LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO (*)

(Eduardo Garca de Enterra)

I. LA ADMINISTRACION PBLICA COMO PERSONA JURIDICA

La ms simple y tradicional definicin del Derecho Administrativo lo considera como el Derecho de la

Administracin Pblica, realidad poltica radicalmente ajena a las administraciones privadas, al menos
desde el punto de vista jurdico, por ms que, desde la perspectiva neutra de las tcnicas de
organizacin o de los mtodos de trabajo ambas clases de administraciones puedan considerarse
bajo un prisma unitario (tampoco nunca totalmente abstracto e intercambiable) por la llamada Ciencia
de la Administracin.
As planteada la cuestin (el Derecho Administrativo como Derecho de esa realidad del mundo poltico
que es la Administracin Pblica), la primera y fundamental pregunta a resolver es qu cosa sea la
Administracin pblica para el Derecho Administrativo.
La pregunta, aparentemente sencilla, ha sido sin embargo, el centro de los debates que han hecho
posible la elaboracin dogmtica del Derecho Administrativo. Las respuestas y soluciones han sido
muchas y dispares a lo largo de un siglo y medio de historia de la disciplina.
No vamos, sin embargo, a resear ese largo itinerario que no es imprescindible seguir para el objetivo
que nos es ahora propio.

1. El concepto de Administracin en la evolucin del Derecho Administrativo

A partir de la Revolucin francesa, momento en el que nace el Derecho Administrativo, y durante la

primera mitad del siglo pasado, la Administracin Pblica se identifica con el Poder Ejecutivo, en el
marco constitucional del principio de divisin de poderes. El Derecho Administrativo vena a ser
entonces el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo.
Hacia mediados del siglo XIX, los esfuerzos dirigidos a garantizar la autonoma del nuevo Derecho
Pblico, con la necesidad de abandonar las explicaciones personalistas y msticas del feudalismo y
el absolutismo, cristalizan en Alemania en una aportacin capital, sin duda tomada en prstamo del
pandectismo iusprivatista: el reconocimiento del Estado como persona jurdica (ALBRECHT,
GERBER, LABAND, JELLINEK). El Estado sera, ante todo, una persona jurdica, y esta constatacin
elemental permite iniciar, justificar y sostener la magna construccin de su comportamiento ante el
Derecho. La personificacin jurdica del Estado se erige as -dice GERBER- en el presupuesto de
toda construccin jurdica del Derecho Pblico.
En el plano que ahora nos interesa, el hecho de que se considere que la personalidad jurdica
corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de sus tres Poderes, hace que stos pierdan
su sustantividad propia y se conviertan en simples expresiones orgnicas de aqul. La Administracin
Pblica, hasta aqu identificada con uno de los poderes orgnicos e individualizados del Estado, el
Poder Ejecutivo, pasa a ser considerado entonces como una funcin del Estado-persona.
El problema queda planteado de este modo, en unos trminos muy diferentes: ya no se ve en el
Estado un conjunto de Poderes individualizados (entre ellos el Poder Ejecutivo o Administracin
Pblica), sino una persona jurdica nica que realiza mltiples funciones, una de las cuales sera,
precisamente, la de administrar. La cuestin ser entonces la de averiguar en qu consiste,
concretamente esta funcin de administrar dentro del cuadro de las funciones generales del Estado.
El intento de aislar una abstracta funcin estatal de administrar, para edificar sobre la misma el objeto
formal del Derecho Administrativo como disciplina, ha sido uno de los esfuerzos ms prolongados y
ms sutiles en la historia de nuestra ciencia y tambin uno de los ms baldos. Administrar sera
accin (frente a declaracin, como propia de las funciones legislativa y judicial), o accin singular y
concreta, o accin organizada, o accin de conformacin social o gestin de los servicios pblicos
(esta tesis domin la primera mitad de este siglo en Francia), o actuacin bajo formas jurdicas
peculiares (acto de autoridad primero, acto-condicin y acto subjetivo en DUGUIT, actuacin
ejecutoria, etc.). El cansancio de este prolongado esfuerzo dialctico se manifest en la sorprendente
adopcin final de frmulas exclusivamente negativas: administrar sera toda actuacin del Estado
distinta de legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde MAYER, que reaparece inslitamente en
la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946), criterio cuyo sentido vendra del
hecho de que legislar y juzgar se habran separado del complejo de funciones del viejo Estado
absoluto como simples tcnicas formales, en tanto que el resto -un conglomerado o aluvin histrico
donde se mezclan funciones y competencias heterogneas- no es reductible a ninguna tcnica formal
uniforme; o tesis de la regla o clusula exorbitante, desempolvada en Francia (porque tiene un claro
origen absolutista: los derechos del Prncipe exorbitant a iure commune; nuestras Cortes de Valladolid
de 1442 protestan ante el Rey de que en las Reales Cartas se ponen muchas exorbitancias de
derecho; en la Ley 7a. Ttulo V, Libro III de la Novsima Recopilacin, se habla de las Cartas Reales
a que las mandamos dar de nuestro proprio motu y podero Real absoluto, con otras exorbitancias)
tras la crisis de la doctrina del servicio pblico, en esta ltima postguerra, y que se limita a catalogar
en el Derecho Administrativo las regulaciones Estado-sbditos que salen (por arriba o por abajo;
privilegios en ms y en menos: RIVERO ) de los moldes establecidos del Derecho Privado,
renunciando a una explicacin uniforme de esa peculiaridad.
Es verdad que hay que acoger cualquiera de esas explicaciones negativas, una vez que se ha
constatado el fracaso de una caracterizacin positiva de la funcin de administrar?
La cuestin ha de plantearse ms hondamente: si es cierto que administrar sea una simple funcin
abstracta jurdicamente definible y que la Administracin como organizacin carezca de toda
sustantividad propia, siendo un simple complejo orgnico relativo, aunque ms o menos
constitucionalizado, que ha de referirse a la verdadera entidad sustantiva desde el punto de vista
jurdico, el Estado. Apuremos esta va crtica.

2. La Administracin como persona jurdica

Lo primero que hay que notar, en efecto, es que la Administracin Pblica no es para el Derecho
Administrativo una determinada funcin objetiva o material. El fracaso de cuantos intentos se han
realizado en esta direccin es la mejor prueba de la inutilidad de insistir en este punto. La movilidad
de la propia materia administrativa es, sin duda alguna, un obstculo insuperable para intentar perfilar
un modo material o formal de administrar. Las funciones y actividades a realizar por la Administracin
son algo puramente contingente e histricamente variable, que depende esencialmente de una
demanda social, distinta para cada rbita cultural y diferente tambin en funcin del contexto
socioeconmico en el que se produce. A su vez, las tcnicas formales de administrar varan tambin
circunstancialmente, por lo que sera vano intentar aislar una de ellas como prototpica y definitoria:
as se ha visto espectacularmente con la experiencia de las nacionalizaciones y empresas pblicas,
que por s sola ha bastado en Francia para poner en crisis a la hasta ese momento hegemnica
doctrina del servicio pblico que haca un dogma de la aplicacin necesaria del Derecho
Administrativo a la gestin de los servicios pblicos (el fenmeno de las empresas pblicas ha roto
definitivamente esa correspondencia, al suponer, por una parte, la aplicacin del derecho privado en
la gestin ad extra de servicios pblicos inequvocamente tales -ferrocarriles, electricidad, gas-; por
otra, la aplicacin del derecho pblico -en cuanto a la forma de personificacin y organizacin- para
gestionar actividades sustantivamente privadas; por ejemplo, la Rgie Renault, que, bajo una forma
pblica, fabrica y pone en el mercado los automviles de esa marca; en el mismo sentido, la
nacionalizacin de ciertos grupos industriales acordada por el gobierno socialista en 1981).
La Administracin Pblica no es tampoco para el Derecho Administrativo un complejo orgnico ms
o menos ocasional. La relacin estructural entre la realidad constituda por la Administracin Pblica
y el ordenamiento jurdico no se efecta por la consideracin de la misma como un conjunto de
rganos, sino a travs de su consideracin como persona. Para el Derecho Administrativo la
Administracin Pblica es una persona jurdica. Este de la personificacin es el nico factor que
permanece siempre, que no cambia como cambian los rganos y las funciones, y por l se hace
posible el Derecho Administrativo. Todas las relaciones jurdico-administrativas se explican en tanto
la Administracin Pblica, en cuanto persona, es un sujeto de Derecho que emana declaraciones de
voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc. La
personificacin de la Administracin Pblica es as el dato primario y sine qua non del Derecho
Administrativo.
Conviene notar que lo que acaba de afirmarse est muy lejos de la teora de la Escuela Alemana de
Derecho Pblico, que sostuvo por vez primera, como antes vimos, la personalidad jurdica del Estado,
notoriamente sobre los supuestos del idealismo hegeliano. La personalidad del Estado en su conjunto
es slo admisible en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto del Derecho
Internacional en su relacin con otros Estados). Desde el punto de vista del ordenamiento interno no
aparece, en cambio, esa personalidad un tanto mstica del Estado, sino slo la personalidad
propiamente jurdica de uno de sus elementos: la Administracin Pblica.

3. Excursus sobre la divisin de los poderes

Puede ser til acudir para verificar el anterior aserto (slo la Administracin Pblica est realmente
personificada dentro del vasto complejo orgnico que llamamos Estado) a la realidad constitucional
inglesa, que es la ms alejada, como es obvio, tanto de los dogmas absolutistas, donde la
concentracin de poderes y el intento monopolizador de todas las manifestaciones del Derecho
alcanz carcter patolgico, como de las construcciones jurdicas hegelianas, construcciones
explicables en cierta medida como una sublimacin de esa realidad absolutista, que hace un cuerpo
nico del Estado, del Derecho y aun, con ellos, de la Religin y la Moral. Como en tantas ocasiones,
el ejemplo ingls puede resultar aqu paradigmtico.
Pues bien resulta que la propia palabra Estado es extraa al Derecho ingls, mucho ms el concepto.
En vez de ste, encontramos el de Corona, al que se refiere toda la organizacin administrativa (the
state is not an entity recognised by our law. The State is the crown: ALLEN). Pero junto a la Corona
est el Parlamento, como rgano del pueblo. Corona y Parlamento (o pueblo), King and Parliament,
no son elementos parciales de una realidad superior, el Estado, segn las ideas ms o menos msticas
del monarquismo continental, sino que tienen sustantividad independiente, no interiorizados en
ninguna pretendida unidad superior. Ambos sujetos estn simplemente en relacin, como lo estn las
partes de un contrato, nexo en el cual cada una mantiene ntegra su individualidad; concretamente,
Rey y pueblo son reciprocally trustees for each other (MAITLAND, sobre conceptos de LOCKE). No
tiene objeto que intentemos ahora precisar el contenido de esa relacin de trust o de fiducia (ms
adelante tendremos ocasin de volver sobre ello); baste notar que esa relacin que afecta a ambos
sujetos afirma y no disuelve su respectiva individualidad, su principio propio e incomunicable, su
diversidad, en fin.
Por su parte, los Tribunales tampoco son rgano de la Corona, sino rganos o expresiones del
derecho de la tierra, the law of the land, derecho que, por su parte -y sta es la idea esencial del
common law-, no est estatalizado, no es un producto de la voluntad del Prncipe, sino obra de las
costumbres aplicativas y, de las decisiones judiciales (las Leyes no forman parte, como es sabido, del
common law, sino de un statute law carente de principios generales, y, por ello, interpretado
normalmente con un criterio restrictivo -principio del control of the common law over statute-; Las
Leyes no integran por eso un verdadero ius orgnico y general, sino que se limitan a resolver local
conditions and situations: POUND). La idea esencial de la independencia de la Magistratura -y as se
ve en la famosa polmica de COKE- no es ms que una implicacin natural de la independencia del
Derecho respecto del Prncipe, pero expresa certeramente que el juez es visto como un rgano propio,
no del Estado ni de la Corona (aunque siga actuando nominalmente en nombre de sta), sino de la
lex terrae, como viva vox legis, o lex loquens, teniendo en cuenta que aqui lex no expresa la voluntad
de un imperante, sino el derecho establecido en la comunidad y por ella misma aceptado y vivido. Si
el Juez no puede recibir rdenes del Rey es porque el Rey no tiene la disponibilidad sobre el derecho,
porque el juez no acta segn la voluntad del Rey, sino is sworn to execute justice according to law
and the customs of England (Case of the Prohibitions del Rey, 1612, redactado por el gran COKE).
Muy sumariamente, sta era, y sigue siendo en lo fundamental, la realidad inglesa de la pluralidad de
los poderes, pluralidad que se unifica solamente en la idea de constitution, que es una idea simple y
confesadamente estructural. Mediante una transposicin tpica de la razn poltica continental,
MONTESQUIEU volatilizar su esencia profunda convirtindola en un simple arbitrio prctico e
instrumental, en una tcnica organizativa ingeniosa y mecnica para proteger la libertad. Esta imagen
rebajada ser ms tarde fcil presa de la concepcin transpersonalista del Estado, que reduce los
poderes a simples rganos de un ente superior.
En el propio Derecho Continental la situacin es semejante, contra lo que suele ser la opinin comn.
El Parlamento, ms que un rgano del Estado, es un rgano del pueblo, autntico titular de la
propiedad del poder (HAURIOU), titularidad que ejerce a travs de sus tres funciones esenciales: el
control del Gobierno, la aprobacin de las Leyes y la adopcin de las decisiones polticas
fundamentales. No es casual que los Parlamentos de todos los sistemas polticos se constituyan sobre
el principio de la representacin poltica -representacin del pueblo-, sean cuales sean sus tcnicas
concretas: as, el artculo 66.1 de la Constitucin: Las Cortes Generales representan al pueblo
espaol. La Ley como producto tpico del Parlamento, no es una manifestacin de la voluntad del
Estado, supuesto ente mstico transpersonal, sino una simple autodisposicin de la comunidad
(representada en el Parlamento) sobre s misma, en los trminos que habremos de concretar ms
adelante.
El Juez, por su parte, tampoco es un rgano del Estado, sino del Derecho. Es viva vox iuris, iuris
dictio, directamente vinculada al Derecho sin insertarse jerrquicamente en su funcin sentenciadora
en ninguna organizacin, sin perjuicio de que sta le designe, le sostenga y ponga al servicio de sus
decisiones su propia fuerza. Lo cual se justifica fcilmente sin ms que recordar que el Derecho no
es un producto de la voluntad del Estado, sino una funcin de la comunidad, funcin que, frente a un
legalismo ingenuo (que no slo la teora rechaza, sino que la experiencia prctica ms elemental
desautoriza totalmente), nunca puede encerrarse en un catlogo cerrado de Leyes y de Reglamentos.
Justamente es el Juez el inexcusable rgano a travs del cual se hacen presentes en la vida jurdica
las fuentes del Derecho no formalizadas o estatalizadas (la costumbre, los principios generales del
Derecho), que, como hemos de ver ms despacio, se introducen inevitablemente a lo largo de todo
el proceso aplicativo.
Es claro en todo caso, que el Juez, en el ejercicio de sus funciones de tal, no est organizado dentro
del Estado, aspecto sustancial que tiende a analizarse cuando se presenta como un simple arbitrio
prctico el postulado de su independencia. La relacin entre el Derecho y el Juez es directa, sin que
ningn otro sujeto u rgano pueda intervenir en el momento de tomar sus decisiones.
La situacin de la Administracin Pblica es, por el contrario, completamente distinta. La
Administracin Pblica se encuentra totalmente organizada y los funcionarios son simples agentes de
esta organizacin. La Administracin Pblica no es re-presentante de la comunidad, sino una
organizacin puesta a su servicio, lo cual es en esencia distinto. Sus actos no valen por eso como
propios de la comunidad -que es lo caracterstico de la Ley, lo que presta a sta su superioridad y su
irresistibilidad-, sino como propios de una organizacin dependiente, necesitada de justificarse en
cada caso en el servicio de la comunidad a la que est ordenada. As, la Constitucin, al referirse a
la Administracin, adems de subrayar como primera nota definitoria su carcter servicial (art. 103.1:
La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales), extrae de ello
inmediatamente su condicin de subordinada o sometida (art. 103.1: con sometimiento pleno a la Ley
y al Derecho; art. 106.1: Los Tribunales controlan la ... legalidad de la actuacin administrativa, as
como el sometimiento de sta a los fines que la justifican) no es simple retrica constitucional, es la
esencia misma de esa realidad poltica.
Pues bien, esta organizacin servicial de la comunidad (especie de empresa de gestin de negocios
dirigida a la vez en inters del gobierno del Estado y en el inters del pblico, como dir HAURIOU)
que es la Administracin Pblica, aparece con una personalidad jurdica propia, y para el Derecho
Administrativo, al que est sometida, es, ante todo un sujeto de relaciones jurdicas. El dato primario
ante el Derecho de la Administracin Pblica es ste de su personalidad jurdica, personalidad que
es una nota que la comprende a ella sola como organizacin y que deja fuera, como hemos tratado
de subrayar, a los rganos legislativos y judiciales.
La tradicin absolutista del continente, que unificaba todas las funciones pblicas subjetivamente en
el monarca, ha tendido a ver en el concepto de Estado un sustituto abstracto de ese centro subjetivo
nico, lo cual ha sido an reforzado por la reelaboracin terica efectuada desde la filosofa idealista
alemana (por cierto, inmersa ella misma en un absolutismo de estricta observancia, que intenta
sublimar en un espritu objetivo transpersonal). Pero para un anlisis jurdico un poco atento, el Estado
no se presenta como, un ente mstico y totalizador, antes bien, como un simple compositum estructural
del que interesa retener, y no difuminar, sus elementos reales y sustantivos.
El dogma de la personalidad jurdica del Estado como expresin de un supuesto ente transpersonal
se form en Alemania en el XIX para encubrir, so capa del mismo, como ya not HELLER, el problema
poltico bsico de la titularidad de la soberana; ni al pueblo, por razones obvias, ni al monarca, porque
la confesin ya resultaba escandalosa: la soberana, se concluy, pertenece al Estado, entendido
como un ente abstracto del cual todos los protagonistas de la vida poltica real seran a lo sumo
simples rganos (por cierto, que, por idnticas razones, la franquista Ley Orgnica del Estado de
1967, art. 1.1, recay en la misma idea). Hoy la Constitucin espaola, artculo 1.2 establece sin
ambiguedades que la soberana radica en el pueblo. Sobre el cimiento de esta realidad bsica, toda
la construccin poltica es instrumental y nada impone sustantivarla ni aislarla de ese origen,
tratndola como una entidad abstracta. Como ha notado SHEUNER, el Estado es una cooperacin
institucionalizada de los ciudadanos a travs de una ordenacin de rganos y de funciones y nada
justifica encubrir los problemas de una asociacin de personas... mediante la idea de un poder estatal
sustantivado dotado de una voluntad propia. La Ley, no es la voluntad del Estado, es la voluntad
general o de todos, como precisa el Prembulo de la Constitucin y resulta del artculo 66 de sta. La
Sentencia tampoco necesita explicarse como el producto quintaesenciado de un ente mstico: es la
expresin concreta del Derecho sobre el que el pueblo vive (cfr. art. 117.1 de la Constitucin: la justicia
emana del pueblo). En parte alguna, ni an en la doctrina alemana actual, por supuesto, esos actos
pblicos bsicos son explicados desde la teora del Estado como una entidad sustantiva, explicacin
que sera, adems, profundamente antidemocrtica. Permtase esta cita de Konrad HESSE: a la
concepcin actual del Estado... Le est vedada la vuelta a representaciones del mismo como una
unidad sustantiva dada, situada ms all de las fuerzas histricas reales..., aislando al Estado de su
sustrato sociolgico.
En cambio, la personificacin de la Administracin no necesita de mstica alguna. La Administracin
es una organizacin instrumental, la cual acta siempre ante el Derecho como un sujeto que emana
actos, declaraciones, que se vincula por contratos, que responde con su patrimonio de los daos que
causa, que es enteramente justiciable ante los Tribunales. Entre todos los poderes del Estado, slo
ella acta segn esta tcnica -con la reserva que inmediatamente haremos sobre los aparatos de
sostenimiento de ciertos rganos constitucionales-. Por ello entre los actos y decisiones de la
Administracin, por una parte, y la Ley y las Sentencias, por otra parte, existe y precisamente desde
el punto de vista jurdico una insalvable heterogeneidad, que se desconocera gravemente si unos y
otros productos se imputasen al mismo agente.
Desde esta perspectiva se impone as la consideracin de la Administracin como una organizacin
dotada de personalidad jurdica, nota que basta para individualizarla de los rganos que actan otras
funciones pblicas.

4. Actividades administrativas de los rganos constitucionales del Estado

A) La posicin mixta del Gobierno

La consideracin de la Administracin Pblica como una persona jurdica exige y, al propio tiempo,
justifica la exclusin de la misma de una parte de la actividad de los rganos superiores de tipo poltico.
Estos rganos, especialmente el Gobierno, no son slo eventualmente rganos de la Administracin
Pblica (aspecto bajo el cual su actividad est sometida al Derecho Administrativo), sino que cumplen,
adems otras funciones que nada tienen que ver con la Administracin Pblica en cuanto persona.
As ocurre, por ejemplo, con los actos de carcter internacional, que no se imputan a la Administracin
Pblica interior, sino al Estado en cuanto sujeto de relaciones internacionales, no estando sometidas
por dicha razn al Derecho Administrativo, sino, ms bien, a la Constitucin y al Derecho Internacional.
Este es el caso tambin de los actos constitucionales en que se plasman las relaciones entre los Altos
rganos del Estado (por ejemplo, el Ttulo V de la Constitucin, relaciones entre el Gobierno y las
Cortes Generales, interpelaciones, mociones de censura, disolucin de las Cmaras, la sancin de
las Leyes, la convocatoria de elecciones o de referndum, etc.).
Lo que sucede en estos casos es que en los titulares de estos rganos superiores de la Administracin
Pblica concurre, al propio tiempo, la condicin de comisionados del propietario del poder, la
confianza); parlamentaria en nuestro sistema (arts. 99, 101, 112, 113 y 114 de la Constitucin) para
ejercer dicho poder. La concurrencia de esa doble condicin explica que tales individuos acten unas
veces en cuanto titulares del rgano administrativo (en cuyo supuesto su actividad se imputa a la
Administracin como persona y est sujeta al Derecho Administrativo: todos los Reglamentos, actos
y contratos administrativos procedentes del Consejo de Ministros) y otras como personas que integran
un centro de competencias constitucionales como comisionados polticos del propietario del poder (en
cuyo caso su actividad no es administrativa, sino poltica, y est sometida, por tanto, al Derecho
Constitucional).

B) La realizacin de funciones administrativas materiales por parte de rganos

constitucionales

Finalmente, est el caso de las actividades materialmente administrativas cumplidas por rganos
pblicos no integrados en la organizacin personificada que es la Administracin Pblica. Hay aqu
una importante distincin que hacer segn que esas funciones administrativas, desde el punto de
vista material, se acten como complementarias de la funcin jurdica especfica que dichos rganos
desempean como propia, o bien que sean fruto de las organizaciones instrumentales de
sostenimiento y apoyo de que tales rganos, en cuanto rganos constitucionales propiamente dichos,
se dotan en servicio de su independencia.
En el primer caso (polica de las Cmaras, funciones de sus Mesas o Presidencias respectivas,
actividad de control o proposiciones no de Ley, autorizaciones para que sus miembros sean
procesados, control y disciplina del status de stos, etc., en el caso de los rganos legislativos;
liquidacin de tasas judiciales, ejecucin de sentencias o su control, polica de la Sala, jurisdiccin
voluntaria -que los procesalistas pretenden excluir de su mbito-, en el caso de los rganos del Poder
Judicial; o supuestos anlogos en cuanto al Tribunal Constitucional, o el Tribunal de Cuentas), la
funcin respectiva podr ser calificada materialmente como administrativa, ser o no equivalente o
paralela a la que normalmente cumple la Administracin, pero es evidente que no se trata de actos
sometidos al Derecho Administrativo, como no lo son, et pour cause, los actos principales que dichos
rganos constitucionales producen y respecto de los cuales estos otros son auxiliares o
complementarios.
Distinto puede ser el caso de las organizaciones especficas de apoyo de que estos rganos
constitucionales se dotan para sostener su autonoma y excluir cualquier dependencia de la
Administracin general, a la que normalmente se sobreponen o controlan. Es expresivo el caso del
Poder Judicial en el cual, para sostener la radical independencia de la funcin de juzgar, la
Constitucin, artculo 122, ha desplazado la administracin del aparato de la Justicia desde el
Ministerio de Justicia, donde tradicionalmente se encontraba, al Consejo General del Poder Judicial,
al cual se le encomienda toda la poltica del personal judicial y parajudicial (seleccin, formacin,
perfeccionamiento, destinos, ascensos, potestad disciplinaria, jubilaciones), personal organizado
sobre el esquema funcionarial, as como los aspectos patrimoniales o econmicos de soporte del
ejercicio de la funcin judicial (no slo las retribuciones del personal, tambin obras de edificios,
suministros de material, contratos respectivos, arrendamientos, expropiaciones, etc.). Aun sin la
especificidad de ese rgano auxiliar que es el Consejo General aludido, el mismo fenmeno de
organizaciones o aparatos instrumentales de apoyo se conoce en los dems rganos constitucionales
(Tribunales Constitucional y de Cuentas, Cmaras Legislativas), aparatos ms o menos sumarios,
pero efectivos en los dos rdenes referidos de la administracin del personal propio y de la gestin
patrimonial de sostenimiento. Los actos que en ejercicio de estas funciones de apoyo se realizan no
son propiamente actos administrativos, por cuanto no imputables a la organizacin personificada que
es la Administracin General del Estado, sino de rganos que se han configurado con una ms o
menos perfecta (nunca total en el aspecto financiero, por la unidad presupuestaria y de caja)
separacin de la misma. Ello no obstante, en cuanto tales actos afectan a terceros (considerando
tales, por de pronto, el personal propio ligado por unas u otras relaciones de servicio y, por supuesto,
contratistas, expropiados, eventuales perjudicados por el funcionamiento de sus respectivos
servicios), dichos terceros no pueden quedar al margen de la proteccin jurisdiccional que el artculo
24 de la Constitucin garantiza hoy a todo ciudadano, y esta proteccin se residencia normalmente
(podra haberse elevado a la jurisdiccin civil como residual, segn se conoce en otros sistemas) en
la jurisdiccin contencioso-administrativa, por similitud de posicin (as, art. 99.2 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, art. 47 de la Ley Orgnica del Consejo del Poder Judicial).
Pretender ver en este ltimo fenmeno una ruptura del criterio que identifica a la Administracin con
organizaciones pblicas personalizadas y, ms an, una justificacin actual del viejo dogma de la
personalidad global del Estado, es algo que carece de sentido. Esas organizaciones de apoyo son
puramente ancilares de las funciones principales cumplidas por los rganos constitucionales para
cuyo sostenimiento se establecen, funciones principales que continan siendo totalmente extraas al
Derecho Administrativo; por otra parte, la actuacin material de la Administracin pblica propiamente
tal es infinitamente ms compleja y proteica que la que realizan esos aparatos de apoyo, limitada,
como ya hemos notado, a la gestin de personal y a los aspectos patrimoniales interesantes a
terceros, de modo que resulta completamente vano intentar tipificar por este ltimo rasero una
supuesta "funcin administrativa" del Estado en sentido material, y ello tanto menos cuanto que otras
supuestas funciones administrativas materiales cumplidas por esos mismos rganos, aquellas que
estn vinculadas al mismo cumplimiento de sus respectivas funciones principales, como hemos visto,
quedan del todo al margen de esa extensin parcial de reglas propias del Derecho Administrativo.
Tampoco parece razonable, como se ha intentado (SANTAMARIA), postular una personificacin
jurdica independiente de cada uno de estos rganos o, al menos, de algunos de ellos. Dada la
ocasionalidad con que su actividad puede caer bajo la jurisdiccin de los Tribunales contencioso-
administrativos, parece suficiente una norma de atribucin especfica de competencia a los citados
Tribunales sobre los actos de dichos rganos constitucionales en cuanto se refieran a sus funcionarios
o a relaciones patrimoniales que interesen a terceros. Ser, pues, una simple extensin pragmtica
de un rgimen de proteccin a un sector mnimo de la actividad de esos rganos, a los efectos de
habilitar para los funcionarios y los terceros una va efectiva de tutela judicial, tutela no susceptible
hoy de limitaciones.

5. La pluralidad de Administraciones Pblicas y las tcnicas de reduccin a la unidad

Hemos hablado hasta ahora de Administracin Pblica en singular y nos hemos referido
preferentemente con el empleo de esa expresin al nivel en que se mueve la Administracin del
Estado, que es la Administracin Pblica por excelencia.
En todo ello subyace una cierta simplificacin, que conviene precisar ahora. En efecto, no hay una
sola Administracin Pblica, sino una pluralidad de Administraciones Pblicas, titulares todas ellas de
relaciones jurdico-administrativas. Junto a la Administracin del Estado se alinean las de las
Comunidades Autnomas, las Administraciones Locales (Provincias, Municipios, Entidades locales
menores), todas y cada una de las cuales cuentan con su propia personalidad jurdica independiente,
y una plyade de entidades institucionales o corporativas igualmente personificadas.
Esta pluralidad de Administraciones Pblicas, de entidades dotadas de personalidad jurdica,
existentes y actuantes en el campo del Derecho Administrativo (slo los Municipios alcanzan el
nmero de 8.000 en nuestra organizacin administrativa vigente), no condena por s sola como
artificiosa la simplificacin hasta ahora utilizada.
Hay, en primer lugar, entre todas ellas una primera divisin, a la vez horizontal, mediante el principio
constitucional de competencia y la separacin de dos rdenes separados, el del Estado y el de las
Comunidades Autnomas, y vertical, por la concentracin en el orden del Estado de los poderes
polticos superiores o soberanos (art. 1.2 de la Constitucin; vid. infra, cap. VI). Alrededor de estos
dos rdenes administrativos fundamentales del Estado y de las Comunidades Autnomas giran todas
las dems Administraciones, que son, en este sentido, Administraciones "menores", sometidas a una
tutela ms o menos amplia, pero efectiva, de las primeras. As, a travs del sistema constitucional
que integra las dos instancias superiores y asegura la resolucin de sus conflictos (art. 161 de la
Constitucin y arts. 59 y sigs. LOTC), y de la supremaca que a stas corresponde sobre toda la
plyade de las Administraciones menores a travs de las tcnicas de tutela y en el caso de los entes
institucionales, de instrumentalidad, toda la galaxia administrativa se reconduce a una unidad
estructural y sistemtica; el principio constitucional de coordinacin (art. 103.1) es expresin de este
principio organizativo correlativo de la unidad global del Estado.

6. La caracterizacin jurdica de la Administracin Pblica en el ordenamiento positivo en vigor

Cuanto hasta aqu hemos dicho, desde un nivel abstracto y general, hay que verificarlo ahora sobre
la base de nuestro propio ordenamiento positivo en vigor, que presenta, como es notorio, algunas
singularidades cuyo alcance debe ser precisado antes de continuar el camino emprendido.
Hemos puesto especial insistencia en subrayar la importancia del principio de divisin de poderes
como marco en el que nace y se desarrolla la Administracin y el Derecho Administrativo
contemporneos, aserto en el que tendremos ocasin de insistir tambin ms adelant desde otras
perspectivas.
Nuestro sistema qued configurado sobre la recepcin de ese principio, que consagr el
constitucionalismo y sus leyes de desarrollo a partir de la Constitucin de Cdiz. No es ocasin de
repasar aqu los hitos ms significativos de ese proceso configurador, que queda consolidado en la
segunda mitad del siglo XIX. Esta situacin no se vio gravemente afectada, a los efectos tcnicos-
jurdicos del Derecho Administrativo, cuando en el siglo XX advienen en nuestro pas situaciones
dictatoriales que niegan la operatividad de la divisin de los poderes, porque, por debajo de los
dogmatismos polticos y sin perjuicio de que stos resultasen ms visibles respecto de los otros dos
poderes, permaneci la anterior caracterizacin jurdica de la Administracin, asegurada por un
sistema de Leyes especiales tributarias del principio de divisin de los poderes.
Hoy este principio, aunque no proclamado de manera formal, luce claramente en la Constitucin de
1978. Los ttulos III, IV y VI de su Texto tratan, respectivamente, de las Cortes Generales (que, al
representar al pueblo espaol, ejercen la potestad legislativa, art. 66), del Gobierno y de la
Administracin (el primero ejerce la funcin ejecutiva, art. 97), y del poder judicial (sometido al imperio
de la Ley, art. 117). Como se notar slo a este ltimo se ha respetado el nombre tradicional de poder,
pero los conceptos utilizados para los dems y sobre todo, la regulacin general de todos ellos son
inequvocos en el sentido de la teora tradicional de la divisin de los poderes en su versin de rgimen
parlamentario (art. 1.3 y Ttulo V de la Constitucin), y ello sin implicar en manera alguna, como en la
formulacin francesa revolucionaria, la exencin judicial del Ejecutivo. De este modo, las dificultades
que un sistema de unidad de poder pudo implicar para la teora jurdica de la Administracin y para el
Derecho Administrativo han quedado del todo eliminadas, as como consagrado de manera solemne
el principio del sometimiento pleno de la Administracin a la Ley y al Derecho (art. 103.1) y al
correlativo control plenario judicial (art. 106.1).
Materialmente, como ya hemos observado ms atrs, la Administracin, precisa el artculo 103 de la
Constitucin, se ordena al servicio de los intereses generales, con objetividad y con eficacia y,
adems, con prohibicin de arbitrariedad (art. 9.2).
Sobre estas bases constitucionales, el dato de la personificacin es igualmente explcito en el
ordenamiento jurdico en vigor. As resulta del artculo 1 de la Ley de Rgimen Jurdico de la
Administracin del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE): La Administracin del Estado constituida
por rganos jerrquicamente ordenados, acta para el cumplimiento de sus fines con personalidad
jurdica nica. La personificacin de las Administraciones Territoriales, Comunidades Autnomas,
Provincias y Municipios est reconocida en el artculo 137 de la Constitucin (entidades [qu] gozan
de autonoma) y para las dos ltimas por la vigente Ley reguladora de las bases del Rgimen Local
de 2 de abril de 1985 (LRL). Las Leyes de Rgimen Jurdico de las Entidades Estatales Autnomas
(LEEA), de 26 de diciembre de 1958, y General Presupuestaria (LGP), de 23 de septiembre de 1988,
y una pluralidad de leyes especiales formulan la misma declaracin de personificacin de las
Administraciones de otro carcter.
En fin, una Ley capital en el sistema del Derecho Administrativo, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, de 27 de diciembre de 1956 (LJ), tras precisar en su artculo 1 que dicha jurisdiccin
entiende de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos de la Administracin Pblica,
aade que:
Se entender a estos efectos como Administracin Pblica:
a) La Administracin del Estado en sus diversos grados;
b) Las Entidades que integran la Administracin Local, y
c) Las Corporaciones e Instituciones pblicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna Entidad
Local.
[Las Administraciones de las Comunidades Autnomas no estn aqu aludidas, dada la fecha de la
LJ, pero el art. 153, c), de la Constitucin supli esa omisin, que el legislador ordinario ha salvado
ya expresamente; vid. el artculo 1 de la Ley de 5 de octubre de 1981.]
As pues, resulta claro que el sistema de Derecho Administrativo, como sistema garantizado por la
jurisdiccin contencioso-administrativa, se aplica a las organizaciones personificadas que el citado
precepto bsico enumera (ms a las Comunidades Autnomas y a las Administraciones por ellas
tuteladas) y no a ninguna funcin abstracta que pueda emanar de cualquier rgano estatal. El criterio
subjetivista de nuestro ordenamiento para la construccin del Derecho Administrativo es, por tanto,
explcito.

II. EL CONCEPTO POSITIVO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

1. El Derecho Administrativo es el Derecho propio y especfico de las Administraciones

Pblicas en cuanto personas

Antes de hacer mayores precisiones conviene recordar la existencia de dos clases de Derechos:
Derechos generales y Derechos estatutarios.
Un Derecho general se refiere y es aplicable a toda clase de sujetos. Este es el caso, por ejemplo,
del Derecho Civil. Hay otros Derechos, en cambio, que slo regulan las relaciones de cierta clase de
sujetos, en cuanto sujetos singulares o especficos, sustrayndolos en ciertos aspectos al imperio del
Derecho comn. A estos Derechos se les puede denominar Derechos estatutarios, revalorizando as
convencionalmente la vieja terminologa medieval. El Derecho Cannico es un ejemplo claro de
Derecho estatutario, ya que no se refiere a una abstracta funcin sacral, sino que regula las relaciones
jurdicas de unos entes especficos, incluso cuando no se refieran directamente a la funcin sacral.
Por esta razn, en el Derecho Cannico figuran preceptos sobre propiedad, prescripcin,
procedimiento, penas, etc. El propio Derecho Mercantil ha sido, tambin, un Derecho estatutario tpico
en su origen y desarrollo (Derecho de los mercaderes). A partir de la Revolucin Francesa y la
codificacin napolenica, el Derecho Mercantil se transform en un Derecho de base objetiva,
regulador de los actos de comercio (asi figura concebido en el vigente Cdigo de Comercio), pero
ltimamente tiende a ser considerado de nuevo como un Derecho de base subjetiva, de carcter
estatutario, como Derecho propio de las empresas mercantiles.
Pues bien, algo semejante sucede con el Derecho Administrativo, que no es ni el Derecho propio de
unos rganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una funcin, sino un Derecho de
naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del
Derecho comn.

2. Consecuencias de este concepto

A) El Derecho Administrativo es un Derecho Pblico

Por lo pronto, hay que decir que el Derecho Administrativo es un Derecho Pblico, del que constituye
una de sus ramas ms importantes.
Siendo la Administracin Pblica la nica personificacin interna del Estado, cuyos fines asume, y
siendo tambin dicha persona el instrumento de relacin permanente y general con los ciudadanos
(en tanto que las funciones no administrativas del Estado son de actuacin intermitente y, o bien no
se expresan en un sistema de relaciones jurdicas con los ciudadanos, o cuando esto ocurre tales
relaciones afectan slo a contados y excepcionales sujetos), es lcito decir que el Derecho
Administrativo es el Derecho Pblico interno del Estado por excelencia.
El Derecho Administrativo est ntimamente interrelacionado con el Derecho Constitucional, en su
sentido estricto de Derecho de la Constitucin en cuanto norma jurdica. Sin embargo, ste enuncia
los principios bsicos del ordenamiento, por la propia superioridad que dentro de ste presenta la
Constitucin misma, de modo que su superioridad sobre el Derecho Administrativo, como sobre
cualquier otra rama del ordenamiento, no es discutible; por otra parte, su mbito material es tambin
ms extenso, puesto que abarca a los aspectos del Estado que exceden de los propiamente
administrativos. Ahora bien, esas diferencias materiales no concluyen en separacin de ambas ramas,
antes bien postulan una relacin permanente entre ambas, como se manifiesta en el tratamiento
conjunto de las dos por los mismos especialistas, que es comn en todo el mundo occidental. La
superioridad normativa de la Constitucin no es un postulado abstracto, como habremos de ver en el
captulo siguiente, sino que penetra todas y cada una de las dems normas, y especficamente de las
administrativas, pauta de la actividad ordinaria y ms extensa del Estado, que expresan, por ello un
Derecho Constitucional concretizado (WERNER); todas las instituciones del Derecho Administrativo
estn marcadas por la regulacin bsica del poder y de la libertad que se contienen en la Constitucin.
Por otra parte es un hecho que, especialmente en el mundo europeo, la teora de las fuentes, la de
los lmites de la accin del Estado, la de la justicia aplicada a la actividad de ste, la de los derechos
individuales disputando al poder reas de respeto y proteccin, la de la organizacin pblica, etc., se
han formado en el Derecho Administrativo, sin cuyas aportaciones la ciencia del Derecho
Constitucional sera difcilmente concebible. Una y otra ciencia resultan por ello indisociables como
captulos del mismo Derecho del Estado.

B) El Derecho Administrativo es el derecho comn de las administraciones pblicas

El carcter estatutario del Derecho Administrativo supone, como hemos dicho ya, que es un Derecho
referido a un tipo determinado de sujetos, las Administraciones Pblicas. Esto quiere decir, por lo
pronto, que el Derecho Administrativo tiene que atender bsicamente a las exigencias que estos
sujetos presentan para su desenvolvimiento jurdico normal. Dicho con otras palabras, el Derecho
Administrativo es un microcosmos jurdico, que tiende a cubrir todas las posibles zonas en que se
mueven las Administraciones Pblicas, incluso aquellas que constituyen el objeto de regulacin de
otros Derechos. As pues, lo mismo que hay un Derecho Procesal o un Derecho Penal generales, hay
tambin un Derecho procesal administrativo o un Derecho penal administrativo. El proceso, las penas
o sanciones, los contratos, la propiedad, la responsabilidad, las servidumbres, la delegacin, etc.,
todas las instituciones y tcnicas propias de los Derechos comunes sufren, cuando inciden sobre
sujetos administrativos, un proceso de modificacin o de modulacin para adaptarse a las especiales
caractersticas de estos sujetos, dando as lugar al contrato administrativo, la responsabilidad
administrativa, la delegacin administrativa, etc. El Derecho Administrativo resulta ser de este modo
el Derecho comn de las Administraciones Pblicas. Esta afirmacin hay que entenderla como
opuesta a la expresin Derecho especial. El Derecho Mercantil, por ejemplo, no es un Derecho comn
sino un Derecho especial, ya que en las materias que l mismo no regula se aplica el Derecho Civil.
En el Derecho Administrativo, por el contrario, la situacin es completamente distinta: cuando en l
hay una laguna, sta se integra con sus propios principios sin necesidad de acudir a otros Derechos.
As lo viene declarando sistemticamente el Tribunal Supremo.
Como bien se comprende, esta observacin tiene un valor prctico de primera importancia, en relacin
a lo dispuesto en el artculo 43 (antes 16) del CC, segn el cual las disposiciones de este Cdigo se
aplicarn como supletorias en las materias regidas por otras leyes. En contra de la opinin tradicional
de los civilistas hay que decir que el artculo citado se refiere slo a las leyes especiales del
ordenamiento civil, pero no a las leyes especiales del ordenamiento administrativo, que es capaz de
autointegrar sus propias lagunas sobre la base de sus mismos principios generales, sin perjuicio de
que estos principios remitan con frecuencia a los criterios jurdicos generales formulados o
desarrollados en el Derecho Civil.
El Derecho Admnistrativo, en cuanto Derecho comn de las Administraciones Pblicas, no est
formado solamente por normas positivas, sino tambin por principios generales, que sirven para
articular, interpretar y completar esas normas, a las que acompaan, formando en torno a ellas un
aura inseparable. Sobre ello hablaremos ms despacio en el captulo siguiente.
C) La presencia de una administracin pblica es requisito necesario para que exista una
relacin jurdico-administrativa

El carcter estatutario del Derecho Administrativo comporta una ltima y decisiva consecuencia: para
que exista una relacin jurdico administrativa es preciso que, al menos, una de las partes en relacin
sea una Administracin Pblica. Esta afirmacin requiere, sin duda, algunas precisiones.

a) La actividad materialmente administrativa de los dems rganos del Estado

Al no ser referibles a la Administracin Pblica en cuanto persona, es claro que no estn sujetas al
Derecho Administrativo, como antes ya notamos, las supuestas "funciones administrativas" que
realizan los rganos o entidades situadas fuera de la misma. As, por ejemplo, la actividad de
jurisdiccin voluntaria que realizan los Jueces y Tribunales, la polica de audiencia, los tratados
internacionales, las pensiones extraordinarias concedidas por las Cortes, etc. Recordemos, no
obstante, la extensin analgica que hace la Ley respecto de actos afectantes a terceros de las
organizaciones de apoyo de ciertos rganos constitucionales independientes.

b) La llamada actividad administrativa de los particulares

Con todo, para ser rectamente entendido el requisito de la presencia de una Administracin Pblica
para que una relacin jurdica pueda ser calificada de administrativa es preciso tener en cuenta las
observaciones que siguen.
La Administracin Pblica no gestiona por s misma todos los servicios pblicos de que es titular. Bajo
el imperio de la ideologa liberal se impuso el dogma de la incapacidad del Estado para ser empresario
y, para satisfacer las exigencias que en ocasiones se le presentan para la organizacin de servicios
que suponen explotaciones industriales, se acudi a la tcnica de la concesin, por virtud de la cual
la gestin del servicio se entrega a un empresario privado bajo ciertas condiciones, reteniendo la
Administracin la titularidad ltima del servicio concedido y con ella las potestades de polica
necesarias. En ocasiones, sin embargo, la Administracin concedente delega en el concesionario el
ejercicio de estas potestades de polica sobre los usuarios del servicio. Este ejercicio, por el
concesionario de las potestades de polica delegadas se traduce en actos (imposicin de multas, por
ejemplo, al usuario que infringe los reglamentos del servicio), cuya virtud y eficacia es la misma que
si hubieran sido dictadas por la Administracin delegante. Se trata, pues, de verdaderos actos
administrativos, en la medida en que el concesionario acta en lugar de la Administracin Pblica
como delegado suyo.
Es explcito en este sentido el artculo 126.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales, de 17 de junio de 1955 (RSCL), segn el cual los actos de los concesionarios realizados en
el ejercicio de las funciones delegadas sern recurribles en reposicin ante la Corporacin
concedente, frente a cuya resolucin se admitir recurso jurisdiccional con arreglo a la Ley. En
trminos semejantes se pronuncia el artculo 203 del Reglamento General de Contratacin del Estado
de 25 de noviembre de 1975 (RCE).
Este fenmeno de delegacin se produce tambin fuera del campo de la concesin de servicios
pblicos con los mismos efectos. El delegado (que puede ser otra Administracin Pblica o, incluso,
un simple sujeto privado) acta en el mbito de la delegacin como si fuera la propia Administracin
Publica delegante. Dentro de este concreto mbito, las relaciones jurdicas que se traben entre los
particulares y el delegado sern, tambin, administrativas, aunque este ltimo sea formalmente un
ente privado. As, por ejemplo, los actos dictados por las Asociaciones administradores de
concentraciones y agrupaciones de fincas forestales -sociedades civiles, mercantiles o cooperativas-
para la ejecucin de los planes de aprovechamiento de las fincas agrupadas son recurribles ante la
Administracin Forestal, como si hubiesen sido dictados por sta, segn dispone el artculo 260 del
vigente Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962.
En consecuencia, cuando se dice que para que exista una relacin jurdico-administrativa es
necesario que est presente en la relacin una Administracin Pblica, habr que comprender dentro
de esta expresin no slo lo que se seala en el artculo 1.2 LJ (la Administracin del Estado, en sus
diversos grados; las Entidades que integran la Administracin Local y las Corporaciones e
Instituciones Pblicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna Entidad local), ms las
Administraciones de las Comunidades Autnomas y sus entidades pblicas tuteladas, sino tambin
lo que se dice en el artculo 28.4.b) de la misma Ley; esto es, a los particulares, cuando obraren por
delegacin o como meros agentes o mandatarios de ella. Ambos preceptos legales se complementan.

c) El segundo trmino de la relacin jurdico-administrativa: clases de relaciones

Si uno de los trminos de toda relacin jurdico-administrativa tiene que ser necesariamente una
Administracin Pblica, en el sentido que acabamos de exponer, el otro puede serlo bien un
administrado, bien otra entidad administrativa o bien, incluso, la misma Administracin Pblica en una
relacin reflexiva.
El primer supuesto (relacin Administracin-administrado) es el ms comn, el ms importante
incluso, desde una perspectiva poltica elemental, pero no el nico.
El segundo supuesto (relaciones inter-administrativas) es tambin frecuente. Todas las tcnicas de
engarce entre la Administracin del Estado y las mltiples Administraciones Pblicas infraestatales
(territoriales, corporativas o institucionales) resultan de este tipo de relaciones, en las que la
Administracin del Estado suele aparecer (aunque no necesariamente) en posicin de supremaca.
Pero tambin son comunes las relaciones paritarias, en las que ninguna de las Administraciones
afectadas ostenta una posicin superior; as ser comn en la relacin entre Administracin del
Estado y Comunidades Autnomas, ordenadas alrededor del principio constitucional de separacin o
competencia, en rdenes competenciales diversos, aunque eventualmente colaborativos.
El tercer supuesto (relaciones reflexivas trabadas por una Administracin Pblica consigo misma)
alude al mbito de la organizacin, a las relaciones de organizacin. El tema de la organizacin es
polmico, sin embargo. Una importante corriente doctrinal estima que la organizacin queda fuera del
Derecho Administrativo, ya sea por razones dogmticas (al entender que la relacin jurdico-
administrativa slo puede establecerse entre la Administracin y los administrados), ya por razones
sistemticas (por ejemplo, en Alemania, donde tradicionalmente se han venido estudiando dentro del
llamado Derecho estatal o Staatsrecht, parcialmente equivalente a lo que en Espaa se denomina
Derecho poltico).
Para los autores que conciben la Administracin Pblica como una funcin es claro que los temas de
organizacin no pueden integrarse en el Derecho Administrativo, ya que, obviamente, la organizacin
no es una funcin. La utilidad y conveniencia de estudiar esta materia dentro del Derecho
Administrativo indujo, sin embargo, a algunos de estos autores, a justificar la insercin de la misma
en su sistemtica con argumentos ms o menos forzados. As, se ha dicho que la organizacin,
aunque no es propiamente actividad administrativa, es un presupuesto de sta o una subespecie de
la funcin administrativa, o bien que, al estar dirigida a la actividad, puesto que lo que pretende la
organizacin es asegurar una accin eficaz, existe una ntima interdependencia entre ambas. Muchos
autores, aun estimando que, en rigor, la organizacin no pertenece al Derecho Administrativo, la
estudian dentro de l por razones simplemente didcticas, histricas o de pura inercia.
Frente a estas actitudes hay que sostener, sin embargo, que el Derecho de la organizacin tiene un
lugar dentro del Derecho Administrativo, e incluso, un lugar preeminente, ya que se refiere a su parte
ms estable, mientras que la actividad propiamente dicha vara mucho con el tiempo y las
circunstancias.
Por otro lado, el criterio de la organizacin, de la integracin en la estructura administrativa, es
fundamental, como veremos, a la hora de determinar si una entidad pertenece o no a la Administracin
Pblica. As ocurre, por ejemplo, con las empresas pblicas (una fbrica de electricidad o una
empresa de telecomunicaciones por ejemplo). Por la funcin que realizan o la actividad empresarial
que despliegan no hay posibilidad de integrarlas en la Administracin Pblica, ni de someterlas, al
menos en ciertos aspectos, al Derecho Administrativo. Si se toma en consideracin el aspecto
organizativo, en cambio (por ejemplo, el hecho de su insercin en el Instituto Nacional de Industria,
entidad pblica), entonces es ya posible considerarla en cierto modo parte de la Administracin
Pblica y aplicarle, en lo que proceda, el Derecho Administrativo.
La concepcin estatutaria del Derecho Administrativo justifica sobradamente, y aun prioritariamente,
la inclusin en su mbito del derecho de la organizacin en tanto que sta determina la constitucin
de las Administraciones como sujetos, que es el primer tema de todo derecho estatutario.

3. La especificidad del Derecho Administrativo y sus caractersticas: el equilibrio entre

privilegios y garantas

Definido ya el Derecho Administrativo, corresponde ahora dar una idea de sus caractersticas
principales. Dichas caractersticas giran en torno, naturalmente, a la singularidad de los sujetos que
el Derecho Administrativo regula. La Administracin Pblica personifica el Poder del Estado; es por
ello una potentior persona, un personaje poderoso, cuyo comercio jurdico aparece penetrado por la
idea de poder pblico (HAURIOU). La Administracin Pblica, que, como hemos visto, asume el
servicio objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el principio de eficacia (art. 103.1 de la
Constitucin), dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho comn, de un
cuadro de poderes de actuacin de los que no disfrutan los sujetos Privados.
As, por ejemplo, puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos
unilaterales (por ejemplo, adquirir de los particulares bienes o derechos sin contar con la voluntad de
stos mediante la expropiacin forzosa) e, incluso ejecutar de oficio por procedimientos
extraordinarios sus propias decisiones -privilegio de decisin ejecutoria y accin de oficio- (por
ejemplo, cobrar una multa por la va de apremio, llegando, si es necesario, a enajenar los bienes del
deudor para satisfacer de ese modo su crdito).
Para producir estos extraordinarios efectos no necesita ni siquiera acudir al Juez. Sus actos
constituyen verdaderos ttulos ejecutivos sin necesidad de declaracin judicial al respecto. No tiene
necesidad, por tanto, de acudir a los Tribunales en juicio declarativo para obtener una sentencia
favorable que sirva de ttulo a una posterior realizacin material de sus derechos. Desde este punto
de vista, el acto administrativo vale tanto como la propia sentencia del Juez. Por otra parte, a diferencia
tambin de lo que ocurre con los simples particulares, la Administracin no necesita acudir a los
Tribunales en juicio ejecutivo para obtener la ejecucin de sus ttulos ejecutivos, de sus actos.
Dispone, como hemos dicho, de medios propios de ejecucin. Puede, en consecuencia, hacerse
justicia por s misma, sin necesidad de pedirla a los Tribunales (privilegio de autotutela).
La virtud ejecutiva de sus actos arrastra tambin otra importante consecuencia: el traslado a los
particulares afectados por dichos actos de la carga de impugnarlos jurisdiccionalmente. El control
jurisdiccional de los actos administrativos tiene as en principio un carcter revisor, que matiza de
forma importante, como en su momento veremos, toda la mecnica procesal. Este control de los actos
administrativos se lleva a cabo a travs de un orden jurisdiccional diferente al civil, de carcter judicial,
pero especializado: la jurisdiccin contencioso-administrativa, en la que la Administracin comparece,
como regla general, en la ms cmoda posicin de demandada, adoptando los particulares que
impugnan sus actos la posicin de demandantes.
Por lo dems, la simple impugnacin ante los Tribunales de la Jurisdiccin contencioso-administrativa
de los actos administrativos no priva a stos de su fuerza ejecutiva. El recurso contencioso-
administrativo no suspende por s mismo, como regla general, la eficacia del acto impugnado, que, a
pesar del proceso trabado, puede desplegar todos sus efectos, salvo que los Tribunales acuerden
excepcionalmente la suspensin de los mismos. El control jurisdiccional de la actividad de la
Administracin resulta ser, por consiguiente, un control a posteriori, ex post facto. La actividad de la
Administracin en el ejercicio de sus propios poderes no puede, en fin, ser turbada, detenida ni
obstaculizada por los Tribunales. Contra los actos de la Administracin dictados en el marco de su
competencia y a travs del procedimiento legalmente establecido no caben interdictos. La
competencia de la Administracin viene, adems, asegurada frente a la accin de los Tribunales,
mediante un sistema de conflictos que garantiza la separacin entre la Administracin y la Justicia y
la autosuficiencia de la primera.
Los bienes de la Administracin cuentan tambin con un status privilegiado. Los de dominio pblico,
es decir, los afectados a la utilidad pblica, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y la
Administracin titular de los mismos puede recuperar su posesin perdida sin necesidad de ejercitar
accin judicial alguna. La misma propiedad privada de la Administracin (bienes patrimoniales) es
una propiedad privilegiada, no puede ser embargada, por ejemplo, y, caso de perderse su posesin,
puede ser recuperada de oficio en el plazo de un ao sin acudir tampoco a los Tribunales.
Esta sumaria descripcin de privilegios no debe, sin embargo, inducir a equvocos en relacin al
carcter del Derecho Administrativo. Junto a los privilegios en ms mencionados hay tambin
privilegios en menos (RIVERO). La Administracin es, en ocasiones, menos libre que los particulares.
No puede, por ejemplo, contratar con quien desee, como puede hacerlo un particular. Tiene que seguir
un procedimiento determinado de seleccin de contratistas establecido por la Ley y atenerse a sus
resultados. No puede tampoco formar libremente su voluntad. La Ley la obliga a observar un
procedimiento de formacin de la voluntad cuya infraccin puede determinar la nulidad de la decisin
final. Esta decisin, si es favorable para terceros, si declara derechos, no puede ya ser modificada
por la Administracin que la ha adoptado, que queda vinculada a ella en trminos muy estrictos.
Por otra parte, el Derecho Administrativo coloca, junto a los privilegios, las garantas. Unas, de
carcter econmico (el pago del justo precio es requisito previo a la ocupacin del bien expropiado,
toda lesin en los bienes o derechos de un particular que resulte de la actividad de la Administracin
debe ser indemnizada), otras de carcter jurdico (necesidad de observar un procedimiento, sistema
de recursos administrativos contra los actos de la Administracin, control jurisdiccional de stos).
El Derecho Administrativo, como Derecho propio y especfico de las Administraciones Pblicas, est
hecho, pues, de un equilibrio (por supuesto, difcil, pero posible) entre privilegios y garantas. En ltimo
trmino, todos los problemas jurdico-administrativos consisten y esto conviene tenerlo bien presente
en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido.
En definitiva, de lo que se trata es de perseguir y obtener el eficaz servicio del inters general, sin
mengua de las situaciones jurdicas, igualmente respetables, de los ciudadanos.

Documento Actual: Actualizar

Actualidad Juridica -2013/INDICE DE TOMOS/Tomo 12 - Diciembre 1994/DOCTRINA/LA
ADMINISTRACION PUBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO (*) (Eduardo Garca de Enterra)