APUNTES SOBRE ALEVOSA. Fontn Balestra.

La palabra alevosa gira alrededor de la idea de marcada ventaja en favor del que
mata, como consecuencia de la oportunidad elegida. Otras expresiones: a traicin;
sin riesgo, sobre seguro, con astucia, etc. Lo fundamental es que el hecho se
haya cometido valindose de esa situacin o buscndola de propsito.
La alevosa resulta de la idea de seguridad y falta de riesgo, como consecuencia de la
oportunidad y de los medios elegidos. El cdigo argentino no define alevosa.
Segn se tome el criterio subjetivo u objetivo, los casos comprendidos o excluidos
varan. El criterio subjetivo atiende principalmente al propsito del agente; en tanto
que el objetivo tomo en cuenta el modo de comisin y la situacin de la vctima.
Ante la ausencia de frmula legal en el derecho argentino, nos definimos por el criterio
subjetivo. La ley no puede agravar el homicidio por la circunstancia objetiva de que la
vctima est en estado de indefensin, hecho que puede ser ajeno al autor, sino por
haber buscado de propsito esa situacin o haberse valido de ella en determinado
momento, para evitar la defensa de la vctima, que es capaz y est en condiciones de
oponerla.
Como consecuencia de la eleccin del criterio subjetivo, no es siempre alevosa la
muerte del recin nacido, del anciano inerme, del paraltico y, en fin, de todos aquellos
que no pueden ser matados de otro modo; ello depender de que la situacin haya
motivado o no la decisin del homicida. Quien en un rapto de ira provocado por las
ofensas del anciano o del paraltico, lo mata, no podr decirse que obr
alevosamente. Y no porque falte la premeditacin, que no es indispensable, sino que
falta la reflexin suficiente para elegir la oportunidad que torne aleve el homicidio de
acuerdo con las circunstancias.
La C. Crim. Cap. Fed. Ha dicho que la alevosa requiere una situacin de indefensin
total de la vctima como requisito tpico objetivo, aunada del conocimiento de esa
situacin en el tipo subjetivo (dolo) y a un elemento del nimo, que consiste en
aprovecharse de tal indefensin para cometer el delito, razn por la cual no todo
homicidio de un indefenso es alevoso, como lo prueba la circunstancia de que nadie
considera tal al llamado homicidio piadoso, igualmente, que esta agravante requiere
no slo la indefensin de la vctima sino, muy especialmente, que el agente tuviera
cuenta de esa circunstancia para obrar sin riesgo.
La Suprema Corte de Mendoza ha dicho que el extremo de la indefensin no es de
consideracin absoluta, sino relativa y que lo fundamental, para la exigencia de la
agravante, es que el autor asegura el golpe, obra sin riesgo concreto y elige la
oportunidad frente a una vctima indefensa, procurada, esperada y aprovechada.
La Cmara Segunda en lo Criminal de Salta: Para sostener que el procesado ha obrado
con alevosa es menester probar, con absoluta certeza, el elemento subjetivo de esta
calificante, es decir, que el sujeto activo acto en forma totalmente deliberada
buscando ex profeso la oportunidad, el modo y los medios de terminar con la vida de
su semejante; que acto de manera artera, ya sea ocultando su intensin u
ocultndose l mismo, como quien est al acecho de su vctima porque el propsito es
precisamente lograr la total indefensin de aqulla y el seguro resguardo para el
victimario (27/2/2006, Romero, Teofilo U.)
Se ah sostenido, tambin, que tanto se obra con alevosa cuando la situacin ha sido
buscada de propsito por el homicida, como cuando fue aprovechada por l (Corte Su.,
JA, 33-5; Sup. Corte Bs. As., La Ley 26-414 y 66-476).-
A su vez, la Cmara de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, consider que
corresponda condenar por homicidio simple, y no agravado por alevosa, al imputado
que caus la muerte de un nio al que le propin golpiza, pues nada se dijo ni se
acredit con relacin al plus de intensin requerido para la aplicacin de la agravante,
ni tampoco se prob que el encartado hubiera provocado la indefensin y se hubiera
aprovechado de ella (4/3/2008, Z.,M. I.)
La indefensin no debe considerarse nicamente por la situacin aislada de la vctima
sino que ha de tenerse en cuenta la posibilidad con la que sta cuenta de acceder al
auxili de terceras personas, en cuyo caso no corresponde aplicar la agravante, la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumn, Sala Civil y Penal P.M.E.
3/3/2008.
Con relacin a la premeditacin, la jurisprudencia se orienta al criterio de que la
preordenacin alevosa no exige premeditacin, que es el camino comn para llegar al
acto alevoso, pero que ste puede existir sin el frio proceso deliberativo.