en el punto anterior se deduce consumidor, de tal manera que estos puedan
que la libertad en materia publicitaria posee tomar decisiones acertadas acerca de qu
un autntico sustrato constitucional, y, en con- es lo que ms le conviene. La publicidad
secuencia, cuando hablamos de publicidad comercial es uno de los mecanismo a travs
comercial, los anunciantes son libres, al menos del cual el mercado satisface las necesidades
en principio, de difundir sus ideas, opiniones, de informacin requeridas por los consumi-
situaciones y hechos de la manera que estos dores, y adems permite satisfacer en parte
consideren ms conveniente, en el entendido el derecho que tienen todos los consumidores
que eso le permite adems cumplir un rol y usuarios a la informacin sobre los bienes y
sumamente importante dentro del marco de servicios que se encuentran a su disposicin
economa social de mercado. en el mercado19.
Cualquier restriccin injustificada a la pu- Pero adems, como lo apunta Lema Devea
blicidad comercial, adems de lesionar y Gmez-Montero, citados por Loreto Co-
derechos fundamentales, pone en peligro rredoira y Alfonso, la publicidad tiene una
el cumplimiento de los roles fundamentales doble dimensin, un aspecto informativo,
que la doctrina le reconoce; estos son el in- por el cual se informa al consumidor de las
formativo, el persuasivo, y como mecanismo cualidades o caractersticas de ese producto,
de competencia. y un aspecto persuasivo, a travs del cual se
le induce a comprar y consumir el producto.
La primera funcin, que no es otra cosa que En efecto, la publicidad comercial busca tam-
el contenido al derecho constitucionalmente bin atraer clientela, para lo cual se recurre
protegido a la informacin conducido a travs a diversos medios, que van desde presentar
de la publicidad, comprende principalmente las ventajas y atributos de los productos o
el traslado al pblico de informacin valio- servicios que ofrece el anunciante, utilizar
sa, en primer trmino, sobre la existencia tcnicas de convencimiento de la satisfaccin
y caractersticas de un producto o servicio de necesidades, y hasta la asociacin con
que se ponen a disposicin en el mercado, valores, sentimientos, o experiencias que al
contribuyendo a reducir los costos de tran- ser reconocidas por el consumidor, puedan
saccin, y especficamente el de informacin influir en la decisin de consumo.
o bsqueda.
Por ltimo, y aunque no todos los autores la
De no mediar un mecanismo que, como lo recojan, no podemos dejar de resaltar que
hace la publicidad, facilite la informacin, sin
la publicidad comercial sirve adems como
duda los consumidores deberan disponer de mecanismo de competencia. Dentro de un
recursos y tiempo para obtener dicha informa- esquema en el cual los ofertantes pelean en-
cin, lo cual podra conducir a transacciones tre s las preferencias de los consumidores, la
ineficientes, o a que estas no se celebren. publicidad sirve para capturar a travs de la
Por ese motivo, como seala Jose Antonio creatividad e innovacin la demanda, lo cual
Bezada, bajo el sistema de economa social sin duda promueve la competencia.
de mercado elegido por nuestra Constitucin Con lo anterior, podemos deducir que tanto
Poltica, se busca establecer un adecuado desde el punto de vista dogmtico, como
funcional, los lmites a la publicidad comercial
la libertad de expresin en los que a la proteccin de
y la injerencia estatal no deben ensancharse
libertad de publicidad se refiere de forma que han de
ser los criterios emanados de la libertad de empresa 19 BEZADA, Jos Antonio. La Publicidad Comercial
los que deben servir para enjuiciar la legitimacin en: Normas de la Publicidad a cura de Juan Espinoza
constitucional de las limitaciones estatales sobre la Espinoza y Pierino Stucchi Lpez Raygada. Editorial
publicidad. op. cit. p. 22. Rodhas. Primera Edicin, Marzo 2006, pp. 29-30.

Actualidad
Civil Contratos
indebidamente, sino que deben partir de En nuestros tiempos, se suele hablar de la pu-
una adecuada ponderacin de los derechos blicidad directa o tradicional, es decir, aquella
fundamentales sobre los cuales reposa, como en la cual el producto, servicio o actividad
del anlisis de la construccin de un escenario empresarial es presentada acompaada de
favorable para cumplir sus roles naturales, de un mensaje publicitario difundido a travs de
forma tal que no se obstruya su ejercicio, sino medios como la radio, televisin, o anuncios
que ms bien enrumbe su correcta aplicacin. escritos para promover una accin de consu-
mo; y la indirecta o no tradicional, que utiliza
En consecuencia, si bien no pretendemos de-
nuevos espacios que no estn preestablecidos
fender que la publicidad goce de una licencia
como publicitarios, dentro de la cual se ubica
irrestricta, ya que por el contrario debe some-
el patrocinio publicitario o esponsorizacin.
terse a la normatividad que regula la materia,
si estimamos que cualquier restriccin que se Es as que la esponsorizacin es entendida por
le imponga solo ser legtima cuando tenga la doctrina como un instrumento de comunica-
por finalidad encausar el adecuado ejercicio cin publicitaria; como aquella actividad por
de las libertades y derechos que la sostienen. medio de la cual un empresario con la finalidad
de incrementar la notoriedad de su empresa
3. Contrato de patrocinio publicita- o productos financia o provee de bienes y
rio servicios al organizador de eventos culturales,
manifestaciones deportivas, espectculos tele-
3.1. Consideraciones generales visivos o a un personaje individual (que goza de
La evolucin del comercio y la globalizacin fama) para que publicite, durante el ejercicio
de los mercados han promovido una incesante de su actividad habitual (no publicitaria por
competencia y la necesidad de los ofertantes naturaleza), el nombre de la empresa o de
de anunciar sus productos y servicios en el alguno de sus productos especficos .
22
mercado para atraer la preferencia de los Ahora bien, los objetivos del patrocinio son
consumidores. diversos, y es por eso que no puede existir
En alguna medida, el auge del patrocinio un modelo nico que mida efectividad de
publicitario como forma de promocin la esponsorizacin. Mientras que algunos
empresarial se ha debido a la incapacidad empresarios puedan buscar nicamente la
de los medios clsicos de satisfacer todas las notoriedad que le proporcione el evento, otros
necesidades de comunicacin y persuasin al estarn persiguiendo mejorar la imagen de la
pblico objetivo20. empresa, o trasladar los valores que se asocian
al evento y a su propia marca, entre otros
Adems, en un estudio comparativo de la objetivos que esta forma de comunicacin
percepcin de los consumidores entre la pu- publicitaria permite.
blicidad (directa) y el patrocinio, Meenaghan
descubri que la publicidad era considerada Atendiendo a la necesidad de encausar jur-
egosta, directa y convincente, lo cual lleva dicamente esta nueva modalidad de hacer
como mecanismo de defensa a un estado de publicidad, han surgido los contratos de
alerta alto. En cambio, el patrocinio es percibi- patrocinio publicitario, tambin llamado de
do como beneficioso, indirecto y sutil, lo cual auspicio publicitario o esponsorizacin.
conduce a estados de alerta bajo21. Este contrato se encuentra estrechamente
relacionado con el tema estudiado en este
20 Uno de los principales problemas que afronta la
publicidad tradicional es la saturacin de los medios
de comunicacin, lo cual le resta poder de atraccin & Marketing, Vol. 19. N. 2, 2001, pp. 191-215.
y fuerza publicitaria. 22 RETAMOZO ESCOBAR, Jaliya, El contrato de espon-
21 Meegnahan, T , Sponsorship and advertising: a sorizacin, En: Actualidad Jurdica N. 136, 2005, p.
comparison of consumer perceptions, En: Pychology 275

Doctrina prctica
artculo, ya que las estrategias que encierra ra, o de un personaje individual del deporte,
el ambush marketing o marketing de embos- del espectculo (esponsorizado) para que este
cada comprende, por lo general el aprove- publicite, en el modo previsto en el contrato,
chamiento de los espacios que estos dejan, o los productos o la actividad del empresario23.
incluso la realizacin de actividades que de Si bien coincidimos con la definicin de Gal-
acuerdo a estos, estn reservadas exclusiva- gano, estimamos que omite resaltar un ele-
mente a los patrocinadores oficiales. mento importante que ha sido advertido en
las ltimas dcadas. Y es que, como lo hemos
3.2. Concepto del contrato de patrocinio mencionado anteriormente, el empresario
publicitario
moderno que patrocina un evento no solo
Galgano define el contrato de patrocinio, busca obtener notoriedad o la difusin de sus
tambin llamado de auspicio publicitario productos o su actividad, sino que adems
o esponsorizacin, como aquel por el cual persigue la generacin de vnculos con los
un empresario, espnsor, con la finalidad consumidores mediante la transmisin de los
de aumentar la notoriedad de sus signos atributos o valores de aquello que se patrocina
distintivos, entrega una cantidad de dinero, a su propia marca.
o de bienes y servicios, al organizador de
manifestaciones deportivas o de iniciativas 23 Dizionario Enciclopedico del Diritto, Cedam, Padu, Vol.
culturales, de espectculos televisivos, etcte- II,1996, pg. 1534.

Actualidad
Civil Contratos
Es esa fi nalidad lucrativa, la cual la distingue a cualquier convenio comercial mediante el
del mecenazgo, con el cual ha sido frecuen- cual un patrocinador, en benefi cio de este
temente confundido. Si bien tanto el patro- y el patrocinado otorga apoyo econmico
cinio como el mecenazgo tienen elementos o de otro tipo para establecer un vnculo
comunes, la diferencia principal estriba en entre la imagen del patrocinador, sus marcas
que mientras en el primero lo que existe es o productos y el patrocinio, a cambio de los
una operacin comercial, ya que la entrega derechos para promover este vnculo y/o el
de dinero, bienes o servicio no es gratuita, otorgamiento de ciertos benefi cios directos
sino que se espera recibir las ventajas de la o indirectos.
publicidad; en el mecenazgo, se otorga una
contribucin gratuita sin ninguna fi nalidad
YURI VEGA dice:
comercial.
En el artculo 24 de la Ley de Publicidad
espaola 34/1998 se defi ni el contrato de Los agentes eco-

patrocinio publicitario, como aquel por el nmicos han cele-
que el patrocinado, a cambio de una ayuda brado, a lo largo
econmica para la realizacin de su actividad de los ltimos
aos, una serie
deportiva, benfi ca, cultural, cientfi ca o de
continuada de es-
otra ndole, se compromete a colaborar en
tos acuerdos [con-
la publicidad del patrocinador.
trato de esponsori-
En una defi nicin ms completa, Fusi y Testa zacin], pero muchas veces sin tener
identifi can la esponsorizacin como las diver- consciencia de que se trata de una
sas relaciones jurdicas de contenido extrema- nueva modalidad contractual diversa
damente heterogneo, pero prevaleciente- a la clsica de la insercin publicita-
mente atinentes a los sectores del deporte, de ria
la cultura y de alguna forma de espectculo o,
ms en general, del entretenimiento en senti- En nuestro medio, Malpartida lo conceptuali-
do lato, por medio de los cuales una empresa za como aquel celebrado entre el auspiciador
(espnsor) se propone incrementar la propia o patrocinador y el auspiciado o patrocinado,
notoriedad e imagen a los ojos del pblico, a mediante el cual el primero se obliga a la
travs del acoplamiento o conexin en las ms entrega de determinada suma de dinero o
variadas formas y contra correspectivo, de su de bienes para que el segundo despliegue su
nombre o de sus marcas a hechos o personas actividad de carcter habitual y pblica. El
de pblico inters24. auspiciado, a su vez, se obliga a entre otros
Por su parte, en el Cdigo Consolidado de aspectos, portar o mostrar ante el pblico
Publicidad Comercial y Mercadotecnia de la el nombre, marca, logotipo o signo distintivo
Cmara de Comercio Internacional (ICC)25 se que caracterice a la empresa patrocinante .
26
seala que el trmino patrocinio se refi ere Nosotros consideramos que el contrato de
patrocinio publicitario puede ser defi nido
24 FUSI y TESTA, I contratti di sponsorizzacione, en Il como aquel mediante el cual el patrocinador
diritto dell informazione e deli informactica, citado por se obliga a entregar una suma de dinero,
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Apuntes en torno al bienes o prestar servicio a favor del patroci-
contrato de sponsorhip, En: Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencia Poltica, Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Vol 54 y 55, Lima,1997 y 1998, p. 35,
25 La CCI, organizacin mundial empresarial, cuyos 26 MALPARTIDA CASTILLO, Victor, El contrato de
miembros abarcan miles de empresas de todos los sponsorship, En: Contratos, Doctrina, Legislacin,
sectores en el mundo entero, ha publicado este Juriprudencia y Modelos, Editorial Rao, Lima, 2000,
Cdigo en noviembre de 2007. p. 296.

Doctrina prctica
nado a cambio de que este difunda la marca principio de libertad contractual, esto es, que
de sus productos y/o servicios, y/o le permita las partes pueden determinar libremente el
integrar a su propia publicidad la imagen del contenido de los contratos, siempre que no
evento, equipo, o persona patrocinada, a sea contrario a norma legal de carcter im-
travs del acoplamiento de elementos que de perativo31. Esas limitaciones son impuestas
otra forma le hubieran estado negados (por en base a consideraciones de orden social,
ejemplo, el uso de derechos de las marcas del pblico o tico32.
patrocinado27, o de la imagen de la persona
En ese sentido la construccin de su conte-
patrocina28).
nido, y en especial la determinacin de sus
3.3. Atipicidad del contrato efectos es obra de las partes contratantes, las
cuales harn sus mejores esfuerzos por buscar
Si bien hace varios aos se viene celebrando
a travs de este asegurar los objetivos que se
este tipo de contrato, an forma parte de los
denominados contratos atpicos, en tanto hubieran trazado con el patrocinio.
no ha sido recogido normativamente, sino Por el lado del patrocinador, la finalidad ms
que se rige por la autonoma privada. importante es poder financiar el evento que
Como lo seala Yuri Vega, los agentes econ- organiza, o que se le suministre ciertos bienes o
micos han celebrado, a lo largo de los ltimos servicios necesarios para poder llevarlo a cabo.
aos, una serie continuada de estos acuerdos, Sin embargo, los organizadores ms sofistica-
pero muchas veces sin tener consciencia al dos buscarn adems asegurar que la imagen
igual que las personas que han recibido el de los patrocinadores, sea compatible con
auspicio de que se trata de una nueva mo- aquella que se desea para el acontecimiento.
dalidad contractual diversa a la clsica de la
Adems, es importante para quienes se dedi-
insercin publicitaria29.
can a esa actividad forjar relaciones duraderas
Sin embargo, si asumimos que la tipicidad no con los patrocinadores que les permita asegu-
solo es una consecuencia de su incorporacin rar el financiamiento de futuros eventos. Con
dentro de la legislacin, podemos decir como esa finalidad, para atraer a los patrocinadores,
lo rescata Jaliya Retamozo, que se trata de debe ser capaz no solo de ofrecer un paquete
un contrato socialmente tpico, es decir, que
lo suficientemente atractivo, sino tambin
se encuentra plenamente identificado en la
garantizar que terceros no autorizados no
experiencia debido a su frecuencia y difusin,
identificacin que lo inserta en nuestro tejido interfieran en este, restndole eficacia al
socioeconmico con una identidad cierta, patrocinio publicitario.
propia y fisonoma bien delineada30. Para los patrocinadores, como es lgico, el
principal inters es desplegar su actividad
3.4. Efectos jurdicos del contrato de pa-
publicitaria con el apoyo del patrocinado, y,
trocinio publicitario
como lo seala la doctrina nacional, la obli-
Conforme lo hemos adelantado, los contratos gacin del patrocinador de compensar eco-
de patrocinio son atpicos, y se rigen por el
nmicamente tiene su causa en la obligacin
del patrocinador de prestarse a la publicidad
27 Ver artculo 155 de la Decisin N 486 de aquel y viceversa33.
28 Ver artculo 15 del Cdigo Civil
29 VEGA MERE, Yuri, Contrato de Auspicio o Esponsori- 31 Artculo 1354 del Cdigo Civil.
zacin, En: Gaceta Jurdica, N.16, abril 1995, Lima, 32 Artculo 1355 del Cdigo Civil.
Pg. 69-B 33 MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI,
30 RETAMOZO ESCOBAR, Jaliya, El contrato de espon- Hernando, Derecho Comercial. Contratos Mercantiles
sorizacin, En: Actualidad Jurdica N. 136, Marzo Contratos Modernos Legislacin complementaria, Tomo
2005, p. 284 III, Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2006, p. 232.

Actualidad
Civil Contratos
Esto puede suponer para el patrocinado la potest), en virtud de lo cual los terceros que no
obligacin de realizar prestaciones diversas, han intervenido en la celebracin no podrn
en tanto no solo no existe una nica manera adquirir derechos, ni asumir obligaciones
de satisfacer el afn publicitario del patroci- propios de la relacin contractual.
nador, sino que el diseo de ese paquete Sin embargo, si bien la eficacia del contra-
variar dependiendo de la actividad o persona to est restringida a las partes, este puede
patrocinada. Como lo sentencia Yuri Vega, la resultar oponible frente a terceros cuando
conjuncin de todas estas prestaciones a cargo produce un efecto con relevancia jurdica
del auspiciado (propias de otros contratos) ha frente a un tercero. Es importante precisar
dado pie a una interesante apreciacin sobre que la oponibilidad no consiste en que estos
la esponsorizacin, segn la cual ms que un terceros adquieran directa o indirectamente
contrato con prestaciones uniformes en todos algn tipo de derecho u obligacin, sino a
los casos, se trata de una funcin de auspicio respetar la eficacia que los contratos producen
que echa mano a todas esas posibilidades que para las partes.
redundan en un ms eficaz retorno publicita-
rio a favor del espnsor.
DATO
Usualmente, estos contratos suelen incor-
porar una clusula en virtud de la cual el La expresin ambush marketing
patrocinado concede al patrocinador el fue acuada por Jerry Welsh, un
derecho exclusivo de hacer publicidad en el publicista contratado por American
evento, o en relacin con este, en oposicin Express para elaborar estrategias
a sus competidores. Esto busca asegurar que comerciales para aprovechar los
quienes directa o indirectamente compitan vacos dejados por los contratos de
con su patrocinador en el mismo giro de patrocinio en grandes eventos de-
negocio adquieran derechos similares, que portivos como los Juegos Olmpicos
terminaran por diluir la fuerza publicitaria de Los Angeles de 1984.
que se busca alcanzar con el patrocinio.
En relacin con la existencia de exclusivi- Para ello, es necesario que esos terceros
dad dentro del contexto de un auspicio conozcan, o hayan estado en capacidad de
publicitario, es posible establecer ciertos conocer la existencia de dicho acuerdo, es
niveles dependiendo de la existencia o no decir, que se haya cumplido con los requisitos
de pluralidad de patrocinadores. As pode- de publicidad del acto, ya que es lgico que el
mos encontrar el patrocinio exclusivo, en estado de ignorancia de los actos celebrados
el cual el patrocinador no comparte dicha los dispense del deber de respetarlos.
condicin con ningn tercero, el patrocinio
con exclusividad limitada donde se excluye Lo anterior nos lleva a preguntarnos si es
del patrocinio a los competidores directos o que en virtud del contrato de patrocinio
indirectos del patrocinador, o el patrocinio celebrado entre el dueo de un evento y un
compartido, en el cual no existe ninguna eventual patrocinador, a quien adems se
clase de exclusividad. le ha brindado un derecho exclusivo, sujeta
o vincula de alguna manera a los terceros
3.5. Oponibilidad frente a terceros ajenos a la relacin jurdica a abstenerse de
Conforme lo seala el artculo 1363 del C- ejecutar actos que en virtud de dicha relacin
digo Civil, los contratos solo producen efectos contractual estaban reservados nicamente
entre las partes que los otorgan y sus here- para el esponsor.
deros, es decir, que tienen efectos relativos Y con esto no nos estamos refiriendo a aquel
(res inter alios acta allis neque nocere prodesse supuesto en el cual el tercero conduce al

Doctrina prctica
titular del evento a quebrar sus obligaciones en algunos casos, las clusulas contractuales
contractuales, lo cual en nuestro sistema se pueden ser un mecanismo eficaz para pre-
encuentra prohibido segn a lo dispuesto en venir algunas de estas, como veremos ms
el artculo 15 del Decreto Legislativo N. 1044 adelante.
Ley de Represin de la Competencia Desleal34,
sino a aquellos casos en los cuales el tercero 4. Hacia un concepto de ambush
sin autorizacin realiza actos que escapan al marketing
control de las partes.
Antes de abordar el concepto de ambush
Consideramos que el tercero, en atencin al marketing o marketing de emboscada,
principio de libre iniciativa econmica35, no tenemos que advertir que este puede variar
puede quedar privado de realizar conductas significativamente dependiendo de la posi-
en virtud a la voluntad ajena, en tanto eso cin que se asuma. Como lo adelantamos
implicara conceder a los contratantes una en la introduccin, existen dos perspectivas,
facultad de impedir la competencia. la primera que cataloga la prctica como un
Adems, ello no implicara que el tercero mecanismo de hacer publicidad que aunque
respete la eficacia contractual, sino la crea- agresivo, es legtimo; mientras que, la segun-
cin de una obligacin de no hacer para este da, por el contrario, la considera una prctica
pese a que no ha intervenido en el contrato, anti-tica e ilegal que debe ser combatida.
lo cual excede el ya comentado principio de Segn nos refieren Jos Pieiro y Antonio
relatividad del contrato. Rub37, la expresin ambush marketing fue
En buena cuenta, si bien a travs del contrato acuada por Jerry Welsh, un publicista contra-
de patrocinio publicitario se puede conducir tado por American Express en la dcada de los
la relacin jurdica entre los dueos de los ochenta para elaborar estrategias comerciales
eventos y sus patrocinadores, y buscar ase- para aprovechar los vacos dejados por los
gurar la satisfaccin de los intereses de cada contratos de patrocinio en grandes eventos
una de las partes, lo cierto es que a travs del deportivos como los Juegos Olmpicos de Los
contenido contractual no es posible impedir Angeles de 1984.
que terceros realicen cualquier prctica de Estos mismos autores recogen el concepto de
ambush marketing36. Esto, sin perjuicio que Jerry Welsh que pronuncindose a favor de
esta prctica, seala:
34 Artculo 15.- Actos de sabotaje empresarial
15.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan () el punto a entender es que, al comprar un
como efecto, real o potencial, perjudicar injusti- patrocinio, una compaa compra nicamente el
ficadamente el proceso productivo, la actividad paquete especfico tal como es ofertado, con sus
comercial o empresarial en general de otro agente componentes y derechos correspondientes (y sus
econmico mediante la interferencia en la relacin responsabilidades). En el patrocinio, por ello al
contractual que mantiene con sus trabajadores, comprar los derechos no se adquiere todas las vas
proveedores, clientes y dems obligados, y que conducen a la conciencia del pblico acerca de la
tengan como efecto inducir a estos a incumplir propiedad; y lo ms importante, la compaa no
alguna prestacin esencial o mediante una intro- tiene los derechos de todos los espacios temticos
misin de cualquier otra ndole en sus procesos
o actividades. nes contractuales que los dueos u organizadores
15.2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores del evento celebren, no puedan impedirse que los
condiciones de contratacin a los trabajadores, terceros realicen ciertas acciones de emboscada, tal
proveedores, clientes o dems obligados con como lo veremos ms adelante cuando tratemos las
otro agente econmico, como parte del proceso otras respuestas contra el ambush marketing.
competitivo por eficiencia, no constituyen actos 37 PIEIRO SALGUERO, Jos y RUB PUIG, Antoni. Am-
de sabotaje empresarial. bush marketing en eventos deportivos. Modalidades
35 Este principio se encuentra reconocido en el artculo principales y sus consecuencias jurdicas, En: In Dret
58 de la Constitucin Poltica del Per. Revista para el Anlisis del Derecho, Barcelona, abril
36 Lo anterior, no implica que a travs de otras relacio- 2007, p. 3.

Actualidad
Civil Contratos
en los cuales lo comprado es usualmente solo una Para Vassallo, Blemaster y Werner:
parte (). Ambush Marketing, correctamente enten-
dida y legalmente practicada, es una importante, (...) el ambush marketing puede ser definido como
ticamente correcta herramienta de competencia el intento de una compaa de aprovecharse del
en el arsenal de armas de las compaas no goodwill o la popularidad de un evento particular
patrocinadoras del negocio y construccin de su creando una asociacin entre si mismo y el even-
imagen. Pensar de otra manera es no entender o to, sin el permiso de la asociacin relevante y sin
representar falsamente el significado de ambush pagar las sumas que le permitan convertirse en un
marketing y su importancia ()38. sponsor oficial41.
En el lado opuesto, el Comit Olmpico Inter-
Desprovista de una temprana calificacin,
nacional (COI) ha declarado en ms de una
Meenaghan describe el ambush marketing
oportunidad, y a travs de diversos medios
como:
que la prctica de ambush marketing repre-
senta un intento deliberado de confundir a (...) la prctica mediante la cual una empresa,
los consumidores, hacindoles creer que las se entromete en la atencin pblica en torno al
empresas implicadas son patrocinadores, acontecimiento, lo que desva la atencin hacia s
mismos y lejos del patrocinador42.
cuando no lo son, lo cual erosiona la inte-
gridad de los grandes acontecimientos, y Jos Ramn Trigueros, en una definicin
potencialmente puede reducir los beneficios en sentido amplio, indica que el trmino
a los patrocinadores oficiales. ambush marketing se refiere a un abanico de
Entre estos, Michael Payne (rea de marketing actividades enfocadas a plasmar en la mente
del COI), refirindose al ambush marketing ha del pblico la idea de que una empresa se
sealado que: encuentra asociada directamente con un
evento, sin ser patrocinador43.
Ambush Marketing es un intento por parte de las
empresas de inducir a error al pblico hacindole El mismo autor profundizando la definicin
creer que estn apoyando un evento deportivo. distingue dos grandes ramas del ambush mar-
Este engao contraria a una premisa bsica de keting, segn abarquen actividades que se en-
la prctica tica en los negocios: la verdad en la
publicidad y comunicaciones de empresa (...). Es en
cuentren claramente fuera de la ley, o si por el
inters del deporte que las actividades de ambush contrario, estas tienen como propsito distraer
marketing se posicione en la mente pblica como la atencin del pblico hacia sus productos,
carente de tica y engaosa, y que los ofensores relacionndolo de forma indirecta al evento al
sean sujetos a la exposicin y vergenza pblica.
Eso, solo para hacer la prctica de Ambush marque hace alusin de forma extremadamente
keting poco atractiva ()39. creativa e ingeniosa, aprovechando los vacos
de la Ley, o la falta de remedios. Al primero
En similar sentido, Mauro J. G Arruda seala
que el ambush marketing consiste en anuncios
na Copa do Mundo de Futebol, En: <http://goo.gl/
en paralelo sin pago de regalas a los patro- cCaYSI>, traduccin libre.
cinadores oficiales, en cuya caracterizacin 41 VASSALLO, Edward, BLESMASTER, Kristin y WERNER,
empresas que no poseen estos derechos, Patricia: An International Look at Ambush Marke-
y de ninguna manera han contribuido a la ting, En The Trademark Report, N. 06, Vol. 95, In-
realizacin de eventos deportivos buscan ternational Trademark Association INTA, noviembre
diciembre 2005, p. 1339, Citados por RODRIGUEZ
enriquecerse a costa de los que realmente GARCIA, Gustavo M, en Competencia desleal en la
han invertido en el pago de las cuotas de alto modalidad de ambush marketing: realmente debe
valor para su participacin40. preocuparnos?, publicado en Actualidad Jurdica N.
189, p. 318
42 MEENAGHAN T, Point of view: Ambush marketing
38 Op. cit. p. 4. Immoral o imaginative practice?, En: Jurnal of Ad-
39 PAYNE, Michael, Ambush Marketing: The undesered vertising Research, 34 (3), p. 79, traduccin libre.
advantage. En: Pyschology and Marketing, 1998, pp. 43 TRIGUERO PEREZ, Jos Ramn, Ambush Marketing
330-331. (traduccin libre). Qu es ste fenmeno?, En: < http://goo.gl/sPMm-
40 ARRUDA, Mauro J.G. en O Ambush Marketing nW>, p. 3.

Doctrina prctica
le llama ambush marketing stricto sensu, y al autor identific cinco (05) tipos de estrategias
segundo free ambush marketing. de ambush marketing que pueden ser emplea-
Como los lectores podrn reparar, las defi- dos por los emboscadores para generar una
niciones revisadas corroboran que si bien asociacin no autorizada en la mente del con-
no existe un concepto nico sobre lo que es sumidor con un acontecimiento deportivo, a
el ambush marketing, en todos los casos se saber: i) patrocinar la transmisin del evento;
reconocen algunos matices comunes, que ii) auspiciar subcategoras dentro del evento
nos permiten ensayar una definicin propia, y explotar esta inversin agresivamente; iii)
inclinndonos por una que no asuma una comprar espacios publicitarios alrededor de
posicin a favor ni en contra. la transmisin del evento del competidor; iv)
participar en grandes promociones no vincu-
As que concebimos el ambush marketing ladas al patrocinio coincidiendo con el evento;
como el conjunto de prcticas o acciones y, v) otras estrategias de ambush marketing.
de marketing realizadas en torno a eventos
deportivos, culturales o recreativos, realiza- Consideramos que no es posible elaborar un
dos por empresas no patrocinadoras, con la listado completo de las estrategias de ambush
finalidad de generar una asociacin de sus marketing que no tropiece con el peligro de
productos o servicios sin realizar un pago a quedar rpidamente desactualizado, en tanto,
los organizadores. estas siguen multiplicndose rpidamente,
producto de la creatividad e innovacin de
los mercadlogos.
5. Estrategias de ambush marketing
En general, el marketing de emboscada
puede albergar una amplia gama de activida- IMPORTANTE
des que aunque diferentes tienen un objetivo
comn: el desviar la atencin de los consumi- Los objetivos del patrocinio son
dores sobre s, y/o contener el impacto de las diversos. Mientras que algunos
campaas de los patrocinadores oficiales de empresarios puedan buscar nica-
los eventos. En algunos casos, incluso cuando mente la notoriedad que le pro-
la estrategia es muy eficaz, puede suceder porcione el evento; otros estarn
que el pblico le atribuya al emboscador persiguiendo mejorar la imagen de
el estatus de patrocinador. la empresa, o trasladar los valores
que se asocian al evento y a su pro-
Algunas de estas prcticas pueden suponer pia marca.
una clara trasgresin a los derechos de propie-
dad intelectual y/o constituir infracciones de
competencia desleal (que incluye la difusin No obstante, sin el nimo de cubrir todas
las prcticas, nosotros distinguimos diez (10)
de publicidad engaosa para atribuirse un
falso patrocinio del evento). Sin embargo, en clases de estrategias de ambush marketing, a
la mayora de casos no es posible detectar un saber: i) acciones mediante el uso de signos,
claro quebrantamiento, o al contrario, reposa logos y emblemas del evento; ii) asociacin
sobre instituciones legtimas, como el patro- a travs de vnculos legtimos distintos al
cinio de un equipo o deportista participante, patrocinio oficial; iii) acciones de asociacin
o el auspicio de la transmisin del evento. directa con el evento; iv) acciones para crear
una asociacin indirecta con el evento; v) ac-
Algunos autores, como Meenaghan44, se han
ciones que involucran la interferencia en una
aventurado a ensayar una clasificacin. Este
relacin contractual; vi) acciones que exceden
las facultades otorgadas a los patrocinadores
44 MEENAGHAN, T, Ambush marketing: Inmoral or Ima-
ginative practice?, En: Journal of Advertising Research, 1994, Volume 34, Number 5

Actualidad
Civil Contratos
oficiales; vii) acciones que violan las limita- no deberamos negar que se trata en realidad
ciones contractuales; viii) acciones de ataque de una de modalidad de ambush marketing.
al patrocinador oficial; ix) apropiacin de los
Es ms, muchos autores coinciden en que
valores del evento; y, x) otras acciones de
estos actos constituyen un primer tipo de
emboscada.
ambush marketing que ha servido de punto
Un elemento caracterstico de estas prcticas, de partida para el desarrollo de otras formas
es que es comn que se presente ms de una utilizadas por las empresas47.
simultneamente, es decir, que formen parte
Uno de los casos ms emblemticos es el que
de una nica estrategia que agrupa dos o ms
enfrent a New Zealand Olympic and Com-
tipos de acciones de emboscada.
monwealth Games Association Inc (NZOCGA)
A continuacin, desarrollaremos brevemente con Telecom New Zealand Limited (TELCOM),
cada una de estas citando algunos casos que en el que esta emprendi una campaa publi-
hemos podido recopilar producto de la revisin citaria que inclua la palabra RING, repetida
de diversas fuentes, y de la observacin directa en cinco ocasiones, mediante una distribucin
de publicidad asociada a grandes eventos45. y uso de colores (celeste, negro, rojo, amarillo
y verde), que inmediatamente generaba la
5.1. Acciones mediante el uso o imitacin idea de que se estaba imitando los aros del
de signos, logos y emblemas del even- smbolo olmpico.
to
La defensa de Telcom se bas en sealar
Se refiere al uso intencional y sin autorizacin
que la finalidad de la campaa era indicar
de elementos denominativos, grficos o mix-
a sus usuarios que podan usar los servicios
tos que el consumidor rpidamente asocia con de telefona celular de Telcom en los Juegos
el evento, y que, en muchos casos, constitu- Olmpicos de Atlanta.
yen derechos de propiedad intelectual. Esto
puede incluir el uso o imitacin de los logos, Los Tribunales fallaron a favor de la empresa de
insignias, nombres de los eventos, o de los telecomunicaciones, puesto que consideraron
equipos participantes, entre otros. la campaa publicitaria como una composi-
cin sobre el smbolo olmpico que no poda
Algunos autores, como Piero y Rub46, consi- considerarse como una invitacin a asumir que
deran que las estrategias de ambush marketing exista una relacin de patrocinio entre Telcom
deben distinguirse de ciertos actos de pirate- y los Juegos Olmpicos de Atlanta 199648.
ra, como la venta de merchandising olmpico
En nuestro medio, con ocasin del Mundial
falso o la utilizacin de marcas y otros signos
de Ftbol Sudfrica 2010, verificamos que
distintivos, que pueden constituir sin ms una
muchas empresas venan haciendo uso sin
violacin del derecho de marcas. autorizacin de las palabras Mundial o
Nosotros consideramos que en la medida que Sudfrica 2010 para vincular sus propias
dichos actos se llevan a cabo en el marco de marcas a dicho acontecimiento.
una estrategia de marketing para generar una Algo parecido ocurri con diversos locales de
asociacin con el evento, y que, en algunos venta de bebidas y alimentos, que invitan a
casos, la trasgresin de los derechos de pro- disfrutar de los partidos del Mundial Sudfri-
piedad intelectual puede ser cuestionable, la
distincin no es difana, y, por consiguiente,
47 En ese sentido: BHATTACHARJEE, Sudpta, Ambush
45 Seguramente con ocasin del Mundial Brasil 2014, Marketing The Problem and the Projected Solutions
los lectores podrn recoger otros muchos ejemplos vis-a-vis Intellectual Property Law-A Global Perspec-
que enriqueceran el contenido de la clasificacin tive, En: Journal of Intellectual Property Rigths, Vol. 9,
que estamos ensayando. Septiembre 2003.
46 PIERO SALGUERO, Jos y RUBI PUIG, Antoni, op. 48 TRIGUEROS PEREZ, Jos Ramn, Ambush marketing
cit. p. 12. Qu es este fenmeno? p. 6.

Doctrina prctica
ca 2010, haciendo uso en su publicidad de eventos suelen incluir en sus relaciones con-
dichas denominaciones. tractuales con las empresas a las que otorga
En cualquier caso, conforme nos ocuparemos los derechos de transmisin, la obligacin
oportunamente al referirnos a los posibles de otorgar a los patrocinadores ofi ciales un
remedios contra estas prcticas, hay que derecho de opcin preferente respecto a sus
advertir que no en todos los casos los dere- competidores (first negotiation right) para
chos propiedad intelectual son efectivos para auspiciar la transmisin50
.
resguardar el uso no autorizado de los signos,
logos y emblemas de los eventos. PIERINO STUCCHI dice:
5.2. Asociacin a travs de vnculos legti-
mos distintos al patrocinio ofi cial La publicidad
En esta modalidad, el emboscador se asocia comparativa que
directamente al evento mediante el uso de exhibe la marca de
un vnculo legtimo, sin que eso lo convierta un competidor no
en el patrocinador ofi cial de este. De alguna debe explotar la
forma, los anunciantes llenan espacios que no reputacin de la
han sido ocupados por los espnsores. que goza dicha
marca ajena, por cuanto ello sera
Entre las opciones, se encuentra el auspiciar apropiarse de, cuando menos, una
una subcategora, como a un atleta o equipo porcin del efecto de la funcin atri-
que participa en un evento deportivo. Un caso butiva del valor que la marca cumple
que ilustra este supuesto es la contratacin para beneficio de su titular .
que ha realizado la fi rma Nike de los jugadores
Cristiano Ronaldo y Wayne Roones, ambos
principales fi guras de sus selecciones, como
imagen con ocasin del Mundial Sudfrica 5.3. Acciones de asociacin directa con el
2010. evento
Otra situacin bastante comn consiste en Esta actividades consisten en realizar activacio-
auspiciar la transmisin de los acontecimien- nes mediante el uso de trminos o imgenes,
tos, es decir, colocar publicidad en los medios de forma que se genera la apariencia que la
que adquieren los derechos para difundir los empresa anunciante tiene algn tipo de rela-
eventos, tales como la televisin o la radio. cin con el evento, que puede ir desde ser pa-
trocinador ofi cial hasta incluso el organizador
As, por ejemplo, durante las Olimpiadas de del acontecimiento, pero sin que eso suponga
1984, Fujifi lm se hizo con el patrocinio ofi cial una declaracin expresa en ese sentido.
del evento, lo cual le impeda a Kodak tener
presencia en los estadios o en la Olimpiada. Para grafi car este tipo de acciones, podemos
Por ese motivo, Kodak opt por auspiciar citar la emprendida por Mc Donalds en la
a las empresas de televisin que cubran el celebracin que se realiza en Estados Unidos
evento y al equipo americano de atletismo. el da de San Patricio.
De esa manera, logr generar la impresin en Todos los aos existe la tradicin de teir de
el pblico de que ambas marcas compartan verde dos centenas de kilmetros del Chica-
el mismo nivel de involucramiento49. go River el da de San Patricio. El 2009, Mc
Como medida para evitar parcialmente este
tipo de prcticas, los dueos de los grandes 50 Por ejemplo la FIFA en el Manual de Broadcaster del
Mundial Sudfrica 2010, se incluye la obligacin de
ofrecer la publicidad en primer trmino al patrocina-
49 Tomado de: <http://goo.gl/zy6snS>. dor ofi cial.

Actualidad
Civil Contratos
Donalds, a travs de su agencia Leo Burnett, Como consecuencia de esto, el 42% de los
simul verter al ro un vaso gigante con su americanos consideraban que Nike era un
Shamrock Shake, un batido de menta que espnsor oficial de esos juegos54.
suele venderse en este da51.
Otro caso que se hizo pblico a travs de los
Otro caso de asociacin directa es el ejecutado medios55 es la emboscada de HUGO BOSS en
por AXE durante un maratn de mujeres euro- un torneo de golf (The British Open), en el
peas en Dinamarca. Con una inversin mnima cual hizo aparecer un velero de alta tecnologa
consiguieron que los medios de casi toda en las aguas fuera de Turnberry en Escocia,
Europa se hiciesen eco de las imgenes de un donde se desarrollaba el torneo, de forma tal
hombre rocindose con el desodorante de la que era captada por las cmaras de televisin
marca y siendo perseguido por un autntico frecuentemente.
tropel de mujeres. Una accin que sintoniza
En el Mundial Sudfrica 2010, la compaa
a la perfeccin con el eje de comunicacin
area Kulula56 public un anuncio con el
establecido por la marca para sus campaas
eslogan Unofficial National Carrier of you
convencionales52.
Know - what (Lnea area nacional no oficial
En nuestro pas, Ripley lanz una campaa de lo que usted ya sabe).
publicitaria, bajo el eslogan Ripley, Auspicia-
Segn la FIFA, pese a que la lnea area no
dor Oficial de la pasin por el Ftbol, acom-
utilizaba las palabras Mundial, o Sud-
paado de elementos grficos y trminos, y
frica, el uso de ese eslogan conjuntamente
una promocin comercial denominada Polla
con la decoracin de sus aviones que incluan
Mundial en Ripley . 53
imgenes del estadio de Ciudad del Cabo,
Todos estos elementos presentados de conjun- balones de ftbol y otros iconos, constituan
tamente pueden calificar como una asociacin una asociacin indebida entre la empresa
directa con el prximo Mundial de Ftbol y el Mundial de Ftbol, prohibida por la
Sudfrica 2010, en la medida que un anlisis legislacin57.
superficial el consumidor podra ser inducido
Por ese motivo, el mximo organismo de
a la creencia que existe un vnculo entre la
ftbol plante una accin legal para obligar
tienda por departamento con el Mundial de
a la empresa sudafricana a retirar el anuncio.
Ftbol, pese a que es su principal competidor,
Saga Falabella, la que haba obtenido los Si bien la lnea area retir la publicidad, el
derechos como Tienda Oficial del Evento. caso ocasion un gran revuelo en ese pas, y
crticas a la respuesta de la FIFA. Por su parte
5.4. Acciones para crear una asociacin la FIFA justific que no es que no se pudiera
indirecta con el evento usar pelotas de ftbol, o la palabra Sudfrica,
Uno de los supuestos que puede incluir el estadio de Ciudad del Cabo, la bandera
este punto es la colocacin de Propaganda nacional o las vuvuzelas (trompetas), sino
alrededor de los escenarios donde se lleva que es la combinacin de esos elementos lo
a cabo el evento. En 1984 Nike desarroll
paneles publicitarios cerca del lugar de los 54 BURTON, Nicholas y CHADWICK, Simon: Ambush
Juegos Olmpicos presentando atletas a los Marketing in Sport: An Assessment of Implications and
que auspiciaba, los cuales eran visibles desde Management Strategies, Centre for the Internacio-
national Business of Sport, 2008, Series editor John
dentro del Coliseo Olmpico de Los ngeles. Beech, p. 7.
55 Ver: <http://goo.gl/0oqA2B>.
51 Tomado de: <http://goo.gl/fNvRZ4>. 56 Ver: <http://goo.gl/E4xFwb>.
52 DE SILVA, David, Ambush marketing: tica vs. efec- 57 En este caso, como es usual en los pases donde se
tividad, abril 2010, En: <http://goo.gl/ES5oqb>. celebran grandes acontecimientos, se haba dictado
53 Tomado de:< http://goo.gl/rosU0N>, visitado el 31 disposiciones legales contra el Ambush Marketing,
de mayo del 2010. conocidas como Sunset Legislations.

Doctrina prctica
que estaba prohibido debido a que genera quitaran porque Bavaria no era el producto
una vinculacin no autorizada, que adems oficial59.
perjudica a los patrocinadores que compiten
con esa lnea area. 5.6. Acciones que exceden las facultades
otorgadas a los patrocinadores oficia-
les
IMPORTANTE Nos referimos a aquellas que son ejecutadas
por las empresas que tras haberse convertido
El empresario moderno que patro- en patrocinadores oficiales del evento, se les
cina un evento no solo busca ob- ha otorgado determinados derechos para
tener notoriedad o la difusin de realizar publicidad alrededor del evento, algo
sus productos, sino que adems as como un paquete o combo, que, sin
persigue la generacin de vnculos embargo, adems de no ser ilimitado, puede
con los consumidores mediante la estar sujeto a determinadas condiciones, que
transmisin de los atributos o va- no son observadas.
lores de aquello que se patrocina a
su propia marca. 5.7. Acciones que violan las limitaciones
contractuales
Una modalidad recurrente, es la de realizar
5.5. Acciones que involucran la interferen- promociones comerciales en las cuales se
cia en una relacin contractual ofrece como premio las entradas al evento,
Como hemos desarrollado anteriormente, a en contravencin con los trminos acordados
travs del contrato de patrocinio publicitario cuando estas fueron adquiridas.
el dueo del evento otorga un paquete de
derechos, muchos de esos exclusivos, los Ocurre que los promotores u organizadores de
cuales pese a ser conocidos por el embosca- los eventos con miras a impedir, o al menos
dor, hace suyo uno o ms de esos derechos, dificultar la actividades de ambush marketing
interponindose, de esa manera, en la rela- por lo general incorporan una obligacin
cin contractual. negativa al adquirir las entradas, en virtud
de la cual, los compradores se encuentran
En una noticia que di la vuelta al mundo58, impedidos de utilizarlas para promociones
la FIFA expuls a 36 mujeres holandesas en comerciales dirigidas hacia el consumidor.
el primer partido de la seleccin de su pas en
el Mundial Sudfrica 2010 por vestir trajes de La infraccin a este tipo de estipulaciones
un color naranja no oficial que haban sido fue la causa del litigio que se present entre
repartidos por la cervecera Lederhosen, fabri- la National Collegiatee Athletic Association y
cante de la cerveza Bavaria, competidora de Coors Brewing Co., la cual realiz una promo-
la patrocinadora oficial del evento Budweiser, cin en la que se regalaba dos entradas para
como parte de una campaa por el Mundial. la final de la NCAA.
Segn ha argumentado la FIFA se tratara de La NCAA demand a Coors con base en dos
publicidad encubierta no autorizada. Esta no fundamentos legales: incumplimiento contrac-
es la primera vez que esa empresa realiza este tual y competencia desleal. En primer lugar,
tipo de prcticas. Ya en la Copa del Mundo de el incumplimiento contractual se imputaba al
Alemania 2006 lo haba hecho repartiendo un hecho de que las entradas licencias revoca-
traje tpico con el color nacional naranja y la bles contenan en su reverso una prohibicin
marca Bavaria grabada. En esa ocasin, en
la puerta del estadio les pidieron que se los
59 PEREZ CARBALLA, Csar, Emboscada comercial: el
marketing ms deportivo?, Agosto 2009. En: <http://
58 La noticia fue tomada de: <http://goo.gl/6LoKe7>. goo.gl/kgRsLq>.

Actualidad
Civil Contratos
de ser usadas como regalo en promociones Otra emboscada, sin duda ms sutil, pero que
comerciales, salvo contar con una autorizacin de forma hbil logro mayor eficacia y reper-
expresa para ello. En segundo lugar, alegaba cusin en contra de los intereses del mismo
la demandante la violacin del common law patrocinador, por lo que significa el encendido
of ufair competition de Indiana, al intentar de la antorcha olmpica61 fue la emprendida
asociar Coors su marca con la NCAA con el por Li Ning, dueo de una empresa de zapa-
objetivo de que los consumidores pensaran tillas deportivas Li Ning Company Limited,
que era un patrocinador del evento. El caso que es el principal competidor de Adidas en
no finaliz en sentencia, puesto que la NCAA el mercado chino62.
acept una oferta de transaccin en el 200360.
Ocurre que Li Ning fue escogido debido a sus
5.8. Acciones de ataque al patrocinador antecedentes olmpicos , para encender la
63
oficial antorcha olmpica, hecho que fue mantenido

en secreto por la organizacin del evento,
Estas acciones son ejecutadas por el compe-
originando mltiples comentarios del deve-
tidor con el objetivo de captar la atencin
lamiento en todos los medios que cubran
del consumidor aprovechando el evento, y
los Juegos.
adems diluir o destruir las campaas pu-
blicitarias del patrocinador oficial. Es decir, Un dato adicional para entender esta embos-
que buscan reducir la eficacia de la inversin cada: las zapatillas usan como marca el mismo
realizada por quien ha adquirido los derechos nombre del dueo de la compaa Li Ning,
correspondientes, para explotar la difusin y por lo que imaginemos la enorme cobertura
la posibilidad de atribuir a su marca los valores que esto supuso para esa marca, ms an
del evento. cuando adems, Li Ning corri alrededor de
la antorcha precisamente con zapatillas de su
Caso sumamente conocido, es el de Ameri-
propia marca.
can Express Co. con Visa. La primera lanz
anuncios de televisin en 1992 con escenas 5.10. Otras acciones
de Barcelona, Espaa, la ciudad anfitriona de
Como hemos mencionado, las posibles
los Juegos Olmpicos de verano de ese ao,
estrategias para emprender una embos-
y un mensaje que deca: Usted no necesita
cada no puede ser comprendida en una
una visa para visitar Espaa.
clasificacin cerrada, sino que, en realidad
5.9. Apropiacin de los valores del evento se trata de un numerus apertus, que se va
a incrementando como consecuencia de la
Ese fue el caso de la campaa de Puma, que
imaginacin y creatividad de los empresarios
lanz un eslogan en junio de 2008: Juntos en
y mercadlogos, por lo que se hace necesario
todas partes. La Eurocopa que se celebraba
incluir una clusula abierta dentro de la cual
ese mes, enfatizaba como valor la unidad y
se comprenda acciones que tengan como
el rechazo al racismo.
finalidad aprovechar un evento para hacer
Por su parte, en el mismo ao Nike, lanz una marketing, sin haber obtenido la autorizacin
campaa promocional haciendo uso frecuente de sus dueos.
del nmero 8, el cual en China es considerado
Algunos ejemplos que podran incluirse son
un smbolo de suerte y buena fortuna, as
los siguientes:
como el smbolo de los Juegos de Beijing, que
era patrocinado por Adidas.
61 El encendido de la antorcha olmpica no solo es el
momento estelar de la ceremonia, sino que representa
la tradicin y los valores de los Juegos.
62 El caso fue tomado de: <http://goo.gl/Mg29Pw>.
60 PIERO SALGUERO, Jos y RUBI PUIG, Antoni, op.cit., 63 Ling Ning haba ganado 06 medallas para su pas en
p. 9 los Juegos Olmpicos Los ngeles de 1984.

Doctrina prctica
Usar en el fondo de la publicidad imge- Jos Vasconcellos va ms all al sostener que la
nes deportivas famosas o histricas que propiedad intelectual consiste en el elemento
coinciden con el evento. clave para la definicin de los lmites entre
Unir su propia marca con la de un patro- el marketing de asociacin lcito y el ilcito65.
cinador oficial autorizado para usar los Sin embargo, desde nuestra ptica, la aplica-
signos, emblemas o logos del evento. cin de la legislacin de propiedad intelectual
Emprender publicidad felicitando a juga- si bien es un remedio evidente, no es una
dor o equipo identificado con el evento. respuesta suficientemente eficiente en todos
Asociar ofertas o promociones al periodo los casos contra el ambush marketing, debido
dentro del cual se celebra el evento. a que las empresas conscientes de dicha
limitacin, procuran evitar hacer uso de una
La colocacin en su publicidad o mer-
marca registrada u otro derecho de propiedad
chandising de referencias al evento (por
intelectual para conseguir la asociacin.
ejemplo, el fixture), la alusin a la tem-
tica del acontecimiento (como el ftbol),
entre otros. DATO
Realizar concursos o promociones co-
merciales aludiendo a los resultados del La FIFA expuls a 36 mujeres ho-
evento. landesas por vestir trajes de un
color naranja no oficial en el pri-
6. Posibles remedios contra el am- mer partido de la seleccin de su
bush marketing en la legislacin pas en el Mundial Sudfrica 2010
nacional que haban sido repartidos por la
cervecera Lederhosen, competido-
6.1. Derecho de propiedad intelectual ra de la patrocinadora oficial del
En el Per, como en la mayor parte de le- evento Budweiser, como parte de
gislaciones sobre propiedad intelectual en el una campaa por el Mundial.
mundo, no existe ninguna diferencia entre los
requisitos para el registro, los plazos, o la pro-
teccin que se le otorga a aquellos derechos a. Las marcas y sus funciones
vinculados a cualquier producto o servicio y La doctrina conceptualiza las marcas como
aquellas que identifican grandes aconteci- los signos utilizados por los empresarios en la
mientos, y, por lo tanto, ms susceptibles de identificacin de sus productos o servicios, a
una emboscada de marketing. travs de los cuales busca su diferenciacin e
individualizacin de los restantes empresarios
No obstante, algunos autores consideran el
que se dediquen a actividades afines66.
rgimen general existente de propiedad in-
telectual es bastante eficiente para ocuparse El concepto legal de la marca lo encontramos
de la primera clase del ambush marketing64, es en el Artculo 134 de la Decisin 486, el cual
decir, aquella que involucre el uso de marcas, lo hace de forma amplia, y establece adems
e incluso de obras protegidas por las normas una enumeracin enunciativa de los signos
sobre derechos de autor.
65 VASCONCELLOS PIERI, Jos E. La propiedad inte-
lectual ante el Ambush Marketing y la transmisin
de la Copa del Mundo en Derechos Intelectuales, 14.
64 Ver BHATTACHARJEE, Sudpta. Ambush Marketing Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina, 2008. p.
The Problem and the Projected Solutions vis-a-vis 94.
Intellectual Property Law-A Global Perspective en 66 ALEMAN MARCO, Matas. Normatividad subregional
Journal of Intellectual Property Rigths, Vol. 9. Septiem- sobre marcas de productos y servicios, Editado por Top
bre 2003, pp, 377-378. Management International, Colombia. p. 73.

Actualidad
Civil Contratos
o medios que pueden ser considerados Por ltimo la marca cumple una funcin de pu-
blicidad, a travs de la cual el titular de la marca
como tal. Estos comprenden i) las palabras
promociona el producto que la identifica.
o combinacin de palabras; ii) las imgenes,
figuras, smbolos, grficos, logotipos, mo- La importancia que de las funciones de los
nogramas, retratos, etiquetas, emblemas y signos distintivos puede deducirse, no es ajena
escudos; iii) los sonidos y los olores; iv) las para los dueos de los eventos, por lo que es
letras y los nmeros; v) un color delimitado usual que estos registren los nombres, logos,
por una forma, o una combinacin de colo- y lemas comerciales con los que identifica su
res; vi) la forma de los productos, sus envases actividad o dichos acontecimientos. Es as que
o envolturas; y, vii) cualquier combinacin una vez registrados estos signos distintivos, sus
de los signos o medios indicados en los titulares tendrn, a travs de las acciones de
apartados anteriores. infraccin marcaria, un remedio contra algu-
nas de las estrategias de ambush marketing que
A las marcas se les reconoce diversas funcio-
involucre el uso de esos signos para generar
nes, a saber: funcin indicadora de la proce-
la asociacin no autorizada.
dencia empresarial, funcin indicadora de la
calidad, funcin condensadora del goodwill, b. Derecho de exclusividad
y funcin publicitaria67.
La Decisin 48669 ha adoptado un sistema
El Tribunal de la Comunidad Andina ha con- constitutivo para la adquisicin del derecho ex-
68
densado su posicin respecto a las funciones clusivo sobre la marca, a consecuencia del cual
de la marca, de la siguiente forma: los derechos que concede la marca a su titular
no existen sino hasta que el registro sea con-
() funcin de identificacin: () la verdadera
y nica funcin esencial de la marca es distinguir
cedido por la oficina nacional competente70.
un producto o servicio, de otros. Si bien el saber As, la marca registrada confiere a quien
quin es el fabricante del producto ser para mu-
chos un factor esencial para efectuar su eleccin,
obtuvo el registro el derecho exclusivo de
este dato lo encontrar fuera de la marca que dis- uso, lo que implica la facultad de excluir a
tingue el producto. La marca permite la distincin otros del uso de esa marca o de cualquier
entre productos o servicios de una misma especie. otro que pueda producir confusin o afectar
Si el signo en cuestin no es apto para distinguir
un producto o un servicio de otros, entonces ese derecho.
no podr ser marca en los trminos sealados. De acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 155
(OTAMENDI, Jorge. DERECHO DE MARCAS.
Cuarta Edicin. Ed LexisNexis. Abelardo- Perrot. de la Decisin 486, el registro de una marca
Buenos Aires 2002).
A la marca se le atribuye tambin la funcin de in-
dicar el origen de las mercancas, y una funcin de 69 El artculo 150 de la Decisin 486 establece: Vencido
garanta; a travs de la primera, la marca permite al el plazo establecido en el artculo 148, o si no se
consumidor atribuirle un mismo origen empresarial hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional
al producto, y por medio de la segunda, la marca le competente proceder a realizar el examen de regis-
garantiza al consumidor que todos los productos trabilidad. En caso se hubiesen presentado oposicio-
que l adquiere con la marca tienen calidad unifor- nes, la oficina nacional competente se pronunciar
me, esto significa que quien vuelve a adquirir un sobre stas y sobre la concesin o denegatoria del
producto o a solicitar la prestacin de un servicio registro de la marca mediante resolucin.
lo hace porque desea encontrar la misma o mejor El artculo 152 de la misma Decisin tiene el texto
calidad, que el producto o el servicio tenan cuando siguiente: El registro de una marca tendr una dura-
los adquiri con anterioridad. cin de diez aos contados a partir de la fecha de su
concesin y podr renovarse por perodos sucesivos
de diez aos.
67 LLOBREGAT HURTADO, Mara Luisa, Temas de Pro- El artculo 154 de la Decisin 486 tiene el texto si-
piedad Industrial, Ediciones La Ley. Madrid, Espaa, guiente: El derecho al uso exclusivo de una marca se
2002. pp. 48-50. adquirir por el registro de la misma ante la respectiva
68 Proceso 15-IP-2003. Sentencia de 12 de marzo de oficina nacional competente.
2003. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de 70 En el caso peruano, la Direccin de Signos Distintivos
Cartagena N. 916 de 2 de abril de 2003. del Indecopi.

Doctrina prctica
confiere a su titular el derecho de impedir
a cualquier tercero realizar, sin su consenti- IMPORTANTE
miento, determinados actos. De esa manera,
el registro de un signo como marca le otorga Meenaghan identifica cinco tipos de
ciertos derechos exclusivos, lo cual constituye estrategias de ambush marketing:
una frmula general que la legislacin asume patrocinar la transmisin del even-
to, auspiciar subcategoras dentro
en prcticamente todos los ordenamientos
del evento y explotarlas, comprar
jurdicos para la proteccin de los derechos
espacios publicitarios alrededor de
de propiedad intelectual. la transmisin, participar en gran-
Como lo apunta Hermenegildo Baylos, podra des promociones que coinciden con
decirse que (refirindose al derecho de exclu- el evento; y otras estrategias.
sin y explotacin) que es consustancial a la
naturaleza y finalidad de la proteccin misma,
ya que si lo que se pretende mediante su c. Alcance de la proteccin de las marcas
comunes: Principios de registrabili-
uso es diferenciar unos empresarios de otros,
dad, territorialidad y especialidad
logrando su perfecta identificacin por parte
de los consumidores, ello presupone que cada En general, los derechos o efectos jurdicos
estn condicionados por tres principios
competidor utilizar distintivos diversos de
marcarios, estos son el de registrabilidad,
los que empleen los dems y, por lo tanto,
territorialidad y especialidad.
exclusivos suyos71.
El principio de registrabildad supone que para
Dentro del derecho de exclusiva cabe distin- que un signo distintivo pueda acceder a los
guir dos aspectos: uno positivo y otro negati- derechos que el ordenamiento jurdico reco-
vo. La faceta positiva implica que el titular de noce, este debe estar previamente registrado
la marca est facultado para usarla, cederla o ante la autoridad competente.
conceder una licencia sobre el signo; el aspec- Ello, debido a que si bien es cierto para uti-
to negativo implica que el titular de la marca lizar una marca no es necesario que esta se
est facultado para prohibir que terceros usen encuentre previamente registrada, como lo
la marca. El presupuesto de la faceta negativa hemos mencionado anteriormente, nuestra
lo constituye el riesgo de confusin, el cual fija ley reconoce el sistema atributivo, donde el
los lmites del ius prohibendi72. derecho de una marca nace del registro. En
tanto la marca no est otorgada, su titular no
Sin embargo, esta capacidad de excluir a
tendr expedita la accin por infraccin mar-
terceros del uso no es absoluto, tal como lo caria para impedir el uso indebido del signo.
revisaremos a continuacin.
Asimismo, el principio de territorialidad
supone la limitacin del alcance de la marca
a una determinada amplitud territorial, a
consecuencia de lo cual, no es posible ejer-
cer ninguna de las atribuciones de la marca,
71 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho ni protegerla jurdicamente fuera de esas
Industrial. Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual, fronteras, en lo que se conoce en el derecho
Derecho de la Competencia Econmica, Disciplina de la marcario como principio de territorialidad.
Competencia Desleal, Segunda Edicin, Civitas, Madrid,
1993. p. 237. El distinguido jurista argentino Jorge Otamen-
72 PACON LUNG, Ana Mara. Marcas Notorias, Marcas di73 menciona sobre el particular que [e]l
Renombradas, Marcas de Alta Reputacin. En Revista
de Derecho. Faculta de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per. N. 57, Lima, 1994. pp. 73 OTAMENDI, JORGE, Derecho de Marcas, cuarta edi-
306-307. cin, editorial Abelero-Terrot, Buenos Aires, p. 23.

Actualidad
Civil Contratos
valor de la marca, el derecho exclusivo que servicios, o para productos o servicios que
su registro otorga, se circunscribe al mbito se encuentren vinculados competitiva o co-
territorial. Ni la marca registrada tiene exclu- mercialmente.
sividad ms all de las fronteras del pas (que
Es decir, se entiende que la marca es protegi-
reconoce el registro) ni las marcas registradas
da dentro de lo que se denomina su sector
en el extranjero gozan de ese derecho en el
pas. pertinente de consumidores, no ms all
del mismo.
La razn de esa limitacin reposa en el sis-
tema atributivo asumido por la legislacin La aplicacin de estos tres principios, y en
marcaria, donde el nacimiento del derecho especial este ltimo, supone, en consecuencia,
sobre la marca nace del registro, el cual es que el derecho de exclusividad no es absoluto,
un acto emanado de la autoridad nacional sino que ciertamente se encuentra limitado,
competente de un determinado pas. al menos para las marcas con distintividad
comn y corriente, en tanto como veremos a
Lo anterior impone que la decisin de la
continuacin, esos no resultan de aplicacin
autoridad competente tenga eficacia en el
para el caso de las marcas notorias.
territorio del pas al que pertenece, en tanto
al menos en principio, no es posible vincular d. Proteccin de las marcas notorias
a otros pases con las decisiones emanadas por
rganos extranjeros. De ah que la amplitud Marca notoria
territorial de la marca se vincula exclusivamen- Teniendo en cuenta la dimensin, difusin, y
te al pas que concede el registro. prestigio de algunos eventos, especialmente
Por ltimo, el principio de especialidad, en los deportivos como los Mundiales de Ft-
cuya virtud en el caso de las marcas comunes, bol, la Eurocopa, los Juegos Olmpicos, entre
a fin de determinar los riesgos entre dos signos otros, los signos distintivos que los identifican
idnticos o semejantes, se debe tomar en pueden alcanzar un altsimo grado de cono-
consideracin si las marcas a comparar van a cimiento y recordacin entre el pblico, y
distinguir los mismos productos o servicios, o constituirse en marcas notorias.
productos o servicios respecto de los cuales el
uso de aquellas pueda inducir al pblico error. El Tribunal de Justicia de la Comunidad An-
dina75 ha establecido la siguiente nocin de
Refirindose al alcance del principio de espe- la marca notoria: Se entiende como marca
cialidad, Montiano Monteaguado seala que notoriamente conocida aquella que goza de
la misma regla se proyecta tambin coherente- gran difusin entre el pblico consumidor
mente sobre el ius prohibendi que se confiere de la clase de producto o servicio de que se
al titular de la marca. As, las acciones por trate, se ubica en un nivel superior al que
violacin del derecho de marca solo pueden
logran llegar pocas marcas por sus cualidades
ser ejercidas frente a terceros que empleen
especiales, que les permite obtener un alto
signos idnticos o semejantes para distinguir
grado de aceptacin por parte del pblico
productos idnticos o similares. La identidad
consumidor.
o similitud de los productos o servicios cons-
tituye, en suma, una limitacin estructural Es decir, que la condicin de notoriedad de
del genrico riesgo de induccin a errores74. una marca constituye un estatus superior que
la diferencia de las marcas comunes, el cual
En otras palabras, la distintividad de una
se fundamenta en un nivel de reconocimiento
marca en principio solo debe ser protegida
por parte del pblico consumidor que suele
con respecto al mismo tipo de productos o
74 MONTEAGUDO MONEDERO, Montiano. La Proteccin 75 Proceso 12-IP-2005 publicado en la Gaceta Oficial

de la Marca Renombrada, Editorial Civitas S.A., Madrid, del Acuerdo de Cartagena N. 1185 del 12 de Abril
1995. Pg. 37. del 2005.

Doctrina prctica
derivar de la magnitud de difusin, conoci- No se discute que, para evaluar la confun-
miento, prestigio, uso constante, comercia- dibilidad entre signos distintivos comunes
lizacin de productos con la marca, y una es necesario analizar la interrelacin entre
intensa publicidad. los signos y los productos o servicios, lo cual
permite identificar hasta cuatro situaciones
En virtud a este estatus superior goza de un
tpicas en las cuales se produce el riesgo de
rgimen de proteccin especial, o si se quiere
confusin. Estas son: signos idnticos que
ms precisamente, reforzado. La doctrina est
distinguen los mismos productos o servicios,
de acuerdo en que esa proteccin ampliada
signos idnticos que distinguen productos o
supone un marco especial que impone que
servicios competitivos, signos similares que
estos no estn sujetos a los principios mar-
distinguen los mismos productos o servicios,
carios de registrabilidad, territorialidad, y
y signos similares que distinguen productos
especialidad, que conforme hemos revisado
o servicios competitivos77. En aquellos casos
anteriormente en este trabajo, se aplican a las
en los que se verifique alguno de los cuatro
marcas comunes.
supuestos antes mencionados se configurar la
e. Prohibicin contenida en el artculo prohibicin prevista en el Artculo 136 inciso
136 inciso h) de la Decisin 486 a) de la Decisin 486.
De acuerdo a lo dispuesto en los Artculos 136 La importancia del grado de la mayor o menor
inciso h) y 226 de la Decisin 486 la marca similitud de los productos o servicios de los
notoria merece ser protegida contra su uso y signos enfrentados en esos casos, es explicada
registro no autorizado de aquellos signos que por el ilustre jurista Carlos Fernandez-Novoa,
constituyan la reproduccin, la imitacin, la de la siguiente manera:
traduccin, transliteracin o trascripcin total
o parcial de un signo distintivo notoriamente () la marca no estriba en un signo abstracta-
mente considerado, sino que es un signo puesto
conocido cuyo titular sea un tercero, cuales- en relacin con una o varias clases de productos
quiera que sean los productos o servicios a los o servicios. Paralelamente, el derecho sobre la
que se aplique el signo, cuando su uso fuese marca no recae sobre un signo per se, sino sobre un
susceptible de causar un riesgo de confusin signo puesto en relacin con una o varias clases de
productos o servicios: regla de la especialidad de la
o de asociacin con ese tercero o con sus marca que con uno u otro nombre se reconoce en
productos o servicios, un aprovechamiento la mayora de los ordenamientos. La consecuencia
injusto del prestigio del signo o la dilucin ms palpable de la regla de la especialidad de la
marca es que sobre un mismo signo pueden recaer
de su fuerza distintiva o su valor comercial
dos o ms derechos de marca autnomos (perte-
o publicitario. necientes a distintos titulares) ()78.
Como se aprecia, la marca notoria merece
Sin embargo, cuando en el examen est in-
proteccin contra diversos riesgos que la ace-
volucrada una marca notoriamente conocida
chan. Los dos primeros, son el de confusin y
la situacin cambia, perdiendo relevancia la
de asociacin; suelen confundirse, y se consi-
implantacin de los signos sobre determina-
dera que el riesgo de asociacin se encuentra
contenido dentro del riesgo de confusin76.
que esos productos o servicios, aunque distinguibles
76 En ese sentido, el Tribunal de Justicia de la Comu- en el mercado, son producidos o comercializados por
nidad Andina en la interpretacin prejudicial del la misma empresa titular de la marca anterior u otra
20 de Julio del 2005, seal: En cuanto al riesgo empresa del mismo grupo ().
de asociacin, la doctrina ha precisado que se trata 77 En ese mismo sentido el Tribunal de la Comunidad
de una modalidad del riesgo de confusin, y [que] Andina en el Proceso N. 68-IP-2002 publicada en la
puede considerarse como un riesgo de confusin indi- Gaceta Oficial N. 876 del 18 de diciembre del 2002.
recta. () dado que se trata de productos o servicios 78 FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. Fundamentos de De-
similares se suscita en el pblico el riesgo de que recho de Marcas, Editorial Montecrovo, S.A, 1984,
asocie la marca posterior a la anterior, considerando Madrid-Espaa, p. 278.

Actualidad
Civil Contratos
dos productos o servicios, en tanto para el tidad o semejanza de los mismos, perdiendo
caso de estas, debido a su altsimo grado de relevancia la naturaleza de los productos o
reconocimiento y la potencia distinva, ocurre servicios a los que se aplican.
una abstraccin de los productos o servicios,
Por otra parte, los signos notorios merecen
adquiriendo singular trascendencia la fuerza
proteccin frente a la posibilidad de que un
del signo.
tercero se aproveche de forma injusta del pres-
tigio del signo, tema estrechamente ligado con
IMPORTANTE los casos de ambush marketing que estamos
estudiando.
Se hace necesario incluir una clu- Como se reconoce unnimemente, las marcas
sula abierta en el contrato de es- notorias tienen un magnetismo comercial que
ponsorizacin dentro de la cual las hace especiales, en la medida que tiene la
se comprenda acciones que ten- capacidad de representar a los consumidores
gan como finalidad aprovechar un no solamente el producto o servicio, sino que
evento para hacer marketing, sin adems tienen un valor o impacto emocional
haber obtenido la autorizacin de que la hace susceptible de ser aprovechada
sus dueos. de diferentes modos.
Este valor de las marcas notorias origina que
Es as que conforme se ha previsto en el Artcu- terceros puedan buscar obtener las ventajas
lo 136 inciso h) de la Decisin 486, las marcas que otorga sin ponerse de acuerdo, o retribuir
notorias, deben ser protegidas, independien- al titular de la marca el valor de esta aptitud
temente de los productos o servicios que esta traslativa, facilitando as su ingreso al mercado
distinga, esto es, an en contra el Principio de o la publicidad de sus producto o servicios a
Especialidad. Dicho en otras palabras, el signo travs de una conducta parasitaria originada
notoriamente conocido merece proteccin por la indebida apropiacin de la reputacin
contra el riesgo de confusin tanto en los de la marca; lo cual no puede ser tolerado por
casos en los que el uso del signo se dirija a los el ordenamiento jurdico.
mismos productos o servicios amparados por
En ese sentido, en el caso de las marcas
la marca notoria, como en los que se dirija a
notorias se prohbe que terceros apliquen la
productos o servicios distintos, y an ante la
marca notoria a sus propios productos, apro-
inexistencia de conexin competitiva alguna.
vechndose de la reputacin ajena, sin haber
En ese sentido, el Tribunal Andino79 ha es- contribuido a la misma.
tablecido que las prohibiciones relativas de
El tercer riesgo al que estn expuestas las mar-
registro en base a una marca notoria, deben
cas notorias es el fenmeno de la dilucin, el
ser aplicadas con independencia de la clase, se-
cual origina la prdida progresiva de la magia
alando que en el caso del anlisis del riesgo
o poder de atraccin del signo notorio, que
de confusin el rompimiento del principio de
se produce generalmente por la utilizacin
especialidad debe ser irrestricto.
por parte de terceros de signos idnticos o
En consecuencia, cuando dos signos distintivos similares para distinguir productos o servi-
se encuentren en conflicto, y uno de estos cios totalmente distintos, y que no guardan
constituya una marca notoriamente conocida, semejanza alguna con aquellos que distingue
la posibilidad de que estos se confunda se la marca notoria.
deber evaluar nicamente en base a la iden-
En esa lnea, la Dra. Ana Maria Pacn indica
que [l]a aparicin del mismo signo o uno
79 Proceso N. 198-IP-2005 del 22 de febrero del 2005,
cuyo criterio ha sido reproducido en el Proceso 029- muy parecido en productos completamente
IP-2008 del 24 de abril del 2008. diferentes constituye la frmula tpica y tra-

Doctrina prctica
dicional de dilucin y a ella se refiere exclu- vidad a favor del titular de la marca, tambin
sivamente en la mayora de autores que han establece determinadas excepciones a ese
estudiado el tema80. derecho, el cual incluye el de tolerar el uso
de la marca por un tercero en determinados
Este fenmeno ocurre debido a que si el
supuestos82.
pblico contempla la marca notoriamente
conocida en relacin o aplicada en productos Es as que la norma andina permite el uso de
o servicios diversos a los que el consumidor la marca ajena para hacer publicidad, pero
espera, recordar el signo notorio, y al veri- no de manera abierta, sino nicamente en
ficar que el mismo es usado no solo por la los supuestos ah precisados, entre los que se
empresa titular, la fuerza distintiva de la marca incluye la publicidad comparativa, siempre
notoria se disipar y su potencia publicitaria que se cumplan ciertos requisitos, los cuales
disminuir. buscan asegurar que no se exceda la finalidad
de la licencia que se otorga, que no es otra
Ahora bien, este riesgo no debe ser confun-
que facilitar el proceso de transmisin de in-
dido con el resto, en tanto persiguen situa-
formacin a los consumidores para reducir la
ciones diferentes, tal como sentencia el Dr.
asimetra que impera en las relaciones entre
Montiano Monteagudo quien seala que la
los proveedores y los consumidores.
() la tutela frente a la dilucin supone una
ruptura respecto a los principios rectores de la Esos requisitos no son solo los previstos en la
proteccin de los signos distintivos (), tam- norma citada, estos son i) que no sea utilizado
poco se apoya en las nociones de confusin o a ttulo de marca; ii) que solo tenga propsito
aprovechamiento de la reputacin ajena () de identificacin; y iii) que no induzca a con-
sino en la prdida de aquella posicin nica fusin; sino que adems deber cumplir con
en el mercado 81. los que corresponde a la buena fe comercial
previstos en la Ley de Represin de la Com-
Tal como habr podido repararse, la califica-
petencia Desleal Decreto Legislativo 1044,
cin de una marca como notoria implica un
marco de proteccin especial, por lo que en
aquellos casos en que el signo asociado al
evento alcance este estatus especial, invocar la 82 As el artculo 157 de la Decisin 486 establece:
infraccin a sus disposiciones ser un remedio Los terceros podrn, sin consentimiento del titular
efectivo para impedir o sancionar aquellas de la marca registrada, utilizar en el mercado su
emboscadas, en las que est involucrado propio nombre, domicilio o seudnimo, un nombre
geogrfico o cualquier otra indicacin cierta relativa
ese signo. a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar
Debemos anotar, eso s, que al tratarse la no- de origen o poca de produccin de sus productos o
de la prestacin de sus servicios u otras caractersticas
toriedad de un fenmeno dinmico, deber de stos; siempre que ello se haga de buena fe, no
ser acreditada en cada caso por su titular, esto constituya uso a ttulo de marca, y tal uso se limite
es, con motivo de cada accin en particular. a propsitos de identificacin o de informacin y no
sea capaz de inducir al pblico a confusin sobre la
f. Uso de la marca ajena procedencia de los productos o servicios.
El registro de la marca no confiere a su titular, el
Si bien como hemos dicho la legislacin mar- derecho de prohibir a un tercero usar la marca para
caria andina, establece un derecho de exclusi- anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer
en venta o indicar la existencia o disponibilidad de
productos o servicios legtimamente marcados; o para
indicar la compatibilidad o adecuacin de piezas de
80 PACN, Ana Mara. Marcas Notorias, marcas recambio o de accesorios utilizables con los productos
renombradas, marcas de alta reputacin publicado de la marca registrada, siempre que tal uso sea de
en el N 47 de la Revista Derecho, p. 330. buena fe, se limite al propsito de informacin al
81 MONTEAGUDO, Montiano. La proteccin de la pblico y no sea susceptible de inducirlo a confusin
marca renombrada. Editada por Civitas Ediciones sobre el origen empresarial de los productos o servi-
S.L., Madrid, 1995, p. 282. cios respectivos.

Actualidad
Civil Contratos
que adems de la publicidad comparativa, ha la reputacin ajena, mediante el uso de un
incorporado la adhesiva. signo distintivo.
La diferencia entre estas es que mientras en la En esos casos, como lo seala Pierino Stuc-
publicidad comparativa lo que se hace es con- chi, la publicidad comparativa que exhibe la
trastar la oferta propia contra la competidora marca de un competidor no debe explotar la
con la finalidad de atraer la demanda en base reputacin de la que goza dicha marca ajena,
a la presentacin de las ventajas propias, en por cuanto ello sera apropiarse de, cuando
la publicidad adhesiva se equipara la oferta menos, una porcin del efecto de la funcin
propia sobre los atributos de la ajena. atributiva del valor que la marca cumple para
beneficio de su titular83.
De acuerdo a lo previsto en el Artculo 12.2
de la Ley de Represin de la Competencia En ese sentido, el Tribunal de Justicia de las
Desleal, estos actos se reputarn lcitos Comunidades Europeas mediante Sentencia
siempre que cumplan con lo indicado en el del 23 de febrero de 1999, al referirse al
prrafo 11.2 de la misma Ley, caso contrario uso leal de la marca ajena en la publicidad,
configurarn actos de competencia desleal. seal:
El mencionado prrafo seala: Constituye esencialmente la expresin de una
obligacin de lealtad con respecto a los intereses
11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el prrafo legtimos del titular de la marca. El uso de la marca
anterior, estos actos se reputan lcitos siempre no resulta conforme a las prcticas leales en materia
que: industrial o comercial, especialmente cuando:
a) Constituyan informacin verdadera por su - se realiza de modo que puede inducir a pensar
condicin objetiva, verificable y ajustada a que existe un .vnculo comercial entre el tercero
la realidad; y el titular de la marca;
b) Constituyan informacin exacta por su - afecta al valor de la marca al obtener indebi-
condicin clara y actual, presentndose de damente una ventaja de su carcter distintivo
modo tal que se evite la ambigedad o la o de su reputacin ().
imprecisin sobre la realidad que corres-
ponde al agente econmico aludido o a su En nuestro sistema, el remedio en esos casos
oferta; lo constituye ya no una accin por infraccin
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por marcaria, sino ms bien una denuncia por
evitarse, entre otros, la irona, la stira, la actos de competencia desleal, pero de com-
burla o el sarcasmo injustificado en aten- petencia de la Comisin de Signos Distintivos
cin a las circunstancias; y, del Indecopi84.
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por
evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las En suma, el uso de la marca ajena en la pu-
creencias, la intimidad o cualesquiera otras blicidad es vlido pero sujeto a determinadas
circunstancias estrictamente personales de condiciones que estn contempladas no solo
los titulares o representantes de otra empre- en la legislacin marcaria, sino adems en las
sa, entre otras alusiones que no trasmiten
normas sobre competencia desleal.
informacin que permita al consumidor
evaluar al agente econmico aludido o a
su oferta sobre parmetros de eficiencia.
Cabe precisar que esto no supone que la 83 LOPEZ RAYGADA, Pierino Stucchi. El uso de la marca
ajena: Una limitacin al derecho de exclusiva o un
publicidad comparativa o adhesiva nica- acto de competencia desleal?. En: Normas de la
mente deba cumplir con esos requisitos, y Publicidad a cura de Juan Espinoza Espinoza y Pierino
que, por tanto, no deba sujetarse a los dems Stucchi Lpez Raygada. Editorial Rodhas. Primera
Edicin, Marzo 2006, pp. 29-30.
preceptos de una leal competencia, entre los
84 As lo dispone la Quinta Disposicin Complementaria
cuales para nuestro tema, importa resaltar la Final de la Ley de Represin de la Competencia Des-
prohibicin de aprovechar indebidamente de leal, y artculo 98 del Decreto Legislativo N. 1075.

Doctrina prctica
6.2. Derecho de competencia desleal reprimir algunas de las prcticas que com-
Algunos autores consideran que la herramien- prende el marketing de emboscada, a saber:
ta ms efectiva contra el ambush marketing a. La aplicacin de la clusula general;
es el derecho de competencia desleal, que
b. Considerarlas como un acto de explota-
incluye las normas sobre publicidad85.
cin indebida de la reputacin ajena; o,
Como se sabe, la finalidad de la legislacin c. Tratarla como publicidad engaosa.
sobre represin de competencia desleal es el
A continuacin procederemos a revisar cada
salvaguardar la competencia en el mercado,
una de estas opciones, a efectos de descubrir
a travs de un control ex post de las conduc-
la conveniencia de aplicar alguno de estos
tas86. El concepto de lealtad establece as el
tipos, su capacidad para abarcar una o algunas
lmite entre lo que resulta tolerable por el
de las estrategias de ambush marketing que
sistema legal como una prctica propia de la
hemos logrado identificar, y sus lmites como
concurrencia justa en el mercado y aquella
posibles remedios.
otra conducta excesiva que constituye una
infraccin que merece ser sancionada87.
Es as que la legislacin de competencia SABA USTED QUE?
desleal nos ofrece hasta tres alternativas para
El patrocinio como el mecenazgo
tiene elementos comunes, la di-
ferencia principal estriba en que
85 La razn de integrar la publicidad comercial como
una temtica de la disciplina de competencia
mientras en el primero lo que exis-
desleal se explica de la siguiente manera: En te es una operacin comercial es-
rigor, son cuatro las disciplinas en las que se clasifica perndose recibir las ventajas de
legislativamente el Derecho de la competencia: la de la publicidad; en el mecenazgo se
la competencia desleal, la de la defensa de la compe- otorga una contribucin gratuita
tencia, la de la publicidad comercial y la del comercio
interior. Desde un punto de vista disciplinar, no parece, sin ninguna finalidad comercial.
sin embargo, incorrecto dividirlo o clasificarlo solo en
dos como hacemos en el texto-: la de la competencia
desleal y la antitrust. La razn es fcil de entender: a. Clusula general
segn una opinin muy generalizada, las disciplinas
de la publicidad comercial y del comercio interior se Una primera posibilidad que nos plantea
integran, en realidad, en la disciplina general de la el derecho de competencia desleal es la
deslealtad concurrencial [...] Por eso se dice que la Ley que combate las emboscadas a travs de la
de Competencia Desleal (LCD) no es la nica fuente del
Derecho de la competencia desleal en el Ordenamiento clusula general prevista en el artculo 6 del
espaol; junto a ella se citan fundamentalmente [...] Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin
la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de de la Competencia Desleal 88; que dispone:
1988 (LGP), que regula la publicidad desleal, esto
es, las deslealtades concurrenciales puestas en prc- Artculo 6.- Clusula general.-
tica a travs de la publicidad comercial [...] (FONT
GALN, Juan Ignacio y MIRANDA SERRANO, Luz 6.1.- Estn prohibidos y sern sancionados los
Mara. Competencia Desleal y Antitrust. Sistema de actos de competencia desleal, cualquiera
Icitos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y sea la forma que adopten y cualquiera sea
Sociales, 2005. p.11. (citados en la Resolucin N
0347-2006/TDC-INDECOPI).
86 De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 22 del 88 En ese sentido, Gustavo Rodrguez refirindose a las
Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la conductas de ambush marketing analiza la posibi-
Competencia Desleal, la supervisin que se realiza lidad de calificar estos supuestos como contrarios a
de la publicidad, es nicamente de aquella que ha la clusula general de represin de la competencia
sido difundida. desleal. Ver: RODRIGUEZ GARCIA, Gustavo M.
87 As lo seal el Tribunal del Indecopi en el precedente Competencia desleal en la modalidad de ambush
de observancia obligatoria aprobado por Resolucin marketing: realmente debe preocuparnos. En:
N 0493-2004/TDC-INDECOPI. Actualidad Jurdica N 189, pg. 318.

Actualidad
Civil Contratos
el medio que permita su realizacin, inclui- En ese sentido, Baldo Kresalja refirindose
da la actividad publicitaria, sin importar el a la clusula general, ha sealado que esta
sector de la actividad econmica en la que
establece la prohibicin en unos trminos que
se manifiesten.
permiten incluir supuestos no especficamente
6.2.- Un acto de competencia desleal es aqul que
resulte objetivamente contrario a las exigencias
previstos, sea por su carcter extrao o mar-
de la buena fe empresarial que deben orien- ginal, o bien por la evolucin de las prcticas
tar la concurrencia en una economa social comerciales que da lugar a la aparicin de
de Mercado. (Cursivas nuestra) nuevos comportamientos incorrectos. De lo
que se deduce su necesidad, pues evita que
A travs de esta clusula general, que en la normativa quede obsoleta debido al desa-
buena cuenta contiene una definicin de lo rrollo de nuevas prcticas desleales90.
que supone un acto de competencia desleal,
En palabras de Baylos, la dificultad de deli-
se busca reprimir supuestos que no hayan
mitar los supuestos tpicos de competencia
sido expresamente tipificados en la norma.
desleal ha abierto el camino para las clusulas
Es decir, que resulta de aplicacin en aquellos
generales en que los actos comprendidos como
casos en que la conducta no encaje dentro de
desleales, en lugar de figurar en una lista
ninguno de los dems tipos regulados expresa-
cerrada, quedan identificados por sus caracte-
mente como una infraccin a la competencia.
rsticas, finalidad o efectos, en una descripcin
En ese sentido, la Sala de Defensa de la Com- general, en la que, al aplicarla a la conducta
petencia del Tribunal de Indecopi, mientras que se valora, quedan identificados. Esa iden-
estaba vigente el D. Ley N. 26122, seal en tificacin del acto como desleal est, dentro
la Resolucin N. 136-1998/TDC-INDECOPI89: de esas clusulas, en la aplicacin de criterios
de valoracin a los que la clusula remite.
() el artculo 6 del Decreto Ley 26122 clusula
general contiene una definicin amplia y general
La clusula general se estructura como un
de aquellas conductas que constituyen actos de enunciado integrado por conceptos jurdicos
competencia desleal, mientras que el artculo 7 del indeterminados, cuyo carcter normativo est
referido decreto ley contiene un listado enunciativo en su remisin a criterios de valor o principios
de aquellos supuestos que podran constituir actos
de competencia desleal. de experiencia extrajurdicos 91
.
Sin embargo, diversos autores han cuestiona-
La Sala considera que los mencionados artculos de
la Ley sobre Represin de la Competencia resulta-
do la validez de esta clusula general debido a
rn aplicables a aquellos supuestos que no se ha-
que deja demasiada discrecionalidad y poder
llaran ya previstos en artculos especficos de la Ley.
a la autoridad administrativa para incorporar
As como ha sealado la Comisin, existen actos de
competencia desleal que no estn expresamente prcticas empresariales que no se encuentran
tipificados en la ley, como por ejemplo entorpecer
claramente establecidas en la norma. Los que
la distribucin de los productos del competidor,
asumen esta posicin sostienen que otorgarle
impedirle obtener envases o empaques, dificultarle
hacer sus entregas en forma oportuna o destruir esta facultad es casi como permitir al rgano
sus activos, entre otros (). resolutorio legislar sobre la materia en cada
caso especfico, lesionando el Principio de
Visto as, la razn de esta frmula es evitar
seguridad jurdica.
que por la propia dinmica y evolucin de
las actividades y estrategias empresariales, la En palabras de Bercovitz, quien pese a
proteccin que otorga las normas de compe- defender la incorporacin de esta clusula
tencia desleal quede desactualizada. en la legislacin espaola, reconoce que su
90 KRESALJA ROSELLO, Baldo. Comentarios al Decreto

89 Dictada en el procedimiento seguido por Distribui- Ley 26122 sobre Represin de la Competencia Des-
dora Cristal Vladich SCR contra Central Tumbes SA y leal. En Derecho PUCP 47, 1993. p. 35.
Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A. 91 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. op. cit., pp. 336
(Expediente 086-97/CCD). y 337.

Doctrina prctica
aplicacin a los casos concretos plantea siem- Esto supone que la clusula general solo podr
pre difi cultades, pues, como se ha dicho en ser aplicada cuando la legislacin de la ma-
ocasiones, esa aplicacin viene a constituir al teria no haya tipifi cado la conducta, es decir,
juez en legislador92. que los tipos que el legislador ha previsto
En consecuencia, la vaguedad de la clusula no pueden ser modifi cados, ni ser aplicados
general, en tanto no se precisa claramente que conjuntamente con la clusula general, en
conducta singular constitutiva de infraccin tanto este ya estableci los parmetros bajo
sancionable, ha puesto en duda la constitu- los cuales debe califi carse dicha prctica. La
cionalidad de esa frmula de represin de las frmula comentada solo se aplicar entonces
conductas contrarias a la buena fe comercial. ante supuestos que no estn contemplados
por su carcter excepcional, o debido a que
Frente a ello, el Tribunal del Indecopi ha son producto del desarrollo de nuevas estra-
defendido vigorosamente la aplicacin de tegias empresariales.
la clusula general, sealando que esta es la
nica disposicin que contiene una prohibi-
cin y mandato de sancin de los actos de MICHAEL PAYNE dice:
competencia desleal, mientras que las dems
conductas solo constituyen un listado enun-
ciativo de los casos ms frecuentes.93 Ambush marke-

ting es un intento
En una posicin que compartimos, Ezcurra y por parte de las
Chvez consideran que el carcter supletorio empresas de indu-
o complementario de la clusula general cir a error al pbli-
es imprescindible para garantizar la mayor co hacindole
fl exibilidad que esta brinda a la autoridad creer que estn
no venga impuesta al costo de afectar la apoyando un
seguridad jurdica y la predictibilidad. Di- evento deportivo. Este engao con-
cho carcter supletorio o complementario trara a una premisa bsica de la
de la clusula general, respecto de los tipos prctica tica en los negocios: la ver-
especfi cos de actos de competencia desleal dad en la publicidad y comunicacio-
previstos en la legislacin respectiva, es lo nes de empresa
que permite y garantiza la consistencia de
la aplicacin de una clusula general con los Atendiendo a ello, y superando los cuestiona-
principios de legalidad y tipicidad recono- mientos a la clusula general, debemos pre-
cidos por la LPAG94 (Ley del Procedimiento guntarnos si es que toda vez que la misma Ley
Administrativo General).
de Represin de Competencia Desleal regula
como actos contrarios a la leal competencia la
92 BERCOVITZ RODRIGEZ-CANO, Alberto. Apuntes de
Derecho Mercantil. Derecho Mercantil, Derecho de
explotacin indebida de la reputacin ajena,
la Competencia y Propiedad Industrial. 2da Edicin, y publicidad engaosa, cabe hacer uso de la
Navarra: Aranzandi, 2001. p. 346. clusula general.
93 As se indic en el Precedente de observancia obligato-
ria sobre la clusula general aprobado por Resolucin Al respecto, consideramos que en la medida
N. 0455-2004/TDC-INDECOPI, dictada en el proce- que la Ley de Represin de la Competencia
dimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante Desleal ya contempla tipos especfi cos que
SRL. contra el Instituto de Investigacin El Pacfi co
EIRL., Pacfi co Editores, Escuela de Investigacin y podran demandar su aplicacin, solo excep-
Negocios SAC, Tulio Obregn Sevillano, Javier Laguna
Caballero, y Carlos Valdivia Loayza (Expediente N. cia Desleal compilacin de Enrique Pasquel, Carlos A.
032-2002/CCD). Patrn y Gabriela Prez Costa. Universidad Peruana
94 EZCURRA, Huscar y CHAVEZ, Christian. La Clusula de Ciencias Aplicadas. Noviembre de 2007. Primera
General Prohibitiva. En: El Derecho de la Competen- Publicacin. p. 101.

Actualidad
Civil Contratos
cionalmente cuando esas no resulten aplica- Represin de la Competencia Desleal, de la
bles sera vlido encausar la prctica como un siguiente manera:
supuesto de infraccin a la clusula general,
Artculo 10.- Actos de explotacin indebida de la
ya que lo contrario vulnerara los principios reputacin ajena.-
de tipicidad y legalidad.
10.1.- Consisten en la realizacin de actos
Ahora bien, an cuando pudiera superarse que, no configurando actos de confusin,
lo anterior, su eventual aplicacin no se salva tienen como efecto, real o potencial, el
aprovechamiento indebido de la imagen, el
de un cuestionamiento adicional, y es que el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin
control de la publicidad comercial a travs empresarial o profesional que corresponde
de la clusula general genera un riesgo adi- a otro agente econmico, incluidos los actos
cional, este es, terminar afectando la libertad capaces de generar un riesgo de asociacin
de expresin, el derecho de informacin y la con un tercero.
libertad de empresa. 10.2.- Los actos de explotacin indebida de
la reputacin ajena pueden materializarse
Si bien como hemos dicho, estos derechos mediante la utilizacin de bienes protegidos
constitucionales deben ajustarse a la norma- por las normas de propiedad intelectual.
tividad correspondiente, la vaguedad de la
clusula general, no es la va adecuada para Esta norma es similar al Artculo 12 de la Ley
regularlo, en tanto eso supondra conceder al de Competencia Desleal 3/1991 espaola,
juzgador un amplio margen de discrecionali- que regula:
dad para hacerlo en cada caso, adelgazando Se considera desleal el aprovechamiento indebi-
de esa manera indebidamente el contenido do, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de
de esos derechos. la reputacin industrial, comercial o profesional
adquirida por otro en el mercado.
En suma, estimamos que la aplicacin de la En particular, se reputa desleal el empleo de signos
clusula general no es la frmula ms adecua- distintivos ajenos o de denominaciones de origen
falsas acompaados de la indicacin acerca de la
da para combatir el marketing de emboscada.
verdadera procedencia del producto o de expre-
siones, tales como modelos, sistema, tipo, clase
y similares.
IMPORTANTE
Lo que se busca a travs de esta prohibicin es
evitar que los agentes econmicos de manera
Dentro del derecho de exclusiva parasitaria asimilen o intenten asimilar para
cabe distinguir dos aspectos: uno s la posicin ganada en el mercado por otros
positivo y otro negativo. La face- agentes. Como se seal en la exposicin de
ta positiva implica que el titular de motivos del Proyecto de Ley de Represin
la marca est facultado para usar-
de la Competencia Desleal, mediante la ex-
la, cederla o conceder una licencia
plotacin de la reputacin ajena, el infractor
sobre el signo; el aspecto negativo
busca, a travs de la realizacin de diversos
implica que el titular de la marca
est facultado para prohibir que actos, establecer una vinculacin entre l y otro
terceros la usen. u otros competidores, induciendo a confusin
a los consumidores o a otros agentes dentro
de la cadena de comercializacin respecto
b. Explotacin indebida de la reputacin del producto o su origen empresarial, con
ajena la finalidad de aprovecharse del prestigio o
la reputacin que han obtenido otros en el
Los actos de competencia desleal en la moda-
mercado.
lidad de explotacin indebida de la reputacin
ajena se encuentran regulados en el artculo La base de proteccin de la reputacin en
10 del Decreto Legislativo 1044 Ley de relacin a la publicidad tiene un claro conte-

Doctrina prctica
nido econmico, tal como lo expresa Pedro En su respuesta, el grupo respondi que tal
Portellano, al sealar que la reputacin es un conducta podra ser calificada como un acto
coste de garanta de fidelidad indirecta que desleal de aprovechamiento de la reputacin
permite despejar en gran medida la duda que ajena en virtud de lo dispuesto en el art. 12
tienen los consumidores (principales) acerca de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Com-
de la empresa (agente) se apartar de los in- petencia desleal, que considera desleal el
tereses de aquellos. Por esta razn, cualquier aprovechamiento indebido, en beneficio pro-
agente estar interesado primero en alcanzar pio o ajeno, de las ventajas de la reputacin
una buena reputacin y despus en conser- industrial, comercial o profesional adquirida
varla. El ordenamiento jurdico debe impedir, por otro en el mercado96.
por consiguiente, que la buena reputacin de
No obstante, compartimos la posibilidad de
cualquier empresa se vea injustificadamen-
tratar algunas estrategias de ambush marketing
te empaada y/o que otros competidores
a travs de la aplicacin de este tipo, debemos
obtengan una ventaja inmerecida gracias al
anotar que esta no podr comprender cual-
aprovechamiento de la reputacin ajena95.
quier supuesto, sino exclusivamente aquellos
De acuerdo a este autor, la defensa de la que supongan un aprovechamiento de la
reputacin construida por las empresas contri- reputacin ajena, pero no cualquiera, sino
buye a garantizar que estas se esforzarn por uno que califique como indebido.
mantenerla otorgando al consumidor aquello
Siguiendo a Diez Canseco y Pasquel, la ley no
que este espera. Sin embargo, consideramos
sanciona el aprovechamiento simple y llano
adems que existe otra razn sumamente
de la reputacin ajena. El aprovechamiento
importante para evitar las conductas oportu-
sancionable es el indebido. Y, como sea-
nistas, esta es evitar mermar la capacidad de
lamos, estamos ante un aprovechamiento
la reputacin como medio de transmisin de
indebido cuando el denunciado confunde a
informacin, y, por consiguiente, un ahorro
los consumidores hacindose pasar por un
en los costes de informacin.
competidor, haciendo creer que existe algn
Como para cualquier empresa, la reputacin nexo con l o confundiendo respecto del ori-
conseguida por los dueos u organizadores de gen empresarial de los productos.97
los eventos es producto de un esfuerzo que
Lo anterior implica que cualquier asociacin
debe merecer proteccin, por lo que ante un
al evento no necesariamente califica como un
supuesto de aprovechamiento indebido de
aprovechamiento indebido de la reputacin
la misma, pueden demandar la aplicacin de
ajena, sino nicamente aquel que sea capaz
este tipo administrativo.
de generar error en el consumidor, con lo cual
Sobre esta posibilidad, en un cuestionario de cualquier referencia genrica que se haga del
la AIPPI a un grupo de expertos espaoles acontecimiento, o incluso una especfica que
se consult qu posibilidades ofrece la legis- no genere engao respecto a un inexistente
lacin espaola que como hemos dicho es vnculo legtimo no podra ser procesada a
similar a la nuestra para actuar frente al uso travs de esta va.
o registro de marcas, por parte de patrocina-
Es as que el Indecopi en mltiples ocasiones
dores no oficiales, acaecidos antes de un gran
ha sealado que el aprovechamiento inde-
acontecimiento deportivo y que se relacionan
con este ltimo.
96 C
uestin Q210 de la AIPPI en: http://goo.gl/8VCJ65.
97 DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique. Actos
Parasitarios En: El Derecho de la Competencia Desleal
Compilacin de Enrique Pasquel, Carlos A. Patrn y
95 PORTELLA DIEZ, Pedro. La imitacin en el Derecho de Gabriela Prez Costa. Universidad Peruana de Ciencias
la Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1995. pp. 537 Aplicadas. Primera Publicacin. Noviembre de 2007.
y 538. p. 174 .

Actualidad
Civil Contratos
bido de la reputacin ajena se encuentra En la Directiva del Consejo de la CEE de 1984,
condicionado a un riesgo de confusin, se define en su artculo 2 la publicidad enga-
aunque admite algunas otras modalidades, osa de la siguiente manera:
tales como los casos de publicidad adhesiva
y comparativa subjetiva donde ese no es un Publicidad engaosa: toda publicidad que, de una
manera cualquiera incluida su presentacin, induce
requisito .
98
o puede inducir a las personas a las que se dirige o
afecta y que debido a su carcter engaoso, pueda
afectar su comportamiento econmico o que, por
DATO estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar
a un competidor.
En el mundial Sudfrica 2010 se De forma prcticamente idntica, la Ley

acord que ninguna empresa que General de Publicidad espaola de 1988 la
no sea patrocinadora oficial podr regul as:
anunciarse en las principales rutas
pblicas de las ciudades sede, ni en Es engaosa la publicidad que de cualquier
lugar alguno en un radio inferior a manera, incluida su presentacin, induce o puede
dos kilmetros de los estadios, ni a inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar
a su comportamiento econmico, o perjudicar o ser
cien metros de los Fan Fest, des- capaz de perjudicar a un competidor.
de dos semanas antes del inicio del
Mundial. Las finalidades que nuestra agencia de compe-
tencia reconoce a la represin de la publicidad
engaosa son varias. La primera y ms impor-
c. Publicidad engaosa tante es la de proteger a los consumidores de
La publicidad engaosa se encuentra regulada la asimetra informativa en que se encuentran
en nuestro pas en el artculo 8 de la Ley de dentro del mercado, con relacin a los provee-
Represin de la Competencia Desleal, que dores de bienes y servicios, quienes gracias a
dispone lo siguiente: su organizacin empresarial y a su experiencia
en el mercado, han adquirido y utilizan, de
Artculo 8.- Actos de engao.-
mejor manera, informacin relevante sobre
8.1.- Consisten en la realizacin de actos que las caractersticas y otros factores vinculados
tengan como efecto, real o potencial, in-
ducir a error a otros agentes en el mercado
con los productos o servicios que ofrecen99.
sobre la naturaleza, modo de fabricacin o Sin embargo, esta no es la nica, sino que
distribucin, caractersticas, aptitud para el adems existe la necesidad de proteger la
uso, calidad, cantidad, precio, condiciones
de venta o adquisicin y, en general, sobre indemnidad de la publicidad como medio
los atributos, beneficios o condiciones que valioso no solo de informacin, sino adems
corresponden a los bienes, servicios, esta- como medio de competencia.
blecimientos o transacciones que el agente
econmico que desarrolla tales actos pone a As, en su oportunidad la autoridad ha sea-
disposicin en el mercado; o inducir a error lado que cuando la publicidad es engaosa,
sobre los atributos que posee dicho agente, el dao que esta ocasiona se refleja en la
incluido todo aquello que representa su confianza que despiertan los anuncios. As,
actividad empresarial. puede ocurrir que cuando un anuncio con-
tiene informacin engaosa, el consumidor
98 As se seal en la Resolucin 1091-2005/TDC-INDEC 99 As lo ha sealado la Comisin de Represin de la

dictada por la Sala de Defensa de la Competencia del Competencia Desleal en la Resolucin N. 058-2010/
Tribunal del Indecopi en el expediente 104-2004/ CCD-INDECOPI dictada en el procedimiento seguido
CCD seguido por Bembos SAC contra Renzos Polle- por Miguel ngel Taza Condoria contra Altos Andes
ra Restaurant Snacks SRL por actos de confusin y SAC por la presunta comisin de actos de competencia
aprovechamiento de la reputacin ajena. desleal en la modalidad de engao.

Doctrina prctica
advierta tal naturaleza cuando se acerca al relacionadas con el mismo, sin la mencin
establecimiento a adquirir un producto o de las cuales la publicidad genera falsas
a contratar un servicio. En tal supuesto no expectativas. Es decir: el anunciante omite
lleg a ser engaado. Pero al advertir que la determinadas informaciones relacionadas
publicidad contena informacin inexacta la con aquellos extremos o temas que han sido
credibilidad de los anuncios se ve socavada. objeto de su mensaje publicitario. En tal su-
Ese mero efecto, sin perjuicio de que el dao puesto, el silencio u omisin puede originar
concreto al consumidor llegue o no a producir- una publicidad engaosa102.
se, justifica la sancin impuesta por infraccin
Uno de los temas ms relevantes para la
a las normas de publicidad100.
aplicacin de las normas sobre publicidad
Ahora bien, es sabido que el engao se produ- engaosa es el hecho de que los anuncios
ce cuando una empresa presenta a los consu- deban ser juzgados teniendo en cuenta el
midores informacin sobre sus productos que hecho que el consumidor queda influenciado
no se adecua a la realidad, lo cual demanda mediante un examen superficial del mensaje
que la publicidad cumpla con el Principio de publicitario. Es decir, que se encuentra pros-
veracidad101. crito recurrir a interpretaciones forzadas de los
anuncios publicitarios, debindose en cambio
Tal como se seal en el Precedente de Obser-
considerar el significado comn o usual de
vancia obligatoria, aprobado por Resolucin
las palabras, frases, oraciones e imgenes
N. 1602-2007/TDC-INDECOPI, las infraccio-
empleadas103.
nes a dicho principio de veracidad se verifica,
entre otros, a travs de la publicidad falsa, y Lo anterior permite un determinado margen
la induccin a error al consumidor. para los anunciantes, mediante el cual sin
necesidad de recurrir a expresiones ambi-
La publicidad falsa representa el caso ms
guas se aprovecha los espacios que permite
elemental de infraccin al principio de ve-
la interpretacin usual de los consumidores.
racidad en la medida que las afirmaciones
empleadas no guarden relacin con la reali- Precisamente, Pieiro y Rub104 reconocen
dad. En cambio, la induccin a error ocurre esto como el primero de los dos motivos por
cuando se genera una idea equivocada en el los cuales en el derecho espaol los cuales
consumidor respecto del mensaje publicitario, son perfectamente aplicables al nuestro no
debido a la forma en que se han expuesto las se consideran engaosas ciertas prcticas de
afirmaciones o imgenes presentadas, incluso ambush marketing. Esto es, que la utilizacin de
siendo verdaderas, o porque se ha omitido expresiones no ambiguas, sino de referencia a
determinada informacin. aspectos relacionados con el evento deportivo
que se aprovechan de los sesgos cognitivos
Como nos ensea Lema, estamos en presen-
de los consumidores y espectadores descarta
cia de una alegacin publicitaria incompleta
la posibilidad de calificar la publicidad como
cuando en el mensaje publicitario se hace
engaosa.
referencia a un determinado extremo, pero
no se ponen de relieve otras circunstancias
100 Resolucin N. 0003-1998/TDC-INDECOPI, emitida 102 LEMA DEVESA, Carlos. Problemas Jurdicos de la Publi-
en el expediente N. 040-1997-C.P.C., seguido por cidad. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.
el seor Edgardo Roberto Lpez Daz contra Cevatur A.. Espaa. 2007. p. 243.
Per Instituto de Altos Estudios Tursticos. 103 En ese sentido se ha pronunciado Sala de Competencia
101 Sin embargo, debemos aclarar que no todas las del Tribunal del Indecopi a travs del precedente
afirmaciones estn sujetas a ese principio, sino de observancia contenido en la Resolucin N.
nicamente las objetivas, es decir aquellas que el 052.96-TRI-SCD.
consumidor razonablemente puede considerar como 104 PIEIRO SALGUERO, Jos y RUBI PUIG, Antoni. op.
comprobables. cit.,pp. 18 y 19.

Actualidad
Civil Contratos
El segundo que reconocen es que, en muchas a favor de BURGER KING, debido a que se
ocasiones, se incluyen disclaimers en las comu- consider que no se haban utilizado signos
nicaciones comerciales a modo de La marca distintivos ajenos, sino una mera referencia
X no es patrocinadora del evento, es decir, se genrica al Mundial de Francia 1998.
revela informacin que evitara la confusin
Adems, se estim que no se haba probado
de los consumidores.
que sobre esta expresin existiera algn dere-
d. Algunos casos de ambush marketing cho de exclusiva, y que el Mundial de Ftbol
de Francia no era apropiable en exclusiva.
Con la finalidad de ilustrar las dificultades
que existen para sancionar estas prcticas, a Conforme lo seala el grupo de experto
continuacin presentaremos dos de las con- espaoles que intervino en el cuestionario
troversias ms connotadas reportadas. de la AIPPI, esta resolucin demuestra que,
mientras no se reproduzcan signos distinti-
NHL vs. Pepsico105
vos ajenos, difcilmente se puede admitir la
El primer caso sobre el cual se tiene noticias existencia de un vnculo entre el infractor y
es el que involucr a National Hockey Lea- el acontecimiento y, por tanto, un aprovecha-
gue (NHL) contra Pepsico Canad, debido a miento de la reputacin ajena.
la transmisin de una campaa publicitaria
utilizando el nombre de las ciudades que
representaban los equipos participantes del IMPORTANTE
campeonato, generando una asociacin evi-
dente. Esta campaa inclua una nota aclara- El contrato de patrocinio publici-
tiva; Neither associated with nor sponsered by tario es aquel mediante el cual el
the National Hokey League or any of its member patrocinador se obliga a entregar
team or other affiliates. una suma de dinero, bienes o pres-
tar servicio a favor del patrocinado
El Tribunal de Canad consider que no haba a cambio de que este difunda la
infraccin marcaria, lo que aunado al hecho marca de sus productos y/o servi-
de que la denunciada haba aclarado que cios, y/o le permita integrar a su
no era patrocinador del evento, no se haba propia publicidad la imagen del
configurado un acto de competencia desleal. evento, equipo, o persona patro-
ISL Marketing AG vs. Burger King106 cinada, a travs del acoplamiento
de elementos que de otra forma le
En el ao 1998, al celebrarse el Mundial de hubieran estado negados.
Ftbol Francia ISL Marketing AG cuestion
los tarjetones regalo ofrecidos por Burger
King como premio para asistir a un partido
7. Otras respuestas contra ambush
de este campeonato al considerar que se
trataba de una infraccin a las normas sobre marketing de los organizadores
competencia desleal en la modalidad de apro- Como hemos visto, las medidas represivas
vechamiento de la reputacin ajena. para combatir el ambush marketing no son
capaces de evitar muchas de las estrategias
Esto motiv el inicio de un procedimiento ante
que han sido, o que podran ser desarrolladas
el Jurado de Autocontrol107, que fue resuelto
por los anunciantes.
Por eso, los dueos de los eventos han en-
105 Fuente: VASCONCELLOS PIERI, Jos E. op.cit., p. 93. tendido que las acciones reactivas no son
106 Fuente: Cuestin Q210 de la AIPPI en: <http://goo.
gl/VFTWKp>. suficientes para evitar que las empresas se
107 Asociacin para la Autorregulacin de la Comunica- asocien con el acontecimiento, por lo que es
cin Comercial en Espaa. necesario adoptar otras medidas.

Doctrina prctica
Para eso, han desarrollados diversas estra-
usar las mismas para realizar promo-
tegias legales, que incluyen cuando les es
posible acuerdos con las autoridades de las ciones comerciales dirigidas a los con-
ciudades o pases en los cuales se celebran sumidores. En el caso que esta clusula
los eventos para acordar un rgimen espe- sea transgredida, los propietarios de los
cial de proteccin para los patrocinadores eventos se reservan el derecho de anular
oficiales. el ticket de ingreso.
A travs de ese medio, adems, se puede
As, por ejemplo, en Sudfrica con ocasin del
establecer la obligacin contractual de
Mundial 2010, se acord que ninguna em-
los adquirientes de abstenerse de utilizar
presa que no sea patrocinadora oficial podr
anunciarse en las principales rutas pblicas de indumentarias, o elementos que puedan
las ciudades sede, ni en lugar alguno en un significar una forma encubierta de hacer
radio inferior a dos kilmetros de los estadios, publicidad de un producto no patrocina-
ni a cien metros de los Fan Fest, desde dos dor.
semanas, antes del inicio del Mundial. - Establecer contractualmente la imposibi-
lidad de comercializar los espacios dentro
Incluso, dentro del permetro indicado se
de los recintos donde se llevan a cabo los
estableci el cierre de determinados negocios,
y un control para evitar que el resto venda eventos, o en sus alrededores, a empresas
productos competidores de los patrocinado- no patrocinadoras.
res oficiales de la FIFA, o el uso de los signos Como el lector puede advertir, los propietarios
distintivos de campeonato mundial. de los acontecimientos pueden ser capaces de
No obstante, en la mayora de acontecimien- asegurar a sus patrocinadores oficiales cierto
tos los propietarios no estn en condiciones de grado de exclusividad para el desarrollo de di-
arribar a acuerdos de ese tipo, pero si tienen versas estrategias de marketing, combinando
la posibilidad de cerrar convenios con otros por un lado medidas reactivas como las que
interesados que del mismo modo sirven hemos comentado en el captulo anterior, con
para frenar emboscadas. respuestas proactivas como las que hemos
Para ello, a travs del derecho contractual citado, las cuales presentan dos ventajas frente
se estipulan limitaciones a quienes podran a otras, la primera referida a la capacidad de
servir de medio para el diseo de algunos frenar de manera inmediata cualquier acto de
actos de emboscada. Entre las restricciones emboscada, es decir, sin necesidad de esperar
ms importantes que pueden ser convenidas un pronunciamiento previo de la autoridad, y
estn los siguientes: la segunda esta referida a la mayor eficiencia
para prevenir estos casos, puesto que como
- Pactar con las empresas a las cuales se cede
hemos repasado en los Tribunales no solo no
el derecho de transmisin de los eventos,
existe un marco jurdico especfico que recla-
y la obligacin de otorgar un derecho
me aplicacin, sino que adems, en muchos
de preferencia a los patrocinadores ofi-
casos; las estrategias de ambush marketing no
ciales para que auspicien la transmisin.
pueden ser catalogadas como ilegales.
Esto supone que para que una empresa
competidora de un patrocinador oficial
pueda anunciar en los medios televisivos, 8. Fijando nuestra opinin sobre el
radiales, o internet donde se difunda tratamiento que merece el am-
el acontecimiento, ese debera haberse bush marketing
abstenido de ejercer ese derecho. Ya hemos mencionado que el principal debate
- Incluir dentro del contrato de compra- en torno al ambush marketing es decidir si este
venta de las entradas la limitacin de debe ser considerado una prctica ofensiva y

Actualidad
Civil Contratos
prohibida, o si es un simple acto de legtima Cabe indicar que, no obstante, en su opinin,
competencia. son necesarias medidas especficas, estas de-
ben hacerse de manera restrictiva, regulando
Hasta esta etapa, hemos evitado entrar a la
la delimitacin material, su alcance temporal
discusin sobre el tratamiento que el derecho
y el tipo de medidas a ejercer, a los efectos de
debe darle a esta prctica de marketing, y solo
no conculcar otros derechos fundamentales,
nos hemos detenido a analizar la posibilidad
p. ej., la libertad de empresa y/o la libertad
de que algunas de las estrategias utilizadas
de expresin.
por los emboscadotes puedan infringir el
ordenamiento legal, y las medidas preven-
tivas y reactivas que han desarrollados los IMPORTANTE
propietarios de los eventos.
Sin embargo, como el lector habr podido En caso se dictase una legislacin
inferir, por lo general las disposiciones que contra las prcticas estratgicas de
colisionan con esas estrategias no fueron ambush marketing, existe el riesgo
decretadas debido al reconocimiento previo de que su alcance limite indebida-
de la necesidad de proteger a los titulares de mente los derechos fundamentales
los eventos o los patrocinadores oficiales, o de de libertad de empresa, libertad
evitar un aprovechamiento indebido por parte
de expresin, o el derecho de in-
formacin, y constituya un obst-
de los emboscadores. Es decir, que no se trata
culo para el cumplimiento del rol
de una respuesta directa, motivada y racional
de la publicidad comercial.
del legislador contra el ambush marketing, sino
la coincidencia de algunas de las conductas
tipificadas en la legislacin, con acciones que El principal argumento contra el marketing
pueden formar parte o no de las estrategias de emboscada es que si no se restringen
de emboscada. esas prcticas, probablemente se ponga en
peligro la capacidad de financiamiento de
Respondiendo a la pregunta del cuestionario estos grandes eventos, debido a que esto
Q-210 de la AIPPI sobre si estn justificadas traera como consecuencia que las empresas
o son necesarias medidas especficas contra dejen de actuar como patrocinadores oficiales,
el marketing de emboscada relacionado con ya que no sera necesario asumir el costo que
grandes acontecimientos deportivos (lo cual supone adquirir dicha condicin para realizar
podra aplicar para cualquier gran evento), el actividades que permitan generar una asocia-
grupo de expertos espaol seal que par- cin con el evento.
tiendo de la premisa de que el marketing de
Ello, en opinin de algunos autores, debera
emboscada reduce el potencial financiero de los
llevar a establecer una legislacin ad hoc que
grandes eventos deportivos, hecho que, llevado restrinja estas prcticas. Sin embargo, en
al extremo, puede deteriorar la sostenibilidad nuestra opinin, eso no sera conveniente, ni
econmica del evento; y teniendo presente estara justificado, debido a que:
que el derecho positivo derechos de propie-
dad Intelectual, marcas, derechos de imagen, 1. No existen suficientes evidencias em-
competencia desleal, publicidad, etc.- nunca pricas que demuestren que el ambush
alcanzar para prever exhaustivamente todas las marketing haya disminuido la demanda
conductas, resulta evidente que s; de manera de los patrocinadores, sino que por el
que adems de la accin coercitiva, provocara contrario, segn los reportes financieros
un efecto disuasorio evidente . 108 de los principales patrocinadores de los
grandes eventos (que son los que prin-
108 Cuestin Q210 de la AIPPI. En: <http://goo.gl/ cipalmente se encuentran expuestos a
sK1qmm>. estas prcticas), la capacidad de recaudar

Doctrina prctica
importantes montos a travs de esta va trocinadores (p. ej. el derecho preferente
ha aumentado significativamente. que se les concede a estos para adquirir
2. En caso se dictase una legislacin contra espacios de publicidad en la transmisin,
las prcticas que involucren una estrate- o la limitacin de usar las entradas a los
gia de ambush marketing, existe el riesgo eventos para realizar promociones comer-
de que su alcance limite indebidamente ciales), constituye un mecanismo adecua-
los derechos fundamentales de libertad do para combatir el ambush marketing, y
de empresa, libertad de expresin, o el un medio para promover la generacin
derecho de informacin, y constituya un de paquetes de derechos y beneficios
obstculo para el cumplimiento del rol atractivos, de modo que sean capaz de
de la publicidad comercial. atraer a los patrocinadores.
3. Tanto el derecho de propiedad intelectual, 5. En algunos casos la estrategia de ambush
como la represin de la competencia marketing reposa sobre derechos o vn-
desleal nos ofrecen posibles remedios culos legtimos, no existiendo razn para
contra aquellas actividades que ambush
anteponer a estos el inters de los dueos
marketing que resulten ilcitas, al ser
de los eventos.
consideradas por nuestro sistema jurdico
como reprochables de manera general. 6. No est claro si es que econmicamente
4. Las medidas proactivas adoptadas por los las restricciones que podran imponerse
dueos del evento, tales como el registro beneficiaran al consumidor, o al bien-
de sus derechos de propiedad intelectual, estar general, en tanto eso implicara
el establecer acuerdos contractuales con concentrar la generacin de riqueza solo
sus proveedores y clientes que garanticen en manos de los dueos de los eventos
derechos de exclusividad a favor de sus pa- y sus patrocinadores oficiales.

Actualidad
Civil Contratos
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Artculo 1988: Determinacin legal

del dao sujeto a seguro
Anbal Torres Vsquez*

Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Seguro de vida del trabajador

2. Seguro complementario de trabajo de riesgo
SUMARIO
3. Seguro de responsabilidad civil para propietarios de canes

4. Seguros martimos, fluviales y lacustres
5. Seguros obligatorios en el transporte areo
6. Seguro obligatorio de transporte ferroviario
7. Seguro obligatorio por accidentes de trnsito
La norma del art. 1988 no regula directa- te de actividades riesgosas o peligrosas, por
mente el rgimen del seguro obligatorio, sino su propia naturaleza o por el modo de su
que lo reenva en su totalidad a la legislacin ejercicio, socialmente permisibles, debe ser
especial. Esta remisin est justificada por la reparado efectiva y rpidamente1.
complejidad de los seguros, su rpida evolu-
cin y el carcter general de las normas del
Cdigo Civil. 1 STC N. 0001-2005-PI/TC, publicada el 20.07.2006:
(...) 29. Los sistemas de seguros obligatorios se orien-
Con el seguro obligatorio no se afecta el de- tan a asegurar que la vctima perciba la indemnizacin
recho de toda persona a contratar libremente que le corresponde por los daos ocasionados, por lo
que cumple una finalidad de carcter social. (...) 34.
sin ser obligado (inc. 14 del art. 2 de la Cons-
Los seguros obligatorios como frmulas legislativas en
titucin), por cuanto no se est regulando una materia de responsabilidad extracontractual vienen
situacin de inters privado, sino de orden a ser mecanismos preventivos frente a la produc-
pblico, consistente en que todo el que ha cin de daos y perjuicios previstos por las normas
correspondientes, y que resultan eficientes frente al
sufrido injustificadamente un dao resultan- resarcimiento inmediato total o parcial- de los mis-
mos. (...) 58. El Tribunal Constitucional estima que
la restriccin de la libertad contractual generada por
* rbitro adscrito al ilustre Colegio de Abogados de la obligacin de contratar el SOAT no afecta el con-
Lima y a la Cmara de Comercio de Lima. Ha sido tenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica que la proteccin que a travs de ella se dispensa a
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. los derechos fundamentales a la vida, la integridad
Decano del ilustre Colegio de Abogados de Lima, personal y la salud, optimiza el cuadro material de
Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de valores de la Constitucin del Estado, presidido por
Abogados del Per y miembro del Consejo Nacional el principio-derecho de dignidad humana (artculo 1
de la Magistratura. de la Constitucin).

Doctrina prctica
En el Derecho comparado encontramos el
seguro obligatorio de automviles, de farma- RESUMEN
cias, centros hospitalarios, centros educativos,
centros vacacionales, de responsabilidad El autor parte por sealar que el artculo
profesional, de accidentes de trabajo, de acti- 1988 del Cdigo Civil es una norma de
vidades recreativas y deportivas, de transporte reenvo a las legislaciones especiales sobre
el seguro obligatorio. As, sistemticamente
pblico de pasajeros o carga, etc. Es la legis- desarrolla los supuestos, efectos y las excep-
lacin especial la que establece si el seguro es ciones de responsabilidad en los diferentes
estatal o privado, total o parcial, el monto de seguros obligatorios existentes en nuestra
las primas y quin o quines deben pagarlas, legislacin nacional.
la cobertura, si el seguro est fundado en la
responsabilidad subjetiva o en la objetiva, etc. CONTEXTO NORMATIVO
La frecuencia y la gravedad de los daos
Cdigo Civil: Artculo 1988.
producidos por ciertas actividades ha deter-
minado la creacin de seguros obligatorios
con el fin de asegurar la indemnizacin a las PALABRAS CLAVE
vctimas, pues mientras el seguro voluntario
se orienta a liberar al asegurado de una carga Responsabilidad civil / Seguro voluntario /
Seguro obligatorio / Indemnizacin / Fondo
econmica, el obligatorio asegura a la vctima de garanta
la percepcin de la indemnizacin que le co-
rresponde; as, mientras el seguro voluntario
tiene una finalidad eminentemente individual que ellas normalmente hubieran mantenido
y en funcin del cliente, el seguro obligatorio por s mismas3.
tiene una finalidad social en funcin de las No solamente se establecen los seguros
vctimas. Por ello, la comunidad reconoce su de responsabilidad civil, sino tambin el
responsabilidad tanto respecto del nmero de seguro de vida del trabajador y el seguro
accidentes como de sus efectos y ha decidido complementario de trabajo de riesgo. Sin
(la comunidad misma) financiar el sistema a mayores comentarios por lo limitado de este
travs de un seguro obligatorio de accidentes trabajo, enunciamos los seguros obligatorios
en general2. siguientes:
La idea del seguro obligatorio est difundida
por todo el mundo. En los folletos explicati- 1. Seguro de vida del trabajador
vos del Accident Compensation Act de Nueva Por D. Leg. N. 688, Ley de Consolidacin de
Zelanda se lee: El precio que tenemos que Beneficios Sociales, del 1.11.91, se estableci
pagar por el tipo de sociedad en que desea- que el empleado u obrero tiene derecho a un
mos vivir hoy en da incluye una avalancha de seguro de vida a cargo del empleador, una vez
accidentes que aumenta su potencial daino cumplidos cuatro aos de trabajo al servicio
ao a ao. Nuestra comunidad debe realizar del mismo. El seguro es en beneficio del cn-
su mximo esfuerzo para reducir o contener yuge o conviviente del trabajador y de sus
esta avalancha, atenuando los sufrimientos descendientes, y a falta de estos corresponde
que estos accidentes causan y, a travs de una a los ascendientes y hermanos menores.
justicia simple, dar a las vctimas los medios
econmicos para hacer frente a sus respon- La Ley N. 25755 crea el seguro de vida
sabilidades o para conservar el tipo de vida del personal de la Polica Nacional el Per
y de las Fuerza Armadas, que acta frente
2 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extra- 3 DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extra-

contractual, [1988], vol. IV, t. II, p. 165. contractual, cit., [1988], vol. IV, t. II, p. 166.

Actualidad
Civil Contratos
al fallecimiento o invalidez ocurrido en acto consecuencia de los accidentes de trabajo o
de servicio o como consecuencia de este del enfermedad profesional.
personal policial y militar.
Por Ley N. 24522, modificada por Ley N. IMPORTANTE
24796, se cre el seguro obligatorio de riesgos
profesionales para los periodistas que laboren
En el derecho comparado se regula
dentro del rgimen privado o pblico. Es un
el seguro obligatorio de autom-
seguro por invalidez permanente o muerte
viles, farmacias, centros hospita-
ocurrida como consecuencia del desempeo
larios, centros educativos, centros
de sus labores. Debe ser contratado por el vacacionales, de responsabilidad
empleador en favor del trabajador a partir del profesional, de accidentes de tra-
inicio de la relacin laboral. La suma indicada bajo, de actividades recreativas y
en la pliza se otorga en forma inmediata, de deportivas, de transporte pblico
conformidad con el DS N. 021-86-TR. de pasajeros o carga, etc. Por me-
dio de la legislacin especial se es-
2. Seguro complementario de traba- tablece si el seguro es estatal o pri-
jo de riesgo vado, total o parcial, el monto de
Mediante Ley N. 26790, Ley de Moderniza-
las primas y quin o quines deben
pagarlas, la cobertura, si el seguro
cin de la Seguridad Social en Salud, modifi-
est fundado en la responsabilidad
cada por Ley N 28791, y reglamentada por
subjetiva o en la objetiva, etc.
DS N. 009-97-SA, modificado por DS N.
020-2006-TR y DS N. 03-98-SA, se regula el
Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo,
por el que se otorga coberturas por accidente 3. Seguro de responsabilidad civil
de trabajo y enfermedad profesional a los tra- para propietario de canes
bajadores, empleador y obreros, afiliados del Por Ley N. 27596, del 13.12.01, reglamen-
Seguro Social de Salud, y que laboren en un tada por DS N. 06-2002-SA, del 21.6.02, se
centro de trabajo en el que la entidad emplea-
cre el seguro de responsabilidad civil para
dora realiza las actividades de riesgo descritas
propietario de canes. La cobertura del seguro
en el Anexo 5 del DS N. 009-97-SA. Otorga
es para cada vctima y se limita a los montos
las siguientes prestaciones: a) Asistencia y ase-
previstos en la pliza; es anual, y su acredita-
soramiento preventivo y promocional en salud
cin es requisito para obtener el registro del
ocupacional a la entidad empleadora y a los
asegurados; b) Atencin mdica, farmacolgi- can y la licencia para el propietario.
ca, hospitalaria y quirrgica, cualquiera fuera
el nivel de complejidad; hasta la recuperacin 4. Seguros martimos, fluviales y
total del asegurado o la declaracin de una lacustres
invalidez permanente total o parcial o falle- El DS N. 028-DE/MGP, reglamento de la Ley
cimiento. El asegurado conserva su derecho N. 26620, Ley de Control y Vigilancia de las
a ser atendido por el Seguro Social en Salud
Actividades Martimas, Fluviales y Lacustres,
con posterioridad al alta o a la declaracin de
dispone:
invalidez permanente, de acuerdo con el art.
7 del DS N. 009-97-SA; c) Rehabilitacin y Las naves que se dediquen comercialmente
readaptacin laboral al trabajador asegurado al transporte de hidrocarburos u otras sus-
invlido; d) Aparatos de prtesis y ortopdicos tancias contaminantes hasta o desde puertos
necesarios para el trabajador asegurado invli- peruanos, debern contar con un certificado
do. Se protege al asegurado o sus beneficiarios expedido por la autoridad competente del
contra los riesgos de invalidez o muerte como Estado de pabelln, que certifique que existe

Doctrina prctica
una pliza de seguro de responsabilidad civil quedarn suspendidas, salvo que la ejecu-
frente a terceros u otra garanta financiera, cin de la pliza de seguro u otra garanta
para responder por los daos por contami- financiera sean suficientes para indemnizar
nacin que pudiera causar, con arreglo a las todos los daos causados y el responsable
disposiciones de los convenios internacionales haya aplicado las medidas para subsanar las
aplicables y normas nacionales complemen- deficiencias (F-060108).
tarias (F-060103). Las agencias martimas, fluviales y lacustres
Los capitanes de puerto estn obligados a son las responsables ante la Autoridad Mar-
impedir el zarpe de la nave que no cuente tima de comunicar a la Capitana de Puerto,
con dicha pliza. (D-020314). antes del arribo de la nave, si sta cuenta con
un seguro por responsabilidad contra terceros
Las instalaciones fijas o flotantes que se dedi-
en un Club de Proteccin e Indemnizacin
quen a realizar perforaciones para bsqueda
(P&I), as como un seguro para responder por
de hidrocarburos, minerales o sustancias
daos causados por la contaminacin y pago
contaminantes, para operar en el dominio
por costo de limpieza de hidrocarburos en el
martimo, ros y lagos navegables debern
caso de buque tanques, as como comunicar a
estar protegidas por un seguro de respon-
la nave que en caso contrario no se le otorgar
sabilidad civil por un monto que ser fijado
la libre pltica a su arribo a puerto (inc. g del
por la Autoridad Martima en coordinacin
art. I-020101).
con la Autoridad Sectorial competente, para
cada caso, en base al tipo de instalacin o
la envergadura de la operacin, para cubrir 5. Seguros obligatorios en el trans-
los daos que por contaminacin pudieran porte areo
ocasionar (F-060104). Estos seguros son regulados por la Ley
Se admitirn los seguros constituidos en el N. 27261, Ley de Aeronutica Civil, del
pas o en el extranjero, as como los certifica- 10.5.2000. La Direccin General de Aero-
dos que expiden los fondos internacionales nutica Civil puede suspender las actividades
de indemnizacin (F-060105). aeronuticas civiles cuando no se cuente con
los seguros obligatorios (art. 10). Ninguna
Las Capitanas de Puerto se abstendrn de aeronave nacional o extranjera puede reali-
conceder libre pltica u otorgar autorizacin zar operaciones areas dentro del territorio
de zarpe a las naves que no den cumplimiento nacional sin estar provista de los seguros
a lo establecido en esta Seccin. Asimismo vigentes (art. 20). El asegurador responde
se denegar el zarpe a toda nave que haya frente a los damnificados aun cuando los
causado contaminacin, salvo que de la eje- daos ocurridos provengan del dolo o culpa
cucin de la pliza de seguro u otra garanta grave del transportador o del explotador, sin
financiera, a que se refieren los artculos perjuicio de la accin del asegurador contra
precedentes, se puedan indemnizar todos los aquellos (art. 149).
daos causados (F-060106).
El que explota una aeronave est obligado a
Los que posean instalaciones para la carga constituir un seguro por los daos causados a
o descarga de hidrocarburos, derivados y los pasajeros y tripulacin (cap. I), al equipaje
dems sustancias contaminantes, incluyendo o carga transportada (cap. II), a la respon-
aquellos situados en las riberas de los ros y sabilidad del transportador por inejecucin
lagos estn obligados a contratar el seguro de total o parcial del contrato de transporte de
responsabilidad civil (F-060107). pasajeros (cap. IV), a la responsabilidad en
Las actividades de cualquier instalacin en el transporte sucesivo y en el transporte de
el mbito de competencia de la Autoridad hecho (cap. V), a los daos causados en el
Martima que hayan causado contaminacin transporte gratuito (cap. VI), a los daos y

Actualidad
Civil Contratos
perjuicios causados a terceros en la superficie tratar coberturas de seguros para la bsqueda,
(cap. VII), al abordaje areo (cap. VIII), a la asistencia y salvamento y para la investigacin
responsabilidad del explotador de aerdromo de accidentes (art. 288).
(cap. IX), a la responsabilidad del organismo Los explotadores estn obligados a asegurar:
de control de trnsito areo (cap. X), a la res- a) Bajo una cobertura de accidentes persona-
ponsabilidad en la aviacin general (cap. XI) les a:i) Las tripulaciones o personal habitual
(arts. 114-145).El explotador est obligado a y ocasional, con funcin a bordo de una
asegurar a su personal, habitual y ocasional, aeronave, contra los accidentes susceptibles
con funcin a bordo, contra los accidentes de ocurrir en el cumplimiento del servicio,
susceptibles de ocurrir en el cumplimiento conforme a lo establecido en el artculo 2654
del servicio (art. 147). del presente reglamento. ii) Los pasajeros, por
No se autoriza la circulacin en el espacio a- un monto no inferior al mnimo establecido
reo peruano de ninguna aeronave extranjera en el Artculo 2675 del presente Reglamento.
que no acredite tener asegurados los daos b) Una segunda cobertura de responsabilidad
que pudieran causar a las personas o cosas civil que cubra el exceso del monto mnimo
transportadas o a los terceros en la superficie de los daos causados indicado en el Artculo
(art. 148).En los casos en que la responsabi- 267 del presente Reglamento (art. 284).
lidad del explotador se rija por acuerdos o Para el caso de operaciones areas de trabajo
instrumentos internacionales, el seguro debe
areo, as como operaciones sin fines de lucro
cubrir los lmites de responsabilidad en ellos
y/o con fines de instruccin realizadas por los
previstos (art. 148.2).
aeroclubes, asociaciones deportivas, escuelas,
El reglamento de la Ley de Aeronutica Civil, centros de instruccin y explotadores de Avia-
dado por DS N. 050-2001-MTC, precisa que cin General, la cobertura establecida en el
toda aeronave civil que circule por el espacio
areo nacional debe portar sus respectivos
seguros vigentes (art. 25). (...) Para el inicio 4 Artculo 265.- El explotador es responsable de los da-
os y perjuicios causados por muerte, lesin corporal
de operaciones, los titulares de permisos de o dao sufrido por el personal aeronutico a su cargo
operacin o permisos de vuelo, deben contar que desempea labores a bordo de sus aeronaves. El
con los certificados de seguros que cubran monto indemnizatorio se sujeta a lo establecido para
los riesgos derivados de su actividad area los pasajeros de acuerdo a lo sealado en el Artculo
267 del presente reglamento.
conforme lo seala la Ley y su reglamentacin
5 Artculo 267.- En el transporte de personas, el monto
(art. 170). indemnizatorio del transportador con relacin a cada
pasajero es el siguiente:
Los explotadores de aeronaves, de aerdro- a) En caso de muerte, la suma de 45,000 Derechos
mos pblicos y los organismos de control de Especiales de Giro (DEG); b) En caso de lesin
trnsito areo estn obligados a acreditar ante corporal, hasta 45,000 DEG.
la DGAC los contratos de seguros que cubran Si en los casos de muerte o lesin corporal los
deudos o el pasajero demuestran que los daos o
la responsabilidad derivada de los daos que perjuicios son superiores a las cantidades indica-
puedan ocasionar, conforme a lo establecido das en los literales a) y b) del prrafo anterior, la
en la Ley y el presente reglamento (art. 287). responsabilidad del transportador, por el exceso
se sujeta a lo establecido en el Artculo 124 de la
Los explotadores que realizan operaciones Ley.
de Aviacin Civil en el mbito nacional, En caso de muerte del pasajero, el transportador
abona a los herederos de la vctima declarados, en
estn obligados a contratar coberturas de el plazo mximo de quince (15) das calendario
seguros que cubran los riesgos para pasajeros, desde que le fuese requerido, una suma equiva-
tripulantes, equipajes facturados, los efectos lente al 20% del monto establecido en el inciso
personales del pasajero, carga y para los a) del prrafo anterior, deducible del mismo.
En el caso de lesin corporal, la responsabilidad
daos y perjuicios causados a terceros en la del transportista comprende los daos y perjuicios
superficie. Asimismo estn obligados a con- debidamente acreditados.

Doctrina prctica
inciso a) ser de un 25% de monto fijado en modificacin o de la suspensin o cancelacin
el artculo 267 del reglamento, salvo el caso de las plizas de seguros por incumplimiento
del transporte areo especial sealado en el de pago en las primas o cualquier otra cir-
artculo 166 de la Ley. La segunda cobertura cunstancia. Son responsables solidariamente
sealada en el inciso b) del artculo 289 del el transportador y la empresa de seguros co-
Reglamento cubrir el exceso de los daos rrespondiente, en caso de ocurrir un accidente
causados sobre la primera cobertura. areo y no haber comunicado el asegurador
Las coberturas mnimas que estn obligados la modificacin o la suspensin o cancelacin
de la cobertura (293).
a contratar los explotadores areos, por los
daos causados a terceros en la superficie, La Ley N 28404, publicada el 30.11.04, Ley
se determinan en funcin al peso mximo de Seguridad de la Aviacin Civil, dispone
de despegue de la aeronave, de acuerdo a la que la autoridad aeronutica civil sea ejerci-
siguiente escala: a) Para aeronaves con peso da por la Direccin General de Aeronutica
mximo de despegue de hasta 30,000 Kg. Civil (DGAC). El Ministerio de Transportes
la suma de 30 DEG (Derechos especiales de y Comunicaciones, a travs de la Direccin
giro) por cada kilogramo. b) Para aeronaves General de Aeronutica Civil, es la autoridad
de peso superior a 30,001 Kg. la suma de de seguridad competente facultada para
900,000 DEG ms 40 DEG por cada kilogramo regular todo lo relacionado a la seguridad de
que exceda los 30,000 Kg. c) Para el caso de la aviacin (art. 1).
operaciones areas sin fines de lucro y/o con
fines de instruccin, realizadas por aeroclubes,
SABA USTED QUE?
asociaciones deportivas, escuelas, centros de
instruccin y explotadores de Aviacin Gene-
La frecuencia y gravedad de los da-
ral, deber contratarse coberturas mnimas
os producidos por ciertas activi-
de seguros por los daos causados a terceros dades ha determinado la creacin
en la superficie, que sern de 15 DEG por de seguros obligatorios con el fin
cada kilogramo, siempre y cuando operen de asegurar la indemnizacin a las
aeronaves con un peso mximo de despegue vctimas, pues mientras el seguro
de hasta 6,000 kg (art. 290). voluntario se orienta a liberar al
Para el transporte areo internacional la
asegurado de una carga econmi-
ca, el obligatorio asegura a la vcti-
cobertura de los seguros, no es menor que
ma la percepcin de la indemniza-
los lmites de responsabilidad establecidos cin que le corresponde.
en los convenios o protocolos internacionales
que rigen sobre la materia, ratificados por el
Per y vigentes al momento que se produce
el hecho que cause el dao (art. 291).
6. Seguro obligatorio de transporte
ferroviario
Ninguna aeronave puede volar sin acreditar
El DS N. 027-99-MTC, publicado el 13.7.99,
ante la DGAC la correspondiente cobertura de
aprueba el reglamento que regula los proce-
seguros. El incumplimiento de esta obligacin
dimientos para el otorgamiento de permiso
da lugar a la inmediata suspensin de las
de operaciones del servicio de transporte
operaciones de la aeronave (art. 292).
ferroviario. En el Captulo III regula Los
Los contratos de seguros exigidos en la Ley seguros, disponiendo que los operadores
y el presente reglamento, deben tener como ferroviarios que deseen prestar servicios de
condicin que el asegurador d aviso opor- transporte de pasajeros o de carga en la vas
tuno e inmediato a la DGAC, de cualquier frreas de propiedad del Estado, debern

Actualidad
Civil Contratos
obtener y mantener vigente, por su cuenta y automotores es objetiva, de conformidad con
costo, plizas de seguros. el Cdigo Civil; el conductor, el propietario del
vehculo, de ser el caso, el prestador del ser-
7. Seguro obligatorio por accidentes vicio de transporte terrestre (art. 29 de la Ley
de trnsito 27181) y el asegurador son solidariamente
responsables por los daos causados.
El incremento del parque automotor, el au-
mento de la circulacin viaria y la negligencia El seguro obligatorio de accidentes de trnsito
de conductores y transentes, y paralelamente es un seguro con indemnizacin automtica,
el aumento de los accidentes de trnsito, con el fin de que la vctima o sus familiares
constituyen un verdadero peligro social por los obtengan una reparacin inmediata, sin
daos que ocasionan a cada instante. De ah necesidad de determinar previamente la res-
la sentida necesidad del establecimiento del ponsabilidad o que esta siquiera sea presun-
seguro obligatorio de los vehculos automo- ta7, lo que lo diferencia de la indemnizacin
tores, abandonando el criterio de la respon- regulada por el Cdigo Civil, la cual requiere
sabilidad subjetiva, a fin de que las vctimas la determinacin previa de la responsabilidad
sean resarcidas sin dilaciones aun cuando los del autor del dao, que se dilucidar en el
propietarios y conductores no sean solventes respectivo proceso civil o penal.
o no sean hallados. Es un seguro cuyo bene-
ficiario va a ser la vctima del accidente, antes El art. 30 de la Ley N. 27181establece el
que el propio asegurado6. principio mismo del Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito (SOAT). Toda persona
La Ley N. 27181, Ley General de Transporte y
natural o jurdica cuya responsabilidad civil
Trnsito Terrestre, publicada el 8.10.99, estable-
puede ser exigida por razn de los daos cor-
ce que todo vehculo que circule en el pas debe
porales o materiales causados por un vehculo
contar con una pliza de Seguro Obligatorio
automotor est obligada a contratar el SOAT.
de Accidentes de Trnsito (SOAT), disponiendo
que su aplicacin sea progresiva de acuerdo al El art.30.1 establece qu vehculos deben
reglamento respectivo. El Reglamento Nacional ser asegurados: Todo vehculo automotor
de Administracin de Transporte se dio por DS que circule en el territorio de la Repblica
N. 009-2004-MTC. El Reglamento Nacional debe contar con una pliza vigente de Seguro
de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios Obligatorio de Accidentes de Trnsito, segn
por Accidentes de Trnsito se aprob por DS N.
049-2000-MTC. Por DS N. 024-2002-MTC, del 7 Para prevenir y sancionar los fraudes, el art. 431-A
13.6.02, se aprueba el Texto nico Ordenado del Cdigo Penal prescribe: El que, con el propsito
del reglamento Nacional de Responsabilidad de gozar de los beneficios o coberturas del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trnsito, incita a la
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de simulacin o simula la ocurrencia de accidentes de
Trnsito. trnsito o la intervencin en estos de personas que
no tienen la condicin de ocupantes o terceros no
La responsabilidad civil derivada de los ac- ocupantes del vehculo automotor interviniente en
cidentes de trnsito causados por vehculos dichos accidentes o simula lesiones corporales que
no se han producido o que han producido e grado
manifiestamente menor al indicado en la documenta-
6 Estamos ante un seguro de caractersticas especiales, cin policial mdica correspondiente, ser reprimido
al extremo que algunos autores ponen en duda la con pena privativa de la libertad no menor de tres
calificacin del contrato como seguro de respon- (3) ni mayor de (6) aos. Si el agente es efectivo de
sabilidad civil. Este se concierta en beneficio del la Polica Nacional del Per o del Cuerpo General de
asegurado a fin de desgravar su patrimonio de las Bomberos Voluntarios del Per, agente o intermedia-
consecuencias econmicas de una responsabilidad, rio de seguros, profesional mdico o funcionario de
aunque indirectamente resulte favorecida la vctima al un establecimiento de salud pblico o privado la pena
concederla accin directa contra el asegurador. En el privativa de la libertad ser no menor de tres (3) ni
seguro automovilstico la finalidad consiste en prote- mayor de seis (6) aos, imponindosele adems la
ger directamente a la vctima del dao (GARRIGUES, pena accesoria de inhabilitacin para el ejercicio del
Curso de derecho mercantil, cit., p. 315). cargo por un periodo similar a la pena principal.

Doctrina prctica
los trminos y montos establecidos en el el vehculo sin haber contratado l mismo un
reglamento correspondiente. Su aplicacin seguro, sin infringir por ello la ley.
es progresiva, de acuerdo al reglamento Dado que la finalidad del SOAT es que se
respectivo. pague rpidamente la indemnizacin en
Con relacin a las personas beneficiarias del casos de lesin o muerte producidos por
seguro y a los daos que deben ser cubiertos, accidentes de trnsito, el art. 14 del DS N.
el art. 30.2 establece: El seguro obligatorio 049-2000-MTC establece que el pago de los
de Accidentes de Trnsito cubre a todas las gastos e indemnizaciones del seguro se har
personas, sean ocupantes o terceros no ocu- sin investigacin ni pronunciamiento previo
pantes, que sufran lesiones o muerte como de autoridad alguna, bastando la sola demos-
producto de un accidente de trnsito. tracin del accidente y de las consecuencias
de muerte o lesiones que este origin a la
Lo dispuesto en los puntos 30.1 y 30.2 (...) vctima, independientemente de la responsa-
no enerva la obligatoriedad de contar con los bilidad del conductor, propietario del vehculo
seguros especiales que establezcan los regla- o prestador del servicio, causa del accidente
mentos correspondientes para el transporte o de la forma de pago o cancelacin de la
pblico, segn la naturaleza del servicio prima, lo cual deber constar expresamente
(art. 30.3). en la pliza de seguro.
Conforme al art. 30, el SOAT tiene por fina-
lidad proteger los derechos fundamentales a IMPORTANTE
la vida, la integridad personal y a la salud,
reconocidos en el inc. 1) del art. 2 y art. 7 de
La frecuencia y gravedad de los da-
la Constitucin, respectivamente. os producidos por ciertas activi-
El incumplimiento de contratar y mantener dades ha determinado la creacin
vigente el SOAT (...) inhabilita a la unidad de seguros obligatorios con el fin
vehicular para transitar por cualquier va de asegurar la indemnizacin a las
del pas, debiendo la autoridad competente vctimas, pues mientras el seguro
retener el vehculo, impedir su circulacin e voluntario se orienta a liberar al
asegurado de una carga econmi-
internarlo hasta que se acredite la contratacin
ca, el obligatorio asegura a la vcti-
del seguro correspondiente, sin perjuicio de
ma la percepcin de la indemniza-
las dems sanciones que para tal fin estable- cin que le corresponde.
ce el reglamento nacional que debern ser
asumidas por el propietario del vehculo o el
prestador del servicio (art. 31). El DS N. 024-2002-MTC, del 13.6.02, que
aprueba el TUO del reglamento Nacional de
Conforme al DS N 049-2000-MTC, del Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios
10.10.2000, que aprueba el reglamento por Accidentes de Trnsito, es concluyente
Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros al prescribir que todo vehculo automotor
Obligatorios por Accidentes de Trnsito, el que circule en el territorio de la Repblica
conductor, el propietario del vehculo y, de ser debe contar con una pliza vigente de Se-
el caso, el prestador del servicio de transporte guro Obligatorio de Accidentes de Trnsito
terrestre son solidariamente responsables (art. 3). El seguro cubre a todas las personas,
por los daos y perjuicios causados (art. 2). sean ocupantes o terceros no ocupantes que
De este modo se evita una multiplicacin sufran lesiones o muerte como consecuencia
irrazonable del contrato de seguro. Permite, del accidente de trnsito (art. 4). El pago de
p. ej., que cuando el propietario arrienda el gastos e indemnizacin se har sin investiga-
vehculo, el arrendatario puede hacer circular cin ni pronunciamiento previo de autoridad

Actualidad
Civil Contratos
alguna, bastando la sola demostracin del la Polica Nacional; certificado de defuncin,
accidente y de las consecuencias de la muerte DNI del familiar beneficiario, certificado de
o lesiones que este origin a la vctima (art. matrimonio, certificado de nacimiento o de-
14). Las vctimas de un accidente de trnsito claratoria de herederos u otro documento que
y sus beneficiarios tienen accin contra la acredite la calidad de beneficiario del seguro;
compaa de seguros, no sindole oponibles certificado mdico de invalidez; comprobante
las excepciones que esta pueda alegar contra de pago con valor tributario que acredite el
el tomador del seguro que se basen en hechos valor de los gastos mdicos).
o circunstancias imputables a este ltimo (art. En la relacin contractual interna entre asegu-
16). La transferencia de la propiedad del rado y asegurador, la compaa aseguradora
vehculo implica el endose automtico del que pag la indemnizacin tiene el derecho
seguro obligatorio de accidentes de trnsito. de repetir contra quienes resulten responsa-
El monto indemnizatorio fijado en la pliza bles del accidente, incluyendo al tomador del
de seguro obligatorio no siempre agota la seguro, cuando estos hayan actuado con dolo
responsabilidad civil del asegurado, quien o culpa inexcusable (art. 20) .
8
podr contratar adicionalmente una pliza Como todo seguro, los seguros obligatorios cu-
de seguros por daos materiales y personales bren los daos cubiertos por la pliza y hasta el
causados como resultado de un accidente de lmite en ella fijada, en conformidad con la ley
trnsito por montos no cubiertos por la pliza que regula el respectivo seguro, concordante
de seguro obligatorio (art. 9). con el art. 1361, que dispone que (....) los
A diferencia del Cdigo Civil, el pago de la contratos son obligatorios en cuanto se haya
indemnizacin como consecuencia del seguro
obligatorio de accidentes de trnsito no im- 8 El texto completo del art. 20 es el siguiente: Art. 20.
La compaa de seguros que pag las indemnizaciones
plica el reconocimiento ni la presuncin de previstas en este reglamento, podr repetir lo pagado
culpabilidad que pueda tener el propietario o de quien (es) sea(n) civilmente responsable(s) del
conductor del vehculo asegurado o prestador accidente, incluyendo al tomador del seguro, cuando
del servicio de transporte, ni servir como por su parte hubiere mediado dolo o culpa inexcusa-
ble en la causa del accidente. Se considera que existe
prueba en tal sentido, en caso de ejercitarse culpa inexcusable en los casos en los que el tomador
acciones civiles o penales (art. 19). hubiere permitido la conduccin del vehculo a: a)
Menores de edad; b) Personas a las que no se les haya
En cuanto al importe de la cobertura, el Seguro otorgado licencia de conducir o que, tenindola, no la
Obligatorio de Accidentes de Trnsito cubrir, faculte a conducir el vehculo asegurado; c) Personas
como mnimo, los siguientes riesgos por cada en estado de ebriedad, de drogadiccin o en situa-
cin de grave perturbacin de sus facultades fsicas
persona, ocupante o tercero no ocupante de o mentales. Sin perjuicio de lo anterior, la compaa
un vehculo automotor: Muerte c/u hasta: de seguros que pag las indemnizaciones previstas en
Cuatro (4) UIT; Invalidez permanente c/u has- este reglamento podr repetir lo pagado del tomador
del seguro cuando este: a) Hubiera incumplido con
ta: Cuatro (4) UIT; Incapacidad temporal c/u pagar la prima de seguros con la Compaa de Seguros
hasta: Una (1) UIT; Gastos mdicos c/u hasta: de acuerdo con lo convenido en la pliza de seguro;
Cinco (5) UIT; y Gastos de sepelio c/u hasta: b) Hubiere dado o permitido un uso del vehculo
Una (1) UIT (art. 29). distinto al declarado al momento de contratar el
seguro y que aparece consignado en el certificado de
Segn los trminos del art. 33, las indemni- seguro; c) Hubiere permitido o facilitado la percepcin
fraudulenta o ilcita de los beneficios del seguro por
zaciones previstas en el presente reglamento parte de terceros no beneficiarios de la misma, sin
se pagarn al beneficiario, dentro del plazo perjuicio de las sanciones administrativas o penales a
mximo de diez (10) das siguientes a la que hubiere lugar. En ningn caso ser oponible a las
presentacin de los antecedentes (formato vctimas y/o beneficiarios del seguro las excepciones
derivadas de los vicios o defectos del contrato, ni
en el que conste la ocurrencia del accidente del incumplimiento de las obligaciones propias del
de trnsito otorgado por la dependencia de contratante y/o asegurado.

Doctrina prctica
expresado en ellos (...); (...) el art. 380 del regla solo es aplicable cuando el contrato de
Cdigo de Comercio, segn el cual el contrato seguro ha perdido vigencia con anterioridad
de seguro se regir por los pactos lcitos con- a la realizacin del evento daoso.
signados en cada pliza o documento, y, en
su defecto, por las reglas contenidas en esta
seccin; y con el art. 325, inc. 4 de la Ley IMPORTANTE
N. 26702, Ley General del Sistema Financie-
ro y del Sistema de Seguros y Orgnica de la El seguro obligatorio de accidentes
Superintendencia de Banca y Seguros, el cual de trnsito es un seguro con in-
prescribe que (...) las empresas de seguros demnizacin automtica con el fin
estn prohibidas de pagar indemnizaciones de que la vctima o sus familiares
por siniestros en exceso de lo pactado. Sin obtengan una reparacin inmedia-
duda, es de aplicacin a los seguros obliga- ta, sin necesidad de determinar
torios el art. 1987, en estricta concordancia previamente la responsabilidad o
con la legislacin especial que los regulan9. que esta siquiera sea presunta.
Por consiguiente, la vctima puede reclamar el
pago de la indemnizacin al asegurador o al La vctima no puede tener ms derechos
asegurado o a ambos conjuntamente. que los que estn contenidos en la pliza.
No hay obligacin de indemnizar del asegu- Por tanto, el asegurador le puede oponer las
rador si la pliza no est vigente al momento excepciones derivadas del contrato de seguro
en que se produce el evento daoso10; esta que estn basadas en hechos realizados con
anterioridad al dao, pero por ser la vctima
acreedora directa del asegurador, quien le
9 Cas. N. 4535-2008 Del Santa, El Peruano, 31.07.2009: debe la indemnizacin desde el momento de
La indemnizacin solidaria de la aseguradora opera
cuando el riesgo producido se encuentra cubierto la realizacin del dao, no se le puede oponer
por la Pliza de Seguro en virtud al cumplimiento excepciones fundadas en hechos posteriores.
de las estipulaciones del contrato de seguro y hasta El asegurador tambin puede probar que el
por el monto establecido en la pliza, esto es, la sola evento daoso se encuentra incurso en las
existencia del contrato no convierte a la aseguradora
en deudora solidaria del autor directo del dao, sino causales previstas en los arts. 1971 a 1973.
nicamente cuando el asegurado ha cumplido con
Conforme al art. 18 del DS N. 014-2002-
todas las obligaciones asumidas en el contrato de
seguro quedando recin pendiente que la aseguradora MTC el derecho de solicitar a la compaa
cumpla su contraprestacin. Este criterio jurisdiccional de seguros el pago de las indemnizaciones o
aplicado al caso del Seguro Obligatorio de Accidentes beneficios que se derivan del Seguro Obliga-
de Trnsito (SOAT) creado por Ley N. 27281 y Regla-
torio de Accidentes de Trnsito prescribe en el
mentado mediante Decreto Supremo N. 024-2002-
MTC, significa que las obligaciones de la compaa de plazo de 2 aos contado a partir de la fecha
seguros se sujetan a las estipulaciones contenidas en la en que ocurri el accidente de trnsito. Esta
citada Ley y reglamento; por consiguiente, el artculo disposicin es concordante con el inc. 4 del
1987 del Cdigo Civil s es aplicable para las plizas
del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) art. 2001 del Cdigo Civil que establece que
pero conforme a las normas legales que lo regulan. prescribe a los dos aos la accin indemni-
10 Cas. N. 5149-2007 Ica, El Peruano, 02.03.2009: zatoria por responsabilidad extracontractual.
En el caso de autos se ha constatado la inexistencia
de nexo causal porque la pliza suscrita entre la La Cuarta Disposicin Final del aludido Decre-
aseguradora y la empresa de transporte no estaba to Supremo crea el Fondo de Compensacin
vigente a la fecha de ocurrido el evento daoso,
siendo ello as, es evidente que no se configura una
de Seguros como un rgano dependiente del
relacin de causalidad, la misma que es un requisito
de toda responsabilidad civil, ya que si no existe una dose enervado que la pliza del seguro del vehculo
relacin jurdica de causa-efecto entre la conducta causante del evento no se encontraba vigente al
tpica o atpica y el dao producido a la vctima, no suscitarse los hechos, es de lgica elemental que no
habr responsabilidad de ninguna clase. No habin- existe solidaridad en el pago que se reclama.

Actualidad
Civil Contratos
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, o las identificadas que hayan resultado daa-
Vivienda y Construccin. El patrimonio del das por vehculos que a su vez no hayan sido
fondo estar conformado por los aportes del identificados y se den a la fuga, nicamente
Gobierno Central, de las aseguradoras, dona- con las coberturas que corresponden a gastos
ciones de procedencia nacional y extranjera, mdicos y fallecimiento.
el monto de las multas que se impongan por
infraccin al presente reglamento y por los En conclusin, para hacer efectiva la repa-
beneficios no cobrados del seguro obliga- racin de las vctimas existe, de un lado, el
torio de accidentes de trnsito por falta de seguro obligatorio de responsabilidad y, del
beneficiarios y herederos. El fondo de com- otro, el fondo de garanta destinado a in-
pensacin de seguros tendr por propsito demnizar a las vctimas no identificadas que
crear un fondo econmico que permita cubrir sufran accidentes de trnsito o que han sido
los daos que se irroguen a las personas no daadas por vehculos no identificados que
identificadas que sufran accidentes de trnsito se den a la fuga.

Actualidad
Civil Contratos

Contenido
CONSULTA Falta de formalidad de la aceptacin en un contrato en favor de tercero
CONSULTA
Debido a su negligencia, un joven sufri un accidente automovilstico
y destroz el auto que manejaba. Luego recibi una demanda por da-
os y perjuicios planteada por su propio to. Este haba celebrado un
contrato con su hermano por el cual se comprometi a donar en favor
de su sobrino su automvil, por razones de viaje. El sobrino recibi as
una carta notarial en la que se le informaba la celebracin del contrato
celebrado por escritura pblica, pero que nunca contest, por lo que el
to alega ser todava el propietario del bien, debido a que aparece a su
nombre en registros. El joven usaba con regular frecuencia el automvil,
lo que su padre y su to conocan perfectamente. Ante lo expuesto, el
joven nos consulta si deber asumir o no responsabilidad en este caso,
pues l ya se consideraba propietario del automvil.
Existe un contrato en favor de tercero cuando hacerse extensiva a los actos de ejecucin
uno de los contratantes (promitente) se obliga de ese contrato, como es la declaracin del
frente al otro (estipulante) a ejecutar una pres- tercero1.
tacin en favor de un tercero (beneficiario).
Regresando al caso, se constata que no existi
El tercero es totalmente ajeno al contrato,
una declaracin directa de aceptacin del
esto es, sin haber intervenido personalmente
tercero (joven) frente al estipulante (padre) y
ni con representante en su celebracin. A
el promitente (to). Sin embargo, al no tener
pesar de ello, adquiere un derecho frente al
una formalidad legal la aceptacin del tercero,
promitente, que consiste en la ejecucin de
esta pudo manifestarse tcitamente. Y es as,
la prestacin a su favor.
en nuestra opinin, como se perfeccion el
El artculo 1458 del Cdigo Civil establece contrato, ya que el tercero vena usando el
que para el perfeccionamiento del contrato auto con conocimiento de los contratantes,
en favor de tercero se necesita la declaracin y esto es una clara configuracin de actos
de aceptacin del tercero. Aqu se genera una concluyentes, de los que se infiere induda-
duda, que incide sobre el caso en consulta; blemente la aceptacin de querer recibir el
cul debera ser la formalidad de la acep- auto (artculo 141 del Cdigo Civil).
tacin del tercero? De la Puente y Lavalle
Luego, tras constatar que el contrato se ha
dilucida este tema, con su acostumbrada
perfeccionado, es menester determinar si
claridad: Pienso que si el contrato bsico
celebrado entre el estipulante y el promitente
1 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en
es solemne, ello ocurrira segn su naturaleza general, 2da. reimpresin, Tomo III, Palestra, Lima,
(), pero esta solemnidad no tiene por qu 2007, p.150.

el joven era ya propietario del bien. Aqu el Sin embargo, la Corte Suprema ha presentado
tema se complica pues existe una divergencia criterios variados sobre el tema, por lo que el
jurisprudencial sobre el tema: nuestras cortes asunto no parece zanjado. Dependiendo de si
an no definen de modo uniforme y definitivo se entiende que es la tradicin, posicin que
cundo el adquirente de un vehculo auto- defendemos, o con el registro que oper la
motor se hace ya jurdicamente propietario. transferencia, se determinara si el joven es res-
En el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2012 ponsable o no por los daos ocasionados.
(cortes superiores), por ejemplo, se acord por
mayora que la transferencia de una unidad Fundamento legal:
vehicular se perfecciona mediante la tradicin. Cdigo Civil: Artculos 141, 1457 y 1458.

Actualidad
Civil Contratos
Casacin N. 1888-
2012 Cusco
No puede cederse a una entidad
no financiera el privilegio de la
inaplicabilidad de la extincin de
la inscripcin de las hipotecas
CASACIN N. 1888-2012 CUSCO

(El Peruano, 1 de diciembre de 2014, p. 58124)
Proceso Nulidad de la caducidad de la hipoteca
Decisin FUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculos 1211.
Ley 26702: Artculo 172.
Fundamentos jurdicos Lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N. 26639 y lo normado en el artculo 172
relevantes de la Ley (26702 no aplicacin del plazo de extincin de la inscripcin de las hipo-
tecas), no puede aplicarse al presente caso debido a que el Ministerio de Economa
y Finanzas no es una empresa del sistema financiero. La Corporacin Financiera de
Desarrollo (COFIDE) tampoco podra transferir su calidad de entidad financiera con
las excepciones que la norma dispone salvo a favor de los bancos o cajas, por la razn
que las normas no lo permiten, pues cabe aadir que las excepciones dispuestas por
las normas no pueden ser materia de cesin, toda vez que las normas jurdicas del
Estado no son bienes del sistema financiero.
TEXTO DE LA CASACIN
CASACIN N 1888-2012 CUSCO

La norma que dispone la inaplicacin de la disposi-
cin que regula la extincin, de la hipoteca inscrita
en los Registros Pblicos a los diez aos, si no fue
renovada, a favor exclusivamente de las empresas
del sistema financiero, no puede ser objeto de ce-
sin, toda vez que las normas jurdicas no forman
parte de los bienes de los Bancos o Cajas y menos
pueden ser cedidas a un Ministerio, que no es un
Banco ni una Caja. Al expedir Registros Pblicos un
certificado de libre de gravamen y cargas en mrito
al cual, con seguridad se adquiere un inmueble le
da certeza y fuerza al principio de que el tercero de
buena fe adquiere a ttulo oneroso el derecho de
propiedad sobre el inmueble de quien en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, la propiedad

mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,

aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud en causas que no consten en los
Registros Pblicos, el mismo que debe ser objeto de
proteccin mediante el derecho de accin y la tutela
jurisdiccional efectiva que brinda el Poder Judicial,
proceder en contrario es prevaricar.
Lima, dos de mayo de dos mil trece.-
EL VOTO DE LA JUEZ SUPREMA PONENTE SEORA HUAMAN LLAMAS, es como sigue:

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LACORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
con los acompaados, visto el expediente nmero mil ochocientos ochenta y ocho guin dos
mil doce en esta Sede, en Audiencia Pblica de la data, con informe oral y emitida la votacin
correspondiente conforme a la Ley Orgnica del Poder Judicial, expide la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO: Que, se trata de los recursos de casacin interpuestos por: 1)
la demandada Toribia Achulli Tuero (fojas 1295); y, 2) los litisconsortes necesarios pasivos
Luis Alberto Nez Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols (fojas 1282), ingresados el doce de
abril de dos mil doce, contra la sentencia de vista, contenida en la resolucin nmero ciento
uno (fojas 1237), del veintitrs de marzo de dos mil doce, que revoc la sentencia apelada,
contenida en la resolucin numero noventa y dos, del quince de agosto de dos mil once (fojas
1125), que declar improcedente la demanda interpuesta por el Fondo Nacional de Financia-
miento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), en representacin del Ministerio de
Economa y Finanzas, contra Toribia Achulli Tuero y la Oficina Registral de Cusco, sobre nuli-
dad de la caducidad de la hipoteca y cancelacin de la inscripcin contenida en el asiento
registral nmero 05 - E0005, de la partida registral nmero 02038371; reformndola, decla-
r fundada la demanda; en consecuencia, nula y sin validez alguna la caducidad de la hipo-
teca sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno nmero doce, manzana J, de la urba-
nizacin Bancopata (y noRoccopata, como errneamente se consign en la sentencia de vista),
distrito de Santiago, provincia y departamento de Cusco; nulo el asiento de inscripcin regis-
tral nmero 05 - E0005, de la partida registral nmero 02038371, que contiene la cancela-
cin dela hipoteca por caducidad. Declar vlidos y vigentes los asientos de inscripcin nme-
ros dos y tres de la partida registral nmero02038371, que contiene la inscripcin de la
hipoteca a favor de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), sobre el referido in-
mueble. Respecto a la situacin jurdica de los litisconsortes Alberto Nez Chvez y Jenny
Sagarvinaga Sols (y no Jenny Sagarvinaga Bellota, como errneamente se consign en la sentencia
de vista), hagan valer sus derechos conforme a ley. Declar nulo el extremo de la parte reso-
lutiva de la misma sentencia, por el cual se dispuso la cancelacin del asiento nmero siete,
de la partida registral nmero 02038371. 2.- CAUSALES POR LAS QUE SE DECLAR PRO-
CEDENTE EL RECURSO DE CASACIN: Que, esta Sala Suprema mediante resoluciones de
fecha veintinueve de octubre de dos mil doce (fojas 116 y 120 del cuaderno de casacin), decla-
r la procedencia de los recursos de casacin interpuestos por: 1) la demandada Toribia
Achulli Tuero (fojas 1295); y, 2) los litisconsortes necesarios pasivos Luis Alberto Nez
Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols (fojas 1282), por la primera causal, dispuesta por el art-
culo 386 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley nmero 29364, en la cual se com-
prendi: respecto a las denuncias de la demandada nombrada: I) Infraccin normativa de los
artculos: a) 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per; b) III y IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil,172 de la Ley nmero 26702 y 3 de la Ley nmero 26639; c) III del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil y 3 de la Ley nmero 26639; y, d)1211 del Cdigo Civil, 1 de la Ley nmero 26702,
3 de la Ley nmero 26639 y 255 de la Ley nmero 26702. Por otra parte, en cuanto a las denun-
cias de los litisconsortes necesarios nombrados :II) Infraccin normativa de los artculos: e) 139,
inciso 3 y 5, dela Constitucin Poltica del Estado; 50, inciso 6, del Cdigo Procesal Civil y 12 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial; y, f) 2014 del Cdigo Civil. 3.- ANTECEDENTES: Que, para
analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infraccin normativa reseada
en el prrafo que antecede, es necesario realizar las siguientes precisiones fcticas sobre este
proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza un
resumen de la controversia suscitada, materia del presente recurso: 3.1. Que, el Ministerio de
Economa y Finanzas, representado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Em-
presarial del Estado (FONAFE), a travs de su escrito ingresado con fecha doce de mayo de dos

Actualidad
Civil Contratos
mil seis (fojas 15,subsanado a fojas 36), interpuso demanda contra la Oficina Registral de
Cusco y Toribia Achuli Tuero, para que (pretensin principal) se declare la nulidad de la cadu-
cidad de la hipoteca sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno nmero doce, manzana
J, urbanizacin Bancopata, distrito de Santiago, provincia y departamento de Cusco, inscrito
en el asiento nmero dos y su modificatoria en el asiento nmero tres de la partida nmero
02038371, del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Cusco. Y (preten-
sin accesoria) la cancelacin de la inscripcin contenida en el asiento registral nmero cin-
coE0005 de la partida nmero 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina
Registral de Cusco. Para cuyo efecto alega los siguientes fundamentos: 1) Seala que median-
te escritura pblica de fecha siete de julio de mil novecientos noventa y ocho, celebrada ante
Notario Pblico de Lima, la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) cedi a favor del
Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) los derechos de su cartera de crdito con todos los
privilegios que comprenda. 2) Indica que se efectu la inscripcin de la cesin de derechos a
favor del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), respecto de la hipoteca, constituida a
favor de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) sobre el inmueble sub litis, confor-
me se verifica en el asiento cuatro de la partida nmero 02038371 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral de Cusco. 3) La Oficina Registral de Cusco precedi a inscribir
en el asiento nmero 05 E0005 de la partida nmero 02038371, correspondiente al inmue-
ble aludido, la cancelacin de la hipoteca cedida a favor del Ministerio de Economa y Finan-
zas (MEF), conforme a lo dispuesto por la Ley nmero 26639, al precisar que transcurri el
plazo de caducidad previsto en el artculo 3 de la referida Ley. 4) El cedente hipotecario,
Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), tiene la calidad de empresa del sistema finan-
ciero, en virtud de ello le resulta de aplicacin lo dispuesto por el artculo 172 de la Ley n-
mero 26702, que seala:(...) La extincin dispuesta por el artculo 3 de la Ley nmero 26639 no
es de aplicacin para los gravmenes constituidos a favor de una empresa (...), no obstante, la
Oficina Registral del Cusco procedi a inscribir la cancelacin de la mencionada hipoteca
conforme a la Ley nmero 26639, lo cual constituye una transgresin al ordenamiento legal
vigente. 3.2. Que, la demandada Toribia Achulli Tuero, mediante escrito ingresado el trece de
setiembre de dos mil seis (fojas 86), contest la demanda, en la que: 1) Alega que la deman-
da debi ser interpuesta en lo contencioso administrativo ya que se cuestiona una actuacin
de la Administracin Pblica (Registros Pblicos). 2) Solicit a la Oficina Registral del Cusco la
cancelacin de la hipoteca cedida a favor del Ministerio de Economa y Finanzas, y as sta
procedi a inscribir en el asiento nmero 05 - de la partida 02038371 del inmueble sublitis la
referida cancelacin, conforme al artculo 3 de la Ley 26639 por haber transcurrido el plazo
de caducidad, por lo que el acto de inscripcin de cancelacin de la hipoteca por caducidad
no resulta contrario a las leyes que interesan al orden pblico. 3) El demandante tiene un
concepto errneo de los privilegios de la cesin de derechos, cree que una excepcin a la ley
es un privilegio, pues tal excepcin no le alcanza al Ministerio de Economa y Finanzas (MEF).
3.3. Que, la demandada Oficina Registral de Cusco - Zona Registral nmero X Sede Cusco,
mediante escrito ingresado el trece de octubre de dos mil seis (fojas 146), contest la deman-
da, en la que: 1) Expone que la inscripcin de caducidad de la hipoteca se hizo en cumpli-
miento de la Ley 26639, por tanto, el asiento nmero dos de la partida registral nmero
02038371 fue inscrita previa presentacin de los requisitos previstos en la norma. 2) Aduce
que el demandante realiza una interpretacin ilgica del artculo 172 de la Ley 26702, al
pretender utilizar el trmino de cesin de privilegios como suficiente para gozar de esta
prerrogativa, lo cual carece de asidero legal, dado que el Ministerio de Economa y Finanzas
no es una empresa del sistema financiero. 3.4. Que, por resolucin nmero nueve, del vein-
tinueve de setiembre de dos mil seis (fojas 121), se incorpor como litisconsortes necesarios a
la sociedad conyugal conformada por Luis Alberto Nez Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols,
quienes mediante escrito ingresado el diecisiete de enero de dos mil siete (fojas 199), contes-
taron la demanda, en la que: 1) Alegan que compraron el inmueble sub litis de la demanda-
da Toribia Achulli Tuero, por el precio de cuarenta mil dlares americanos (US $40.000.00),
mediante escritura pblica otorgada ante Notario Pblico del uno de abril de dos mil seis. 2)
Previamente, antes de efectuar la compraventa verificaron el estado del referido inmueble
ante los Registros Pblicos, informacin en la cual se encontraba saneado el inmueble sub litis,
por lo que los Registros Pblicos les otorg un certificado de libre de gravamen hasta la fecha
de compraventa (uno de abril de dos mil seis). 3) Invocan el artculo 2014 del Cdigo Civil,
sobre adquisicin onerosa efectuada por tercero de buena fe. 4) Que, la hipoteca se levant
por caducidad. 5) Inscribieron su derecho de propiedad el tres de abril de dos mil seis. 3.5.
Que, mediante resolucin nmero diecisis, de fecha diecisis de marzo de dos mil siete (fojas

212), se declar: saneado el proceso por existir una relacin jurdica procesal vlida entre las
partes. Luego, en el Acta de Audiencia de Conciliacin, del dieciocho de junio de dos mil
siete (fojas 263), se fij como puntos controvertidos: 1) Establecer si el trmite de caducidad
de hipoteca sobre el inmueble situado en la manzana J, urbanizacin Bancopata, lote doce,
inscrito en el asiento nmero dos, modificada en el asiento nmero tres, de la partida nme-
ro 02038371 del Registro de la Propiedad Inmueble, adolece de los requisitos propios que
determinen su nulidad. 2) Establecer si la caducidad inscrita debe cancelarse. 3) Establecer si
el proceso de caducidad de hipoteca ha cumplido con todos los requisitos que la ley exige.
3.6. Que, la sentencia de primera instancia, contenida en la resolucin nmero noventa y
dos, del quince de agosto de dos mil once (fojas 1125), declar: improcedente la demanda
sobre nulidad de la caducidad de la hipoteca que pesa sobre el inmueble ubicado en el lote
de terreno nmero doce, manzana J, urbanizacin Bancopata, del distrito de Santiago, inscri-
ta en el asiento nmero dos y su modificatoria en el asiento nmero tres de la partida nme-
ro 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Cusco, y como
pretensin accesoria la cancelacin de la inscripcin contenida en el asiento registral nmero
cinco E0005, de la partida registral nmero 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble
de la Oficina Registral de Cusco, ello contra: a) Oficina Registral de Cusco y b) Toribia Achulli
Tuero. En consecuencia, vlidos los asientos registrales nmeros cinco y seis de la partida re-
gistral 02038371. Orden la cancelacin del asiento siete de la partida 02038371, debiendo
librarse oficios transcriptorios pertinentes una vez que la presente resolucin quede consenti-
da y ejecutoriada. Sin costas ni costos. Pues la Juez consider que: 1)La hipoteca otorgada a
favor de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), que luego fue cedida a la deman-
dante Ministerio de Economa y Finanzas, representada por el Fondo Nacional de Financia-
miento de la Actividad Empresarial del Estado(FONAFE), por lo dispuesto en el artculo 3 de
la Ley 26639, se ha extinguido a los diez aos desde la fecha de su inscripcin y que este
plazo es de caducidad, por lo que no es aplicable lo dispuesto en el artculo 172 de la Ley
26702, que declar la inaplicabilidad del artculo 3 de la Ley 26639 para los gravmenes
constituidos a favor de las empresas del sistema financiero, pues el Ministerio de Economa y
Finanzas no es una empresa del sistema financiero. 3.7. Que, el Ministerio de Economa y Fi-
nanzas, representado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado (FONAFE), interpuso recurso de apelacin (fojas 1150), contra la referida sentencia de
primera instancia, y solicit sea revocada. 3.8. Que, la sentencia de segunda instancia,
contenida en la resolucin nmero ciento uno, del veintitrs de marzo de dos mil doce (fojas
1237), revoc la sentencia apelada, comprendida en la resolucin nmero noventa y dos, del
quince de agosto de dos mil once (fojas 1125), que declar improcedente la demanda inter-
puesta por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado(FONAFE), en representacin del Ministerio de Economa y Finanzas, contra Toribia
Achulli Tuero y la Oficina Registral de Cusco, sobre nulidad de la caducidad de la hipoteca y
cancelacin de la inscripcin contenida en el asiento registral nmero cinco E0005 de la par-
tida registral nmero 02038371; reformndola, declar fundada la demanda; en consecuen-
cia, nula y sin validez alguna la caducidad de la hipoteca sobre el inmueble ubicado en el lote
de terreno nmero doce, manzana J, de la urbanizacin Bancopata, distrito de Santiago,
provincia y departamento de Cusco; nulo el asiento de inscripcin registral nmero cinco
E0005de la partida registral nmero 02038371, que contiene la cancelacin de la hipoteca
por caducidad. Declar vlidos y vigentes los asientos de inscripcin nmeros dos y tres de la
partida registral nmero 02038371, que contiene la inscripcin de la hipoteca a favor de la
Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), sobre el referido inmueble. Respecto a la si-
tuacin jurdica de los litisconsortes Alberto Nez Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols, hagan
valer sus derechos conforme a ley. Declar nulo el extremo de la parte resolutiva de la misma
sentencia, por el cual se dispuso la cancelacin del asiento nmero siete, de la partida registral
nmero 02038371. Pues los Jueces Superiores evaluaron que la Corporacin Financiera de
Desarrollo (COFIDE) y el Ministerio de Economa y Finanzas, no estaban impedidos para cele-
brar el Convenio de cesin de derechos de la cartera de crditos de COFIDE, convenio del
cual, concluyen, que no existe duda alguna que cuando la Corporacin Financiera de Desarro-
llo transfiri al Ministerio de Economa y Finanzas la cartera de crditos que aquella tena no
excluy en ninguna de las clusulas del referido Convenio la transmisin del privilegio regu-
lado en el 172 de la Ley nmero 26702. Y que no ha sido objeto de debate la validez o no
del acto adquisitivo de dominio que pudieron haber celebrado la demandada Toribia Achulli
Tuero y los litisconsortes necesarios Luis Alberto Nez Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols sobre
el inmueble sub litis, por lo que las partes debern hacer valer su derecho en la oportunidad

Actualidad
Civil Contratos
y va correspondiente. 4.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, al momento de calificar los re-

cursos de casacin se ha declarado la procedencia por la causal de infraccin normativa por
vicios in iudicando e in procedendo como fundamentacin de las denuncias y, ahora, al atender
sus efectos, es menester realizar, previamente, el estudio y anlisis de la segunda causal (refe-
rida a infracciones procesales, de acuerdo al orden mencionado en la presente resolucin y
conforme al recurso interpuesto), dado los alcances dela decisin, pues en caso de ampararse
la misma, esto es, si se declara fundada la Casacin por la referida causal, deber reenviarse
el proceso a la instancia de origen para que proceda conforme a lo resuelto, dejando sin ob-
jeto pronunciarse respecto a la causal de infraccin normativa de normas materiales. Segun-
do.- Que, existe infraccin normativa cuando la resolucin impugnada padece de anomala,
exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, en el que incurri el
juzgador, perjudicial para la resolucin de la controversia y nocivo para el sistema jurdico,
que se debe subsanar mediante las funciones del recurso de casacin. Tercero.- Que, respec-
to a la procedencia del recurso de casacin por la causal contenida en los acpites a), b),c) y
e), sobre: a) Infraccin normativa del artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per,
pues la recurrente alega que la Sala no ha declarado la nulidad de todo lo actuado e impro-
cedente la demanda, a pesar de que la misma ha debido tramitarse bajo las reglas del proce-
so contencioso administrativo y no bajo las reglas del proceso ordinario, nulidad que es incon-
validable. Olvida el Ad Quem que de acuerdo al artculo 139, inciso 3, de la Constitucin
Poltica del Estado, nadie puede ser desviado del procedimiento pre establecido por ley, en-
tonces, si bien la Sala consider que la demanda debi tramitarse bajo las normas del proce-
so ordinario, ello no significa en modo alguno que as tenga que ser. b) Se ha aplicado anal-
gicamente una norma que establece excepciones, en contravencin a lo establecido en el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que lo prohbe, en efecto de la concordancia de los artculos
172 de la Ley nmero 26702 y 3 de la Ley nmero 26639, lo general es que las hipotecas
constituidas a favor de todo tipo de personas se extingan a los diez aos si no fueran renova-
das, y lo excepcional es que las hipotecas constituidas a favor de una empresa del sistema fi-
nanciero, su extincin, requiere ser expresamente declarada por la empresa del sistema finan-
ciero. De all que la norma del artculo 172 de la ley acotada, es una que establece
excepciones, en consecuencia, no se puede aplicar por analoga al caso concreto, ni interpre-
tar extensivamente (por prohibicin expresa del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil), siendo solo aplicables a favor de las entidades del sistema financiero; la recurrida al
sostener erradamente que al cedrsele el derecho de crdito por parte de la Corporacin Fi-
nanciera de Desarrollo (COFIDE) al Ministerio de Economa y Finanzas, tambin recibi la
transmisin de lo que en realidad es una facultad, que consiste en aquella que tena la Cor-
poracin Financiera de Desarrollo. c) La Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) no le
puede transmitir al Ministerio de Economa y Finanzas facultades que no tena, ya que la ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, de conformidad con el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en ello se equivoca la Sala Superior al postular
que dicha empresa le cedi al mencionado Ministerio una facultad que no tena al momento
de la cesin al no haberle sido otorgado por ley dicha facultad. De acuerdo a la demanda, la
cesin de crditos se suscribi el siete de julio de mil novecientos noventa y ocho, donde se
transfiri todos los privilegios, garantas reales, as como los accesorios de los derechos trans-
mitidos sin reserva ni limitacin alguna, siendo que, est cesin, se produjo antes de la dacin
de la Ley nmero 2785, publicada el veintids de octubre de dos mil dos, que prescribe que
a partir del veintids de octubre del dos mil dos, la liberacin y extincin de toda garanta real
constituida a favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declara-
da por la empresa acreedora. La extincin dispuesta por el artculo 3 de la Ley nmero 26639,
no es de aplicacin para los gravmenes constituidos a favor de una empresa. e) Infraccin
normativa de los artculos 139, inciso 3 y 5, de la Constitucin Poltica del Per, 12 de la Ley Org-
nica del Poder Judicial y 50, inciso 6, del Cdigo Procesal Civil, seala que existe falta de motiva-
cin al momento de expedir la resolucin impugnada, pues no expresa el anlisis crtico y
valorativo llevado a cabo por el juzgador conforme a las reglas de la lgica, que comprende
tanto el razonamiento de hecho y de derecho en los cuales el juzgador apoya su decisin, lo
que no fue tomado en cuenta por la Sala Superior. Indica que la impugnada no guarda rela-
cin con los hechos planteados por las partes en el proceso, por cuanto no se pronunci sobre
su calidad de litisconsortes necesarios y terceros de buena fe, sin tomar en cuenta el artculo
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Asimismo, sostiene que en la recurrida al
sealar que: (...) existe error doloso o culposo que podra haber guiado al personal registrador de
la oficina de los Registros Pblicos para proceder a la cancelacin de la hipoteca (...), hecho que

no fue materia de controversia en el presente proceso; siendo que, tambin sostiene la impug-
nada: (...) adquisicin del inmueble hipotecado lo han sustentado en un acto jurdicamente que se
hallaba vigente pero que ilcitamente fue cancelado para permitir la produccin de actos irregula-
res, estos hechos que sustentan la sentencia impugnada no fueron materia de controversia,
entonces no se ha tomado en cuenta lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil. Se precisa, que las referidas denuncias de los acpites a), b), c) y e)
como puede verificarse, contienen elementos que las vinculan entre s, lo que permite emitir
un pronunciamiento en conjunto. Cuarto.- Que, al subsumir las denuncias precedentes se
debe tener presente que stas posibilitan por su carcter procesal, precisar que el Tribunal
Constitucional ha sealado en el Fundamento Jurdico Stimo de la sentencia recada en el
expediente nmero 00728-2008-HC -del trece de octubre dedos mil ocho, publicada en el
Diario Oficial El Peruano, el veintitrs de octubre de dos mil ocho- que: (...) est fuera de toda
duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexis-
tente o cuando la misma es slo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas
que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque
slo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento
fctico o jurdico.; en igual sentido en el expediente nmero 01412-2007-PA/TC -del once de
febrero de dos mil nueve, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el siete de abril de dos mil
nueve- seala: (...) 8. Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en abundante y sosteni-
da jurisprudencia el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y
normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se
alberga los actos administrativos, a fin de que las personas estn en la posibilidad de defender ade-
cuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos.
(...). Quinto.- Que, la motivacin de las resoluciones judiciales constituye un elemento del
debido proceso y, adems, se ha considerado como principio y derecho de la funcin jurisdic-
cional, consagrado en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, norma
constitucional que ha sido recogida en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en
el inciso 6 del artculo 50 e incisos 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil; y, cuya
contravencin origina la nulidad de la resolucin, conforme lo disponen las dos ltimas nor-
mas procesales sealadas. Sexto.- Que, asimismo, la motivacin de las resoluciones cumple
esencialmente dos funciones: endo procesal y extraprocesal. La primera, tiene lugar al interior
del proceso, respecto de las partes, terceros legitimados y de los propios rganos jurisdiccionales,
y comprende las siguientes precisiones: I)Tiene por funcin especfica convencer y persuadir
a las partes de la razonabilidad de los argumentos y la justicia de la decisin adoptada, tra-
tando de eliminar la sensacin que pudieran tener las partes sobre la presunta arbitrariedad
o irracionabilidad de la decisin judicial; II) permite la viabilidad y efectividad de los recursos
impugnatorios, haciendo posible su anlisis crtico y expresin de errores de hecho y de dere-
cho, as como agravios, va apelacin o casacin; y, III) permite el control del rgano jurisdic-
cional superior, quien deber establecer si se han cumplido las normas imperativas que garan-
tizan el derecho a un debido proceso, y particularmente, con el deber constitucional de la
motivacin adecuada y suficiente, al verificar la razonabilidad de los argumentos fcticos y
jurdicos que sustentan su decisin. La segunda funcin -extraprocesal-, tiene lugar en el m-
bito externo del proceso y est dirigida al control del comportamiento funcional de los rga-
nos jurisdiccionales, y se expresa de las siguientes formas: 1) Haciendo accesible el control de
la opinin pblica sobre la funcin jurisdiccional, a travs del principio de publicidad de los
procesos, conforme al postulado contenido en el inciso 20, del artculo 139, de la Constitu-
cin Poltica del Per, el cual prescribe que toda persona tiene derecho a formular anlisis y
crticas a las resoluciones y sentencias judiciales con las limitaciones de Ley; y,2) Expresa la
vinculacin del Juez independiente a la Constitucin y a la Ley, derivndose responsabilidades
de carcter administrativo, civil y penal por el ejercicio irregular o arbitrario de su funcin.
Stimo.- Que, al subsumir las (cuatro) denuncias referidas a la infraccin normativa in proce-
dendo, esto es, cuando la resolucin impugnada padece de anomala, error o vicio de derecho
en el razonamiento judicial decisorio; se verifica que las alegaciones vertidas por los casacio-
nistas tienen base real por cuanto se constata la concurrencia de vicios insubsanables que
afectan el debido proceso, la motivacin de las resoluciones judiciales y principio de con-
gruencia, en tanto que la Sala Superior no cumpli con el deber de observar la garanta
constitucional contenida en los incisos 3 y 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Per, en concordancia con las normas denunciadas, pues conforme a los fundamentos de las
denuncias se vulner la motivacin de las resoluciones judiciales; toda vez que de la revisin
de la sentencia de segunda instancia se verifica que los Jueces Superiores han incurrido en la

Actualidad
Civil Contratos
infraccin normativa denunciada, lo cual afecta la tramitacin del proceso y/o los actos pro-
cesales que lo componen, pues (la sentencia de vista) no contiene una motivacin coherente,
precisa y sustentada en base a los hechos materia de probanza precisados en el proceso, me-
diante los puntos controvertidos fijados (fojas 263), a lo que se agrega que tampoco se absolvie-
ron las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes durante desarrollo del proceso.
Octavo.- Que, en efecto, conforme al resumen de la sentencia de vista contenido en el prra-
fo 3.8. de los Antecedentes de la presente resolucin, se tiene que los Jueces Superiores no
han expuesto una motivacin pertinente con relacin directa sobre la pretensin de nulidad de
la caducidad de la hipoteca sobre el inmueble sub litis, pues cuanto los Jueces Superiores
evaluaron: que la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) y el Ministerio de Economa
y Finanzas, no estaban impedidos para celebrar el Convenio de cesin de derechos de la car-
tera de crditos de COFIDE, convenio del cual, concluyen, que no existe duda alguna que
cuando la Corporacin Financiera de Desarrollo transfiri al Ministerio de Economa y Finan-
zas la cartera de crditos que aquella tena no excluy en ninguna de las clusulas del referido
Convenio la transmisin del privilegio regulado en el artculo 172 de la Ley nmero 26702 -
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros. Y que no ha sido objeto de debate la validez o no del acto adquisitivo de
dominio que pudieron haber celebrado la demandada Toribia Achulli Tuero y los litisconsortes
necesarios pasivos Luis Alberto Nez Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols sobre el inmueble sub
litis, por lo que las partes debern hacer valer su derecho en la oportunidad y va correspon-
diente; incurren en una i) motivacin aparente, ii) falta de motivacin interna del razonamiento y
iii) motivacin sustancialmente incongruente, toda vez que la posicin vertida por los Jueces
Superiores no reviste el menor anlisis, por la sencilla razn, pero efectiva, de que: i) analiza-
ron el referido Convenio de cesin de derechos de la cartera de crditos de la Corporacin
Financiera de Desarrollo a favor del Ministerio de Economa y Finanzas, el cual no ha sido
objeto del petitorio del demandante. ii) En aplicacin de los principios pro actione, pro homi-
ne y pro libertatis, este proceso es la accin pertinente y nica en la que los litisconsorte nece-
sarios Luis Alberto Nez Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols, deben hacer valer sus derechos,
toda vez que s sera objeto de debate la validez o no del acto adquisitivo de dominio cele-
brado con la demandada Toribia Achulli Tuero sobre el inmueble sub litis. Que, al haberse in-
currido en infraccin normativa procesal denunciada, el recurso de casacin debe ser ampa-
rado y procederse al reenvo; sin embargo, al atender a los altos valores de justicia, as como
el hecho que este proceso se inici el doce de mayo de dos mil seis, y desde entonces se han
expedido sentencias de primera instancia que han sido anuladas por la Sala Superior, es decir,
todo el extenso tiempo del trmite judicial estara ocasionando perjuicio a las partes, a quie-
nes se debe la administracin de justicia, pues hasta la fecha no podran disponer de sus
bienes; por lo cual se debe proceder a resolver la infraccin normativa sustantiva. Noveno.-
Que, en cuanto a la procedencia del recurso de casacin por las causales contenidas en los
acpites d) y f), sobre: d) La Sala Civil llama privilegios a lo que en realidad son facultades o ex-
cepciones, seala que es verdad que a tenor de lo dispuesto en el artculo 1211 del Cdigo
Civil, la cesin de derechos comprende tambin la transmisin al cesionario de los privilegios,
las garantas reales y personales, as como los accesorios del derecho transmitido, salvo pacto
en contrario. La Sala Superior denomina privilegios a las facultades que tiene un Banco, facul-
tades que le son inherentes a tenor de los prescrito por el artculo 1 de la Ley nmero 26702.
En estricto, la excepcin que puntualiza la norma no constituye un privilegio sino se trata de
una excepcin (y las excepciones no se transmiten) a la regla para la aplicacin del artculo 3
de la Ley nmero 26639; incluso la propia ley que rige los Bancos reconoce los privilegios que
estn referidos al orden que se tiene para el cobro de una acreencia de conformidad con el
artculo 255 de la Ley nmero 26702. En suma, lo que la Sala llama privilegios en realidad
son facultades inherentes a los Bancos, estos no pueden transmitir por ejemplo la facultad de
los Bancos de emitir cheques, de hacer canjes, de realizar contratos leasing, etctera. Y, f) In-
fraccin normativa por inaplicacin del artculo 2014 del Cdigo Civil, la Sala Superior mediante
la resolucin impugnada pretende dejar sin validez alguna el acto jurdico en donde los recu-
rrentes adquirieron la propiedad a ttulo oneroso de compra venta de buena fe, amparndose
en los datos obtenidos por el Certificado Registral Inmobiliario (CRI), documento emitido por
la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, en esa oportunidad la propiedad no
tena ningn gravamen que lo afecte, de manera increble la Sala de mrito al momento de
emitir sentencia no toma en cuenta la norma mencionada. Dcimo.- Que, a efecto de resolver
las denuncias precedentes, se debe tener presente que conforme al petitorio (Pretensin Prin-
cipal: se declare la nulidad de la caducidad de la hipoteca sobre el inmueble ubicado en el lote de

terreno nmero doce, manzana J, urbanizacin Bancopata, distrito de Santiago, provincia y depar-
tamento de Cusco, inscrito en el asiento nmero dos y su modificatoria en el asiento nmero tres, de
la partida nmero 02038371 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Cusco.
Pretensin accesoria: la cancelacin de la inscripcin contenida en el asiento registral nmero cinco
E0005, de la partida nmero 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral
de Cusco) del Ministerio de Economa y Finanzas, el acto jurdico es nulo cuando le falta algn
elemento, presupuesto o requisito, sancin de nulidad legalmente establecida en el artculo
140 del Cdigo Civil. El demandante Ministerio de Economa y Finanzas invoc que el acto
jurdico es nulo cuando es contrario a las leyes que interesan al orden pblico, es decir, la
nulidad se impondra por el hecho que el acto jurdico contraviene los fundamentos del siste-
ma jurdico. Es as que el demandante alega que la hipoteca constituida a favor de la Corpo-
racin Financiera de Desarrollo (COFIDE) y cedida al Ministerio de Economa y Finanzas sobre
el inmueble sub litis, fue cancelada aplicando el artculo 3 de la Ley 26639, contraviniendo las
leyes que interesan al orden pblico. Dcimo Primero.- Que, el artculo 3 de la Ley nmero
26639 (publicada el veintisiete de junio de mil novecientos noventa y seis, y vigente desde el
veinticinco de setiembre del mismo ao) dispone que las inscripciones de las hipotecas en los
Registros Pblicos, se extinguen transcurridos los diez aos de las fechas de las inscripcio-
nes, si no fueron renovadas, y la hipoteca que pesa sobre el bien inmueble sublitis tiene
ms de quince aos. Ahora bien, el plazo regulado en el referido artculo es un plazo de
caducidad, toda vez que se refiere a la extincin de las inscripciones, en concordancia con lo
dispuesto por los artculos 2005 y 2007 del Cdigo Civil, que establecen que la caducidad no
admite interrupcin ni suspensin, y que la caducidad se produce transcurrido el ltimo da
del plazo, aunque ste sea inhbil. Dcimo Segundo.- Que, el artculo 172 de la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca
y Seguros Ley nmero 26702 (publicada el nueve de diciembre de mil novecientos noventa
y seis, vigente desde el da siguiente de su publicacin), que dispone la inaplicabilidad del
artculo 3 de la Ley nmero 26639 para los gravmenes constituidos a favor de las empresas
del sistema financiero, no afecta el perodo comprendido entre el veinticinco de setiembre de
mil novecientos noventa y seis y el nueve de diciembre del mismo ao, es decir, lo dispuesto
en el artculo 3 de la Ley nmero 26639, que precisa la aplicacin del plazo de caducidad
previsto en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, estuvo vigente sin restriccin normativa,
y se aplic a todas las hipotecas, incluso a las constituidas a favor de las empresas del sistema
financiero. Dcimo Tercero.- Que, la demandada Toribia Achulli Tuero, constituy hipoteca
sobre el inmueble sub litis a favor de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), el
siete de mayo de mil novecientos noventa, ampliada y modificada el veintiuno de setiembre
del mismo ao, conforme se verifica de los asientos nmeros dos y tres (fojas 32 y 33). Me-
diante asiento nmero cuatro, inserto el veintisiete de abril de mil novecientos noventa y
ocho, donde consta que mediante Escritura Pblica del siete de julio de mil novecientos no-
venta y ocho (fojas 34), la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) cede el uno de di-
ciembre de mil novecientos noventa y cuatro, los derechos de su cartera al Ministerio de
Economa y Finanzas, que no es una empresa del sistema financiero (no es un Banco o Caja), por
tal razn no se le pudo haber cedido el privilegio (fojas 80) de la inaplicabilidad del artculo
3 de la Ley 26639, para los gravmenes constituidos a favor de las empresas del sistema fi-
nanciero, segn alega. Es as que mediante el asiento nmero cinco del Registro de Propiedad
Inmueble a solicitud de parte, el dieciocho de noviembre de dos mil cinco, se cancel los
aludidos asientos nmeros dos y tres por caducidad establecido en el artculo 3 de la Ley
26639, que establece la excepcin para las empresas del sistema financiero con la entrada en
vigencia de la Ley nmero 26702, surti plenamente sus efectos; en consecuencia, solo las ins-
cripciones de las hipotecas constituidas a favor de las entidades del sistema financiero, que al nueve
de diciembre de mil novecientos noventa y seis, disfrutaban de la excepcin del plazo de caducidad
previsto en diez aos y que no haban sido renovadas. Dcimo Cuarto.- Que, la cancelacin
conforme a lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley 26639 y lo normado en el artculo 172 de
la Ley 26702, no pueden aplicarse al presente caso debido a que el Ministerio de Economa
y Finanzas, no es una empresa del sistema financiero, es decir, obviamente, el Ministerio de
Economa y Finanzas, no es un Banco o una Caja, que haya cumplido con los requisitos exigi-
dos por ley y presentados ante la Superintendencia Nacional de Banca y Seguros, para que le
autorice a funcionar como un Banco o Caja, pues conforme a la estructura del Estado peruano
establecida por la Constitucin Poltica del Per, es un Ministerio que sustenta ante el pleno
del Congreso de la Repblica el pliego de ingresos, entre otras funciones, que no tiene ningn
Banco o Caja, adems el Presidente de la Repblica nombra un ministro para este despacho,

Actualidad
Civil Contratos
entonces por ningn fundamento vlido se puede sostener que el Ministerio de Economa y
Finanzas es o pretenda ser un Banco o Caja(empresas del sistema financiero), por lo que la
Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) tampoco podra transferir su calidad de enti-
dad financiera con las excepciones que la norma dispone salvo a favor de los Bancos o Cajas,
por la razn que las normas no lo permiten, pues cabe aadir que las excepciones dispuestas
por las normas no pueden ser materia de cesin, toda vez que las normas jurdicas del Estado
no son bienes del sistema financiero. Por lo que el asiento cuya cancelacin se cuestiona y se
pretende su nulidad, no es factible atenderse, razn por la cual no puede ampararse la de-
manda como nulidad de asiento de cancelacin por infraccin del artculo V del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Civil Dcimo QUINTO.- Que, a travs del asiento nmero cinco, el Registro
de Propiedad Inmueble a solicitud de parte, el dieciocho de noviembre de dos mil cinco,
cancel los asientos nmeros dos y tres por caducidad. Entonces, el posterior acto jurdico de
compraventa del inmueble sub litis, celebrado mediante escritura pblica otorgada ante No-
tario Pblico, el uno de abril de mil seis, entre la demandada Toribia Achulli Tuero y los litis-
consortes necesarios Luis Alberto Nez Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols (fojas 84), cuando
en los Registros Pblicos su estado registral era que se encontraba saneado, por lo que incluso
los Registros Pblicos les otorg un Documento Registral de Gravamen (fojas 195), que certifi-
ca: Cargas.- Ninguna Inscripcin. Gravmenes.- Ninguna inscripcin., razones legales y legitimas
por las cuales el referido acto jurdico de transferencia de propiedad a titulo oneroso es con-
forme a la disposicin del artculo 2014 del Cdigo Civil, que establece que el tercero, es
decir, en este caso, los litisconsortes necesarios pasivos Luis Alberto Nez Chvez y Jenny
Sagarvinaga Sols, que de buena fe adquirieron a ttulo oneroso el derecho de propiedad so-
bre el inmueble sub litis, de la demandada Toribia Achulli Tuero, quien en el registro apareci
con facultades para otorgar la propiedad, mantienen su adquisicin aquellos (los litisconsortes
necesarios pasivos nombrados) una vez inscrito su derecho, como as lo hicieron (fojas 82).
Proceder contrario a todo lo expuesto seria por una parte prevaricar y por otra desafiar y
desacatar gravemente la seguridad que ofrece el sistema jurdico de nuestro Estado democr-
tico de derecho. Razones por las cuales, al haberse incurrido en infraccin normativa, se debe
atender favorablemente el recurso de casacin.5.- DECISIN: Por estos fundamentos, decla-
raron: I) FUNDADOS los recursos de casacin interpuestos por: 1) la demandada Toribia
Achulli Tuero (fojas 1295) y 2) los litisconsortes necesarios Luis Alberto Nez Chvez y
Jenny Sagarvinaga Sols (fojas1282); CASARON la sentencia de vista impugnada; en conse-
cuencia, II) NULA la sentencia de segunda instancia, contenida en la resolucin nmero
ciento uno (fojas 1237), del veintitrs de marzo de dos mil doce, que emiti la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cusco. Y actuado como Sede de instancia: III) SE CONFIRME la
sentencia apelada, contenida en la resolucin nmero noventa y dos, del quince de agosto de
dos mil once (fojas 1125), que declar improcedente la demanda sobre nulidad de la ca-
ducidad de la hipoteca que pesa sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno nmero
doce, manzana J, urbanizacin Bancopata, del distrito de Santiago, inscrita en el asiento
nmero dos y su modificatoria en el asiento nmero tres dela partida nmero 02038371 del
Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Cusco, y como pretensin accesoria
la cancelacin de la inscripcin contenida en el asiento registral nmero cinco E0005 de la
partida registral nmero 02038371 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Regis-
tral de Cusco. En consecuencia, vlidos los asientos registrales nmeros cinco y seis de la
partida registral 02038371; y, orden la cancelacin del asiento nmero siete de la partida
02038371, debiendo librarse oficios transcriptorios pertinentes una vez que la presente que-
de consentida y ejecutoriada. Sin costas ni costos. DISPONGO se publique la presente resolu-
cin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio de
Economa y Finanzas, representado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial del Estado (FONAFE) contra Toribia Achulli Tuero y los litisconsortes necesarios
Luis Alberto Nez Chvez y Jenny Sagarvinaga Sols, sobre nulidad de acto jurdico y cance-
lacin de asiento registral; y lo devolvi. Interviene como ponente la Juez Suprema seora
Huaman Llamas.-
SS.
ALMENARA BRYSON / HUAMAN LLAMAS / ESTRELLA CAMA / CALDERN CASTILLO / CAL-
DERN PUERTAS

Diciembre / 2014
Ao 1 Volumen 6
RESPONSABILIDAD
Actualidad
rea
Civil Responsabilidad
Responsabilidad
Contenido
GUILLERMO ANDRS CHANG HERNNDEZ: Algunos apuntes sobre el sistema
DOCTRINA PRCTICA 180
actual de responsabilidad civil en el Per
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Es viable pedir daos por prdida de la chance ante el cumpli-
CONTESTAMOS
187
miento tardo de levantamiento de hipoteca?
RESEA DE No aplicacin de la responsabilidad por especial dificultad (art. 1762) a cual-
JURISPRUDENCIA
189
quier actividad que realice un profesional [Casacin N. 220-2013 Lima]
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Algunos apuntes sobre el sistema actual de

responsabilidad civil en el Per
Guillermo Andrs Chang Hernndez*

Profesor de Derecho civil en las Universidades San Juan Bautista y Alas Peruanas (filial Ica)
1. Introduccin
SUMARIO
2. Delimitacin de nuestro trabajo

3. Dao a la persona como dao resarcible en la responsabilidad civil por inejecucin de
obligaciones
4. Imprecisiones y excesos de las clusulas generales de responsabilidad civil extracontractual
5. Determinacin de la funcin de la responsabilidad civil
6. Responsabilidad por acto del incapaz sin discernimiento
7. Especificacin clara de los alcances del dao resarcible
8. Eplogo
1. Introduccin un notable desarrollo doctrinario y de a pocos

La responsabilidad civil hoy por hoy es una viene hacindose lo propio desde la jurispru-
de las instituciones jurdicas que ha merecido dencia nacional; y ello no ha podido ser de
otra forma, pues dicha institucin, a pesar de
su densa construccin dogmtica, tiene gran
* Socio Principal de Chang, Delgado y Gonzales-Palomo incidencia practica en todos los aspectos de
Abogados. Post-Grado en Responsabilidad Civil en la vida en sociedad.
la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-Espaa),
miembro del Instituto Peruano de Derecho civil y rbi- Este desarrollo, que an es incipiente, en-
tro internacional por el Instituto Peruano de Arbitraje. cuentra sus razones en el esfuerzo particular

Doctrina prctica
de algunos profesores que por iniciativa
propia vienen realizando estudios sobre la RESUMEN
materia. Por ejemplo, no se puede dejar de
mencionar la obra del doctor Carlos Fernn- Con motivo de los 30 aos de vigencia del
Cdigo Civil, el autor analiza los puntos ms
dez Sessarego, quien influy notablemente en
crticos de nuestro sistema de responsabili-
concebir la nocin del dao resarcible en el dad civil, aspectos que en su opinin no
Cdigo Civil peruano de 1984 (en adelante han sido suficientemente desarrollados por
CC), a travs del reconocimiento del dao a la ley o la jurisprudencia y que merecen un
la persona como un dao resarcible, o, por tratamiento urgente. Aborda as asuntos
fundamentales como la indeterminacin
otro lado, los estudios del doctor Gastn Fer- en nuestro Cdigo Civil de la funcin de
nndez Cruz, siempre claro y novedoso en su la responsabilidad, la incorporacin del
forma de explicar los diversos dilema que nos dao a la persona en la responsabilidad
plantea la responsabilidad civil y su regulacin por inejecucin de obligaciones, la espe-
en el CC. de 1984. Asimismo, no puedo dejar cificacin clara de los alcances del dao
resarcible, la mala regulacin (por impre-
de reconocer el trabajo del doctor Leysser cisiones y excesos) de las clusulas legales
Len Hilario, quien siempre aporta con sus de responsabilidad (subjetiva y objetiva),
traducciones y anlisis fundamentalmente de entre otros temas.
la doctrina italiana y alemana, proporcionn-
donos muchas luces para construir nuestros CONTEXTO NORMATIVO
propios conceptos sobre la materia; y, por
supuesto, otros destacados profesores que Cdigo Civil: Artculos 1314, 1322, 1969
vienen estudiando y trabajando en el tema. y 1977.
Asimismo, a cuenta gotas, a nivel jurispruden-

cial se aprecia algn avance en desarrollar de PALABRAS CLAVE
manera creativa y correcta las diversas figuras
Inejecucin de obligaciones / Responsabilidad
que engloban la responsabilidad civil. Sin subjetiva / Responsabilidad objetiva / Dao moral
embargo, es a nivel legislativo, propiamente lo / Dao a la persona / Dao resarcible / Funcin
regulado por el CC y que en noviembre de este de la responsabilidad civil.
ao cumpli 30 aos de vigencia, en donde
se amerita una mayor reflexin a efectos de
determinar la conveniencia o no de la reforma Imprecisiones y excesos de las dos clu-
o enmienda de las diversas instituciones de la sulas generales de responsabilidad civil
responsabilidad civil. extracontractual.
Determinacin de la funcin de la res-
2. Delimitacin de nuestro trabajo ponsabilidad civil.
Como partidarios de que el contenido y alcance Responsabilidad por acto del incapaz sin
de las instituciones jurdicas constituye una la- discernimiento.
bor fundamental del juez, solo comentaremos Especificacin clara de los alcances del
algunos puntos que, a nuestro criterio, tanto la dao resarcible.
ley como la jurisprudencia no han desarrollado Los cuales a continuacin desarrollaremos
de manera suficiente, y que por ello merecen brevemente.
un urgente desarrollo. En tal sentido, creemos
necesario se aclare ya sea a nivel legislativo o 3. Dao a la persona como dao re-
jurisprudencial los siguientes temas: sarcible en la responsabilidad civil
Dao a la persona como dao resarcible por inejecucin de obligaciones
en la responsabilidad civil por inejecucin Del alcance y contenido de los artculos 1321
de obligaciones. y 1325 del vigente CC, se tiene que en caso

Actualidad
del dao que se genere por la inejecucin obligacin, pues es totalmente viable que la
de una obligacin, la parte afectada tiene parte fiel del contrato de otra obligacin sufra
derecho a ser indemnizada (trmino que un dao a la persona generada por la inejecu-
utiliza el CC, cuando lo ms propio es ha- cin. As, se tiene el caso de una persona que
blar de resarcir, tema que abordaremos ms contrat los servicios de un mdico cirujano
adelante) por el dao emergente y el lucro para una operacin de riesgo mnimo, pero
cesante que genere el incumplimiento, pues que por mala praxis del galeno ve frustrado su
el segundo prrafo del artculo 1321 del CC proyecto de vida, que es una de las manifesta-
precisa: El resarcimiento por la inejecucin de ciones del dao a la persona. Como es obvio,
la obligacin o por su cumplimiento parcial, tal acto genera un dao moral, de adems
tardo o defectuoso, comprende tanto el dao una afectacin a la integridad del individuo,
emergente como el lucro cesante, en cuanto al hombre en su concepcin psicosomtica,
sean consecuencia inmediata y directa de tal y, asimismo, al desarrollo de su libertad, lo
inejecucin. que el maestro sanmarquino Fernndez, de-
Por otro lado, el artculo 1322 del CC habilita nomina libertad fenomnica. Sin embargo,
la posibilidad de exigir tambin un resarci- al no existir una norma expresa que habilite
miento por el dao moral a favor de la parte el resarcimiento por este concepto, muchos
fiel al acuerdo contractual, pues as lo detalla jueces no lo aplican por un excesivo respeto
el artculo 1325 del CC, que sentencia: El de la literalidad de la ley, lo que les impide,
dao moral, cuando l se hubiera irrogado, en muchos casos, desarrollar y crear derecho.
tambin es susceptible de resarcimiento. De una lectura literal del estatus normativo,
Como se aprecia, mediante el artculo 1321 se impide de manera errada un resarci-
se regulan los alcances del dao patrimonial, miento por dao a la persona en los casos
mientras que el artculo 1322 regula los alcan- de inejecucin de una obligacin, lo cual
ces del dao no patrimonial en la inejecucin obliga al intrprete, a fin de hacer prevalecer
de obligaciones, de lo cual se deduce que la la proteccin integral de individuo, a realizar
legislacin vigente no admite un resarcimiento una interpretacin constitucional del CC, a
por dao a la persona en caso de responsabili- efectos de habilitar tal resarcimiento. Empero,
dad civil por la inejecucin de una obligacin. estimamos que no todos los jueces tienen la
capacidad y valor para efectuar tal labor, por
Tal posicin puede ser entendida a partir del
lo cual creemos necesario la incorporacin
hecho de que el dao a la persona ha sido
legal del dao a la persona como dao re-
reconocido por el CC, que, a decir del profesor
sarcible en este campo.
Fernndez Sessarego, se logr poco antes de
ser aprobada la versin final del presente CC, y
por ello, solo se incorpor expresamente en el 4. Imprecisiones y excesos de las
caso del dao resarcible en la responsabilidad clusulas generales de responsa-
civil extracontractual, artculo 1985; y se en- bilidad civil extracontractual
tiende tambin que es as, pues si el legislador En materia de responsabilidad civil extracon-
hubiese querido reconocer el dao a la persona tractual, el CC vigente regula dos clusulas
como un dao resarcible en la responsabilidad generales; la primera, contenida en el artculo
por inejecucin de obligaciones, lo habra 1969, denominada clausula subjetiva o por
detallado de manera expresa o, por lo menos, culpa, y la segunda en el artculo 1970, deno-
tcitamente, incorporndolo en algunos de los
minada objetiva. Ambas constituyen entradas
artculos sobre dicha responsabilidad.
generales para imputar responsabilidad civil;
Sin embargo, nosotros no vemos inconve- y ms que todo, son criterios de imputacin
niente alguno para que el dao a la persona que sirven de sustento o de legitimacin para
sea resarcible en caso de una inejecucin de hacer responsable a una persona.

Doctrina prctica
Estas dos clusulas generales contienen algu- de la imprudencia de quien padece el dao.
nas impresiones. En el caso del artculo 1969, Esto es as pues, como se sabe, en los casos
norma que precisa: Aquel que por dolo o de responsabilidad civil objetiva no se admite
culpa causa un dao a otro est obligado a eximente de responsabilidad alguno, al res-
indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o ponderse por mera causalidad.
culpa corresponde a su autor; se observa, a Otro reparo que nos merece el artculo 1970
nuestro juicio, dos imprecisiones. La primera del CC es cuando se refiere al bien riesgoso
es entender que el remedio del dao antijur- o peligroso, pues los bienes per se no son
dico es la indemnizacin y no el resarcimiento, ni riesgosos ni peligrosos. Lo apropiado era
pues la primera es una consecuencia de un hablar nicamente de actividad riesgosa o
dao tolerado por el derecho y no es, por peligrosa.
ende, una consecuencia de la responsabilidad
civil; asimismo, al tratarse la indemnizacin de Creemos que se debera reafirmar de manera
un dao que debe ser soportado por quien clara el alcance del artculo 1970 del CC, esto
lo sufre, el ordenamiento jurdico solamente es, de responsabilidad objetiva, e imputrsela
reconoce a favor de este un monto equitativo a determinados casos que por su naturaleza
y no ntegro, como se presenta en el caso merecen tal criterio de imputacin, y por
de la expropiacin, por ejemplo. Mientras ello, revisar la redaccin del artculo 1972,
que al hablarse de resarcimiento-reparacin, que le resta responsabilidad objetiva a la
se entiende que es una consecuencia de la norma contenida en el artculo 1970. Nos
responsabilidad civil, al concurrir todos los parece que hoy ms que en otros tiempos se
elementos de esta, entre ellos, un dao an- hace necesario imputar una responsabilidad
tijurdico, esto es, un dao no tolerable por objetiva a ciertos casos, como a los daos
el derecho. Como tal, su alcance es reparar por accidentes de trnsito o areos, o por
ntegramente las consecuencias del dao y no productos defectuosos, por ejemplo.
solo establecer una suma equitativa.
En segundo lugar, la norma contiene un exceso IMPORTANTE
al presumir la conducta dolosa del causante
del dao, pues como se sabe, si el criterio es Mediante el artculo 1321 del CC se
uno subjetivo en donde se debe probar la regulan los alcances del dao pa-
conducta o comportamiento imputable, no trimonial, mientras que el artculo
se podra presumir un accionar doloso; ms 1322 regula los alcances del dao
an, cuando por el principio de la carga de no patrimonial en la inejecucin de
la prueba obliga a quien alega los hechos a obligaciones, de lo cual se deduce
su probanza. que la legislacin vigente no admi-
En el caso del artculo 1970 del CC, el cual
te un resarcimiento por dao a la
persona en caso de responsabili-
seala: Aquel que mediante un bien riesgoso
dad civil por la inejecucin de una
o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
obligacin.
riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro,
est obligado a repararlo; se aprecia que el
codificador quiso instaurar aqu la responsabi-
lidad civil objetiva, empero el fin de la norma 5. Determinacin de la funcin de
se vio desnaturalizado por la incorporacin la responsabilidad civil
del artculo 1972 del mismo CC, que seala: A nuestro criterio, una de las grandes deficien-
En los casos del artculo 1970, el autor no cias del CC en materia de responsabilidad civil,
est obligado a la reparacin cuando el dao es no establecer de manera clara la funcin
fue consecuencia de caso fortuito o fuerza de esta ltima, lo que es necesario, ya que
mayor, de hecho determinante de tercero o servira de derrotero para el juzgador a la

Actualidad
hora de determinar de quantum resarcitorio, 19772, y 19793, mientras que se habla de
e incluso servira de limite a los justiciables a indemnizacin en los artculos 19694, 19735,
la hora de plantear sus pretensiones judiciales. 19826, 19837, 19858 y 19879. Incluso podemos
apreciar que en un mismo artculo indistinta-
La actual redaccin del CC, tanto en el sistema
mente se utilizan los trminos indemnizacin
de inejecucin de obligaciones como en el
y reparacin, como se aprecia en el artculo
extracontractual, no indica de manera clara
197710.
cul es la funcin que persigue el sistema de
responsabilidad civil, pues para ello se debe
realizar una labor de hermenutica de sus
articulados. Por ejemplo, en el caso de la res- la reparacin cuando el dao fue consecuencia de
ponsabilidad civil extracontractual, se tiene el caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante
de tercero o de la imprudencia de quien padece el
artculo 1969 del CC, que dispone que: Aquel dao.
que por dolo o culpa causa un dao a otro 2 Art. 1977 del Cdigo Civil peruano de 1984: Si
est obligado a indemnizarlo. El descargo por la vctima no ha podido obtener reparacin en
falta de dolo o culpa corresponde a su autor; el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la
situacin econmica de las partes, considerar una
el artculo 1970, que seala que: Aquel que
indemnizacin equitativa a cargo del autor directo.
mediante un bien riesgoso o peligroso, o 3 Art. 1979 del Cdigo Civil peruano de 1984: El
por el ejercicio de una actividad riesgosa o dueo de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado
peligrosa, causa un dao a otro, est obligado debe reparar el dao que este cause, aunque se haya
a repararlo; y la primera parte del artculo perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el
evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero.
1985, que precisa que : La indemnizacin (cursiva nuestra).
comprende las consecuencias que deriven 4 Art. 1969 del Cdigo Civil peruano de 1984: Aquel
de la accin u omisin generadora del dao, que por dolo o culpa causa un dao a otro est obli-
incluyendo el lucro cesante, el dao a la per- gado a indemnizarlo (cursiva nuestra).
sona y el dao moral (). 5 Art. 1973 del Cdigo Civil peruano de 1984: Si la
imprudencia solo hubiere concurrido en la produccin
En este punto, es curioso verificar como del dao, la indemnizacin ser reducida por el juez,
segn las circunstancias (cursiva nuestra).
nuestro CC. usa indistintamente los trminos
6 Art. 1982 del Cdigo Civil peruano de 1984: Corres-
indemnizacin y reparacin del dao como ponde exigir indemnizacin de daos y perjuicios con-
si fuesen de similar alcance. Ms alarmante, tra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputacin
incluso, es comprobar cmo se materializa o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante
esta indebida asimilacin, dentro de las dos autoridad competente a alguna persona, atribuyndo-
le la comisin de un hecho punible (cursiva nuestra).
clusulas normativas generales del sistema 7 Art. 1983 del Cdigo Civil peruano de 1984: Si
de responsabilidad civil extracontractual: la varios son responsables del dao, respondern so-
primera clusula normativa general, represen- lidariamente. Empero, aquel que pago la totalidad
tada por la culpa y el dolo (Art. 1969 del CC), de la indemnizacin puede repetir contra los otros,
correspondiendo al juez fijar la proporcin segn la
nos habla de que el dao debe indemnizarse, gravedad de la falta de cada uno de los participantes
mientras que la segunda, representada por el () (cursiva nuestra).
riesgo o exposicin al peligro (Art. 1970 del 8 Art. 1985 del Cdigo Civil peruano de 1984: La
CC), nos dice que el dao deber reparase. indemnizacin comprende las consecuencias que
deriven de la accin u omisin generadora del dao,
Asimismo, en las distintas normas contenidas en incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el
la seccin sexta del libro VII del CC, se aprecia dao moral (cursivo nuestra)
la misma confusin y una variada utilizacin 9 Art. 1985 del Cdigo Civil peruano de 1984: La
accin indemnizatoria puede ser dirigida contra el
de terminologa no muy precisa. As, se utiliza asegurador por el dao () (cursiva nuestra).
el trmino reparar en los artculos 1972 , 10 Art. 1977 del Cdigo Civil peruano de 1984: Si la
1
vctima no ha podido obtener reparacin en el su-

puesto anterior, puede el juez, en vista de la situacin
1 Art. 1972 del Cdigo Civil peruano de 1984: En los econmica de las partes, considerar una indemnizacin
casos del artculo 1970, el autor no est obligado a equitativa a cargo del autor directo (cursiva nuestra)

Doctrina prctica
Lo curioso de esta bastedad de trminos darse cuenta de que el contenido, concepto
utilizados por el codificador es que invitan a y alcance de cada palabra era, jurdicamente,
la confusin, pues, como ya se dijo, indem- totalmente distinto.
nizar no es sinnimo de resarcir; ya que Debemos entender, asimismo, que la utiliza-
mientras el primero es consecuencia de un cin de la palabra indemnizar es un error,
dao tolerable por el ordenamiento jurdico, pues el CC cuenta con la norma del artculo
y deviene de un mandato legal; el segundo 1985, que busca resarcir ntegramente el
denota la reparacin de un dao antijurdico,
dao generado por la conducta, reconocien-
esto es, un dao no tolerado por el derecho.
do como dao resarcible al dao emergente,
Al ser, entonces, la indemnizacin y el resar-
lucro cesante, dao moral e incluso al genrico
cimiento (reparacin) cosas distintas, es opor-
dao a la persona, y tal alcance del dao
tuno tratar de darle sentido a lo establecido
representa una consecuencia o remedio de
por los codificadores del siglo XX.
la responsabilidad civil o lo que se entiende
Como se ha dicho, la lectura puntual de cada en doctrina como resarcimiento.
uno de los artculos que regulan la responsa-
Finalmente, creemos que la funcin persegui-
bilidad civil extracontractual no es de mucha
da por el sistema debe decirse de una forma
ayuda, pues en ciertos artculos la palabra
ms clara y contundente, para as facilitar la
indemnizar y reparar se utilizan como
trminos similares, lo cual impide afirmar labor de los jueces y, ms an, dar claridad
que la funcin de la responsabilidad civil sea a los justiciables.
resarcitorio-reparadora o, por el contrario,
que tenga una naturaleza indemnizatoria. IMPORTANTE
En consecuencia, se hace difcil establecer
con claridad la funcin que sustenta nuestro
Nuestro Cdigo Civil usa indistinta-
sistema de responsabilidad civil extracontrac-
mente los trminos indemnizacin y
tual, lo que como se anotado, es de vital
reparacin del dao como si fuesen
importancia desde una perspectiva dogmtica
de similar alcance. Ms alarmante,
as como prctica, eso es, determinar si nuestro incluso, es comprobar cmo se ma-
CC. se inclina por una funcin indemnizatoria, terializa esta indebida asimilacin,
o lo hace, por el contrario, por una funcin dentro de las dos clusulas norma-
resarcitorio-reparadora del dao, o en su tivas generales del sistema de res-
defecto, por cualquier otra aceptada por la ponsabilidad civil extracontractual.
doctrina u otras legislaciones, como la funcin
sancionadora o preventiva, por ejemplo.
Por nuestra parte, creemos que nuestro CC 6. Responsabilidad por acto del
regula una funcin resarcitorio-reparadora, incapaz sin discernimiento
lo que se concluye del contenido de los art-
Tambin merece nuestra atencin la forma
culos 1969, 1970 y 1984, ya que en las dos
como el CC regula los efectos de la conducta
primeras normas se habla de reparar el dao;
daosa del incapaz sin discernimiento. Nos
y si bien el artculo 1969 alude a indemnizar,
referimos al artculo 1976, que precisa que
se entiende que esto se debe a un error en
no hay responsabilidad por el dao causado
la conceptualizacin de dicho trmino. Para
por persona incapaz que haya actuado sin
decirlo de otra manera, a un error del legis-
discernimiento, en cuyo caso responde su
lador, propiamente de la Comisin Revisora,
representante legal.
que cambi algunos trminos del texto ya
aprobado por la Comisin Reformadora, con Nos parece errado que el CC deje en la prc-
el fin de hacerlo ms atractivo a la lectura, tica sin derecho a reparacin a quien sufra
utilizando una terminologa ms variada, sin un dao por parte de una persona incapaz

Actualidad
sin discernimiento, como el caso del orate, De igual forma, existe una confusin entre el
ya que en la mayora de casos ninguno de dao a la persona y el dao moral, pues la
este tipo de incapaces tiene representante redaccin del vigente artculo 1985, ya cita-
legal, pues, para ello, se requiere la decla- do, hace creer que ambos tipos de daos son
racin judicial impulsada por sus familiares distintos, cuando en realidad el segundo es
o de quien tenga inters en ellos; y como es parte del primero. En resumen, el dao moral
obvio esto no sucede. Supondra ello que la lo sufre la persona.
propia familia o representante se condenen
a ser responsables de antemano por los actos 8. Eplogo
de sus familiares incapaces, lo cual como Ha sido nuestra intencin resumir solo algunos
reitero no sucede. apuntes relacionados con la forma en que el
CC, que cumple 30 aos de vigencia, norma el
7. Especificacin clara de los alcan- sistema de responsabilidad civil, reservndonos
ces del dao resarcible para otro momento proponer la solucin de
algunos de los temas abordados. Creemos que
El dao, no cabe duda, es un elemento
uno de los aportes ms importantes del CC
fundamental de la responsabilidad civil y
al derecho continental es precisamente en el
por ello, por sus efectos y consecuencias
campo de la responsabilidad civil, incorporar el
procesales, ha sido objeto de un sin nmero
dao a la persona como dao resarcible, cons-
de cuestionamientos, por lo que merece
tituyndose en el primer cuerpo normativo en
adems un anlisis especial.
hacerlo, siendo seguido por el recientemente
El artculo 1985 del CC precisa que: La promulgado CC argentino.
indemnizacin comprende las consecuencias Finalmente, estimamos que la vigencia de
que deriven de la accin u omisin generadora una norma tan importante como el CC debe
del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao ser nutrida y avivada por un desarrollo juris-
a la persona y el dao moral (). El dilema prudencial acorde a cada momento, por lo
se genera en cuanto a los alcances del dao que son los jueces los que deben desarrollar
a la persona, pues al tratarse de una nocin de manera gil, eficiente y justa el sistema
novedosa del dao viene siendo desarrollada de responsabilidad civil, y no solo esperar el
de manera tmida por nuestros tribunales, ya mandato del legislador para hacerlo. Recur-
que la nocin de dao a la persona implica dese que los cdigos civiles ms influyentes
una diversidad de protecciones al individuo, de nuestro sistema jurdico cuentan con mu-
entendido en su unidad psicosomtica. As, chos aos de vigencia, sin que se hable de su
el derecho actual ha venido experimentando vetustez, como es el caso del CC francs de
nuevas vertientes del dao resarcible, por 1804, el alemn de 1900, o el italiano de
ejemplo, el resarcimiento por dao al pro- 1942. Claro est, que existen algunos temas
yecto de vida, el que es una manifestacin que merecen una reforma puntual de nuestro
del dao a la persona, como afectacin a la vigente CC, asunto que abordaremos en otro
libertad fenomnica del individuo. momento.


Contenido
CONSULTA
Es viable pedir daos por prdida de la chance ante el cumplimiento tardo de levantamiento
de hipoteca?
CONSULTA
Un empresario que haba solicitado un prstamo con garanta hipote-
caria a un banco, bajo la modalidad de letras hipotecarias, cumpli a
finales del ao 2011 con cancelar el ntegro de la deuda asumida. Por
tal motivo, solicit al banco el levantamiento de la hipoteca respectiva.
Sin embargo, el banco fue renuente al levantamiento exculpndose en
la realizacin de una evaluacin previa para verificar la cancelacin de
la deuda. Transcurriendo un ao sin respuesta, el empresario solicit la
intervencin de la Superintendencia de Banca y Seguros, y es en ese
momento cuando el Banco aprueba la solicitud y procede a realizar los
trmites correspondientes para el levantamiento. No obstante, el empre-
sario nos cuenta que en el transcurso de ese ao sin recibir respuesta, no
pudo concretar algunos negocios al encontrarse su casa hipotecada, y
as tambin se perjudic su imagen de empresario exitoso. Nos consulta
si puede solicitar un resarcimiento de daos y perjuicios por prdida de
la chance.
El punto complejo es el relativo al de los

Para dar una respuesta a esta consulta, se
tendr que esclarecer si han concurrido los
daos a resarcirse. El Cdigo Civil establece
elementos constitutivos de la responsabilidad que solo son resarcibles los daos que son
civil contractual (inejecucin de la obligacin,
consecuencia directa del incumplimiento
causalidad, factor de imputacin y dao), ante obligacional (causalidad directa) y no daos
la demora excesiva en el levantamiento de indirectos, debiendo ser ellos, conforme a ley,
la hipoteca y a tenor de las peculiares razones dao emergente, lucro cesante o dao mo-
que el banco aleg para ello. ral, aunque nuestra jurisprudencia de modo
debatible ha permitido el resarcimiento del
Creemos acreditada la inejecucin de la
dao a la persona, y en algunas ocasiones ha
obligacin de levantar la hipoteca en un
mencionado otro tipo de daos, entre ellos
tiempo prudencial (un ao no es un tiempo
la prdida de la chance.
razonable para los trmites requeridos) y, sin
duda, es la conducta directa del banco, por La imposibilidad de celebrar otros negocios
la supuesta evaluacin de la cancelacin de la con el bien todava hipotecado es una conse-
deuda realizada, la que produce directamente cuencia directa de no levantar una hipoteca?
el incumplimiento, entendindose que el fac- Aunque el tema sea discutible, nos parece
tor de atribucin es el dolo (hubo intencin que en operaciones con bancos puede consi-
especfica de no efectuar el levantamiento). derarse un dao directo el no poder emplear

Actualidad
eficientemente en el mercado el bien por la En cuanto a lo planteado en la consulta
continuacin injustificada de un gravamen, sobre el criterio de la prdida de la chance,
aunque debera acreditarse efectivamente el no vemos necesario recurrir a ese concepto,
tipo de operaciones no realizadas. Un agente debido a que no es un dao propio de nuestro
no comercial, que realiz una operacin aislada sistema en el que (supuestamente) los daos
de hipoteca, tendra ms dificultades para ello. son taxativos. No obstante, existiendo, como
El supuesto dao producido, calza en el se ha dicho, desde hace buen tiempo algn
concepto de dao emergente o lucro cesante respaldo jurisprudencial para que se resarzan
(no creemos que sea dao moral, menos a la daos no contemplados en la ley, como la
persona)? Nos parece que es ms lo primero, prdida de la chance, tampoco podemos
pues el dao no estara dado en funcin de lo sugerir indefectiblemente que no se plantee
dejado de percibir sino de lo que no se pudo la demanda por ese concepto. Quedara ello
hacer, y no pudiendo ser fcilmente deter- ya a la estrategia del abogado respectivo.
minado el quantum del dao, el juez debera
fijarlo de modo equitativo. Pero, sin duda, el Fundamento legal:
tema se presta a interpretaciones. Cdigo Civil: Artculos 1321, 1331 y 1332.

Casacin N. 220-
2013 Lima
No aplicacin de la responsabilidad
por especial dificultad (art. 1762)
a cualquier actividad que realice
un profesional

(El Peruano, 30/10/2014, p. 57456)
Proceso Responsabilidad por mala praxis
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Cdigo Civil: Artculos 1762 y 1981.
Fundamentos jurdicos El supuesto de la norma contenida en el artculo 1762 del Cdigo Civil (sobre la
relevantes responsabilidad por prestacin de servicios profesionales) exige que se trate de pro-
blemas tcnicos de especial dificultad. As, el tratamiento a una herida producto de un
accidente automovilstico no reviste ninguna dificultad y, por tanto, debe presumirse
que los mdicos especializados tienen la suficiente experiencia para determinar cundo
procede el uso de uno u otro aparato. Asimismo, al tratarse el servicio mdico de
una obligacin de medios, la cual se entiende cumplida al realizar diligentemente los
medios tendientes a que se produzca un resultado, independientemente si se logra o
no dicho resultado, resulta fundamental determinar si se us o no el medio adecuado.
TEXTO DE LA CASACIN

Sumilla: No corresponde aplicar el artculo 1762
del Cdigo Civil referido a la responsabilidad por
prestacin de servicios profesionales a cualquier
actividad que realice un profesional sino que esta
sea de especial dificultad.
Lima, doce de noviembre de dos mil trece.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:

vista la causa nmero doscientos veinte dos mil trece, en audiencia pblica realizada en la
fecha, y producida la votacin correspondiente, expide la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En
el presente proceso de indemnizacin por daos y perjuicios, los demandados Sociedad
Francesa de Beneficencia y Jorge Chimoy Arteaga, han interpuesto recurso de casacin
contra la sentencia de vista de fecha veintids de octubre de dos mil doce expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas mil ciento setenta
y seis que confirm la sentencia nmero sesenta y cuatro que declar Fundada en parte la
demanda; la revoc en cuanto orden a los demandados el pago de indemnizacin por con-

Actualidad
cepto de dao moral con la suma de siete mil nuevos soles, reformndola en ese extremo,
ordenaron que los demandados indemnicen en forma solidaria la suma de veinte mil nuevos
soles. II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Segn se aprecia del escrito de fojas once, subsanado
a fojas veinticuatro, Flor de Mara Gonzales Villareal interpuso demanda de indemnizacin
por daos y perjuicios derivado de la negligencia mdica incurrida por el mdico Jorge Chi-
moy Arteaga producto de la atencin brindada, la cual origin que la herida de su pierna
derecha devenga en necrtica, por ello solicit se le pague por concepto de dao emergente
la suma de quince mil nuevos soles, por concepto de lucro cesante la suma de diez mil nuevos
soles, y por concepto de dao moral la suma de setenta y cinco mil nuevos soles, haciendo un
total de cien mil nuevos soles. La demandante argumenta como sustento de su demanda que
con fecha cinco de diciembre de dos mil cuatro sufri un accidente automovilstico, siendo
atropellada por un mnibus y como consecuencia de ello perdi cinco dientes, tuvo sangrado
en la frente, se lux el hombro izquierdo adems de los fuertes golpes que recibi en la cabe-
za y rodilla, y por el SOAT con el que contaba el chofer el mnibus fue trasladada a la Clnica
Maison de Sant. En la Clnica fue atendida por el mdico-traumatlogo Jorge Chimoy Artea-
ga a quien le indic de los profundos dolores que sufra, ante lo cual dicho galeno pinch la
pierna de la demandante reiteradas veces indicando que mediante dicho procedimiento saca-
ba la sangre mala, luego la herida fue cubierta con una felula (entindase frula), permane-
ciendo internada durante nueve das en la mencionada Clnica, en los cuales nunca se le revi-
s las heridas limitndose a recetarle pantomicina. El da catorce de diciembre de dos mil
cuatro se le dio de alta, y antes de retirarse solicit se le revisara la pierna, dndose con la
sorpresa que se haba infectado. Posteriormente fue derivada a la Clnica Stella Maris donde
se confirm la mala praxis efectuada por el codemandado Chimoy. Afirma la demandante
que todo ello ha provocado que no pueda realizar sus actividades con normalidad, pues a
pesar de las terapias recibidas no ha podido caminar bien, ello aunado a que posterior a los
implantes de piel realizados necesita una infiltracin que el Seguro La Positiva no puede afron-
tar, tampoco los gastos derivados de consultas mdicas al traumatlogo y dermatlogo, as
como los medicamentos y cremas. CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Mediante escrito de
fojas ciento ochenta y tres la Sociedad Francesa de Beneficencia en litisconsorcio necesario con
Jorge Chimoy Arteaga contestaron la demanda solicitando se declare infundada. Argumenta-
ron que desde el ingreso de la demandante a la Clnica fue evaluada por el mdico Chimoy
Arteaga con la diligencia debida y siguiendo el protocolo de atencin. Que respecto a los su-
puestos pinchazos en el muslo que habra recibido la demandante precisan que segn consta
en la Historia Clnica lo que en realidad se realiz fue un procedimiento mdico en la rodilla
denominado puncin que consiste en limpiar la herida para luego evacuar y drenar la sangre
coagulada, protocolo que corresponda para el cuadro clnico que presentaba la paciente,
luego de ello se le aplic analgsicos, antiinflamatorios y antibiticos para luego cubrir la
herida con una frula. Posteriormente la paciente Gonzales fue evaluada durante los das de
su internamiento por diversos especialistas en neurologa, ciruga odontolgica, radiologa,
ciruga, neurociruga, y al no encontrar dficit alguno se procedi a darle de alta. Respecto al
argumento de la demandante que no se le realiz tratamiento alguno para el hombro, indi-
caron que el codemandado Chimoy prescribi el uso de un cabestrillo para el hombro. Refie-
ren adems los demandados que la paciente no acudi a su cita programada para la evalua-
cin y observacin de la herida sino hasta despus de catorce das, encontrndose la herida
escarificada cicatrizando en sus bordes, la cual fue limpiada, volviendo a programar nueva
consulta, sin embargo la paciente no regres ms a la Clnica. Respecto a la complicacin
surgida por el injerto de piel, los demandados argumentan que no es su responsabilidad pues
este se realiz en otro nosocomio. En relacin a los daos y perjuicios, la demandante no ha
cumplido con precisar cules seran los daos causados. Al tratarse la prestacin de servicios
mdicos uno de medios y no de resultados por su especial complejidad, el nexo causal ser
destruido cuando el mdico haya tenido una conducta diligente, lo cual ha ocurrido en el
presente proceso. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Mediante audiencia de fecha once de julio
de dos mil siete a fojas doscientos cincuenta y seis, se fij como nico punto controvertido
determinar si el Centro Hospitalario Maison de Sant y el mdico Jorge Chimoy Arteaga han
causado daos y perjuicios a la demandante como consecuencia de una mala praxis mdica
en dicho centro hospitalario y por parte del mdico demandado; asimismo de establecerse la
responsabilidad civil reclamada deber fijarse el monto indemnizatorio correspondiente.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juez mediante de la resolucin nmero setenta y
cuatro de fecha treinta y uno de enero de dos mil doce declar fundada en parte la demanda,
en consecuencia orden que los demandados, en forma solidaria, paguen a favor de la de-

mandante la suma de siete mil y 00/100 Nuevos Soles por dao moral. Sustent su decisin
en los siguientes argumentos: a) Que la determinacin del hecho daoso debe efectuarse te-
niendo en cuenta el procedimiento mdico llamado Protocolo, adems de analizarse si proce-
da el estado de alta o la paciente deba continuar en el nosocomio. b) Se valora el Dictamen
Pericial efectuado por tener como finalidad apreciar hechos controvertidos para los que se
requiere conocimientos especiales de naturaleza cientfica u otra anloga. Siendo esto as, del
dictamen pericial del mdico Enrique Ordaya Luey, examen clnico, y exmenes auxiliares se
determina que la paciente padece de condromalacia rotuliana y degeneracin intrameniscal,
enfermedades que pueden ser producto de un traumatismo derivado del accidente de trnsi-
to sufrido. Se precisa adems que en la historia clnica no obra el documento de alta de la
paciente, como tampoco la descripcin de la evolucin del hematoma y las lesiones de las
partes blandas de la paciente. Por otro lado, el tratamiento debi efectuarse con frula de
yeso muslo medio que es un aparato de yeso abierto, lo cual es indicado para zonas de trau-
matismo que presentan heridas, a fin de que estas sean evaluadas diariamente, lo que resulta
contradictorio con el cambio de frula de yeso cerrado a abierto, en ese sentido el yeso cerra-
do no habra permitido hacer el seguimiento adecuado a las heridas. c) Del Dictamen Pericial
realizado por la doctora Juana Rosa Daz Arvalo, coincide que la herida necrtica se produjo
al momento del accidente. Seala que inicialmente se inmoviliz a la paciente con una calza
de yeso, sin embargo aunque se haya usado frula de yeso no se hubiera evitado la necrosis,
en consecuencia ello no tuvo consecuencias irreversibles y adicionales a las heridas sufridas.
d) Respecto a los problemas de movilidad y dolor a causa del traumatismo sufrido son ajenos
a la conducta del mdico demandado o del protocolo mdico, pues ello ocurri a consecuen-
cia directa del accidente vehicular sufrido, lo que si existe es un dao leve e innecesario por
el uso de calza de yeso y dacin de alta antes de tiempo, existiendo relacin de causalidad
entre la conducta negligente leve y el dao transitorio producido a la paciente, conducta que
se encuentra incursa en el artculo 1320 del Cdigo Civil. e) Existe una relacin contractual
entre los codemandados de empleador-trabajador, por lo que la responsabilidad es solidaria
frente a la demandante. f) En cuanto a la indemnizacin por lucro cesante y dao emergente,
estos no han sido suficientemente acreditados. g) Sin embargo, en cuanto al dao moral si se
ha podido acreditar el sufrimiento innecesario causado en la paciente al no seguir rigurosa-
mente el protocolo mdico as como el alta antes de tiempo. RECURSOS DE APELACIN:
Mediante escrito obrante a fojas mil sesenta y siete la Sociedad Francesa de Beneficencia in-
terpuso recurso de apelacin contra la precitada decisin en el extremo que declar fundada
la indemnizacin por dao moral, argumentando: que el Juzgado ha incurrido en una abierta
violacin al debido proceso y al derecho de defensa, pues el dao no ha sido acreditado con
prueba alguna de carcter tcnico, as como tampoco que haya existido sufrimiento de la
paciente como consecuencia de la calza de yeso y de su alta de la Clnica. Seal tambin que
el Juzgado al contar con dos peritajes opuestos, debi llamar a un perito dirimente, y no in-
clinarse libremente por uno o por otro. Asimismo, mediante escrito obrante a fojas mil ochen-
ta y cuatro, la demandante Flor de Mara Gonzales Villarreal interpuso recurso de apelacin
contra la referida sentencia, solicitando que la demanda sea declarada fundada en todos sus
extremos, para lo cual argument que se infringe el derecho de defensa y el debido proceso,
puesto que al declarar fundada en parte la demanda se vulner su derecho a que se le repare
el dao causado por la mala praxis del mdico tratante, a travs de una indemnizacin razo-
nable y justa. Por otro lado, seal que el Juez no ha tenido en cuenta que los daos ocasio-
nados en su pierna se debieron al hecho de haberle puesto una calza de yeso (yeso cerrado),
mas no una frula de yeso muslo medio (yeso abierto) como corresponda para el tipo de
lesin que presentaba la paciente, aunado a ello la alta anticipada. SENTENCIA DE SEGUN-
DA INSTANCIA: Por sentencia de vista de fecha veintids de octubre de dos mil doce, de
fojas mil ciento setenta y seis, la Sala Superior confirm la sentencia apelada en el extremo
que declar fundada en parte la demanda, y la revoc en cuanto orden indemnizar por
concepto de dao moral con la suma de siete mil nuevos soles, reformndola en este extremo
orden que los demandados indemnicen en forma solidaria a la demandante con la suma de
veinte mil nuevos soles por concepto de dao moral; bajo los siguientes argumentos: a) Que,
si bien el Juzgado ha resuelto el presente proceso como uno de responsabilidad contractual,
siendo uno de responsabilidad extracontractual, hecho que originara la nulidad de la senten-
cia por incongruencia extrapetita, ello ha quedado convalidado ya que los apelantes no han
argumentado sus recursos en ese sentido. b) Se ha podido concluir a partir de las pericias
realizadas durante el proceso que el mdico demandado no us el medio adecuado para
tratar la lesin que tena la paciente, esto es, la frula de yeso, sino que us una calza de yeso

Actualidad
y como consecuencia de no actuar con la diligencia media (diligencia del hombre y/o profe-
sional promedio) se origin parte de los daos ocasionados a la demandante, por lo que se
presume que actu con culpa leve. c) Tambin concluye que la alta anticipada de la paciente
no fue una medida diligente ni oportuna por parte del mdico. d) Asimismo, no considera
pertinente aplicar el artculo 1762 del Cdigo Civil, puesto que determinar si se le debe colo-
car una calza de yeso o una frula de yeso a un paciente con lesiones en la rodilla producto
de un accidente de trnsito es algo que se presume los profesionales mdicos especializados
pueden determinar producto de su experiencia. RECURSO DE CASACIN: La Sociedad Fran-
cesa de Beneficencia y Jorge Chimoy Arteaga mediante escrito de fecha cuatro de diciembre
de dos mil doce interponen recurso de casacin contra la sentencia de vista de fecha veintids
de octubre de dos mil doce. Este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha veintisis de
junio de dos mil trece, que consta a fojas sesenta y dos del cuaderno formado en esta sede,
ha declarado procedente el referido recurso por las siguientes causales: a) Infraccin norma-
tiva de los artculos 1762 y 1981 del Cdigo Civil, alegan los recurrentes que las instancias
de mrito han determinado que el mdico Jorge Chimoy Arteaga incurri en culpa leve al no
utilizar el medio adecuado para el tratamiento de la lesin, por tanto no corresponde atribuir-
le responsabilidad por servicios profesionales, pues en ese supuesto respondera en caso de
dolo o culpa inexcusable; agregan que al no ser responsable el mdico Jorge Chimoy tampo-
co lo era la Sociedad Francesa de Beneficencia. b) Infraccin normativa de los artculos
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica, 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 122
inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, afirman los recurrentes que la Sala Superior no ha emiti-
do pronunciamiento en decisin expresa, precisa y motivada respecto de todos y cada uno de
los agravios que contiene su apelacin respecto a que si se le coloc a la paciente una frula
de yeso conforme obra en la Historia Clnica, tampoco se hizo mencin respecto del recono-
cimiento de la paciente que s se le coloc la mencionada frula, ni del argumento de que la
paciente incumpli las indicaciones mdicas. III. MATERIA JURDICA EN DEBATE: La mate-
ria jurdica en debate consiste en determinar si Sala Superior ha motivado debidamente la
sentencia de fecha veintids de octubre de dos mil doce, y si la conducta del mdico Jorge
Chimoy Arteaga frente a la paciente Flor de Mara Gonzales Villarreal ha conllevado a respon-
sabilidad por prestacin de servicios de tipo profesional. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA
SUPREMA: Primero.- Que, habindose declarado procedente el recurso por la causal de in-
fraccin normativa material y procesal, en primer trmino debe dilucidarse la causal relativa
a la infraccin normativa procesal, de conformidad con el inciso 4 del artculo 388 del Cdigo
Procesal Civil modificado por Ley N 29364, el cual establece que si el recurso de casacin
contuviera ambos pedidos (anulatorio o revocatorio), deber entenderse el anulatorio como
principal y el revocatorio como subordinado, ello en atencin a su efecto nulificante. Segun-
do.- Que, respecto a la motivacin de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional ha
expresado en el fundamento jurdico 4 de la sentencia recada en el Expediente N 0896-
2009-PHC/TC1 En cuanto a la exigencia de motivacin de las resoluciones judiciales, este Colegia-
do ha sostenido en reiterada jurisprudencia que uno de los contenidos esenciales del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motiva-
da y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de
procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin. La necesidad de que
las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la funcin juris-
diccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un
lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitu-
cin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y, por otro, que los justiciables puedan
ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (Exp. N 04729- 2007-HC, fundamento 2). La
exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales encuentra desarrollo legal en los ar-
tculos 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil y 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dis-
positivos legales que aseguran la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces
para pronunciar sus sentencias, resguardando a los particulares y a la colectividad de las de-
cisiones arbitrarias, estando obligados los jueces a enunciar las pruebas en que sostienen sus
juicios y a valorar las mismas racionalmente, consistiendo la falta de motivacin no slo en la
falta de exposicin de la lnea de razonamiento que conlleva al juzgador a decidir la contro-
versia, sino tambin en la no ponderacin de los elementos introducidos en el proceso de
acuerdo con el sistema legal, es decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la
sentencia a fin de legitimarla. Tercero.- Que, en ese sentido, corresponde desarrollar los agra-
1 Publicada el dos de junio de dos mil diez.

vios expuestos por la recurrente en relacin a la infraccin normativa de los artculos 139 in-
ciso 5 de la Constitucin Poltica, 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 122 inciso 3 del
Cdigo Procesal Civil: a) Respecto a que la Sala Superior ha omitido pronunciamiento alguno
sobre lo sealado en la Historia Clnica en donde figura que s se le coloc a la paciente una
frula de yeso, es preciso sealar que la Sala Superior ha dado respuesta a dicha afirmacin
en el considerando quinto de la sentencia de vista, luego de valorar los medios probatorios
aportados durante el proceso, entre ellos los dictmenes periciales, ha arribado a la conclu-
sin que en la paciente se us una calza de yeso, mas no as una frula de yeso teniendo en
consideracin que los dos peritos han estado de acuerdo en ese aspecto. b) Respecto a que la
Sala Superior ha omitido pronunciarse sobre sus afirmaciones en relacin a que no se le dio el
alta anticipada a la paciente, y que adems hubo incumplimiento de las indicaciones mdicas
por parte de sta, es menester sealar que la Sala Superior tambin ha dado respuesta a estas
afirmaciones pues en el considerando sexto concluye que producto de que se le haya coloca-
do una calza de yeso (yeso cerrado) an presentando una herida no permiti que sta cure y
por lo tanto devenga en necrtica, consecuentemente lo ms diligente hubiera sido que per-
manezca por mayor tiempo en el centro hospitalario para que se le d seguimiento a la heri-
da. Cabe mencionar que el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil regula la valoracin de la
prueba al sealar que Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta,
utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valora-
ciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin. En virtud del numeral glosado, los
medios probatorios forman una unidad y como tal deben ser examinados y valorados por el
Juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno los diversos medios de prueba, puntua-
lizando su concordancia o discordancia, para que a partir de dicha evaluacin el juzgador se
forme una cabal conviccin respecto del asunto en litis, en vista de lo cual es de estimar que
si de su anlisis, no se infiere conviccin alguna respecto de la realidad de todos los hechos
afirmados de la parte recurrente, el Juez no est obligado a dar por cierto su contenido. c)
Respecto a que la Sala Superior ha omitido desarrollar los motivos por los cuales revoca el
monto indemnizatorio fijado por la primera instancia estableciendo un monto mayor es ne-
cesario sealar que la Sala revisora tambin ha dado respuesta a este extremo, debindose
tener en cuenta que la Sala Superior actu dentro de la facultad que le confiere el artculo
1332 del Cdigo Civil, por cuanto a su criterio dicho monto produce una satisfaccin equiva-
lente al desasosiego sufrido, criterio que corresponde al prudente arbitrio del juez. En ese
sentido, no se advierte afectacin de derecho alguno, en cualquiera de sus formas de expre-
sin, pues como se ha sealado, las sentencias de mrito coinciden en que se debe indemni-
zar, encontrndose la discrepancia en el monto dinerario, que en ambos casos se ha sealado
subjetivamente. Por lo tanto, al haberse comprobado que la Sala de mrito ha dado respues-
ta a todos los agravios expuestos por los recurrentes en su recurso de apelacin, no se ha in-
currido en vulneracin al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, en consecuen-
cia la infraccin procesal invocada es infundada. Cuarto.- Que, respecto a la infraccin
normativa de los artculos 17622 y 19813 del Cdigo Civil, los recurrentes alegan que la Sala
Superior no ha aplicado los supuestos de la responsabilidad por servicios profesionales, tra-
tando el presente proceso como si se tratara de una prestacin de servicios cualquiera, cuando
corresponde considerarlo como un ejercicio profesional por el cual, en caso de haberse pro-
ducido daos que ameriten ser sancionados, debe determinarse si se actu con culpa inexcu-
sable o dolo. Quinto.- Que, el supuesto de la norma contenida en el artculo 1762 del Cdigo
Civil exige que se trate de problemas tcnicos de especial dificultad, supuesto que no se ha pre-
sentado en el caso de autos pues el tratamiento a una herida producto de un accidente auto-
movilstico no reviste ninguna dificultad y por tanto debe presumirse que los mdicos espe-
cializados tienen la suficiente experiencia para determinar cundo procede el uso de uno u
otro aparato (calza de yeso o frula), As, se colige que, mientras ms consolidadas y experimen-
tadas se hallen las tcnicas aplicables a un determinado tipo de prestacin, ms riguroso ser el cri-
terio de diligencia, lo cual genera una relacin de correspondencia entre el escrupuloso respeto del
protocolo y el xito de la intervencin mdica. En cambio, en la medida en que haya incertidum-
2 Responsabilidad por prestacin de servicios profesionales o tcnicos. Artculo 1762.- Si la prestacin de servicios
implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios
no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
3 Responsabilidad por dao del subordinado. Artculo 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde
por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.

Actualidad
bre sobre los mtodos aplicables, o en que se trate de un problema que presente una particular di-
ficultad tcnica, la responsabilidad se limitar a los casos en que existe dolo o culpa inexcusable.4
Asimismo, al tratarse el servicio mdico de una obligacin de medios, la cual se entiende
cumplida al realizar diligentemente los medios tendientes a que se produzca un resultado,
independientemente si se logra o no dicho resultado, resulta fundamental determinar si se
us o no el medio adecuado. De lo expuesto anteriormente se arriba a la conclusin de que
al emitirse la sentencia de mrito no se produce la infraccin normativa de carcter material
invocada pues en el caso concreto no se presenta el supuesto de problema tcnico de espe-
cial dificultad, ms bien se concluye que el mdico no ha actuado con la diligencia media al
no usar el medio adecuado para la curacin de la herida que presentaba la paciente ocasio-
nndole un dao que debe ser resarcido en forma solidaria por los codemandados conforme
al artculo 1981 del Cdigo Civil en virtud a la relacin de dependencia empleador trabaja-
dor. Sexto.- Que, la entidad impugnante sostiene que se ha aplicado indebidamente el art-
culo 1981 del Cdigo Civil pues dicha norma es de aplicacin para la institucin de la respon-
sabilidad civil extracontractual y no para la civil contractual, como resulta del presente caso.
Sin embargo, la responsabilidad solidaria que le corresponde asumir a la entidad hospitalaria
no se produce en estricto por el incumplimiento de un contrato, sino por el acto daoso cau-
sado por el mdico al no actuar con diligencia media quien mantiene una relacin contractual
con la mencionada entidad, en ese sentido la infraccin normativa material en este extremo
corresponde ser declarada infundada. V. DECISIN: Por estas consideraciones y en estricta
aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, declararon: a) INFUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por la Sociedad Francesa de Beneficencia y Jorge Chimoy Arteaga a
fojas mil doscientos cincuenta y uno; en consecuencia: NO CASAR la resolucin de vista de
fojas mil ciento setenta y seis, su fecha veintids de octubre de dos mil doce. b) DISPUSIE-
RON la publicacin de la presente resolucin en el diario Oficial El Peruano, bajo responsabi-
lidad; en los seguidos por Flor de Mara Gonzales Villarreal con Jorge Chimoy Arteaga y otra,
sobre indemnizacin por daos y perjuicios; y, los devolvieron. Intervino como ponente el
Juez Supremo Seor Almenara Bryson.-
SS.
DERN PUERTAS
4 Citado por WOOLCOTT OYAGUE, Olenka en Salud, daos e indemnizacin. A propsito del seguro mdico obligatorio.
Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2008, p. 66.

Derecho Civil

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Derecho Civil

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

DERECHO CIVIL

DERECHOS DE LAS PERSONAS

La inexigibilidad para algunos clubes

Leoni Ral Amaya

1. Introduccin Reglamento del LR), esto por no contar con

48 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 49

Civil Derechos de las personas

as como acta de oficio en casos de defensa

50 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 51

Civil Derechos de las personas

52 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 53

Civil Derechos de las personas

54 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 55

Civil Derechos de las personas

56 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 57

Civil Derechos de las personas

58 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Civil Derechos de las personas

El catico universo de las personas jurdicas

Juan Espinoza Espinoza

1. Los partidos polticos

60 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

La inscripcin en el Registro de Organizaciones Personas jurdicas por ley / Asociaciones /

Por ello, no hay inconveniente legal alguno

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 61

Civil Derechos de las personas

62 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 63

Civil Derechos de las personas

64 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 65

Civil Derechos de las personas

66 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 67

Civil Derechos de las personas

68 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Fondo de Inversin es un patrimonio autnomo La derrama judicial es persona

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 69

Civil Derechos de las personas

70 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

El art. 4, respecto de las organizaciones sindi-

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 71

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 73

Civil Derechos de las personas

74 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

CASACIN N. 4352-2013 JUNN

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 75

Civil Derechos de las personas

Lima, veintiuno de mayo de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

76 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

mento de interposicin de la demanda) alegando como fundamentos de su demanda que la

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 77

Civil Derechos de las personas

3 STC, Exp. N 06712-2005-HC/TC, Fundamento Jurdico 15.

78 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Volumen 6 | Diciembre 2014 Actualidad Civil 79