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El despido discriminatorio por enfermedad

1 diciembre 2016 por Ed. Microjuris.com Argentina

Autor: Olmos, Félix A. – Ver más Artículos del autor
Fecha: 21-nov-2016
Cita: MJ-DOC-10387-AR | MJD10387
Sumario:
I. Discriminación. Concepto.
II. La discriminación en el mundo del trabajo.
III. Trato desigual y discriminación en la LCT.
IV. La enfermedad o discapacidad como generadora de discriminación.
V. Despido discriminatorio por enfermedad.
VI. La prueba del acto discriminatorio.
VII. Reincorporación. Daño moral.
Doctrina:
Por Félix A. Olmos (*)
I. DISCRIMINACIÓN. CONCEPTO
En la actualidad, utilizamos el término «discriminación» con una carga emotivo-valorativa de carácter negativo. En
general, para generar una reacción emocional de carácter negativo hacia una conducta o institución, razón por la cual
una definición legal imprecisa o demagógica puede llevarnos a englobar en su concepto todo trato presuntamente
diferente.
La discriminación ha sido definida como ‘acción y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa de otra’.
Desde el punto de vista social, significa «dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos, políticos u otros» (1).
En el ámbito del derecho del trabajo, la Dra. Silvia Escobar (2) ha precisado que «es seleccionar excluyendo», lo cual
supone la utilización de una causa no justificada por el ordenamiento jurídico, mediante la cual se prescinde del
trabajador en razón de un juicio de valor peyorativo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acuñado una definición, que abarca tanto el concepto de igualdad
como el de no discriminación: «La igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales
circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes,
con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de
personas determinados» (3).
Conforme el Dr. Massini Correas (4), nuestro máximo Tribunal, reiteradamente, a veces en votos plenarios y otras en
disidencias de alguno de sus miembros, ha pretendido precisar que las discriminaciones entre las personas o grupos
de personas solo resultan antijurídicas cuando son: a. arbitrarias, b. cuando no existe una razón que las justifique, c.
no responden a desigualdades justificadas de tratamiento jurídico.Para este autor, la discriminación en su sentido

este tipo de discriminación siempre resultará injusta. fundado en el desconocimiento de su derecho a la libertad. encontrándose algunas ya contenidas en otros convenios. La discriminación en el empleo y la ocupación tiene muchas formas.° 135 (14) sobre los representantes de los trabajadores. a la igualdad y a la dignidad.° 156 (16) sobre los trabajadores (de uno y otro sexo) con responsabilidades familiares. color o sexo. Una existencia digna conlleva la posibilidad de acceder a un trabajo en condiciones dignas. porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva. nacidos de su condición de tal (9). En el art. pero insuficiente. es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio. color.° 111 de la OIT (12) sobre la discriminación (empleo y ocupación) el concepto «discriminación laboral» comprende lo siguiente:«cualquier distinción. de la relación o del encuentro (7). II. por desconocimiento o malevolencia. b.° 87 (13). restrinja de cualquier forma su libertad (10). de dignidad y naturaleza de la persona. 2. y expresamente como causal de discriminación. Del mismo modo. párr. lo que se relaciona en la hora presente con los derechos humanos. de la dignidad humana (8). en las que su conducta actual o pasada no tiene influencia determinante. el valor justicia. c. 4. del Convenio N. por lo que puede conducir al error. la condición familiar ha sido objeto de tratamiento específico por parte de la OIT en el Convenio N. Por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad. ataque o perjuicio causado a la persona humana. En «Garrido y Baigorria» (6). e. aunque de hecho vulneren el ordenamiento jurídico y merezcan ser sancionadas. También en el art. activas u omisivas. Ello no se logra si bajo el arbitrio de una invocación injustificada o infundada. religión. 1 del Convenio N. Es toda desigualación injusta y estigmatizante que motivada en algún elemento de la identidad del sujeto pasivo de esa conducta. En el acto discriminatorio. Limita la libertad de las personas de desarrollar capacidades y de escoger y realizar sus aspiraciones profesionales y personales sin importar las calificaciones. lo que es parcialmente cierto. exclusión o preferencia basada en motivos de raza. y a ella han de referirse los textos legales o convencionales que proscriben la discriminación entre personas y grupos (5). La eliminación de la discriminación en el trabajo es fundamental para la justicia social. La enumeración de causales incluidas en este Convenio no excluye la existencia de otras causales. ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y en la ocupación». por sí misma. con protección y asistencia sanitaria y con derecho al ocio recreativo. en el art.° 151 (15) sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública. el trabajador aspira a disfrutar de la misma igualdad de trato dispensada a sus compañeros. Tal es el caso de la opinión sindical o libre afiliación contenida implícitamente en el Convenio N. Los derechos fundamentales de toda persona. Esta debe ser entendida como una serie de cualidades inmanentes esenciales al ser humano que obligan a los otros seres humanos a respetarlo cualesquiera que sean las circunstancias de la interacción. hace referencia a las distinciones y diferencias en el trato. en igualdad de condiciones y de oportunidades para acceder y permanecer en un empleo. Implica un trato diferente a causa de ciertas características como raza. sostuvo que no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva por sí misma de la dignidad humana. sexo. d. la libertad. prestaciones o posibilidades en el ejercicio de los derechos que se basan solo en las cualidades personales o naturales de las personas. Si bien el «acto discriminatorio» provoca una violación al principio de igualdad. se esgrimen razones de salud o supuestas minusvalías consumándose una discriminación arbitraria (11). la dignidad. el derecho a la identidad. opinión política. LA DISCRIMINACIÓN EN EL MUNDO DEL TRABAJO Con fundamento en su dignidad intrínseca. La discriminación debe ser entendida como una lesión. que no alcanzan a constituir técnicamente discriminación. estarían involucrados: a.más estricto y en el ámbito ético-jurídico. 1 del Convenio N.°. ya que puede haber meras violaciones a la igualdad por vía de conductas. la igualdad. y genera un deterioro en la igualdad de oportunidades y trato. El . no toda violación a la igualdad genera necesariamente «discriminación». razón por la cual ha sido objeto de reiterado tratamiento por la OIT. Para este autor. Suele asimilarse la «discriminación» a una violación a la igualdad. estables y seguras. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha afirmado que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio.

1. Por un lado. la ascendencia nacional o el origen social. En el concepto de discriminación contenido en el art. las opiniones políticas.° 111. o bien. ascendencia nacional u origen social. tienen un compromiso. asociación a una tribu o afiliación a un sindicato. cualquiera sea su edad y condición física. la misma orientación debe estar encaminada a la inclusión de grupos que. de 1962. credo o sexo. Se trata. exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación (art. nacionalidad. la anulación o alteración de igualdad de oportunidades y de trato). raza.8 del Convenio N.° 122 (18) sobre la política del empleo. en este sentido. opinión política.El resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea. al elaborar la Opinión Consultiva 18 del 17/9/2003. promover y hacer realidad. La discriminación laboral tendrá lugar cuando un empleador confiere a un trabajador. sexo. los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios. o edad avanzada y debilidad de recursos físicos. color. de 1982. 5 del Convenio N. son difíciles de resolver. En este sentido. se ha considerado que reviste carácter discriminatorio la norma que implementa cupos femeninos en las empresas. procedencia nacional u origen social. Y. credo.° 158 (20) sobre la terminación de la relación de trabajo. debido a su particular situación de debilidad. Pero. se encuentran tres elementos: 1. de las personas con capacidades especiales y. exclusión o preferencia originada en un acto o en una omisión) que constituye la diferencia de trato. incluyendo la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación (22). El Convenio N. dispone que la política indicada deberá tender a garantizar que habrá libertad para escoger empleo y que cada trabajador/a tendrá todas las posibilidades de adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar en este empleo esta formación y las cualificaciones que posea. particularmente. religión. debido a esa pertenencia. de buena fe y de conformidad con la Constitución. religión. El Convenio 111 considera. dentro del uso razonable de la libertad de contratación. De forma más específica.2). La Corte Interamericana de Derechos Humanos en un importante desarrollo del derecho a la igualdad y no discriminación. tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad. requieren la ayuda de la sociedad para poder insertarse a través de una condición de empleo decente. religión. 2. que las distinciones. se instituyó el principio de la no discriminación al considerar lo siguiente: «Todos los seres humanos. en el ámbito de la Unión Europea. trato desigual por el solo hecho de la pertenencia de este último a un grupo (raza. de seguridad económica y en igualdad de oportunidades» (21). que se deriva de su mera pertenencia a la organización. 3.). color. que «el principio de igualdad ante la ley.° 140 (19) sobre la licencia pagada de estudios. en algunos casos. color. igual . sexo. cuando tenga origen en la pertenencia del trabajador a un grupo y. No todo trato desigual importa un trato discriminatorio: solo revestirá tal carácter. de respetar. sobre Condición Jurídica y Derechos de los migrantes indocumentados. sin distinción de raza. Cabe señalar que todos los miembros de la OIT. opinión política. en el intermedio. 1 del Convenio N. aun cuando no hayan ratificado los convenios. incluye entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo: la raza. la religión. prohíbe el negar dicha licencia por motivos de raza. por el otro lado. sin que se tengan en cuenta su raza. etc. el sexo. sostuvo. entre otras consideraciones. de 1974. de 1964. las responsabilidades familiares. ideología. En la Carta Orgánica de la OIT. el art. la legislación y la práctica nacional deben impedir que las personas sean excluidas o marginadas por su pertenencia a un grupo determinado (sexo. Un elemento de hecho (la existencia de una distinción. La discriminación presenta aristas que. la falta de una formación profesional adecuada y de medios para llevarla a cabo. el embarazo. Un motivo determinante de la diferencia de trato.° 117 (17) sobre política social (normas y objetivos básicos). dispone que el fin de toda política social debería ser suprimir toda discriminación entre los trabajadores fundada en motivos de raza. sea objeto de exclusión de ben eficios o de sanciones por parte de su empleador. a menudo. el color. El art. el estado civil. etcétera).Convenio N. de otros sectores que por su corta edad y falta de experiencia. también son válidos los requisitos y habilidades que puede exigir el mercado. sexo. inc. sexo.

Continúa la opinión consultiva señalando que «hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental. En otras palabras. (27). el empleador podría dispensar un trato desigual fundado en mayor eficacia. Pero fue en el caso «Álvarez. sin distinción o exclusión en razón de raza. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. III.protección ante la ley y no discriminación pertenece al “jus cogens”.17 y 81 de la LCT se presentan al lector como si estuvieran articulados. color. distinguiendo entre el simple trato desigual de aquel que produzca discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo. el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado.. caso “Almonacid”. por cuanto se exige un rol activo estatal y un claro derecho a peticionar de aquel trabajador que fuera víctima de la conducta disvaliosa (24). en su art. etc. situación económica.. y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.J. raza. en una relación entre el «principio» y su «reglamentación».» (25). religión o raza. lo que puede inducir a error. 1. puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico». raza. Julio Lilo y otros”». 81 fue el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación «Ratto Sixto c/ Productos Stani» (28). patrimonio. ya que en este último caso. nacionalidad. M. ideología. A. también están sometidos a ella. A. nacionalidad. nacimiento o cualquier otra condición. credo. 17 de la LCT establece una prohibición de cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo. no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona. por motivos de género. al resolver sobre materias incluidas en tratados internacionales de derechos humanos. laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. .Nuestros tribunales tienen que evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado. El antecedente de la doctrina del art. étnico o social. “Mazzeo. idioma. edad. de índole sindical por resolverse el caso de integrantes de una entidad sindical simplemente inscripta despedidos por su actividad gremial (26). en conformidad con las disposiciones legales vigentes». pero en ningún caso cuando este sea fundado en razones de sexo. C. Como se puede advertir. En esta tarea. del 7/12/2010. gremiales o de edad. opinión política o de otra índole. 124) (C. origen nacional. En el mismo sentido. la Declaración Sociolaboral del Mercosur dispone. intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154. se ha pronunciado la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo «cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana. sexo u orientación sexual. color. los tribunales. de la mera lectura del texto mercosureño. c/ Cencosud S. parágraf. opinión política o sindical. religión o convicción. trato y oportunidades en el empleo y ocupación. lo siguiente: «Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande» . estado civil. en consecuencia.. religión. TRATO DESIGUAL Y DISCRIMINACIÓN EN LA LCT Los arts. el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. posición económica o cualquier otra condición social o familiar. se desprende una diferencia sustancial. 13/07/2007.N. Maximiliano y ots.» . políticos. y «Cafés La Virginia S. mientras que el art. A. en este caso. estaríamos frente a un trato discriminatorio. deben considerar la normativa internacional y la interpretación desarrollada por los organismos de aplicación. En principio. religiosos. como parte del aparato del Estado. del 26 de septiembre de 2006. XLII. Tal es la doctrina de los autos «Fibraca Construcciones S. origen nacional. sus jueces. 81 impone al empleador el deber de dispensar igual trato a sus trabajadores en igualdad de situaciones. 2333. resulta conveniente realizar algunas aclaraciones. raza. lo que los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. El art. cuando la Corte estableció el carácter de «jus cogens» para la igualdad de trato y prohibición de discriminación. edad. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del Derecho Internacional general» (23). A su vez. del 7 de julio de 1993.S. sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.

arbitrarios o irrazonables (32). Resultaría redundante hablar de discriminaciones arbitrarias. o que. que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza (33). pero no un acto ilícito. Por su parte.387 del CCivCom). Sanción que será absoluta por ser su objeto contrario al orden público. produciendo los efectos de un acto ilícito (31). constituyendo en este caso un acto ilícito. lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. por considerarlo inferior. se está frente a un trato discriminatorio. como es el pago de los salarios caídos durante el tiempo de segregación del empleo. al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. el orden público o al orden social. 81 ). sino al orden social. en principio. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción y puede ser declarada de oficio por el juez (art. es importante distinguir entre trato desigual injustificado y la discriminación.Por ello. La sanción por lo tanto conforme el derecho común es la nulidad (art. Esta distinción es importante al momento de establecer las consecuencias del acto impugnado. a las buenas costumbres. religión.. El artículo recuperado tiene valor por su contenido normativo y también por su definición axiológica. 19 de la LCT. laboriosidad o mérito. entiendo que el trabajador debe optar entre el cese del acto discriminatorio y restablecimiento a la situación anterior con más los daños sufridos. por contrariar la ley. Mediante la Ley 26. al prohibir diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes. En el segundo caso. conduzca a tratarlo con privilegio. no al interés contractual. cuyo texto establece lo siguiente:«Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes. En estos casos. No puede existir un trato discriminatorio justo o razonable. Para Confaloneri (30). Este último es arbitrario y constituye un incumplimiento de un deber contractual. En cambio. El primero puede deberse a razones de eficacia. 14 bis y 16 ) y por la Ley de Contrato de Trabajo (art. Como principio general. aun sin tener en cuenta la Ley 23. puede ser un incumplimiento de un deber contractual o un acto discriminatorio cuando se infiera que se debe al sexo. 390 del CCivCom). El acto jurídico discriminatorio posee un objeto prohibido. El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (arts. injustas o irrazonables. . No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos. pero sin dar a conocer su fundamento. si bien las razones pueden estar ocultas. contrario a la moral. la declaración de nulidad vuelve las cosas a su estado anterior (art. frente a la cual es incompatible toda situación que. también puede ser fruto de una acción promocional del Estado o finalmente un acto discriminatorio. siempre se sitúa en el plano de la antijuricidad. razón por la cual es un acto nulo. La no demostración por parte del empleador del motivo por el cual a un trabajador se lo ha tratado en forma desigual. el trato desigual puede ser causado o incausado. El principio de la no discriminación es algo así como el principio negativo del principio de igualdad. Frente a la existencia del acto discriminador. ya que se produce el trato desigual. raza. a la inversa. lo que constituye una infracción más grave que la del mero incumplimiento contractual. que expresamente prohíbe que el objeto del acto jurídico resulte prohibido por la ley.592. incorporándose a la Ley 20. la presencia de cualquiera de las causas expresamente vedadas por el orden jurídico permite afirmar que. razón por la cual se le asignan consecuencias nulificantes. conduce a que ese tratamiento desigual sea considerado injustificado. por considerar superior a un determinado grupo. 386 del CCivCom). se restableció el originario art.744 el art. del trabajador. 279 del Código Civil y Comercial (CCivCom). etc. reafirma la preferente tutela que la Constitución brinda al trabajador (29). o solo reclamar el resarcimiento de los daños materiales y morales padecidos. a la moral o a las buenas costumbres. la voz «discriminación» no requiere de ningún calificativo. Lo componen situaciones que la sociedad considerada como especialmente lesivas. solo se entenderán como una forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación». 17 bis. en tanto que mediante la ratificación del sentido compensador en favor del dependiente que guía a la normativa laboral.592 .El trato desigual puede ser causado o incausado. en los términos del art.

788 (36). por el hecho de ser diabética. el sexo.404 (39). Entre las medidas que no constituyen discriminación. En su art. con la sola excepción de las limitaciones y recomendaciones que surjan del certificado médico prescripto en dicha normativa a requerimiento del afectado. cabe mencionar aquellas que obedecen a las cualificaciones exigidas para un empleo determinado. luego. sida. entre las causas que podemos señalar. o de asistencia (es decir. ingreso y desempeño laboral.señaló que «cuando lo que se juzga en la causa es la existencia de un acto discriminatorio. abarcando la detección.592 . Está incluida en la prohibición toda distinción que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato fundado en un motivo arbitrario. Su reglamentación por medio del Decr. como puede ser el aspecto físico o el hecho de que el dependiente padeciese una enfermedad. La Ley 23. causas gremiales. 5. y los tratos desiguales constituyen fuertes indicios de faltas de respeto a la humanidad esencial de cada uno.592. no obsta a la demanda de reparación de los daños y perjuicios la circunstancia de que la accionante se encontrara en el período de prueba. maternidad.592 . el origen nacional.753 (35) al disponer. estigmatización. tipifica que el desconocimiento de los derechos laborales por parte de empleadores será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23. La arbitrariedad en el ámbito de la discriminación deviene de la fijación de un ámbito causal respecto del cual está vedado establecer tratamientos diferenciados entre las personas. podemos señalar la Ley 23. la posición económica. haber sido despedida durante el período de prueba. El legislador en diversos supuestos ha previsto casos en los cuales ha tipificado con claridad la conducta discriminatoria. se encuentran la raza.El listado de causas que podrían encerrar un acto discriminatorio no es cerrado. En el derecho antidiscriminatorio. incluyendo en ello postulación. 2 . inexorablemente debe compararse la situación del sujeto presuntamente afectado con la de quien haya sido tomado como punto de referencia. medidas positivas o de adaptación) (40). y de la Ley Antidiscriminatoria 23. en su art. investigación de sus agentes causales. en el caso de la discriminación. epilepsia.Así. ya que podrían engrosarlo los casos en que se refiera a personas o a grupos de personas que bien por sus propias condiciones o bien por opciones derivadas del ejercicio de derecho fundamentales sean sistemáticamente marginadas. degradación o humillación a quien padece la enfermedad. Kiper -en su voto. con la eventual inconveniencia en la prosecución del contrato laboral (34). de una posible humillación.054 .Dispone en forma expresa que la epilepsia no será considerada impedimento para la prestación de tareas laborales. la dignidad requiere que todos sean integralmente respetados. este marco de referencia no es esencial. establece medidas especiales de protección para las personas que padecen epilepsia. modificación introducida por la Ley 25. aprobada por la Ley 23. en este. étnico o social. bajo ningún aspecto se puede: a. aquellas dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de hombres o mujeres). considerando el desconocimiento de este derecho como un acto discriminatorio en los términos de la Ley 23. tanto en el ámbito público como en el privado». etcétera.798 declaró de interés nacional la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). No es la desigualdad la que lastima. el credo o religión. caracteres físicos. llamada Pacto de San José de Costa Rica. pues no se cuestionan aspectos vinculados a la contratación laboral» (37). b. sino lo que fuertemente se presume es una violación a la dignidad . En el caso de una demanda promovida por una trabajadora con el objeto de obtener una indemnización por haber sido contratada por la demandada y. la opinión política o de cualquier índole. que «la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral. diabetes. 1244/91 (38) dispuso que para la aplicación de la ley y de la reglamentación. etcétera. basta acreditar su pertenencia a un colectivo del tipo protegido. a un «grupo en riesgo» o potencialmente discriminable. el color. de redacción muy similar a la vinculada con la protección de la persona que padece de diabetes. Así. Así. producir cualquier efecto de marginación. el idioma. deben respetarse las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Otra diferencia con el trato desigual radica en que. La Ley 25. matrimonio. Para determinar la presencia de una conducta discriminatoria. aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motivadas por imperativos especiales de protección (es decir. afectar la dignidad de la persona. la edad.

o a un trabajador que enfermó. 2) (43). IV. Finlandia. que tiene familia. como es el caso de una enfermedad. 1. con todo lo que le ocurre a su alrededor. o de enfermedades específicas. 75. El Estado realiza una acción promocional a favor de ciertas categorías de sujetos que la experiencia demuestra que tienen especiales desventajas respecto de sus semejantes para acceder o conservar sus empleos. que sufre.En el marco señalado. por ejemplo. sancionada el 6/7/2000. incs. que debe ser desechada y / o reemplazada por una más nueva ante el menor inconveniente (45). como la diabetes (47). aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano. se deprime. como si se tratara de una máquina o cualquier otra «cosa» en el mobiliario de la empresa. es quizás el caso más demostrativo de la «cultura del usar y tirar». co rresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad. incluido el de no verse sometidos a discriminación . LA ENFERMEDAD O DISCAPACIDAD COMO GENERADORA DE DISCRIMINACIÓN El trabajador es un ser de carne y hueso. no mereciendo por ello desprecio. Frente a una situación de extrema vulnerabilidad del trabajador. la licitud de la conducta del empleador debe analizarse con suma prudencia. Al despedir a un trabajador de edad avanzada. con rango constitucional. y que estos derechos. o se «desgastaron con el uso». a la luz del «corpus iuris» de los derechos humanos. exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación (art. que se enferma. Otras normas han establecido preferencia de acceso al empleo para discapacitados. sino teniendo en cuenta la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un puesto de trabajo (46). Canadá. padres. impuesta por una tendencia materialista que endiosa el consumo y la ganancia económica a cualquier precio. Se debe priorizar el bienestar de la persona humana que trabaja. o cuya capacidad se vio disminuida. En este sentido. para negarle su calidad de hombre esencia (41). Todas las políticas contra la discriminación encierran de algún modo una opción política de este tipo. Francia. junto con las razones de edad. La discriminación por causas de enfermedad y / o incapacidad sobreviniente. quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad. sino respeto (44). las facultades del empleador concedidas por la ley deben ser discrecionalmente ejercidas. La diferencia es que. disponen de protección especial los representantes gremiales (art. excombatientes de Malvinas y resulta constitucionalmente posible que. Muchos más países han dictado normas de protección de portadores o enfermos de sida. un particular grupo en riesgo consigue que se institucionalice el reconocimiento de sus dificultades. con las mujeres y menores en el derecho del trabajo. solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico. Hungría. hijos. sin afectar la igualdad general. La dignidad humana es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional. Es una persona que tiene sentimientos. postergándose a un segundo plano el beneficio del empresario.Esta resolución reafirmó «que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas. se promueva a las personas ancianas o a los «pueblos indígenas» (art. Bélgica. el Convenio 111 de la OIT considera que las distinciones. históricamente. El trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes. en la acción afirmativa.280 (48). Así ha ocurrido.14 bis de la CN). La Ley 25. Algunos países han establecido como categoría protegida contra la discriminación la «salud» o la «enfermedad».del hombre detrás de la categorización injustamente utilizada para maltratarlo. Eslovaquia. México. se alegra. habilidades. potencialidades y logre sus aspiraciones. La discusión no debe girar alrededor de la lógica de la producción y la competitividad interempresarial. hermanos. las empresas se deshacen de los trabajadores que «se volvieron viejos». inc. y necesitado. se apena. Por ello. 17 y 22 ) (42). suscripta en Guatemala el 8 de junio de 1999. También. y que puede ser y mostrarse débil. con el infranqueable límite que impone el respeto de la dignidad del trabajador y el «jus cogens». Australia. o que «se rompieron» con el uso o el transcurso del tiempo o tienen «defectos de fábrica y / o sobrevinientes».

En su art. degradación o humillación. la disfraza y usa una causal. la Ley 23. exclusión o restricción basada en una discapacidad. La Ley 25. Incorporó el concepto de «discapacitado» en su art. La protección del trabajador enfermo o discapacitado no debe ser motivo de discusión. en general. estigmatización. será imprescindible el dictamen de los profesionales afectados al programa a que se refiere el artículo 9 de la presente. La Ley General 22.404 establece una protección a la persona que sufre epilepsia. antecedente de discapacidad. V.788 precisó que el desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23. En su primer artículo. En lo que respecta al mundo del trabajo. . estableció lo siguiente: «En toda controversia judicial o extrajudicial en la cual el carácter de epiléptico fuere invocado para negar. 2. Tal como señala Martínez Vivot. dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano». modificar y extinguir derechos subjetivos de cualquier naturaleza. que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento. el empleador que desea despedir a su dependiente por una circunstancia que pudiera ser calificada discriminatoria. DESPIDO DISCRIMINATORIO POR ENFERMEDAD La denegatoria arbitraria de la concesión de licencias por enfermedad o el sometimiento a controles excesivos o innecesarios o un despido sin causa pueden significar o encubrir un móvil discriminatorio. de sus derechos humanos y libertades fundamentales». Posteriormente. que «discriminación contra las personas con discapacidad» significa «toda distinción. ya sea por sus ausencias o su reemplazo. la Ley 25. las que podrán ser soportadas por la seguridad social o por los empleadores. goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad. que les permitieran desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas. 2 considerando discapacitada a «toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada.producir cualquier efecto de marginación. lo que no puede ser motivo de discusión es que esta situación desencadene un trato discriminatorio (49). disponiendo que la epilepsia no será considerada impedimento para la prestación de tareas laborales. En nuestro país. que tal vez no pudiera probar. 10 – que las personas discapacitadas que se desempeñen en los entes indicados en el art.798 declaró de interés nacional la lucha contra esa enfermedad.431 de Protección a los Discapacitados se sancionó a los efectos de establecer un sistema de protección integral de las personas discapacitadas.753. que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social». con la sola excepción de las limitaciones y recomendaciones que surjan del certificado médico prescripto en dicha normativa a requerimiento del afectado (art. lo que la sociedad debe analizar y discurrir entre distintas soluciones es en lo referente a las mayores cargas que implica para el empleador el trabajador enfermo o discapacitado. educación y su inclusión en la seguridad social. 8 . dispone que «la diabetes no será causal de impedimento para el ingreso laboral. que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar. frente al trabajador enfermo y la conducta sin sustento del empleador puede configurarse un trato discriminatorio por razones de salud (50). ya sea de naturaleza permanente o temporal.fundamentada en la discapacidad.592. Precisó asimismo. se han dictado diversas normas que establecen enfermedades como hechos generadores de discriminación. En estos casos. en su art. 7 ). tanto en el ámbito público como en el privado». mental o sensorial. La Ley 23. el que no podrá ser suplido por otras medidas probatorias». ingreso y desempeño laboral del epiléptico. b. especificando en su art. define el término «discapacidad» como «una deficiencia física. incluyendo en ello postulación. social. 2. consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada. afectar la dignidad de la persona.8 gozarán de los mismos derechos y estarán sujetas a las mismas obligaciones que la legislación laboral aplicable prevé para el trabajador normal. tendiente a asegurar a estas atención médica. educacional o laboral». física o mental. En el caso del sida. estableciendo franquicias y estímulos que les permitieran en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y otorgarles oportunidades. que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria. señaló -en su art. que la ley y sus normas reglamentarias deben ser interpretadas de modo tal que bajo ningún aspecto pueda: a.

Pretorianamente. Así. Pretorianamente. un verdadero indicio cierto respecto de la real motivación para despedir. se ha resuelto que si bien es cierto que el empleador demandado puede. ya que la demandante no había solicitado el restablecimiento de las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado. -y que motivara una licencia remunerada por enfermedad inculpable-. En el examen de una causa en que existió una automaticidad y contemporaneidad entre el despido y el alta médica por un cuadro de estrés traumático. 5. aunque no revista carácter de justa causa en los términos del art. precisos y concordantes aportados y la ausencia de justificación por parte de la empleadora autorizaban en ese caso a calificar el despido como discriminatorio. más que una presunción. se deben extremar las conductas disvaliosas que hagan presumir que la decisión rupturista tenga origen en las ausencias por enfermedad notificadas al empleador. El Tribunal consideró que los daños materiales sufridos por la accionante excedían la tarifa legal del art. en principio. sin reproches o dificultades. consistente en una reestructuración administrativa que no fue explicitada con precisión en dicha comunicación. verificado casi inmediatamente después de notificar aquel fehacientemente su estado de salud y el tratamiento que debía proseguir crea. salvo quese hubiese acreditado otra razón para el despido. frente al trabajador que presenta dolencias que le impiden la prestación de tareas. se resolvió que correspondía «admitir que existió un despido discriminatorio a raíz del cuadro de stress traumático que padecía la actora. máxime si la causal expresada por la exempleadora. 242 Ley de Contrato de Trabajo» (53).pero que le permite efectivizar el despido. Limitó el reclamo a la reparación del daño. ni tampoco cuando una fusión societaria aducida para justificar el despido hubiese sido posterior a este (58). 2. En este sentido se ha resuelto que «el despido del trabajador. despedir al trabajador con enfermedad terminal. el magistrado interviniente sostuvo que el despido provocado por su empleadora había colocado a la trabajadora en una situación de vulnerabilidad. recayendo en el empleador la obligación de acreditar que su conducta no tuvo que ver con un acto discriminatorio. se ha establecido una distinción entre el despido sin causa y «la transgresión de un derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos de salud configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquella cuya sanción no puede ser subsumida por las normas de la Ley de Contrato de Trabajo que reglamentan el derecho a la protección arbitraria contra el despido arbitrario y al trabajo» (52). En el caso de una trabajadora despedida sin invocación de causal concomitantemente con el alta médica por su tratamiento de cáncer y donde se le había abonado la indemnización por despido. la fuerte convicción de que el trabajador es un sujeto de preferente tutela. pues claramente está en mejores condiciones para ello (56). aunque no revista carácter de justa causa en los términos del art. ello no lo exime de cargar con las consecuencias extracontractuales derivadas de un accionar con connotaciones discriminatorias hacia su trabajador (55). verificado casi inmediatamente después de notificar aquel fehacientemente su estado de salud y el tratamiento que debía proseguir. que se impone a lo largo de toda la relación laboral la buena fe. entendiendo que había obedecido más bien al cáncer que a un despido incausado. aun en la extinción del vínculo. 245 de la LCT. crea más que una presunción. se han destacado algunas premisas para valorar la existencia del acto discriminatorio en relación con el estado de salud del trabajador: 1. puesto que la demandada admitió dicha circunstancia y tales hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora que . sin que el hecho genere otra obligación que la de abonar la indemnización tarifada estipulada legalmente. 242 de la LCT. el despido del trabajador que padece un cáncer terminal supone una conducta discriminatoria por parte del empleador que debe cargar con las consecuencias extracontractuales que ocasionó su proceder (54).Ello así. En la especie concluyó que los indicios serios. En el mismo sentido. que pone en el vínculo laboral «su fuerza de trabajo». 3. 4. que es obligación del empleador bregar por la integridad psicofísica del trabajador.que tales situaciones llevan a aplicar la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas. El despido del trabajador. arbitrario. en tanto la segregación laboral conlleva un perjuicio adicional de carácter discriminatorio que justifica una reparación acorde a la medida del daño (57). un verdadero indicio cierto respecto de la real motivación para despedir. salvo que se hubiese acreditado otra razón para el despido. a pesar de haber cometido un acto de discriminación (51).

posibilidad que aumenta con el tamaño del establecimiento y la cantidad de trabajadores y multiplicidad de tareas que se realicen en él. el art. 212 de la LCT propicia que el trabajador que se encuentra disminuido en sus facultades psicofísicas sea contenido en el ambiente laboral poniendo en cabeza del empleador el deber de darle tareas acordes a su situación de salud (por. su segregación en razón de su disminución es una conducta discriminatoria. Es carga del empleador buscar y otorgar al trabajador tareas acordes a sus posibilidades psicofísicas.592 y por los tratados internacionales incorporados al inc. Como regla general. (…)Ante la existencia de la sucesión de datos cronológicos. como puede ser el lucro cesante o la pérdida de chances» (60). por lo que cabe condenarlo a pagar una indemnización al trabajador por daño moral. Si contando con posibilidades prácticas y comúnmente usadas por la empresa para dar tareas al trabajador. no puede desconocerse la lesión en los sentimientos y el dolor que padeció el actor como consecuencia de haber sido objeto de discriminación. a las necesidades del discapacitado (61). Precisamente es este el factor discriminatorio. se suele encubrir un despido discriminatorio por razones de salud del trabajador. cuando la empresa tenía tareas acordes para asignarle. encubrió un trato discriminatorio fundado en la condición social del trabajador (su estado de enfermedad). sería socialmente descalificado y nadie quiere recibir ese mote.º párr. vinculados a la enfermedad de la actora. y por lo tanto ilegítimo. temporal y causalmente conectados entre sí. El despido del actor invocando la situación del 2. decide despedirlo.Teniendo en cuenta . contemplado por la Ley 23. pues tal fundamento remite más a una cuestión de conveniencia empresarial que a dar cabal cumplimiento a la norma en cuestión. de la LCT. 2. 212 de la LCT no le es imputable a la empleadora. está el concepto de que el disminuido no cumplirá con las tareas. etc. la reincorporación y el despido a los pocos días. del art. o que por un accidente o enfermedad vio disminuida su capacidad. párr. En los despidos en los cuales el empleador invoca como los artículos 212.. anulándose el despido y ordenando la reincorporación. El magistrado señaló lo siguiente:«Cuando el empleador. Esto acarrea problemas probatorios a la víctima que sufre el acto discriminatorio. casi inmediatamente después de tomar conocimiento de que el trabajador padece una enfermedad grave. 22 del art. decidió negárselas. En la raíz de la segregación. herramientas. contemplado por la Ley 23. encubrió un trato discriminatorio fundado en la condición social del trabajador (su estado de enfermedad). si lo hace. 212 de la LCT.° párr. 75 de la CN (65). 212. cabe presumir que su decisión obedece a razones discriminatorias. oculto o desdibujado. Dicha discriminación configura un acto ilícito. por la prestación de tareas a sus órdenes (62). Para justificar que la imposibilidad de cumplir el deber nacido del art. acreditado el ilícito. El despido del actor invocando la situación del 2. no basta la mera invocación de que no existía necesidad ni posibilidad porque ya se habían otorgado tareas livianas a otras empleadas. además de toda otra indemnización que correspondiera. LA PRUEBA DEL ACTO DISCRIMINATORIO Si bien sabemos que la discriminación es un fenómeno que se encuentra presente en nuestra sociedad.° y 213 de la LCT.. VI. al entender que se había acreditado la existencia de una acto discriminatorio -existencia de una enfermedad. ya que quien fuera tildado de discriminador. 75. de la CN. o bien. Por ello. No son prácticas explícitas. gravedad de esta y el conocimiento de tales circunstancias por parte del empleador antes de decidir el acto rescisorio-. 22. se encuentra disimulado. También se ha considerado acreditada la existencia de un despido discriminatorio durante el período de prueba. modalidades. cuando la empresa tenía tareas acordes para asignarle. la licencia por enfermedad. tareas livianas) sin que ello acarree la disminución de su salario (63). por lo que se utilizan distintos modos de encubrimiento y disimulo (66). art. estructuras. que tiene raíces en el deber de solidaridad del empleador frente a la contingencia de incapacidad parcial y permanente (64).ej. art. al considerar que no es posible adoptar las tareas. implicará un esfuerzo demasiado gravoso para la empresa adaptarse. su atención médica.padeció una disminución en su aptitud psicofísica que le imposibilitaba cumplir normalmente con sus tareas habituales. es razonable juzgar que el despido de la actora obedeció verosímilmente a su incapacidad psicofísica para continuar desempeñándose como empleada de la demandada» (59). en razón de la cual la empleadora prescindió de sus servicios por la merma en su salud.592 y por los tratados internacionales incorporados al inc.

de condición homosexual o mujer. pues el elemento intencional es irrelevante. las serias dificultades probatorias por las que atraviesan las víctim as para acreditar el acto discriminatorio. caso en el cual corresponde a la parte demandada. le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad (71). nuestros jueces han entendido que cuando el trabajador se siente discriminado. Resulta procedente la reparación civil en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado por una conducta adicional que justifique claramente que el empleador excedió las necesidades y límites impuestos por la Ley de Contrato de Trabajo. etc.Debe acreditar la existencia de algún elemento que. toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo. Se ha resuelto que corresponde admitir que existió un despido discriminatorio a raíz del cuadro de «stress» traumático que padecía la actora. bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (74). c. No basta la simple alegación de la existencia del trato discriminatorio: el trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental. el motivo oculto de aquel. Para la Corte Suprema los fundamentos que subyacen en esta forma de distribución del «onus probando» son: a. no es porque se produzca la «inversión de la carga probatoria». a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas que atraviesen la misma situación. reparación de los derechos humanos sean efectivos. debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. VII. el derecho a no ser discriminado. en su caso. sino. y se advierte que en algunos casos los indicios son manifiestos. Es decir. Sin embargo. y tales hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora que padeció una disminución en su aptitud psicofísica que le imposibilitaba cumplir normalmente con sus tareas habituales (72). DAÑO MORAL En principio. Kiper -por su parte. El máximo Tribunal precisó que la prueba en cabeza del empleador. para la parte que afirma el motivo discriminatorio. “prima facie” evaluados. sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental. La Corte Suprema de Justicia en «Pellicori» consideró que resultaba «suficiente. en su caso. puesto que la demandada admitió dicha circunstancia. y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental (70). estos despidos encubren actos discriminatorios . esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación.. si es que existe (67). La falta de intencionalidad lesiva de la demandada no impide que se juzgue como discriminatorio el despido. sino que ha ingresado en el dominio del «jus cogens». debiendo evaluarse uno y otro extremo de conformidad con las reglas de la sana crítica» (68). el efecto disuasivo que produce en el autor del acto discriminatorio (75). simplemente. que para el segundo acreditar la justa causa. a quien se reprocha la comisión del trato impugnado. configurándose un daño civilmente resarcible. REINCORPORACIÓN. b. Cuando el trabajador se considera injustamente discriminado. la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. esto es. que percibe una retribución inferior que quien desempeña una tarea similar. principio de prueba dirigido a poner de manifiesto.señala que en muchos casos la inversión del «onus probandi» debe partir de la existencia de una presunción discriminatoria. porque el empleador debe neutralizar lo demostrado por el trabajador en el expediente (69).que la no discriminación es un principio no solo tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal. resulten idóneos para inducir su existencia. d. de manera que quien pretenda justificar su conducta deberá aportar elementos que justifiquen la dispar retribución (73). frente a los indicios arrimados por el dependiente. el resarcimiento tarifado cubre todos los daños derivados del despido arbitrario. como sería el caso de una persona de raza negra. y que motivó una licencia remunerada por enfermedad inculpable. el «onus probandi» pesa sobre el empleador. acreditar hechos que. Se trata en definitiva de evaluar indicios serios y precisos.la necesidad de que los recursos judiciales destinados a la protección y.

592 establece esto: «Quien arbitrariamente impida. independientemente de su condición laboral. consiste en una modificación disvaliosa del espíritu. Luis Ramírez Bosco ha sostenido que «en principio toda persona que sufre un daño tiene derecho según la legislación común a que se le repare la totalidad de ese daño contractual o extracontractual o ambos a la vez. En materia de daños laborales. ya que la minusvalía le dificulta el acceso al empleo. También el trabajador despedido se encuentra privado de la posibilidad de seguir aportando para poder acceder a su jubilación ordinaria (76). como también de la posibilidad de acceder a un nuevo trabajo. El reconocimiento de la existencia de figuras antes desconocidas por el derecho del trabajo. que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho. Es una opción del trabajador. por ejemplo. la Ley 23. ya que no se lo puede obligar a solicitar el reintegro a un lugar donde no lo quieren. obstruya. En las pequeñas empresas.sufrir daños cuyo valor exceda la tarifa indemnizatoria. regido por el derecho común a falta de regulación especial. verdaderos ilícitos adicionales cometidos por el empleador que. así como la incidencia en su vida familiar y de relación. tanto en su existencia individual. conviven el empleador y sus trabajadores. de la Ley 23. es propio de la humanización del trabajo y la dignificación del ser humano como tal.660). contar con la cobertura médica de la obra social. merecen un tratamiento extratarifario en su régimen de resarcimiento. En la Argentina. el acoso sexual. Así. de modo que si el despedido prueba -con el rigor del derecho común. y es exacto que el régimen laboral de indemnizaciones no ha derogado esto expresa ni implícitamente. La consecuencia resarcible. sufre la marginación y las consecuencias sociales y económicas de esta. pero también del ordenamiento jurídico general. La interacción del trabajador con su patrono es objeto de derecho laboral. destinado a la protección del ser humano en su doble carácter de ente espiritual y físico. La necesidad de seguir contando con un salario mensual y. restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de . La víctima de un despido discriminatorio puede solicitar su reincorporación.1740 del CCivCom) (77). a . en el desenvolvimiento de su capacidad de entender. Cabe señalar que la existencia de daño moral se presume en los casos en que se acredita el acto de discriminación. El daño moral pertenece al género de las relaciones humanas. en estos casos. de la posibilidad de jubilarse por invalidez (porque no reúne los requisitos). no hay razón jurídica para no pagarlos» (80). puede definirse al daño moral (denominado en este artículo «consecuencias no patrimoniales») como «la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole». por lo que el daño moral es aplicable a las relaciones laborales en aquellos casos en que el régimen especial no lo prevé. La procedencia del daño moral en las relaciones de empleo. querer o sentir. El derecho del trabajo es un «derecho mínimo». ya que el accionar discriminatorio constituye un acto ilícito que debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (81). por ello se admite la reparación adicional del agravio moral que sufre el trabajador afectado. la cuestión es clara en materia de discriminación. De acuerdo con el art. el damnificado a los tres meses de esta cesantía carecerá de atención médica de su obra social (art. el acoso moral.1738 del CCivCom. donde ha sufrido el acto ilícito. El reclamo por daño moral tiene relación con aquel perjuicio que se deriva de las consecuencias evidentes del acto discriminatorio: el trabajador se ve expulsado del colectivo laboral donde trabó relaciones personales. como en sus relaciones con otras personas y con las instituciones. La posibilidad de que estos ilícitos adicionales traigan aparejado un resarcimiento autónomo. como tales. inc. 10.Ocurre que el régimen tarifado resulta impotente para dar solución a estos nuevos tópicos del derecho del trabajo (79).por motivos de salud y producen un serio daño en la vida del trabajador parcialmente incapacitado por un accidente o enfermedad profesional. en una cercanía tal que el reintegro constituiría un ambiente tóxico para el trabajador. lo que obviamente se muestra agravado por el contexto recesivo actual. en muchas ocasiones puede revestir mayor importancia para la víctima que la reparación contractual o extracontractual del daño determinado (78). en muchos casos. como son la discriminación. el ordenamiento especial se ve completado e integrado con normas del derecho civil.

Opinión Consultiva OC 4/84 del 19/1/1984.los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. p. 56. 1992. J. se deben tener en cuenta «las circunstancias del caso. Astrea. pues el objetivo es compensar. (12) Convenio citado. (2) ESCOBAR. en Revista de Derecho Privado y Comunitario. (20) Entrada en vigor: 23/11/1985.: Algunas precisiones semánticas sobre la noción jurídica de discriminación. Gustavo A. (4) MASSINI CORREAS. 334. (14) Entrada en vigor: 30/6/1973. (17) Entrada en vigor: 23/4/1964. será obligado. a. párr. (19) Entrada en vigor: 23/9/1976. desde la óptica de una reparación integral no puede ser satisfecha con la tarifa y el daño moral. José A. Carlos I. Abeledo Perrot.° 1. a pedido del damnificado. caso «Garrido y Baigorria. el tiempo de servicio. (8) CIDH. cit.. A propósito de la reincorporación de trabajadores discriminados por su estado de salud y por su actividad gremial. 9 y ss. evidenciado por el despido discriminatorio por el embarazo de la actora» (83). 56. también podrá reclamarse la totalidad de las consecuencias de este daño fáctico en la medida en que exista una relación de causalidad adecuada entre el actuar del agente y la pérdida de la oportunidad de la víctima.or. El cuadro indemnizatorio por el acto discriminatorio no se cierra con la indemnización por despido y el daño moral. 3/11/2008.119. (6) CIDH. MJD1463 . el daño consumado. S. a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados».: op.pdf. (18/10/2016). se expresó con claridad la naturaleza y los alcances de la reparación:«… el acto discriminatorio configura un ilícito contractual (concomitante al despido) que. p. (5) MASSINI CORREAS.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp. «Roque Carranza». Disponible en el siguiente enlace web: http://www. la edad. s. Heliasta. p. (18) Entrada en vigor: 15/7/1966.: Discriminación por enfermedad en el derecho laboral. Silvia Estela: «La estabilidad laboral a la luz de los Derechos Humanos». 1954. 10/3/2009. (11) FANJUL. MJD4171 . Oscar: Nuevos alcances del derecho a la igualdad. en los casos que padece una enfermedad que requiere tratamiento prolongado o la imposibilidad de alcanzar la jubilación al ser despedido con una edad avanzada. y cuya reparación no se encuentra contemplada en los límites de la tarifa legal» (82). Santa Fe. Carlos I.: «Dignus inter pares». l. Reparaciones». (7) KAUFMAN. la situación personal de la actora y su condición de mujer. MJD4227 . en la medida de lo posible. (13) Entrada en vigor: 4/7/1950. 64. (10) PUCCINELLI. N. en la sentencia «Olguín c/ Rutas del Sur» .corteidh. (16) Entrada en vigor: 11/8/1983.: El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad. consultado en línea. Políticas y Sociales. ———- (1) OSSORIO. Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas. (9) MOSSET ITURRASPE. Fallos: 229:428. En el voto de Guisado. p. 27/8/1998. necesariamente. Doctrina Microjuris Argentina. pero sin tener los requisitos para la jubilación ordinaria. (3) CSJN. Doctrina Microjuris Argentina. (15) Entrada en vigor: 25/2/1981. 1/1/2000. Un análisis comparado del derecho discriminatorio. párr. Doctrina Microjuris Argentina. A los efectos de ponderar esta indemnización. provoca una lesión de índole espiritual a la otra parte. La exclusión del trabajador del sistema de cobertura de su obra social. ..

MJJ32894 .788 . Decr. MJJ55316. (28) 26/8/1966. cit. en Revista Científica del EFT. p. 538. «Sendoya Josefina O. cit. LexisNexis. s/ acción de amparo». (26) ARESE. A. (23) ARESE. Héctor O. 1244/91 . (49) ARESE. l. N. 2003. a. Sancionada el 6/7/2000. 149. (50) ARESE. S. Sala X. (46) CNAT. p.. César: Derechos Humanos Laborales Teoría y Práctica de un nuevo derecho del trabajo. s. t. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo.a reunión. (25) FANJUL: op. citada. 2008. S.: Ley de Contrato de Trabajo. (44) PÉREZ DEL VISO. Roberto (coords. S. 18 de junio de 1998. (30) CONFALONIERI (h). (48) Ley 25. Informe I (B).: Dignus Inter Pares Un análisis comparado del derecho antidiscriminatorio S. (37) CNCivil. (33) CIDH. Sala V. N. (27) CNAT.). A. p. p. 17. (coord. (45) SERRANO ALOU Sebastián:«Cuando el trabajador de vuelve una cosa desechable».º 2. 84. Aprobación de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. p. 19/3/2010. p. Promulgada de hecho: 28/3/2001. 4/1/2010. 147. 7/12/2007. c/ Travel Club S. promulgada de hecho el día 31/7/2000. p.. 47. José: op. (34) TOSELI. Sancionada: 7/3/2001.. 120. Carlos A.. Sancionada: 29/9/1989. 120. a. Carlos Alberto: «La discriminación originada en causas o motivos de salud». s. Adela: La dignidad del trabajador: concepción y casuística. Marcelo. y VIRGILI. 143. p. La Ley. (47) KAUFMAN. en Revista de Derecho Laboral. (35) Ley 23. En línea: http://www. 26/3/2008. (36) Ley 25. . Conferencia Internacional del Trabajo 91. 4/9/2000. 91. MJJ12067. «Olguín Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S.): El Derecho a la Igualdad Aportes para un constitucionalismo igualitario. Abeledo Perrot. César: op. (38) Decr. (43) Entrada en vigor: 15/6/1960.). MJJ34267 . MJD3400 . La Hora de la Igualdad en el Trabajo. 317. Informe del Director General.. Ediar. Conferencia Internacional del Trabajo. Rubinzal Culzoni. Sala IV.. y GARGARELLA. A. Comentada. cit. 143. «González Rafael María c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46 s/despido». Rubinzal Culzoni. suscripta en Guatemala. anotada y concordada.ilo. Claudio S. p.105. p. César: op. Jorge Rodríguez Mancini (dir.htm (consulta: 16/2/2014).798 . 1/7/91. Juan Á. c/ Cafés Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. Gustavo A.): Relación de Trabajo. | impugnación de deuda daños y perjuicios».. p. Promulgada: 6/10/1989. Doctrina Microjuris Argentina. N° 2. Opinión Consultiva OC-4/84.org/declaration/thedeclaration/textdeclaration/lang–es/index. Promulgada de hecho: 30/102003. Rubinzal Culzoni. (31) CNAT. 2008. (39) Ley 25. (22) Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión. Ginebra. Sancionada: 1/10/2003.° 56. a. cit. s. l.753 . cit.: «La discriminación originada en causas o motivos de salud».». Sala H. cit.280 . p. (40) Organización Internacional del Trabajo (OIT). Gustavo Ariel: op. 1944. l. Reglamentario de la Ley 23. (32) ALEGRE..404 . (29) GARCÍA. autos «Monsalvo Jorge O. p. en Revista de Derecho Laboral. (41) KAUFMAN. César: op.. 2. (24) TOSELLI. (dir. (42) MACHADO.(21) Declaración de Filadelfia.

2/2/2015. l. David Grinberg Libros Jurídicos. MJJ71891 . (59) CNAT. c/ GSSA y otro p/ despido». M. l. Ciudad Argentina. p. «Rossi Rodolfo Alejandro C/ Orígenes AFJP S. p. 590.». «Sendoya Josefina O. Discriminación y violencia Laboral -II. l. (53) CNAT. 15/11/2011. Pág. 298. 298. 7/9/2015. | impugnación de deuda daños y perjuicios». 28/12/2012. MJJ8181 . F. Luis Alberto c/ El Cacique S. 12/6/2009. 3. (78) TOSELLI. CNAT.. s/ Despido». excepto que sea parcial o totalmente imposible. p. «Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina S. (73) KIPER. María Cristina García Margalejo. M. p/ Despido». 23/3/2012. en Revista de Derecho Laboral. p. (75) PISACCO. Sala H. Del voto de la Dra. p. (68) CSJN. (57) Segunda Cámara Laboral. 69. o de sus partes pertinentes. 6/5/2005. 28. 1740 del CCivCom: «Reparación plena.: La discriminación originada en causas o motivos de salud. s/despido» (Pompa-Balestrini). L. Gustavo Alfredo Luquez. En el caso de daños derivados de la lesión del honor. A. citada.: El daño moral y los ilícitos adicionales del empleador. c/ Plunimar S.. Sala X. La víctima puede optar por el reintegro específico. excesivamente oneroso o abusivo. Sala V. 28/3/14. MJD4053 . (71) «G. Universidad del Salvador. (74) «G. A. 6/5/05 «Rossi. Valentín: «Discriminación en el trabajo. Hugo R. MJJ69244(ref MJJ69244).(51) MARTÍNEZ VIVOT. Hammurabi. A. F. a costa del responsable».º 18. Sala II. Sala V. Marina: op. S. expte. «L. l.. 6/5/2005. A. Luis Alejandro c/ Bridgestone Argentina S. la intimidad o la identidad personal. MJJ5165 . . c/ GSSA y otro p/ despido». Expte N. «Aguilar. (79) Conf. op. M. (62) CNAT. a pedido de parte.». «Encina.La reparación del daño debe ser plena. (58) CNAT. fallo citado. (56) Cuarta Cámara Laboral de Mendoza. 14/3/2011. (77) Art. Primera Circunscripción. Daniela: Situación del Trabajador enfermo frente al Débito Laboral. R. Sala V.. S. «G. (69) PISACCO. Julio: La discriminación laboral Despido Discriminatorio. l. MJJ95550 . (76) SCHICK. s.. Carlos A.. Marina: El despido Discriminatorio y el Derecho a la Estabilidad.Julio Gómez Orellano. F. A. s/ Despido». c/ GSSA y otro p/ despido».. «Encina Luis Alejandro c/ Bridgestone Argentina S. 1/10/2015. «Quispe Quispe Néctar c/ Compañía Argentina de la Indumentaria S. 6/5/2005. MANSUETI. «Rossi Rodolfo Alejandro c/ Orígenes AFJP S. A. ordenar la publicación de la sentencia. (55) CNAT. s. cit. «G. N. en cuyo caso se debe fijar en dinero. MJJ9730 . M. «Russo. Sala IX. (60) Tribunal de Trabajo de Mar del Plata. «Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.. Sala V. 1/10/2015. Alberto Gabriel c/ Falabella S. 163. Sala Unipersonal Sr. A. p/ despido». N. 14/6/2006. Despido Discriminatorio». 78 (52) Fallo citado «González Rafael María c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46 s/ despido». s/ Despido».º 2877/10. A. Horacio: Riesgos del Trabajo Temas Fundamentales. MJJ19249 . Rodolfo c/ Orígenes AFJP SA s/ despido». (66) RUBIO. (61) Cuarta Cámara del Trabajo: Primera Circunscripción de Mendoza. c/ Travel Club S. fallo citado. c/ GSSA y otro p/ despido». 21/12/2006. (63) FAVIER. Sala Unipersonal Dr. 240. s/ reinstalación».a ed. 20/12/2007. S. F. Claudio Marcelo: Derechos de las minorías ante la discriminación. a. Sala V.».. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.». MJJ46918 . MJJ95550 . A. Sala V. Sent Def. a. A. «Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo». Doctrina Microjuris Argentina. s. «Ruggeri Norma Graciela c/ Brotherhood S. A. «Semino Gladys Noemí c/ Toso S.. fallo citado.363. CUIJ N° 13-00844846-3 (010404-26753).º 45081. Primera Circunscripción de Mendoza. (70) Cfr. Conjuez Dr. cit. MJJ5165 . a. (72) CNAT. Rubinzal Culzoni. p. Rubinzal Culzoni. M. sea por el pago en dinero o en especie. Abeledo Perrot. S. Sala V. (65) CNAT. fs. (67) CNCiv. A. (54) CNAT. el juez puede. S. (64) CNTrab. Expte. J. p/ despido». 28/12/2012.

A. 19/3/2010. c/ Laboratorio Mi Flora S. «C. M.(80) RAMÍREZ BOSCO. Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S. 8/4/2016. Infojus. Sebastián (dir. p/ despido».R. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.es): Código Civil y Comercial Comentado. . (81) HERRERA Marisa. (83) CNAT. Luis: Manual del Despido. Hammurabi. 460. t. «Olguín. punto 181. p. Gustavo. Sala I. (82) CNAT.». Universidad de San Carlos de Guatemala. MJJ55316. 111 y 112. Buenos Aires. CARAMELO. A. 4. pp. y PICASSO.L. Previsión Social y Derechos Humanos. (*) Doctor en Derecho del Trabajo. 1986. Sala IV. MJJ9968 .