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De um modo geral, toda mudana traz a sensao de afronta ao que certo, havendo
uma tendncia de rejeitar o novo por consider-lo uma quebra do que sempre foi tido como
correto. Assim, tudo o que se ope ao que est posto parece contrariar o que verdadeiro e
bom. A tendncia de repetir o estabelecido decorre no s do medo do desconhecido, mas
tambm da dificuldade de se lidar com o diferente, o incomum. Isso se d em relao a tudo,
mas nas questes de ordem interpessoal mais acentuada a resistncia ao que desponta
como novidade. O primeiro impulso de rechao, de reprovao.
*
Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia IBDFAM. www.mariaberenice.com.br
1
Slvio Venosa. Direito civil: direito de famlia, 27.
Sob a justificativa de preservar a sociedade, impe o Estado, ainda hoje, sanes e penas
a quem se afasta do parmetro legal ou ousa comprometer a estabilidade das relaes sociais.
A tendncia do legislador de arvorar-se no papel de guardio dos bons costumes, buscando a
preservao de uma moral conservadora. o grande ditador que prescreve como as pessoas
devem proceder, impondo condutas afinadas com o moralismo vigente. Limita-se a
regulamentar os institutos socialmente aceitveis e, com isso, acaba refugiando-se em
preconceitos. Qualquer agir que se diferencie do parmetro estabelecido tido como
inexistente por ausncia de referendo legal.
Apesar das sanes legais, ainda assim significativo movimento social trouxe profundos
reflexos na formao da famlia. Difcil identificar as causas, mas no se pode negar que a
emancipao feminina e a descoberta de mtodos contraceptivos acabaram por introduzir
importantes mudanas na sociedade. Mas causas outras tambm se revestiram de significado.
2
Srgio Resende de Barros. A ideologia do afeto, 9.
Tanto a tica como a moral tm muito em comum: ambas regulam relaes humanas
mediante normas de conduta impostas aos indivduos para possibilitar a vida em sociedade.
No fcil distinguir moral e tica. A palavra tica vem do grego ethos, que significa moral.
Apesar da origem comum de ambos os termos e de freqentemente serem usados
indistintamente, convm estabelecer uma relativa diferena de significados. A moral, para
alguns, relaciona-se s aes, isto , conduta real, individual ou coletiva. A tica, por sua vez,
alude aos princpios ou juzos que originam essas aes. Assim como a teoria e a prtica esto
sempre entrelaadas e indissociadas.4 J para outros, a moral tem um carter mais pessoal,
exige fidelidade aos prprios pensamentos e convices ntimas. A tica, como atributo ou
qualidade do carter, representa o estudo dos padres morais estabelecidos. reconhecida
como a cincia da moral, ou seja, o estudo dos deveres e obrigaes do indivduo e da
sociedade.5
A tica mais ampla do que o Direito e tem uma dimenso maior do que a moral, pois
uma gama enorme de regras, estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo
normativo das leis. A tica enfeixa em si mesmo o Direito e a moral, servindo-lhes de esteio e
sustentao.6 Apesar de no se confundirem, o Direito se justifica enquanto regulamenta as
relaes humanas fundamentais ao Estado mediante a imposio de sanes. J a tica no
necessita de qualquer rgo ou poder para lhe dar efetividade. Sua exigibilidade no necessita
da coero estatal. A tendncia do Estado ditar normas jurdicas de modo a impor posturas
que obedeam aos padres morais e ticos vigorantes na sociedade em determinada poca.
3
Paulo Luiz Netto Lbo. Educao: o ensino do Direito de Famlia no Brasil, 328.
4
David Zimerman. Uma viso Psicanaltica da tica, 594.
5
Rui Stoco. Abuso do direito e m-f processual, 48.
6
Rui Stoco. Abuso do direito e m-f processual, 49.
Ainda que as normas ticas e morais variem no tempo e no espao, so elas que do
sustentabilidade ao Direito, emprestando contedo de validade legislao. Assim, o Direito
no pode prescindir da tica, sob pena de perder sua razo de ser. Qualquer norma, qualquer
deciso que chegue a um resultado que se divorcie de uma soluo de contedo tico no
subsiste. Essa preocupao no deve ser s do legislador, mas tambm os aplicadores do
Direito precisam conduzir suas decises de forma que a soluo no se afaste de padres
ticos. mister que a sentena imponha um agir de boa-f. No pode gerar prejuzo a
ningum, muito menos chancelar enriquecimento sem causa.
Em nome da moral e dos bons costumes, a histria do Direito de Famlia uma histria
de excluses, e em nome dessa moral, muita injustia j se fez.11 Quer a excessiva rigidez
normativa, quer a injustificada omisso da lei em regrar fatos reconhecidos como contrrios
moral acabam produzindo um efeito perverso: alm de no alcanarem o desiderato
pretendido, no impedem que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes
agrade. A exclusiva regulamentao dos comportamentos tidos como aceitveis deixa
margem da jurisdio tudo o que no cpia do modelo ditado como nico. Com isso, acabam
sendo incentivadas posturas proibidas por no gerarem qualquer nus. Olvida-se o legislador
de que negar a existncia de fatos existentes e no lhes atribuir efeitos s fomenta
7
Joo Paulo Cunha. A tica do afeto, 84.
8
Jos Renato Nalini. A questo da tica..., 25.
9
Jos Renato Nalini. A questo da tica..., 26.
10
Jos Renato Nalini. A questo da tica..., 27.
11
Rodrigo da Cunha Pereira. Princpios fundamentais..., 51.
multiplicai-vos. Como sempre, teme o legislador aprovar qualquer lei voltada a parcelas
minoritrias da populao, alvos do preconceito e da discriminao. Por conseqncia, a falta
de regulamentao faz com que a Justia simplesmente se omita em reconhecer essas unies.
Nega-lhes reconhecimento, como se a falta de lei pudesse significar ausncia de direitos. O
preconceito de tal ordem que a afetividade que d origem a esses relacionamentos tanto
que so nominados de unies homoafetivas simplesmente no visualizada. No mximo
so alocados no Direito Obrigacional, procedendo-se diviso dos bens amealhados durante a
vida em comum. Ao serem reconhecidos como uma sociedade de fato e no como uma
sociedade de afeto, so expurgados do universo das relaes familiares. Com isso,
simplesmente so alijados dos pares homossexuais quaisquer direitos no mbito do Direito das
Famlias e do Direito Sucessrio. Essa postura acaba chancelando o enriquecimento sem causa
de parentes remotos, deixando ao desabrigo os parceiros que dividiram uma existncia
marcada pela solidariedade e compartilhamento de vidas. Olvida-se a Justia que a convivncia
faz presumir a mtua colaborao e que deixar de reconhecer tais unies como uma entidade
familiar revela uma postura punitiva. O resultado no pode ser mais desastroso: deixa-se de
atentar a preceitos ticos em nome da preservao de um falso moralismo.
assumindo o papel de paladino da justia, da moral e dos bons costumes, simplesmente recusa
qualquer direito a quem ousa ser conivente com o adltero. Com isso privilegia o homem que
assim agiu e pune a mulher que se manteve leal ao parceiro.
Ver, tanto nas unies homoafetivas como nas relaes paralelas, meras sociedades de
fato, expurgando-as do mbito do Direito das Famlias e simulando que a origem no um elo
de afetividade, e sim uma sociedade com fins lucrativos, uma postura preconceituosa, pois
tenta eliminar a origem de tais relacionamentos. Vetar a insero dessas unies no mbito da
juridicidade ingenuamente tentar punir quem se afasta da moral conservadora, sendo, como
sempre, a condenao de ordem patrimonial. Engessar tais vnculos familiares no Direito das
Obrigaes e impor as regras do Direito Societrio destinadas s sociedades irregulares punir
as unies com a invisibilidade, banindo-as tambm do Direito Sucessrio.
Diante de situaes como essas, o juiz no pode ser nem tmido nem preconceituoso e
precisa encontrar uma sada que no gere enormes distores. No pode arvorar-se de
qualidades mgicas, como se tivesse o condo de fazer desaparecer fatos que existem.
chegada a hora de pr um fim a essa verdadeira alquimia e enlaar as relaes afetivas
todas elas, tenham a conformao que tiverem no conceito de entidade familiar. Mister que
a Justia perca o hbito de fingir que no v situaes que esto diante de seus olhos. A
enorme dificuldade de visualizar relaes afetivas decorre de puro preconceito. Utilizar a
prpria razo, num esforo intelectual que atravessa todo o pensamento ocidental, mais do
que uma tarefa de pensamento, , em si, uma tica do compromisso e uma aposta na
superao.12
Ainda que tenha havido uma sensvel mudana na concepo da famlia, no basta a
insero do afeto como elemento constitutivo dos vnculos familiares. Alm do afeto,
impositivo invocar tambm a tica, que merece ser prestigiada como elemento estruturante
da famlia. Como poltica do bem-viver e do justo, a tica suplica, na modernidade, construo
pelo discurso jurdico.13 Ao confrontar-se com situaes em que o afeto o trao diferenciador
das relaes interpessoais, no possvel premiar comportamentos que afrontam o dever de
lealdade. A omisso em extrair conseqncias jurdicas por determinada situao no
corresponder ao vigente modelo de moralidade no pode chancelar enriquecimento
injustificado.
12
Joo Paulo Cunha. A tica do afeto, 82.
13
Rosemiro Pereira Leal. Processo e eticidade familiar constitucionalizada, 599.
14
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 411.
15
Rodrigo da Cunha Pereira. Princpios fundamentais..., 56.
16
Lourival de Jesus Serejo Sousa. A tica e as angstias do juiz de famlia, 350.
17
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 401.
18
Plauto Faraco de Azevedo. Aplicao do direito e contexto social, 149.
19
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 401.
20
Daniel Sarmento. A ponderao de interesses..., 53.
No enxergar fatos que esto diante dos olhos manter a imagem da Justia cega.
Condenar invisibilidade situaes existentes produzir irresponsabilidades, olvidar que a
tica condiciona todo o Direito, principalmente o Direito das Famlias. Necessrio recorrer a
um valor maior, que o da prevalncia da tica, para se aproximar do ideal de justia.23 O
Direito tem um compromisso com o afeto. Entender o afeto destitudo de sua traduo moral
ou material fazer do Direito uma cincia compreensiva antes de judicativa. Pode exigir uma
humildade muito grande. Pode demandar uma sabedoria custosa.24
REFERNCIAS
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre:
n. 14, p. 5-10, jul./set. 2002.
CUNHA, Joo Paulo. De tanto amar. Revista Jurdica. Afeto, a tica no Direito de Famlia. Del Rey Revista
Jurdica. Belo Horizonte: n. 8, p. 9-10, mai. 2002.
______. A tica do afeto. In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA. Rodrigo da Cunha (coord.). Direito
de Famlia e Psicanlise. So Paulo: Imago, 2003, p. 81-86.
FACCHINI NETO, Eugnio. E o juiz no s de direito... (ou A funo jurisdicional e a subjetividade). In:
ZIMERMAN, David; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. (coord.) Aspectos psicolgicos na prtica jurdica.
Campinas: Millennium, 2002, p. 303-317.
LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e eticidade familiar constitucionalizada. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(coord.). Processo e eticidade familiar constitucionalizada. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de
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LBO, Paulo Luiz Netto. Educao: o ensino do direito de famlia no Brasil. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (coord.). Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Repensando o Direito de Famlia.
Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 309-324.
NALINI, Jos Renato. A questo da tica. Estamos atravessando uma crise? In: ZIMERMAN, David;
COLTRO, Antnio Carlos Mathias. (coord.) Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. Campinas:
Millennium, 2002, p. 25-33.
21
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 404.
22
Eugnio Fachini Neto. O juiz no s de Direito..., 411.
23
Rodrigo da Cunha Pereira. Princpios fundamentais..., 88.
24
Jos Paulo Cunha. De tanto amar, 10.