EL ERROR

SOBRE ELEMENTOS
NORMATIVOS
DEL TIPO PENAL

iguel Daz y Garca Conlledo

LA LEY

Tono/

0 - LA LEY
grupo Wolters Kluwer
Miguel Daz y Garca Conlledo (Madrid,
1960) es Catedrtico de Derecho Penal en la
Universidad de Len desde diciembre de 1997,
habindolo sido antes en la Universidad P-
blica de Navarra desde febrero de 1994. Ante-
riormente ocup diversos puestos como
docente e investigador en la Universidad de
Len. Es Licenciado en Derecho por la Univer-
sidad Autnoma de Madrid (1982) y Doctor
por la Universidad de Len (1989), habiendo
preparado su tesis doctoral en esta ltima uni-
versidad y en la de Munich (Alemania). Entre
sus mltiples actividades acadmicas en Es-
paa y en el extranjero destacan sus publica-
ciones sobre los ms diversos temas penales,
entre otros, sobre codelincuencia, error, corrup-
cin y delitos contra la Administracin pblica
o inmigracin y Derecho penal. Es muy cono-
cido su libro La autora en Derecho penal (PPU,
Barcelona, 1991) y recientemente ha dirigido y
publicado con otras coautoras el libro Protec-
cin y expulsin de extranjeros en Derecho
penal (La Ley, Madrid, 2007).
Otros ttulos de la coleccin Temas LA LEY:

Rgimen jurdico de los Mercados de Valores

y de las Instituciones de Inversin Colectiva
La venta de bienes de consumo y su inciden-
cia sobre la legislacin espaola
El conflicto de conciencia ante el Derecho
penal
Sociedad mercantil y relacin laboral
El contrato de mediacin o corretaje
Proteccin y expulsin de los extranjeros en
el Derecho penal
La exencin de las fundaciones en el Im-
puesto sobre Sociedades
La adopcin internacional. Gua para adop-
tantes, mediadores y juristas
El salario: concepto, estructura y cuanta
La oposicin a la ejecucin y la impugnacin
de actos ejecutivos concretos
Administraciones Pblicas e Impuesto sobre
el Valor Aadido
La inviolabilidad del domicilio ante la inspec-
cin de tributos
El error de prohibicin. Especial atencin a los
criterios para su apreciacin y para la deter-
minacin de su vencibilidad e invencibilidad
El litisconsorcio en el proceso civil
La buena fe en el contrato de trabajo
Temas de propiedad industrial
El rgimen jurdico del crdito pblico en la
Ley Concursal
El Estado de Derecho frente a la corrupcin
urbanstica
Gua de comportamiento en las actuaciones
judiciales. Modos y formas ante los Tribunales
Los fondos de inversin inmobiliaria y los
arrendamientos urbanos: otra alternativa al
problema de la vivienda en Espaa
Manual prctico de Derecho de la Circulacin
Jvenes y polticas pblicas
Los consejeros independientes en las socie-
dades de capital espaolas
Incapacitacin y mandato
Hipoteca del aprovechamiento urbanstico
El Estatuto del Trabajo Autnomo
 Las leyes penales estn plagadas de elementos normativos, muchos de los
cuales forman parte de los tipos penales.Tradicionalmente se ha considerado que los ele-
mentos normativos del tipo plantean problemas de error de especialmente difcil reso-
lucin. Pese a ello, son muy pocos en nuestro pas los trabajos cientficos que se ocupan
del tema, y ste es el primer libro que lo aborda monogrficamente. Con amplia utili-
zacin de doctrina espaola y alemana y de jurisprudencia espaola, el libro emprende
el estudio de los problemas centrales en la materia.

Tras mencionar brevemente la entrada histrica en la concepcin del tipo de

los elementos normativos y resaltar los distintos mbitos de relevancia de esos ele-
mentos en el Derecho penal, se aborda la definicin de lo que sean elementos norma-
tivos del tipo, frente a los descriptivos, se realiza una relativizacin de esa clasificacin
de los elementos tpicos y de su trascendencia en materia de error. Se exponen algunas
clasificaciones entre los elementos predominantemente normativos del tipo y se des-
criben otros elementos normativos en sentido amplio o afines a los normativos.Tambin
se expresan, de forma resumida y si afn de exhaustividad, los presupuestos de que se
parte en la teora del error en Derecho penal.

En la parte ms extensa del libro se estudian ya los problemas de error ligados

tradicionalmente a los elementos normativos del tipo, refiriendo el estudio ms amplio
a los elementos de sentido. As, tras plantear algunas cuestiones generales como, entre
otras, la no resolucin del problema por los preceptos relativos al error en el Cdigo
Penal (que, sin embargo, tampoco la condicionan), se repasan y valoran las principales
tesis que la doctrina y la jurisprudencia han mantenido o mantienen: distincin entre
error de hecho y de Derecho, entre error de Derecho penal y extrapenal (y nuevas con-
cepciones que reformulan sta), valoracin paralela en la esfera del profano y otras, para
ir construyendo la solucin que se propone: para actuar con dolo el sujeto ha de conocer
la concurrencia en su hecho del elemento tpico en todo su sentido material autntico,
sin que necesite saber que se trata de un elemento tpico, ni conocer su formulacin
legal, ni sus reglas constitutivas. El error que afecte a tal conocimiento ser un error de
tipo, el resto normalmente errores de subsuncin, que, a lo sumo, darn lugar a un error
de prohibicin o a un error sobre la prohibicin penal. A lo largo del libro, y tambin en
un apartado especfico, se manejan muchos ejemplos, algunos tomados de la jurispru-
dencia. De manera ms breve se analiza el error sobre elementos normativos de valor,
optndose, al menos respecto de determinados tipos, por exigir que el dolo abarque
tambin la (des)valoracin contenida en el tipo que sea presupuesto de la propia
(des)valoracin jurdica y, por tanto, de la prohibicin. El libro concluye con una sucinta
referencia al error sobre elementos de valoracin global del hecho y leyes penales en
blanco.

ClUA LEY
grupo Wolters Kluwer
EL ERROR
SOBRE ELEMENTOS
NORMATIVOS
DEL TIPO PENAL

Miguel Daz y Garca Conlledo

LA LEY

icno/

9-LA LEY
grupo Wolters Kluwer
 CONSEJO DE REDACCIN
EL ERROR SOBRE ELEMENTOS
Alberto
Antonio
ALONSO UREBA

CAYN GALIARDO
NORMATIVOS DEL TIPO PENAL
Silvia DAZ ALABART

Vicente GIMENO SENDRA

Pedro GONZLEZ-TREVIJANO SNCHEZ Miguel DAZ Y GARCA CONLLEDO

Catedrtico de Derecho Penal
Diego-Manuel LUZN PEA
Universidad de Len
Luciano PAREJO ALFONSO

Francisco PREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

Enrique ARNALDO ALCUBILLA (Secretario)

 m

Director General de LA LEY: Alberto Larrondo llundain

Director de Publicaciones: Jos Ignacio San Romn Hernndez
Coordinacin editorial: Chelo Canseco Dean
Csar Abella Fernndez
Miriam Barca Soler

Diseo de cubierta: Raquel Fernndez Cestero

1 .a edicin: febrero, 2008

Edita: LA LEY
Edificio La Ley
A Diego-Manuel Luzn Pea,
O Collado Mediano, 9
mi admirado maestro y querido amigo.
28230 - Las Rozas (Madrid)
A mis amigas y amigos de la
Tel.: 902 42 00 10 - Fax: 902 42 00 12
Universidad Pblica de Navarra
http://www.laley.es

Wolters Kluwer Espaa, S.A., 2008

Miguel Daz y Garca Conlledo, 2008

Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996,
de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer Espaa,
S.A., se opone expresamente a cualquier utilizacin con fines comerciales del contenido de esta
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modificacin, registro, copia, explotacin, distribucin, comunicacin, transmisin, envo,
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El editor y los autores no aceptarn responsabilidades por las posibles consecuencias ocasiona-
das a las personas naturales o jurdicas que acten o dejen de actuar como resultado de alguna
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ISBN: 978-84-9725-888-3
Depsito Legal: M. 10.214-2008
Printed in Spain.
Impreso en Espaa por: GRFICAS MURIEL, S.A.
Buhigas, s/n
Polgono Industrial El Rosn
28903 Getafe (Madrid)
 NDICE SISTEMTICO

NOTA PRELIMINAR 17
NDICE DE ABREVIATURAS 19

INTRODUCCIN

1. Objeto del trabajo 29

2. Dificultades y escaso tratamiento doctrinal en Espaa 29
3. Mtodo de elaboracin del trabajo 31
4. Estructura sistemtica del trabajo 31

CAPTULO I
LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO

I. El tipo como conjunto de elementos descriptivos y normativos 39

A. La concepcin original del tipo como conjunto de elementos (obje-
tivos y) descriptivos 39
B. El descubrimiento de los elementos normativos del tipo 40
C. Importancia de los elementos normativos del tipo para el Derecho
penal 41
1. En la teora del error 41
2. En otros mbitos 43
a) En la concepcin del tipo y en su relacin con la antijuridi-
cidad 43
b) En la configuracin del dolo 43
c) En relacin con el principio de legalidad y con el mandato
de precisin de los tipos 44
D. La definicin de elemento normativo del tipo 44

LA LEY 9
ndice sistemtico ndice sistemtico

1. A partir del modo de aprehensin o entendimiento 45 III. Elementos afines a los normativos del tipo o especies peculiares de ele-
2. Por su conexin con normas 48 mentos normativos del tipo 97
3. Otras definiciones o caracterizaciones 49 A. Los elementos tericos o cognoscitivos del tipo y los de mbito tc-
nico o especializado 97
a) Referencia a la vaguedad o indeterminacin de los elemen-
tos normativos 50 B. Los conceptos complejos 101
b) Por su referencia a hechos naturales o institucionales 51 1. Caracterizacin 101
c) Por su referencia a cualidades naturales o convencionales 53 2. Rechazo 104
E. La negacin de la distincin entre elementos descriptivos y normati- C. Los tipos abiertos y los elementos del deber jurdico o elementos
vos del tipo 54 especiales de antijuridicidad. Los elementos de valoracin global
del hecho 106
F. La relativizacin de la distincin entre elementos descriptivos y nor-
mativos del tipo 57 1. Los tipos abiertos 106
G. La negacin o relativizacin de la trascendencia de la distincin a) Caracterizacin 107
entre elementos descriptivos y normativos del tipo 61 b) Rechazo 109
H. Posicin personal 66 c) Posicin personal 111
Recapitulacin 75 2. Los elementos de valoracin global 113
D. Las referencias expresas en el tipo a la ausencia de causas de justi-
II. Algunas distinciones entre elementos normativos del tipo 79 ficacin 119
A. Separacin de otros elementos normativos 79 E. Las leyes penales en blanco 123
B. Elementos normativos del tipo especficos o explcitos (escritos) y F. Los elementos normativos o de la antijuridicidad en los delitos
generales o mplitos (no escritos) 81 de omisin 131
1. Especficos o explcitos (escritos) 82 Recapitulacin 132
2. Generales o implcitos (no escritos) 83
C. Elementos normativos del tipo objetivo y del tipo subjetivo 85 CAPTULO II
LA TEORA DEL ERROR EN DERECHO PENAL: PUNTOS DE PARTIDA
1. Del tipo objetivo 86
2. Del tipo subjetivo 86 I. Introduccin 139
D. Elementos normativos de los tipos positivo y del tipo negativo 86 A. Pretensiones del captulo 139
1. Del tipo positivo 87 B. Concepto de error 140
2. Del tipo negativo 87 C. Error de tipo y error de prohibicin 142
E. Elementos normativos del tipo jurdicos y extrajurdicos 88 D. Regulacin legal 143
1. Jurdicos 89 E. Precisin: error de tipo y error de prohibicin y no error de hecho y
a) Jurdicopenales 89 error de Derecho 144
b) Jurdicos extrapenales 90 Recapitulacin 146
2. Extrajurdicos 91 II. El error de tipo 149
F. Elementos normativos de sentido y de valor 92 A. Concepto y efectos 149
1. De valor 92 1. Concepto 149
2. De sentido 92 2. Efectos 149
Recapitulacin 93 B. La exclusin del dolo por el error de tipo 149

10 LA LEY LA LEY 11
ndice sistemtico ndice sistemtico

1. El dolo como conocimiento de todos los elementos del tipo 149 E. Vencibilidad e invencibilidad del error de prohibicin 174
2. El dolo como dolo objetivamente malo 150 Recapitulacin 176
3. Dolo y conocimiento de la antijuridicidad 150
4. El dolo como elemento con componentes subjetivos (internos), IV. El error inverso o al revs 181
enjuiciable con un baremo objetivo (general) 151 A. Error directo y error inverso 181
5. El error exclusivamente de prohibicin como error de pro- B. Error inverso de tipo 181
hibicin no razonable 151 C. Error inverso de prohibicin 182
6. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justi- D. Error inverso sobre causas de justificacin o atipicidad 182
ficacin o de atipicidad como error de tipo 152
Recapitulacin 183
C. Exclusin o no de la imprudencia segn la invencibilidad o vencibi-
lidad del error 152 CAPTULO III
1. Error objetivamente vencible o evitable 152 EL ERROR SOBRE ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
2. Error objetivamente invencible o inevitable 153
D. Naturaleza del error de tipo 154 I. Introduccin y planteamiento 189

1. Ubicacin sistemtica 154 A. Problemas fundamentales 189

2. Consecuencias 154 1. Error de tipo o error de prohibicin 189

Recapitulacin 155 a) Mayor relevancia para la teora de la culpabilidad 189

b) Diferencia de tratamiento en el Derecho positivo 190
III. El error de prohibicin 159 c) Irresolucin de la cuestin del error sobre elementos nor-
A. Concepto 159 mativos en el Derecho positivo 191
B. Error sobre la prohibicin general y error sobre la prohibicin penal d) Diferencias entre el CP y el StGB 199
(error sobre la punibilidad) 159 e) Unanimidad en cuanto al error sobre los presupuestos fc-
C. Efectos del error de prohibicin 164 ticos empricos de un elemento normativo 205
1. La antigua idea del error iuris nocet 164 2. El error de subsuncin 206
2. La teora del dolo 165 3. Error inverso 213
a) Caracterizacin 165 B. Plan del captulo 214
b) Teora estricta y teora restringida del dolo 166 Recapitulacin 214
c) Tratamiento de la imprudentia iuris 166
d) Valoracin en relacin con la regulacin positiva 166 II. El error sobre elementos normativos del tipo: soluciones 219

3. La teora de la culpabilidad 167 A. La distincin entre error de hecho y error de Derecho 220
a) Caracterizacin 167 1. El principio error iuris nocet y el error sobre elementos norma-
b) Teora estricta y teora restringida de la culpabilidad. Trata- tivos del tipo 220
miento del error sobre causas de justificacin y causas de 2. La defensa reciente de la postura 221
atipicidad 168 a) El error de hecho y el error sobre las normas jurdicas cons-
c) Ventajas polticocriminales y compatibilidad con la regula- titutivas en los hechos institucionales (BURKHARDT) 223
cin positiva 173 b) El error sobre los presupuestos fcticos de la concurrencia de
D. Naturaleza del error de prohibicin 173 una expresin (error de verdad) y el error sobre el sentido lin-
gstico de la expresin (error de sentido) (KINDHUSER) .... 223

12 LA LEY LA LEY 13
ndice sistemtico ndice sistemtico

B. La distincin entre error de Derecho extrapenal y error de Derecho 2. La distincin entre error de Derecho extrapenal y error de De-
penal 231 recho penal 334
1. La postura jurisprudencial 231 a) Valoracin general, con especial atencin a las posiciones
a) El RG 231 de la jurisprudencia 334

b) El BGH 233 b) La distincin de HERZBERG y otros 340

c) El TS 233 c) La concepcin de HAFT 342

2. El renacimiento de la postura 248 d) La tesis de KUHLEN 345

a) El BGH 249 e) La concepcin de PUPPE 347

b) El error de Derecho en la antesala del tipo y el error de De- 3. La dea de la valoracin paralela en la esfera del profano 351
recho sobre el alcance del tipo (BLEI, HERDEGEN, HERZ- 4. Las otras concepciones 359
BERG) 250 a) La tesis de DARNSTDT 359
c) EL error relativo al objeto y el error relativo al concepto b) La concepcin de Arthur KAUFMANN 361
(HAFT) 253
c) La concepcin de SCHLCHTER y SUAY 364
d) La distincin segn el criterio de la estructura temporal
e) La posicin de DOPSLAFF 373
(KUHLEN) 256
f) La posicin de FRISCH 375
e) El conocimiento del sentido exacto del tipo (PUPPE) 264
D. El error sobre elementos normativos de sentido: error sobre la con-
C. La tesis mayoritaria: la valoracin paralela en la esfera del profano 270 currencia del sentido (error de tipo) y error de subsuncin 378
D. Otros criterios 285 1. El desconocimiento de la concurrencia en el hecho de un ele-
1. La distincin entre el error sobre objetos extralingsticos y el mento tpico con todo su sentido 378
error sobre el contenido semntico de las normas (DARNS- 2. El llamado error de subsuncin 380
TDT) 285
3. Las dificultades de constatacin del mbito del conocimiento y
2. La valoracin paralela por el juez: lenguaje cotidiano y lengua-
el error 387
je legal (Arthur KAUFMANN) 287
a) La decisin sobre qu elementos del precepto legal son
3. La visin reducida por referencia al bien jurdico del estado de elementos del tipo (objeto del dolo) 387
cosas (SCHLCHTER, SUAY) 292
b) La fijacin del sentido autntico de los elementos del tipo
4. El conocimiento de la descripcin del estado de cosas (DOPSLAFF).... 302 (del objeto del dolo) 388
5. La concrecin, especfica para el sujeto, de la norma (FRISCH).... 304 c) La constatacin procesal de lo conocido por el sujeto 389
Recapitulacin 310 4. Algunos ejemplos 390
a) El error sobre el carcter de documento 391
III. Posicin personal 315
b) El error sobre la ajenidad en los delitos patrimoniales ... 391
A. Introduccin 315
c) El error sobre la ajenidad y la morada en el allana-
B. El objeto del elemento cognoscitivo del dolo 315 miento de morada 397
C. Valoracin de las posturas expuestas en relacin con el error sobre
d) El error sobre el carcter de acreedor en el alzamiento
elementos normativos del tipo 322
de bienes 400
1. La distincin entre error de hecho y error de Derecho 322
e) El error sobre el carcter de arma o de medio peligroso
a) Valoracin general 323 de un objeto 402
b) La postura de BURKHARDT 324 f) El error sobre el carcter delictivo del hecho previo en los
c) La tesis de KINDHUSER 327 tipos de favorec miento y en determinadas omisiones 404

14 LA LEY LA LEY 15
ndice sistemtico

g) El error sobre elementos normativos de los delitos contra la

Hacienda Pblica 407
h) El error sobre la identidad del negocio en la prevarica-
cin de abogado 410
E. El error sobre elementos normativos de valor: necesidad de una
solucin diferenciada? 411
1. La distincin entre elementos normativos de sentido y de valor ... 412
2. El error sobre los componentes no valorativos 413
3. El error sobre la propia valoracin 414
F. La apertura a la parte especial 417 NOTA PRELIMINAR
Recapitulacin 417

IV. El error sobre elementos de valoracin global y sobre leyes en blanco: La redaccin inicial del presente trabajo se produjo hace ya bastante tiempo, habindo-
se demorado mucho, por diversas razones, su publicacin, si bien algunas de mis opinio-
observaciones generales sobre sus peculiaridades 427
nes sobre el tema de la investigacin han do apareciendo en diversos trabajos mos. Tanto
A. El error sobre elementos de valoracin global del hecho 427 se retrasaba que consider seriamente renunciar de manera definitiva a ella. Sin embargo,
B. El error sobre leyes en blanco 428 me decido finalmente a dar este libro a la imprenta por el hecho de que sigue sin existir
1. Exposicin sinttica de las posiciones al respecto 428 en Espaa una monografa y apenas hay trabajos especficos sobre el tema. Tambin me
ha animado a tomar esta decisin la insistencia durante aos de diversos colegas y amigos
a) La exigencia para el dolo del conocimiento de la existencia que conocan el trabajo en que lo publicara. De modo que, con una nueva (porque hubo
de la norma de remisin 428 otras) puesta al da, lo presento ahora.
b) La no exigencia para el dolo del conocimiento de la exis-
tencia de la norma de remisin 429 Debo sealar que la investigacin cuyo resultado es este libro se ha beneficiado de
la financiacin concedida a diversos proyectos de investigacin de los que he sido o
c) La postura diferenciadora 429
soy investigador principal (los ltimos, dos financiados por el Ministerio de Educacin y
2. Posicin personal 430 Ciencia, en parte con fondos FEDER SEJ 2004-00062/JURI y SEJ 2007-60312/JURI y
Recapitulacin 432 aunque la relacin no es tan directa otros dos, uno por la Junta de Castilla y Len
LE009C05 y otro por la Excma. Diputacin Provincial de Len), y de una estancia de
tres meses financiada la Direccin General de Enseanza Superior e Investigacin Cient-
CONSIDERACIN FINAL 434
fica en el Institut fr die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Universidad de Munich
(Alemania), junto a mi admirado y querido maestro alemn, el Prof. Dr. Dr. h. c. mult.
BIBLIOGRAFA 437 Claus Roxin. Adems, obtuvo en su da el premio extraordinario de investigacin de la
Caja de Ahorros Municipal de Pamplona.

16 LA LEY LA LEY
 NDICE DE ABREVIATURAS

, Pargrafo, pargrafos.
50JahreBundesgerichtshof. FestgabeausderWissenschaft.
50JahreBGH IV Band IV. Strafrecht, Strafprozeftrecht, Beck, Mnchen,
2000.
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (cit. por
ADP
ao).
AFD Anuario de Filosofa del Derecho (cit. por tomo y ao).
StGB. Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. 1-
AKI 21. Reihe Alternativkommentare, Luchterhand, Neuwied,
1990.
Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, C. Heymanns,
Armin Kaufmann-Gs
Kln, Berln, Bonn, Mnchen, 1989.
AT AllgemeinerTeil (Parte general).
Festschrift fr Gnter Bemmann, Nomos, Baden-Baden,
Bemmann-Fs
1997.
Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil de la Repblica
BGB
Federal de Alemania).
Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la
BGH
Repblica Federal de Alemania).
Festschrift fr Hans-Jrgen Bruns, C. Heymanns, Kln,
Bruns-Fs
Berln, Bonn, Mnchen, 1978.
/
Causas de justificacin y de atipicidad en Derecho Penal
Causas de justificacin (coordinadores: Diego-Manuel Luzn Pea y Santiago Mir
Puig), Aranzadi, Pamplona, 1995.
I
ce Cdigo Civil.
Cuadernos de Derecho Judicial (del Consejo General del
CDj
Poder Judicial, cit. por ao y ttulo del volumen).
Cit., cits. Citado, citada, citados, citadas.
Cfr. Confrntese.
Col. cois. Columna, columnas.

LA LEY 19

i
ndice de abreviaturas ndice de abreviaturas

Varios autores: Comentarios a la Legislacin Penal, Festschrift fr Hans Joachim Hirsch, Walter de Gruyter,
Hirsch-Fs
dirigidos por Manuel Cobo Del Rosal y coordinados por Berlin-NewYork, 1999.
ComLP Miguel Bajo Fernndez, EDERSA, Madrid, tomos l-XVI,
Infra (Ms) abajo, en una parte posterior del trabajo.
1982-1994 (cit. por tomo, volumen en su caso y
ao). JA Juristische Arbeitsbltter (cit. por ao).

JR Juristische Rundschau (cit. por ao).

Cdigo Penal (el CP anterior al vigente se cita como CP
CP
1944/1973). Jura Juristische Ausbildung (cit. por ao).
Cuadernos de Poltica Criminal (cit. por nmero de Varios autores: Juristische Methodenlehre und analytische
CPC
fascculo y ao). Juristische Methodenlehre Rechtsphilosophie (edit. por Hans Joachim Koch),
CPM Cdigo Penal Militar. Athenum, Kronberg, Ts., 1976.

Derecho de la Circulacin (Aspectos civiles y penales) JuS Juristische Schulung (cit. por ao).
(varios autores, editado por el Ministerio de Justicia como Vid. Rechtfertigung und Entschuldigung III.
DCirc Justificacin y exculpacin
vol. 11 de la coleccin Cursos del Centro de Estudios
Judiciales), Madrid, 1993. JW Juristische Wochenschrift (cit. por ao).
DP Derecho penal. JZ Juristenzeitung (cit. por ao).
Ed. Edicin. Festschrift fr Ulrich Klug, tomo II, Peter Deubner, Kln,
Klug-Fs II 1983.
Enciclopedia Jurdica Bsica, Civitas, Madrid, 1995 (4
tomos). Festschrift fr Karl Lackner, W. de Gruyter, Berln, New
EJB
Lackner-Fs York, 1987.
Estudios Jurdicos en Memoria del Profesor Dr. D. Jos
Ramn Casab Ruiz, I volumen, Instituto de Criminologa Revista Jurdica Espaola La Ley (cit. por ao y tomo
Em-Casab I de la Universidad de Valencia, Valencia 1997. La Ley anual).
Varios autores: La reforma penal y penitenciaria (edit.
El Nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en
Em-Valle La reforma por A. Fernndez Albor), Universidad de Santiago de
Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi,
Pamplona, 2001. Compostela, 1980.

Enciclopedia Penal Bsica (Diego-Manuel Luzn Pea,
EPB
dir.), Comares, Granada, 2002.
EPC Estudios Penales y Criminolgicos (Universidad
Santiago de Compostela, cit. por nmero y ao).
Frank-Fg I Festgabe fr Reinhard von Frank, tomo I, J.C.B. Mohr,
Tbingen, 1930 (reimpr. Scientia Verlag, Aalen, 1969).
De 1880 a 1933: Archiv fr Strafrecht und StrafprozeG,
GA fundado porTh. Goltdammer (cit. por tomo y ao). Desde
1935: Goltdammer's Archiv fr Strafrecht (cit. por ao).
Festschriftfr Friedrich Geerds, Schmidt-Rmhild, Lbeck,
Geerds-Fs
1995.
GS Der Gerichtssaal (cit. por tomo y ao)
Heinitz-Fs Festschrift fr Ernst Heinitz, Frankfurt am Main, 1972.
Ley de Caza (Ley 1 /1970, de4 de abril; deroga sus preceptos
penales sustantivos la disposicin derogatoria nica 1 e
LCaza CP, que mantiene como infracciones administrativas muy
de graves los delitos y faltas previstos en esa ley y que no se
contengan en el CP).
Ley de Contrabando (Ley Orgnica 12/1995, de 12 de
LCon diciembre, de represin del contrabando).
Ley sobre Energa Nuclear (Ley 25/1964, de 29 de abril,
cuyos artculos 84 a 90, de contenido jurdicopenal,
LEN deroga la disposicin derogatoria nica 1 f CP; el 84 ha
vuelto a estar en vigor posteriormente, aunque sin ninguna
clase de contenido penal).
LGP Ley Orgnica General Penitenciaria.

20 LA LEY LA LEY 21
ndice de abreviaturas ndice de abreviaturas

Lh-Bacigalupo I
Lh-Cerezo
Lh-Rodrguez Devesa II al profesor Jos Mara Rodrguez Devesa. Tomo II, Facultad
Dogmtica y ley penal. Libro homenaje a Enrique Ley de Seguridad Vial (Ley sobre trfico, circulacin de
Bacigalupo.Tomo I, Instituto Universitario de Investigacin vehculos a motor y seguridad vial, Real Decreto Legislativo
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La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro
Grundfragen staatlichen Strafens. Festschrift fr Heinz
homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, Tecnos,
Mller-Dietz-Fs Mller-Dietz, Beck, M n c h e n , 2 0 0 1 .
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MDR Monatschrift fr Deutsches Recht (cit. por ao).
Estudios de Derecho Penal y Criminologa. En homenaje
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Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez M o u r u l l o , Mnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 1.
Lh-Rodrguez M o u r u l l o M K 1
Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005. 1-51 StGB, Beck, Mnchen, 2003.

El nuevo Cdigo Penal. Presupuestos y fundamentos. Libro N., nn. Nota, notas.
Lh-Toro Homenaje al Prof. Dr. D. ngel Torio Lpez, Comares, os
N., n. Nmero, nmeros.
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Nueva Enciclopedia Jurdica (publicada bajo la direccin
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, Band 1, 1 1 a ed., de Carlos-E. Mascareas), tomo VIII (preparado por
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de este lugar los numerales de referencia jurisprudenciales,
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cuando se encuentran, adems del nmero de sentencia,
cuando lo hay). Nomos Kommentar. Strafgesetzbuch, Band 1 (Kindhuser,
NK 1 Urs, Neumann, Ulfrid, Paeffgen, Hans-Ullrich, eds.), 2.a
LO Ley Orgnica. ed., Nomos, Baden-Baden, 2005.
Loe. cit. Lugar citado.
Nm. Nmero marginal.
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diciembrede 1955, derogada por la disposicin derogatoria
LPDMM (sterreichische) Juristische Bltter (austraca) (cit. por
nica 2.i de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de
JB
Puertos del Estado y de la Marina Mercante). ao).

Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo Gttinger Festschrift fr das Oberlandesgericht Celle.
1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Zum 250jhrigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle
Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, OLG Celle-Fs dargebrachtvon der Rechts und Staatswissenschaftlichen
LPI
regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones Fakultt der Georg-August-Universitt zu Gttingen, O.
legales vigentes sobre la materia, modificado por Ley Schwartz, Gttingen, 1961.
23/2006, de 7 de julio). Op. cit. Obra citada.
Ley Penal y Procesal de la Navegacin Area (Ley
P., pp., Pgina, pginas.
209/1964, de 2 4 de diciembre, cuyos artculos 29 y 4 9 ,
LPPNA En todo el trabajo (aqu y all, en una y otra parte, en
de contenido penal, deroga la disposicin derogatoria
Passim
nica 1 f CP). lugares diversos).

PE Parte especial.
Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social (L 16/1970, de 4
LPRS
de agosto; la deroga la disposicin derogatoria nica 1 c CP). P. e j . Por ejemplo.

22 LA LEY LA LEY 23
t\
ndice de abreviaturas ndice de abreviaturas

PG Parte general. Scil. Scilicet: es decir, o sea, se refiere a.

Poder Judicial, Revista del Poder Judicial (cit. por tomo y Sic Sicut: as, literalmente en el original.
PJ
ao). Sddeutsche Juristenzeitung (cit. por ao).
SJZ
RD Real Decreto.
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band I.
RDPCr
Revista de Derecho Penal y Criminologa (UNED, Facultad Se citan la 5.a (Alfred Metzner, Frankfurt a. M.), 6.a y 7.a
de Derecho), 2.a poca (cit. por tomo y ao). SKI (Luchterhand, Neuwied-Kriftel-Berlin) ed., y diferentes
aos, segn la correspondiente entrega, al ser una obra
Eser, Albin, Fletcher, George P. (editores): Rechtfertigung
actualizable.
Rechtferti gungund und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven,
Entschuid igung II Justification und excuse. Comparative Perspectives. Band, StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn).
Volume II, Max-Planck-Institut, Freiburg i. Brisgau, 1988.
STS Sentencia o sentencias del Tribunal Supremo.
Eser, Albin, Perron, Walter (editores): Rechtfertigung und (Ms) arriba, en una parte anterior del trabajo.
Supra
Entschuldigung III. Deutsch-italienisch-portugiesisch-
spanisches Strafrechtskolloquium 1990, Max-Planck- Festschrift fr Ludwig Traeger. berreicht von der
Institut, Freiburg i. Brisgau, 1990/Traduccin, con algunas Traeger-Fs juristischen Fakultt der Universitt Marburg, Georg Silke,
Rechtfertigung und variaciones, de las ponencias alemanas y espaolas del Berln, 1926 (reimpr. Scientia Verlag, Aalen, 1979).
Entschuldigung III, volumen: Eser, Albin, Gimbernat, Enrique, Perron, Walter
TS Tribunal Supremo.
Justificacin y exculpacin (editores): Justificacin y exculpacin en Derecho penal
(Coloquio Hispano-Alemn de Derecho Penal), Servicio Vid. Vase.
de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Vol. Volumen.
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REPen Revista de Estudios Penitenciarios (cit. por ao). Welzel-Fs York, 1974.
RG Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio alemn). Zetschrift fr Wrtschaft, Steuer, Strafrecht (cit. por
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Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben.
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RG-FgV Bestehen des Reichsgerichts (ed. por Otto Schreiber), Zetschrift fr die gesamte Strafrechtswssenschaft (cit. por
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Revista Jurdica de Catalunya (cit. por ao y nmero en

RJCat
el ao).
Festschrift fr Claus Roxin, Walter de Gruyter, Berlin-New
Roxin-Fs
York, 2001.
RP Revista Penal (cit. por nmero y ao)
Festschrift fr Hans-Joachim Rudolphi, Luchterhand,
Rudolphi-Fs
Wolters Kluwer, Neuwied, 2004.
S., ss. Siguiente, siguientes.

24 LA LEY LA LEY 25
 INTRODUCCIN

1
 1. Como objeto del presente trabajo se establece el esclarecimiento de
la naturaleza y dentro de determinados lmites el tratamiento jurdico-
penales del error sobre los llamados elementos normativos del tipo. Simpli-
ficadamente, se trata de establecer si nos hallamos siempre o segn los
casos ante un error de tipo, ante un error de prohibicin o ante un error
que no puede comprenderse en esas dos categoras fundamentales del error
en Derecho penal, o incluso si supone un error de ambas clases.

2. Y, si bien el objeto del trabajo aparece a primera vista como bien de-
limitado y relativamente sencillo, probablemente plantee problemas y difi-
cultades quiz iguales, pero no menores, a las que plantean los ms difciles
mbitos del Derecho penal. Y ello por multitud de razones. Si hace ya mu-
chos aos se dijo que no hay sector alguno tan lleno de disputa, de mayor
inseguridad e injusticia ignorada o disimulada como precisamente la teora
del error en los delitos0*, hoy puede mantenerse que los avances cientficos
en la teora del error en Derecho penal han sido grandes, pero no han logra-
do el grado de precisin y consenso en la solucin de muchos de los mlti-
ples problemas planteados que se observa en otros campos jurdicopenales.
El descubrimiento de los llamados elementos normativos del tipo plante
a la teora del error las cuestiones ms intrincadas de la ciencia del Dere-
cho(2), de modo que en relacin con la cuestin del error sobre elementos
normativos del tipo se dijo hace algunos aos que bien puede hablarse
del problema actualmente menos resuelto de toda la teora del error(3). Y la

(1) BINDING, GS 81 (1913), 2 1 .

(2) SCHRDER, MDR 1950, 650.
(3) MAURACH/ZIPF, AT 7, 8.a, 1992, 533 (= PC /, 1994, 663). Sobre las manifestaciones doctri-
nales acerca de las grandes dificultades y discusiones que plantea la teora del error en Derecho
penal, cfr. p. ej. las referencias deTISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 13 s. (especialmente sobre la
distincin entre error de prohibicin y error sobre elementos normativos del tipo: 14, 14 n. 14).

LA LEY 29
Miguel Daz y Garca Conlledo
complicacin crece si pensamos en que cada da se discute ms la existencia
de elementos normativos frente a elementos descriptivos en los tipos y reina
prctica unanimidad en la relativizacin de tal distincin. Tampoco es fcil la
distincin entre categoras de elementos primordialmente normativos ni en-
tre stas y otras categoras cercanas. Sucede adems que los tipos del vigente
CP 1995 estn plagados de elementos normativos (o afines), seguramente en
mayor medida que lo estaban los del anterior CP 1994/1973.
Pese a que la cuestin de la naturaleza y tratamiento del error sobre los
llamados elementos normativos del tipo ha sido bastante discutida por la
doctrina y, sin esa categorizacin, por la jurisprudencia alemanas, puede
decirse que hoy la polmica contina abierta. En Espaa el tratamiento
doctrinal de la cuestin ha sido escassimo, hasta el punto de que hasta el
ao 1991 no se encuentra ningn trabajo doctrinal dedicado especfica-
mente al tema(4), aunque naturalmente hay referencias en obras generales
y en trabajos dedicados al error(5). Todo lo anterior justifica el inters en
abordar monogrficamente la materia, con la pretensin de reflejar de for-
ma relativamente amplia los trminos de la discusin en Alemania y, en
cuanto existe, en Espaa, teniendo en cuenta el Derecho positivo espaol y
(4) El trabajo dedicado al tema al que me refiero es el de SUAY HERNNDEZ, ADP 1991,
97-141. En 1997 apareci mi trabajo DAZ Y GARCA CONLLEDO, Em-Casab I, 1997, 657 ss.,
que plante como un resumen de la presente investigacin en el estado en que se encontraba
entonces; por ser las indicaciones en aquel trabajo muy esquemticas y estar aqu mucho ms
desarrolladas, no citar continuamente aquella contribucin. Probablemente debera ayudar a
que en Espaa se despierte el inters por el debate de la cuestin la traduccin realizada por
CANCIO/BRUZZONE del artculo de PUPPE publicada en CPC 47 (1992), 349-392 (en alemn,
CA 1990, 145-182), y la llevada a cabo por BRUZZONE/PEARANDA (en: justificacin y
exculpacin, 1995, 157-216, especialmente 188-192, 206-216) del trabajo de FRISCH, en: Re-
chtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 217-289, especialmente 255-260, 276-289. Ambos
trabajos se incluyen tambin (entre otros) en el volumen publicado en Argentina El error en el
Derecho Penal, 1999 (en traduccin de CANCIO y PEARANDA respectivamente), en el que
tambin aparece (139-163) la traduccin de CRDOBA/BRUZZONE del trabajo de KINDHU-
SER aparecido en alemn en CA 1990, 407-423.
(5) En cuanto a estos ltimos hay que destacar la especial atencin que al error sobre elementos
normativos del tipo dedican M U O Z CONDE en su libro El error en Derecho Penal, 1989, y,
aunque en trabajos menos extensos, MIR PUIG, CDJ 1993: El consentimiento. El error, 202-209;
Comentarios I, 1999, 659 s., 661. Se encuentran menciones en algunos de los recientes libros
sobre error de prohibicin, que mencionar ms adelante. Tambin hay referencias al tema en
trabajos dedicados a cuestiones especficas, sobre todo de la parte especial, que aqu es imposible
citar; destacar entre ellas, por ser de las ms tempranas, las realizadas por ARROYO ZAPATERO,
Delitos contra la Hacienda Pblica, 1987, 70-73, 119-127, aunque hay bastantes ms.
30 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
las opiniones de doctrina y jurisprudencia espaolas en materia de error, y
procurando pronunciarme por las soluciones que me parecen ms convin-
centes en cada caso; todo ello no tanto con la pretensin de tener razn (en
pocas cuestiones jurdicopenales y especialmente en sta uno tiene
razn y otro no, casi todos tienen parte de razn), sino con la de incentivar
la reflexin y el debate cientfico jurdico.
3. En cuanto al mtodo seguido en la elaboracin del trabajo y al mar-
gen de algunas consideraciones metodolgicas que se contienen a lo largo
del mismo, me remito a mis breves consideraciones en otra monografa'6',
con la aclaracin de que las pretensiones de exhaustividad en la presente
son menores que en aqulla. Y acaso convenga resaltar que, en el presente
trabajo y sobre todo en la parte en que se aborda ya directamente el error
sobre los llamados elementos normativos del tipo, resulta importante la
referencia a ejemplos y grupos de casos, pues el tratamiento puramente
terico o en el vaco de la materia resultara de difcil comprensin y, lo
que es an ms importante, probablemente se separara de los problemas
reales que pretende plantear o resolver.
4. La estructura sistemtica del trabajo debe pretender, en mi opinin,
exponer de la forma ms clara posible las difciles cuestiones que se abor-
dan, de manera que, sin simplificar su autntico alcance, se hagan mane-
jables para el lector que no ha profundizado en el tema. Por ello, rehuyo el
intento de una sistemtica innovadora y dividir el estudio en tres captulos
que guardan entre s una relacin lgica: concretamente los dos primeros
son bases previas para la exposicin y solucin del tercero. Cualquier per-
sona que se encuentre ante el ttulo El error sobre elementos normativos del
tipo penal se preguntar probablemente qu son los elementos normativos
del tipo y qu problemas plantea el error sobre los mismos, para entender
lo cual tambin le ser til una exposicin sobre aquellas cuestiones re-
lativas al error en Derecho penal que tengan un reflejo o influencia en la
respuesta a la cuestin central.
(6) DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, 34-38.
LA LEY 31
Miguel Daz y Garca Conlledo
Por ello, el Captulo I se dedica a los llamados elementos normativos del
tipo y contiene consideraciones sobre el descubrimiento de los mismos,
su posible definicin y su distincin si es que es factible de los llama-
dos elementos descriptivos del tipo, y la distincin entre distintas clases de
elementos normativos o entre stos y figuras afines, intentando concluir
qu elementos de los tipos se les llame o no normativos plantean a la
teora del error en Derecho penal los problemas que tradicionalmente se
engloban bajo el ttulo error sobre elementos normativos del tipo.
El Captulo II se dedica a manifestar mi posicin sobre los puntos bsi-
cos de la teora jurdicopenal del error. Ha de advertirse ya aqu que este
Captulo II es una combinacin de explicacin simplificada de las cues-
tiones abordadas y de confesin de la postura personal de que se parte
en la teora del error y, en especial, en el tratamiento del error de tipo y el
error de prohibicin. Un estudio y exposicin detallada de las principales
cuestiones de este Captulo II supondra un anlisis y una explicacin en
profundidad del ncleo de la teora del error en Derecho penal, siendo el
objeto de este trabajo mucho ms concreto y la discusin de base sobre la
teora del error bastante conocida. He hablado de confesin de la postu-
ra personal en estas cuestiones de la teora del error, porque renunciar a
explicar detalladamente el porqu me inclino por una u otra teora, postura
o solucin; el explicar mi reflexin personal en esos puntos llevara dema-
siado espacio y convertira en marginal lo que pretende ser central en el
trabajo (el error sobre los llamados elementos normativos del tipo); sin em-
bargo, la confesin resulta necesaria para entender las posteriores tomas
de postura personal respecto del tema central.
32 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Por fin, el Captulo III est especficamente dedicado al error sobre los
llamados elementos normativos del tipo, intentando resumir los problemas
que plantea esa materia, las perspectivas adoptadas en su solucin, y las
soluciones materiales concretas, tomando postura sobre todo ello, postura
que anticipo creo que debe ser diferenciada segn el aspecto del elemento
sobre el que recaiga el error y segn la clase de elemento normativo o
figura afn ante la que nos encontremos'7'.
(7) Es posible que la sistemtica y el modo de desarrollar cada captulo, especialmente el
primero y el tercero, resulten a algunos demasiado convencionales, por recoger distintas
opiniones doctrinales, valorarlas positiva o negativamente y ofrecer finalmente una solucin
propia, en vez de construir la materia desde un esquema propio y solo traer a colacin las
opiniones ajenas cuando sea estrictamente necesario para el desarrollo de ese esquema; as
aproximadamente opina PUPPE, ZStW 102 (1990), 900, cuando pone el libro de KUHLEN,
Unterscheidung, 1987, como ejemplo de correccin cientfica al separarse de aquel otro modo
convencional de proceder. Puede que tenga razn. Pero creo que puede haber diferentes formas
de conseguir un objetivo y hay que elegir la que uno cree que se adeca mejor al mismo. Y
pienso que en este caso (y en otros muchos) resulta de utilidad al lector espaol, para que forme
su propia opinin, el exponer las opiniones de otros que, por una u otra causa, son realmente
poco conocidas en Espaa. Que, adems, en un trabajo de investigacin hay que dar la opinin
propia, resulta bastante claro. En cualquier caso, si en este trabajo se pretende incurrir en ese
defecto sealado por PUPPE, desde luego no se hace para presentar... la opinin propia ali-
viada de toda la carga histrica y literaria y mucho menos se pretende que esa opinin propia
sea naturalmente correcta. Y todo ello sin discutir en absoluto la calidad cientfica del libro
de KUHLEN, que me parece indiscutible.
LA LEY 33
 CAPTULO I

Los elementos normativos del tipo

 I

El tipo como conjunto de elementos descriptivos

y normativos
 I. El tipo como conjunto de elementos descriptivos y normativos

A. La concepcin original del tipo como conjunto de elementos (objeti-

vos y) descriptivos

Cuando, en la formacin del llamado concepto clsico de delito, BE-

LING introdujo en el Derecho Penal la categora de tipo {Tatbestand), en-
tendi ste como descripcin externa de la accin, como los tipos(1) de
delito formulados con fijeza por el Derecho positivo(2). Notas caractersti-
cas del tipo en el concepto clsico de delito eran su objetividad (frente a la
culpabilidad, en que se encuadraban todos los componentes subjetivos del
delito y el delincuente), que aqu no nos interesa, y su neutralidad. Efectiva-
mente, en esas descripciones, modelos o imgenes de acciones delictivas
que seran los tipos, no cabra segn BELING valoracin alguna: En el
tipo no hay juicio de valor alguno(3), pues ste se reserva para la antijuri-
dicidad, que puede estar presente o ausente con total independencia de la
tipicidad(4). Desde esta perspectiva, por tanto y aun sin saber con precisin
de qu se trata, no cabe hablar de elementos normativos en los tipos, dada
la naturaleza exclusivamente descriptiva del hecho delictivo que los mis-
mos poseen(5).

(1) Typen, tipos, figuras, clases, modelos, ejemplos, prototipos.

(2) BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 23 (en la explicacin en que se enmarca esta cita
vincula BELING la tipicidad al principio de legalidad: No hay delito sin tipo Tatbestand).
(3) BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 147.
(4) Vid. BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 112, 144 ss., 157, entre otras pp.
(5) Obviamente, los elementos normativos existan, pero, como seala KUNERT, Normative
Merkmale, 1958, 13 (y pp. ss.), en relacin con, entre otras, la concepcin de BELING, los
hechos reflejados por los elementos normativos no se contemplan como un todo real en el
mbito social, sino exclusiva o muy prioritariamente como realidad objetivo-corporal, fsica,
a la que se refieren los elementos.

LA LEY 39

i
Miguel Daz y Garca Conlledo
B. El descubrimiento de los elementos normativos del tipo
Aunque la distincin entre elementos descriptivos y elementos normati-
vos en las normas jurdicas ya se haba planteado antes fuera y dentro del
Derecho penal(6), es ya un lugar comn hablar de M. E. MAYER como el
descubridor*7' de la existencia de elementos normativos en el tipo penal.
M. E. MAYER parte de la idea de que el tipo penal tiene un carcter neu-
tral, carente de valoraciones, si bien es un indicio de la antijuridicidad(8).
Es muy conocida la imagen utilizada por M. E. MAYER de que la tipicidad
se comporta respecto de la antijuridicidad igual que el humo respecto del
fuego, que, sin identificarse con l, es un indicio que admite prueba en
contrario de su existencia; as el tipo es la ratio cognoscendi de la anti-
juridicidad(9).
Sin embargo, M. E. MAYER encuentra en algunos tipos elementos que
no poseen un mero carcter indiciario de la antijuridicidad, sino que son
componentes o partes integrantes, autnticos elementos, ratio es-
sendi de la misma(10). Estos son los elementos normativos del tipo, con
contenido valorativo, distintos de los habituales elementos descriptivos,
que son descripciones accesibles a la percepcin sensorial, no valorati-
vas(11). M. E. MAYER cita como ejemplos de elementos normativos en los
tipos penales del StGB de la poca la ajenidad de la cosa ( 242, 303),
la falsedad del hecho ( 153, 164, 187, 263), la pureza de la muchacha
( 182), el maltrato ( 223) y la peligrosidad del resultado ( 315, 323,
(6) Vid., con ulteriores referencias bibliogrficas, EICHMANN, Vorsatz, 1929, 3 ss.; ENCISCH,
Mezger-Fs, 1954, 134; SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 7 s., 7 s. nn. 1-7.
(7) He entrecomillado en este epgrafe la palabra descubrimiento porque el mismo, atribui-
do a M. E. MAYER, es lgicamente relativo. Los llamados elementos normativos del tipo existen
evidentemente desde antes de que se teorizara sobre ellos. Pero es que tales elementos no ha-
ban pasado, como es lgico, desapercibidos a la doctrina y a la jurisprudencia anteriores a M.
E. MAYER, sino que cuestiones relativas a algunos de ellos se discutan desde tiempo atrs; vid.,
como ejemplo, las opiniones de autores alemanes anteriores a M. E. MAYER en relacin con
el error, recogidas porTISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 45-60, en que se plantean cuestiones y
ejemplos sobre elementos del tipo que hoy llamaramos normativos. Por tanto, M. E. MAYER
es descubridor de los elementos normativos del tipo, en tanto en cuanto les da nombre y
reflexiona sobre ellos como conjunto o categora.
(8) M. E. MAYER, Al, 1915, 10, 52, 176 n. 7, 182.
(9) M. E. MAYER, Al, 1915, 185.
(10) M. E. MAYER, A1, 1915, 184, 185.
(11) M. E. MAYER, Al, 1915, 7, 183.
40 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
330)(12>. Todos ellos son inaccesibles a la percepcin sensorial, no existen
en el mundo exterior, sino solo en el mundo jurdico, poseyendo por tan-
to carcter valorativo(13). As, para M. E. MAYER, en el hurto, unos elemen-
tos tpicos como el tomar la cosa tienen carcter descriptivo, indicativo
de la antijuridicidad, y su ausencia hace desparecer la tipicidad, mientras
que la ajenidad de la cosa es un elemento normativo, valorativo, que
no es mero indicio de la antijuridicidad, sino que tiene carcter constitu-
tivo de la misma, es parte de ella, de manera que, si la cosa no es ajena,
desaparece la antijuridicidad del hecho, por no atacarse la propiedad de
otro, siendo as que el ataque a la propiedad de otro fundamenta en gran
parte lo injusto del hurto(14). Lo peculiar de estos elementos de antijuridi-
cidad es, para M. E. MAYER, que son a la vez elementos (impropios) del
tipo(15), lo que explica con la tambin muy conocida imagen de que son
comparables a una grapa fijada con un extremo en el tipo legal y con el
otro en la antijuridicidad(16)(17).
G Importancia de los elementos normativos del tipo para el Derecho
penal
Antes de precisar si ello es posible qu es un elemento normativo
del tipo y de dar ejemplos de ellos en el Derecho espaol (cosa que se har
en este captulo, sobre todo al referirnos a las diferentes clases de elemen-
tos normativos y figuras afines), conviene ya mencionar que, al hilo del des-
cubrimiento de la existencia de los elementos normativos del tipo y de la
constatacin de que su nmero era mayor del inicialmente pensado, se to-
m conciencia de las consecuencias y particularidades problemticas que
dichos elementos planteaban en Derecho penal, muy significadamente en
la teora del error (que es lo que aqu nos interesa), pero no solo en ella.
1. En la teora del error, aunque ya desde antiguo se planteaban proble-
mas con elementos tpicos de los que despus se denominaran normati-
(12) M. E. MAYER, Al, 1915, 182.
(13) M. E. MAYER, Al, 1915,183, 366.
(14) M. E. MAYER, Al, 1915, 185.
(15) M. E. MAYER, Al, 1915, 182, 184, 367.
(16) M. E. MAYER, Al, 1915, 182.
(17) Vid. tambin pronto la distincin entre elementos del tipo fcticos y normativos en
GRNHUT, Begriffsbildung, 1926, 5 y passim.
LA LEY 41
Miguel Daz y Garca Conlledo
vos(18), fue el propio M. E. MAYER quien se dio cuenta de la novedad que
con carcter general planteaban los elementos normativos del tipo por l
descubiertos; dicho resumidamente: pese a ser componentes de la an-
tijuridicidad, como no dejan de ser elementos del tipo, caeran, para este
autor, bajo la regla del error sobre circunstancias del hecho del antiguo
59 StGB(19), es decir, requeriran al contrario que la antijuridicidad ser
abarcados por el dolo del sujeto, pues formaran parte del supuesto de he-
cho sobre el que recae el juicio valorativo de antijurdicidad(20>, de modo
que el error sobre un elemento normativo del tipo sera lo que hoy llama-
mos un error de tipo, o, si se prefiere, con terminologa ms neutral, un
error excluyente del dolo(21).
Al margen de las consideraciones de M. E. MAYER sobre las relaciones
entre tipo y antijuridicidad y sobre la vinculacin de los elementos norma-
tivos a ambas categoras, hoy superadas, en sus observaciones acerca del
error sobre elementos normativos se encuentra el ncleo de la problemtica
actual, pues la existencia de elementos valorativos en los tipos, de elemen-
tos que remiten a normas jurdicas o no, pone en cuestin la principal
distincin llevada a cabo en la teora del error y las consecuencias que se
anudan a la misma por la doctrina mayoritaria y por diversas legislaciones:
cuando alguien se equivoca sobre la concurrencia de un elemento norma-
tivo del tipo, estamos siempre ante un error de tipo excluyente del dolo
o ante un error de prohibicin'22'? o tal vez hay que distinguir segn que
el error recaiga sobre el sustrato fctico del elemento normativo o sobre la
propia valoracin o norma que le dota de sentido? No supondra ello una
vuelta a la vieja distincin entre error de hecho y error de Derecho supues-
tamente superada? No habr adems supuestos en que el error sobre ele-
mentos normativos sea irrelevante? Como demuestran estas preguntas y se
(18) Vid. las referencias ya cits. de TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 45-60.
(19) M. E. MAYER, Al, 1915, 184. El antiguo 59 StGB estableca: (1) Si en la comisin de
una accin punible alguien no conoca la existencia de circunstancias del hecho que pertene-
cen al tipo legal o que aumentan la punibilidad, no se le imputarn dichas circunstancias. (2)
En la punicin de acciones cometidas imprudentemente rige esta disposicin solo en tanto el
mismo desconocimiento no se deba a imprudencia.
(20) Vid. M. E. MAYER, Al, 1915, 264, entre otras pp.
(21) Desde antiguo se subray la importancia de los elementos normativos para el dolo y el
error: vid., p. ej.,; EICHMANN, Vorsatz, 1929, 13 ss.
(22) Sobre cuyo tratamiento hay discrepancias, como veremos.
42 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
intentar ver a lo largo del presente trabajo, la naturaleza de los elementos
normativos puso patas arriba la teora del error en Derecho penal. Y ello
sin contar con ulteriores problemas como por ejemplo el que se plantea en
caso de error inverso sobre un elemento normativo del tipo: suponiendo
que el error directo sobre un determinado elemento normativo pueda con-
siderarse error de tipo y ser tratado como tal, cabe decir lo mismo del error
inverso sobre ese elemento? Se tratara el mismo segn lo generalmente
aceptado para casos de error inverso de tipo? Segn un sector doctrinal,
no, aunque este problema quedar fuera de la consideracin del presente
trabajo, salvo algunas referencias marginales al mismo. Plantear con ms
detalle e intentar encontrar respuestas a estas preguntas y vas de solucin
a los problemas que contienen (dejando al margen algunas cuestiones) es,
como se ha dicho, el objeto del presente trabajo.
2. Pero no solo en la teora del error tuvo relevancia el descubrimiento
de la existencia de elementos normativos en los tipos penales, sino tambin
en otros mbitos.
a) De entrada, la conciencia de la existencia de elementos del tipo los
normativos que no suponan la mera ratio cognoscendi de la antijuridici-
dad, sino al menos parcialmente su ratio essendi supuso precisamente
el origen histrico de o el puente para el cambio de la concepcin de todo
el tipo y de su relacin con la antijuridicidad, llegndose a la contempla-
cin del tipo como autntica ratio essendi de la antijuridicidad y abando-
nndose la concepcin del tipo como neutro(23).
b) Aunque no se puede considerar en realidad un mbito diferente al
del error(24), sino la cara positiva del mismo, los elementos normativos del
tipo plantean problemas en la configuracin del dolo, en concreto sobre
cmo debe abarcar ste esos elementos normativos y si existe una dife-
rencia respecto del modo en que el dolo se extiende sobre los elemento
descriptivos.
(23) Sobre esta evolucin y su relacin con el descubrimiento de los elementos normativos
del tipo, con abundantes indicaciones bibliogrficas, vid., por muchos, KUNERT, Normative
Merkmale, 1958, 53 ss., y, entre las obras generales, JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 185 s. (= PG I,
1981, 278-280); JESCHECK/WEIGEND, Al, 5.a, 1996, 206 s. (= PG, 2002, 221 s.); ROXIN, Al
I, 4. a , 2006, 284 s. (= PG l, 1997, 281-283).
(24) Y por ello a esta cuestin se har referencia a lo largo del trabajo.
LA LEY 43
Miguel Daz y Garca Conlledo
c) Por fin citar sin excluir que la mayor o menor normatividad de un
elemento del tipo pueda tener importancia en otros campos del Derecho
penal la preocupacin que en relacin con el principio de legalidad y su
derivado mandato de precisin de los tipos plantean los elementos norma-
tivos del tipo, pues existe una mayor dificultad de dotarlos de contornos
exactos que en el caso de los elementos ms descriptivos'25'.
D. La definicin de elemento normativo del tipo
La forma de definir lo que es un elemento normativo del tipo no es
unnime. Casi todas las definiciones tienen en comn el que toman como
referente la oposicin de elemento normativo a elemento descriptivo. Por
lo dems, probablemente cada definicin contemple una parte de la natu-
raleza de los elementos normativos y, si no se ha llegado a una definicin
que conforme a todos, seguramente ello se deba a la inexistencia de ele-
mentos normativos puros y elementos descriptivos puros, a la que pronto
me referir.
No realizar un anlisis exhaustivo de las definiciones de elemento nor-
mativo del tipo ofrecidas por la doctrina(26), sino que bastar con agruparlas
(25) Sobre este problema, vid., entre otras, las obras cits. porTISCHLER, Verbotsirrtum, 1984,
35 n. 108, ltimo prrafo; EBERT, Al, 3.a, 2 0 0 1 , 45; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Al, 11. a ,
2003, 113, 138 s., o las reflexiones de algunos de los autores que citar al hilo de la carac-
terizacin de los elementos normativos por su indeterminacin o vaguedad. CROTEGUTH,
Norm und Verbots(un)kenntnis, 1993, 76-78, expone objeciones desde, entre otros, puntos
de vista constitucionales (as, en relacin con el mandato de precisin o concrecin) no ya
respecto de los elementos normativos, sino respecto de la misma distincin entre elementos
descriptivos y normativos del tipo (que relativiza con razn y, en buena medida, con los argu-
mentos al uso y tiende a negar: op. cit., 76 s.); sin embargo, creo que, al menos en parte, las
observaciones de este autor descansan en un entendimiento no del todo correcto de las, segn
l, diferentes exigencias de conocimiento en relacin con unos y otros elementos del tipo por
parte de las concepciones ms habituales (vid. op. cit., 75).
(26) Las mismas salvo naturalmente las posteriores al trabajo que se cita y que, con algu-
nas excepciones, no resultan especialmente novedosas aparecen ya recogidas en el muy
interesante trabajo de ENGISCH, Mezger-Fs, 1954, 127 ss. (passim). Desde la perspectiva de
la filosofa analtica del lenguaje, revisa las caracterizaciones jurisprudenciales y doctrinales
alemanas de los elementos normativos DARNSTDT, JuS 1978, 441-447. Un detallado anlisis
por grupos mucho ms definidos que los que se contienen en el texto y muy clarificador para
quien desee profundizar en la cuestin puede encontrarse en SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 7-
26; KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 183-193. Un resumen (con valoracin) puede verse en
SCHROTH, Vorsatz undlrrtum'\998, 21 s. Sobre lo que la jurisprudencia alemana entiende por
44 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
para dar idea de las lneas principales de las mismas. Creo que los dos
grupos principales de definiciones de los elementos normativos son (1) las
que se fijan en el proceso de aprehensin o entendimiento de los mismos y
(2) las que se fijan en la conexin con otras normas de los elementos nor-
mativos del tipo. A ellos aadiremos un tercero con definiciones total o
parcialmente distintas y que a menudo intentan superar defectos de las
anteriores.
1. Las definiciones que se fijan en el modo de aprehensin o entendi-
miento de los elementos del tipo para clasificarlos en descriptivos y norma-
tivos pueden resumirse en sta(27): elementos descriptivos del tipo son aque-
llos externos o internos aprehensibles o comprensibles por la mera
observacin sensorial, es decir, aqullos accesibles a la percepcin senso-
rial, mientras que los elementos normativos del tipo no son accesibles a esa
percepcin, sino que es necesario un proceso de comprensin intelectual o
espiritual o un proceso valorativo segn algunos reservado al juez para
comprenderlos o aprehenderlos en toda su significacin'28'.
ellos, en los escasos supuestos en que se refiere expresamente a elementos normativos, vid.
el resumen de DARNSTDT, JuS 1978, 441 s. (sobre el posible significado en casos en que no
se menciona expresamente que se trata de un elemento normativo, op. c/'., 442-444). Estudios
completos de la jurisprudencia alemana se encuentran a lo largo de todas las monografas y,
al menos referencias parciales, en muchos trabajos dedicadas al error sobre elementos nor-
mativos del tipo (por ejemplo, en SCHLCHTER, Irrtum, 1993;TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984;
KUHLEN, Unterscheidung, 1987; HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991).
(27) En realidad, este grupo podra subdividirse en dos: por un lado quienes definen los ele-
mentos descriptivos como aprehensibles por observacin sensorial, negando esta aprehensibi-
lidad a los normativos y, por otro, quienes definen los elementos descriptivos por su carcter
neutro y los normativos por contener un elemento valorativo o estar necesitados de valoracin,
pero he decidido exponerlos conjuntamente porque la cuestin, como veremos, no es tan
relevante como pudiera parecer y porque en muchos autores se enfrenta la idea de la aprehen-
sibilidad sensorial con la de la referencia a valores.
(28) As, con mayores o menores matices y a veces remitiendo adems a otras notas definito-
rias, M. E. MAYER, Al 1915, 183, 366; MEZGER, Iraeger-Fs, 1926, 217, 225; JW 1927, 2007;
Lehrbuch, 3.a, 1949, 191 s. (= Iratado I, 2. a , 1946, 374 s.); JZ 1951, 180; EICHMANN, Vorsatz,
1929, 3, 8 ss. (con distincin entre los que denomina elementos normativos propios los me-
nos e impropios); JIMNEZ DE ASA, Lecciones, 1995 (1945), 169; Iratado III, 3.a, 1965,
824, 902 ss.; La Ley y el delito, 6.a, 1973, 257 s., aunque en realidad separa elementos valora-
tivos (que otros llaman normativos) de los que denomina estrictamente normativos, referidos a
caractersticas de la antijuridicidad (bsicamente lo que unos consideraran elementos del deber
jurdico y otros elementos de valoracin global del hecho o referencias expresas a la parte ne-
gativa del tipo, a la justificacin), que deben concebirse restrictivamente desde la ptica de un
LA LEY 45
Miguel Daz y Garca Conlledo
Derecho penal liberal y forman parte de tipos anormales debidos a la impaciencia del legis-
lador [v., entreoirs pginas, Teora, 2005 (1931), 59 s.; Lecciones, 1995 (1945), 167, 169, 170;
Tratado III, 3.a, 1965, 798 ss., 902 ss.; La Ley y el delito, 6.a, 1973, 254 s.; 257 s.]; H. MAYER,
AT, 1953, 108; v. WEBER, CA 1953, 162 s.; WELZEL, JZ 1954, 279; Strafrecht, 11 .a, 1969, 75
s. (=PC, 2. a , 1976, 110 s.); KREUTZER, NJW 1955, 1308; CRDOBA, Conocimiento de la an-
tijuricidad, 1962, 38; Notas I, 1962, 354 n. 2. (que viene de la p. 351); MAURACH, AT, 3.a,
1965, 207 s. (= Tratado I, 1962, 284 s.); SEUME, Bedeutung, 1969, 37 s.; TIEDEMANN, Tatbes-
tandsfunktionen, 1969, 90; Anfngerbung, 4. a , 1999, 118 s. (donde vincula los elementos
descriptivos con cualidades o propiedades naturales y los normativos con valoracin, aunque
tambin con la remisin a normas); DEL ROSAL, Tratado PC I, 2. a , 1976 781 s. (habla de ele-
mentos descriptivos y normativos o necesitados de complementacin, dentro de los cuales
distingue los cognoscitivos, en los que el Tribunal valora con datos empricos, y los valorativos
o necesitados de valoracin); DEL ROSAL/R. RAMOS, Compendio PC, 1974, 164 s. (en un
sentido similar, aunque no idntico, a DEL ROSAL); BAUMANN, AT, 8.a, 1977, 126; RODR-
GUEZ MOURULLO, PC *, 1977, 253 s., 260; KRMPELMANN, ZStW-Beiheft 1978, 16; PREI-
SENDANZ, StCB, 30. a , 1978, 16, 2.b) (91) (habla de valoracin jurdica, no estando del todo
clara su inclusin en este grupo de definiciones); RODRGUEZ RAMOS, Apuntes PC II, 1978-
1979, 275 s. (en lo que respecta a la distincin entre elementos descriptivos y valorativos, pues
incluye 276 s. los normativos, como pertenecientes al mundo jurdico, junto con los reales,
pertenecientes al mundo ontolgico, dentro de los descriptivos); Apuntes PC I, 1982-1983, 47
(aqu no habla de elementos normativos, refirindose a elementos valorativos y sealando
4 8 que se debe prescindir en la medida de lo posible de elementos valorativos y de ele-
mentos descriptivos ambiguos); en Compendio PC, 2006, 59, se refiere a los elementos valora-
tivos cree que los tipos que los contienen son tipos abiertos, mientras que aproxima los
tipos con elementos jurdico normativos a las leyes penales en blanco (58); en las pp. 101 s.,
distingue entre elementos descriptivos y valorativos, dividiendo ahora stos entre los que requie-
ren para la emisin del juicio de valor normas culturales o sociales y los que exigen acudir a
normas jurdicas (por ello, en este sentido del recurso a normas se le podra incluir tambin en
el segundo grupo de definiciones, aunque no lo har, porque cree que se exige en todo caso la
emisin de un juicio de valor); en p. 165 dice que en los tipos existen como elementos des-
criptivos de la conducta tpica hechos jurdicos, o sea, datos cuya verificacin exige acudir dad de valoracin: 141 s.); LACKNER/KHL, StCB, 25. a , 2004, 15, nm. 5 (91); LANDECHO
a disposiciones legales no penales ... o incluso penales; MLOSCH, Irrtum, 1980, 84 s. (pero
con muy fuerte relativizacin de la diferencia); ESER, Strafrecht I, 3.a, 1980, 164; P. BACKES,
Abgrenzung, 1981, 35, 37; HAFT, JA 1981, 2 8 1 ; AT, 9.a, 2004, 20, 152, 296, 302; TRIFFTERER,
AT 1, 1981, 49; BLEI, AT, 18. a , 1983, 120; BENFER, Allgemeines Strafrecht, 1984, 23; GMEZ
BENTEZ, PC, 1984, 193; KIENAPFEL, AT, 4. a , 1984, 113 s.; SCHTZ, Strafrecht, 2. a , 1984, 7;
BACIGALUPO, ComLP V Io, 1985, 69; Tipo y error, 2. a , 1988, 107, 150; PC, 5.a, 1998, 75 s.
(seala que se espera que el juez no aplique sus valores personales, sino los generales morales
de la sociedad seguramente habla de valores morales, dado el ejemplo de elemento norma-
tivo que maneja: obscenidad en el artculo 431 CP 1944/1973), 150 ss., 229, 232 s.; Co-
mentarios 1, 2007, 93, 95 s.; BAUMANNAA/EBER, AT, 9.a, 1985, 128; BUSTOS RAMREZ, ADP
1985, 708; PC, 4. a , 1994, 269 s., 4 0 1 ; KRAUSE/THOMA, AT, 3.a, 1985, 121, 122; OCTAVIO
DE TOLEDO/HUERTA, PC, 2. a , 1986, 67, 70 s.; JESCHECK, AT, 4. a , 1988, 116 (= PC I, 1981,
175); QUINTERO, PC, 2. a , 1989, 3 2 1 ; Curso PC, 1996, 273 s.; Manual PC, 3. a , 2002, 3 1 1 ;
PCDP, 2. a , 2007, 293 s. (define los elementos descriptivos como aquellos cuyo significado
46 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
puede ser comprendido sin necesidad de recurrir a segundas valoraciones, pues las palabras
que los expresan pertenecen al lenguaje normal y no pretenden ofrecer una significacin dife-
rente de aquella que se deduzca de su lectura, y los normativos por remisin a normas jurdi-
cas o a la valoracin social del intrprete); SAINZ CANTERO, PC, 3.a, 1990, 543; FRISCH,
Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 255 s. (= Justificacin y exculpacin, 1995, 188);
HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 32 s.; MIR, CDJ 1993: El consentimiento. El error,
202; EJB IV, 1995, 6546; EPB, 2002, 1175; PC, 7.a, 2004, 235, 236; BRODAG, AT, 8.a, 1994,
34; HIGUERA GUIMER, CPC 53 (1994), 544; PREZ M A N Z A N O , CDJ 1994: El encubrimien-
to, la receptacin y el blanqueo del dinero. Normativa comunitaria, 226 s. (aceptando, segn
parece, lo que califica de doctrina mayoritaria); DREHER/TRNDLE, StCB, 47. a , 1995, 16,
nm. 4 (106); RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, PC, 18.a, 1995, 416 s.; LUZN PEA,
EJB II, 1995, 2 8 4 1 ; PC I, 1996, 448 (muy matizadamente; creo que ya fuera de este grupo de
definiciones y mucho ms cercano a las que se citan a continuacin en PC l, 1996, 351 s.);
EPB, 2002, 659; JESCHECKAVEIGEND, AT, 5.a, 1996, 130 (= PC, 2002, 138); M U O Z C O N -
DE, PC, 2. a , 1996, 273; Teora, 4. a , 2007, 59 s.; LACKNER, StCB, 22. a , 1997, 15, nm. 5 (101);
TRNDLE, StCB, 48. a , 1997, 16, nm. 4 (114); WESSELS, AT, 27. a , 1997, 35 s.; CEREZO, PC
II, 6.a, 1998, 117, 132; ARLUCEA, Lecciones, 1999, 45; BERDUGO/ARROYO/G. RIVS/FERR/
SERRANO PIEDECASAS, Lecciones PC, 2. a 1999, 157; COBOA/IVES, PC, 5.a, 1999, 331 ss.
(quienes hablan de trminos y no de elementos, pues se refieren a la formulacin tpica); D O -
VAL, Posibilidades, 1999, 56 s. (prefiriendo tambin hablar de trminos que de elementos) (vid.
matiz en p. 64, y explicacin en 67 s.); ZUGALDA, Comentarios I, 1999, 680 s.; PC, 2. a , 2004,
417; POLAINO NAVARRETE, PC II vol. I, 2000, 427 ss.; BLANK, ATI, 2001, 29, 69, 70; EBERT,
AT, 3.a, 2 0 0 1 , 44; HAUF, AT, 2. a , 2 0 0 1 , 18; CUELLO CONTRERAS, PC, 3.a, 2002, 558 s. (aun-
que subrayando que esta forma de definir los distintos elementos es impropia); RUDOLPHI, SK
I, 7.a, 2002, 16, nm. 21 (66); BAUMANNAVEBER/MITSCH, AT, 11. a , 2003, 112 s., 138, 498;
BRINGEWAT, Crundbegriffe, 2003, 185 s.; JOECKS, MK 1, 2003, 16, nm. 40 (661); BERDU-
GO/ARROYO/FERR/G. RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS, Curso PC, 2004, 210;
BUSTOS/HORMAZBAL, Nuevo sistema, 2004, 78, 114; Lecciones PC, 2006, 196; CALDE-
RN/CHOCLN (coord.), CP, 2004, 28; KREY, AT 1, 2. a , 2004, 139 (los define as en el sentido
de la opinin dominante, aunque l cree que todos los elementos son normativos, con necesi-
VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, PC, 7.a, 2004, 256, 258 (en cuanto que vinculan los norma-
tivos con la idea de valoracin, pues creen que los descriptivos son los que utilizan palabras del
lenguaje comn y pueden ser entendidos sin recurrir al significado jurdico); OTTO, Crundkurs
AS, 7.a, 2004, 79; RAMOS TAPIA, PC, 2. a , 2004, 511 s.; CHOCLN, PC, 3.a, 2005, 132; GRO-
PP, AT, 3.a, 2005, 494; KHL, AT, 5.a, 2005, 95 (cita la comprensin intelectual o espiritual
como ulterior criterio, pareciendo principal el de la referencia a normas); Rolf SCHMIDT, AT,
4. a , 2005, 77 s. WESSELS/BEULKE, AT, 35. a , 2005, 50; JGER, AT, 2. a , 2006, 44; ROXIN, ATI, 4. a ,
2006, 308, 485 (= PC I, 1997, 306, 460), si bien en la primera de las pp. cits. se refiere a esta
forma de definir los elementos descriptivos y los normativos como tradicional, dando la impre-
sin que prefiere la de ENGISCH, a la que enseguida me referir, aunque considera que la
misma no cambia los problemas materiales (AT I, 4. a , 2006, 309 = PC I, 1997, 307); SUREZ-
MIRA, PC, 4. a , 2006, 165 s., 211 (en esta p. habla de trminos, no de elementos, y asocia los
normativos a una valoracin, si bien los descriptivos seran aquellos cuyo significado es cap-
tado a travs del recurso a la experiencia); DIEZ RIPOLLS, PC esquemas, 2007, 154; M.
LA LEY 47
Miguel Daz y Garca Conlledo
2. Otras veces se define los elementos normativos por su conexin con
normas, es decir, por el hecho de que los mismos remiten a o presuponen
una norma jurdica o no, de modo que para determinar su contenido
hay que acudir a normas(29). En este sentido, se cita con frecuencia a EN-
GISCH: Los elementos normativos se refieren a datos que exclusivamente
pueden ser representados y pensados bajo el presupuesto lgico de una
norma(30). No muy lejos de estas definiciones se encuentran aquellas que
sealan que los elementos normativos remiten a relaciones o situaciones
jurdicas'31', pues stas necesariamente se sustentan en normas, aunque qui-
z tales definiciones olvidan la remisin a normas extrajurdicas.
CONDE/G. ARAN, PC, 7.a, 2007, 256; TRNDLE/FISCHER, StCB, 54. a , 2007, 16, nm. 4
(115). SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 52 ss., cree que el componente valorativo es la
nota caracterstica de los elementos normativos para la doctrina dominante, pero quedara sin
clarificar o habra discrepancias sobre el fin de la valoracin, su objeto y el sujeto que la reali-
za (para unos el legislador, para otros el juez y para otros el propio sujeto que acta en el deli-
to); a esos tres aspectos dedica esta autora sus reflexiones.
(29) As (adems de los citados en la n. s.), con variantes, en mayor o en menor medida y
a veces en combinacin con otros criterios definitorios, SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 26, 92;
Wistra 1985, 44; JuS 1985, 375; JuS 1993, 17; MAIWALD, Unrechtskenntnis, 1984, 17; KRAU-
SE/THOMA, Al, 3.a, 1985, 122; FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 255 s.
(= Justificacin y exculpacin, 1995, 188); JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 292 (= PC, 2. a , 1997, 351 s.)
(vid. tambin otra formulacin, conectada con la de los hechos institucionales, en Rudolphi-Fs,
2004, 113 s.); SUAY, ADP 1991, 122; MAURACH/ZIPF, Al 7, 8.a, 1992, 292 (= PC 1, 1994,365
s.); MIR, CDJ 1993: El consentimiento. El error, 202; EjB IV, 1995, 6546; EPB, 2002, 11 75; PC,
7.a, 2004, 235; HIGUERA GUIMER, CPC 53 (1994), 544 (quien limita las normas de referencia
a las extrapenales); LUZN PEA, EJB II, 1995, 2 8 4 1 ; PC I, 1996, 351 s., 448; EPB, 2002, 659;
CEREZO, PC II, 6.a, 1998, 11 7 s.; COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 333 s.; DOVAL, Posibilidades,
1999, 64 (en la matizacin que hace en esa p.), 67 s.; TIEDEMANN, Anfngerbung, 4. a , 1999,
118 s.; BLANK, Al I, 2 0 0 1 , 29; EBERT, Al, 3.a, 2 0 0 1 , 44; HAUF, Al, 2. a , 2 0 0 1 , 18 (a juzgar
por el ejemplo que pone, aunque en el texto parece que hay un error y falta la definicin de
elementos normativos); CUELLO CONTRERAS, PC, 3.a, 2002, 559; KHL, Al, 5.a, 2005, 95.
(30) ENGISCH, Mezger-Fs, 1954, 147; le siguen literalmente (aunque utilizan a veces tambin
otros elementos de definicin), entre otros, STEININGER, JB 1987, 206; JESCHECK, Al, 4. a ,
1988, 243 (= PC I, 1981, 365); BLEI, Al, 18. a , 1983, 79; BACHMANN, Vorsatz, 1993, 20 s.;
JESCHECK/WEIGEND, Al, 5.a, 1996, 270 (= PC, 2002, 289); MATT, Al I, 1996, 98 (aunque
en algn momento habla tambin de valoracin); WESSELS, Al, 27. a , 1997, 35 s.; ARLUCEA,
Lecciones, 1999, 45; SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER, StGB, 26. a , 2001, antes de los 13
ss., nm. 64 (166); RUDOLPHI, SK I, 7.a, 2002, 16, 22. a (67); BRINGEWAT, Crundbegriffe,
2003, 186; WESSELS/BEULKE, Al, 35. a , 2005, 50; ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 309 (= PC I, 1997,
307); SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER/EISELE, StCB, 27. a , 2006, antes de los 13 ss., nm.
64(175).
(31) As, por ejemplo, VVELZEL, JZ 1952, 336; BUSCH, Mezger-Fs, 1954, 167.
48 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Conviene advertir tambin que entre este grupo de definiciones y las del
punto 1 no existe normalmente una diferencia o desconexin drstica. Y
ello no solo porque a veces se encuentren las dos ideas en una misma de-
finicin, sino porque la remisin a normas implica que de alguna manera
(por quien acta, por el juez, etc.) se ha de realizar una integracin valo-
rativa (a partir de la norma que sustenta al o a la que se remite el elemento
normativo del tipo) para conocer el contenido del elemento de que se trate;
o, a la inversa, el acto de valoracin ntegradora implica una referencia a
normas.
3. Aunque la mayora de las definiciones de elemento normativo que se
manejan giran en torno a alguna de las agrupadas en los nmeros anterio-
res o mezclan elementos de ambas, existen otras de definiciones o carac-
terizaciones. En las que expongo a continuacin no se pretende exhausti-
vidad, sino ejemplificar con algunas(32) de las definiciones que ms eco (no
necesariamente para seguirlas) han tenido en la discusin reciente, y no se
alude a algunas definiciones con matices tal vez interesantes, pero mni-
mos(33). Salvo la caracterizacin que se cita en primer lugar, las siguientes
(32) La seleccin es algo caprichosa, pues en la discusin reciente hay caracterizaciones im-
portantes, como la de SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 26, 92, entre otras pp. prxima a ella la
ofrecida en Espaa por SUAY, ADP 1991, 122, que no expongo ahora y que he incluido en el
segundo de los grupos citados. Ello se debe a que esa caracterizacin en s resulta quiz menos
novedosa y lo importante (como en todas las construcciones) es en definitiva el enfoque dado
por esas autoras al tratamiento del error sobre los elementos normativos, del que naturalmente
me ocupar en su momento. No obstante, enseguida se har mencin de la caracterizacin de
SCHLCHTER y SUAY, al hablar de la relativizacin de la distincin entre elementos descrip-
tivos y normativos del tipo.
(33) Como, p. ej., la de SCHMIDHUSER, Studienbuch Al, 2. a , 1984, 5 1 , quien, si bien al
definir directamente los elementos normativos hace alusin a la referencia a valoraciones,
define los elementos descriptivos (y, por tanto, negativamente los normativos) como palabras
descriptivas en el lenguaje cotidiano; esta referencia al lenguaje cotidiano supondra una aten-
cin mayor al modo de expresin del elemento que a su modo de aprehensin (vid. tambin
de este autor, Al, 2. a , 1975, 124, 193). De manera en parte similar, SAMSON, Strafrecht I, 7.a,
1988, 9 1 , define los elementos descriptivos como aquellos en los que la ley utiliza conceptos
del lenguaje ordinario cotidiano, mientras que los elementos normativos seran conceptos que
proceden del lenguaje jurdico y contienen valoraciones jurdicas (subrayados en el original),
con lo que tambin se contempla la idea de la valoracin y la de la referencia a normas (si
bien solo jurdicas). O, en Espaa, la definicin de QUINTERO, PC, 2. a , 1989, 3 2 1 ; Curso PC,
1996, 274; Manual PC, 3.a, 2002, 3 1 1 ; PCDP, 2. a , 2007, 294, quien describe los elementos
normativos como aquellos cuya significacin no es posible conocer sin acudir a una segunda
interpretacin, lo que supondra una definicin amplia (elementos necesitados de interpreta-
LA LEY 49
 Miguel Daz y Garca Conlledo
pretenden superar los defectos de las tradicionales, fundamentalmente su
falta de precisin, pero, como veremos ms adelante, no significa que sean
sustancialmente distintas que las agrupadas anteriormente'34'.
a) As se ha caracterizado a los elementos normativos por su indefinicin
o su vaguedad en comparacin con la precisin de los elementos descripti-
vos(35); sin embargo, creo que la doctrina, al menos la moderna, destaca es-
ta nota ms como un peligro del abuso o mal uso de la normatividad en los
tipos (con el riesgo ya sealado de conflicto con el principio de legalidad y
el mandato de precisin de los tipos) que como una caracterstica inherente
cin); sin embargo, el citado autor refiere esa segunda interpretacin a otras ramas del Derecho
o a la valoracin del intrprete (del juez), por lo que en definitiva no se aleja de los grupos de
definiciones ya expuestos (tambin en la que define los elementos normativos por la referencia
a normas, aunque no lo haya incluido en la cita de autores de ese grupo).
(34) Por lo dems, pueden consultarse diversas caracterizaciones, por ejemplo, en SCHWE-
GLER, Subsumtionsirrtum, 1995, especialmente 88 ss.
(35) As, por ejemplo, an hoy, si bien refirindose a la cuestin de un modo muy general y
aadiendo alguna nota, NAUCKE, Strafrecht, 10. a , 1995, 288 s (= DP, 2006, 349). A veces se
pretende hacer con los conceptos jurdicos indeterminados una categora aparte de las de
elementos descriptivos y elementos normativos (vid., p. ej., SCHMIDHUSER, Al, 2. a , 1975,
125; Studienbuch Al, 2. a , 1984, 51). Tambin M U O Z CONDE, PC, 2. a , 1996, 273, y M.
CONDE/G. ARAN, PC, 7.a, 2007, 256, relacionan los elementos normativos con el subjeti-
vismo y creen que se debe ser parco en su utilizacin legal en aras de un lenguaje claro y
preciso asequible al nivel cultural medio, siendo preferible utilizar elementos lingsticos
descriptivos, si bien reconoce que realmente es imposible desterrar los elementos normati-
vos. BUSTOS/HORMAZBAL, Nuevo sistema, 2004, 78 s., achacan defectos de inseguridad
sobre todo a los elementos de carcter social como "buenas costumbres" o "buena fama" y
menos a loselementos valorativos jurdicos o normativos (ms en general incertidumbre, Merkmale, 1958, 52 s., y sus reflexiones en las pp. anteriores); pero, pese a todo, lo peor de ese
indeterminacin, subjetivismo a los elementos normativos o valorativos en BUSTOS/
HORMAZBAL, Lecciones PC, 2006, 196 s.). LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ,
PC, 7.a, 2004, 258 s., sealan que los elementos normativos tambin se llaman valorativos o
conceptos jurdicos indeterminados, que contribuyen a una menor seguridad jurdica, pero
que su uso es inevitable. Vid. tambin COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 336 ss., advirtiendo del
riesgo de vulneracin del principio de legalidad (en distintos aspectos) por todas las clases de
elementos tpicos. Por el contrario, TORIO LPEZ, CDJ 1995. Vinculacin del juez a la ley pe-
nal, 20, no ve especiales problemas de taxatividad en los elementos normativos, que segn l,
son referencias culturales (obscenidad, pornografa, etc.) o jurdicas (amenidad, usura, etc.),
que presuponen una imagen legislativa suficientemente firme, aunque precisada todava de
ulteriores complementos interpretativos (distinto para los tipos abiertos, si es que se admite su
existencia: 20 ss.).
50 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
a y menos an exclusiva de cualquier elemento normativo(36), por lo
que adelanto ya aqu mi rechazo a esta forma de caracterizacin(37).
b) DARNSTDT diferencia los elementos descriptivos de los normati-
vos apelando a la distincin del especialista en teora del lenguaje SEARLE
entre hechos naturales y hechos institucionalesm: hechos naturales seran
aquellos que se pueden describir completamente con referencias a esta-
dos o propiedades fsicas o psquicas; los hechos institucionales surgen
cuando se asigna a los hechos naturales relevancia para los miembros de
la sociedad. El hecho de que un hombre y una mujer emitan determina-
das palabras ante un funcionario adquiere relevancia por la convencin
de que tal comportamiento produce consecuencias jurdicas, esto es, las
del matrimonio. La relevancia social de un documento es la de ser impor-
(36) Vid. en este sentido, SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 8-13, con ulteriores referencias biblio-
grficas. Vid. tambin, entre otras, las reflexiones de HERBERGER, Juristische Methodenlehre,
1976, 141 -143, 149 s. (desde la filosofa analtica del lenguaje y en relacin con las expresiones
descriptivas y las valorativas); MLOSCH, Irrtum, 1980, 81 s.; KINDHUSER, Jura 1984, 474-
476; SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 90; CEREZO, PC II, 6.a, 1998, 118; DOVAL,
Posibilidades, 1999, 65, 69 ss.
(37) No obstante, se puede reconocer que la utilizacin de elementos normativos encierra un
mayor riesgo de indeterminacin. Vid., a modo de muestra, cmo en los ejemplos de conceptos
vagos, porosos, de disposicin y necesitados de complementacin valorativa (que constituyen
modelos de ambigedad) que ofrece HASSEMER, Einfhrung, 2. a , 1990, 180-196 (= Fundamen-
tos, 1984, 224-243), abundan expresiones legales referidas a elementos generalmente consi-
derados normativos. Por otro lado, tal vez la frecuencia con que se alude al peligro que, para
principios tan importantes como el de legalidad y el mandato de precisin de los tipos, encierra
la utilizacin excesiva de elementos normativos tenga una motivacin histrica, al menos en
Alemania, en el recuerdo de la utilizacin de elementos normativos que preconizaba la cien-
cia penal nacionalsocialista (vid. los ejemplos, ciertamente espeluznantes, que recoge no
para alabarlos, sino al contrariodel Proyecto nacionalsocialista de 1936 KUNERT, Normative
uso no radica en la normatividad de los elementos, sino en el propio sentido polticocriminal,
absolutamente intolerable, que reflejan.
(38) DARNSTDT, JuS 1978, 443 (se remite a la traduccin alemana del clsico de SEARLE,
Speech Acts, 1969 = Actos de habla, 4. a , 1994); mientras no se seale otra cosa, la explicacin
que sigue se halla en esa p. Aunque en un contexto distinto al del error y de mucho mayor
alcance, se refiere entre nosotros tambin a la categora de SEARLE (remitiendo a la traduccin
espaola de otra obra ms reciente de este autor: Ihe Construction o Social Reality, 1995 =
La construccin de la realidad social, 1997) recientemente MIR PUIG, Lh-Rodrguez Mourullo,
2005, 673 s., 689, sealando que la categora de los hechos institucionales entrara dentro de
la ms amplia de los hechos sociales (habra hechos fsicos o brutos, hechos sociales simples y
hechos institucionales, que se caracterizaran por una atribucin colectiva de una funcin de
status).
LA LEY 51
 Miguel Daz y Garca Conlledo
tante para la prueba. Si se elimina mentalmente esta propiedad conferida
queda un papel escrito, pero no un documento. Se llama "hechos institu-
cionales" a aquellos que como mnimo poseen una propiedad conferida
socialmente... Se llama "elementos normativos del tipo" a aquellos cuyos
designados(39) son hechos nstitucionales(40). Los hechos institucionales se
constituyen mediante una convencin (que puede, pero que no tiene que,
ser un ley)(41).
Tambin se apoya en SEARLE y en su distincin entre hechos naturales
e institucionales BURKHARDT, quien igualmente cree que los elementos
de un tipo son normativos cuando designan hechos institucionales(42): Los
hechos naturales son aquellos que existen con independencia de la presen-
cia de instituciones humanas. En cambio los hechos institucionales surgen
solo en el momento en que se asigna a las cosas naturales un significado
para los miembros de la sociedad. Y esto ocurre precisamente a travs de
convenciones o bien a travs del establecimiento de reglas... La existencia
de tales reglas es un presupuesto lgico (cuasi una condicin de la posibi-
lidad) de la existencia de hechos institucionales. Si por ejemplo no hubiera
reglas sobre la propiedad, no habra tampoco cosas ajenas. Por eso puede
decirse que tales reglas poseen carcter constitutivo. Constituyen la base de
(39) Por designados (Desgnate) entiende DARNSTDT, JuS 1978, 442, las cosas del mundo
a cuyas propiedades se refiere la regla de aplicacin de un signo lingstico (en este caso, un
elemento del tipo).
(40) DARNSTDT, JuS 1978, 443. En pp. 444 s. cree que la idea de WELZEL y otros autores
de que elementos normativos son hechos con significado social en definitiva coincide aunque
est menos precisamente expresada con la de que elementos normativos son los que tienen
por designados hechos institucionales.
(41) DARNSTDT, JuS 1978, 445. Cita la distincin de este autor (parece que aprobndola)
ESER, Strafrecht /, 3.a, 1980, 164 (aunque alude tambin a la necesidad de valoracin en los
elementos normativos). Sigue la caracterizacin de DARNSTDT BACHMANN, Vorsatz, 1993,
2 1 . Tambin (especialmente por citarlo, aunque estimo que con alguna diferencia en la defini-
cin) LAUER, Irrtum, 1997, 43.
(42) BURKHARDT, JZ 1981, 683 (la explicacin que sigue tambin se encuentra en esa
p.). ESER/BURKHARDT, Strafrecht I, 4. a , 1992, 195 (= DP, 1995, 343), aluden tambin a la
definicin de elementos normativos como hechos institucionales, incluyndola dentro de la
lnea, considerada por ellos correcta, de que elementos normativos son los que solo pueden
ser representados y pensados bajo el presupuesto lgico de una norma: Porque los hechos
institucionales como por ejemplo conexiones, relaciones o procedimientos jurdicos son
a diferencia de los hechos naturales aquellos cuya existencia depende de normas jurdicas o
extrajurdicas (convenciones, representaciones de valor). Si no hubiera por ejemplo ninguna
regla sobre la propiedad, no habra tampoco cosas ajenas.
52 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
la existencia, de la especificacin y de la descripcin de estados de cosas(43)
que no seran en absoluto definibles y especificares sin la existencia de
tales reglast44)(45).
c) KINDHUSER mantiene, sin diferenciarse demasiado de los autores
acabados de citar(46), la distincin entre elementos descriptivos y elementos
normativos por la referencia de los primeros a cualidades o propiedades
naturales y de los segundos a cualidades o propiedades convencionales{47).
As lo resume el propio autor: Los elementos descriptivos del tipo se re-
fieren a cualidades naturales y se atribuyen a los objetos en el marco de
juicios tericos. Los elementos normativos del tipo se refieren a cualidades
convencionales y se atribuyen a los objetos en el marco de juicios prc-
ticos(48). Cualidades naturales son aquellas que los objetos como tales
presentan en el mundo(49), mientras que cualidades convencionales son
aquellas que resultan solo de la toma de posicin del ser humano respecto
(43) La palabra alemana (en singular) es Sachverhalt: estado de cosas, conjunto de circuns-
tancias, supuesto de hecho, etc. Normalmente traducir por estado de cosas, aunque probable-
mente esa traduccin sea la que peor suena en espaol; prefiero utilizarla sin embargo, para
evitar confusiones con la traduccin de otras expresiones alemanas de utilizacin frecuente en
este trabajo: especialmente Umstand (circunstancia) y Tatbestand (tipo, supuesto de hecho).
(44) Los subrayados corresponden al original.
(45) Se refiere igualmente a los hechos institucionales ENDRULAT, Der Umgekehrte Recht-
sirrtum, 1994, 46 s. Tambin alude a la categora hechos institucionales, concretamente
hechos institucionales jurdicos, frente a la de hechos naturales, PUPPE, GA 1990, 156
s. (aqu sin mencionarlos expresamente, salvo en n. 19, donde se refiere a DARNSTDT, con
observaciones a su concepcin), 162, 163, 168, 1 74, 1 75, 1 78-180, 180 s. y passim (= CPC 47,
1992, 362 s., 369, 3 7 1 , 376 s., 383, 384, 388-390, 390 s. y passim) (vid. tambin NK 1, 2. a ,
2005, 16, nm. 3 1 , p. 528), si bien, como veremos, esta autora no cree muy clara y, sobretodo,
muy importante la diferencia entre elementos descriptivos y normativos y considera esencial la
distincin entre hechos institucionales jurdicos y predicados de valor (vid. tambin PUPPE, AT
1, 2002, 273, 274 ss., 276 ss., 492 ss., 497 ss.; NK 1, 2. a , 2005, 16, nm. 29 ss., pp. 528 s.,
entre otros apartados). KHL, AT, 5.a, 2005, 95, identifica directamente los hechos institucio-
nales con aquellos cuya existencia depende de normas. FRISTER, AT, 2006, 122, identifica los
elementos normativos con aquellos que no se refieren a hechos naturales, sino a institucio-
nes jurdicas (y los separa de los elementos de valoracin del hecho: 124 s.).
(46) De hecho, tambin acude a la diferencia entre hechos naturales e institucionales: KIND-
HUSER, AT, 2005, 75.
(47) Vid., adems del trabajo a que se refieren las notas siguientes, KINDHUSER, StCB, 2. a ,
2005, 16, nm. 8 (125); AT, 2005, 74 s. (con un ilustrativo ejemplo del ajedrez).
(48) KINDHUSER, Jura 1984, 474.
(49) KINDHUSER, Jura 1984, 470 (similar, 473).
53
LA LEY
 Miguel Daz y Garca Conlledo
de las cosas o de otros seres humanos ... Llamamos cualidades convencio-
nales a las cualidades que deben su existencia a una regla social(50).
E. La negacin de la distincin entre elementos descriptivos y normativos
del tipo
Ya en el ao 1929, E. WOLF neg la existencia de la distincin entre
elementos descriptivos y elementos normativos del tipo, aduciendo que
todos los elementos del tipo son normativos'51' (en sentido amplio(52)). La
razn de que todos los elementos sean normativos es precisamente que to-
do concepto que el Derecho penal toma para construir un tipo pasa a tener,
por su incorporacin a la ley penal, una relacin con (una referencia a) los
valores jurdicopenales(53). Con argumentaciones similares se desecha ms
recientemente tambin la distincin(54): as STRATENWERTH viene a dejar
de lado la distincin, porque incluso aquellos conceptos que parecen re-
ferirse a hechos puros reciben un matiz valorativo por su utilizacin en la
ley penal: la "pieza de caza" en el sentido del 292(55), por ejemplo, no
debe ser solamente percibida, sino tambin comprendida como animal ca-
zable, si la apropiacin ha de aparecer como injusto(56). No muy lejano a
(50) KINDHUSER, Jura 1984, 471 (similar, 473).
(51) E. WOLF, RG-FgV, 1929, 56. Vid. tambin por ejemplo ya EICHMANN, Vorsatz, 1929, 4,
8 n. 19. La misma afirmacin (con una ligera matizacin), en BOCKELMANN, NJW 1950, 8 3 1 .
Vid., entre otros, sobre esta aseveracin, TIEDEMANN, Anfngerbung, 4. a , 1999, 118.
(52) Puesto que E. WOLF reserv la categora de elementos normativos en sentido estricto para
determinados elementos tpicos; un resumen de la en otras exposiciones, incluida la ma, en
exceso simplificadamente mencionada concepcin de E. WOLF puede verse en KUNERT,
Normative Merkmale, 1958, 41-45.
(53) E. WOLF, RC-Fg V, 1929, 54-56.
(54) O se hacen distinciones, como la de SCHMIDHUSER, Al, 2. a , 1975, 193, en el sentido
de sealar que para la aplicacin (interpretacin) del Derecho todos los elementos del tipo
son normativos, mientras que la distincin entre elementos descriptivos y normativos tiene
ms sentido en relacin con el modo en que se muestra o se debe mostrar el estado de cosas
correspondiente al elemento en la representacin del sujeto.
(55) El 292 StGB, en su primer prrafo, establece: Ser castigado con pena privativa de
libertad de hasta tres aos o con pena de multa quien, vulnerando un derecho de caza o un
derecho de ejercicio de la caza ajenos,/1. persiga, capture, mate o se apropie para s o para un
tercero de una pieza de caza o 12. se apropie para s o para un tercero de una cosa sujeta al
Derecho de caza, la dae o la destruya.
(56) STRATENWERTH, Al 1, 4. a , 2000, 127 (= PG I, 2005, 149 s.) (en Al I, 3.a, 1981, 99, cali-
fica, entre otras, la distincin entre elementos descriptivos y normativos del tipo, de superada;
en 4. a , 2000, 132 = PG I, 2005, 154, a la que califica de superada es a la antigua distin-
54 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
este razonamiento est el siguiente, de BOCKELMANN (y BOCKELMANN/
VOLK): Poco menos que todos los elementos del tipo son normativos. Su
autntico significado lo comprende solo quien conoce el contenido nor-
mativo que poseen. Este conocimiento no pueden facilitarlo ni el uso del
lenguaje de la vida cotidiana ni otras disciplinas cientficas que la ciencia
del Derecho(57,(58).
Tambin desde otro punto de vista se ha negado validez a la distincin
entre elementos descriptivos y elementos normativos del tipo, sealando
que todos lo elementos tpicos son descriptivos. As KUNERT(59) observa:
Si por tanto la esencia del tipo consiste en la descripcin de la materia
de prohibicin y ... la valoracin previa que en l descansa solo puede
producirse a travs del tipo en su totalidad, entonces cada elemento indi-
vidual del tipo contemplado por s solo nicamente puede tener carcter
descriptivo. En virtud de ello se puede formular la proposicin: "todos los
elementos del tipo son descriptivos". La pregunta es precisamente solo:
cin del RG entre elementos de hecho y de Derecho, que considera al menos tan vaga o poco
precisa como la de elementos "descriptivos" y "normativos"). Igual STRATENWERTH/KUHLEN,
Al I, 5.a, 2004, 110 (en lo indicado entre parntesis, 114).
(57) BOCKELMANN, Al, 3.a, 1979, 76; BOCKELMANN/VOLK, Al, 4. a , 1987, 74
(58) Cerca de esta argumentacin, aunque tal vez con otro alcance, est ARZT, Rechtfertigung
und Entschuldigung II, 1988, 1051, para quien, a nivel terico, hecho y Derecho se convierten
en indistinguibles porque todos los hechos son normativos por la sola razn de que el Derecho
se refiere a ellos, y el conocimiento con sentido de los hechos solo es posible si el sujeto percibe
correctamente el significado normativo de los hechos; tambin HERZBERG/HARDTUNG, JuS
1999, 1073; EBERT, Al, 3.a, 2 0 0 1 , 45 (dentro de la idea op. cit, 4 0 de que el concepto ele-
mento normativo es ambiguo por admitir diversas interpretaciones). Un estudio detallado, lle-
gando a la conclusin de que todos los elementos son normativos en el sentido de la opinin
dominante puede verse en SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 50 ss., especialmente, en
conclusiones, 82, 87, 93, 95, 100, 101, 103 s., 150. Vid. tambin, entre otros, M. KHLER, Al,
1997, 9 1 , 120, 157; KREY, Al 1, 2. a , 2004, 141 s.
(59) KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 90 s., seala que la divisin de los elementos del
tipo en descriptivos y normativos y otras similares estn orientadas al modo en que sus corres-
pondencias objetivas son reconocidas por el juez o por el sujeto, mientras que aqu se toma
como base de la divisin su estructura ontolgica dentro del mundo social. La divisin de
KUNERT a la que se refiere la ltima parte de la cita es la que distingue entre elementos unidi-
mensionales (no coincidentes con los descriptivos) y elementos bidimensionales (que tampoco
coinciden con los normativos, pero sucede que todos los normativos son bidimensionales),
existiendo ulteriores subdivisiones de stos (en autnticos elementos de valor y elementos de
sentido); los primeros se refieren a objetos que pertenecen al punto de vista puramente natural
del ser, mientras que los segundos son descripciones de lo natural, junto con la actitud social
frente a ello (sobre todo esto, vid. op. cit., 86 ss.).
55
LA LEY
 Miguel Daz y Garca Conlledo
qu describen los elementos tpicos en particular? ... Se puede describir
sin embargo no solo objetos, procesos y situaciones externos, naturales,
sino tambin fenmenos anmicos y espirituales, en suma culturales: toda
historia de la cultura, toda sociologa, toda psicologa no especulativa pro-
cede por cierto tambin descriptivamente'60'.
DOPSLAFF recomienda de manera expresa renunciar totalmente, en el
marco del tipo, a la distincin entre elementos descriptivos y normativos
del tipo(61). La razn para ello es que dicha distincin no tiene relevancia
en el contexto de la fundamentacin de la aplicacin de un elemento tpico
a un concreto estado de cosas, es decir en la fundamentacin de la deci-
sin sobre si un concreto comportamiento humano est comprendido en el
tipo de una norma penal(62), y que tampoco tiene relevancia en la configu-
racin y la funcin del dolo(63). Enseguida se expondrn tambin opiniones
que abandonan la distincin, al margen de que la consideren practicable o
no, por su escasa trascendencia o, dicho ms rotundamente, su inutilidad
en relacin con la resolucin de los problemas que se plantean en el dolo
y el error.
Por terminar con las citas, VVALTER cree que cuando se definen los ele-
mentos descriptivos por describir objetos del mundo real y los normati-
vos por poder ser concebidos bajo el presupuesto lgico de una norma se
(60) KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 86. Vid. adems p. ej. la explicacin de KIND-
HUSER, Jura 1984, 474, sobre cmo tambin los elementos normativos pueden usarse para
describir.
(61) DOPSLAFF, GA 1987, 19. No puede ser ms expresivo el ttulo del trabajo de este autor
acabado de citar: Defensa de la renuncia a la distincin entre elementos descriptivos y nor-
mativos del tipo (vid. tambin, rotundamente, p. ej., 24). De todas formas, me parece que el
rechazo de la distincin en DOPSLAFF no tiene un carcter tan absoluto como l pretende; as,
cuando en op. cit, 18 s., plantea la posibilidad de que elementos descriptivos sean los que no
requieren definicin en su aplicacin, mientras que los normativos sean los que la requieren,
rechaza esta posibilidad argumentando que el elemento persona (supuestamente descriptivo)
requiere de definicin en lo relativo al comienzo y al fin de la vida, igual que ocurre con el ele-
mento (tambin supuestamente descriptivo) quitar en el hurto del 242 StGB (la mencin del
240 en el texto de DOPSLAFF es sin lugar a dudas una errata); pues bien, el reconocimiento
de que algunos elementos supuestamente descriptivos se parecen (sobre todo en sus lmites) a
los normativos creo que supone implcitamente apreciar alguna diferencia de naturaleza, si bien
solo relativa (como efectivamente hace, y con ejemplos parecidos, la doctrina mayoritaria).
(62) DOPSLAFF, GA 1987, 5-19 (en conclusin en esta ltima p.).
(63) DOPSLAFF, GA 1987, 21-24.
56 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
atiende en el primer caso a la funcin y en el segundo al origen, cuando en
realidad la distincin es superflua, pues no es posible desde ninguno de los
dos puntos de vista(64) (65).
F. La relativizacin de la distincin entre elementos descriptivos y norma-
tivos del tipo
La postura absolutamente mayoritaria hoy en da consiste en la rela-
tivizacin de la distincin entre elementos descriptivos y normativos del
tipo(66). La razn que suele aducirse es que existiran multitud de elementos
(64) WALTER, Kern, 2006, 219 ss., 242 s. (poniendo de relieve tambin lo infructuoso de
diversos criterios de distincin).
(65) En un contexto ms amplio, resultan interesantes (y emparentadas con algunas de las
opiniones vistas en este apartado) las observaciones de NIERWETBERG, JZ 1983, 239 s., en
el sentido de que resulta imposible llevar a cabo una distincin entre conceptos naturales y
conceptos jurdicos.
(66) Relativizan, entre otros, la distincin entre elementos descriptivos y normativos, direc-
ta o indirectamente, para todos o para algunos casos, admitiendo componentes normativos
en los elementos descriptivos o componentes descriptivos en los normativos o ambas cosas,
BINDOKAT, JZ 1953, 75, 75 n. 39; BUSCH, Mezger-Fs, 1954, 168; MAURACH, Al, 3. a , 1965,
207 (= Tratado I, 1962, 284, 285); CRDOBA, Conocimiento de la antijuricidad, 1962, 32, 38
s.; BAUMANN, Al, 8.a, 1977, 126 s.; KRMPELMANN, ZStW-Beiheft 1978, 15 s.; MLOSCH,
Irrtum, 1980, 84 s.; P. BACKES, Abgrenzung, 1981, 37 s.; HAFT, JA 1981, 281 n. 2; Al, 9.a,
2004, 45, 152; Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 10 s.; BLEI, Al, 18.a, 1983, 79 s.;
KIENAPFEL, Al, 4. a , 1984, 114; SCHMIDHUSER, Al, 2. a , 1975, 124 s., 193; Studienbuch Al,
2. a , 1984, 51;TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 26, 36; BAUMANNAA/EBER, Al, 9.a, 1985, 128
s.; SCHLCHTER, Wistra 1985, 44; JuS 1985, 375; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2. a ,
1986, 7 1 ; STEININGER, JB 1987, 206; JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 116, 242 s.(= PG I, 1981,
176, 365 s.); RUDOLPHI, SK I, 7.a, 2002, 16, nm. 22 y 22a (67); SAMSON, Strafrecht I, 7.a,
1988, 96; QUINTERO, PG, 2. a , 1989, 3 2 1 ; Curso PG, 1996, 274; Manual PG, 3.a, 2002, 3 1 1 ;
PGDP, 2. a , 2007, 294; HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 33; MAURACH/ZIPF,
Al 1, 8.a, 1992, 293 (= PG 1, 1994, 366); BACHMANN, Vorsatz, 1993, 21 s.; GROTEGUTH,
Norm und Verbots(un)kenntnis, 1993, 76 s. (con tendencia a la supresin de la distincin);
H A N , Normative latbestandsmerkmale, 1993, 18 s. (sealando que todos los elementos son
normativos o descriptivos en un cierto sentido); MIR, CDJ 1993: El consentimiento. El error, 202;
EJB IV, 1995, 6546; EPB, 2002, 11 75; PG, 7.a, 2004, 235; PREZ M A N Z A N O , CDJ 1994: El en-
cubrimiento, la receptacin y el blanqueo del dinero. Normativa comunitaria, 225 n. 1 7 (parece
que da por buena la relativizacin de la distincin por la doctrina); DREHER/TRNDLE, StGB,
47. a , 1995, 16, nm. 4 (106); JESCHECKAA/EIGEND, Al, 5.a, 1996, 130, 269 s. (= PG, 2002,
138 s., 289); LUZN PEA, PG I, 1996, 352, 448; TRNDLE, StGB, 48. a , 1997, 16, nm. 4
(114); M U O Z CONDE, PG, 2. a , 1996, 273; leora, 4. a , 2007, 60; WESSELS, Al, 27. a , 1997,
36; BACIGALUPO, PG, 5.a, 1998, 76 (donde llega a sealar que la distincin entre elementos
normativos y descriptivos debera reemplazarse por otra en la que se reconociera que tambin
LA LEY 57
 Miguel Daz y Garca Conlledo
tpicos que son en parte descriptivos y en parte normativos, si es que tal
cosa no sucede en todos los elementos tpicos. As es muy frecuente apelar
a algunos ejemplos como los que a continuacin se citan. Parece que el
elemento persona, que utilizan la mayora de los CP para identificar al
sujeto pasivo de los delitos comunes contra la vida, como homicidio(67) y
asesinato(68), es un claro ejemplo de elemento descriptivo del tipo, y, sin
embargo, en sus zonas lmite, es decir en las del comienzo y el fin de la
existencia de una persona (o sea, el comienzo y el fin de la vida), el ele-
mento pasara a ser normativo, pues la mera aprehensin sensorial no nos
indicar sin ms si estamos ante una persona, sino que ms bien habr que
realizar una valoracin apoyada en normas, en este caso fundamentalmen-
te jurdicas: respecto del comienzo de la vida suelen tener relevancia los
propios preceptos penales sobre el delito de aborto o (donde exista) infan-
ticidio (aunque quiz haya legislaciones en que tambin las normas civiles
sean trascendentes a este respecto); y, en cuanto al fin de la vida, habr de
tenerse en cuenta la existencia de normas, como las relativas a transplante
de rganos, que precisan el momento en que una persona deja de serlo y
los elementos descriptivos requieren valoraciones para su comprensin y que, por lo tanto, la
diferencia no es tan considerable como se pens por lo cual, en definitiva, este autor no
propone ms que relativizar la distincin), 151, 232; RATH, Jura 1998, 540 n. 11; ARLUCEA,
Lecciones, 1999, 45; COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 330 s. (con matices interesantes y ulteriores
referencias); DOVAL, Posibilidades, 1999, 62 ss., 67 ss.; TIEDEMANN, Anfngerbung, 4. a ,
1999, 119; LAUBENTHAL/BAIER, CA 2000, 210; RINCK, Deliktsaufbau, 2000, 324; SANTA-
NA, Concepto, 2000, 54, 57; BLANK, Al I, 2 0 0 1 , 28, 29, 70 s.; EBERT, Al, 3.a, 2 0 0 1 , 44 s.;
SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER, StCB, 26. a , 2 0 0 1 , antes de los 13 ss., nm. 64 (166);
CUELLO CONTRERAS, PC, 3.a, 2002, 564 s.; BAUMANNA/VEBER/MITSCH, Al, 11. a , 2003,
113; BRINGEWAT, Crundbegriffe, 2003, 116 (en relacin con los conceptos utilizados por la
ley), 186; JOECKS, MK 1, 2003, 16, nm. 40 (661 s.); StCB, 6.a, 2005, 16, nm. 1 7 s. (68 s.);
OTTO, Crundkurs AS, 7.a, 2004, 80; ZUGALDA, PC, 2. a , 2004, 417; WESSELS/BEULKE, Al,
35. a , 2005, 50; BUSTOS/HORMAZA BAL, Lecciones PC, 2006, 196; ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 308
s. (= PC I, 1997, 306 s.); SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER/EISELE, StCB, 27. a , 2006, antes de
los 13 ss., nm. 64 (175 s.); M. CONDE/G. ARAN, PC, 7.a, 2007, 256; TRNDLE/FISCHER,
StCB, 54. a , 2007, 16, nm. 4 (115).
(67) Como es bien sabido, el artculo 138 (al igual que el artculo 407 CP 1944/1973) de
nuestro CP utiliza en este delito la expresin otro, que debe interpretarse como otro respecto
de el que matare, es decir respecto del autor, que obviamente solo puede ser una persona.
Tambin habla de otro el artculo 142 CP, relativo al homicidio por imprudencia grave, mien-
tras que el artculo 620.2. CP, que tipifica la falta de homicidio por imprudencia leve emplea
el trmino persona.
(68) En este caso el artculo 139 CP emplea tambin la expresin otro, mientras que el
artculo 406 CP 1944/1973 utilizaba el trmino persona.
58 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
se le considera muerta a efectos de extraccin del rgano(69). Igualmente,
un elemento tpico tradicionalmente considerado normativo, como docu-
mento en las falsedades documentales (artculos 390 ss. CP) no se agota
en su capacidad de servir como medio de prueba (aspecto normativo jur-
dico ms frecuentemente resaltado, aunque quiz no el nico(70)), sino que
requiere de la existencia de un sustrato fctico, perceptible por los sentidos
y concebible sin relacin a norma alguna: el trozo de papel u otro soporte
material en que se refleja el contenido del documento. Por tanto, en la
distincin entre elementos descriptivos y normativos del tipo no estaramos
ante una divisin tajante en compartimentos estancos, sino ms bien ante
una apreciacin cuantitativa: ciertos elementos tpicos son ms descripti-
vos (o contienen ms componentes descriptivos) que otros, mientras que en
algunos la carga normativa es mayor; dicho por ejemplo con palabras de
BLEI(71), no se trata de una cuestin de esto o lo otro(72), o de STEININGER:
La normatividad es un criterio cuantitativo, no hay apenas elementos pu-
ramente normativos o puramente descriptivos'73'.
A la existencia de una diferencia cuantitativa y no cualitativa entre los
elementos descriptivos y los normativos del tipo se ha aludido tambin en
otros sentidos. As, por ejemplo, ocurre con las referencias doctrinales a
la diferencia de grado y no de clase de comprensin requeridos por uno
y otro(74), cuestin en que se implica la del objeto del dolo y que tratar
ms adelante, o tambin con alguna de las distinciones entre elementos
descriptivos y normativos realizadas con los instrumentos de la filosofa
(69) El que haya que tener en cuenta estas normas no significa que las mismas vinculen ab-
solutamente al intrprete de los tipos penales, como si de las normas de remisin de leyes en
blanco se tratara.
(70) El artculo 26 CP establece que a los efectos de este Cdigo se considera documento
todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia proba-
toria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica, pero parece claro que la capacidad o eficacia
probatoria es la nota fundamental en los delitos de falsedades documentales (que evidente-
mente no son los nicos referidos a documentos en el CP). En el CP 1944/1973 no exista una
definicin expresa de documento a efectos penales. Evidentemente, lo que se dice en el texto
vala tambin para el elemento documento en las falsedades documentales de los artculos
302 ss. CP 1944/1973.
(71) BLEI, Al, 18. a , 1983, 79.
(72) Entweder Oder: o ... o, bien ... bien, etc..
(73) STEININGER, JB 1987, 206.
(74) As, p. ej., KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 9 1 ; TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984,
38.
LA LEY 59
 Miguel Daz y Garca Conlledo
analtica del lenguaje(75); me refiero concretamente a la caracterizacin de
los elementos normativos que lleva a cabo SCHLCHTER, a la que en mi
opinin est prxima la que en Espaa desarrolla SUAY HERNNDEZ. Co-
mo resume la propia SCHLCHTER, segn su concepcin, que utiliza el
instrumental de la filosofa analtica del lenguaje, los elementos normativos
son aquellos que remiten a una norma (jurdica o extrajurdica). Como los
restantes elementos del tipo, tambin ellos denotan una intensin y una
extensin, o sea un significado y una referencia(76). Sin embargo se produ-
ce una doble va de obtencin. La extensin obtenida de modo simple se
manifiesta en la norma de referencia, mientras que la extensin obtenida
por doble operacin (= extensin de la norma de referencia) comprende
la suma de todos los estados de cosas a los que se refieren la norma de
referencia o sus conceptos(77), es decir que los elementos normativos, del
mismo modo que los descriptivos, denotan como extensin parcelas de
estados de cosas por ellos determinados. La diferencia consiste solo en el
nmero de los pasos por los que se obtiene (scil. la extensin)t78) (79). Y, en
sentido prximo, establece SUAY: 1. El significado de todos los trminos
legales, sean normativos o no lo sean, se determina a travs de su intensin
y extensin. 2. Por tanto, entre los elementos normativos y los descriptivos
(75) Como se ver, diferentes e importantes autores recurren a su instrumental para resolver
problemas de error. Algunos de los autores que se analizan ms en detalle en este trabajo no
son ni mucho menos los nicos que lo hacen. Por poner un solo ejemplo ms, vase toda la
obra de H A N , Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, en especial sus explicaciones en pp.
139 ss., 204 ss.
(76) Acerca de qu son la intensin y la extensin de un signo lingstico a las que con
cierta frecuencia se alude en los trabajos cientficos jurdicos en la teora del lenguaje, exis-
ten multitud de explicaciones; por su sencillez, su destino a juristas y su carcter introductorio
y didctico, citar las de HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 126 s. y, sobre todo,
HERBERGER/KOCH, JuS 1978, 8 1 1 , con ulteriores referencias bibliogrficas; ampliamente
HAN, Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 207 ss.; muy resumidamente SCHWEGLER,
Subsumtionsirrtum, 1995, 58 (en p. s. en atencin a la relacin entre elemento tpico y circuns-
tancia del hecho); KORIATH, Jura 7996, 125; DEMKO, Relativitt, 2002, 51 ss. (en el marco
de un estudio, con buena parte de contenido lingstico, sobre los conceptos jurdicos en los
tipos penales, su relatividad y dependencia del contexto y los cnones de interpretacin; vid.
recensin espaola de LPEZ BARJA, CPC 79, 2003, 161 ss.); VVALTER, Kern, 2006, 217 (con
ulteriores consideraciones lingsticas y semiticas en pp. ss.).
(77) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 26.
(78) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 144.
(79) Prximo a SCHLCHTER en la definicin de elementos normativos, KUHLEN, Unters-
cheidung, 1987, 187.
60 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
no hay una diferencia cualitativa en cuanto al modo de determinar su sig-
nificado. 3. Los llamados elementos normativos se corresponden con los
trminos de la redaccin legal cuya extensin remite a una norma, regla o
estndar comnmente aceptado en determinado mbito, que por su parte,
tambin tienen intensin y extensin. 4. Para conocer el significado de los
elementos normativos se ha de conocer esa noma jurdica, o regla social o
terica a la que remiten, pues el significado global de los elementos norma-
tivos es la intensin y extensin, resultante en la doble remisin(80).
C. La negacin o relativizacin de la trascendencia de la distincin entre
elementos descriptivos y normativos del tipo
Aparte de la relativizacin de la distincin entre elementos descriptivos
y normativos del tipo, cada vez toma ms fuerza la idea de que, adems, lo
ms importante no es decidir si tal elemento del tipo es descriptivo o norma-
tivo(81), sino qu problemas supone determinado elemento tpico respecto del
modo en que tiene que ser si es que tiene que ser abarcado por el dolo
y, por tanto, qu naturaleza tiene el error sobre el mismo. En definitiva, se
quita hierro a la cuestin clasificatoria (porque, se dice, aunque la clasifica-
cin fuera correcta, no sirve para solucionar los problemas de dolo y error) y
se enfoca el tema desde el punto de vista de los problemas a tratar. Esta dea
subyace en casi todas las posturas citadas hasta ahora: as, quienes relativi-
zan la distincin entre elementos descriptivos y normativos estn sealando
a la vez que no importa tanto si un elemento es descriptivo o normativo, sino
si en el caso concreto se trata de un componente ms o menos descriptivo
(80) SUAY, ADP 1991, 122.
(81) Adems de los autores que se citan en el texto, puede mencionarse la resumida opinin
de LACKNER, StCB, 22. a , 1997, 15, nm. 5 (101) y LACKNER/KHL, StGB, 25. a , 2004, 15,
nm. 5 (91), acerca de la distincin entre elementos descriptivos y normativos del tipo: La dis-
tincin es discutida en la dogmtica ..., pero irrelevante para la cualidad de circunstancia del
hecho de un elemento (lo que tiene claro reflejo en la teora del error, dado el tenor del 16
StGB); en idntico sentido, BACIGALUPO, Tipo y error, 2. a , 1988, 107; tambin muy claros al
sealar la escasa importancia de la distincin entre elementos descriptivos y normativos a efec-
tos de requisitos del dolo, por ejemplo, NIERWETBERG, Jura 1985, 240; BACHMANN, Vorsatz,
1993, 22; H A N , Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 19; BETTENDORF, Irrtum, 1997, 82
ss.; EBERT, AT, 3.a, 2 0 0 1 , 45, 57, 143. Aunque no se refiere directamente al error (si bien extrae
conclusiones para l), seala ESER, Strafrecht I, 3.a, 1980, 164, que el proceso de subsuncin
no es cualitativamente diferente en unos y otros elementos.
LA LEY 61
 Miguel Daz y Garca Conlledo
o normativo del mismo(82). En este apartado sin embargo quiero referirme a
determinados autores que ponen especial nfasis en relativizar la importan-
cia de la distincin, al menos si se entiende la misma desde las definiciones
clsicas(83), enfocando la cuestin desde la perspectiva del dolo.
Ya KUNERT observaba que la mera percepcin sensorial, sin una ubi-
cacin de lo percibido en las categoras conceptuales del entendimiento,
resultaba insuficiente para el dolo incluso en los llamados elementos des-
criptivos del tipo(84).
BLEI seala que la distincin entre elementos descriptivos y normativos
carece de valor, porque la nica cuestin a cuya respuesta debera en su
origen contribuir no tiene en realidad nada que ver con ella, a saber la cues-
tin de los requisitos del dolo en relacin a elementos "descriptivos'' de un
lado y a elementos "normativos" de otro(85), siendo as que los requisitos
del dolo respecto de un elemento tpico se deducen del 16.1.1 StGB(86), y
no guardan relacin con el carcter descriptivo o normativo del elemento:
la mayora de las veces basta el mero conocimiento de hechos que caen
bajo un concreto elemento tpico, y otras veces es necesario realizar una
valoracin paralela en la esfera del profano: as quien encuentra en una
carretera a una persona sin sentido y sangrando junto a una motocicleta
destrozada sabe, con independencia de valoraciones propias aadidas, que
se encuentra ante un accidente en sentido del 323 c StGB(87), mientras
(82) En este sentido, Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 1 1 , seala de manera expre-
siva que la distincin entre elementos descriptivos y normativos del tipo solo puede llevarse a
cabo n concreto.
(83) Las opiniones que cito me parecen especialmente significativas, pero he de aclarar que
no se pretende exhaustividad.
(84) KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 9 1 .
(85) BLEI, Al, 18. a , 1983, 80 (la explicacin que sigue se encuentra en la misma pgina).
(86) Prrafo inicial del dedicado al error sobre circunstancias del hecho, que reproducir en
el captulo siguiente al hablar de la distincin entre error de tipo y error de prohibicin.
(87) En este se tipifica la omisin de socorro, aludindose con carcter general a los accidentes,
de manera distinta a lo que ocurre en el artculo 195 CP, en que el accidente solo se menciona para
el supuesto agravado de la omisin de socorro a la propia vctima del nmero 3 (bajo la vigencia del
artculo 489 ter CP 1944/1973 se discuta el alcance del hecho denotado con el trmino acciden-
te: vid., por varios: DAZ Y GARCA CONLLEDO, DCirc, 1993, 209-213; pero el vigente artculo
195.3 CP deja claro que se refiere tanto a hechos tanto fortuitos como imprudentes, distinguindose,
eso s, la pena correspondiente a la omisin de socorro a la propia vctima segn el accidente haya
sido ocasionado fortuitamente o por imprudencia, lo que, por cierto, estimo cuestionable).
62 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
que la valoracin paralela en la esfera del profano ser necesaria en rela-
cin con el concepto de documento en el delito del 274 StGB(88).
DARNSTDT cree que precisamente su caracterizacin de los elementos
descriptivos como hechos naturales y de los elementos normativos como
hechos institucionales permite (no as las otras caracterizaciones) precisar
el objeto del dolo en los elementos normativos (tendr que abarcar tambin
la propiedad conferida socialmente)(89).
Ya sabemos que DOPSLAFF rechaza la distincin entre elementos des-
criptivos y normativos, entre otras cosas, por su rrelevancia en relacin con
la funcin del dolo(90).
SCHROEDER cree que es un error hacer un grupo aparte con elementos
tpicos como "ajena", "vulnerando el derecho de caza ajeno", "compe-
tente", "documento", "funcionario", "el mismo asunto jurdico" (o sea los
elementos normativos), expresando que el dolo requiere en ellos una va-
loracin paralela en la esfera del profano, puesto que desde le punto de
vista del dolo rige exactamente lo mismo para otras expresiones tcnicas
como "deterioro de la salud", "reglas de la construccin", "peligro de un
perjuicio grave para la seguridad exterior de la Repblica Federal de Ale-
mania", "cosas de importancia para la ciencia, el arte o la historia o para el
desarrollo tcnico", etc.(91).
KINDHUSER acepta que los elementos descriptivos y los normativos
poseen distinta estructura y que la referencia a la aprehensin o no por me-
ra observacin puede ser en determinados casos correcta, pero cree que la
citada estructura no repercute en el problema del dolo. Existen, segn l,
elementos claramente descriptivos, como la menor edad de 18 aos de un
sujeto, que no son aprehensibles por mera observacin, sino que requieren
dominar reglas convencionales (aqu, saber contar), sucediendo adems
que los problemas de error se plantean igual que en los elementos norma-
tivos: as, cosa sera un elemento descriptivo, pero quien mata un perro
(88) Relativo a conductas de destruccin, dao, supresin (y otras) de documentos o registros
tcnicos.
(89) DARNSTDT, JuS 1978, 444.
(90) DOPSLAFF, GA 1987, 21-24. Vid. supra apartado LE de este captulo I.
(91) SCHROEDER, LK 1, 11 .a, 1994, 16, nm. 43 (34).
LA LEY 63
Miguel Daz y Garca Conlledo
puede equivocarse sobre su carcter de cosa, igual que quien se equivoca
sobre el carcter pornogrfico de un escrito(92).
HERBERGER, desde la filosofa analtica del lenguaje, propone sustituir
la distincin entre elementos descriptivos y elementos normativos por la
de expresiones descriptivas y valorativas, siendo stas segundas las que
poseen, junto a un componente descriptivo, tambin un componente emo-
tivo. El componente descriptivo se refiere a propiedades de los objetos y
facilita as su identificacin. Con ayuda del componente emotivo se expre-
sa a la vez una valoracin de estos objetos(93)(94). La ventaja de esta clasi-
ficacin sera que permite ver que el componente descriptivo cumple la
misma funcin identificativa de objetos que la intensin en las expresiones
descriptivas, lo cual al contrario de lo que ocurre con la distincin entre
elementos descriptivos y normativos ofrece posibilidades en la resolu-
cin de cuestiones jurdicas como la de la valoracin paralela en la esfera
del profano(95).
PUPPE cree, en relacin con la definicin de elementos descriptivos y
normativos del tipo, que en muchos casos es discutible e incierto si un
elemento tpico posee un componente valorativo. La polmica carece de
objeto cuando ese componente de valorativo ya no es decisivo para el dolo.
Esencial es por el contrario la distincin entre hechos institucionales jurdi-
cos y predicados de valor<96).
(92) KINDHUSER, GA 1990, 409 (= Error, 1999, 143 s.).
(93) HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 142 (141-143). Similar KORIATH, Jura
1996, 126.
(94) Desde la filosofa analtica del lenguaje, consideran beneficioso para la solucin del
problema de los elementos normativos (o precisados de complementacin valorativa) del tipo
el debate sobre los conceptos valorativos y los conceptos descriptivos HERBERGER/KOCH, JuS
1978, 812 (con cita al respecto de dos autores, el propio HERBERGER y DARNSTDT, que,
como sabemos, aplican la filosofa analtica del lenguaje a la cuestin de los elementos norma-
tivos y el error sobre los mismos: op. cit., 812 n. 33).
(95) HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 152-154, 137.
(96) PUPPE, GA 1990, 178 (= CPC 47, 1992, 388) (vid. tambin PUPPE, AT 1 2002, 273 ss.,
276 ss., 492 ss., 497 ss.; NK 1, 2. a , 2005, nm. 29 ss. pp. 528 s., 45 ss. pp. 533 ss. 52
ss. pp. 536 ss.). A la distincin entre hechos institucionales jurdicos y predicados de valor
practicada por PUPPE para resolver parte de los problemas que plantea el error sobre elementos
tpicos de los generalmente llamados normativos me referir ms adelante.
64 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
JAKOBS se expresa muy claramente: La confusa situacin no puede
aclararse a partir de un concepto de lo normativo en s, sino solo a partir de
las consecuencias para la teora del tipo y el dolo(97)(98).
ZIELINSKI va ms lejos; este autor cree errneo separar las categoras
de elementos descriptivos y normativos y establecer reglas especiales en
cuanto al dolo respecto de stos, porque la distincin entre ambas cate-
goras de elementos tpicos es arbitraria y con ella se desva la mirada de la
cuestin decisiva, a saber cunto contenido de valor {Wertigkeit) debe ser
abarcado por el dolo y por ello est sometido a la regla del error del 16,
y qu contenidos de valor se sitan ms all de esa frontera y pertenecen
por ello al conocimiento de la antijuridicidad con la consecuencia relativa
al error derivada del 1 7(99); pero a su vez (como el carcter descriptivo o
normativo de un elemento, hasta en los aparentemente claros, se pierde en
sus extremos) la problemtica de los llamados elementos normativos del
tipo no es un problema especfico del dolo, sino ante todo una cuestin de
interpretacin del correspondiente tipo de la parte especial, ms concre-
tamente todava: de una designacin de los estados de cosas (extensiones)
aludidos por las definiciones encontradas000'.
A un resultado similar, pero con un especial detenimiento, llegaba ya
antes KUHLEN, quien expone'101' que conceptos como cosa o parien-
te, aparentemente normativos, pueden interpretarse como normativos o
(97) JAKOBS, AT, 2. a , 1991, 290 (= PG, 2. a , 1997, 350).
(98) Algunos autores no entran (o no entran apenas) a discutir la distincin entre elementos
descriptivos y normativos, pero de sus apreciaciones se deduce que, si bien en algunos casos (los
de los generalmente llamados elementos normativos) la cuestin es ms compleja, la distincin
no es esencial y los problemas en gran medida comunes y ajenos a la normatividad; un ejemplo
de lo anterior me parece FRISCH, quien cree que los problemas tradicionalmente tratados bajo
el epgrafe del error sobre los elementos normativos del tipo no son siquiera problemas de error,
sino de la (comn para todo elemento tpico) concrecin de la norma especfica para el sujeto
el adjetivo especfica se refiere a la concrecin (tterspezifische Normkonkretisierung): vid.
FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1990, 276 ss. (= Justificacin y exculpacin, 1995,
206 ss.). Ms adelante se explicar con cierto detalle la concepcin de este autor.
(99) ZIELINSKI, AK 1, 1990, 15, 16, nm. 43 (483).
(100) ZIELINSKI, AK 1, 1990, 15, 16, nm. 44 (484).
(101) Siguiendo la dea de los conceptos colectivos (Sammelbegriffe) de WARDA, Jura 1979,
71 ss., es decir de que a veces el legislador utiliza conceptos jurdicos que describen resumida-
mente una serie de circunstancias individuales, cuya realizacin constituye el injusto tpico, con
independencia de su cualidad jurdica expresada precisamente por la descripcin resumida.
LA LEY 65
 Miguel Daz y Garca Conlledo
descriptivos, u otros, como peligroso para el medio ambiente o corrom-
pido (en relacin con el Derecho de los alimentos), que aparentemente
describen propiedades naturales y por tanto pareceran descriptivos, pue-
den interpretarse tambin como normativos al entenderlos en sentido ju-
rdico, siendo lo importante (y lo que tendr consecuencias para el dolo
o el error) para saber si nos hallamos ante un elemento normativo del tipo
determinar cmo hay que interpretar un determinado elemento en la nor-
ma concreta de que se trate. La distincin entre elementos descriptivos
y normativos en sentido amplio es tan poco susceptible de hallarse segn
criterios generales y con independencia de las normas penales especiales
como la distincin del RG entre preceptos penales y extrapenales(102).
H. Posicin personal
Segn SUAY, resulta desolador comprobar que tras el exhaustivo es-
tudio de TISCHLER que abarca la teorizacin del error sobre elementos
normativos desde sus orgenes en 1915 hasta 1983 no se pueda dar una
definicin precisa y operativa de los elementos normativos. Consecuente-
mente, las cuestiones relativas al conocimiento que fundamenta el dolo y el
error sobre dichos elementos tampoco pueden ser convenientemente pre-
cisadas(103), concluyendo la citada autora que la historia de los elementos
normativos parece ser la historia de una definicin imposible. Desde que
hicieran su aparicin en la teora del delito no se los ha podido delimitar
convenientemente de sus opuestos, los descriptivos004. Sin duda, con lo
visto hasta el momento, podemos dar la razn a SUAY en el sentido de
que no se ha llegado a un consenso sobre qu es un elemento normativo
y cmo se diferencia de un elemento descriptivo del tipo. Y, si se comparte
su pesimismo respecto a la posibilidad de precisar las cuestiones relativas
al dolo y al error respecto de los elementos normativos del tipo, habra que
entender que tampoco el recurso propugnado por esta autora(105) al instru-
mental de la filosofa analtica del lenguaje es en s mismo suficiente para
(102) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 191. La argumentacin completa de KUHLEN (de la
que en el texto se ha hecho un resumen bastante incompleto) puede verse en las pp. 188-193,
416-420 (que a su vez hay que poner en relacin con otras pp.).
(103) SUAY, ADP 1991, 106.
(104) SUAY, ADP 1991, 136.
(105) SUAY, ADP 1991, 110 s. expresamente, y passim.
66 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
resolver los problemas; baste para comprobar mi ltima afirmacin obser-
var las diferencias a veces muy notables entre los partidarios de utilizar
ese instrumental a la hora de enfrentarse a las cuestiones planteadas006,
diferencias por cierto lgicas y que no sirven tampoco por s mismas para
negar la utilidad del instrumental de la filosofa analtica del lenguaje en el
anlisis de los problemas que nos ocupan.
Sin embargo, resulta extrao que en una cuestin tan debatida en Ale-
mania (no es el caso en Espaa, por lo que esta reflexin no hubiera valido
si solo se conocieran las opiniones espaolas al respecto), nadie haya dado
con una definicin que, aproximadamente, acepte todo el mundo. Creo
que la razn de ello est en que quiz se busque en la definicin de los
elementos normativos soluciones a problemas que no es capaz de dar007).
Anticipo as que me adhiero a la idea (no nueva, pues subyace en las expo-
siciones de muchos autores, pero s cada vez expresada ms abierta y cla-
ramente) de que la solucin a los problemas planteados tradicionalmente
en el mbito del error sobre los elementos normativos del tipo no depende
fundamentalmente de la definicin general de los elementos normativos,
sino ms bien de la decisin acerca de cmo debe abarcar el dolo un de-
terminado elemento tpico; respecto de esto ltimo, aclaro ya tambin que
la solucin a los problemas del error sobre un concreto elemento tpico
solo pueden resolverse en el marco del tipo de que se trate, es decir, den-
tro de la parte especial del Derecho penal. Enseguida matizar esta ltima
afirmacin.
Por lo dems, creo que puede decirse que en casi todas las opiniones
expuestas hasta aqu hay algo de verdad, pero tambin algo de insuficiente
a los efectos que interesan:
La postura extrema que afirma que todos los elementos tpicos son nor-
mativos tiene cierta razn, en el terreno definitorio, pues el hecho de que
(106) Una muestra de esa disparidad en el tratamiento de las cuestiones puede obtenerse de
la lectura del resumen que de las posiciones de los distintos autores que apelan a la filosofa
analtica del lenguaje hace SUAY, ADP 1991, 112-121 [autores a los que, al menos, habra que
aadir a ZIELINSKI,/\K 7, 1990, 15, 16, nm. 41 ss. (483 ss.)].
(107) Algo de esto se trasluce en las palabras antes cits. de SUAY, cuando establece como
consecuencia de la falta de una definicin precisa y operativa de los elementos normativos la
imposibilidad de precisar convenientemente las cuestiones relativas al conocimiento que fun-
damenta el dolo y el error sobre esos elementos.
LA LEY 67
Miguel Daz y Garca Conlledo
se incorporen a la norma penal los somete a las reglas de interpretacin y
aplicacin de sta y, en tal sentido, los normativiza. An se podra ser ms
extremo y decir que todo elemento tpico es normativo porque el tipo se ex-
presa en signos lingsticos y por tanto queda sometido a las normas con-
vencionales del lenguaje008*. Pero ello significara por un lado desconocer
la existencia de diferencias entre elementos tpicos, afecten o no a las cues-
tiones que se abordan en este trabajo, en favor de una unificacin que, en
s misma, tampoco significa nada para las cuestiones del dolo y el error. El
reconocimiento de la relacin con normas de todo elemento tpico no impli-
ca que no puedan hacerse distinciones entre elementos tpicos, precisamente
incluso respecto del conocimiento que el sujeto debe poseer acerca de la
relacin del elemento con la norma. Especialmente claro en este sentido (se
est de acuerdo en los detalles con l o no) es JAKOBS, para quien todos los
elementos009' estn perfilados o delimitados por normas, pues el contenido
de los conceptos tpicos est recortado o delimitado bajo el aspecto del fin
de la regulacin, lo que no le impide apreciar adems que ciertos elementos
tpicos estn integrados normativamente (normgefllt), y su contenido asume
un mandato normativo jurdico o extrajurdico (informal) constituido en otro
lugar, pudiendo hacerse ulteriores distinciones entre los diversos grupos010).
Algo similar ocurre con la afirmacin de que todos los elementos tpicos son
descriptivos: en ella se da al trmino descriptivo un significado expre-
sin de la materia de prohibicin, cosa a la que efectivamente y por defini-
cin ha de contribuir todo elemento tpico distinto del que normalmente
se emplea en la oposicin elemento descriptivo/elemento normativo del tipo,
distincin que, en todo caso, apuntara ms bien a la diferente manera en
que un elemento tpico expresa la materia de prohibicin.
En cuanto al grupo de definiciones que se fijan en la aprehensibilidad
sensorial de los elementos descriptivos011) y la necesidad de complemnta-
n o s ) Con razn seala MIR, PC, 7.a, 2004, 236, que toda palabra tiene un sentido fijado
"normativamente", en cuanto se halla definido por una convencin lingstica y responde a
alguna norma de lenguaje, pero, como dice MIR, la oposicin entre elementos descriptivos y
normativos no desconoce esta evidencia, sino que se refiere a otra cosa.
(109) Con la posible excepcin matizada de los nombres de individuos y las cifras OAKOBS,
Al, 2. a , 1991, 291 n. 122= PC, 2. a , 1997, 350 n. 122).
(110) JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 291-293 (= PC, 2. a , 1997, 350-354).
(111) Este criterio ha sido sometido a ms crticas de las que se citan. As, entre nosotros,
SUAY, ADP 1991, 109, lo ha tachado de elemental e intuitivo y de no resultar til para
68 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
cin valorativa012' de los normativos, hay que sealar que esas caractersti-
cas (en especial la de la aprehensibilidad o inaprehensibilidad sensorial) se
cumplen en muchas ocasiones. Pero sin embargo, hay elementos descrip-
tivos de los que resulta difcil decir que son aprehensibles por mera obser-
vacin sensorial. KINDHUSER013) y KUHLEN14) ponen el ejemplo de las
radiaciones ionizantes015' a que se refiere el 311 (311 a en el momento
en que escriben estos autores) StGB (en nuestro Derecho podramos citar
los ejemplos iguales o similares de la energa nuclear, los elementos
y materiales radiactivos, las radiaciones ionizantes o los materiales y
sustancias nucleares y otras de los artculos 341 ss. CP016)) y, en general,
de los llamados elementos cognoscitivos o tericos del tipo, de los que
ms adelante me ocupar; es tambin el caso en general de expresiones
tcnicas o tomadas de las ciencias naturales017', que no pueden, igual que
los ejemplos citados, considerarse tampoco normativos (pues no remiten
a valoraciones o normas, salvo que se interpreten estos trminos muy ex-
tensamente). En estos elementos se plantean a menudo problemas de dolo
y error similares a los que se presentan en los elementos generalmente
aceptados como normativos. Pero tambin en elementos descriptivos cla-
determinar a los elementos normativos, sealando que frecuentemente encierra confusiones
terminolgicas y de niveles de lenguaje (vid. al respecto tambin op. cit, 109 n. 14), como ya
haba sealado en Alemania HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 127-130. Tambin
se puede citar la crtica de SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 94 s., de que nunca se
puede aprehender una circunstancia por mera percepcin sensorial, sino que siempre es precisa
una elaboracin intelectual.
(112) La crtica de DARNSTDT, JuS 1978, 442, a la caracterizacin de los elementos nor-
mativos por su carcter valorativo, consistente en decir que muchos elementos normativos no
tienen componente de consejo, es decir no implican un consejo y por tanto no son valorativos
supone aceptar el significado que valorativo tiene para la filosofa analtica del lenguaje,
lo que no resulta obligatorio. Una crtica similar realiza KINDHUSER, Jura 1984, 474 (vid.
tambin 472 s.), con la explicacin bastante plausible de que los elementos normativos son va-
lorativos cuando se utilizan con funcin de comparacin o graduacin, pero no cuando tienen
carcter clasificatorio, pues entonces no dicen nada positivo ni negativo (pone los ejemplos de
la ajenidad de la cosa o del carcter documental de un escrito).
(113) KINDHUSER, Jura 1984, 465 s. (cita tambin energa nuclear).
(114) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 185 (vid. tambin, al margen del ejemplo, 419).
(115) Ms ejemplos, entre otros, en H A N , Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 11 s.
(116) Antes de la entrada en vigor del actual CP, encontrbamos igualmente tipos penales hoy
derogados con elementos guales o parecidos, como las sustancias ... radioactivas del artculo
348 bis b CP 1944/1973, la energa nuclear, la instalacin nuclear, las radiaciones ionizantes,
los istopos radioactivos y otras expresiones similares contenidas en los artculos 84 ss. LEN.
(11 7) En definitiva se trata tambin de elementos tericos, como veremos ms adelante.
LA LEY 69
Miguel Daz y Garca Conlledo
ramente aprehensibles por mera observacin sensorial se pueden plantear
problemas (aunque es menos frecuente) de dolo y error similares a los que
suelen tratarse en relacin con elementos generalmente aceptados como
normativos, lo que demuestra que no es la perceptibilidad sensorial o la
referencia a valores lo decisivo a efectos de dolo y error: as en el ejemplo
imaginario que propone BUSTOS018) de una ley que prohibe matar anima-
les de cuatro patas en un bosque, creyendo el sujeto poder matar a un can-
guro, pues piensa que no tiene cuatro patas, al interpretar que pata es solo
la extremidad utilizada normalmente para andar, se plantea el problema de
si nos hallamos ante un error de tipo o ante un error de subsuncin(119); es
decir, ante un error sobre un elemento descriptivo (animal de cuatro patas,
aprehensible por los sentidos) se plantea el mismo problema que el del cl-
sico ejemplo de quien borra las marcas escritas por el camarero en el po-
savasos para saber cuntas cervezas ha bebido el cliente, en la creencia de
que dicho posavasos no es un documento (existiendo unanimidad en que
documento es un elemento normativo del tipo de la falsedad documental).
Lo mismo cabra decir del ejemplo de quien mata un perro creyendo no da-
ar una cosa (en el sentido de los delitos de daos), precisamente por pen-
sar que el perro no es una cosa (si es que cosa es un elemento descriptivo o
al menos no normativo respecto de las normas del Derecho civil(120))(12l).
En cuanto al grupo de definiciones que se fijan en la relacin del ele-
mento tpico con otras normas jurdicas o no para calificarlo como
(118) BUSTOS, ADP 1985, 707 s., 709.
(119) Ms adelante me ocupar de explicar en qu consiste ste y de discutir su relevancia
o irrelevancia.
(120) El que el Derecho penal, en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, maneje un
concepto propio de cosa, distinto e independiente del Derecho civil no parece una situacin
pacfica: segn algunos autores (p. ej. KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 45, 189), la doctrina
mayoritaria concibe cosa como elemento descriptivo (no dependiente del Derecho civil), pero
la impresin que da la lectura de otros autores es la contraria (as, p. ej., las referencias de K-
PER, JZ 1993, 436; por cierto, en este trabajo JZ 1993, 435-441, se enfrenta KPER con
la cuestin de si, tras un cambio producido en el BCB, los animales siguen siendo cosas para
el DP, lo que finalmente contesta positivamente, pero haciendo ver que la respuesta dista de
ser evidente). En cualquier caso, creo que no merece la pena una indagacin personal sobre el
estado de la cuestin en Alemania y en Espaa, pues, como vemos, los problemas se plantean
de modo muy similar se diga o no que se trata de un elemento descriptivo o normativo.
(121) En el sentido del texto, claramente ENGISCH, Mezger-Fs, 1954, 143, 159 s., quien
advierte que, sin embargo, no se debe determinar qu es normativo y qu no partiendo de los
problemas comunes que se plantean en ambas clases de elementos.
70 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
normativo, creo que probablemente es el que da un criterio clasificato-
rio mejor y ms fcilmente practicable y es cierto que ayuda en muchos
casos a localizar (a ver el por qu de) los problemas de dolo y error(122).
Sin embargo no permite abarcar todos los elementos tpicos que plantean
similares problemas de error: baste de nuevo el ejemplo de los elementos
cognoscitivos o tericos, las expresiones tcnicas o especializadas o el del
canguro, salvo que se entienda por normas tambin las de los procesos
cognitivos, las convencionales del lenguaje tcnico o incluso las del len-
guaje comn, pero, sobre todo en este ltimo caso, habramos ampliado
tanto el campo de lo normativo que todos los elementos del tipo lo seran,
perdiendo relevancia la distincin023'.
Por lo que respecta a las definiciones que remiten a los hechos natura-
les e institucionales024' o a las cualidades naturales o convencionales, no
son sino precisiones del mismo grupo que establece como presupuesto
de los elementos normativos la existencia de una norma; tales precisiones
son tiles porque explican desde puntos de vista analticos en qu con-
siste la referencia a normas y por tanto permiten seguramente una mayor
precisin en la determinacin del carcter de un elemento tpico, pero si-
guen seguramente sin servir para englobar todos los casos problemticos
a efectos de dolo y error (aunque la referencia a hechos convencionales
puede que abarque ms casos)025'; adems, tambin tienen el riesgo de
utilizar un instrumental el de la filosofa analtica del lenguaje que, si
bien no es desconocido para los juristas (tericos y prcticos), no es
(122) Sealan que este grupo de definiciones es adecuado, si no para resolverlos, s para lo-
calizar ms precisamente los especiales problemas de error ESER/BURKHARDT, Strafrecht I, 4. a ,
1992, 195 (= DP, 1995, 343). Existen sin embargo crticas a este criterio, como por ejemplo la
de SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 91-93 (que no comparto).
(123) Es lo que viene a suceder, por ejemplo, en VVALTER, Kern, 2006, 220 s., quien critica
el criterio porque cree (opino que sin razn) que quienes lo usan piensan solo en referencia a
leyes formales, cuando muchos elementos normativos no conocen tal ley, e incluso (aqu a lo
que me refiero) los elementos descriptivos poseen una ley de concepto: reglas que dicen qu
pertenece al concepto.
(124) No recojo exhaustivamente la crtica que tambin con los instrumentos de la filosofa
analtica reciben esta y otras concepciones: vid. p. ej. la crtica a la interpretacin extensional
de los elementos normativos por DARNSTDT que realiza KUHLEN, Unterscheidung, 1987,
187 ss.; tambin a DARNSTDT H A N , Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 16 s.; o la que
SUAY, ADP 1991, 119 s., enfrenta a los planteamientos de PUPPE.
(125) Vid. tambin sobre estas distinciones la opinin de SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum,
1995, 97-99.
LA LEY 71
 Miguel Daz y Garca Conlledo
dominado por una parte de ellos (al menos en Espaa), que son quienes
tienen que resolver los problemas, pudiendo, por un incorrecto manejo
del instrumental, desenfocarlos; ciertamente esto no implica que quienes
s lo manejan hayan de renunciar a utilizarlo en sus planteamientos y
soluciones y a intentar convencer de su bondad, sino simplemente obliga
a un mayor esfuerzo explicativo para facilitar el dilogo con los no ini-
ciados02^.
Aunque la referencia a normas sea la mejor caracterizacin de los ele-
mentos normativos, ha de tenerse en cuenta adems que el presupuesto
normativo (o el carcter de hecho institucional o de cualidad conven-
cional) se da respecto de un grupo muy amplio de elementos (elementos
normativos en sentido amplio) que tal vez ya lo veremos planteen
problemas diferentes al dolo y al error sobre los mismos: as junto a ele-
mentos normativos individuales (ajenidad, documento, funcionario,
etc.), nos encontramos con los elementos en blanco y las leyes penales
en blanco, las referencias explcitas a la ausencia de justificacin, los ele-
mentos de valoracin global del hecho y tal vez otros. Por ello, convendr
agrupar estos elementos, para despus analizar las cuestiones de error.
Por tanto, aun siendo la ms atinada, la caracterizacin por la referencia
a normas no es sino otro foco que ilumina, como las otras definiciones,
una parte de la cuestin, pero no toda y adems se extiende por igual a
veces a demasiadas partes.
Por supuesto es acertada la dea casi unnime de la relatividad de la
distincin entre elementos descriptivos y normativos, bastando remitir de
nuevo a los extremos respectivamente normativos y descriptivos de los ele-
mentos persona y documento.
Pero, como se ha ido viendo, lo fundamental es que la distincin y las
definiciones tienen una relativa importancia a efectos de los problemas de
dolo y error: pinsese en los elementos cognoscitivos o tericos, las expre-
siones tcnicas o especializadas de los tipos y otros elementos descriptivos
(126) Ciertamente, la mayora de autores que se enfrentan a los problemas del error sobre los
elementos normativos del tipo desde la filosofa analtica del lenguaje suelen explicar, siquiera
brevemente, su terminologa y manejar tambin la de la doctrina tradicional en la discusin.
A favor de la utilidad de la filosofa analtica para el Derecho penal, vid., p. ej., en Espaa CID
MOLIN/MORESO MATEOS, ADP 1991, 143 ss.
72 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
que plantean prcticamente los mismos problemas de dolo y error que los
elementos normativos. Adems, hay elementos tpicos que admiten una
interpretacin como descriptivos y como normativos y solo el sentido del
concreto tipo en que se hallan y las relaciones de ste con otras normas nos
permitirn interpretarlos en uno u otro sentido (siendo as que esto podr
tener o no relevancia para el dolo y el error). A los ejemplos de KU-
HLEN, aadir brevemente otro(127): en los delitos relativos a la propiedad
intelectual, concretamente en las figuras del artculo 270 CP, se contienen
elementos como reproduzca, ..., distribuya o comunique pblicamente
... una obra literaria, artstica o cientfica o su transformacin o ejecucin
artstica ...(128) que podran interpretarse con absoluta independencia de la
LPI, es decir, como elementos descriptivos y no normativos respecto de
la LPI(129). Sin embargo, en atencin a la materia regulada en esos tipos y
a la identidad literal o casi literal de los citados conceptos con los maneja-
dos por la LPI (vid. entre otros, los artculos 18, 19, 20)(130), parece necesario
interpretarlos como elementos normativos del tipo en relacin con la LPI,
(127) Los ejemplos pueden ser muchos. Uno interesante lo ofreca el vehculo de motor a
que se refera el artculo 516 bis CP 1944/1973; sobre las interpretaciones de este elemento en
relacin con el ofrecido por la LSV (y las normas que la precedieron) en doctrina y jurispruden-
cia y ofreciendo una peculiar, vid. DE VICENTE REMESAL, Utilizacin ilegtima, 1994, 125 ss.;
EJB IV, 1995, 6784 (la inclusin de los ciclomotores en el concepto vehculo de motor la haba
expresado ya DE VICENTE, ADP 1990, 608 n. 8 1 ; a resolver esta cuestin se orienta la nueva
redaccin de los artculos 244 y 623.3 CP, que hablan de vehculo a motor o ciclomotor)
(sobre la situacin en el CP actual, DE VICENTE, EPB, 2002, 786 s.).
(128) Igual suceda, con anterioridad a la entrada en vigor del actual CP 1995, en los delitos
contra los derechos de autor y conexos, tal como quedaron redactados por LO 6/1987, de 11 de
noviembre, los artculos 534 bis a) ss. CP 1944/1973: reprodujere, distribuyere o comunicare ...
una obra literaria, etc., usurpar la condicin de autor, modificar sustancialmente la integridad
de la obra, etc. Vid. la correspondencia de estos conceptos con los utilizados en, entre otros, los
artculos 18, 19, 20 y 14 LPI (en la versin de la poca o en la actual).
(129) No entro a analizar aqu si todos o algunos de esos elementos seran normativos por
otras razones.
(130) A lo que se podra aadir como argumento de apoyo la identidad (incluida la de la dis-
cusin de las leyes y la de la propia fecha de aprobacin de las mismas) del legislador histrico
de la LPI anterior (Ley 22/1987, de 11 de noviembre) y de la LO 6/1987, de 11 de noviembre,
que daba nueva redaccin (reproducida en parte y a los efectos que nos interesan dos nn. ms
arriba) a los artculos 534 bis a) ss. CP.
LA LEY 73
Miguel Daz y Garca Conlledo
hasta el punto de que un sector doctrinal estima que nos hallamos toda-
va(131) ante leyes penales en blanco(132).
En suma, lo realmente importante es decidir qu debe abarcar el elemen-
to cognoscitivo del dolo respecto de un elemento tpico y centrar la cues-
tin y con ella la del error sobre ese elemento en el concreto elemento
del tipo de la parte especial que resulte problemtico. Ahora bien, una
absolutizacin de lo anterior supondra prcticamente una renuncia a un
estudio de parte general del problema debatido y conducira a la necesidad
de un catlogo individualizado de los tipos que plantean en alguno de sus
elementos especiales problemas de error del mbito de los habitualmen-
te tratados bajo el epgrafe de error sobre elementos normativos del tipo.
Aunque tal catlogo sera muy interesante, el mismo ofrecera dos clases de
problemas: uno prctico, consistente en la dificultad de abarcar todos los
casos posibles; otro, tambin importante, sistemtico y dogmtico, pues un
listado de tipos problemticos con la correspondiente solucin sin ms no
tiene en cuenta la posibilidad de agrupar los casos y las soluciones, de mo-
do que las mismas nos den pistas en la solucin de nuevos casos posibles.
Por ello, aunque no haya acuerdo sobre lo que sean elementos normativos y
su diferencia con los descriptivos, como acertadamente observa KUHLEN,
hay hoy casos-estndar consentidos (scil. comnmente aceptados) para
estos conceptos033*. O sea que puede seguirse una va intermedia que, par-
tiendo de las distinciones al uso entre elementos normativos y su distincin
de figuras parecidas034 que a veces son tambin elementos normativos en
(131) Todava (bajo la ltima redaccin del CP 1944/1973 y bajo la vigencia del actual CP,
que, en lo que aqu interesa, no modifica sustancialmente la cuestin), porque antes de la
reforma del CP 1944/1973 de 1987 pareca claro que el antiguo artculo 534 de ese CP (que
estableca en su primer prrafo: El que infringiere intencionadamente los derechos de autor
ser castigado ...) era una ley penal en blanco.
(132) Sobre el estado de la doctrina respecto del carcter o no de ley en blanco de los pre-
ceptos sealados del CP 1944/1973, vid. mis referencias: DAZ Y GARCA CONLLEDO, ADP
1990, 832 s. n. 115 (reflexiones como la contenida en el texto las realizaba en pp. 832 s.). Co-
mo he sealado en la n. anterior, la cuestin no se ve influida sustancialmente por la vigencia
del actual CP.
(133) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 193 (donde seala adems que esos casos permiten
adems determinar si la distincin entre clases de elementos es realmente relevante para el
error).
(134) En un sentido similar seala en Espaa SUAY, ADP 1991, 110, la importancia de dife-
renciar los elementos normativos de las referencias a la antijuridicidad, de los conceptos com-
plejos, etc. contenidos en los tipos.
74 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
sentido amplio y de la mano de ejemplos035, nos ofrezca un campo de
trabajo ordenado sobre el que estudiar posteriormente las cuestiones del
error que nos interesan, sin olvidar, claro est, que la interpretacin de
cada tipo de la parte especial es bsica para la deteccin y solucin de los
problemas de dolo y error que el mismo puede plantear. Dicho de otro mo-
do: no se intentar definir con precisin lo que son elementos normativos
del tipo, sino que de la mano de clasificaciones al uso de los mismos y de
figuras afines cuya naturaleza y tratamiento resultan a menudo problemti-
cos se intentar exponer un panorama de la discusin y su valoracin y se
intentarn resolver ms adelante algunos casos a modo de ejemplo.
Para terminar, sealar que todo lo dicho a favor o en contra de la opi-
nin de determinados autores en cuanto a la definicin de los elementos
normativos y su distincin de los descriptivos no implica una aceptacin
o rechazo de sus postulados que se tendrn en cuenta y valorarn en su
momento en cuanto a los problemas tratados tradicionalmente bajo el
epgrafe del error sobre elementos normativos del tipo.
Recapitulacin
1. El descubrimiento de la existencia en los tipos de elementos normativos
por oposicin a los descriptivos puso de manifiesto la existencia de proble-
mas (tratados aislada y parcialmente ya antes) relacionados con ellos en dis-
tintos mbitos del Derecho penal, pero especialmente en la teora del error.
2. Sin embargo, el intento de encontrar una definicin consensuada de
lo que sean elementos normativos del tipo y de diferenciarlos de los des-
criptivos no ha tenido excesivo xito.
3. De las generalmente ofrecidas, las ms atinadas probablemente sean
las que caracterizan los elementos normativos del tipo por su referencia a
normas, jurdicas o extrajurdicas.
4. Sin embargo, ni estas ni otras definiciones satisfacen plenamente,
porque en realidad no existen o no existen apenas elementos des-
criptivos o normativos puros, sino que los elementos tpicos tienen corn-
i l 35) Buscados ms desde la contemplacin de los problemas de dolo y error que desde la
preocupacin porque el elemento en cuestin sea ms o menos normativo.
LA LEY 75
Miguel Daz y Garca Conlledo

ponentes de ambas clases; pero sobre todo porque conviene enfocar la

cuestin desde el punto de vista del dolo y el error sobre los elementos
tpicos y, desde este punto de vista, la distincin entre elementos descrip-
tivos y normativos no es decisiva, pues hay elementos descriptivos o,
al menos, no normativos que plantean respecto del dolo y el error los
mismos problemas que otros unnimemente considerados normativos;
porque adems dentro de los elementos tpicos genricamente definidos
como normativos, tal vez puedan establecerse grupos, as como catego-
ras fronterizas, con trascendencia para el dolo y el error; y porque, por
fin, un mismo elemento tpico puede a veces interpretarse como (princi- II
palmente) descriptivo o como (principalmente) normativo, lo que hace
imprescindible su contemplacin en el marco de la interpretacin de un Algunas distinciones entre elementos
tipo concreto.
normativos del tipo
5. Para no renunciar a una sistematizacin y a un anlisis de parte gene-
ral de la materia, se proceder, en lo que sigue, sin olvidar la importancia
de la interpretacin de los tipos concretos, a realizar diversos agrupamien-
tos de elementos normativos (sin demasiada preocupacin por la pureza
normativa del elemento, sino pensando ms bien en los ulteriores proble-
mas de dolo y error), y a la caracterizacin de ciertos elementos normativos
en sentido amplio o afines, con el objeto de facilitar la discusin de los
problemas de error sobre todos ellos (de manera breve en el caso de
los elementos afines) en el tercer captulo de este trabajo.

76 LA LEY
II. Algunas distinciones entre elementos normativos del tipo

De entre las distintas clasificaciones que pueden hacerse de los elemen-

tos normativos del tipo, destacar algunas, bien para delimitar el objeto del
tercer captulo de este trabajo, bien porque con razn o no se les ha
otorgado importancia a efectos de dolo y error(1).

A. Separacin de otros elementos normativos

Aunque resulta algo evidente, quiero recordar aqu simplemente que

este trabajo aborda el error sobre elementos normativos del tipo y por tanto

(1) He prescindido de algunas distinciones tal vez relevantes a efectos de error, como la que
existe entre los elementos normativos del tipo bsico y los elementos normativos de agravacin
o de atenuacin, pues, aunque el tratamiento del error sobre unos y otros puede que sea distin-
to, ello no guarda relacin con su carcter normativo, sino con el carcter de elemento esencial
o accidental; al tratamiento del error sobre los segundos no me referir en este trabajo. Tampoco
recojo en el texto distinciones relevantes para algunos autores, aunque minoritarias, a las que,
en algn caso, se har referencia ms adelante. As p. ej. la distincin deTIEDEMANN, Tatbes-
tandsfunktionen, 1969, 90 (y, junto con la distincin entre leyes penales en blanco propias e
impropias, pp. ss.), entre elementos normativos propios e impropios (echte, unechte), segn re-
quieran un juicio de valor propio o impropio, representando estos ltimos una mera aplicacin
(cognitiva) de valoraciones ya efectuadas o prefiguradas de otro modo (ej.: la ajenidad de la
cosa en el hurto, op. cit.f 91). La distincin citada se apoya expresamente en HEGLER, Frank-
Fg /, 1930, 251 ss., autor que utiliza la distincin en el contexto de las lagunas del Derecho
positivo en relacin con la antijuridicidad o su ausencia, que deben ser colmadas por el juez
mediante juicios de valor (vid. HEGLER, op. c/'., 272 s. n. 2, con ulteriores referencias biblio-
grficas). Entre otras cosas, prescindo de la distincin deTIEDEMANN porque la misma parte
de la definicin de elementos normativos como los necesitados de complementacin valorativa,
mientras que aqu se ha aceptado la ms amplia basada en la referencia a normas; por otro
lado, al menos en sus lneas bsicas, la distincin deTIEDEMANN viene a coincidir con la ms
comn, recogida en el texto ms adelante, entre elementos de sentido y de valor (los primeros
se corresponderan con los elementos normativos impropios y los segundos con los propios).

LA LEY 79
Miguel Daz y Garca Conlledo
solo nos interesan stos. Con ello quiero decir que en la ley penal se en-
cuentran otros elementos normativos que no pertenecen al tipo y que por
lo tanto no nos interesan. Aunque brevemente, por tratarse de supuestos
ajenos al trabajo, expondr algunos ejemplos.
Expresiones como indulto, sentencia, Juez o Tribunal o pena, Las distintas penas que clasifica el artculo 33 CP son en realidad con-
entre otras, contenidas en el artculo 4.3 CP cobran sentido por referencia
a otras normas, penales o no, pero no forman aqu parte de ningn tipo ni
de otro elemento del delito.
El concepto de trastorno mental transitorio(2) y el de delito son
normativos, encontrndose sin embargo en el segundo inciso del artculo
20.1. CP, que hace referencia (para excluir de la exencin de pena casos
de provocacin del trastorno) a un supuesto de inimputabilidad (en el que
falta, por tanto, la culpabilidad) y en consecuencia no pertenece al tipo.
Las causas personales de exclusin de la punibilidad, comnmente lla-
madas excusas absolutorias, de los artculos 268 y 454 CP contienen como
elementos normativos las referencias a distintas clases de parentesco (o
relacin anloga estable de afectividad), adems de otros como encubri-
dores (artculo 454 CP) y delitos patrimoniales (artculo 268 CP). Estas
excusas absolutorias pertenecen (al menos segn un sector, porque, segn
otros, el encubrimiento entre parientes tendra que ver con la exclusin de
la culpabilidad) a la punibilidad(3) y no al tipo.
Para quienes creen que las circunstancias agravantes y atenuantes no
pertenecen al injusto o la culpabilidad(4), sern elementos normativos aje-
nos a la tipicidad (y a la culpabilidad) algunos de los contenidos en los
(2) Tal vez no se trate de un elemento normativo, pero s de uno cognoscitivo o terico o
especializado del que, segn lo explicado anteriormente, podra presentar problemas de error
similares a los que se suscitan respecto de elementos normativos.
(3) Entendida como categora especfica (cuyo contenido no es pacfico) y no como una re-
ferencia genrica a la responsabilidad penal o al carcter penal de un mandato o prohibicin
respecto de una determinada conducta. Sobre la punibilidad, en general, vid., por todos y con
ulteriores referencias, LUZN PEA, EJB IV, 1995, 5423-5429; EPB, 2002, 1049-1056; Lh-Ce-
rezo, 2002, 831 ss.; sobre lo confuso de la terminologa excusas absolutorias (mejor: causas
o condiciones personales de exclusin de la punibilidad) y sobre la naturaleza de las figuras
tomadas como ejemplo en el texto, EJB IV, 1995, 5426 s., si bien en relacin con las similares
del CP 1944/1973, EPBf 2002, 1053 s.; Lh-Cerezo, 2002, 839 ss.
(4) Postura que no comparto, pero cuya discusin aqu no procede.
80 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
artculos 21 a 23 CP, como culpable, procedimiento judicial, juicio
oral, alevosa(5), delito, abuso de superioridad, abuso de confian-
za, reincidente(6) y los distintos parentescos (o la relacin estable de
afectividad anloga a la del cnyuge) del artculo 23 CP, entre otros.
ceptos normativos que el propio CP va posteriormente dotando de conte-
nido, que poseen a su vez referencias normativas extrapenales (empleo
o cargo pblico, patria potestad, tutela, guarda o cratela, derecho
de sufragio pasivo, entre otras). E igualmente sucede con las medidas de
seguridad reguladas en los artculos 95 ss. CP(7).
Potestad o guarda legal o Administraciones Pblicas son elementos
normativos que utiliza el artculo 118 CP en materia de responsabilidad
civil, es decir en una materia que no es solo que sea ajena al tipo, sino que
incluso se duda (como mnimo) que tenga autntico contenido jurdico-
penal. Y, en materia de costas procesales (materia procesal, por tanto), por
mencionar un ejemplo ms, el artculo 124 CP se refiere a la acusacin
particular y a los delitos solo perseguibles a instancia de parte.
Y naturalmente, todo ello sin mencionar los elementos normativos, a
veces abundantsimos, que contienen las normas no penales.
B. Elementos normativos del tipo especficos o explcitos (escritos) y
generales o implcitos (no escritos)
Esta distincin toma como base el hecho de que un elemento normativo
pertenezca a un concreto tipo de la parte especial, apareciendo expresa-
mente en el precepto que lo recoge, o que sea una caracterstica general
de todos o un grupo de tipos que no aparece recogida expresamente en el
precepto de la parte especial. Se menciona la distincin para indicar que
en este trabajo se prestar atencin a los primeros.
(5) Aqu es el propio artculo 22.1 .a CP el que se encarga de explicar en qu consiste.
(6) Concepto de nuevo determinado por la ley penal inmediatamente: artculo 22.8. a CP.
(7) Tambin estaban plagados de elementos normativos los preceptos de la derogada LPRS.
Tambin encontramos elementos normativos en la regulacin de las consecuencias accesorias
de los artculos 127 ss. CP. Prescindiendo de si se trata estricta y propiamente de una ley penal,
tambin puede observarse la cantidad de elementos normativos que contiene la LGP.
LA LEY 81
Miguel Daz y Garca Conlledo
1. Elementos normativos del tipo especficos, explcitos, por lo tanto es-
critos en el correspondiente precepto de la parte especial seran aquellos
que aparecen como elemento peculiar o privativo de ese tipo, sirviendo con
el resto de los elementos tpicos para distinguir ese tipo de otros, delimitan-
do la materia de prohibicin a que concretamente se refiere ese tipo.
A esta clase de elementos pertenece la mayora de los ejemplos y casos
sobre los que se discute cuando se aborda el problema del error sobre ele-
mentos normativos del tipo. As, seran elementos normativos de esta ndo-
le(8) carcter particularmente degradante o vejatorio (artculo 180.1.a(9)),
material pornogrfico (186), dignidad, ... fama, ... propia estimacin
(208), matrimonio (217), deberes legales de asistencia inherentes a la
patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar (226.1), acreedo-
res (257.1.1.), tributos y beneficios fiscales (305), seguridad del
(8) Los ejemplos estn elegidos al azar, obviamente sin pretensin de exhaustividad. No he
escogido elementos como indebidamente, fuera de los casos permitidos por las leyes, ile-
gal, etc., porque su naturaleza es discutida o pueden presentar peculiaridades. De ellos se ha-
blar en el apartado III de este captulo. Tambin se ha procurado buscar elementos claramente
normativos, dejando incluso aparte los cognoscitivos o tericos y especializados que se inclu-
yen con gran frecuencia y que, a la hora de hablar del error, se tratarn como normativos.
(9) Todos los artculos que se citan a continuacin, mientras no se seale otra cosa, pertenecen
al CP. Naturalmente, tambin en el CP 1944/1973 y en leyes penales especial derogadas por
el CP vigente o por otras leyes recientes se encontraban elementos normativos muchas veces
iguales o similares a los citados; as, p. ej., en el CP 1944/1973, espaol (artculo 120), causa
criminal (182), paz pblica (246), documento (302 ss.), ttulo, diploma, nombramiento
acadmico o profesional (324), seguridad del trfico (340 bis b,1.), tributos y beneficios
fiscales (349), medios, modos o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios (430), ma-
terial pornogrfico (432), deshonra, descrdito o menosprecio (457), matrimonio (471),
deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, la tutela o el matrimonio (487),
acreedores (519), respeto y consideracin debida a la autoridad (570.1.), seguro obligato-
rio (600), y, en otras normas, derogadas, p. ej., rgimen cinegtico especial (42 e y f LCaza),
servicio de guardia (41 ss. LPDMM), etc. Es cierto que el CP vigente est plagado (ms que el
CP 1944/1973) de elementos normativos o afines; baste, por citar solo algunos ejemplos, una
lectura de los tipos de los delitos societarios (artculos 290 ss. CP) y de los delitos relativos a la
ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente (artcu-
los 319 ss. CP). Ello, obviamente, no significa que en el CP se encuentren los mismos elementos
normativos que en el CP anterior y adems otros nuevos; el cambio legislativo supone, como es
lgico, que algunos elementos normativos que aparecan en tipos del anterior CP no aparezcan
en el vigente; a ttulo de mera muestra ejemplificativa y sin ningn nimo de exhaustividad,
pueden citarse como elementos normativos hoy ausentes del CP los siguientes, todos del CP
1944/1973: ttulos de nobleza (artculo 322), comerciante (artculo 519), prstamos usu-
rarios (542) o moneda legtima (artculo 573.1.).
82 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
trfico (382.1.), documento (390 ss.), ttulo acadmico (403, 637),
causa criminal (529.1), paz pblica (557), espaol (581), respeto y
consideracin debida a la autoridad o sus agentes (634), seguros obliga-
torios de responsabilidad civil (636), indisciplina (95 CPM), de mane-
ra degradante o inhumana (106 CPM), mercancas de lcito comercio,
gneros estancados o prohibidos, mar territorial espaol, material de
defensa o material de doble uso (2.1, diversos apartados LCon, que define
algunos de esos conceptos en distintos nmeros del artculo 1), autoridad
area competente (16 LPPNA), etc.
Naturalmente el que estos elementos no sean generales y pertenezcan a
un tipo concreto de la parte especial no quiere decir que no puedan repe-
tirse (con igual o distinto contenido) en otros tipos. As, por ejemplo, el ele-
mento normativo funcionario o funcionario pblico aparece, adems
de en muchos de los delitos del Ttulo XIX del Libro II CP (Delitos contra
la Administracin Pblica), en otros muchos tipos penales, como, sin per-
juicio de que haya ms, los de los artculos 165, 167, 174, 176, 187.2,
188.2, 198, 204, 222, 233.2, 303, 320, 322, 329, 369.1.1. a , 372, 390.1,
391, 394, 398, 402, 449.2, 456.1, 457, 466.2, 471, 476.2, 483, 499, 500,
502.1 y 2, 506, 508, 509, 511.3, 521, 529-542, 544, 550, 552.2.a, 555,
590.1 y 616(10). Y la ajenidad de la cosa aparece como elemento normativo
del tipo al menos en los de los artculos 234, 237, 244, 245, 263 y 623.3,
incluyendo la ajenidad de la morada el artculo 202 CP(11).
2. Con la expresin elementos normativos del tipo generales o implci-
tos^ me refiero a aquellos que son comunes a todo tipo o a grupos de tipos
y que normalmente no estn expresados en cada precepto de la parte espe-
cial, sino que se derivan de construcciones dogmticas o de preceptos de
la parte general. As, por ejemplo, en los delitos de resultado, la imputacin
(10) Igual suceda en el CP 1944/1973: Ttulo Vil del Libro II (De los delitos de los funciona-
rios pblicos en el ejercicio de sus cargos) y, entre otros, en los delitos de los artculos 131,
159, 1 78, 181, 181 bis, 184-187, 189-192 bis, 194-199, 202, 204, 204 bis a), 323, 400-403 y
469 de ese CP.
(11) Respecto de la ajenidad de la cosa, vid., como mnimo, los artculos 500, 514, 516 bis,
517, 557, 587,1., 594 CP 1944/1973, y, respecto de la ajenidad de la morada, el artculo 490
de ese mismo CP.
(12) Distintos seran los elementos normativos que no se deducen directamente, pero s indi-
rectamente del tipo legal, a los que se refiere CRDOBA, Notas /, 1962, 355 n. 2. (que viene
de la p. 351), en cuya consideracin (incluida la de su propia existencia) no entro.
LA LEY 83
Miguel Daz y Garca Conlledo
objetiva del mismo a la accin del sujeto es un elemento no escrito del tipo
objetivo que, por definicin, tiene naturaleza normativa. Sin mencionar la
autora, que podra decirse que est expresa en los el que con que co-
mienzan muchos tipos de la parte especial, las formas de participacin en
el delito(13) (induccin, cooperacin necesaria, complicidad) son elementos
normativos de los tipos, en cuanto hay que acudir a los artculos 28, segun-
do inciso, y 29 CP para abarcar su contenido; igual sucedera con las fases
previas a la consumacin en el iter criminis, etc. Ciertamente algunos de
estos elementos pueden plantear problemas de error similares a los de los
elementos normativos explcitos: as, si un sujeto cree que el acto con que
ayuda a cometer un delito es de complicidad y no de cooperacin necesa-
ria, hallndose al respecto en un error, ste puede deberse a un mero fallo
de subsuncin de su conducta en el artculo 29, en vez del 28, segundo
inciso b) CP por el sujeto, quien cree que sus actos de auxilio, pese a cons-
tituir una aportacin escasa (si ste es el criterio correcto para caracterizar
la cooperacin necesaria), se denominan de complicidad y por tanto no ca-
ben en el artculo 28, segundo inciso b) CP, sino en el 29 (en conexin con
el correspondiente tipo de la parte especial), en cuyo caso el error proba-
blemente sera rrelevante; pero tambin puede deberse a la creencia err-
nea del sujeto en que sus actos de auxilio no constituyen una aportacin
escasa, en cuyo caso seguramente estaremos en presencia de un error de
tipo en relacin con el correspondiente tipo de la parte especial conectado
con el artculo 28, segundo inciso b) CP(14). En este trabajo no me ocupar,
como ya he advertido, del error sobre esta clase de elementos.
(13) No entro aqu en la cuestin de si constituyen especiales formas de aparicin de un delito
o autnticos tipos de participacin en l.
(14) Tambin poda plantearse el caso de error en que lo que estuviera en juego no fuera la
aplicacin del artculo 28, segundo inciso b) o el 29 CP, sino la de ste y la impunidad (partien-
do de la impunidad de la participacin culposa): el sujeto cree que su conducta no favorece en
absoluto la comisin del delito, cuando realmente s lo hace, en el modo de complicidad, cosa
distinta de cuando el sujeto sabe que su conducta es favorecedora, pero, por un mero error de
subsuncin, la considera impune. Todos estos casos podran tambin plantearse con errores
inversos o al revs. Lo expuesto en el texto y en esta n. tiene carcter de ejemplo para mostrar
problemas relacionados con el error de lo que he llamado elementos normativos implcitos del
tipo, pero no he pretendido pronunciarme sobre los mismos y su solucin; los problemas de
error en relacin con la participacin son complicados y las opiniones diversas; vid., al respec-
to, con ulteriores indicaciones bibliogrficas, ROXIN, Tterschaft, 8.a, 2006, 261-274 (Autora,
2000, 288-303)(error sobre los presupuestos o requisitos de la autora); GIMBERNAT, Autor,
1966, 162-166, 209 n. 256.
84 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
C. Elementos normativos del tipo objetivo y del tipo subjetivo
Esta divisin se fija en la pertenencia del elemento normativo a la parte
objetiva del tipo o a la parte subjetiva. Los segundos no interesan en este
trabajo, pues, si se caracteriza el error de tipo como el desconocimiento
de los elementos objetivos del tipo que deben ser abarcados por el ele-
mento cognoscitivo del dolo, queda descartada la posibilidad de error
sobre elementos subjetivos del tipo(15). Y el error de prohibicin afecta a la
conciencia de la antijuridicidad, no siendo concebible construirlo sobre
elementos normativos del tipo subjetivo. Lo que sucede es que no son
fcilmente pensables errores del sujeto sobre esos elementos en su propia
actuacin06'.
(15) Tngase en cuenta que cabe concebir supuestos probablemente con relevancia pe-
nal en que un sujeto yerra sobre elementos subjetivos en s mismo considerados, pero que
para l son objetivos; pienso en los supuestos en que el partcipe yerra sobre la presencia de
un determinado elemento subjetivo del tipo en el autor: cree errneamente que ste acta con
dolo, o, en un hurto, que lo hace con nimo de lucro, etc. Como se ve, objetivo y subjetivo
se utilizan aqu en el sentido de externo e interno; sobre las distintos significados que se
da a estos trminos y la confusin a que ello a veces conduce, vid. las interesantes reflexiones
de PAREDES CASTAN, Riesgo permitido, 1995, 347-353, con ulteriores referencias biblio-
grficas. Igualmente se plantea la posibilidad de un error sobre los componentes objetivos de
elementos subjetivos especficos del tipo, concretamente sobre sus objetos de referencia: vid.
ROXIN, ATI, 4. a , 2006, 505 s. (= PG I, 1997, 481 s.).
(16) Salvo tal vez errores de subsuncin que, al menos en relacin con el error de tipo,
resultaran irrelevantes y, aun as, parecen casos de laboratorio: un sujeto alega que su con-
ducta no estaba prohibida porque, pese a haber conocido todos los elementos tpicos que el
dolo debe abarcar respecto del determinado delito cometido, no actu dolosamente, pues
pensaba que el dolo exiga intencin directa de realizar esos elementos, mientras que en el
concreto caso l solo quera indirectamente esa realizacin (en un supuesto de dolo directo
de segundo grado). O, tomando un ejemplo ya no vigente del CP 1944/1973, el caso de la
madre que mata a su hijo recin nacido y pretende la aplicacin del tipo de infanticidio
(artculo 410) y no el de parricidio (artculo 405) o/y asesinato (artculo 406) porque crey
que actuaba con nimo de ocultar la deshonra al matar al nio para que unos parientes no
vieran lo feo y delgado que estaba (supuesto de error inverso probablemente de subsun-
cin e irrelevante en relacin con el infanticidio). Por otra parte, quien acta sin dolo
no tiene conciencia de la prohibicin en el caso concreto dejando al margen posibles
supuestos complicados y difciles de concebir en la realidad del llamado doble error, que
adems requeriran matizaciones, pero es evidente que ello no se debe a ningn error
sobre elementos subjetivos del tipo (tal vez s a un error sobre elementos objetivos, si ste
es la razn de la exclusin del dolo; en tal caso estaramos ante un error de prohibicin
motivado por un error de tipo, situacin a la que me referir brevemente en el captulo
siguiente).
LA LEY 85
Miguel Daz y Garca Conlledo
1. Elementos normativos del tipo objetivo son los que siempre se
citan al tratar el error sobre los mismos y pueden valer los mismos ejem-
plos ofrecidos para los elementos normativos explcitos, siendo tambin
elementos del tipo objetivo los ejemplos dados para los elementos im-
plcitos.
2. Elementos normativos del tipo subjetivo son quiz, para quienes
creemos que los mismos se ubican en el tipo de injusto, el dolo y la
imprudencia. Pero, para no introducirnos en cuestiones tan comple-
jas como la naturaleza de esos elementos, aludir como ejemplo a
otro que, en mi opinin, tiene claro carcter normativo, por hacer
referencia como mnimo a normas sociales: el animus iniuriandi
en las injurias, si se admite que el mismo sigue siendo un elemento
implcito o exigible mediante interpretacin restrictiva en el artculo
208 CP(17) (18). Repito que estos elementos no son objeto de este tra-
bajo.
D. Elementos normativos del tipo positivo y del tipo negativo
Partiendo de la concepcin del tipo como tipo global de injusto y de la
aceptacin de la doctrina de los elementos negativos del tipo, esta distin-
cin se fija en la ubicacin de los elementos normativos en la parte positiva
(17) El animus iniuriandi se exiga de forma prcticamente unnime por doctrina y jurispru-
dencia bajo la vigencia del CP 1944/1973, deducindose sobre todo de la expresin en des-
honra, descrdito o menosprecio contenida en el artculo 457 de ese CP. Tngase en cuenta
que en el delito contenido en ese precepto era un elemento normativo el animus iniuriandi
exigido por la doctrina y la jurisprudencia dominantes, pero tambin lo era el dato objetivo y
necesario de que la expresin proferida o accin ejecutada fueran injuriosas (doble referencia,
objetiva y subjetiva de en deshonra, descrdito o menosprecio). En el artculo 208 del vigente
CP ha desaparecido la expresin mencionada, pero, como seala, entre otros, LUZN PEA,
PG I, 1996, 395, 396 n. 2, cabe realizar una interpretacin restrictiva del cit. precepto, exigien-
do animus iniuriandi, lo que a LUZN le parece adems polticocriminalmente conveniente
para delimitar el ilcito penal y el civil contra el honor.
(18) Otro ejemplo, que estimo bastante claro, lo ofreca el nimo de ocultar la deshonra, en
el antiguo delito de infanticidio (artculo 410 CP 1944/1973). Lo citan como elemento norma-
tivo que requiere una valoracin de base subjetiva R. DEVESA/SERRANO GMEZ, PG, 18. a ,
1995,417.
86 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
del tipo o en la negativa, es decir dentro de las causas de atipicidad o de
justificacin(19).
1. Elementos normativos del tipo positivo son los que se ubican en la
parte positiva del tipo, en la descripcin tpica; as valdran prcticamente
todos los ejemplos dados al hablar de los elementos normativos explcitos
del tipo (aunque tambin perteneceran a ellos los ejemplos citados de
elementos implcitos).
2. La teora de los elementos negativos del tipo entiende que en todo
tipo est implcito el presupuesto de la ausencia de concurrencia de causas
de justificacin (y, aunque a menudo no se menciona expresamente, de
causas de atipicidad(20), es decir de exclusin de la antijuridicidad penal de
la conducta, pero no de su antijuridicidad general, en cualquier rama del
Derecho). En las causas de justificacin y de atipicidad aparecen a veces
elementos normativos que, por tanto, seran elementos normativos del tipo
negativo. As, por ejemplo, suponen elementos normativos expresos del
tipo negativo, en la legtima defensa (artculo 20.4. CP) las referencias a
derechos, delito o falta, morada o sus dependencias, como mnimo,
por no hacer referencia a la legitimidad de la agresin(21) o el carcter
indebido de la entrada en la morada o sus dependencias, elementos cuya
naturaleza podra plantear mayores dificultades; en el estado de necesidad
(19) Por ejemplo la STS 28-5-2003 (n. 755, LLD 95790/2003), en un supuesto de error sobre
el mantenimiento de la agresin en la legtima defensa, seala que el error puede recaer sobre
los presupuestos fcticos (o de hecho) o normativos de una causa de justificacin; por las ex-
plicaciones de la STS, parece que con ello se refiere a error sobre hechos (por ejemplo sobre
un movimiento corporal) o sobre la significacin normativa de stos (por ejemplo interpretar
como ataque lo que no lo es o suponer equivocadamente necesidad de defensa) (igual en esto
ltimo, aunque en otro contexto, 28-6-2004, n. 862, LLD 13741/2004; 19-5-2005, n. 721,
LLD 12898/2005; 23-11-2006, n. 1145, LLD 154858/2006).
(20) Sigo los conceptos de justificacin y atipicidad propugnados por LUZN PEA, ADP
1993, 30 s.; Causas de justificacin, 1995, 21-28, 32-37 y passim; EJB I, 1995, 983 ss., 989 ss.;
PG I, 1996, 558 ss., 574 ss.; EPB, 2002, 237 ss.; 246 ss., que no coinciden exactamente con el
uso que de estos conceptos suele hacer la doctrina dominante.
(21) En Alemania, p. ej. ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 633 s. (= PG I, 1997, 590), considera que este
es un caso de elemento de valoracin global del hecho contenido en una causa de justificacin;
LDERSSEN, Roxin-Fs, 2 0 0 1 , 458, pone de manifiesto que a veces los presupuestos fcticos de
una causa de justificacin se conectan a la vez con valoraciones, como sera la antijuridicidad
de la agresin en la situacin de legtima defensa; prefiero no entrar en la discusin de dicha
naturaleza.
LA LEY 87
Miguel Daz y Garca Conlledo
(artculo 20.5. CP), son normativos mal y bien jurdico, dejando tam-
bin de lado los ms complicados de la infraccin de un deber o la obliga-
cin de sacrificarse, etc(22).
En este trabajo no me ocupar de estos ltimos elementos normativos*23',
porque probablemente la discusin sobre los mismos se viera complicada
por otra previa y todava bastante abierta, que es la que versa acerca del
propio error sobre causas de justificacin y atipicidad. Sin embargo, aun-
que sea sin fundamentar, me pronunciar en el prximo captulo sobre
esta ltima discusin, por la razn de que, como veremos enseguida, el
tipo estricto o explcito hace a veces referencias expresas a la ausencia
de justificacin o atipicidad, referencias que hay que distinguir de otros
elementos (del tipo o de la antijuridicidad, sa es otra cuestin) mencio-
nados en algunos preceptos legales y que, en apariencia, son semejantes a
esas referencias expresas a la parte negativa del tipo. Mi pronunciamiento
acerca del error sobre causas de justificacin o atipicidad tiene sentido,
porque creo que es precisamente el mismo tratamiento que hay que dar a
esta cuestin en general el que corresponde al error sobre las referencias
expresas al tipo negativo.
E. Elementos normativos de los tipos jurdicos y extrajurdicos
Resumidamente esta distincin se fija en si en las normas (o, si se prefiere por
considerarse ms correcto, el sistema de valores(24)) con que guardan relacin
los elementos normativos del tipo son de carcter jurdico o no. La distincin
tiene importancia porque es sobre todo la existencia de elementos normativos
jurdicos la que hace dudar de la relevancia de la tradicional distincin entre
error de hecho y error de Derecho, a la que ms adelante me referir'25'.
(22) Conscientemente no cito, por contener elementos constitutivos de naturaleza muy discu-
tible el cumplimiento de un deber y el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo (artculo
20.7. CP), ni causas de atipicidad como la insignificancia o la tolerancia social.
(23) Quien est interesado en el error sobre ellos puede consultar la tesis doctoral de MLOS-
CH, Irrtum, 1980, adems de las referencias en obras generales: p. ej., SCHNKE/SCHRDER/
CRAMER, StGB, 25. a , 1997, 16, nm. 20 s. (287); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERN-
BERG-LIEBEN, StGB, 27. a , 2006, 16, nm. 21 (355 s.).
(24) As, p. ej., SAINZ CANTERO, PG, 3.a, 1990, 543, habla de elementos normativos con
valoracin jurdica y elementos normativos con valoracin cultural. para ilustrar la clasificacin, sin necesidad de discutir si se trata de un autntico tipo autno-
(25) He matizado que es sobre todo la existencia de elementos normativos jurdicos la que
hace dudar de la relevancia de tal distincin, porque ciertamente la existencia de elementos
88 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
1. Elementos normativos jurdicos del tipo son aquellos en que las nor-
mas con que guardan relacin son normas jurdicas. Las mismas puede ser
normas jurdicopenales y normas de otras ramas del ordenamiento jurdi-
co.
a) Elementos normativos jurdicopenales del tipo son aquellos que guar-
dan relacin con normas jurdicopenales. El ejemplo ms evidente lo
brindan los tipos que hacen referencia a un delito o a una falta, sean
stos cualesquiera o concrete ms el tipo: as, por mencionar solo algunos
ejemplos, encontramos los delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la
libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad,
el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, a que se refiere el art-
culo 169 CP, delito, en los artculos 170, 1 71, 205 o 419 CP, o, en materia
de receptacin y conductas afines, la comisin de un delito contra el patri-
monio o el orden socioeconmico o de hechos constitutivos de falta con-
tra la propiedad de los que ha de tener conocimiento el sujeto en los delitos
de los artculos 298 y 299 CP, bienes ... que ... tienen su origen en un deli-
tot26> y en alguno de los delitos relacionados con el trfico de drogas, en el
artculo 301 CP, o los delitos cuya persecucin dejare intencionadamente
de promover la autoridad o el funcionario en el artculo 408 CP, o el delito
que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad
sexual, en la omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su
persecucin del artculo 450 CP (o los delitos no impedidos o perseguidos
por autoridad o funcionario en los artculos 407 y 408 CP), o el delito en-
cubierto en el encubrimiento del artculo 451 CP (y artculos ss.)(27).
Pero tambin son elementos normativos jurdicopenales otros tales co-
mo autoridad y funcionario pblico, incapaz y documento, que
normativos extrajurdicos tambin la pone en cuestin al no poder entenderse los mismos como
referidos a hechos, en el sentido que tradicionalmente se daba a esta palabra en la teora del
error, como hechos naturales.
(26) O delito grave, como rezaba el precepto hasta su reforma por LO 15/2003, de 25 de
noviembre.
(27) A veces un delito es mencionado por su nombre en la redaccin de otro precepto penal,
como por ejemplo, la detencin ilegal o secuestro en el artculo 166 CP. Este ejemplo sirve
mo o de una agravacin de otros. Por lo dems, no parece que en este ejemplo puedan darse
problemas de error.
LA LEY 89
Miguel Daz y Garca Conlledo
aparecen en muchos tipos y cuyo concepto a efectos penales(28) lo ofrecen
respectivamente los artculos 24, 25 y 26 CP, las llaves falsas del delito de
robo con fuerza en las cosas (artculo 238.4. CP), cuyo concepto explica
el artculo 239 CP, la sociedad en los delitos societarios (artculos 290 ss.
CP), que viene definida (tambin en buena medida con elementos norma-
tivos extrapenales) por el artculo 297 CP, etc.
b) Elementos normativos jurdicos extrapenales son los que guardan relacin
con normas jurdicas de ramas del ordenamiento distintas del Derecho penal.
As, por ejemplo, la ajenidad, a la que ya he hecho referencia, el matrimo-
nio, a que se refiere, entre otros, el artculo 217 CP, la patria potestad (y otras
similares: tutela, guarda o acogimiento familiar), que menciona, entre otros,
el artculo 226 CP, separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del ma-
trimonio, proceso de filiacin, o proceso de alimentos (artculo 227 CP), de-
psito, comisin o administracin(29) (artculo 252 CP) son, entre otros muchos,
elementos tpicos relacionados con normas del Derecho civil; reproduzca,
distribuya o comunique pblicamente son, como he dicho anteriormente,
elementos normativos del tipo del artculo 270 CP que hay que conectar con
la LPI (cuyo estudio se disputan o comparten, al menos, civilistas y mercanti-
listas); concurso (artculos 259 ss. CP), comerciantes (artculo 282 CP(30)),
cuentas anuales (artculo 290 CP), contabilidad mercantil (artculo 310 CP)
son ejemplos de elementos normativos relacionados con el Derecho mercantil;
tributos y beneficios fiscales (artculo 305 CP), entre otros, hacen referencia
al Derecho tributario; muchos de los elementos normativos de los delitos contra
los derechos de los trabajadores (artculos 311 ss. CP) hacen referencia a con-
ceptos de Derecho del trabajo y la seguridad social; Rey, Prncipe heredero
(28) O, al menos, a efectos del CP. Ello no quiere decir que cada vez que aparezca como
elemento de un tipo uno de los citados haya que integrarlo con la definicin completa de los
artculos mencionados, especialmente en el caso del incapaz; as, p. ej., cuando el artculo
185 CP establece el castigo de quien ejecutare o hiciere ejecutar a otros actos de exhibicin
obscena ante menores de edad o incapaces, no parece que el elemento incapaces deba incluir
a todo aquel que, haya sido o no declarada su incapacitacin, ... padezca una enfermedad
persistente que le impida gobernar su persona o sus bienes por s misma, como establece el
artculo 25 CP.
(29) As, la STS 12-10-2004 (n. 1219, LLD 252/2005) declara expresamente, en relacin con
un delito de apropiacin indebida, que la condicin de administrador tiene la naturaleza de
un elemento normativo del tipo penal.
(30) Aunque en este caso es discutible si hay que acudir, para la interpretacin de este elemen-
to tpico, al Derecho mercantil o simplemente al uso comn del lenguaje.
90 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de la Corona, Cortes Generales, Congreso, Senado, Comunidad Au-
tnoma, Gobierno y otros (todos en los delitos contra la Constitucin de los
artculos 472 ss. CP) son conceptos que se integran directamente con las normas
constitucionales; licencias (en materia urbanstica y de industrias o actividades
contaminantes: artculos 320 y 329 CP), resolucin ... en asunto administrativo
(artculo 404 CP), caudales o efectos pblicos (artculo 432 CP), son ejemplos
de los mltiples elementos normativos tpicos que requieren atencin al Dere-
cho administrativo'31*; persona internacionalmente protegida (artculos 605 y
606 CP) nos remite al Derecho internacional, etc.
2. Elementos normativos del tipo extrajurdicos son los que se relacionan
con normas (o, para quien lo considere ms correcto, con valoraciones)
no jurdicas'32', que suelen tener un carcter social, moral, religioso, po-
ltico, etc.: as, por ejemplo, fama, crdito (artculo 171.2 CP), trato
degradante (artculo 1 73 CP), carcter particularmente degradante o ve-
jatorio (artculo 180.1. a CP), actos de exhibicin obscena (artculo 185
CP), material pornogrfico (artculo 186 CP), fama (artculo 208 CP),
escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias (scil. de una con-
fesin religiosa) (artculo 525 CP), prcticas inhumanas y degradantes
(artculo 611.6. CP), tratos humillantes o degradantes (artculo 612.3.
CP), usar de modo prfido signos protectores distintivos, emblemas o
seales reconocidos en los Tratados internacionales en los que Espaa sea
parte, o bandera, uniforme, insignia o emblema distintivo de Estados neu-
trales, Naciones Unidas y otros, con ocasin de conflicto armado (artculo
(31) En ocasiones (por ejemplo en materia de delitos urbansticos), la vinculacin del elemen-
to a otra norma jurdica es tan grande, especialmente en materia administrativa, que bajo la
apariencia de un elemento normativo de los usualmente llamados as se esconde en realidad
una norma penal en blanco o un elemento en blanco de un tipo penal (que no dejan de ser,
desde luego, elementos normativos en sentido amplio o afines a los normativos).
(32) Prescindo todava aqu de ejemplo de elementos descriptivos tcnicos o especializados
como, p. ej., genes humanos o genotipo (artculo 159 CP), reproduccin asistida (ar-
tculo 161 CP), propgulos (artculo 332 CP), radiaciones ionizantes (artculos 342 y 343
CP), etc., que, en definitiva, se comportan como los elementos normativos extrajurdicos.
Algunos de los ejemplos que se citan no son puramente extrajurdicos, sino que, junto a su ca-
rcter social, poseen tambin perfiles determinados por otras normas jurdicas, aunque stas se
refieren a menudo a su vez a valoraciones sociales: pinsese en el material pornogrfico que
se cita en el texto y las normas administrativas que a l se refieren, o en los tratos humillantes,
degradantes, etc. en situaciones de conflicto armado y los Tratados internacionales que a ellos
se refieren.
LA LEY 91
Miguel Daz y Garca Conlledo El error sobre elementos normativos del tipo penal

612.4. y 5. CP), maltratar cruelmente a determinados animales (artculo Recapitulacin

632.2 CP), de manera degradante o inhumana (artculo 106 CPM), etc.
F Elementos normativos de sentido y de valor
Esta distincin se menciona aqu por si tuviera alguna relevancia en la
cuestin del dolo y el error (como se ver, yo creo que la tiene). Aunque
a veces se reserva esta divisin para los elementos normativos extrajurdi-
cos(33), creo que la misma puede extenderse a todos los normativos (34) . Hay
que tener en cuenta que la divisin no es tajante y que a veces es difcil
decidir si nos hallamos ante un elemento de sentido, de valor o que tiene
ambos componentes.
1. Elementos normativos de valor o referidos a valores son aquellos que
implican una valoracin, normalmente negativa. As, por ejemplo, los ya ci-
tados delito, actos de exhibicin obscena (artculo 185 CP), escarnio
de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias (artculo 525 CP), cruelmen-
te (artculo 632.2 CP), de manera degradante o inhumana (106 CPM) y
otros similares a este ltimo en el CP, a los que ya hemos aludido, etc.
Se han realizado varias divisiones entre elementos normativos, con la fina-
lidad de seguir precisando el objeto del trabajo y de resaltar algunas caracte-
rsticas tal vez relevantes en cuanto al dolo y al error sobre estos elementos,
habindose ofrecido de paso un buen nmero de ejemplos (mnimo, desde
luego, en comparacin con todos los que podran citarse) de elementos nor-
mativos del tipo. Como resumen dir que el estudio de los problemas de
error se centrar en los elementos normativos del tipo objetivo y positivo, que
tengan el carcter de especficos, segn la terminologa utilizada en este par-
te del trabajo. Las divisiones entre elementos normativos jurdicos (penales o
extrapenales) y extrajurdicos, de valor y de sentido se tendrn en cuenta por
su posible relevancia para los problemas de dolo y error. Para seguir perfilan-
do el objeto del trabajo, se alude a continuacin a determinados elementos
(en algunos se duda si pertenecen al tipo) que tal vez no sean normativos en
el sentido tradicional, o lo sean en sentido amplio, pero que en cualquier ca-
so son cercanos o afines a los elementos normativos; deben conocerse para
comprobar, aunque sea de manera breve, en el tercer captulo, si las cuestio-
nes de dolo y error presentan peculiaridades respecto de unos u otros.

2. Elementos normativos de sentido seran aquellos en que las normas

de referencia hacen (o mejor, ayudan a hacer(35)) comprensible su sentido
(jurdico, social, religioso, etc.). As, funcionario, documento, ajena,
secreto (artculos 197 ss., 278 ss., 417 y 418, 442 y 598 ss., entre otros,
CP), dogmas, ritos o ceremonias de una confesin religiosa (artculo 525
CP), persona ntemacionalmente protegida (artculos 605 y 606 CP), etc.

(33) As, p. ej., JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 243 (= PC I, 1988, 365 s.); JESCHECK/WEIGEND,
Al, 5.a, 1996, 270 (= PC, 2002, 289 s.).
(34) As, p. ej., MIR, PC, 7.a, 2004, 235.
(35) Recurdese que en la interpretacin de los elementos normativos no existe una vincu-
lacin absoluta con las normas de referencia, sino que lo importante es el sentido que a esos
elementos les d el tipo penal (que estar vinculado, eso s, con el que se derive de las normas
de referencia, pero sin que tenga que ser absolutamente idntico al que tenga en ellas). Por
tanto, aunque aqu hablo de comprensin del sentido jurdico, social, etc., veremos ms ade-
lante cmo lo que considero importante a efectos de dolo y error de tipo es el sentido material
autntico del elemento (que, en definitiva, es el que posee en el tipo penal) y el conocimiento
de o error sobre la concurrencia en el hecho del elemento precisamente con ese sentido y con
independencia de otros datos.

92 LA LEY LA LEY 93
 III

Elementos afnes a los normativos del tipo

o especies peculiares de elementos normativos
del tipo
III. Elementos afnes a los normativos del tipo o especies peculiares de
elementos normativos del tipo

Ya se ha explicado el sentido de este apartado, pero conviene hacer la

advertencia de que no se trata aqu de llevar a cabo un estudio pormenori-
zado de las distintas figuras a las que a continuacin me referir, sino solo
de exponer sucintamente en qu consisten, de manera que sea ms fcil
posteriormente referirse, aunque sea de modo muy breve, al error que so-
bre ellas o algunas de ellas recae.

A. Los elementos tericos o cognoscitivos del tipo y los de mbito tcnico

o especializado

En los tipos penales encontramos con frecuencia expresiones que hacen

referencia a elementos que no poseen el carcter de normativos, por no
presuponer la existencia de una norma (salvo que se interprete norma en
un sentido excesivamente amplio), pero en los que los criterios al uso para
definir los elementos descriptivos, fundamentalmente el de la aprehensibi-
lidad sensorial, fallan con claridad, pues su comprensin exige la referen-
cia a reglas de experiencia y a los conocimientos de sta derivados. A estos
elementos tpicos se les ha llamado elementos del juicio cognitivo(1) o

(1) As, p. ej., MEZGER, Traeger-Fs, 1926, 218-221 (donde habla de delitos del juicio cogni-
tivo y realiza ulteriores precisiones); Lehrbuch, 3.a, 1949, 191 s. (= Tratado /, 2. a , 1946, 374
s.); siguindole, ENGISCH, Mezger-Fs, 1954, 144; KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 106 s.;
RODRGUEZ MOURULLO, PG *, 1977, 260; SAINZ CANTERO, PC, 3.a, 1990, 544.

LA LEY 97
Miguel Daz y Garca Conlledo
elementos tericos(2) o cognoscitivos'3'. Unas veces se incluyen esos
elementos entre los descriptivos'4' y otras se les considera una categora
intermedia o distinta de las de elementos descriptivos y elementos norma-
tivos del tipo(5) (6).
Un ejemplo conocido de elemento terico es el de la existencia de peligro
o peligrosidad exigido por diversos tipos penales (al menos, en los siguien-
(2) As, p. ej., KINDHUSER, Jura 1984, 466, 470, con referencias bibliogrficas de la teora de
la ciencia en la n. 7 de esa p. (sobre los trminos tericos y los conceptos de observacin,
con ulteriores referencias bibliogrficas, vid. HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976,
131-134; y tambin la referencia a estas categoras y su posible inters jurdicopenal en Arthur
KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 11); COBOA/IVES, PC, 5.a, 1999, 334 s. (quienes hablan de
elementos teorticos). DOVAL, Posibilidades, 1999, 72 s., no les da nombre, pero se refiere a
ellos como trminos que propiamente requieren un juicio (valorativo o, si se quiere, terico).
(3) DEL ROSAL, Tratado PC I, 2.a, 1976, 782 (dentro de los normativos y refirindose a elementos en
que los Tribunales valoran conforme a datos empricos; no estoy seguro de que se refieran a lo mismo
DEL ROSAL/R. RAMOS, Compendio PC, 1974, 164); COBOA/IVES, PC, 5.a, 1999, 330, 334.
(4) Ello ocurre sobre todo, como es lgico, entre autores que renuncian al criterio de la
aprehensibilidad sensorial en la definicin de los elementos descriptivos; as p. ej. ENGISCH,
Mezger-Fs, 1954, 144 s. (con alguna matizacin); KINDHUSER, Jura 1984, 466, 470; KU-
HLEN, Unterscheidung, 1987, 62-66, 189 (implcitamente), 388 s., 419. Aunque estimo que la
inclusin de estos elementos tericos entre los descriptivos o su consideracin como categora
aparte carece de relevancia, al menos a los efectos de este trabajo, sealar que me parece
que los elementos a que hacemos referencia pueden considerarse descriptivos, si bien como
se ha dicho y se repite en el texto plantean a menudo a la teora del error los problemas que
tradicionalmente se atribuyen a los elementos normativos del tipo.
(5) As, MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 191 (= Tratado I, 2. a , 1946, 374), si bien en Traeger-Fs,
1926, 218-221, los haba tratado como una clase de elementos descriptivos; KUNERT, Nor-
mative Merkmale, 1958, 106 s. (como sabemos, este autor no divide los elementos tpicos en
descriptivos y normativos; considera los elementos del juicio cognitivo como tridimensionales);
SAINZ CANTERO, PC, 3.a, 1990, 544; COBO VIVES, PC, 5.a, 1999, 330, 334. Aunque no
coincide exactamente con la cuestin de si los elementos tericos son descriptivos o no, vid. las
observaciones de HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 131-134, sobre la distincin
entre trminos de observacin y trminos tericos y las posibilidades de aplicacin a la ciencia
y las expresiones jurdicas.
(6) DEL ROSAL, Tratado PC I, 2. a , 1976, 782, parece referirse a ellos, con el nombre de
cognoscitivos, definindolos como aquellos en los que los Tribunales valoran de acuerdo
con datos empricos, con el ejemplo de la escasa peligrosidad social del artculo 256 CP de la
poca, y los incluye, junto con los valorativos o necesitados de valoracin, entre los elemen-
tos normativos o necesitados de complementacin (frente a los descriptivos); R. MOURULLO,
PC *, 1977, 260, los incluye entre los elementos normativos; tambin respecto del ejemplo
concreto peligro del artculo 340 bis a 2. CP 1944/1973, hablando de elementos normativos
de valoracin conforme a normas de experiencia, R. DEVESA/SERRANO GMEZ, PC, 18. a ,
1995, 417; en igual sentido LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, PC, 7.a, 2004, 258.
98 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
tes): objetos, medios, mtodos o formas concretamente peligrosas para la
vida ... (artculo 148.1. CP), medios o instrumentos que pongan en peli-
gro la vida ... (artculo 154 CP), medios, objetos o instrumentos... peligro-
sos o especialmente peligrosos (artculos 180.1.5.a, 242.2, 455.2, 495.1,
513.2., 514.2, 552.1. a , 620.1. y 630 CP), fuerzas peligrosas (artculo
613.1 d), peligro grave o peligro manifiesto y grave (artculos 195.1, 316
y 609 CP), (poner en, comportar) peligro (artculos 225, 266, 341 ss., 346,
351, 357, 361 ss., 576.2 y 607.1.3. CP), concreto peligro (artculos 229.3,
231.2, 348 ss., 381 y 384 CP), peligroso(s) (artculo 328 CP), de manera
peligrosa, en situacin de peligro (artculo 557 CP). En todos estos casos,
la mera observacin no puede mostrar la existencia o inexistencia de peli-
gro (ni de su gravedad, concepto ste que se considera tambin elemento
terico), pero ste tampoco puede determinarse por referencia a una norma,
salvo que entendamos por tales las reglas de experiencia (lo que en este caso
puede que no resultara tan forzado como en otros), pues es la experiencia lo
que har posible determinar si existe o no peligro.
Otros ejemplos de elementos tericos del tipo en nuestro Derecho son,
entre otros, captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el
equilibrio de los sistemas naturales (artculo 325 CP), riesgo de deterioro
irreversible o catastrfico (artculo 326 e CP), sustancias nocivas para la
salud o productos qumicos que puedan causar estragos (artculos 359
CP), medicamentos deteriorados (artculo 361 CP), eficacia terapu-
tica (artculo 362.1.1. CP), gneros corrompidos (artculo 363.3 CP),
sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la
salud (artculo 365 CP), cosas, edificios o bienes de valor artstico, his-
trico, cultural, cientfico o monumental (artculos 235.1, 321 y 323 CP,
entre otros preceptos)'7', etc.(8)
(7) En algunos de los ejemplos cits. no estamos ante elementos esenciales del tipo, sino ante
elementos de agravacin.
(8) No he encontrado en la jurisprudencia del TS analizada sentencias que hablen de ele-
mentos tericos o cognoscitivos; sin embargo, por ejemplo en la STS 9-12-1994 (n. 2133, LLD
16615-R/1994) se califica de normativo el elemento que causa grave dao a la salud, en el
tipo agravado del trfico de drogas; de igual modo en el Auto TS 2-2-2000 (aunque lo que se
haba planteado era un error de prohibicin) (no as no se lo califica ms que como de ele-
mento del tipo agravado, apreciando un error de tipo sobre l en la STS 7-7-1995, n. 849,
LLD 14633/1995; ste error es alegado con cierta frecuencia; interesante es la STS 14-11 -1997,
n. 1141, LLD 3/1998, en que se haba planteado un error de prohibicin por no haberse pro-
LA LEY 99
Miguel Daz y Garca Conlledo
Como se observa en el ejemplo del peligro y a menudo con mayor cla-
ridad en los otros, el juicio de experiencia para decidir la presencia o no
del correspondiente elemento terico exige a menudo la intervencin de
expertos, peritos o tcnicos en una determinada materia(9). Ello es ms pa-
tente cuanto mayor sea el grado de especializacin o tecnicismo del m-
bito o sector de la vida o la ciencia al que se refiere el elemento; por ello,
los trminos tcnicos o especializados contenidos en algunos tipos no son
normalmente sino expresin de elementos tericos del tipo(10): valgan como
ejemplo las referencias del CP a genotipo (artculo 159.1 CP), inge-
niera gentica (artculo 160), clonacin (artculo 160.3), a especie o ilustrativo ejemplo del canguro).
subespecie de flora amenazada o de sus propgulos (artculo 332 CP), o a
energa nuclear, elementos radiactivos, etc. (artculos 341 ss. CP). B. Los conceptos complejos
Naturalmente, como ocurre con otros elementos aparentemente des-
criptivos, algunos supuestos de elementos tericos del tipo tienen una car-
ga normativa muy grande, si es que no son claramente normativos, por
existir normas jurdicas que determinan o precisan el contenido de un ele-
mento o al menos influyen en la determinacin del mismo; es el caso por
ejemplo de las drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas
(artculos 368 ss. y 379 CP), en relacin con los distintos convenios inter-
nacionales sobre ellas, o de los medicamentos (artculos 361 y 362 CP),
en relacin con las diversas normas sobre medicamentos y especialidades
farmacuticas, adems de probablemente algunos de los ejemplos citados
anteriormente.
elucido o producirse a la vez que los hechos la calificacin jurisprudencial de causante de dao
grave para una sustancia, error que no se aprecia, pero planteando el propio TS un posible error
de tipo sobre el elemento cualificante, que asimismo niega; la STS 27-2-2003, n. 302, LLD
41895/2003, cree tambin que se tratara de un error sobre un elemento normativo cualificante,
pero que no importa la consideracin por el sujeto de que la sustancia causa grave dao a la
salud, pues sta sera una cuestin pericial y de valoracin jurdica, siendo lo importante que el (12) Concretamente, al menos por v. HIPPEL, MERKEL, FRANK y LOBE: vid. un resumen de la
sujeto sepa con qu droga trafica, todo lo cual es interesante y discutible). Tambin creen que
se trata de un elemento normativo (cualificante) del tipo de trfico de drogas el que se trate de
cantidad de notoria importancia, por ejemplo, las STS 16-1-2001 (n. 32, LLD 15316/2001) y
30-4-2001 (n. 705, LLD 6846/2001), que hacen notar que los elementos normativos del tipo
son de ms difcil aprehensin que los descriptivos.
(9) As lo sealan COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 334 n. 15, advirtiendo con razn que a veces
la experiencia comn es suficiente para formular el juicio con precisin.
(10) As, p. ej., en relacin con determinados trminos tcnicos utilizados en el Derecho ale-
mn, KINDHUSER, Jura 1984, 470, habla de trminos tericos de la Fsica. (14) v. WEBER, GA 1953, 163.
100 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Aqu nos interesa fundamentalmente retener que estos elementos teri-
cos o de mbito tcnico o especializado, sin ser normativos, plantean a la
teora del error algunos problemas iguales o muy similares a los que se han
tratado tradicionalmente bajo la rbrica del error sobre elementos normati-
vos del tipo (especialmente el de la distincin entre error relevante de tipo
y error irrelevante de subsuncin01'), como ya hemos visto anteriormente,
por lo que no me detendr en este punto. Ello adems no es de extraar si
pensamos que incluso a veces los elementos descriptivos clsicos pue-
den dar lugar a problemas similares (como lo demuestra el aunque irreal,
1. Aunque la dea de los llamados conceptos complejos haba sido uti-
lizada anteriormente y en relacin con la teora del error02*, es v. WEBER
quien los opone a los elementos normativos y, por ello, a quien se hace
aqu referencia'13'. El concepto complejo sera un concepto jurdico que
coincidira con el elemento normativo (y ambos se diferenciaran en ello
de los elementos descriptivos) en que en definitiva tiene por contenido
un estado de cosas valorado. Pero se diferencia de l por la razn de que
est compuesto de determinados estados de cosas y su presencia en el caso
concreto resulta de la constatacin de esos estados de cosas y no de una
valoracin04'.
(11) No prejuzgo aqu la cuestin de si todo error de subsuncin es irrelevante como error de
tipo y tampoco la (al parecer ms clara y contestada en general afirmativamente) de si un error
de subsuncin en s irrelevante puede dar lugar a un error de prohibicin.
concepcin de estos autores en KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 15-17; SCHLCHTER,
Irrtum, 1983, 71 s. (quien aproxima a Eb. SCHMIDT a estos autores); centrndose en v. HIPPEL,
ROXIN, Offene Tatbestnde, 1959, 150 s. (= Tipos abiertos, 1979, 237 s.); TISCHLER, Verbotsi-
rrtum, 1984, 56-58; BETTENDORF, Irrtum, 1997, 135 ss. (incluyendo a otros autores). Tambin
MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 327 (= Tratado II, 3.a, 1957, 148), acepta la categora de los
conceptos complejos y deriva de ella consecuencias para el dolo, pero no creo que se pueda
decir que coincide con la concepcin de v. WEBER.
(13) Similar a v. WEBER, KREUTZER, NJW 1955, 1307s.
LA LEY 101
Miguel Daz y Garca Conlledo El error sobre elementos normativos del tipo penal

Como ejemplos ofrece v. WEBER(15) la competencia del funcionario en cin del sujeto de los elementos de hecho correctamente conocidos como
los 154 y 156 StGB, relativos al perjurio y a la falsa promesa sustitutiva tal concepto (como documento o como funcionario competente en
de juramento respectivamente'16), documento en los 267 ss. StGB(17), dos de los casos citados), no excluir el dolo, sino que se tratar de un error
funcionario en los 337 ss. StGB'18), la conformidad a Derecho del de subsuncin, relevante para v. WEBER como error de prohibicin'23'.
ejercicio del cargo en el 113 StGB(19) y el deber de prestar socorro en
De este modo, los conceptos complejos se situaran, en cuanto a exigen-
casos de peligro del antiguo 330 c StGB(20).
cias del dolo y consecuencias del error, a medio camino entre los elemen-
La diferencia entre los elementos normativos y los conceptos complejos tos normativos y las condiciones objetivas de punibildad'24), que, como se
afecta al modo en que unos y otros deben ser abarcados por el dolo: en los sabe, no requieren ser abarcadas por el dolo y, por tanto, el error sobre su
primeros (como por ejemplo la ajenidad de la cosa), el dolo constara del concurrencia no excluye el dolo en ningn caso.
conocimiento del estado de cosas y del conocimiento del significado
Lo resumido de mi exposicin de la postura de v. WEBER y la implica-
(de la valoracin) en ambos casos bastara el conocimiento al modo del
cin de argumentaciones relativas no ya a la propia definicin de concep-
profano, mientras que en los segundos sera suficiente la primera clase de
to complejo, sino al error sobre elementos normativos y sobre conceptos
conocimiento, es decir, el conocimiento (al modo del profano) de los ele-
complejos, podra hacer pensar que es inadecuada la inclusin aqu de este
mentos o circunstancias que integran el concepto complejo (por ejemplo,
apartado y que de los conceptos complejos habra que haber hablado en
en el concepto documento, su eficacia probatoria)'21'. As, el error sobre
el captulo III de este trabajo. Es posible. Sin embargo la opcin por incluir
el estado de cosas (hechos, aunque sean hechos con sentido social) sera,
aqu la mencin a los conceptos complejos se debe fundamentalmente
tanto si recae sobre elementos normativos como si recae sobre conceptos
a dos razones, que en realidad suponen la faz positiva y negativa de una
complejos, un error de tipo excluyente del dolo(22), pero si se trata de un
sola: por un lado, si de verdad existiera un grupo de elementos tpicos (nor-
error acerca del significado, sobre la valoracin, el mismo excluir el dolo
mativos o con algunas similitudes a ellos) reconocible con cierta facilidad
en los elementos normativos, pues su determinacin conceptual requiere
y diferenciado de los (otros) elementos normativos de tal modo que esa
una valoracin, mientras que en los conceptos complejos, al no requerir el
diferencia pudiera (ni siquiera siendo seguro que lo fuera) ser relevante a
dolo ms que el conocimiento del estado de cosas (de hechos, aunque sea
efectos de dolo y error, convendra ya aqu diferenciarlos de los (dems)
de significacin social), el error sobre la valoracin, es decir la no valora-
para tratarlos como grupo en el momento de ocuparnos del error (como se
har, aunque sea muy brevemente, con los elementos de valoracin global
del hecho y con las leyes penales en blanco); por otro lado, la prctica
os) v. WEBER, GA 1953, 163 s. unanimidad del rechazo de la idea de los conceptos complejos invita a
(1 6) Por lo que aqu interesa baste reproducir parte de los preceptos actuales que solo es- comprobar lo acertado del mismo, porque, si se rechaza la existencia de
tn ligeramente modificados respecto de los del StGB en la poca en que v. WEBER escriba esos conceptos, no tiene sentido plantearse cuestiones de error en relacin
su trabajo: 154 (1): El que jure falsamente ante un Tribunal u otra instancia competente
con ellos.
para la toma de juramento ser castigado ... ; 156: El que, ante una autoridad compe-
tente para tomar promesa sustitutiva de juramento, preste tal promesa falsamente o declare
falsamente invocando tal promesa ser castigado ....
(1 7) Relativos, entonces como hoy, a las falsedades documentales.
(18) Los 337-339 de la poca no existen hoy en da. En ellos se exiga del autor del delito
la cualidad de funcionario.
(19) Relativo a la resistencia a funcionarios con tareas de ejecucin y que contiene (prrafo 4) (23) v. WEBER, GA 1953, 162 s., 164 s. y passim. Conscientemente no cito las conclusiones
una regla especial acerca del error sobre la conformidad a Derecho del ejercicio del servicio. de v. WEBER respecto del error inverso, pues van en la misma lnea y complicaran la exposi-
(20) La omisin de socorro se regula hoy, sin variaciones, en el 323 c StGB. cin en un momento en que todava no hemos empezado a tratar realmente las cuestiones de
(21) v. WEBER, GA 1953, 161 s. error.
(22) v. WEBER, GA 1953, 162, 164 y passim. (24) v. WEBER, GA 1953, 166, 164.

102 LA LEY LA LEY 103

Miguel Daz y Garca Conlledo
2. Por lo acabado de decir, hay que decidir si la dea de los conceptos
complejos es aceptable o no. Como tambin acabo de expresar, el rechazo
doctrinal de la misma es prcticamente unnime, de modo que la teora que
defiende su existencia ha sido calificada de completamente superada'25'.
Dejando de lado otras objeciones, a menudo relativas al tratamiento de
supuestos concretos'26', la crtica ms generalizada que sufre esta teora es
la de que no consigue delimitar de forma clara y convincente el mbito de
los conceptos complejos'27'.
Se comprender fcilmente que esta crtica no es por s sola decisiva si se
adopta la postura hasta aqu aceptada e intentada justificar de que el carcter
de normativo de un tipo o, mejor dicho, la decisin sobre qu debe abarcar
el elemento cognoscitivo del dolo es en buena medida una cuestin de inter-
pretacin de los tipos de la parte especial'28', como por cierto lo es tambin en
(25) SCHROEDER, 7 , 1 1 .a, 1994, 16, nm. 44 (34). Rechazan la idea de los conceptos com-
plejos, adems de los autores que se indican en las nn. ss., entre otros, FOTH, JR 1965, 369 s. n.
93;TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, 1969, 317 (se deduce del contexto); P. BACKES, Abgren-
zung, 1981, 38 (parece adherirse al rechazo general); HAFT, JA 1981, 283; 139 ss.; SCHNKE/
SCHRDER/CRAMER, StGB, 25.a, 1997, 15, nm. 46 (232); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/ST-
ENRBERG-LIEBEN, StGB, 27.a, 2006, 15, nm. 46 (269). KHL, Al, 5.a, 2005, 96, sin pronunciarse
expresamente sobre lo correcto o no de la concepcin de los delitos complejos, los menciona como
categora en que no han sido todava suficientemente aclarados los requisitos de conocimiento del
significado. Parecen aceptar la existencia de conceptos complejos an hoy BAUMANNA/VEBER/
MITSCH, Al, 11 .a, 2003, 499 (de igual manera que antes BAUMANN, Al, 8.a, 1977, 425, y BAU-
MANNAA/EBER, Al, 9.a, 1985, 408), quienes se refieren a ellos citando el ejemplo del concepto
de documento y para sealar que la tesis de la valoracin paralela en la esfera del profano es la
aplicable en relacin con el conocimiento exigible para el dolo en esos casos (exactamente igual,
segn ellos, que en el caso de los elementos normativos del tipo, por lo que realmente el separar de
stos los conceptos complejos no tiene trascendencia prctica a efectos de error).
(26) As, p. ej., KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 108 ss.; LACKNER, StGB, 22. a , 1997,
15, nm. 15 (106); LACKNER/KHL, StGB, 25. a , 2004, 15, nm. 15 (96).
(27) As, entre otros, KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 20 (en relacin con concretos
defensores de la teora de los conceptos complejos, 20-22); ROXIN, Offene latbestnde, 1959,
151 (= Tipos abiertos, 1979, 238); MLOSCH, Irrtum, 103; TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 194
(cita a v. WEBER en el sentido de considerar la falta de distincin clara entre elemento normati-
vo y concepto complejo como el principal punto dbil de la teora de los conceptos complejos,
aunque renuncia a una discusin en profundidad con esa teora por no defenderla nadie en la
actualidad); HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 29 s.; SUAY, ADP 1991, 105 s. (y,
por otra razn, 132 s.); SCHROEDER, LK 7, 11. a , 1994, 16, nm. 44 (35).
(28) Por ello no le falta razn a KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 192, cuando afirma que en
este sentido la actual teora de los elementos normativos del tipo no supone un avance sustan-
cial sobre la teora de los conceptos complejos.
104 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
gran medida la decisin de si determinadas clusulas contenidas expresa o
implcitamente en las normas penales constituyen elementos tpicos o con-
diciones objetivas de punibilidad'29'. Aunque v. WEBER considera un punto
dbil el que no se haya conseguido establecer criterios para reconocer cundo
nos hallamos ante un concepto complejo'30', estima normal que la decisin
sobre si un elemento del tipo es normativo o es un concepto complejo sea una
cuestin de interpretacin del concreto tipo'31'. El problema es, en mi opinin,
que de los ejemplos de v. WEBER no se deduce una diferencia sustancial en
su constitucin entre los elementos normativos y los conceptos complejos, de
modo que pueda realizarse con stos un grupo separado de anlisis a efectos
de dolo y error, que es lo que aqu interesara. La falta de elemento diferencia-
dor esencial se ve por ejemplo en la siguiente apreciacin.
Se ha sealado la contradiccin que supone afirmar que el concepto
complejo, al igual que el elemento normativo, tiene por objeto un esta-
do de cosas valorado y, sin embargo, al contrario de lo que sucede en el
elemento normativo, no es necesario abarcar la valoracin, lo que querra
decir que el dolo no abarcara todo el contenido'32'. Esta crtica (en cuanto
alude a una contradiccin) es en s misma correcta, pero probablemente
resulta inaplicable a al menos algunos ejemplos ofrecidos por v. WEBER,
pues, cuando ste dice que el dolo no tiene que abarcar la subsuncin de la
serie de caractersticas propias de un documento correctamente abarcadas
por el dolo (en las que, no se olvide, no hay solo puros datos naturalsticos,
sino datos de contenido social o incluso jurdico, como la eficacia probato-
ria) en el concepto documento utilizado por el legislador, la subsuncin
errnea no supone nada distinto a lo que ocurre en otros elementos nor-
mativos, tericos o incluso claramente descriptivos, lo que demuestra que
(29) Pinsese, como ejemplo clarsimo, en la polmica existente en la doctrina espaola sobre
el papel y naturaleza de la muerte del suicida en el antiguo artculo 409 CP 1944/1973 o en
las figuras de participacin en el suicidio contenidas en distintos nmeros del artculo 143 CP
vigente, de los que se derivan importantes consecuencias (sobre las posibilidades manejadas,
vid., por muchos, mi breve resumen: DAZ Y GARCA CONLLEDO, EJB II, 1995, 3333 s.; EPB,
2002, 770).
(30) v. WEBER, GA 1953, 162.
(31) v. WEBER, GA 1953, 163. Ya en este sentido v. HIPPEL, Strafrecht II, 1930, 332.
(32) KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 2 1 , 109. No muy lejana a sta es la apreciacin
de SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 6 1 , acerca de lo objetable de sustituir el conocimiento de una
valoracin por el conocimiento de hechos relevantes para la subsuncin; vid. tambin MIR, CDJ
1993: El consentimiento. El error, 203; Comentarios I, 1999, 663.
LA LEY 105
Miguel Daz y Garca Conlledo
tiene muy poco que ver con una autntica valoracin. Por tanto, lo que
nuevamente ocurre es que al menos algunos de los ejemplos de v. WEBER
no suponen diferencias con (son incluso, como en el caso del documento,
ejemplos tpicos de) los elementos normativos menos discutidos(33).
En definitiva, no me ocupar de analizar por separado la cuestin del
error sobre los pretendidos elementos complejos, no tanto porque se re-
mita su determinacin a la interpretacin de los tipos de la parte especial,
cosa que es comn para todos los elementos normativos, sino porque de
los ejemplos ofrecidos por los defensores de la teora de los conceptos
complejos no parecen derivarse realmente las peculiaridades que ellos
pretenden respecto de los (otros) elementos normativos. La cuestin de si
el dolo debe abarcar o no la valoracin se tendr que plantear sin embar-
go, como veremos, en los llamados elementos de valoracin global del
hecho, como grupo ms claramente diferenciado.
C. Los tipos abiertos y los elementos del deber jurdico o elementos especia-
les de antijuridicidad. Los elementos de valoracin global del hecho
1. Los tipos abiertos, tal y como los concibi VVELZEL, merecen hoy
un rechazo doctrinal prcticamente general. Por ello conviene resumir bre-
(33) En sentido muy similar, KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 193 n. 150; parecido, MLOS-
CH, Irrtum, 1980, 101 s., quien advierte (103), probablemente con razn, que existe la sospe-
cha de que la construccin de los conceptos complejos argumenta partiendo de las consecuen-
cias, para evitar una indeseable ampliacin del error de tipo en los elementos normativos. Eso
se intenta resolver hoy, sin crear una categora especfica, mediante la irrelevancia del error de
subsuncin a efectos de exclusin del dolo.
(34) Se habla en el texto de tipos abiertos en un sentido determinado, el ms comn en la
dogmtica jurdicopenal. Pero ello no quiere decir que ese sentido sea el nico posible; vid. p.
ej. cmo COBOS GMEZ DE LINARES, Presupuestos, 1987, 273, habla, en conexin con Ar-
thur KAUFMANN, de tipos abiertos como tipos abiertos a la realidad. Tambin conceptos ya existe y es difcil de superar: la de ROXIN, Offene Tatbestnde, 1959 = Tipos abiertos, 1979);
de tipos abiertos como los de PUIG PEA, BUSTOS o incluso BACIGALUPO, que en una nota
posterior se mencionan, difieren del aqu explicado. A veces se habla de tipos abiertos en un
sentido amplio como tipos necesitados de complemento o tipos en blanco (as, p. ej., POLAINO
NAVARRETE, PG II vol I, 2000, 447 s.) o como tipos en que hay amplio arbitrio judicial en la
determinacin de su contenido (R. RAMOS, Apuntes PG II, 1978-1979, 288; Compendio PG,
2006, 108; en p. 59 de esta obra, los identifica con los tipos con elementos valorativos) o como
tipos necesitados de complementacin por el Juez (vid., p. ej., LANDECHO VELASCO/MOLINA
BLZQUEZ, PG, 7.a, 2004, 257). Sobre la diversidad de sentidos de la expresin tipos abier-
tos advierten COBOA/IVES, PG, 5.a, 1999, 341 n. 32.
106 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
vemente la caracterizacin de estos tipos, por un lado, y el motivo funda-
mental del rechazo de esa caracterizacin.
a) WELZEL(35) observ que, frente a lo que ocurre en la mayora de los
tipos, que supondran un indicio del injusto que solo la presencia de causas
de justificacin contradira, otros (una minora) contienen determinados
elementos del deber jurdico o elementos especiales de antijuridicidad{3b)
que exigiran expresamente la antijuridicidad de la conducta, no seran
descripciones de la accin tpica (de la materia prohibida, en la concep-
cin del tipo de WELZEL), sino referencias expresas a la antijuridicidad
remisiones por ello a todo el ordenamiento jurdico que obligan al
intrprete (fundamentalmente al juez) a completar la descripcin tpica.
Frente a los tipos normales, que se pueden considerar cerrados, estos tipos
excepcionales seran tipos abiertos, pues son incompletos en el sentido de
que, sin las referencias a la antijuridicidad, los mismos no fundamentan
ni indican el injusto de la conducta, ni siquiera cuando no hay causas de
justificacin. En este sentido seran autnticos tipos neutros o neutrales, sin
contenido valorativo. Los elementos del deber jurdico o elementos espe-
ciales de antijuridicidad seran precisamente elementos de sta, por lo que
el error sobre los mismos sera de prohibicin y no de tipo.
En Espaa, me parece especialmente clara la caracterizacin de los ti-
pos abiertos que realiza LUZN PEA, segn el cual en los mismos est
invertida la relacin regla-excepcin que normalmente se presenta en los-
(35) La teora de los tipos abiertos evolucion a lo largo de la obra de WELZEL, sobre todo en
el sentido de que en algunos trabajos considera ciertos elementos como elementos del deber
jurdico mientras que en otros les otorga otra naturaleza; por su importancia conviene desta-
car las variaciones que en su obra sufri la consideracin del deber de cuidado en los delitos
imprudentes y la posicin de garante en los de omisin impropia. Una exposicin y discusin
detallada de la teora de los tipos abiertos requerira por s sola una monografa (que, por cierto,
aqu solo se pretende un resumen breve, por lo que remito a los siguientes trabajos de WELZEL:
JZ 1952, 19 s., 133-136, 208 s., 340-344; ZStW 67 (1955), 224 s.; Strafrecht, 11. a , 1969, 23 s.,
82 s. (= PG, 2. a , 1976, 4 1 , 119-121); Bild, 4. a , 1961, 24 s. (= Sistema, 1964, 59 s.).
(36) ENGISCH, Mezger-Fs, 1954, 145 s., seala la conexin entre los elementos del deber
jurdico de WELZEL y la comprensin de los elementos normativos por M. E. MAYER; tambin
cercana a la dea de los elementos del deber jurdico es la concepcin de los elementos nor-
mativos defendida por DOHNA, Recht und Irrtum, 1925, 3 1 , para quien stos son elementos
que no pertenecen en sentido alguno al tipo, sino exclusivamente a los presupuestos de su
contrariedad a Derecho.
LA LEY 107
Miguel Daz y Garca Conlledo
tipos delictivos, segn la cual la regla es que la realizacin del tipo (positi-
vo o estricto) supondr una perturbacin antijurdica de bienes jurdicos (y
por eso el tipo positivo supone un indicio de la antijuridicidad, que solo se
confirma, eso s, si se da el tipo total de injusto, incluyendo su parte negati-
va(37)), mientras que la excepcin ser que causas de justificacin autoricen
tal perturbacin y eliminen su carcter de antijurdica. En los tipos abiertos,
en cambio, sucede que la regla es que la realizacin de los restantes ele-
mentos del tipo (positivo) no suponga todava una perturbacin antijurdica
de bienes jurdicos, o incluso no afecte a bienes jurdicos, sino que sea una
conducta normal, mientras que la excepcin (cualitativa, no forzosamente
cuantitativa) es que se le aada alguna infraccin adicional de normas el
"elemento de valoracin global" que producir que la conducta suponga
una perturbacin desvalorada y prohibida de bienes jurdicos(38).
La existencia de estos tipos abiertos se debera a una imposibilidad tc-
nica de relacionar en el tipo todos los supuestos de antijuridicidad o bien
pura y simplemente a un defecto de tcnica legislativa'39'; en todo caso (y se
acepte o no que estamos ante autnticos tipos abiertos), conviene utilizar
con precaucin esta forma de legislar por el peligro que la misma encierra
de contrariedad al mandato de determinacin o precisin de los tipos, deri-
vado del principio de legalidad, y, en definitiva, a la seguridad jurdica(40).
El ejemplo de tipo abierto que ms se maneja en Alemania es el de las
coacciones del 240 StGB, que pide que la coaccin mediante fuerza o
intimidacin sea antijurdica'41', identificando el prrafo 2 de ese la an-
(37) La alusin a la parte negativa del tipo se debe, naturalmente, a que LUZN PEA defien-
de la teora de los elementos negativos del tipo: Legtima defensa, 1978, 251 n. 443; Estudios
Penales, 1991, 72 (expresamente, pero tambin pp. ss.); ADP 1993, 30 n. 4 1 ; EJB II, 1995, 2847;
EJB IV, 1995, 6543 s.; PG I, 1996, 299 s., 473; EPB, 2002, 666, 1171 s., adems de Estudios
Penales, 1991, 96 (y s.); EJB IV, 1995, 6551 (y s.); PG I, 1996, 354; y EPB, 2002, 1196 (y s.),
trabajos a que corresponde la cita del texto.
(38) LUZN PEA, Estudios Penales, 1991, 96; EJB IV, 1995, 6551 (tambin 6544 s.); PG I,
1996, 354 (y 301); EPB, 2002, 1196 (tambin 11 73).
(39) As, p. ej., LUZN PEA, EJB IV, 1995, 6551; PG I, 1996, 354; EPB, 2002, 1196.
(40) As, p. ej., frente a algunos elementos de valoracin global del hecho, ROXIN, AT I, 4. a ,
2006, 304 (= PG I, 1997, 301 s.).
(41) Resulta interesante para obtener una visin de la interpretacin que a las expresiones
antijurdicamente, sin autorizacin y similares (relacionadas con la materia que se trata 61 s. (tal vez la aparente contradiccin se explique precisamente porque, cuando este autor
en las pp. ss.) se da (hasta 1969) en la doctrina y jurisprudencia alemanas la tesis doctoral de
SEUME, Bedeutung, 1969, passim.
108 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
tijuridicidad del hecho con su carcter de reprobable. En Espaa, entre
otros que despus mencionar, se puede citar la prevaricacin judicial del
artculo 446 CP: El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia
o resolucin injusta ...; en este supuesto, la regla es que la conducta de
dictar sentencia o resolucin un Juez o Magistrado es algo perfectamente
normal, para nada indiciarlo de antijuridicidad; es la circunstancia de que
la sentencia o resolucin sea injusta (sea contraria a Derecho(42)) la que
hace que la conducta suponga la perturbacin desvalorada y prohibida de
bienes jurdicos a que se refera LUZN.
b) La existencia de tipos abiertos, si bien es admitida por algunos(43), es
objeto de un rechazo amplio(44). Prescindir aqu de la exposicin de las
(42) Simplifico conscientemente (pues aqu pretendo solo dar un ejemplo grfico) la cuestin,
en la que no me detendr, de cundo es injusta una sentencia o resolucin, de modo que inte-
gre el delito de prevaricacin judicial.
(43) Adems de WELZEL, fundamentalmente Armin KAUFMANN, Bindings Normentheorie,
1954, 101, 257 ss., 282 ss. (diferente en Klug-Fs II, 1983, 277 ss. = ADP 1984, 5 ss.); KUNERT,
Normative Merkmale, 1958, 93 s. n. 1; MAURACH, AT, 3.a, 1965, 246 s. (= Tratado I, 1962,
349 s); BAUMANNAVEBER, AT, 9.a, 1985, 266 s., pero describindolos de tal manera que co-
inciden ms bien con los tipos que contienen referencias expresas a la ausencia de causas de
justificacin, y sealando la relatividad de la oposicin entre tipos abiertos y cerrados (aunque
sin rechazar frontalmente la existencia de tipos abiertos, ms escptico an con la posibilidad
de distinguir claramente tipos abiertos y cerrados se mostraba BAUMANN, AT, 8.a, 1977, 277);
adems BAUMANNAVEBER, op. cit, 392, 407, rechazan expresamente la existencia de ele-
mentos del deber jurdico que no deban ser abarcados por el dolo (tambin antes BAUMANN,
AT, 8.a, 1977, 403 s., 435 s., y despus BAUMANNAVEBER/MITSCH, AT, 11 .a, 2003, 476, 498);
DREHER/TRNDLE, StGB, 47. a , 1995, antes del 13, nm. 8 (70); TRNDLE, StGB, 48. a , 1997,
antes del 13, nm. 8 (76 s.); TRNDLE/FISCHER, StGB, 54. a , 2007, antes del 13, nm. 8 (73).
En Espaa, CRDOBA, Notas I, 1962, 351-356 n. 2. (especialmente p. 354) (ms dudoso en
Conocimiento de la antijuricidad, 1962: parece que a favor de la existencia de elementos del
deber jurdico, como elementos de la antijuridicidad, en p. 46, pero considerando innecesaria
su salida de la esfera del tipo en p. 47); RODRGUEZ MOURULLO, PG *, 1977, 286 s. (con un
concepto amplio de tipos abiertos en que caben todos los que contienen elementos normativos,
siendo los portadores de elementos del deber jurdico una subespecie de tipos abiertos); PUIG
PEA, PG, 7.a, 1988, 70 (en un sentido igual al de BUSTOS que enseguida citar); M U O Z
CONDE, Error, 1989, 129-131 (referido a la existencia de elementos de antijuridicidad en
algunos tipos); PG, 2. a , 1996, 260, 2 7 1 , 3 0 1 , 404 (en esta ltima p. aceptando la existencia
de elementos de antijuridicidad en algunos tipos); Teora, 4. a , 2007, 57, 164 (en esta ltima p.
aceptando la existencia de elementos referidos a la antijuridicidad en algunos tipos); sin em-
bargo, M. CONDE parece rechazar claramente la teora de los tipos abiertos en Error, 1989,
rechaza la existencia de tipos abiertos, piensa en los tipos que toman prestados elementos de
la antijuridicidad, mientras que cuando los acepta ms bien piensa en la necesidad de comple-
LA LEY 109
Miguel Daz y Garca Conlledo
crticas a la existencia de tipos abiertos, la mayora de las cuales tienen
carcter sistemtico, se refieren a contradicciones internas del sistema fina-
lista (sobre todo en su desarrollo originario por WELZEL) o se orientan a las
consecuencias, especialmente en materia de error.
mentacin); SAINZ CANTERO, PG, 3.a, 1990, 542; LUZN PEA, Estudios Penales, 1991, 96;
EjB IV, 1995, 6551; PG I, 1996, 353-356; EPB, 2002, 1195; BACIGALUPO, PC, 3.a, 1994, 139,
si bien los conceba de un modo distinto del que aqu se ha expuesto, aunque guarde relacin
con l: tipos abiertos seran aquellos que alcanzan comportamientos que son, con mucha
frecuencia, hechos socialmente adecuados y respecto de los que la subsuncin no tiene el
sentido general de indicar la antijuridicidad (pone el ejemplo de las amenazas de un mal
que no constituya delito en las amenazas del artculo 494 CP 1944/1973, a las que se refiere
tambin el actual artculo 171 CP); BUSTOS, PC, 4. a , 1994, 149 s., entendiendo por tales los
que necesitan complementacin jurisprudencial (lo que ciertamente resulta fiel a la idea de WE-
LZEL, aunque en un entendimiento amplio de la misma); HIGUERA GUIMER, CPC 53 (1994),
543 (aceptando la existencia de una de las denominadas caractersticas de la antijuridicidad,
siguiendo para ello a WELZEL; tambin, op. cit, 550); BUSTOS/HORMAZBAL, Lecciones PC,
2006, 108 (en el sentido de BUSTOS); M. CONDE/G. ARAN, PC, 6.a, 2004, 254, 284, 384 (en
esta ltima p. con referencia a los elementos referidos a la antijuridicidad que se contienen en
algunos tipos delictivos).
(44) Vid. (adems de lo sealado para BAUMANN, BAUMANNAA/EBER y BAUMANNAWE-
BER/MITSCH en la n. anterior respecto de los elementos del deber jurdico), entre otros, ENGIS-
CH, Mezger-Fs, 1954, 158 s. (en relacin con los elementos del deber jurdico); ROXIN, Offene
Tatbestnde, 1959, 54-61, 167-173 y passim (= Tipos abiertos, 1979, 88-100, 264-273 y pas-
sim); AT I, 4. a , 2006, 301 (= PG I, 1997, 298 s.); H. J. HIRSCH, Negative Tatbestandsmerkmale,
1960, 289 ss.; ZStW 74 (1962), 117 ss.; LK 1, 11 .a, 1994, antes del 32, 20 ss. (115 ss.); SCH-
MIDHUSER, AT, 2. a , 1975, 287; HAFT, JA 1981, 283 (en relacin con los elementos del deber
jurdico y elementos especiales de antijuridicidad); MIR, Adiciones I, 1981, 344; STRATENWER-
TH, AT I, 3.a, 1981, 120 (menos tratado en 5.a, 2000, 156 = PG I, 2005, 177; STRATENWERTH/
KUHLEN, AT I, 5.a, 2004, 134 s.); TRIFFTERER, AT I, 1981, 69; SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 5,
169 s.; GMEZ BENTEZ, PG, 1984, 194 (no se refiere aqu expresamente a los tipos abiertos,
pero niega la existencia de elementos de la antijuridicidad, considerando las referencias a la
legalidad o ilegalidad global del hecho siempre elementos normativos jurdicos, pertenecientes
al tipo y no a la antijuridicidad, por lo que ni siquiera acepta la divisibilidad de estos elementos
preconizada por ROXIN, como enseguida veremos); TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 163-165
(no mencionando expresamente los tipos abiertos, sino en relacin con los elementos del deber
jurdico); OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2. a , 1986, 166 s.; JESCHECK, AT, 4. a , 1988, 222
s. (= PG I, 1981, 336); HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 23 (en relacin con los
elementos del deber jurdico); JAKOBS, AT, 2. a , 1991, 160 s. (= PG, 2. a , 1997, 196 s.) (quien
remite la complementacin de los tipos abiertos a un juicio de valor judicial autnomo), 161
s. (en relacin con los elementos del deber jurdico y los elementos especiales de antijuridici-
dad); SUAY, ADP 1991, 133 (en cuanto a las especiales caractersticas de la antijuridicidad);
MAURACH/ZIPF, AT 1, 8.a, 1992, 335 (= PG 1, 1994, 417); ROLDAN BARBERO, Adecuacin
social, 1992, 58-60 (aunque sin rechazo expreso); SAMSON, SK I, 5.a, 1992, antes del 32,
nm. 35 (11); R. DEVESA/SERRANO GMEZ, PG, 18. a , 1995, 423 (aunque no queda claro si se
adhieren a la opinin dominante que rechaza los tipos abiertos); SCHWEGLER, Subsumtion-
110 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Me limitar aqu a mencionar la razn fundamental y primaria del re-
chazo de los tipos abiertos. Esta es, en resumen de ROXIN (el autor que
realiza la crtica ms profunda y fundamentada a la dea de WELZEL):
no puede haber tipos abiertos porque, si se contempla el tipo(45) como
tipo (clase o figura)(46) de delito, como juicio provisional de desvalor, no
puede ser valorativamente neutral respecto del njusto(47). O, como lo
expresa CEREZO: ... no existen tipos abiertos si se considera que per-
tenecen al tipo de lo injusto todos los elementos que fundamentan lo
injusto especfico de una figura delictiva (no hay lugar entonces para las
reglas o elementos especiales de la antijuridicidad o elementos del deber
jurdico)(48).
c) Mi posicin personal acerca de la existencia de tipos abiertos es la
siguiente: ello depende de la perspectiva que se adopte. Si la apertura
del tipo se refiere al dato de que existen tipos con elementos (prescindamos
ahora de la denominacin adecuada de los mismos) que obligan al intrpre-
te a acudir a la valoracin que a todo el ordenamiento le merece un hecho
o conducta para decidir si la conducta del autor es antijurdica, me parece
indudable que existen tipos en este sentido incompletos o abiertos(49>(50)
sirrtum, 1995, 70 s., 72 s., 136; TORIO LPEZ, CDJ 1995. Vinculacin del juez a la ley penal,
21 ss. (expone el rechazo general, que parece compartir); JESCHECKAVEIGEND, AT, 5.a, 1996,
247 (= PG, 2002, 264);; M. KHLER, AT, 1997, 159 (en relacin con las consecuencias para el
error sobre elementos del deber jurdico o momentos especiales de antijuridicidad en el tipo);
LACKNER, StGB, 22. a , 1997, 15, nm. 16 (107) (en relacin con la existencia de elementos del
deber jurdico pertenecientes exclusivamente a la antijuridicidad); CEREZO, PC II, 6.a, 1998, 95
s. n. 60; LVAREZ GARCA, Introduccin, 1999, 86; COBOA/IVES, PG, 5.a, 1999, 3 4 1 , 341 n.
34; SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER, StGB, 26. a , 2 0 0 1 , antes de los 13 ss., nm. 66 (167);
CUELLO CONTRERAS, PG, 3.a, 2002, 504 s (admitiendo la existencia de elementos del deber
jurdico, pero negando la de los tipos abiertos); LACKNER/KHL, StGB, 25. a , 2004, 15, nm.
16 (97) (como LACKNER); SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER/EISELE, StGB, 27. a , 2006, antes
de los 13 ss., nm. 66 (176 s.); DIEZ RIPOLLS, PG esquemas, 2007, 155.
(45) Tatbestand (supuesto de hecho).
(46) Typ (tipo, clase, modelo, ejemplo, prototipo).
(47) ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 301 (= PC I, 1997, 298) (similar, Offene Tatbestnde, 1959, 1 70
= Tipos abiertos, 1979, 268 s.).
(48) CEREZO, PC II, 6.a, 1998, 95 n. 60.
(49) JAKOBS, AT, 2. a , 1991, 160 (= PC, 2. a , 1997, 196), admite, de manera parecida, la aper-
tura de algunos tipos, pero solo en el sentido de que estn "abiertos" a la concrecin intensiva
mediante interpretacin. Tambin en el sentido de la necesidad de complementacin, pero en
este caso judicial, hablan de tipo abierto COBO/QUINTANAR, Instituciones PC, 2004, 142.
LA LEY 111
Miguel Daz y Garca Conlledo
(recurdese el ejemplo de la prevaricacin judicial o los que enseguida vere-
mos como elementos de valoracin global del hecho).
Si por el contrario, la apertura del tipo se refiere a la neutralidad valo-
rativa del mismo y a la pertenencia exclusiva de los mencionados elementos
a la antijuridicidad, entonces estoy de acuerdo con la doctrina dominante
en que debe rechazarse la existencia de tipos abiertos. Y ello no solo porque
de aceptarlos se veran distorsionadas las relaciones entre tipo (positivo o
estricto) y antijuridicidad (lo que solo demostrara que hay que replantearse
el modo de entender stas), sino porque creo que en los mal llamados tipos
abiertos se contiene, igual que en los dems, el fundamento de la antijuridi-
cidad, si bien ste se obtiene por remisin al resto del ordenamiento jurdico:
cuando el artculo 446 CP habla de dictar sentencia o resolucin injusta,
obliga sin duda al intrprete a acudir a todo el ordenamiento para saber qu
sentencias son injustas, pero, por poner un ejemplo, el hecho de que el juez
imponga, en una causa criminal por delito, una pena muy superior a la que
realmente corresponde a la (supongamos que correcta) calificacin de los
hechos es un presupuesto objetivo fundamentador de la injusticia de la sen-
tencia o resolucin, o, dicho de otro modo, de la antijuridicidad de la con-
ducta consistente en dictar sentencia o resolucin injusta, es un presupuesto
de la valoracin global del hecho; que tal presupuesto o circunstancia obje-
tiva pertenece al tipo me parece poco discutible; ocurre precisamente que
eso s, por remisin en los llamados tipos abiertos se contendran todas
las circunstancias objetivas fundamentadoras (o sea, todos los presupuestos)
de la antijuridicidad, por lo que tiene razn ROXIN al afirmar que se trata de
los tipos "ms cerrados" que es posible concebir(51).
(50) Por eso, en un sentido similar, se habla incluso de leyes penales abiertas para referirse
a las ms comnmente llamadas leyes penales en blanco (vid. diferentes denominaciones
de stas, entre las que se hallan las cits. en WARDA, Abgrenzung, 1955, 5; tambin p. ej.
TIEDEMANN, Lecciones, 1993, 158, 160); BLEI, Al, 18.a, 1983, 87, opone a las leyes penales
en blanco los tipos cerrados; de remisiones normativas abiertas, para referirse a las leyes
penales en blanco, pero no solo a ellas, hablan MAURACH/ZIPF, Al 1, 8.a, 1992, 275 (= PG I,
1994, 345, donde se traduce por remisiones abiertas a la norma). TIEDEMANN, latbestands-
funktionen, 1969, 89, informa sobre la aplicacin de la jurisprudencia alemana separndose
de lo que VVELZEL consideraba tales de la expresin tipos abiertos para referirse a leyes
penales que deben ser completadas por instancias legislativas o administrativas (es decir, algo
igual o similar a las leyes penales en blanco).
(51) ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 303 (= PG I, 1997, 301) (se refiere a los tipos con elementos de
valoracin global del hecho).
112 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Pero, sea como sea lo anterior, lo fundamental no es si se acepta o no la
existencia de tipos abiertos (la cuestin es, en ltimo extremo, terminolgi-
ca), sino sobre todo si se considera que los llamados elementos del deber
jurdico o elementos especiales de antijuridicidad pertenecen por entero a
la antijuridicidad y no al tipo(52), cosa que no aceptan todos quienes creen
que existen tipos abiertos(53), y las consecuencias que de ello se deriven pa-
ra la teora del error, en lo que tampoco son unnimes los defensores de la
existencia de tipos abiertos. Queda clara mi opinin de que estos elementos
no pertenecen por entero a la antijuridicidad. Creo que pertenecen en parte
al tipo y en parte a la antijuridicidad, con lo que me adhiero a la postura
de ROXIN en relacin con los llamados elementos de valoracin global del
hecho.
2. Segn ROXIN, algunos tipos (que, para quienes aceptan la exis-
tencia de tales, seran tipos abiertos) contienen elementos de valoracin
global del hecho{54), es decir, elementos que, adems de contener los
(52) Con ms detalle (y crticamente) sobre las posibilidades de encuadramiento sistemtico
de los elementos del deber jurdico que se planteaban hasta entonces (como pertenecientes
exclusivamente al tipo, exclusivamente a la antijuridicidad o como condiciones objetivas de
punibilidad), ROXIN, Offene latbestnde, 1959, 133-135 (= Tipos abiertos, 1979, 210-213),
con remisiones a explicaciones ms amplias en su propia monografa.
(53) Ejemplo de no aceptacin de la pertenencia exclusiva de estos elementos a la antijuridi-
cidad lo ofrecen LUZN PEA, quien viene a adherirse a la concepcin de ROXIN que se ex-
plica a continuacin en el texto (y habla de elemento de valoracin global y no de elemento
del deber jurdico o elemento especial de antijuridicidad): Estudios Penales, 1991, 97; EJB
IV, 1995, 6551, 6552; PG I, 1996, 353, 355 s.; EPB, 2002, 1196, 1197; M U O Z CONDE, Error,
1989, 61 s.; 130 s.; PG, 2. a , 1996, 404 s.; leora, 4. a , 2007, 58, 164; y M. CONDE/G. ARAN,
PG, 7.a, 2007, 384. El propio CRDOBA, Notas I, 1962, 355 n 2. (que viene de la p. 351),
seala que la construccin trazada est basada, en ciertos aspectos, en las sugerencias conte-
nidas en la monografa de Roxin (se refiere a Offene latbestnde, 1959 = Tipos abiertos, 1979),
que es contraria, como sabemos, a la idea de los tipos abiertos de WELZEL. SAINZ CANTERO,
PG, 3.a, 1990, 542 s., considera que la mencin en el tipo de elementos del deber jurdico y
caractersticas especiales de la antijuridicidad los convierte en elementos del tipo (abierto).
(54) ROXIN utiliz indistintamente en un principio las expresiones elementos del deber
jurdico (Rechtspflichtmerkmale), elementos o circunstancias de valoracin global
(gesamtbewertende) y elementos o circunstancias comprensivos de la antijuridicidad
{rechtswidrigkeitsumschliesende), tal y como advierte en Offene latbestnde, 1959, 82 (= Tipos
abiertos, 1979, 131, aunque BACIGALUPO traduce las dos ltimas expresiones como circunstan-
cias valoradoras totales y abarcantes de la antijuridicidad), pero ltimamente, al explicar su
construccin, habla solo de elementos de valoracin global del hecho: Al I, 4. a , 2006, 301 ss.,
489 ss. (= PG I, 1997, 299 ss., 463 ss.).
LA LEY 113
Miguel Daz y Garca Conlledo
presupuestos o circunstancias objetivas o materiales fundamentadoras de
la antijuridicidad (hay que entender que por remisin y no expresamente
como los tipos normales), contienen tambin ya en s mismos el jui-
cio de antijuridicidad, de modo que habra que dividir o descomponer
los elementos de valoracin global del hecho en dos(55): los presupuestos
de la valoracin global, las circunstancias objetivas fundamentadoras del
juicio de antijuridicidad perteneceran al tipo, mientras que la propia va-
loracin global se correspondera con la antijuridicidad(56). En palabras
de ROXIN, estos elementos poseen por tanto una doble cara: por un
lado describen al hecho, por el otro entraan en s a la vez el juicio de
antijuridicidad(57). La importancia de esta concepcin para la teora del
error resulta evidente. La dea de ROXIN ha tenido amplia aceptacin158',
(55) No obstante, esta divisibilidad no hace que la tesis de ROXIN se confunda con la de los
conceptos complejos, pues, como el propio ROXIN, Offene Tatbestnde, 1959, 151 (= Tipos
abiertos, 1979, 239), seala: No admitimos arbitrariamente conceptos complejos tan pronto
aqu como all. Tampoco empleamos la idea de la divisin del concepto ni en todos los ele-
mentos, ni en todos los elementos normativos, ni en todos los elementos normativos jurdicos,
sino exclusivamente en el grupo relativamente bien acotado de los conceptos comprensivos de
la antijuridicidad. La separacin entre concepto jurdico y circunstancias constitutivas se limita
por tanto a un grupo claramente apreciable de elementos que se diferencian ntidamente de las
circunstancias de hecho. Rechazamos por tanto, en contraposicin a v. Hippel la idea del con-
cepto complejo para circunstancias de hecho como "documento" e "impudicia" y exigimos con
la doctrina hoy dominante una "valoracin paralela en la esfera del profano" (ms ampliamen-
te, sobre la relacin de los elementos de valoracin global del hecho y los conceptos complejos
y rechazando para aqullos las crticas aplicables a stos, ROXIN, Offene Tatbestnde, 1959,
150-153 = Tipos abiertos, 1979, 237-241).
(56) Vid. ROXIN, Offene Tatbestnde, 1959, 81 -83, 135-139 y passim (= Tipos abiertos, 1979,
131-134, 213-220 y passim); AT I, 4. a , 2006, 301-304 (= PG I, 1997, 299-302).
{57) ROXIN, Offene Tatbestnde, 1959, 82 (= Tipos abiertos, 1979, 132).
(58) Vid., entre otros, SCHAFFSTEIN, ZStW 72 (1960), 396; OLG Celle-Fs, 1961, 189 ss.;
HOBE, Vorsatz, 1962, 113 s., 129, 157; KRMPELMANN, GA 1968, 138; ZStW-Beiheft, 1978,
17 s., 18 n. 4 9 42; HERDEGEN, 25 jahre Bundesgerichtshof, 1975, 200 s.; GOLL, Offenba-
rungsbefugnisse, 1980, 9 s. (aceptando la categora, pero discrepando de ROXIN en los casos
que contiene); MIR, Adiciones I, 1981, 344 s. (ms neutral en la exposicin de la concepcin
de ROXIN en CDJ 1993: El consentimiento. El error, 204 s.; Comentarios I, 1999, 663 s.);
SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 5, 94, 95, 101, 115, 140, 179 (sin citar a ROXIN, al menos en
estas pp.); MAIWALD, Unrechtskenntnis, 1984, 23 s. (si bien centrndose en el supuesto de
fraude fiscal, que probablemente presenta peculiaridades importantes en relacin con la gene-
ralidad de los elementos de valoracin global del hecho); JESCHECK, AT, 4. a , 1988, 223, 266
(= PG I, 1981, 337, 401); PUPPE, GA 1990, 1 70-1 72, especialmente 1 71 n. 54 en relacin con
la afirmacin final del apartado de la p. 172 (= CPC47, 1992, 379-381, especialmente 380 n.
54 en relacin con la afirmacin final del apartado de la p. 381), aunque con una perspectiva
114 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
aunque no faltan las crticas de diversa ndole(59), en las que aqu no nos
detendremos.
diferente; HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 23 (parece aceptar la existencia de
elementos de valoracin global del hecho, aunque no los trata en su trabajo); JAKOBS, AT, 2. a ,
1991, 161 s. (= PG, 2. a , 1997, 198) (quien, en una concepcin ms amplia que la de ROXIN,
cree que el carcter de elemento de valoracin global del hecho no se da solo en los llamados
elementos especiales de antijuridicidad, sino tambin en mltiples elementos normativos del
tipo) (vid. tambin Rudolphi-Fs, 2004, 118 s.); LUZN PEA, Estudios Penales, 1991, 97; EJB
IV, 1995, 6551, 6552; PG I, 1996, 353, 355 s.; EPB, 2002, 1196, 1197; SAMSON, SK I, 5.a,
1992, antes del 32, nm. 36 (11); SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 73; TORIO, CDJ
1995. Vinculacin del juez a la ley penal, 22, quien, sealando lo artificioso de la discusin
dogmtica sobre el tipo de coaccin en Alemania y remitiendo a otro trabajo suyo, parece aco-
ger la idea que expone de que todos los tipos son cerrados, y la de los elementos de valoracin
global del hecho, sin mencionar ese nombre, con las consecuencias para la teora del error,
si bien, ms all del caso de las coacciones en Alemania, inmediatamente seala (22 s.) que
los tipos en que la ley reclama que la accin sea realizada ilegalmente, o de forma contraria
a Derecho, o sin autorizacin, etc., aluden a una comprobacin especial de la exclusin de la
antijuricidad, es decir, de las causas de justificacin; JESCHECKAVEIGEND, AT, 5.a, 1996, 248
(= PG, 2002, 265) (con matices respecto de JESCHECK, AT, 4. a , 1988, cit. en esta n.); LACKNER,
StGB, 22. a , 1997, 15, nm. 16 (107); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 25. a , 1997,
15, nm. 22 (228); BACIGALUPO, PC, 5.a, 1998, 229 s.; Comentarios 1, 2007, 93 (quien parece
identificar los elementos normativos de valor, o al menos parte de ellos, con los que l llama
elementos de valoracin total); ZUGALDA, Comentarios I, 1999, 688 s.; PG, 2. a , 2004, 610
(si bien, vid. en n. s.); SCHNKE/SCHRDER/LENCKNER, StGB, 26. a , 2 0 0 1 , antes de los
13 ss., nm. 66 (167); RUDOLPHI, SKI, 7.a, 2002, 16, nm. 1 7 (64 s.); LACKNER/KHL, StGB,
25. a , 2004, 15, nm. 16 (96 s.); RAMOS TAPIA, PG, 2. a , 2004, 513; KINDHUSER, AT, 2005,
65 s.; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 27. a , 2006, 15, nm. 22 (263); SCHNKE/
SCHRDER/LENCKNER/EISELE, StGB, 27. a , 2006, antes de los 13 ss., nm. 66 (176 s.). Aun-
que no se pronuncia expresamente sobre los elementos de valoracin global del hecho, parece
aceptar su existencia, si bien como categora problemtica en relacin con el conocimiento del
significado, KHL, AT, 5.a, 2005, 96 (tambin menciona los elementos de valoracin global del
hecho en relacin con el error de valoracin como error sobre la extensin en una causa de
justificacin: 372, y en relacin con el error, parece que admitiendo la categora, en definitiva:
374). CEREZO, PG II, 6.a, 1998, 96 n. 60, tras negar la existencia de tipos abiertos y de reglas
o elementos especiales de la antijuridicidad (op. cit, 337 s. n. 67), seala que cabe plantear
nicamente el problema de si existen, como estima Roxin ..., dentro del tipo de lo injusto ele-
mentos que impliquen un juicio de valor global sobre la antijuridicidad de la conducta.
(59) Vid., entre otros, SEUME, Bedeutung, 1969, 62-64; BAUMANN, Welzel-Fs, 1974, 535
s., 539; SCHMIDHUSER, AT, 2. a , 1975, 288; MLOSCH, Irrtum, 1980, 144 (en conclusin
fundamentada en las pp. anteriores); HAFT, JA 1981, 283 (al menos en cuanto a la virtualidad
de la categora para resolver problemas de error); TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 242-245;
KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 427 n. 44; BACIGALUPO, ComLP V 1o, 1985, 68 s. (= Tipo y
error, 2. a , 1988, 149) (exclusivamente porque lleva a consecuencias menos satisfactorias que la
tesis que afirma que el error sobre los elementos que contienen una referencia a la antijuridici-
dad es siempre error de prohibicin; vid. sin embargo la referencia a este autor contenida en la
LA LEY 115
Miguel Daz y Garca Conlledo
No siempre es fcil decidir qu tipos contienen elementos de valoracin
global del hecho(60), pues, entre otras cosas, stos se pueden confundir a
veces con otras figuras, como veremos enseguida. Como sucede a menudo,
la cuestin depender a veces de la interpretacin del tipo de la parte espe-
cial de que se trate, pero creo que puede ser de gran utilidad prctica para
descubrir cundo nos hallamos ante un elemento de valoracin global del
hecho el acudir a la explicacin que de los tipos abiertos que ofrece LU-
ZN PEA(61) y que ya conocemos, sealando que en ellos est invertida
la relacin regla-excepcin. Esta caracterizacin presenta matices sobre las
generalmente realizadas, por subrayar especialmente el dato de la remisin
al conjunto del ordenamiento jurdico.
En el ejemplo que venimos manejando del artculo 446 CP, es el carc-
ter injusto (contrario a Derecho, antijurdico) de la sentencia o resolucin
el que hace antijurdica la conducta de dictarla por parte del juez; tal con-
ducta respecto de sentencias o resoluciones no injustas es absolutamente
normal, no perturbadora (de manera desvalorada y prohibida) de bienes ju-
rdicos. Igual sucede en el ejemplo que ofrece LUZN PEA(62) del traficar
n. anterior); M U O Z CONDE, Error, 1989, 6 1 ; ZUGALDA, CP, 1990, 28; SUAY, ADP 1991,
133; H A N , Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 28 s. (aunque el rechazo no es radical: vid.
por ejemplo adems 181); COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 341 s. n. 34; VVALTER, Kern, 2006,
339 s.; DIEZ RIPOLLS, PC esquemas, 2007, 155 (aunque no parece descartar que se trate de
elementos tpicos). Vid. la crtica de FRISTER, Al, 2006, 124 s., no tanto a la categora de los
elementos del valoracin global del hecho, como a que la idea mayoritaria de que el dolo solo
exige el conocimiento de los hechos fundamentadores del juicio de valor se aplique solo a los
elementos de valoracin global del hecho, pues considera que lo decisivo no es que la el juicio
de valor se refiera al hecho global (debiendo pensarse en elementos que valoran solo partes del
hecho, como, por ejemplo, su objeto: difusin de escritos pornogrficos, en el 184 StGB). Y
las precisiones (ms que crticas) de MARTNEZ-BUJN, DP econmico PC, 2. a , 2007, 249 s. una remisin al conjunto del ordenamiento para determinaran cundo es debido, o sea, en
(60) Sobre las dificultades para distinguir con precisin stos de las leyes penales en blanco y
los elementos normativos, vid. resumidamente SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 23.
(61) LUZN PEA, Estudios Penales, 1991, 96; EJB IV, 1995, 6551; PC I, 1996, 354 s.; EPB,
2002, 1195 ss.
(62) LUZN PEA, PC I, 1996, 354. LUZN ofrece en ese lugar y en Estudios Penales,
1991, 96; EJB IV, 1995, 6551, ejemplos tomados del CP 1944/1973: as, los de la prevaricacin
judicial o administrativa consistentes en dictar sentencia o resolucin injusta (artculos 351
ss., 358 CP 1944/1973), del traficar de cualquier manera ilegal con mano de obra (artcu-
lo 499 bis,3. del mismo CP) o en los impuestos no autorizados exigidos por autoridades
o funcionarios (artculos 200 ss. CP); todos ellos me parecen claros en el citado CP (como me lo
pareca tambin, p. ej., el de el juez que autorizare matrimonio prohibido por la Ley, en los
matrimonios ilegales del artculo 478 CP 1944/1973; este elemento de valoracin global del
116 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de manera ilegal con mano de obra (artculo 312.1 CP), pues la conducta
de traficar con mano de obra no afecta o no afecta antijurdicamente a bie-
nes jurdicos; solo el carcter ilegal del trfico con mano de obra convierte
en antijurdica la conducta(63). Tambin el carcter de indebido de la ob-
hecho no est presente sin embargo en la actual figura del artculo 219 CP). Los ejemplos de la
prevaricacin judicial y del delito laboral de trfico ilegal de mano de obra ya hemos visto que
pueden mantenerse respecto de los artculos 446 y 312.1 del vigente CP y de hecho LUZN los
menciona en PC I, 1996, 354. En este mismo lugar menciona los supuestos de la prevaricacin
administrativa del artculo 404 y de las exacciones ilegales del artculo 437 (si bien respecto
de esta ltima figura de limita a sealar que es la nica paralela a los impuestos legales de los
artculos 200 ss. CP 1944/1973), ambos del vigente CP (vid. tambin EPB, 2002, 1196). No obs-
tante, creo que estas dos figuras podran plantear dudas en cuanto a que contengan elementos
de valoracin global del hecho. El artculo 404 CP castiga a la autoridad o funcionario pblico
que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en asunto administrativo;
pues bien, sin entrar en una interpretacin de los elementos de este tipo, sealar simplemente
que no es seguro que la arbitrariedad equivalga a la injusticia del antiguo artculo 358 CP
1944/1973, aunque no se puede descartar tampoco que signifique algo muy prximo, pues, al
exigir el tipo vigente que la resolucin arbitraria se dicte a sabiendas de su injusticia, cabra
una interpretacin en el sentido de que arbitrariedad e injusticia son una misma cosa. Lo que
ms bien parece bastante seguro es que toda resolucin arbitraria es injusta, pero podra ser
que haya resoluciones injustas por razones distintas a la arbitrariedad, y, por tanto, arbitraria no
equivaliera a contraria a Derecho y no supusiera una remisin al conjunto del ordenamiento j u -
rdico para decidir la antijuridicidad de la conducta; por tanto, cabra la duda de si arbitraria
es un elemento normativo ordinario del tipo o un elemento de valoracin global del hecho.
Por otro lado, si el elemento de valoracin global del hecho quisiera verse en la injusticia
de la resolucin, de la que debe ser consciente el funcionario, la objecin (seguramente entre
otras) que se podra realizar es que, sin esa referencia, el tipo (positivo o estricto) no describe
de todas maneras una conducta normal, que no suponga indicio alguno de antijuridicidad, pues
no lo es el que un funcionario dicte resoluciones arbitrarias. En cuanto a las exacciones ilegales
del artculo 437 CP, el elemento de valoracin global se hallara en que los derechos, tarifas,
etc. exigidos por la autoridad o funcionario no sean debidos. Efectivamente, aqu s habra
qu circunstancias hay obligacin de pagar esas exacciones a esas autoridades o funcionarios
(y, sin ese elemento, el tipo, en este inciso, parece no indicar para nada la antijuridicidad);
pero podra interpretarse tambin que debidos significa adeudados y entonces el elemento
tpico poseera un contorno ms limitado. Sin entrar a decidir estas cuestiones concretas, las
menciono simplemente para sealar que la utilizacin de una palabra por la ley no siempre
tiene el mismo sentido en todos los tipos y que, por tanto, no siempre se puede identificar la
utilizacin de una palabra con la existencia de una determinada categora de elementos (en este
caso, los elementos de valoracin global del hecho), como se ve ms claramente al distinguir
los elementos de valoracin global del hecho de las referencias expresas en el tipo a la ausencia
de causas de justificacin.
(63) Aunque es cierto que el verbo traficar aplicado a personas podra denotar tal vez ya
una conducta no neutral.
LA LEY 117
Miguel Daz y Garca Conlledo
tencin de devoluciones o del disfrute de beneficios fiscales en el artculo
305.1 CP se cita como ejemplo'64', pues hara defraudatoria a la Hacienda
estatal una conducta que sin ese dato sera perfectamente ajustada a Dere-
cho (obtener devoluciones o disfrutar de beneficios fiscales). El carcter ile-
gal de la reclamacin en la entrega de causa criminal por Juez o Magistrado
(artculo 529.1 y tambin, lgicamente, 2 CP), el carcter indebido (o
prfido) de la utilizacin de los signos protectores o distintivos, emblemas
o seales establecidos y reconocidos en los Tratados internacionales en
los que Espaa fuere parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz
Roja y de la Media Luna Roja, o de bandera, uniforme, insignia o emblema
distintivo de Estados neutrales, de las Naciones Unidas, etc. o de bandera
de parlamento o de rendicin (artculo 612.4., 5. y 6. CP), la condicin
de indebido del uso pblico de uniforme, traje, insignia o condecoracin
oficiales (primera figura de falta del artculo 637 CP), etc. constituyen tam-
bin, en mi opinin, elementos de valoracin global del hecho en nuestro
Derecho.
Hay que precisar que ROXIN estima que la parte de los elementos de
valoracin global del hecho que pertenece al tipo abarca tanto los presu-
puestos positivos del juicio de antijuridicidad, como los negativos, o sea la
ausencia (de los presupuestos fundamentadores) de causas de justificacin
(de cualquier causa de justificacin, puesto que, por definicin, en los ele-
mentos de valoracin global del hecho se contienen todos los presupuestos
fundamentadores del juicio de antijuridicidad)(65). Y ello porque la concu-
(64) Citan este ejemplo (en cuanto al carcter indebido del disfrute de beneficios fiscales)
como elemento referido a la antijuridicidad M U O Z CONDE, Error, 1989, 59 (en estas
obras, naturalmente, hace referencia al artculo 349.1 CP 1944/1973, en la versin de ste
anterior a su reforma por LO 6/1995, de 29 de junio); PC, 2. a , 1996, 404; Teora, 4. a , 2007,
164; y M. CONDE/G. ARAN, PC, 7.a, 2007, 384. No obstante, la dea de la inversin de la
relacin regla-excepcin puede no aparecer tan clara en este delito de defraudacin tributaria
(o en el de defraudacin a la Seguridad Social del artculo 307.1 CP), puesto que el precepto
reza: El que ... defraudare a la Hacienda Pblica ... obteniendo indebidamente devoluciones
o disfrutando de beneficios fiscales de la misma forma; es decir que, aunque se suprimiera
el indebidamente, el carcter defraudatorio de la conducta, exigido por el tipo, hace difcil
hablar de una conducta normal, no desvalorada, no contraria a Derecho, que no afecte a
bienes jurdicos; no obstante, el adverbio indebidamente supone una remisin con carcter
de valoracin global del hecho para determinar precisamente uno de los posibles modos de
defraudacin tipificados por el precepto.
(65) ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 301 s., 302 s. (= PC I, 1997, 299, 300 s.) (precisamente por lo
explicado creo que no es aplicable a la idea de ROXIN la crtica a que la someten COBO/VI-
118 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
rrencia de una causa de justificacin (es decir, precisamente de exclusin
de la antijuridicidad en todo el ordenamiento jurdico) hace que la senten-
cia o resolucin no sea injusta, que el trfico de mano de obra no resulte
ilegal, etc.{66).
Por fin, ROXIN(67) cree que algunos concretos elementos de valoracin
global del hecho no son divisibles en el sentido anteriormente explicado.
D. Las referencias expresas en el tipo a la ausencia de causas de justifi-
cacin
Como ha sealado LUZN PEA, los elementos de valoracin global
del hecho contenidos en algunos tipos (para l, tipos abiertos) han de dis-
tinguirse de aquellos casos en que, por la mayor frecuencia de aparicin de
causas de justificacin, el tipo hace referencia expresa a la ausencia de las
mismas. Es decir, desde la perspectiva de la teora de los elementos negati-
vos del tipo, de los supuestos en que esta parte negativa aparece recordada
expresamente en la formulacin tpica. La diferencia fundamental es que
en estos casos solo hay una referencia a la excepcin de la antijuridicidad
y no tambin un fundamento positivo de la misma por remisin al conjunto
del ordenamiento, como ocurra sin embargo en los elementos de valora-
cin global del hecho(68).
VES, PC, 5.a, 1999, 341 s. n. 34). A favor, en Espaa, MIR, Adiciones, 1981, 345 (aunque tal vez
con un alcance distinto). En contra, entre otros, H. J. HIRSCH, Negative Tatbestandsmerkmale,
1960, 289 ss.;ZStW 74 (1962), 118ss.;Armin KAUFMANN, Klug-Fs II, 1983, 283 (= ADP 1984,
11); JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 223 (= PC I, 1981, 337); JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 161 (= PC, 2. a ,
1997, 197); JESCHECKAVEIGEND, Al, 5.a, 1996, 248 (= PC, 2002, 265 s.).
(66) Ello al margen de que, dependiendo de la causa de justificacin de que se trate (segn
sta excluya o no el desvalor del resultado: vid. LUZN PEA, Legtima defensa, 1978, 90 n.
326, 92 n. 335, 121-126, 249-262, 296 n. 583, 309 s. n. 625; Estudios Penales, 1991, 78 s., 79
n. 13, 125 s., 142, 143 s., 155, 185-187, 348 s.; Causas de justificacin, 1995, 33 s., 36 s.; EJB
I, 1995, 990, 991 s.; EJB II, 1995, 2466; PC I, 1996, 575 s., 578 s.; EPB, 2002, 247, 248, 597,
entre otros lugares), puedan subsistir, p. ej., medidas resarcitorias, etc.
(67) ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 490 s. (= PC I, 1997, 464 s.).
(68) LUZN PEA, Estudios Penales, 1991, 94 s., 96 s.; EJB IV, 1995, 6543, 6551 s.; PC I,
1996, 299, 355; EPB, 2002, 11 71 s., 1196 s.; GMEZ BENTEZ, PC, 1984, 194 s. (aunque con
otro concepto acerca de la naturaleza de la ausencia de causas de justificacin); SCHNKE/
SCHRDER/LENCKNER, StCB, 26. a , 2 0 0 1 , antes de los 13 ss., nm. 65 (166), y SCHNKE/
SCHRDER/LENCKNER/EISELE, StCB, 27. a , 2006, antes de los 13 ss., nm. 65 (1 76), tambin
mencionan, como elemento diferente a otros aparentemente iguales, las referencias a la ausen-
LA LEY 119
Miguel Daz y Garca Conlledo
Conviene poner de relieve la diferencia (al margen de que la misma se
traduzca o no en el tratamiento de los supuestos de error), pues algunos de
los casos que la doctrina trata como elementos especiales de la antijuridi-
cidad, elementos del deber jurdico o elementos de valoracin global
del hecho son en realidad solo referencias expresas a la ausencia de cau-
sas de justificacin. As el sin estar legtimamente autorizado del delito
de coacciones del artculo 172.1 CP es un recuerdo (debido a la frecuencia
ca de causas de justificacin (aunque consideran la mencin elemento de la antijuridicidad);
similar distincin, aunque desde otra perspectiva en cuanto a los elementos de valoracin
global del hecho, COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 341 s. Aunque hablan de tipos abiertos, creo
que los identifican con o aproximan mucho a los tipos con referencia expresa a la ausencia de
causas de justificacin, BAUMANN/WEBER, Al, 9.a, 1985, 266 s. Igualmente parece referirse
en definitiva a la mencin expresa de la posible concurrencia de causas de justificacin EBERT,
Al, 3.a, 2 0 0 1 , 45, cuando seala que en algunos casos la mencin antijurdico en la descrip-
cin legal hace referencia a la antijuridicidad como elemento general del delito, entendiendo
que se trata de una indicacin sobre la posibilidad de concurrencia de causas de justificacin.
Tambin a este tipo de caractersticas hace referencia BUSTOS, PC, 4. a , 1994, 320, si bien su
primer ejemplo (artculo 320 CP 1944/1973: usurpacin de funciones pblicas, muy similar, en
cuanto a esta figura, al actual artculo 402 CP) me parece al menos discutible (y con conceptos
de justificacin y atipicidad que no comparto). Sin embargo, la mezcla de elementos de valora-
cin global del hecho y referencias a la ausencia de causas de justificacin se ve clara en algu-
nos autores (por citar solo dos ejemplos, vid. SAINZ CANTERO, PC, 3.a, 1990, 542; WESSELS.
Al, 27. a , 1997, 36 y WESSELS/BEULKE, Al, 35. a , 2005, 5 1 , en relacin con el concepto
antijurdico o antijurdicamente referido a la valoracin de todo el hecho, considerando 59; leora, 2. a , 1991, 50 (en el pasaje correspondiente de la 4. a ed., 2007, ya no maneja el
que se trata entonces de una referencia superflua a la antijuridicidad, para advertir al juez de la
posible presencia de causas de justificacin). Y, antes de que se hablara de elementos de valo-
racin global del hecho, p. ej., VVEIZ, Irrtum, 1931, 13, distingua, dentro del Proyecto de StGB
de 1927, expresiones como de modo contrario a deber, contrario a lo prescrito, contrario
a la prohibicin o injustamente que significan una referencia tericamente superflua a la
exigencia de contrariedad a Derecho establecida ya previamente, es decir en el tipo general
de delito, de las expresiones no autorizado, sin permiso y similares que seran elementos
del tipo; y MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 180 (= Iratado I, 2. a , 1946, 357 s.), cree que cuando
en la ley aparece la expresin antijurdicamente o similares nunca se trata de elementos del
tipo, sino de un recordatorio especial al juez de que compruebe la concurrencia de causas de
exclusin del injusto, apreciacin que comparte para los casos similares del CP espaol (cita el
fuera de los casos permitidos por la ley del artculo 482 y el sin estar legtimamente autori-
zado del artculo 496, ambos del CP 1944, que tienen sus correlatos, respectivamente, en los
actuales artculos 163.4 y 172 CP) RODRGUEZ M U O Z , Notas I, 2. a , 1946, 358, primera n.
*. Ya hemos visto queTORO LPEZ, CDJ 1995. Vinculacin del juez a la ley penal, 22 s., tras
unas referencias que parecen admitir la idea de los elementos de valoracin global del hecho, al
menos en relacin con la exigencia de reprobabilidad en el tipo alemn de coacciones, seala
que los tipos en que la ley reclama que la accin sea realizada ilegalmente, o de forma con-
traria a Derecho, o sin autorizacin, etc., aluden a una comprobacin especial de la exclusin
de la antijuricidad, es decir, de las causas de justificacin.
120 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
con que se producen conductas justificadas de coaccin violenta) expreso
que realiza la ley penal a la ausencia de causas de justificacin y no un ele-
mento de valoracin global del hecho, pues la conducta de impedir a otro
con violencia hacer lo que la Ley no prohibe o compelerle a hacer lo que
no quiere no es la descripcin de una conducta que no afecta o no afecta
antijurdicamente a bienes jurdicos, sino precisamente la descripcin de
una perturbacin relevante de bienes jurdicos, un indicio de antijuridici-
dad, cuya excepcin (cualitativa, no necesariamente cuantitativa) es preci-
samente que ese impedir o compeler se realice con autorizacin legtima
(o sea, de manera justificada)'69'. Igual naturaleza presentan en mi opinin
el fuera de los casos permitidos por la Ley de la detencin practicada por
funcionario del artculo 167 CP(70) y el fuera de los casos permitidos por
(69) En este sentido (en las obras anteriores a la aprobacin y entrada en vigor del CP vigente,
la referencia es al artculo 496 CP 1944/1973, que, en lo que aqu nos interesa es idntico al
actual artculo 1 72 CP), LUZN PEA, EJB IV, 1995, 6551 s.; PC I, 1996, 299, 355; EPB, 2002,
1196 s.; CEREZO, PC II, 6.a, 1994, 95 s. n. 60 (quien considera que el elemento no pertenece
al tipo de injusto, aunque tampoco supone un elemento especial de la antijuridicidad). Por el
contrario, creen que estamos ante un elemento especial de la antijuridicidad (o un elemento
de un tipo abierto) o de valoracin global del hecho, por ejemplo, CRDOBA, Notas I, 1962,
354 n. 2. (procedente de la p. 351); RODRGUEZ MOURULLO, PC *, 1977, 287; BACIGA-
LUPO, ComLP V 1., 1985, 66 (= Upo y error, 2. a , 1988, 145); M U O Z CONDE, Error, 1989,
ejemplo correspondiente del CP vigente); SAINZ CANTERO, PC, 3.a, 1990, 542. La posicin
de MIR, Adiciones I, 1981, 345, posiblemente es intermedia en el sentido de que, segn l, este
elemento entraa la ausencia de causas de justificacin con lo que estara en la lnea del
texto, pero parece que, a la vez, MIR no excluye que tal elemento condicione positivamente
la antijuridicidad. La naturaleza del carcter antijurdico del hecho, concretado en el carcter
reprobable de la violencia o la amenaza del mal en el delito de coacciones del 240 StGB
me parece ms discutible, aunque pienso ms bien (con todas las limitaciones que supone el
opinar sobre un delito de un Derecho extranjero que no se conoce igual que el propio) que,
como mnimo en el caso de la violencia (pero quiz tambin en el de la amenaza), la referencia
a la antijuridicidad (concretada en el carcter reprobable) es ms bien una alusin expresa a la
ausencia de causas de justificacin y no un elemento de valoracin global del hecho.
(70) El ejemplo de la detencin ilegal por funcionario era manejado respecto del artculo 184
CP 1944/1973, cuya redaccin no coincide exactamente con la del actual artculo 167 CP; el
artculo 184 CP 1944/1973 castigaba, con distintas penas, segn la duracin de la detencin al
funcionario pblico que practicare ilegalmente cualquier detencin, mientras que el artculo
167 CP sanciona a la autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos por
la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artculos
anteriores (detenciones ilegales y secuestros), agravando las penas establecidas por los mismos
(si media causa por delito, vid. artculos 530 ss. CP). As, en relacin con el ilegalmente del
artculo 184 CP 1944/1973, considerando que se trata de una referencia expresa a la ausencia
LA LEY 121
Miguel Daz y Garca Conlledo
las leyes de la aprehensin de persona por particular para presentarla a
la autoridad en el artculo 163.4 CP(71) (72), el carcter de no autorizados
por las Leyes o por la autoridad competente en los depsitos de armas o
municiones del artculo 566 CP(73), etc.
Como el error sobre estos elementos no es sino un error sobre causas de
justificacin y ya se ha advertido que ste no ser objeto del presente tra-
bajo aunque se har mencin a l en el siguiente captulo, baste decir
aqu, para no volver en el captulo III sobre el tema, que defiendo la teora
restringida de la culpabilidad (y lo hago adems desde la perspectiva de la
teora de los elementos negativos del tipo): el error sobre la concurrencia
de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin es un error de
tipo (no solo es que deba tratarse como si lo fuera, segn afirma otra versin
de esta teora) y, por tanto, excluye el dolo, si es vencible, y tambin la im-
prudencia, si es invencible; sin embargo, el error sobre la existencia misma
o el alcance de una causa de justificacin afecta solo a la conciencia de
de causas de justificacin, LUZN PEA, Estudios Penales, 1991, 97; EJB IV, 1995, 6543, 6551
s.; PG I, 1996, 299, 355, extendiendo en esta ltima obra (y pp.) su consideracin al fuera
de los casos permitidos por la Ley del artculo 167 CP (igual EPB, 2002, 1172, 1196 s.), en
lo que, como se ve, estoy plenamente de acuerdo. BUSTOS, PG, 4. a , 1994, 270, considera
que el supuesto es de atipicidad y no de justificacin, pero parte de conceptos de justificacin
y atipicidad que no comparto. Considera sin embargo que afecta al injusto especfico de la
figura concreta de detencin y no a la antijuridicidad (entendida como ausencia de causas de
justificacin), VIVES, La detencin, 1977, 67 s. (en esta ltima p. considera que ilegalmente
es un elemento normativo del tipo y un concepto en blanco); en igual sentido (aunque por
remisin), COBO/VIVES, PG, 5.a, 1999, 342, 342 n. 36, prefiriendo, por su mayor concrecin,
la redaccin fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito del actual
artculo 167 a la del artculo 184 CP 1944/1973.
(71) As CEREZO, PG II, 6.a, 1998, 95 s. n. 60 (con la precisin realizada dos notas ms
arriba). Lo consideran elemento de la antijuridicidad (respecto del artculo 482 CP 1944/1973,
correspondiente aunque con diferencias que aqu no interesan al actual artculo 163.4 CP)
CRDOBA, Notas I, 1962 354 n. 2. (de la p. 351); SAINZ CANTERO, PG, 3.a, 1990, 542.
(72) Y, aunque no es elemento recogido en los concretos preceptos, la ilegalidad de las de-
tenciones a que se refiere la rbrica Captulo primero del Ttulo VI del Libro II CP. As (respecto
de la rbrica del Captulo I del Ttulo XII del Libro II CP 1944/1973), LUZN PEA, Estudios
Penales, 1991, 97 s. BUSTOS, PG, 4. a , 1994, 270, menciona lo ilegal de la detencin en el
artculo 483 CP 1944/1973.
(73) Que, para BACIGALUPO (respecto de la figura correspondiente aunque no idnti-
ca, si bien las diferencias no afectan a la cuestin que aqu interesa del artculo 257 CP
1944/1973), ComLP V l., 1985, 66 (= Tipo y error, 2. a , 1988, 145), es un elemento referido a
deber o elemento que contiene una referencia a la antijuridicidad.
122 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
la antijuridicidad y, por tanto, atena la culpabilidad, si es vencible, o la
excluye, si es invencible(74).
E. Las leyes penales en blanco
En toda esta parte del trabajo resulta difcil (o arriesgado) describir los
grupos de elementos a que nos estamos refiriendo, bsicamente por dos
razones: en primer lugar, porque el anlisis conceptual de cada grupo re-
querira una monografa en s mismo, mientras que aqu, segn se ha se-
alado, se pretende solo una aproximacin, por la importancia o posibles
peculiaridades de estos grupos en materia de error; en segundo lugar, por-
que al tratar la cuestin de la definicin de los elementos normativos me he
pronunciado en el sentido de la relatividad de tal distincin y de la impor-
tancia de la contemplacin del tipo concreto, presupuestos que tambin
valen para los grupos de elementos que en esta parte del trabajo estamos
analizando y que, sin embargo, pueden (no deben) olvidarse al leer las
simplificadas caracterizaciones ofrecidas, que podran dar lugar a en-
cuadramientos formales automticos (del estilo: donde la ley dice injusto
estamos ante un elemento de valoracin global del hecho).
(74) Naturalmente he hecho referencia solo al supuesto de error directo. En el de error inver-
so, las consecuencias del error vencible seran las siguientes: el error sobre la concurrencia de
presupuestos objetivos dara lugar a tentativa nidnea de delito, mientras que el error sobre la
existencia misma o el alcance de una causa de justificacin dara lugar a delito putativo. Na-
turalmente, este tratamiento general del error directo e inverso sobre causas de justificacin tal
vez deba sufrir alteraciones cuando recae sobre un elemento normativo o de valoracin global
(si los hay) contenido en la propia causa de justificacin (ello depender a su vez del tratamien-
to que para estos errores se defienda), pero ya he advertido que no tratar esos temas. Por otra
parte, conviene sealar aqu que el tratamiento que para el error sobre las causas de justifica-
cin propugna la teora restringida de la culpabilidad viene a coincidir con el que debe darse
al error sobre los elementos de valoracin global del hecho: el error sobre los presupuestos del
elemento (los que fundamentan la valoracin) es un error de tipo, mientras que el error sobre la
propia valoracin (con l vendra a corresponderse el error sobre la existencia o alcance de la
causa de justificacin, que supone una valoracin errnea como permitida de la conducta
por parte del sujeto) es un error de prohibicin (y, en definitiva, puede que no muy lejana a
sta est tambin la idea que rige el tratamiento del error sobre los elementos normativos del
tipo, solo que, en este caso, hay que distinguir y precisar ms y, de todas maneras, como en
muchos elementos normativos no se contiene, en el sentido visto, una valoracin o, al menos,
no una valoracin global del hecho como antijurdico, no puede decirse que el error sobre
la valoracin sea necesariamente un error de prohibicin).
LA LEY 123
Miguel Daz y Garca Conlledo
Pues bien, las dificultades son, en mi opinin, mayores todava al inten-
tar explicar loquees una ley penal en blanco. Ello porque la denominacin
se usa en diversos sentidos (amplio o estricto, formal o material, por citar
las distinciones ms conocidas) y, sobre todo, porque creo que, dado que
la importancia de uno u otro concepto que se siga es distinta segn qu
aspecto de las leyes en blanco se quiera estudiar (tal vez, por ejemplo, lo
relevante en materia de constitucionalidad o no de las leyes en blanco no
lo sea tanto en materia de error), es bastante posible que los conceptos
ofrecidos no sean un dato previo al estudio de una determinada faceta, sino
una consecuencia de la propia opinin sobre la misma. Ello me parece es-
pecialmente posible en materia de error o, mejor, de dolo: muy simplifica-
damente, quienes creen que el dolo en determinados casos ha de abarcar
tambin la remisin normativa (o la norma de remisin) contenida en algu-
nas leyes penales (y por tanto, el error sobre la misma ser error de tipo),
tal vez definan stas (de diversas formas, no con tanta evidencia como esta
explicacin simplificada da a entender) como aquellas en que la remisin
normativa pertenece al tipo, mientras que quienes creen que la remisin
normativa (o la norma de remisin) no ha de ser objeto del conocimiento
del autor definiran las leyes en blanco de otra forma. Para procurar evitar
la difcil respuesta anticipada a los problemas de error, expondr a
continuacin algunas definiciones para conseguir una aproximacin a lo
que sean leyes penales en blanco.
WARDA, autor de una monografa que constituye un clsico en mate-
ria de error y leyes penales en blanco(75), ofrece una primera definicin de
leyes penales en blanco, segn la cual stas son leyes que solo contienen
una amenaza de pena, pero que remiten a otros preceptos en cuanto a las
condiciones a las que se anuda la pena, frente a la mayora de preceptos
penales, que contienen el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica, y
otra definicin tambin breve, pero ms precisa: Leyes penales en blanco
son aquellas leyes penales que relacionan su amenaza de pena con un
comportamiento descrito tpicamente de manera total o parcial por otras
fuentes jurdicas(76). Normalmente se reserva la calificacin de leyes pe-
(75) Me refiero a su muy citada obra Die Abgrenzung von Tatbestands und Verbotsirrtum
bei Blankettstrafgesetzen, 1955.
(76) Ambas definiciones en WARDA, Abgrenzung, 1955, 5. No muy lejanas (aunque con
unos u otros matices) son la mayora de las definiciones doctrinales; as, entre otras, WEIZ,
124 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
rrtum, 1930, 29; JIMNEZ DE ASA, Lecciones, 1995 (1945), 56; Tratado II, 3.a, 1964, 348
s.; La Ley y el delito, 6.a, 1973, 95; MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 196 (= Tratado I, 2. a , 1946,
381 s.); H. MAYER, AT, 1953, 4 1 ; DEL ROSAL, Lecciones, 2. a , 1954, 162; FERRER SAMA, NEJ
VIII, 1956, 653 QUINTANO, Curso I, 1963, 360; CAMARGO, Introduccin, 1964; MAURACH,
AT, 3.a, 1965, 78 s. (= Tratado I, 1962, 98); SEUME, Bedeutung, 1969, 46; WELZEL, Strafrecht,
11. a , 1969, 168 (= PC, 2. a , 1976, 235); SAINZ CANTERO, DPI/2, 1974, VII/12; PC, 3.a, 1990,
351, SCHMIDHUSER, AT, 2. a , 1975, 116; Studienbuch AT, 2. a , 1984, 45; BAUMANN, AT,
8.a, 1977, 122, 136 s.; RODRGUEZ MOURULLO, PC *, 1977, 87 s.; M U O Z CONDE, Intro-
duccin, 1977, 18; Adiciones I, 1981, 153; P. BACKES, Abgrenzung, 1981, 40 s.; R. RAMOS,
Apuntes PC I, 1982-1983, 48; Compendio PC, 2006, 58 (habla de las leyes penales en blanco
y de los tipos penales con elementos jurdico normativos, entre los que no existira ms que
una diferencia de grado); BLEI, AT, 18. a , 1983, 87; GMEZ BENTEZ, PC, 1984, 194 (aunque
hablando de tipos en blanco y con una definicin amplia y peculiar); BAUMANNAVEBER, AT,
9.a, 1985, 124, 139; JESCHECK, AT, 4. a , 1988, 99 (= PC I, 1981, 150); MESTRE DELGADO,
ADP 1988, 507; PUIG PEA, PC, 7.a, 1988, 69; QUINTERO, PC, 2. a , 1989, 32; Curso PC,
1996, 22 s.; Manual PC, 3.a, 2002, 60 s.; PCDP, 2. a , 2007, 295 s.; KINDHUSER, CA 1990,
420 (= Error, 1999, 159) (referida a los elementos en blanco de algunos tipos penales); StCB,
2. a , 2005, 16, nm. 11 (125); AT, 2005, 75, 206 s.; FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung
III, 1991, 256 (= Justificacin y exculpacin, 1995, 188); JAKOBS, AT, 2. a , 1991, 286 (= PC,
2. a , 1997, 345); MAURACH/ZIPF, AT I, 8.a, 1992, 104, 275 (= PC I, 1994, 134, 345); M O -
RILLAS CUEVA, PC I, 1992, 64 s.; PC, 2004, 71 s.; GARCA ARAN, EPC XVI (1993), 66; PC,
2. a , 1996, 114; H A N , Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 234 s.; TIEDEMANN, Lecciones,
1993, 158; BUSTOS, PC, 4. a , 1994, 146; DREHER/TRNDLE, StCB, 47. a , 1995, 1, nm. 5 (7);
LUZN PEA, EJB IV, 1995, 6550; PC I, 1996, 147, 353; EPB, 2002, 1195; M U O Z CON-
DE/CUADRADO RUIZ, EJB III, 1995, 4013; EPB, 2002, 893 s.; R. DEVESA/SERRANO GMEZ,
PC, 18. a , 1995, 188; SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 76 (aunque su definicin se
completa o entiende mejor con lo sealado en la p. s.); HERRERO, Introduccin, 1996, 42; JES-
CHECKAVEIGEND, AT, 5.a, 1996, 111 (= PC, 2002, 118); M. KHLER, AT, 1997, 89; LAUER,
Irrtum, 1997, 40 s.; RUDOLPHI, SK I, 6.a, 1997, 1, nm. 12 (8), 2, nm. 8a (23); 7.a, 2002,
16, nm. 18 (65); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StCB, 25. a , 1997, 15, nm. 99 (248),
con una variacin respecto de la definicin contenida en SCHNKE/SCHRDER/CRAMER,
StCB, 24. a , 1991, 15, nm. 99 (247); TRNDLE, StCB, 48. a , 1997, 1, nm. 5 (7); WESSELS,
AT, 27. a , 1997, 28; BERDUGO/ARROYO/G. RIVAS/FERR/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
PC, 2. a 1999, 20; CARBONELL, DP, 3.a, 1999, 48 s., 122; COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 151
s., 151 n. 17; DOVAL, Posibilidades, 1999, 78 s., 95 ss.; SANTANA, Concepto, 2000, 27 (y
ss.); BLANK, AT I, 2 0 0 1 , 23; MARTOS, PC, 2 0 0 1 , 157; CUELLO CONTRERAS, PC, 3.a, 2002,
213; BAUMANNAVEBER/MITSCH, AT, 11. a , 2003, 131, 142; JOECKS, MK I, 2003, 16, nm.
43 (662); BERDUGO/ARROYO/FERR/G. RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TERRADILLOS, Curso
PC, 2004, 22; CEREZO, PC I, 6.a, 2004, 191; COBO/QUINTANAR, Instituciones PC, 2004,
85 (rechazando en la p. s. radicalmente la tcnica de la ley penal en blanco); KREY, AT I, 2. a ,
2004, 77; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, PC, 7.a, 2004, 140; LANDROVE,
Introduccin, 6.a, 2004, 78; MIR, PC, 7.a, 2004, 76; ORTS/G. CUSSAC, Compendio, 2004, 98
s.; OTTO, Crundkurs AS, 7.a, 2004, 18 (hasta la 4. a ed. de esta obra, 1992, 2, mantena una
definicin similar, pero no distingua entre propias e impropias); POLAINO NAVARRETE, PC
I, 5.a, 2004, 270 s.; RAMOS TAPIA, PC, 2. a , 2004, 246, 513; CHOCLN, PC, 3.a, 2005, 56;
LA LEY 125
Miguel Daz y Garca Conlledo
nales en blanco en sentido estricto para aquellas que dejan la descripcin
tpica a una instancia normativa distinta e inferior al legislador penal (por
lo general remiten a normas administrativas de distinta especie o incluso a
actos administrativos)'77'(78).
A los efectos de este trabajo probablemente lo ms interesante sera po-
der distinguir las leyes penales en blanco de los (restantes) elementos nor-
PUPPE, NK 7, 2. a , 2005, 16, nm. 18 s. (524 s.) (y ss.), 60 s. (539); WESSELS/BEULKE, AT, 35. a ,
2005, 42; BUSTOS/HORMAZBAL, Lecciones PC, 2006, 107; FRISTER, AT, 2006, 123; GAR-
CA-PABLOS, Introduccin, 2006, 408; ROXIN, ATI, 4. a , 2006, 157, 491 s. (= PC I, 1997, 156,
465); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StCB, 27. a , 2006, 15, nm. 99
(290); SCHNKE/SCHRDER/ESER, StCB, 27. a , 2006, antes del 1, nm. 3 (12); ARIAS, Error,
2007, 97; G. CUSSAC/MATALLN/ORTS/ROIG, Esquemas PC, 2007, 47; DEZ RIPOLLS, PC
esquemas, 2007, 57; MARTNEZ-BUJN, DP econmico PC, 2. a , 2007, 245 s.; M. CONDE/G.
ARAN, PC, 7.a, 2007, 110; TRNDLE/FISCHER, StCB, 54. a , 2007, 1, nm. 5.a (11). Aunque en
el desarrollo de la explicacin el concepto no estara tan lejano, en la definicin de ley penal en
blanco BLANCO LOZANO, PC, 2003, 200; Tratado I 7, 2004, 146, sostiene que son normas
penales en blanco aquellas que, en la tipificacin de los concretos tipos de delito, incorporan
elementos normativos ajenos al Derecho penal, lo que resulta muy amplio y hace imposible
desde el principio distinguir los tipos con elementos en blanco de los que contienen elementos
normativos extrapenales.
(77) Cfr., por muchos, MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 196 (= Tratado I, 2. a , 1946, 381 s.);
WARDA, Abgrenzung, 1955, 10 s.; RODRGUEZ MOURULLO, PC *, 1977, 87 s.; SAINZ
CANTERO, PC, 3.a, 1990, 353; MORILLAS CUEVA, PC I, 1992, 65; PC, 2004, 71 s.; GARCA
ARAN, EPCXVI (1993), 66 s., 69 s.;TIEDEMANN, Lecciones, 1993, 158; LUZN PEA, EjB IV,
1995, 6550; PC I, 1996, 148 s. (donde prefiere un concepto amplio de ley penal en blanco),
353; EPB, 2002, 1195; R. DEVESA/SERRANO GMEZ, PC, 18. a , 1995, 189; SCHWEGLER,
Subsumtionsirrtum, 1995, 76; M U O Z CONDE, PC, 2. a , 1996, 36 (entiende por norma penal
en blanco aquella cuyo supuesto de hecho se configura por remisin a una norma de carcter
no penal, es decir, no exige que el complemento proceda de una instancia inferior) (igual M.
CONDE/G. ARAN, PC, 7.a, 2007, 38); MARTNEZ-BUJN, DP econmico PC, 2. a , 2007, 245
s. En un sentido algo diferente (aunque con coincidencias), COBOMVES, PC, 5.a, 1999, 151
s.; OTTO, CrundkursAS, 7.a, 2004, 18.
(78) BUSTOS, PC, 4. a , 1994, 146 s., pone de manifiesto que, dada la exigencia constitucional
de LO para la mayora de las normas penales, el problema de la ley en blanco podra darse en
las remisiones a normas con rango de ley, pero que no sean leyes orgnicas, reconociendo no
obstante que el problema real (aqu identificado con el de su posible inconstitucionalidad) lo
plantea la remisin a normas de rango inferior a la ley.
126 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
mativos jurdicos del tipo(79). Tal posibilidad resulta difcil(80), sobre todo si se
tiene en cuenta que se suelen considerar leyes en blanco tambin aquellas
que (como se desprende de la definicin dada) solo parcialmente (o sea,
en alguno de sus elementos: elementos en blanco) remiten a otra instancia
normativa y, sobre todo, que se seala la posibilidad de que la remisin
normativa no se realice de forma expresa, sino implcita y concluyente(81).
Algunas distinciones materiales entre elementos normativos y leyes penales
en blanco parten precisamente de la idea de lo que debe abarcar el dolo en
unos y otras y prefiero por tanto no adoptarlas, como seal al comenzar
este apartado, para no adelantar cuestiones que corresponden, aunque su
tratamiento ser muy breve, al tercer captulo de esta investigacin(82).
Sin entrar a discutir otros criterios(83) y tampoco cunto de formal y cun-
to de material tiene (y, en definitiva, si es posible una distincin profunda),
creo que, a los fines que por ahora se pretenden (caracterizar grupos, sin
(79) Digo restantes elementos normativos porque me parece indudable que el elemento
en blanco de las leyes penales en blanco es normativo, en el sentido de que su determinacin
requiere la referencia a normas. A veces se habla de elementos normativos en sentido estricto
por oposicin a otras categoras, como los elementos de valoracin global del hecho o las leyes
penales en blanco. El utilizar una u otra terminologa me parece prcticamente indiferente, pues
a menudo sucede que los perfiles de las categoras son de una u otra manera segn el mbito
de problemas a que se haga referencia, como he apuntado ms arriba.
(80) Segn algunos, no se ha conseguido: vid. SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 22 s.,
exponiendo crticamente diversos criterios. En Espaa, autorizadas voces tienden recientemente
a hacer coincidentes las leyes penales en blanco y los elementos normativos jurdicos, siempre
que se den algunas condiciones: vid., p. ej., la conclusin de DOVAL, Posibilidades, 1999, 124
s., tras un detenido estudio de rasgos que permitan caracterizar la ley penal en blanco; o la
relativizacin de la distincin en conclusin de SANTANA, Concepto, 2000, 57; MARTNEZ-
BUJN, DP econmico PC, 2. a , 2007, 249 s.
(81) Vid., p. ej., WARDA, Abgrenzung, 1955, 13 s.; GARCA ARAN, EPC XVI (1993), 68 s.
Ciertamente podra reservarse la denominacin de norma penal en blanco para los casos en que
la remisin es explcita, pero, como sealan algunos autores, ello sera una distincin formal
probablemente sin transcendencia.
(82) A modo de ejemplo, vid. las reflexiones de WARDA, Abgrenzung, 1955, 41 -45, similares
a las que se encuentran en muchos de los trabajos posteriores que se ocupan de la cuestin del
error sobre elementos en blanco de las leyes penales; P. BACKES, Abgrenzung, 1981, 142 s.
Vid. tambin, distinguiendo desde su perspectiva leyes penales en blanco incluso de elementos
normativos precisados de complementacin, PUPPE, AT I, 2002, 509 s.; NK /, 2. a , 2005, 16,
nm. 21 s. (525 s.), 61 (539). Otros autores incluyen las diferencias a efectos de error, pero no
solo ellas, sino tambin otros datos: vid., por ejemplo, BACHMANN, Vorsatz, 1993, 23 ss.
(83) Vid. diversos criterios, por ejemplo, en LAUER, Irrtum, 1997, 45 ss.; DOVAL, Posibilida-
des, 1999, 104 ss.; SANTANA, Concepto, 2000, 48 ss.
LA LEY 127
Miguel Daz y Garca Conlledo
pretender fronteras estrictas y sin prejuzgar en exceso cuestiones de error),
podra valer la distincin que ha propuesto en Espaa GARCA ARN(84),
quien seala que la norma en blanco, adems de remitir a una disposi-
cin inferior, cosa que tambin puede suceder con determinados elemen-
tos normativos(85), se caracterizara porque el legislador deja en manos de
otra instancia, propiamente el establecimiento del elemento tpico, lo que
no ocurre, siguiendo a CRAMER, cuando la norma extrapenal solo resulta
invocada para interpretar lo establecido por el legislador(86). Solo las re-
misiones en bloque se diferenciaran claramente de lo que suele llamarse
elementos normativos, mientras que las remisiones interpretativas o inte-
gradoras presentaran caractersticas y problemas coincidentes con los de
los elementos normativos'87'. Dato muy importante desde el punto de vista
de la distincin adoptada es que la ley penal en blanco supone la infrac-
cin de la norma de remisin'88' (de la norma administrativa en el caso ms
frecuente) como presupuesto necesario para que se d el tipo penal(89).
As seran por ejemplo leyes penales en blanco o leyes penales con ele-
mentos en blanco en el Derecho espaol los artculos 320 (licencias con-
trarias a las normas urbansticas vigentes), 325 (contraviniendo las leyes
u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente),
333 y 334 (contraviniendo las leyes o disposiciones de carcter general
(84) Quien se apoya expresamente en CRAMER: SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB,
24. a , 1991, 15 nm. 103 (248) (con mayores referencias bibliogrficas SCHNKE/SCHRDER/
CRAMER, StGB, 25. a , 1997, 15 nm. 103, p. 249; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERN-
BERG-LIEBEN, StGB, 26. a , 2006, 15 nm. 103, p. 291).
(85) Vid. GARCA ARAN, EPC XVI (1993), 70.
(86) GARCA ARAN, EPC XVI (1993), 7 1 . No muy lejana a esta es la distincin que se encuen-
tra ya (con independencia de si su autor la sigue consecuentemente) en WARDA, Abgrenzung,
1955, 6 s. (punto 3.). Otra forma de expresar la diferencia sera sta: en el caso de los elementos
normativos jurdicos la desaparicin de la norma de referencia no vaciara completamente el
tipo o el elemento tpico en cuestin, aunque hiciera posible o incluso obligatorio un cambio de
interpretacin del mismo, mientras que en las leyes penales en blanco en el sentido establecido
la desaparicin de la norma de referencia vaciara completamente de sentido el tipo penal o el
elemento en blanco en cuestin.
(87) GARCA ARAN, EPC XVI (1993), 71-75.
(88) As, p. ej., WARDA, Abgrenzung, 1955, 6; GARCA ARAN, EPC XVI (1993), 71 s., 73-75.
(89) Los elementos tpicos con similitudes a las leyes penales en blanco se describen y de-
nominan de distintas formas y tambin hay diferentes intentos de diferenciarlos de ellas. Vid.,
a modo de ejemplo, con ulteriores referencias, la distincin entre leyes penales en blanco y
conceptos jurdicos de remisin en SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 78-80.
128 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
protectoras de las especies de flora o fauna o de fauna silvestre'90'), 360
(sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos res-
pectivos), 363.1 (con omisin o alteracin de los requisitos establecidos
en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin) o 364.2.4.
(perodos de espera en su caso reglamentariamente previstos), todos ellos
del CP, entre otros de ese texto legal y de las leyes penales especiales'91'.
(90) Como curiosidad (histrica) relativa a la tcnica legislativa del CP en esta materia, se
puede sealar la siguiente: el cit. artculo 334 CP castiga en su n. 1 al que cace o pesque
especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproduccin o migra-
cin, contraviniendo las Leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las especies
de fauna silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos, imponindose en su mitad
superior la pena segn su n. 2 si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de
extincin; pues bien (aqu viene lo curioso), el artculo 335 CP estableca, en su redaccin
original, una pena menor para el que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el
artculo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas espec-
ficas en la materia. Lo curioso es que, para que la conducta escapara al tipo, la caza o pesca
haba de estar especfica y expresamente autorizada, con lo que daba la impresin de que, en
principio, incluso la caza de un mosquito o de una mosca corriente encajaran en el tipo. Si se
me permite la broma, el legislador espaol de 1995 nos habra puesto en las manos por fin a los
defensores de la teora de los elementos negativos del tipo la rplica rotunda (con base en un
precepto legal) al argumento de VVELZEL de que es ms grave matar a una persona en legtima
defensa que matar a un mosquito. Bromas aparte y salvando (porque desconozco la materia) la
posibilidad de que la legislacin de caza y pesca (o sobre determinadas especies animales) obli-
gara en cierta medida a esta redaccin (cosa que dudo mucho), lo cierto es que la misma haca
necesario realizar restricciones interpretativas, desde luego posibles (desde argumentar que la
autorizacin solo es precisa all donde exista normativa especfica, lo que convertira con
una dosis de inseguridad considerable, eso s en impunes los supuestos de caza y pesca de
especies de los que las normas especficas no se ocupen, hasta la invocacin de principios
generales como el de insignificancia para fundamentar la atipicidad de ciertas conductas), pe-
ro, no habra resultado ms sencillo, seguro y correcto extender el tipo solo a la caza y pesca
prohibida (o cuando menos no autorizada, prescindiendo del expresamente, con lo que las
posibilidades de considerar autorizada la caza o pesca seran mayores) de otras especies (ya
se sabe que, en ordenamientos liberales, como se supone el nuestro, lo que no est prohibido
est permitido)? Consciente de lo criticable (y criticado) del precepto, el legislador lo modific
por LO 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, diciendo ahora
cuando est expresamente prohibido por las normas especficas sobre su caza o pesca.
(91) La tcnica de la ley penal en blanco se usaba desde luego (y a veces con remisiones
absolutas y bastante inadmisibles para constituir el tipo penal) tambin en el CP 1944/1973;
aparte de ejemplos similares (aunque a veces ms inadmisibles por la mayor amplitud de la
remisin) a los sealados para el CP vigente (vid., p. ej., los artculos 339, 342, 343 bis, 345,
347 bis o 348 bis a CP 1944/1973), puede verse la remisin en bloque (con el nico requisito
restrictivo e indicado expresamente en los artculos del CP de que las conductas se llevaran a
cabo intencionadamente) que suponan las figuras del artculo 534 CP 1944/1973, antes de la
reforma por LO 6/1987, que suprime la referencia en este artculo a los derechos de autor e
LA LEY 129
Miguel Daz y Garca Conlledo
A veces puede plantear problema tambin la distincin entre leyes pe-
nales en blanco y elementos de valoracin global del hecho(92) (93). A pri-
mera vista la cosa parece sencilla (incluso si se prescinde de la jerarqua
normativa inferior de la norma de remisin en las leyes penales en blanco
en sentido estricto(94)): mientras que las leyes penales en blanco remiten a
normas concretas, los elementos de valoracin global del hecho remiten
a la totalidad del ordenamiento jurdico(95). Pero en el caso concreto podra
suceder que, por la razn de la materia, el mbito normativo de un ele-
mento aparentemente de valoracin global del hecho resulte relativamente
restringido, dando lugar a la duda de si no se tratara ms bien de una ley
en blanco; as, por ejemplo, en el trfico de manera legal con mano de
obra del artculo 312.1 CP podra parecer que la legalidad del trfico se
extrae en definitiva de la relativamente limitada normativa laboral, lo que
aproximara el supuesto a una ley en blanco. Sin embargo, las diferencias
subsisten, pues lo cierto es que la ilegalidad puede fundamentarse en cual-
quier otra infraccin del Derecho, incluso si no es laboral, y, lo que tal vez
resulte ms concluyente, en los elementos de valoracin global del hecho
se contienen tambin, como sabemos, los presupuestos negativos del juicio
de antijuridicidad (por la propia referencia a la ilegalidad, antijuridicidad,
etc.), cosa que no sucede en las leyes en blanco, ya que para nada apare-
ntroduce los artculos 534 bis a ss., referentes a los delitos relativos a la propiedad intelectual
o derechos de autor y conexos, a que ya me he referido anteriormente, pero que no modifica lo
relativo a los delitos contra la propiedad industrial, en que solo los artculos 273 ss. del vigente
CP han terminado con la tcnica de remisin total; en ese artculo 534 CP/1944/1973 se haca
referencia al que infringiere intencionadamente los derechos de autor y al que infringiere
intencionadamente los derechos de propiedad industrial.
(92) Todo depende nuevamente, claro est, de lo que se entienda por cada una de esas ex-
presiones. As, p. ej., tal distincin no debe plantear para PUPPE problema alguno, pues esta
autora entiende que, aun siendo tanto las normas en blanco como los elementos de valoracin
global del hecho tipos tautolgicos, se diferencian en que los segundos no remiten a otro
Derecho positivo codificado, sino a normas elementales comnmente reconocidas de Derecho
no escrito {GA 1990, 171 = CPC 47, 1992, 380). Pero entonces estamos ante un concepto
(parcialmente) distinto de elementos de valoracin global del hecho al que se ha mantenido
en el texto.
(93) Seala la similitud de los tipos con elementos de valoracin global del hecho (los por
algunos llamados tipos abiertos) a las leyes penales en blanco SAMSON, SK I, 5.a, 1992, antes
del 3 2 , nm. 35 (11).
(94) Si no se prescinde, el rango normativo puede ser otra base de distincin.
(95) As, p. ej., LUZN PEA, EJB IV, 1995, 6550; PG I, 1996, 352 s.; EPB, 2002, 1195.
130 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
cern causas de justificacin en la norma de referencia y, de hacerlo, no
sern las nicas posibles.
Pero para terminar, quiero insistir en la relatividad de todas estas dis-
tinciones(96), que solo pretender tener carcter indicativo o aproximativo
de la pertenencia de un determinado elemento de la ley penal a uno u
otro grupo. Los perfiles no son exactos y lo de menos es el nombre que se
d a cada elemento(97); lo que importa es, a ser posible con la ayuda de la
aproximacin a grupos que se ha realizado pero sin sentirse atrapado por
ella, advertir y tratar de resolver los problemas que un determinado
elemento plantea(98) (99).
F. Los elementos normativos o de la antijuridicidad en los delitos de
omisin
Quiero aqu hacer simplemente mencin de que una de las cuestiones
que preocupan a la doctrina, sobre todo por su posible repercusin en pro-
blemas de error, es el de la naturaleza de determinados elementos presentes
en los delitos de omisin, muy especialmente el del deber y la posicin de
garante en los delitos de omisin impropia o comisin por omisin000). Esta
(96) Pone de relieve la relatividad de la distincin entre elementos normativos y leyes penales
en blanco, p. ej., SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 23. Vid. tambin las dificultades y puntualiza-
dones que pueden hacerse respecto de la distincin, p. ej., enTIEDEMANN, quien, adems de
diferenciar, como ya sabemos, entre elementos normativos propios e impropios, lo hace entre
leyes penales en blanco propias e impropias y conecta ambas distinciones a su vez con la distin-
cin entre elementos normativos y leyes penales en blanco: Tatbestandsfunktionen, 1969, 90 s.,
entre otras pp. Vid. tambin la observacin y el ejemplo que se ofrece en la n. 31 del apartado
II.E.1 .b de este mismo captulo del presente trabajo.
(97) Las cuestiones terminolgicas son en definitiva convencionales y, salvo cuando existe un
consenso muy amplio sobre la convencin, variables.
(98) En sentido similar, en cuanto a la distincin entre ley penal en blanco y elemento norma-
tivo del tipo, GARCA ARAN, EPC XVI (1993), 7 1 .
(99) Pinsese adems que es conceptualmente posible la combinacin de elementos de dis-
tintos grupos: que un tipo contenga elementos normativos y elementos en blanco, que la norma
de remisin de una ley penal en blanco contenga elementos normativos, etc.
(100) Vid., entre otros, BUSCH, Mezger-Fs, 1954, 176-179; Armin KAUFMANN, Unterlas-
sungsdelikte, 1959, 306 ss; ROXIN, Offene Tatbestnde, 1959, 9-11, 31-34, 142-144 (= Tipos
abiertos, 1979, 15-18, 50-55, 224-228); ANDROULAKIS, Unterlassungsdelikte, 1963, 251 ss.;
Arthur KAUFMANN, Schuld und Strafe, 1966, 146 ss; ENGISCH, Heinitz-Fs, 1972, 202-204;
HERDEGEN, 25 Jahre Bundesgerichtshof, 1975, 198 s.; SCHMIDHUSER, AT, 2. a , 1975, 692-
695; Studienbuch AT, 2. a , 1984, 418 s.; BAUMANN, AT, 8.a, 1977, 248, 404, 430 s.; PREISEN-
LA LEY 131
Miguel Daz y Garca Conlledo El error sobre elementos normativos del tipo penal

ltima cuestin va unida a la del propio fundamento y criterio definidor de
la comisin por omisin, algo que se aparta del objeto del presente trabajo.
Al margen de que no comparto la idea de que la posicin de garante sea
determinante para la presencia de comisin por omisn(101), quiero excluir
expresamente los elementos del tipo de estos delitos del presente estudio.
Recapitulacin
1. Los conceptos tericos o cognoscitivos del tipo, que probablemente
son descriptivos, pero desde luego no son normativos, plantean problemas
de error similares a los planteados por elementos tradicionalmente o unni-
memente considerados normativos (igual que sucede a veces con elemen-
tos descriptivos normales).
2. Por no considerar que tengan caractersticas netamente diferenciadas
de los (dems) elementos normativos del tipo, no se analizarn como grupo
aparte, desde la perspectiva del error, los conceptos complejos, defendidos
por algunos sobre todo en el pasado.
3. Dado que podran plantear problemas especficos desde el punto de
vista del error, se estudiarn, aunque de modo muy breve, como grupos
aparte, que tienen en comn el convertir a los preceptos que los contienen
en tipos necesitados de complementacin por remisin normativa, los ele-
mentos de valoracin global del hecho (que existen con independencia de
que se acepte la existencia de tipos abiertos), que suponen una remisin al
conjunto del ordenamiento jurdico para determinar los presupuestos ob-
jetivos (positivos y negativos) que fundamentan el juicio de antijuridicidad
(y que pertenecen al tipo) y el propio juicio de antijuridicidad, y las leyes
penales en blanco, que suponen remisin a otras normas jurdicas para
obtener el supuesto de hecho tpico.
4. Por no ser objeto del presente trabajo el estudio del error sobre causas
de justificacin, se excluye tambin del mismo el error sobre determinadas
referencias expresas contenidas en algunos tipos a la ausencia de causas
de justificacin.
5. Se excluye del presente trabajo, por implicar un estudio de los delitos
de omisin, en especial, de omisin impropia o comisin por omisin, el
anlisis de la naturaleza de ciertos elementos de los mismos, en especial
del deber y la posicin de garante, y sus consecuencias a efectos de error.

DANZ, StGB, 30. a , 1978, 13, IV (79 s.); BOCKELMANN, Al, 3. a , 1979, 145 s.; P. BACKES,
Abgrenzung, 1981, 45-48; SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 139 s.; MAIWALD, Unrechtskenntnis,
1984, 31-34; BAUMANNAVEBER, Al, 9.a, 1985, 240 s., 392, 4 1 1 ; KRAUSE/THOMA, Al, 3.a,
1985, 75 s.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PC, 2. a , 1986, 568 s.; 585 s.; BOCKELMANN/
VOLK, Al, 4. a , 1987, 142-144; KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 230-247, 523-525; HRUS-
CHKA, Strafrecht, 2. a , 1988, 257 s.; JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 565-568, 569-572 (= PC II, 1981,
865-868); MAURACH/GSSEL, Al 2, 7.a, 1989, 210 s.; JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 836-839 (=
PC, 2. a , 1997, 1012-1017); STOGEL, Strafrecht I StCB, 1995, 13, nm. 34 ss. (6 s.); HAFT, Al,
7.a, 1996, 185, 187 (no aparece igual en 9.a, 2004); JESCHECK/WEIGEND, Al, 5.a, 1996, 625
ss., 630 ss. (= PC, 2002, 673 ss., 679 ss.); LACKNER, StCB, 22. a , 1997, 15, nm. 7 (101 s.);
SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StCB, 25. a , 1997, 15, nm. 93 ss. (247 s.); RUDOLPHI, SKI,
7.a, 2000, antes del 13, nm. 25 (1 7); STRATENWERTH, Al I, 4. a , 2000, 393 s. (= PC I, 2005,
403); BAUMANNA/VEBER/MITSCH, Al, 11 .a, 2003, 503 (con remisin a otras partes de la obra);
KREY, Al 2, 2. a , 2005, 156; LACKNER/KHL, StGB, 25. a , 2004, 15, nm. 7 (92); MIR, PC, 7.a,
2004, 316 s., 330; STRATENWERTH/KUHLEN, Al I, 5.a, 2004, 353; KHL, Al, 5.a, 2005, 569
s.; FRISTER, Al, 2006, 258; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StGB, 27. a ,
2006, 15, nm. 93 ss. (288 s.); DIEZ RIPOLLS, PC esquemas, 2007, 4 4 1 .
(101) Sobre mi concepcin de la comisin por omisin, en la que sigo a LUZN PEA, vid.
DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, 1 73 n. 59; P) 24 (1991), 208-210; DCirc, 1993,
207-209, con ulteriores referencias, en especial a los trabajos de LUZN PEA.

132 LA LEY L A LEY 133

1

CAPITULO II

La teora del error en Derecho

Penal: puntos de partida
r
Introduccin
I
T

I. Introduccin

A. Pretensiones del captulo

He de recordar aqu que el captulo que ahora comienza presenta unas

caractersticas diferentes a las de los otros dos que componen este trabajo.
Mientras en ellos se pretende una investigacin en profundidad (natural-
mente ms profunda en unos aspectos que en otros), en ste se trata sim-
plemente de poner de manifiesto la concepcin de la que, en cuanto a los
puntos esenciales de la teora general del error, parto, y que han de tenerse
en cuenta entonces al estudiar el error sobre elementos normativos del ti-
po. Para manifestar esa posicin de partida es inevitable una explicacin,
siquiera somera, de los puntos esenciales de la teora del error, pero sin
agotar la exposicin ni los argumentos y sin pretensiones de originalidad.
Por otro lado, la teora general del error es bastante conocida en sus pun-
tos bsicos y casi todas las obras generales contienen exposiciones de la
misma.

He de advertir tambin que mi posicin general sobre el error, a salvo

de posibles matices o discrepancias en cuestiones de detalle, coincide con
la de LUZN PEA, cuyo esquema expositivo sigo casi por completo0'.

(1) La exposicin ms completa de la concepcin de LUZN sobre el error la ofrece en PC

/, 1996, 437-486 (tambin en EJB II, 2838-2852; EPB, 2002, 655-671), pero se ha pronunciado
sobre diversas cuestiones relativas al error en varios de sus trabajos, que pueden verse en la
relacin bibliogrfica de la presente monografa.

LA LEY 139
Miguel Daz y Garca Conlledo
Por mi parte, diversas cuestiones relativas a mi concepcin del error las he
explicado en distintos trabajos'2'(3).
B. Concepto de error
Una definicin amplia de error sera aquella segn la cual existe error
cuando el conocimiento del sujeto y la realidad no coinciden, de manera
que existe un conocimiento y falta la realidad a la que cree referirse o existe
al revs una realidad que no se conoce(4). Es decir, que esta discrepancia
entre realidad objetiva y conocimiento puede deberse a que el sujeto no
tiene representacin alguna de la realidad (ignorancia, error negativo) o a
que tiene una representacin falsa de la realidad (equivocacin, error po-
sitivo)(5).
(2) V. fundamentalmente DAZ Y GARCA CONLLEDO, Em-Casab I, 1997, 657 ss.; Lh-Toro,
1999, 335 ss.; Em-Valle, 2 0 0 1 , 207 ss.; DAZ Y GARCA CONLLEDO/OLAIZOLA NOGALES,
http://www.iustel.com/cursos.asp?ld=2349143.
(3) Tampoco se lleva a cabo en este trabajo un estudio general del error en el Derecho compa-
rado. Sin pretender de ninguna manera agotar los trabajos que exponen la situacin en distintos
pases, remitir a los resmenes de diversos autores en RP 20 (2007), 187 ss.; para Polonia,
puede verse ZOLL, Hirsch-Fs, 1999, 419 ss. Sobre problemas de error en el Derecho penal
internacional (eso s, desde el punto de vista alemn), NEUMANN, Mller-Dietz-Fs, 2001, 589
ss., con ulteriores referencias.
(4) As la definicin de HAFT, AT, 9.a, 2004, 253 (con precisiones). Muy similar, p. ej. y entre
otros muchos, TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 17; MAURACH/ZIPF, AT 7, 8.a, 1992, 320 s.
(= PC 7, 1994, 398). La aparentemente sencilla definicin del error como discrepancia entre
el conocimiento del sujeto y la realidad plantea no obstante problemas, como los del propio
concepto de realidad y la perspectiva que haya que tomar para decidir la existencia de la cita-
da discrepancia (vid. al respecto, p. ej., las consideraciones de ENDRULAT, Der Umgekehrte
Rechtsirrtum, 1994, 32 s.).
(5) As, entre otros, JIMNEZ DE ASA, Lecciones, 1995 (1945), 260 s.; Tratado VI, 2. a , 1962,
313 ss.; La Ley y el delito, 6.a, 1973, 390 s., con ulteriores referencias (existe distincin psicol-
gica, pero irrelevante para el Derecho penal); A N T N , DP, 2. a , 1986 (1949), 233; SNCHEZ-
TEJERINA, PC, 5.a, 1950, 281 (en referencia a la ignorancia y al error de hecho); FERRER SAMA,
NEJ VIII, 1956, 651 s., con ulteriores referencias; LUZN D O M I N G O , DPTS I, 1964, 153 s.;
DEL ROSAL, Tratado PC II, 1972, 207 (quien denuncia la confusin entre ignorancia y error,
aunque, por lo que alcanzo a ver, no les otorga consecuencias diferentes); R. RAMOS, Apuntes
PC II, 1978-1979, 412; CUELLO CALN, PC l., 18. a , 1980, 454 s., 460 (hablando continua-
mente de ignorancia o desconocimiento o error o conocimiento equivocado acerca
del hecho o de derecho); QUINTERO/M. CONDE (QUINTERO), Reforma, 1983, 44 (diferentes,
pero sin distintos efectos penales; con una matizacin en 44 s.); TISCHLER, Verbotsirrtum,
1984, 17 s., con ulteriores referencias bibliogrficas (18 n. 30); ARROYO DE LAS HERAS,
DP **, 1985, 155 (reconociendo la clara diferencia filosfica entre ambos); JESCHECK, AT, 4. a ,
140 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
1988, 275 (= PC I, 1981, 412) (refirindose solo al error de tipo); DAZ ROCA, DPC, 1996,
117 (distintos, pero con iguales consecuencias penales); JESCHECKAA/EIGEND, AT, 5.a, 1996,
307 (= PC, 2002, 329) (en la explicacin del error de tipo); QUINTERO, Curso PC, 1996, 350
(reconociendo que son ideas diferentes, pero con iguales efectos jurdico-penales); Manual PC,
3.a, 2002, 430; PCDP, 2. a , 2007, 424; VIVES, Comentarios I, 1996, 93 (advirtiendo de que en el
plano terico cabe establecer una diferencia tajante entre error e ignorancia); BETTENDORF,
Irrtum, 1997, 8 1 ; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StCB, 25. a , 1997, 16, nm. 4 s. (284);
ABELLANET, Nuevo CP, 1998, 57 s. (distintos, pero con guales efectos penales); SERRANO
BUTRAGUEO, CP I, 3.a, 2002, 215 (con el aadido que menciono ms abajo); BUSTOS/
HORMAZBAL, Nuevo sistema, 2004, 113; Lecciones PC, 2006, 363; CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, PC, 3.a, 2004, 137; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, PC, 7.a, 2004,
388; CHOCLN, PC, 3.a, 2005, 129; KINDHUSER, StCB, 2. a , 2005, antes de los 16-17,
nm. 3 (122); AT, 2005, 193 s.; ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 483 (= PC I, 1997, 458 s.) (en relacin
con el error de tipo); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StCB, 27. a , 2006,
16, nm. 4 s. (350 s.). La STS 27-1-1995 (n. 50, LLD 1392/1995) habla de equivalencia de
error e ignorancia; el AutoTS 28-2-1996 (n. 401) seala que error o creencia errnea equi-
vale a desconocimiento o conocimiento equivocado [curiosa e incorrecta resulta hoy la
diferencia que establece la STS 10-12-1998 (n. 1551, LLD 207/1999): Mas el error trata, en
la doctrina clsica, de un juicio falso como concepto positivo ("error facti" o error de hecho)
y de una falta de conocimiento como ignorancia ("error iuris" o error de derecho), conceptos
positivo y negativo respectivamente del problema; ms adelante equipara el error de Derecho
al de prohibicin; similar 8-3-2006 (n. 258, LLD 21520/2006) (parecido ABELLANET, Nuevo
CP, 1998, 58). Tal planteamiento no le parece del todo exacto (aunque s aproximado) pen-
sando principalmente en los elementos normativos de algunos tipos, que haran derivar el error
hacia la ignorancia o falta de conocimiento a SERRANO BUTRAGUEO, CP I, 3.a, 2002, 215.
Pues bien, en la doctrina clsica se manejaron efectivamente clasificaciones similares: vid., con
ulteriores referencias, QUINTANO, Compendio I, 1958, 205 s., 208. Recientemente todava G.
GUILLAMN/LUZN CUESTA/MOYNA/ORTIZ/TORRES-DULCE CP, 11. a , 2007, 55; LUZN
CUESTA, PC, 1 7.a, 2007, 93 s. (sealando que la terminologa error de hecho y error de Dere-
cho ha sido sustituida por la de error de tipo y error de prohibicin)]; podra interpretarse quiz
como diferenciadora del error y la ignorancia la STS 22-5-2001 (n. 970, LLD 102971/2001),
en cuanto que considera que se aleg mal un error de tipo, como conocimiento equivocado
o juicio falso y haba que haber alegado ausencia de dolo (que no aprecia). Vid. sobre el
origen histrico y explicacin de la equiparacin jurdica de la ignorancia y la equivocacin
(obteniendo as un significado del trmino error Irrtum, en alemn distinto del lenguaje
ordinario), ROTHOEFT, System, 1968, 67 n. 13. No obstante, esta equiparacin (normativa) de
la ignorancia y la equivocacin o error puede sufrir restricciones; as, sin entrar en el fondo del
asunto y por poner solo algunos ejemplos, vid., en relacin con la ceguera jurdica y la hostili-
dad al Derecho, DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro, 1999, 352 s.; con la ceguera jurdica,
RINCK, Deliktsaufbau, 2000, 381 ss. (en contra WALTER, Kern, 2006, 245); y, en relacin con la
ignorancia por indiferencia, NIETO, Conocimiento, 1999, 237 ss.; FELIP, Error iuris, 2000, 263
(en general, sustentando la posibilidad, tambin en la interpretacin del artculo 14.3. CP, de
que se entienda que el error no equivale a toda ausencia de conocimiento de la antijuridicidad
como estado mental empricamente constatable, y que no solo cabe la alternativa error/cono-
cimiento de la antijuridicidad, o, dicho de otra forma, de que haya supuestos de desconoci-
LA LEY 141
Miguel Daz y Garca Conlledo
C Error de tipo y error de prohibicin
El reverso del dolo (que, desde una perspectiva volitiva como la que de-
fiendo, tambin quedara excluido por la falta de voluntad) lo constituye la
ausencia de su elemento intelectivo, esto, del conocimiento de (la concu-
rrencia en el hecho de) los elementos del tipo objetivo de injusto(6), sea por
absoluta ignorancia o por conocimiento equivocado de la situacin tpica.
Hablamos entonces de error de tipo.
Contra lo que fue hace tiempo doctrina mayoritaria(7), el error sobre la
antijuridicidad de la conducta, sobre su carcter de desvalorada y prohi-
bida(8), el llamado error de prohibicin, no excluye el dolo. Esto es hoy
doctrina dominante(9). Incluso legislaciones como la alemana o la espaola
parecen responder a esta idea, tratando en todo caso el error de prohibi-
cin de manera distinta al error de tipo, si bien hay una minora de autores
que consideran que la regulacin legal consagra o al menos es compatible
con la exclusin del dolo por el error de prohibicin 00 '.
miento que no son error, sino que hay un espacio entre el error y el conocimiento actual:
especialmente 145 ss., 257 s., 262 ss.); JAKOBS, ZStW 114 (2002), 584 ss. (= Lh-Bacigalupo
I, 2004, 345 ss.); Rudolphi-Fs, 2004, 107 ss. (con referencia tambin a la hostilidad Derecho)
(en contra WALTER, Kern, 2006, 244 s.) (vid. tambin, en relacin con la jurisprudencia del TS,
MANSO PORTO, Lh-Bacigalupo I, 2004, 460 ss., y antes, en general y con referencia tambin
a la hostilidad al Derecho, Desconocimiento, 1999, 45 ss.). Por otro lado, una exposicin sobre
diferentes manifestaciones en relacin con la intensidad del error ofrece WALTER, Kern, 2006,
237 ss. Subrayan la diferencia entre error e ignorancia con carcter general COBO/VIVES, PC,
659 s. (reconociendo, no obstante, que todo error supone ignorancia, distinguiendo la igno-
rancia pura irrelevante a efectos penales de la ignorancia-error); COBO/QUINTANAR,
Instituciones PC, 2004, 192.
(6) Nos pronunciamos por una concepcin del dolo que incluya un elemento volitivo en
PAREDES CASTAN/DAZ Y GARCA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, RDPCr 8 (2001),
336 ss.
(7) Vid. una exposicin histrica en MAURACH/ZIPF, AT 1, 8.a, 1992, 516 ss. (= PC 1, 1994,
642 ss.).
(8) As, por todos, BINDING, Normen 3, 1918, 289.
(9) As es calificada en Alemania por JESCHECK, AT, 4. a , 1988, 407 (= PC I, 1981, 623); JES-
CHECKAA/EIGEND, AT, 5.a, 1996, 453 (= PC, 2002, 486 s.). En Espaa quiz la diferencia no es
tan rotunda, pero s favorable a la teora de la culpabilidad y no la del dolo: vid., por todos, la
exposicin de MIR, PC, 7.a, 2004, 541-543 (desde una peculiar defensa de la teora del dolo).
(10) En Alemania quienes mantienen que la regulacin legal del error en los 16 y 1 7 StGB
es compatible con la teora del dolo, es decir, con la que afirma que el error de prohibicin
excluye el dolo, son una muy pequea minora, en la que destacan aunque no son los
nicos SCHMIDHUSER, AT, 2. a , 1975, 416; Studienbuch AT, 2. a , 1984, 221-223; Arthur
142 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
D. Regulacin legal
Hasta la reforma operada por LO 8/1983, de 25 de junio, nuestro CP no
contena ninguna referencia expresa al error, aunque se intentaba deducir el
rgimen del mismo por va interpretativa de ciertos preceptos. La citada LO
introduce en el CP el artculo 6. bis a), que regula los efectos de las dos clases
de error, el de tipo (prrafos primero y segundo) y el de prohibicin (prrafo
tercero), en mi opinin en el sentido de la llamada teora de la culpabilidad,
KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 12 n. 30, y OTTO, Grundkurs AS, 7.a, 2004, 234 (estos
autores defienden prescindo de matices una teora modificada del dolo, considerando
que el conocimiento del injusto material, de la daosidad o lesividad social de la conducta
pertenece al dolo, no as el conocimiento de la antijuridicidad formal, de la contrariedad a
una norma jurdica). Algunos autores consideran que la regulacin del error en los 16 y 1 7
StGB impone la teora de la culpabilidad e impide mantener en relacin con el StGB la teora
del dolo, lo cual lamentan, por considerarla preferible, e incluso la consideran vlida para el
Derecho penal accesorio o secundario o especial (fuera del StGB) (as, p. ej., recientemente,
BAUMANNAVEBER/MITSCH, AT, 11 .a, 2003, 476, 509 s., como ya antes, aunque sin referencia
al Derecho penal especial, BAUMANNAA/EBER, AT, 9.a, 1985, 392, 424 s., quienes pretenden
que la teora del dolo se mantenga en relacin con los hechos imprudentes, pues la regulacin
de los 16 y 17 StGB se referira a los delitos dolosos; la opinin de estos autores procede
en definitiva de la defensa de la teora estricta del dolo por BAUMANN, AT, 8.a, 1977, 443 s.).
Vid tambin las consideraciones de FREUND, AT, 1998, 129 s., 135 ss., 245 s., 249, 252. En
Espaa, mantienen la teora del dolo con diferentes matices, entre otros, TORO, ADP 1975,
32 s.; La reforma, 1980, 263 ss.; y, pese al texto legal del CP 1944/1973 o actual, JOSHI, ADP
1987, 699; MIR PUIG, CDJ 1993: El consentimiento. El error, 1993, 200; Comentarios I, 1999,
658, 659, 677 s.; PC, 7.a, 2004, 547 s., 552 s., entre otros lugares [la teora del dolo que sus-
tenta MIR es peculiar y he opinado que se aproxima a la teora de la culpabilidad: vid. DAZ
Y GARCA CONLLEDO, RDPCr 2 (1998), 435 s.]; LUZN CUESTA, PC, 6.a, 1994, 107, 109
(para el CP 1944/1973, pues ahora parece limitarse a exponer la situacin: 17.a, 2007, 98 s.);
COBO/QUINTANAR, Instituciones PC, 2004, 194, 198 (en cuanto consideran que todo error
excluye el dolo, si bien en p. 199 consideran que para el Derecho penal espaol las discusiones
sobre la teora del dolo o de la culpabilidad se quedan en meros divertimentos acadmicos
o mero ejercicio academicista). Consideran compatible la regulacin del error en el CP
espaol tanto con la teora del dolo como con la de culpabilidad, por ejemplo, QUINTERO,
Curso PC, 1996, 357 (ms bien considera que no se ha acogido una u otra teora totalmente);
R. MOURULLO, Comentarios, 1997, 69 (implcitamente); CARBNELL/PRATS, Lh-Toro, 1999,
71; COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 681 s. (implcitamente y, en definitiva, apreciando que no
se corresponde exactamente con ninguna de las dos teoras: vid. 682 n. 79); CUELLO C O N -
TRERAS, PC, 3.a, 2002, 701 s., 703 ss., 1094; ZUGALDA, PC, 2. a , 2004, 612-616 (se deduce
de lo que dice respecto de la interpretacin o aplicacin del artculo 14.3 segn las distintas
teoras); MORALES PRATS, Comentarios, 4. a , 2005,112 s.; MARTNEZ-BUJN, DP econmico
PC, 2. a , 2007, 401 s. (si bien la ve ms cercana a la teora de la culpabilidad). Vid. respecto de
las distintas concepciones de la teora del dolo, en relacin con el CP espaol, las interesantes
y ponderadas apreciaciones de FELIP, Error iuris, 200, especialmente 94 ss.
LA LEY 143
Miguel Daz y Garca Conlledo
aunque no existe unanimidad al respecto. El citado artculo rezaba: El error
invencible sobre un elemento esencial integrante de la infraccin penal o que
agrave la pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravacin en su ca-
so./Si el error a que se refiere el prrafo anterior fuere vencible, atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor, la infraccin ser castigada
en su caso como culposaAa creencia errnea e invencible de estar obrando
lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se
observar lo dispuesto en el artculo 66 (que establece la aplicacin de la
pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley).
Heredera de esa regulacin, en buena medida, aunque con modificacio-
nes en la expresin de las formas de error e introduciendo la regulacin del
error sobre elementos tpicos cualificantes y circunstancias agravantes (n.
2), es la contenida en el vigente artculo 14 CP: 1. El error invencible so-
bre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad
criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales
del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como
mprudente./2. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre
una circunstancia agravante, impedir su apreciacin/3. El error invencible
sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la res-
ponsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior
en uno o dos grados01).
E. Precisin: error de tipo y error de prohibicin y no error de hecho y
error de Derecho
La terminologa tradicional distingua entre error de hecho y error de
Derecho (con independencia de si se postulaba un tratamiento diferente
(11) Como en este trabajo se maneja continuamente doctrina alemana, conviene reproducir
la regulacin del error en el StCB (regulacin que data de 1975, sustituyendo a otra anterior):
16. Error sobre circunstancias del hecho. (1) Quien en la comisin del hecho no conoce
una circunstancia que pertenece al tipo legal no acta dolosamente. Queda intacta la punibi-
lidad por comisin imprudente. (2) Quien en la comisin del hecho admite errneamente (la
concurrencia de) circunstancias que realizaran el tipo de una Ley ms benigna solo puede ser
castigado por comisin dolosa segn la Ley ms benigna. 1 7. Error de prohibicin. Si en la la de 16-3-1991 (LLD 1958/1991), que equipara el error de tipo al error de Derecho y el error
comisin del hecho falta en el sujeto el conocimiento de que hace (algo) injusto, entonces acta
sin culpabilidad, si no pudo evitar este error. Si el sujeto pudo evitar el error, la pena puede
rebajarse segn el 49 (que establece la forma de rebajar las distintas penas).
144 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
o igual para ambos)(12). En la doctrina moderna(13), sin embargo, se habla
de error de tipo y error de prohibicin(14), terminologa hoy absolutamente
asentada, aunque no deja de plantear algunos problemas frente a la ante-
rior, a los que me referir ms adelante05', y que no equivale a ella, sino que
precisamente el cambio se debe a la aparente deficiencia de la distincin
entre error de hecho y error de Derecho para comprender, por un lado,
que, precisamente en los casos del error sobre elementos normativos del
tipo, ste puede tener su origen en un error de Derecho y ser sin embargo
un error de tipo excluyente sin embargo del dolo, y, por otro que, segn
un sector doctrinal (con origen en el finalismo) entiende, en mi opinin de
modo incorrecto, que el error sobre los presupuestos objetivos (denomina-
dos a menudo fcticos) de una causa de justificacin, pese a ser un error de
hecho, no excluye el dolo, sino que afecta a la culpabilidad como error
de prohibicin. No obstante, como se ver en el captulo siguiente, preci-
samente por las dificultades que se plantean en relacin con el error sobre
(12) Vid., p. ej., MAURACH/ZIPF, Al 1, 8.a, 1992, 518 s. (= PG 1, 1994, 644 ss.).
(13) El origen del paso de la distincin entre error de hecho y de Derecho a la de error de
tipo y error de prohibicin se halla probablemente en Robert v. HIPPEL, Bewufttsein, 1924;
DOHNA, Recht und Irrtum, 1925; WELZEL, SjZ 1948, 368; MDR 1951, 65; NIESE, SJZ 1950,
3 1 . En la doctrina espaola actual, aunque lo absolutamente normal es distinguir entre error de
tipo y error de prohibicin, BUSTOS/HORMAZBAL, Nuevo sistema, 2004, 113, 130 s., solo
consideran error el primero (sin ese nombre), pues el segundo no es propiamente una situa-
cin de error o falta de conocimiento, sino de una valoracin distinta del hecho, que no es lo
mismo. Se trata ms exactamente de otro conocimiento (113); en Lecciones PG, 2006, 363 s.,
471 ss. (entre otras pp.) manejan la terminologa de error de tipo y error de prohibicin, pero al
exponer su posicin sobre ste (especialmente 476) sealan que no se trata de una cuestin de
conocimiento (y, por tanto, error) en el sentido mencionado (tratan el problema bajo el epgrafe
de inexigibilidad de la conciencia del injusto: 471 ss.).
(14) Tambin la jurisprudencia espaola abandona la distincin entre error de hecho y error
de Derecho para acoger, desde la introduccin del artculo 6 bis a) en el CP en 1983 (ya antes
hay algunas resoluciones en este sentido: vid. RODRGUEZ MOURULLO, Legtima defensa,
1976, 79 ss.), la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, como veremos en el
captulo siguiente. El desarrollo de la jurisprudencia puede verse explicado desde la propia
jurisprudencia, p. ej., en la STS 1-2-1986 (LLD 10740-JF/0000); se encuentran no obstante STS
curiosas en cuanto a su peculiar adaptacin a las categoras de error de tipo y error de prohi-
bicin, como, p. ej., las de 18-9-1984 (LLD 51320-NS/0000) y 3-1-1985 (LLD 9540-JF/0000),
en las que parece opinarse que todo el artculo 6 bis a) CP se refiere al error de prohibicin, o
de prohibicin al error de hecho, aunque cabe que tal equiparacin se deba a un lapsus calami
en la propia STS.
(15) Vid. Captulo III, apartado I.A.I.c).
LA LEY 145
Miguel Daz y Garca Comiedo

elementos normativos del tipo, hay autores que proponen abandonando

o no la terminologa error de tipo y error de prohibicin la adopcin
de posturas que materialmente se aproximan de uno u otro modo a la anti-
gua distincin entre error de hecho y error de Derecho.

Recapitulacin

1. En el presente captulo se pretende una exposicin abreviada de algu-

nos puntos centrales de la teora del error para exponer los presupuestos de
los que parto en ella, sin justificarlos especialmente.

2. En la doctrina penal del error, entendido ste como desconocimiento

o equivocacin sobre una realidad, es bsica la distincin entre el error
que afecta al conocimiento de los elementos de la parte objetiva del tipo
(error de tipo) y el que afecta a la antijuridicidad de la conducta (error de
prohibicin). Estas dos clases de error, que han venido a sustituir a la anti-
gua distincin entre error de hecho y de Derecho (que algunos pretenden
retomar hoy en cierta medida), ha sido recogida por la regulacin del error
en el artculo 6 bis a) CP 1944/1973, introducido en 1983, y por el vigente
artculo 14 CP.

LA LEY
II. El error de tipo

A. Concepto y efectos

1. En cuanto al concepto de error de tipo, resumidamente puede de-

cirse que el error de tipo es el desconocimiento de o la equivocacin
sobre la concurrencia en el hecho de aquellos elementos que pertenecen
al tipo objetivo de delito (y por tanto fundamentan la prohibicin de la
conducta), lo que an ms abreviadamente (aunque probablemente de
modo ms incorrecto) se explica como falta de conocimiento o conoci-
miento equivocado de los elementos del tipo. Pese a que la terminologa
podra inducir a creer otra cosa, el error de tipo no implica ninguna re-
flexin o falta de conocimiento del sujeto sobre el contenido de la formu-
lacin legal de un tipo, sino que simplemente implica desconocimiento
por parte del sujeto de que en su hecho concurre un elemento que (con
independencia de que l lo sepa o no) aparece como constitutivo de un
tipo penal.

2. Los efectos inmediatos (con consecuencias, lgicamente, para otros

elementos del delito) del error de tipo son la exclusin (del elemento in-
telectivo o cognoscitivo) del dolo en todo caso, y la exclusin de la im-
prudencia en el supuesto de invencibilidad del error. Estos efectos se ven
perfectamente reflejados en la regulacin legal del artculo 14.1 CP.

B. La exclusin del dolo por el error de tipo

1. El efecto fundamental del error sobre la concurrencia en el hecho

de un elemento tpico es la exclusin del dolo, puesto que ste requiere
el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos tpicos, fun-
damentadores de la prohibicin especfica de la conducta, tanto positivos

LA LEY 149
Miguel Daz y Garca Conlledo
como negativos0', estos ltimos partiendo de la teora de los elementos
negativos del tipo, que implica por tanto para el dolo no solo conoci-
miento del tipo estricto o positivo, como postulan otros sosteniendo una
concepcin del dolo como neutro, sino conocimiento tambin de la parte
negativa del tipo, esto es, de la no concurrencia de los presupuestos ma-
teriales de causas de justificacin o atipicidad (dolo objetivamente malo)
pero sin exigir, como otro sector, el conocimiento de la antijuridicidad
(dolo subjetivamente malo)(2).
2. Se habla de dolo objetivamente malo porque el sujeto conoce todos
los elementos, positivos y negativos, en los que el Derecho fundamenta
una valoracin negativa de la conducta (declara mala la conducta), con
independencia de que el sujeto conozca adems esa propia desvaloracin
o prohibicin. Por el contrario, si el sujeto desconoce la concurrencia en su
hecho de alguno de los presupuestos de la desvaloracin o prohibicin, lo
que l se representa ya no es una conducta que est desvalorada y prohibi-
da por el Derecho, actuando sin dolo (aunque en realidad en la conducta
s concurra el elemento del tipo de injusto ignorado por el sujeto y la con-
ducta est objetivamente prohibida)'3'.
3. Cuando hay dolo se conocen todos los presupuestos de la prohibicin
y, por tanto, el hombre medio ideal desde el punto de vista del Derecho
debera reconocer tambin la desvaloracin y prohibicin jurdica de la
conducta, aunque a veces, por circunstancias personales del sujeto, ste
no llegue a conocerla (error de prohibicin). A la inversa, cuando el sujeto
desconoce la concurrencia en el hecho de un elemento del tipo de injusto,
lo lgico es que no conozca tampoco la desvaloracin y prohibicin jur-
dica de la conducta, pues, con su conocimiento (errado) de la situacin, el
(1) Ms adelante (vid. infra captulo III.III.B) y en relacin con el tema concreto de este trabajo,
intentar precisar cul es el objeto del elemento cognoscitivo del dolo.
(2) Sigo en esto la concepcin de LUZN PEA, EJB II, 1995, 2838 s.; PC I, 1996, 403 s.,
408-411 (con referencia a otros autores), 440-442; EPB, 2002, 656.
(3) En estos supuestos, como vemos de inmediato en el texto, al desconocer el sujeto la con-
currencia de algn elemento del tipo de injusto, normalmente desconocer adems el carcter
prohibido de su conducta (o sea, normalmente un error de tipo conlleva uno de prohibicin),
salvo en el supuesto de doble error, en que el sujeto, desconociendo la concurrencia del
elemento tpico, piense por cualquier razn que lo que hace est prohibido (cuando, de ser
verdad su representacin sobre la situacin, tal prohibicin no existira, existiendo sin embargo
precisamente porque concurre el elemento tpico que el sujeto desconoce).
150 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
hombre medio ideal desde el punto de vista del Derecho creera que la
conducta no est prohibida, es decir, nos hallaramos ante un error de pro-
hibicin razonable (al que podramos denominar error de prohibicin
mediato o indirecto), por ser consecuencia de un error de tipo; por el con-
trario, el error de prohibicin que no proviene de un error de tipo (el que va
a ser relevante como error de prohibicin) no es razonable, pues el sujeto
conoca los presupuestos que deberan haberle llevado al conocimiento de
la desvaloracin o prohibicin (se puede hablar de un error de prohibicin
directo o nmediato(4)(5)), aunque, por circunstancias individuales del suje-
to, ste no alcance ese conocimiento.
4. De este modo, aunque se seala que el dolo es expresin del desvalor
subjetivo de la accin, pues se desvalora un elemento psicolgico, anmi-
co, interno (subjetivo = interno), para enjuiciar el sentido del conocimiento
y voluntad se utiliza un baremo objetivo o general (objetivo = general)(6),
el de la valoracin negativa que la representacin del sujeto le merece al
Derecho y al hombre medio ideal desde el punto de vista del Derecho, con
independencia de que en el caso concreto, por problemas de culpabilidad
del sujeto particular, ste no conozca esa desvaloracin. Y, a la inversa, en
el error de tipo la representacin del sujeto, si fuera correcta, no le mere-
cera al Derecho y al hombre medio ideal valoracin negativa, con inde-
pendencia de de que el sujeto concreto, por razones particulares, valore
la conducta como negativa. Por ello en este ltimo caso no hay voluntad
objetivamente mala y en el primero s(7).
5. En definitiva, en el error que es exclusivamente de prohibicin, el que
no es lgica consecuencia de un error de tipo, el sujeto conoce todos los
presupuestos de la prohibicin, lo que debera llevarle (como al hombre
medio ideal desde el punto de vista del Derecho) a su conocimiento, cosa
(4) As, LUZN PEA, EJB II, 1995, 2839; PC I, 1996, 441 s.; EPB, 2002, 657; vid. tambin
p. ej. ROXIN, ATI, 4. a , 2006, 928 (= PC I, 1997, 861).
(5) No obstante, debe advertirse que se reserva mayoritariamente la expresin error de prohi-
bicin indirecto ms bien para los supuestos de error sobre la existencia o alcance de causas
de justificacin: vid., as, por todos, JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 410 s. (= PC I, 1981, 627); JES-
CHECK/WEIGEND, Al, 5.a, 1996, 456 s. (= PC, 2002, 491).
(6) Sobre la problemtica terminolgica y conceptual inherente a estas diferenciaciones, cfr.
las observaciones de PAREDES CASTAN, Riesgo permitido, 1995, 347-353.
(7) Vid. el razonamiento anterior, ms amplio, en LUZN PEA, EJB II, 1995, 2839; PC I,
1996,442; EPB, 2002, 656 s.
LA LEY 151
Miguel Daz y Garca Conlledo
que no sucede por peculiaridades individuales atinentes a la culpabilidad
del sujeto. Se trata de un error no razonable por ser inconsecuente con el
conocimiento del sujeto de los presupuestos de la prohibicin.
6. Una de las cuestiones ms debatidas en la teora del error es la relativa
al error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa
de justificacin, a la que habr que aadir la del error sobre la concurrencia
de los presupuestos objetivos de causas de atipicidad. En realidad, como
no tratar el error sobre elementos normativos de causas de justificacin o
de atipicidad, no sera imprescindible pronunciarme aqu respecto de las
cuestiones sealadas, pero s lo har muy brevemente, por la importancia
de stas y porque a lo largo del trabajo se hace alguna mencin, aunque
sea indirecta, a ellas. Como existe una pugna entre teoras y variantes de
ellas (teora del dolo y teora de la culpabilidad, con sus variantes) cuyas
lneas elementales no se han expuesto an, pospondremos esa breve expli-
cacin acerca del error al apartado de este captulo en que se trata el error
de prohibicin, de modo que adems pueda compararse el tratamiento del
error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de
justificacin y atipicidad con el del error sobre su existencia o lmites. Baste
adelantar aqu aunque ya se ha dado a entender en las consideraciones
que preceden relativas al dolo que, en mi opinin, el error sobre la con-
currencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin o de
una causa de atipicidad es un error de tipo, de modo que excluye siempre
el dolo, y, si es invencible, tambin la imprudencia.
C. Exclusin o no de la imprudencia segn la invencibilidad o vencibili-
dad del error
Como hemos visto, el error de tipo excluye en todo caso el dolo, como
parece derivarse adems de la regulacin del artculo 14.1 CP (nos referi-
mos en lo que sigue tambin al caso de error sobre elementos esenciales
del tipo, regulado en el precepto citado). El que se excluya adems la im-
prudencia depender de si el error es invencible o vencible.
1. Si el error era vencible o evitable con la debida diligencia o atencin,
existir imprudencia. En consecuencia, el artculo 14.1 CP establece: Si
el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor,
fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente.
El en su caso se refiere obviamente a que solo se castigar el hecho como
152 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
imprudente cuando efectivamente se castigue la correspondiente figura de
delito imprudente, es decir, cuando venga sancionada expresamente por
la ley (artculo 12 CP). El baremo para medir la vencibilidad o no del error
y, por tanto, la existencia o no de imprudencia, debe ser objetivo (en el
sentido de general), atendiendo a la posibilidades de evitacin del error del
hombre medio ideal segn la correspondiente posicin jurdica y en la po-
sicin del autor y con sus conocimientos (baremo general de la impruden-
cia). Lo mismo cabe decir en cuanto al grado de imprudencia. Como seala
LUZN PEA, la confusa referencia del precepto citado a las circunstan-
cias del hecho y las personales del autor debe interpretarse en el sentido de
cmo operara el hombre ideal colocado en las circunstancias personales
del autor. Si el error es objetivamente vencible, hay imprudencia (cuestin
de injusto), aun cuando el error fuera subjetivamente invencible, lo que
excluir la culpabilidad del sujeto, pero no el injusto mprudente(8) (sin
que quepa, como seala LUZN PEA un error subjetivamente vencible,
pero objetivamente invencible, ya que en el juicio sobre la vencibilidad
o invencibilidad objetiva, al hombre ideal se le coloca en la situacin del
autor y se le aaden en su caso los conocimientos especiales de ste)(9).
2. Segn el primer inciso del artculo 14.1 CP, el error invencible sobre
un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad
criminal. No precisa este precepto el fundamento de tal exclusin, pero,
si se trata de un error objetivamente invencible (invencible para el hombre
medio ideal en las condiciones anteriormente sealadas), la conducta es
plenamente diligente y no existe dolo ni imprudencia, tratndose de un
supuesto especial de caso fortuito (estando justificada la conducta). Ello
no sucede cuando el error es objetivamente vencible, pero subjetivamente
invencible, supuesto en el que existir un hecho imprudente, aunque sin
culpabilidad en su autor(10).
(8) Naturalmente, esta conclusin no es unnime en la doctrina, sino que quienes sostienen
un concepto totalmente individualizado de imprudencia ya en sede de injusto entienden que
el error subjetivamente individualmente invencible excluye ya la antijuridicidad de la con-
ducta; vid., sobre la polmica en torno al modelo de la evitabilidad individual y crticamente
respecto del mismo, PAREDES CASTAN, Riesgo permitido, 1995, 255-299, con amplias
referencias bibliogrficas.
(9) As (en coincidencia con otros autores) LUZN PEA, EJB II, 1995, 2840; PG I, 1996,
444; EPB, 2002, 658.
(10) Vid., entre otros, LUZN PEA, EJB II, 1995, 2840; PG I, 1996, 445; EPB, 2002, 658.
LA LEY 1 53
Miguel Daz y Garca Conlledo
D. Naturaleza del error de tipo
1. Como hemos visto, el error de tipo, medido con parmetros objetivos
o generales, afecta al injusto tpico y no a la culpabilidad. El objetivamente
vencible conduce a un hecho imprudente (menos grave en todo caso que
el doloso), punible o no segn est o no tipificado expresamente por la ley.
Si nos hallamos ante un error objetivamente invencible, no hay ni dolo ni
imprudencia, tratndose, como hemos sealado, de un supuesto de caso
fortuito, en el que no existe desvalor de accin alguno (subsista o no un
desvalor de resultado), constituyendo una causa de justificacin de la ac-
cin 01] . Obviamente esta concepcin se separa de la doctrina tradicional
que, por considerar el dolo y la imprudencia elementos de la culpabilidad,
entenda que el error de tipo afectaba a sta.
2. Las consecuencias de la naturaleza y ubicacin sistemtica del error
de tipo son diversas. Destacar, siguiendo a LUZN PEA, que, por tratar-
se de un causa de justificacin, el error objetivamente invencible excluye
tambin la responsabilidad civil por delito 02 ' y, aunque la conducta ponga
en peligro bienes jurdicos ajenos, no constituye una agresin legtima
(...), por lo que frente a ella no cabe legtima defensa, sino solo la ms limi-
tada reaccin del estado de necesidad defensivo03'. Pero, como se trata de
una causa de justificacin solo de la accin, que no excluye el desvalor de
resultado, cabe apreciar autora mediata de quien provoca (o, con matices
que aqu no son posibles, aprovecha) el error objetivamente invencible del
sujeto04'. Lo que no cabr ser participacin punible en la conducta realiza-
da bajo error de tipo cuando ste es invencible, pues la conducta no ser
(11) As, LUZN PEA, EJB II, 1995, 2840; PC I, 1996, 445; EPB, 2002, 658 s. Respecto de
la distincin entre causas de justificacin que excluyen exclusivamente el desvalor de accin
y causas de justificacin que excluyen el desvalor del resultado, vid. LUZN PEA, Legtima
defensa, 1978, 90 n. 326, 92 n. 335, 121-126, 249-262, 296 n. 583, 309 s. n. 625; Estudios
Penales, 1991, 78 s., 79 n. 13, 125 s., 142, 143 s., 155, 185-187, 348 s.; Causas de justificacin,
1995, 33 s., 36 s.; EJB I, 1995, 990, 991 s.; EJB II, 1995, 2466; PC I, 1996, 575 s., 578 s., EPB,
2002, 247, 248, 597, entre otros lugares.
(12) Y ello pese al aparentemente rotundo tenor del artculo 118.2 CP, pues considero acerta-
da la interpretacin de ste que propone LUZN PEA, PC I, 1996, 446 n. 2.
(13) As, LUZN PEA, Legtima defensa, 1978, 1 78-194; Estudios Penales, 1991, 75 ss., 123
s.; EJB II, 1995, 2840; PC I, 1996, 446; EPB, 2002, 2840.
(14) As LUZN PEA, Legtima defensa, 1978, 125 s.; Estudios penales, 1991, 79; PC I,
1996, 446 s.
154 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
tpicamente antijurdica (accesoriedad limitada de la participacin), y, si
es vencible, podr haber, en su caso (si est tipificada la modalidad impru-
dente si no lo est, tampoco hay acto tpicamente antijurdico en el que
participar), conducta tpicamente antijurdica del autor, pero impruden-
te, rigiendo las reglas de la participacin en estos delitos (en mi opinin, no
es punible la participacin imprudente en ninguna clase de delitos, aunque
no cabe excluir la participacin dolosa en hechos imprudentes, si bien con
frecuencia la intervencin del actuante doloso constituir una autora me-
diata dolosa del delito de que se trate).
Recapitulacin
1. Es error de tipo el que recae sobre la concurrencia de un elemento del
tipo objetivo, y sus efectos son la exclusin del dolo en todo caso y la de la
imprudencia cuando se trata de un error vencible.
2. Se parte de una concepcin del dolo como dolo objetivamente malo,
es decir, como conocimiento (y voluntad) de todos los elementos del tipo
global de injusto (positivos y negativos) fundamentadores de la antijuridici-
dad especfica de esa conducta, rechazndose tanto la dea de un dolo pre-
tendidamente neutro como la del dolo subjetivamente malo. Por tanto, el
dolo no abarca la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, sino solo
de los elementos fundamentadores de la prohibicin, esto es, aquel cono-
cimiento que permitira al hombre medio ideal desde el punto de vista del
Derecho (baremo general objetivo para enjuiciar un elemento interno
subjetivo, como es el dolo) reconocer tambin la antijuridicidad (valo-
racin negativa para el Derecho), con independencia de que ello ocurra o
no realmente por circunstancias personales del sujeto. Por ello el error de
tipo lleva normalmente (salvo en supuestos excepcionales) a lo que se ha
denominado un error de prohibicin razonable (o sea, consecuente con
el conocimiento errneo de la concurrencia de la situacin tpica), mien-
tras que el autntico error de prohibicin, o sea, el no derivado de un error
de tipo es un error no razonable (es decir, inconsecuente con el correcto
conocimiento de la concurrencia de la situacin tpica).
3. Opino que el error sobre la concurrencia de los presupuestos objeti-
vos de una causa de justificacin o de una causa de atipicidad es un error
de tipo, de modo que excluye siempre el dolo, y, si es invencible, tambin
la imprudencia.
LA LEY 155
Miguel Daz y Garca Conlledo

4. El error de tipo vencible da lugar a responsabilidad por el corres-

pondiente delito imprudente, siempre y cuando, claro est, sea punible la
modalidad culposa de ese delito, lo que se corresponde con lo dispuesto
por el artculo 14.1 CP. Para decidir si hay imprudencia y el grado de sta
hay que atender a la vencibilidad y al grado de vencibilidad del error desde
un punto de vista objetivo: el del hombre medio ideal segn la correspon-
diente posicin jurdica, en la situacin y con los conocimientos del autor;
en relacin con esto, el artculo 14.1 CP no ha elegido una frmula muy
afortunada (atendidas las circunstancias del hecho y las personales del
autor), pero cabe ser interpretado en el sentido citado.

5. La exclusin de la responsabilidad criminal por el error de tipo inven-

cible a la que se refiere el artculo 14.1 CP ha de entenderse como derivada
de la exclusin del dolo y la imprudencia, es decir, como consecuencia de
un supuesto especial de caso fortuito.

6. El error de tipo afecta siempre al injusto tpico, dando lugar, en los

casos de error vencible, a un grado menor de desvalor de accin (delito im-
prudente en vez de doloso) o incluso a la atipicidad penal de la conducta
(casos en que no se castiga la comisin imprudente); y, en los casos en que
el error es invencible, se trata de un supuesto de caso fortuito, es decir, de
una causa de justificacin excluyente del desvalor de la accin, aunque no
del desvalor del resultado. Esta naturaleza tiene importantes consecuen-
cias, sobre todo en materia de responsabilidad civil por delito, legtima
defensa (y estado de necesidad defensivo) y autora y participacin.

156 LA LEY
 III. El error de prohibicin

A. Concepto

Cuando hablamos sin ms de error de prohibicin 0 ^ nos referimos a

aquel que no es consecuencia lgica de un error de tipo, al error de prohi-
bicin que he denominado inmediato o directo y que he calificado de no
razonable. Es el error que se produce cuando el sujeto, pese a conocer
todos los presupuestos positivos y negativos de la prohibicin, que llevaran
al hombre medio ideal desde el punto de vista del Derecho a reconocer tal
prohibicin (la valoracin negativa de la conducta por el Derecho), sin em-
bargo, por circunstancias particulares suyas, desconoce tal prohibicin.

B. Error sobre la prohibicin general y error sobre la prohibicin penal

(error sobre la punibilidad)

La doctrina mayoritaria considera que el sujeto debe creer que su con-

ducta no es antijurdica desde la perspectiva de la totalidad del ordenamien-

(1) He desarrollado con ms profundidad que aqu reflexiones sobre diversos problemas cen-
trales del error de prohibicin en DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro, 1999, 335-368, al que
me remito (as como a sus mltiples referencias bibliogrficas) en general para este apartado III
del presente captulo. Por lo dems, el tratamiento amplio y monogrfico del conocimiento de
la antijuridicidad y del error de prohibicin en Espaa o de problemas centrales de esas ma-
terias se ha visto enriquecido en tiempos recientes, de modo que ya se cuenta con un notable
nmero de libros de calidad sobre el tema. As, a la monografa de CRDOBA, Conocimiento
de la antijuricidad, 1962, y a la posterior de COBOS, Presupuestos, 1987, se han unido las de
MANSO, Desconocimiento, 1999, NIETO, Conocimiento, 1999 (vid. recensin de FAKHOURI,
RDPCr 8, 2 0 0 1 , 403 ss.), FELIP, Error iuris, 2000 (vid. mi recensin: DAZ Y GARCA CONLLE-
DO, RDPCr 9, 2002, 359 ss.) y OLAIZOLA, Error, 2007. Muy recientemente trata tambin el
error de prohibicin, aunque no solo ste, el libro de ARIAS, Error, 2007.

LA LEY 159

L
Miguel Daz y Garca Conlledo
to, no simplemente ignorar su carcter delictivo (antijuridicidad penal), si
bien se ha de ignorar la prohibicin general para esa clase especfica y
no otra de conductas'2*. Por tanto, esa misma doctrina mayoritaria consi-
dera que no constituye error de prohibicin el desconocimiento de que la
(2) Es lo que se denomina divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad o referencia
o adscripcin al tipo de la conciencia de la antijuridicidad (un sujeto puede conocer que el
hecho est prohibido desde el punto de vista de las normas que protegen la fe pblica y, sin
embargo, desconocer la prohibicin de la conducta por las normas que protegen el patrimonio).
Vid., al respecto y entre otros, WARDA, NJW 1953, 1052; ENGISCH, ZStW 70 (1958), 569 s.;
DALCKE/FUHRMANN/SCHFER, Strafrecht, 37. a , 1961, 8 1 ; RUDOLPHI, UnrechtsbewuBtsein,
1969, 78; SK I, 7.a, 2002, 1 7, nm. 7 (96 s.); WELZEL, Strafrecht, 11 .a, 1969, 1 71 s. (= PC, 2. a ,
1976, 240); BAUMANN, Al, 8.a, 1977, 440 s.; PREISENDANZ, StCB, 30. a , 1978, 1 7, 5 (100);
BOCKELMANN, Al, 3.a, 1979, 124; TRIFFTERER, Al 1, 1981, 116; BLEI, Al, 18. a , 1983, 199;
BENFER, Allgemeines Strafrecht, 1984, 66, 67; SCHMIDHUSER, Studienbuch Al, 2. a , 1984,
215; BAUMANNAA/EBER, Al, 9.a, 1985, 421 s.; BOCKELMANNA/OLK, Al, 4. a , 1987, 120 s.;
JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 409 (= PC I, 1981, 626); NEUMANN, AK 1, 1990, 17 nm. 37 ss.
(542 s.); 50Jahre BCH IV, 2000, 97 (y precisiones en pp. ss.); NK 1, 2. a , 2005, 17, nm. 35 (y
ss.) (586 -y s.-); JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 554 s. (= PC, 2. a , 1997, 670 s.); MAURACH/ZIPF, Al
1, 8.a, 1992, 550 (= PC 7, 1994, 685 s.); SCHROEDER, LK I, 11 .a, 1994, 1 7, nm. 14 (109 s.);
DREHER/TRNDLE, StCB, 47. a , 1995, 1 7, nm. 4 (114); JESCHECKAA/EIGEND, Al, 5.a, 1996,
455 s. (= PC, 2002, 489 s.); LESCH, JA 1996, 504 (= PJ 45, 1997, 155); MATT, Al I, 1996, 241
s.; BETTENDORF, Irrtum, 1997, 395 s., 416; M. KHLER, Al, 1997, 403; LACKNER, StCB,
22. a , 1997, 17, nm. 6 (130); TRNDLE, StCB, 48. a , 1997, 17, nm. 4 (122); SCHNKE/
SCHRDER/CRAMER, StCB, 25. a , 1997, 17, nm. 8 (291 s.); WESSELS, Al, 27. a , 1997, 122;
BACIGALUPO, PC, 5.a, 1998, 310; Comentarios 1, 2007, 104 (referido a la conciencia de la
punibilidad en los casos de concurso ideal de delitos); NIETO, Conocimiento, 1999, 104 s.;
FELIP, Error iuris, 2000, 120 ss., 185 s.; STRATENWERTH, Al I, 4. a , 2000, 234 (= PC I, 2005,
253); BLANK, Al I, 2 0 0 1 , 160; EBERT, Al, 3.a, 2 0 0 1 , 105; HAUF, Al, 2. a , 2 0 0 1 , 48; PLASCHKE,
Jura 2001, 235, 238; CUELLO CONTRERAS, PC, 3.a, 2002, 1089; PUPPE, Al 1, 2002, 489
ss.; SERRANO BUTRAGUEO, CP I, 3.a, 2002, 228; VELTEN, Normkenntnis, 2002, 108 ss.;
BAUMANNAVEBER/MITSCH, Al, 11. a , 2003, 514 s.; BRINGEWAT, Crundbegriffe, 2003, 244;
JOECKS, MK 1, 2003, 17, nm 16 ss. (684 s.); StCB, 6.a, 2005, 17, nm. 11 (78); VALERIUS,
NStZ 2003, 343 s. (aplicando la idea no solo para el conocimiento de la antijuridicidad respec-
to de distintas lesiones de bienes jurdicos distintos tipos, sino de distintos ordenamientos
jurdicos); HAFT, Al, 9.a, 2004, 135 s.; KREY, Al 1, 2. a , 2004, 257; LACKNER/KHL, StCB, 25. a ,
2004, 17, nm. 6 (117); OTTO, Crundkurs AS, 7.a, 2004, 101; STRATENWERTH/KUHLEN, Al
I, 5.a, 2004, 209; GROPP, Al, 3.a, 2005, 495 s.; KINDHUSER, StCB, 2. a , 2005, 17, nm. 6
(130); Al, 2005, 216; KHL, Al, 5.a, 2005, 308, 374; WESSELS/BEULKE, Al, 35. a , 2005, 164
s.; FRISTER, Al, 2006, 214 s.; ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 935 s. (= PC I, 1997, 869 s.); SCHNKE/
SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StCB, 27. a , 2006, 17, nm. 8 (364); WALTER,
Kern, 2006, 306 s. (con referencia tambin a la idea de VALERIUS); OLAIZOLA, Error, 2007, 66
ss.;TRNDLE/FISCHER, StCB, 54. a , 2007, 17, nm. 4 (124).
160 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
conducta est penalmente prohibida'31, es decir, el error sobre el carcter
delictivo de la conducta, sobre su prohibicin penal o, como es frecuente
pero no muy adecuado denominarlo (por los problemas de distincin con
el error sobre elementos del discutido elemento residual del delito de la
punibilidad), error sobre la punibilidad (4) (5).
Un sector minoritario defiende que el objeto de la conciencia de la anti-
juridicidad es la antijuridicidad penal y que, por tanto, hay error de prohi-
bicin cuando el sujeto desconoce que el hecho constituye una infraccin
penal(6) (7).
(3) As, ya MEZGER, Strafrecht, 3.a, 1949, 330 (=lratado II, 3.a, 1957, 151); en la actualidad,
vid., por toda la doctrina dominante, ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 933 s. (= PC I, 1997, 867 s.).
(4) En este sentido, LUZN PEA, EJB II, 1995, 2843; PC I, 1996, 462 s.; EPB, 2002, 661.
(5) Y, sin embargo, tal error sobre la prohibicin penal se alega en la prctica cuando un sujeto
aduce en su defensa que no saba que su hecho era delictivo y pensaba que constitua solo una
infraccin reglamentaria; vid., p. ej., claramente en este sentido las alegaciones en las STS 8-2-
1991 (LLD 1553/1991) y 10-7-1991 (LLD 20/1992).
(6) As, defienden esta posicin en Alemania al menos GEERDS, Jura 1990, 430; GROTEGU-
TH, Norm und Verbots(un)kenntnis, 1993, 111 s., 135 (a quien sin embargo NEUMANN,
NK I, 2. a , 2005, 17 nm. 2 1 , p. 582, parece citar como cercano a su tesis, en realidad no muy
diferente de la que ahora nos ocupa aunque quiz lo que quiera resaltar es el aspecto de que
el conocimiento de la antijuridicidad ha de ser material, no formal, no referido a la literalidad
de una norma); SCHROEDER, en: LK I, 11 .a, 1994, 1 7 nm. 7 s. (p. 107 s.); KORIATH, Jura
1996, 114; LAUBENTHAL/BAIER, CA 2000, 207-209; JOECKS, MK 1, 2003, 17, nm. 15 (683
s.); OTTO, Crundkurs AS, 7.a, 2004, 221 (habla de conocimiento de la sancionabilidad de la
conducta por una norma penal de Derecho positivo), adems de en otros trabajos {Jura 1990,
647; Roxin-Fs, 489 n. 28, donde se cita a s mismo) (la tesis de este autor podra recordar a la
del conocimiento de la sancionabilidad de NEUMANN, pero lo incluyo aqu por su referencia
a la ley penal). Suele citarse como predecesor de esta concepcin a FEUERBACH. Aunque es
claro que no pretende pronunciarse especialmente al respecto (en un trabajo que plantea las
exigencias de la teora del Estado a la regulacin y la dogmtica del error de prohibicin y que
no entra en detalles como el que nos ocupa), parece que considera que en la actual dogmtica
del error de prohibicin el sujeto debe conocer el Derecho penal (o el de contravenciones, en
su caso) NAUCKE, Roxin-Fs, 2 0 0 1 , 505 s. Una posicin peculiar mantiene VELTEN, Normkennt-
nis, 2002, 397 ss., para quien, si bien el objeto del conocimiento de la antijuridicidad no debe
ser el injusto penal, la confianza en la informacin de un especialista de que una conducta
no es punible exime de responsabilidad penal (en los dems casos, el error sobre el carcter
delictivo del hecho conducir a una atenuacin de la pena); similar la propuesta que plantea
WALTER, Kern, 2006, 304, 443. En Espaa, BACIGALUPO, CPC 6 (1978), 16 ss.; PC, 5.a, 1998,
307 s.; Comentarios 1, 2007, 102 (ss.) (este autor va an ms lejos, considerando que el error
de prohibicin incluye incluso el error sobre la punibilidad como categora sistemtica; le si-
guen ZUGALDA, Comentarios I, 1999, 708; PC, 2. a , 2004, 607 error sobre la desaprobacin
jurdico-penal de la conducta, 610 s. error sobre la punibilidad; MORENO-TORRES
LA LEY 161
Miguel Daz y Garca Conlledo
Bajo la vigencia del CP 1944/1973 pareca muy difcil admitir que el
sujeto incurra en error de prohibicin cuando conoca que actuaba de
forma contraria a Derecho, aunque sin saber que su conducta era delictiva,
pues el artculo 6 bis a),3. del citado CP exiga creencia errnea de es-
tar obrando lcitamente (o sea, conforme a Derecho), aunque la cuestin
es ms discutible bajo la vigencia del actual CP 1995, cuyo artculo 14.3
habla de error ... sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin
penal, aunque ms bien parece apuntar al error sobre la antijuridicidad
HERRERA, PC, 2. a , 2004, 845 ss.; ms matizado vid. de BACIGALUPO, La Ley 1996-3, 1429,
y BACIGALUPO/L. BARJA, Contestaciones I, 3.a, 2005, 168; la dea propugnada por BCIGA-
LUPO y sus seguidores de la aplicacin analgica de las reglas del error de prohibicin a los
supuestos de error sobre la punibilidad como categora del delito no el error sobre la antiju-
ridicidad penal es aceptada con restricciones por NIETO, Conocimiento, 1999, 103); SILVA
SNCHEZ, ADP 1987, 648 n. 3; PREZ ALONSO, ADP 1995, 71 (entre otras pp. a lo largo del
trabajo); FELIP, Error iuris, 2000, 123 ss., 257; MIR, PC, 7.a, 2004, 547; DIEZ RIPOLLS, PC
esquemas, 2007, 427. ARIAS, Error, 2007, 135, solo bajo la vigencia del actual artculo 14.3
CP, no del artculo 6 bis a del anterior CP, seala que puede sostenerse, perfectamente esta
postura y cita a LUZN PEA, pero no afirma categricamente que l la sostenga, aunque,
al no decir otra cosa, cabe pensar que s (anteriormente explica las diferentes opiniones, sin
tomar partido). Para CUELLO CONTRERAS, PC, 3.a, 2002, 1085, objeto del conocimiento de
la antijuridicidad es el comportamiento tpico, la infraccin, que, como tal, en sus elementos
constitutivos, es subsumido por el autor en la norma jurdica que lo prohibe, no quedndome
claro si se refiere a la prohibicin penal (en otras pp. hay datos en ambos sentidos; as, p. ej.,
parece que no se refiere a ella en 1087, pero podra dar la impresin de que s en p. 1089);
en todo caso, parece que donde ms directamente se refiere a la cuestin es en p. 1085, en
especial en n. 448, donde parece simpatizar ms bien con tesis intermedias como la de LUZN
PEA y algunas otras; pero parece que definitivamente considera irrelevante el error sobre el
carcter delictivo del hecho con conocimiento de su prohibicin general: 1098 (habla de error
sobre la penalidad). En la jurisprudencia del TS espaol, si bien sin detenerse especficamente
en la cuestin, se manifiesta de una forma u otra que el conocimiento de la antijuridicidad y la
ausencia de error de prohibicin requieren conocimiento del carcter delictivo del hecho (de
su sancin o prohibicin penal) en diferentes STS; as, entre las (relativamente) recientes, STS 3-
11 -1994 (n. 1914, LLD 16453-R/1994); 29-11-1994 (n. 2 0 8 1 , LLD 16542-R/1995); 8-3-1996
(n. 200, LLD 3610/1996); 29-1-1999 (n. 76, LLD 1914/1999); 29-1-1999 (n. 1017/1998,
LLD 2690/1999); Auto TS 23-6-1999; STS 28-6-2002 (n. 1199, LLD 1014/2003); 28-10-2003
(n. 1399, LLD 10652/2004); 18-4-2006 (n.411, LLD 39837/2006) (por el contrario, vid., por
ejemplo, STS 24-1-2000, n. 26, LLD 5952/2000, que considera el error sobre el carcter de-
lictivo del hecho sobre la concreta tipificacin penal, con conocimiento de su ilicitud, un
error de subsuncin rrelevante); no obstante, no puede hablarse de una opinin jurisprudencial
unnime: vid. el muy interesante anlisis jurisprudencial de FELIP, Error iuris, 2000, 178 ss. En
general, sobre el objeto del conocimiento de la antijuridicidad y el problema aqu analizado,
puede verse en Espaa, con ulteriores referencias, NIETO, Conocimiento, 1999, 92 ss.; FELIP,
Error iuris, 2002, 108 ss.; OLAIZOLA, Error, 2007, 55 ss.
162 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
general(8), pues, de lo contrario, seguramente se habra elegido una redac-
cin ms precisa (ilicitud penal, contrariedad al Derecho penal, error
sobre el carcter de delito o falta, etc.).
Pero, sobre todo, aunque la evolucin legal del error de prohibicin ha
consistido en reconocerle cada vez ms efectos y en ir exigiendo cada vez
menos en cuanto a conocimiento de la prohibicin al sujeto en una socie-
dad y unos ordenamientos jurdicos cada vez ms complejos, no parece
que haya que llegar a eximir al sujeto de pena por falta de culpabilidad
cuando el sujeto desconoce, aun de modo invencible, el carcter delictivo
(la prohibicin penal) de su hecho, pero es consciente de su ilicitud general,
pues, dado ese conocimiento, no estara excluida su capacidad normal de
motivacin por las normas, aunque sta pudiera ser menor al desconocer la
gravedad de la prohibicin y la sancin correspondiente, por lo que, como
propone LUZN PEA(9), cabe apreciar disminucin de la culpabilidad
y por tanto una atenuante analgica en el error sobre la prohibicin penal,
atenuante que segn las circunstancias podra considerarse como muy ca-
lificada (con los efectos del artculo 66.2.a CP, si no concurren agravantes).
Y todava cabra otra postura, cercana pero con matices frente a la de LU-
ZN y que me parece la preferible00', para dar relevancia al error sobre la
prohibicin penal con una mayor flexibilidad segn la efectiva afectacin
de la culpabilidad (de la normal motivabilidad por la norma) resultante del
error en el caso concreto: que pueda ser considerado dentro del marco pe-
nal general o ms all de l aplicando la atenuante analgica propugnada
por LUZN; esta solucin vendra a suponer una atenuacin facultativa de
pena, similar a la existente para el error de prohibicin (general) vencible
en el 1 7 StGB y que, si bien es tal vez objetable en relacin con ese error
de prohibicin general, ser seguramente ms aceptable en el error sobre
la antijuridicidad penal de la conducta.
(7) Una exposicin de esta cuestin, con mi posicin personal al respecto y ulteriores referen-
cias, en DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro, 1999, 354-357.
(8) Sobre lo anterior, v. LUZN PEA, EJB II, 1995, 2843; PC I, 1996, 463; EPB, 2002, 661 s.
(9) LUZN PEA, EJB II, 1995, 2843; PC I, 1996, 463; EPB, 2002, 662.
(10) En un trabajo ms antiguo (DAZ Y GARCA CONLLEDO, PJ 76, 1989, 184) haba planteado
diversas posibilidades acerca del alcance del conocimiento de la antijuridicidad y, portante, de la rele-
vancia del error de prohibicin, pero no haba tomado postura. Me inclino por la apuntada en el texto
en Em-Casab I, 1997, 674 s.; Lh-Toro, 1999, 357. Sigue una postura intermedia y especialmente co-
nectada con la opinin de LUZN PEA y ma OLAIZOLA, Error, 2007, 61 ss., especialmente 65.
LA LEY 163
Miguel Daz y Garca Conlledo
Incluso dentro de la doctrina dominante, que considera en principio irre-
levante el error sobre la prohibicin penal (sobre la punibilidad), algunos
autores llegan a soluciones ms matizadas, admitiendo que la llamada di-
visibilidad de la conciencia de la antijuridicidad hace que las posturas no
estn tan alejadas e incluso concediendo algunos efectos al error sobre la
prohibicin penal en sede de medicin ordinaria de la pena(11). Y, adems,
junto a las que propugnamos LUZN o yo, caben otras posturas interme-
dias, como por ejemplo la que sostiene en Alemania NEUMANN (cercana
pero no idntica a la de la doctrina minoritaria) de que el objeto del cono-
cimiento lo constituye la sancionabilidad de la conducta02'<13).
C. Efectos del error de prohibicin
1. En diversos pases, entre ellos Espaa, la jurisprudencia (y una parte
de la doctrina antigua) sostuvo la mxima error iuris nocet, es decir que el
error de Derecho perjudica (o no beneficia) al sujeto, si bien igualmente
en diversos pases un sector admiti la excepcin de la irrelevancia del
(11) As, p. ej., CEREZO, PC III, 2001, 126 n. 52; ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 933 s. (= PC I,
1997, 867 s.).
(12) NEUMANN, AK 7, 1990, 17 nm. 20 ss. (pp. 536 ss.); JuS 1993, 795; 50 Jahre BGH
IV, 2000, 97; Mller-Dietz-Fs, 2 0 0 1 , 606; NK I, 2. a , 2005, 17 nm. 21 ss. (581 ss.); MATT, AT
I, 1996, 240 s. A la posicin de NEUMANN (o a una posicin intermedia similar) se adhieren
en Espaa NIETO, Conocimiento, 1999, 101 s.; MARTNEZ-BUJN, DP econmico PG, 2. a ,
2007, 466 s. Tambin podran calificarse de intermedias las propuestas ya citadas de VELTEN,
Normkenntnis, 2002, 397 ss. y WALTER, Kern, 2006, 304.
(13) En cuanto al modo y alcance del conocimiento de la antijuridicidad, generalmente no se
exige un conocimiento exacto de la antijuridicidad, pero s un conocimiento aproximado con
una valoracin paralela en la esfera del profano segn la frmula de MEZGER, Lehrbuch, 3.a,
1949, 332 s. (= Tratado II, 3. a , 1957, 155) (o un conocimiento de la antijuridicidad material al
modo del profano: JESCHECK, AT, 4. a , 1988, 408 = PG I, 1981, 624; y JESCHECKAA/EIGEND,
AT, 5.a, 1996, 454 = PG, 2002, 487 s., con cita del BGH). Por otra parte, se excluyen (aunque
no todos los autores) del propio concepto de error de prohibicin o en todo caso del error de
prohibicin relevante los casos de ignorancia de la prohibicin que revelan ceguera jurdica
(Rechtsblindheit) u hostilidad hacia el Derecho (Rechtsfeindschaft). La citada exclusin es
ms fcil cuando la atenuacin de la pena en supuesto de error de prohibicin vencible es po-
testativa, como sucede en el 17 StGB (vid., por ejemplo, JESCHECK, AT, 4. a , 1988, 412, 415
= PG I, 1981, 628, 632, con ulteriores referencias bibliogrficas; con alguna ligera diferencia,
JESCHECKAA/EIGEND, AT, 5.a, 1996, 458, 461 = PG, 2002, 492, 496). En el Derecho positivo
espaol presenta algunas dificultades, pero no es imposible: vid. LUZN PEA, EJB II, 1995,
2843 s.; PG I, 1996, 463 s.; EPB, 2002, 662; DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro, 1999,
352-354, con ulteriores referencias.
164 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
error de Derecho cuando recayera sobre normas extrapenales, pero no si
lo haca sobre las penales (de carcter esencial)04'. De estas posturas y su
resurgimiento reciente en relacin con el error sobre elementos normativos
del tipo me ocupar en el siguiente captulo.
Sin embargo, ya antes de la introduccin del artculo 6 bis a),3. CP
1944/1973 en la reforma de 25 de junio de 1983, poda sostenerse y de
hecho algunos sostenan05' la relevancia del error de prohibicin (o, en
la terminologa antigua y menos precisa, de Derecho), pero desde luego
sta es indiscutible desde la introduccin del citado artculo 6 bis a),3. CP
1944/1973 y con el vigente artculo 14.3 CP.
Entre quienes han sostenido la relevancia del error de prohibicin, se pro-
duce una pugna entre la teora del dolo y la teora de la culpabilidad 06 '.
2. La teora del dolo fue mayoritaria en la doctrina tradicional.
a) Para la teora del dolo, el error de prohibicin excluye el dolo, dado
que ste exige conocimiento de la antijuridicidad (es dolos malus). Si el
error de prohibicin es invencible quedar excluida tambin la impruden-
(14) Sobre lo anterior, con ulteriores referencias, DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro,
1999, 337 s.
(15) Vid. por ejemplo CRDOBA, Notas II, 1962, 12; Conocimiento de la antijuricidad, 1962,
64 s.; Comentarios I, 1972, 24 ss.; RODRGUEZ MOURULLO, PG I, 1978, 204 s. (vid. tambin
Comentarios I, 1972, 35, apoyndose en CRDOBA). Sobre la situacin antes de la citada
reforma, vid., entre otros, LUZN PEA, PG I, 1996, 464 s., quien hace referencia tambin al
sector jurisprudencial que haba ido abandonando la mxima error iuris nocet para defender la
teora del dolo (por ejemplo, la STS 30-3-1976); DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro, 1999,
337.
(16) Una breve exposicin de ella, con toma de posicin, y mi idea de que la pugna de teoras
pierde peso en la discusin en torno al error de prohibicin, para dejar paso a otros problemas,
en DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro, 1999, 349-351. Sobre las teoras del dolo y de la
culpabilidad, sus variantes, los argumentos a favor o en contra de unas y otras y su reconoci-
miento o compatibilidad con las regulaciones del StGB y del CP, cfr., entre otros muchos y con
ulteriores referencias, TORO, ADP 1975, 31 ss.; La reforma, 1980, 250 ss.; Reformas penales,
1984, 111 ss.; M U O Z CONDE, El error, 1989, 25 ss.; JAKOBS, AT, 2. a , 1991, 543 ss., 548 ss.,
550 ss. (= PG, 2. a , 1997, 657 ss., 662 ss., 665 ss.); LUZN PEA, EJB II, 1995, 2844, 2845 ss.;
PG I, 1996, 465 ss., 471 ss.; EPB, 2002, 662 s., 664 ss.; LESCH, JA 1996, 347 ss. (= PJ 45, 1997,
145 ss.); MANSO, Desconocimiento, 1999, 31 ss. (restando tambin importancia a la pugna
de teoras); CEREZO, PG III, 2 0 0 1 , 118 ss.; MIR, PG, 7.a, 2004, 541 ss.; TRAPERO BARREALES,
Error, 2004, 78 ss. (muy ampliamente y con mltiples referencias); ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 623
ss., 927 ss. (= PG I, 1997, 580 ss., 861 ss.); DEZ RIPOLLS, PG esquemas, 2007, 431 ss.
LA LEY 165
Miguel Daz y Garca Conlledo
cia, mientras que sta subsistir (como imprudentia iuris o imprudencia de
Derecho) si el error es vencible. Es decir que, en principio, el tratamiento
es el mismo que el del error de tipo, por lo que la distincin entre error de
tipo y error de prohibicin perdera relevancia; sin embargo, ciertas versio-
nes de la teora del dolo y el intento de adaptarlas a regulaciones positivas
como la alemana o la espaola, que tratan de modo diferente el error de
tipo y el error de prohibicin, hacen que no se produzca esta prdida de
relevancia.
b) Frente a la teora estricta del dolo, que excluye el dolo siempre que no
hay un conocimiento actual de la antijuridicidad, la teora restringida del
dolo, que es mayoritaria, se conforma con una conciencia no exacta, sino
aproximada (valoracin paralela en la esfera del profano), y actualizable,
sin precisar que sea actual, sin excluir la conciencia de la antijuridicidad en
los supuestos de error por ceguera jurdica y hostilidad al Derecho07'.
c) Otra restriccin de la teora del dolo, entre cuyos representantes so-
bresale SCHRDER, es la que propone que, en supuestos de error de pro-
hibicin vencible, la imprudentia iuris sea punible en todos los delitos,
incluso cuando no admitan o no se castigue la comisin imprudente (muy
especialmente en sistemas de numerus clausus de castigo de la impruden-
cia, como son los del StGB y el CP no as el CP 1944/1973), evitando la
impunidad de estos casos y aproximando su tratamiento al que se deriva de
la teora de la culpabilidad 08 '.
d) Aunque hay una minora de autores en Alemania y Espaa (aqu los
defensores son ms) que sostienen la compatibilidad de la regulacin del
error de prohibicin en el 1 7 StGB y en el artculo 14.3 CP con la teora
del dolo(19), parece que tal regulacin (que, en caso de error vencible de
prohibicin, no castiga el hecho como imprudente, sino en todo caso y con
una pena atenuada respecto del delito doloso) se acomoda mejor a la teora
(1 7) MEZGER, Kohlrausch-Fs, 1944, 180-198 (passim).
(18) Vid. SCHRDER, ZStW 65 (1953), 194-200. Las propuestas de frmula de castigo de
la imprudencia de Derecho fueron fundamentalmente dos: por un lado, su castigo mediante
una clusula general con pena de prisin de hasta dos aos y, por otro, la creacin de delitos
concretos por imprudencia jurdica junto a cada delito doloso, con una pena menor que la de
ste.
(19) Vid. Apartado I.C de este captulo.
166 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de la culpabilidad (y desde luego solo a ella si tomamos la teora originaria
del dolo, si bien la compatibilidad con la teora del dolo es ms fcil si se
adopta la restriccin sealada del castigo de toda imprudentia iuris).
3. La teora en liza con la del dolo es la llamada teora de la culpabili-
dadm.
a) La teora de la culpabilidad, de origen finalista, es hoy mayoritaria y
se refleja en la regulacin legal de diferentes ordenamientos. Sostiene que
el error de prohibicin no afecta al dolo (que no es dolus malus, que no in-
cluye la conciencia de la antijuridicidad), sino a la culpabilidad, que queda
excluida cuando el error es invencible, pues falta toda posibilidad de mo-
tivacin normal por la norma, y atenuada cuando es vencible (por haber
solo cognosciblidad y no conciencia de la antijuridicidad, siendo inferior la
capacidad de motivacin normal por la norma). Por ello el artculo 14.3 CP
no sanciona la conducta realizada en error vencible de prohibicin como
imprudente, sino que ordena una rebaja de pena en uno o dos grados(21)
respecto del delito correspondiente, normalmente doloso, pero que tam-
bin puede ser imprudente*22'.
(20) Vid. la exposicin de LUZN PEA, EJB II, 1995, 2844, 2846 ss.; PG I, 1996, 466 s.,
471 ss.; EPB, 2002, 663, 664 ss., que, como he sealado anteriormente para la mayora de las
cuestiones de este captulo, sigo aqu.
(21) El artculo 6 bis a), 3. CP 1944/1973 remita la rebaja al artculo 66 de ese CP, que
regulaba las eximentes incompletas. Ya antes de la introduccin de este precepto, CEREZO,
Problemas, 1982, 88, propona para el supuesto de error de prohibicin vencible la aplicacin
de una atenuante analgica a la eximente incompleta de trastorno mental transitorio.
(22) En relacin con el error de prohibicin en el delito imprudente, vid., entre otros, EN-
GISCH, Vorsatz und Fahrlssigkeit, 1930, 373-375; WELZEL, Fahrlssigkeit, 1961, 32; HORN,
Verbotsirrtum, 1969, 28 s.; RUDOLPHI, UnrechtsbewuRtsein, 1969, 174 s., 176, 178; SKI, 7.a,
2002, 17, 19 s. (102);JAKOBS, Studien, 1972, 64 s.; AT, 2. a , 1991, 318 (= PG, 2. a , 1997,673
s.), entre otras; ZIEUNSKI, Handlungs- und Erfolgsunwert, 1973, 157; BURGSTALLER, Fahr-
lssigkeitsdelikt, 1974, 196 s.; BOCKELMANN, AT, 3.a, 1979, 167; SCHMIDHUSER, Studien-
buch AT, 2. a , 1984, 232; GSSEL, Bruns-Fs, 1978, 57; ARZT, ZStW91 (1979), 857 ss.; TORO,
ADP 1980, 88 s.; KIENAPFEL, AT, 4. a , 1984, 435; BOCKELMANNA/OLK, AT, 4. a , 1987, 167;
JESCHECK, AT, 4. a , 1988, 536 (= PG II, 1981, 818); MAURACH/GSSEL, AT 2, 7.a, 1989, 164 s.
(= PG 2, 1995, 209 s.); NEUMANN, AK I, 1990, 1 7, nm. 83, 85 (556 s.); NK I, 2. a , 2005, 1 7,
nm. 86 ss. (602 s.); SCHROEDER, LK 1, 11 .a, 1994, 1 7, nm. 2 (105 s.); JESCHECKA/VEIGEND,
AT, 5.a, 1996, 593 s. (= PG, 2002, 638 s.); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 25. a , 1997,
1 5 , nm. 193 (270); ARLUCEA, Lecciones, 1999, 102 s.; STRATENWERTH, ATI, 4. a , 2000, 422
(= PG I, 2005, 431); CEREZO, PC III, 2 0 0 1 , 132, 134 s.; CUELLO CONTRERAS, PG, 3.a, 2002,
688, 1085 s.; LW, Erkundigungspflicht, 2002, 235 ss.; BAUMANNAVEBER/MITSCH, AT, 11. a ,
LA LEY 167
Miguel Daz y Garca Conlledo
b) Dentro de la teora de la culpabilidad y en relacin con la debatida
cuestin del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justifi-
cacin(23) (mejor, error sobre la concurrencia en el hecho de los elementos
o presupuestos objetivos o materiales de una causa de justificacin o de
atipicidad), se distingue entre teora estricta de la culpabilidad, con
fuerte defensa en el finalismo, para la que el citado error es un error de
prohibicin y teora restringida de la culpabilidad, que lo considera error
de tipo (o que debe tratarse como tal)(24).
Para la teora estricta de la culpabilidad, que parte de una concepcin
del dolo como dolo neutro, es error de prohibicin todo el que recae sobre
una causa de justificacin, es decir no solo el que se refiere a su propia
existencia o lmites, sino tambin el que recae sobre la concurrencia de los
presupuestos, sean fcticos o normativos, de una causa de justificacin; un
ejemplo de este ltimo error: un sujeto, A, reacciona violentamente contra
otro, B, que le apunta por la espalda con una pistola y le dice arriba las
manos, producindole a B lesiones graves, en la creencia de que B le esta-
ba amenazando para robarle o para algo peor, cuando en realidad B era
un amigo bromista de A que solo pretenda darle un susto simptico; en
este caso falta el requisito de la agresin ilegtima para que nos hallemos
ante una legtima defensa que justificara las lesiones (estamos ante lo que
se llama legtima defensa putativa). Para esta teora, en el ejemplo estara-
mos ante un delito de lesiones graves dolosas, si bien estara excluida la
culpabilidad si el error era invencible o al menos atenuada si era vencible.
2003, 518; JOECKS, MK /, 2003, 1 7, nm 73 ss. (697); HAFT, Al, 9.a, 2004, 262 s.; HOYER,
SK I, 7.a, 2004, Apndice al 16, nm. 98 (46); STRATENWERTH/KUHLEN, Al I, 5.a, 2004, 382;
KHL, Al, 5.a, 2005, 499; FRISTER, Al, 2006, 215; ROXIN, Al /, 4. a , 2006, 1102 ss. (= PC I,
1997, 1035-1037); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERC-LIEBEN, StGB, 27. a , 2007,
15, nm. 193 (320); WALTER, Kern, 2006, 326 s.; DEZ RIPOLLS, PC esquemas, 2007, 440.
(23) Acerca del tratamiento de este error por la teora del dolo y por la doctrina antigua de-
fensora de ella o de la idea del error iuris nocet, vid. LUZN PEA, EJB II, 1995, 2845 s.; PC
I, 1 9 9 6 , 4 7 1 ; EPB, 2002, 664.
(24) La cuestin de cmo haba de tratarse el error sobre causas de justificacin no tena
demasiada relevancia para la teora del dolo, pues, como todo error, excluira el dolo y, si es
invencible, la imprudencia. No obstante, para quienes mantengan la teora del dolo en sistemas
legales como el espaol o el alemn, es importante hoy da decidir ante qu clase de error esta-
mos, dado el diferente tratamiento penolgico que en esos sistemas se dispensa al error de tipo
(artculo 14.1 y 2 CP, 16 StGB) y al error de prohibicin (artculo 14.3 CP, 17 StGB).
168 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Y ello porque, se dice, el sujeto A conoci los elementos objetivos del tipo
(en sentido estricto), desconociendo solo la antijuridicidad de su accin.
La teora restringida o limitada de la culpabilidad, que se basa en la con-
cepcin del dolo como lo que aqu he llamado, siguiendo a LUZN PEA,
dolo objetivamente (no subjetivamente!) malo, sostiene que el error sobre
la concurrencia de los presupuestos o elementos objetivos de una causa de
justificacin no es un error de prohibicin, sino que es un error de tipo o,
como mnimo, debe tratarse como un error de tipo. Sostienen que es un
error de tipo fundamentalmente los partidarios de la teora de los elemen-
tos negativos del tipo, segn la cual la ausencia de causas de justificacin
constituye la parte negativa del tipo total o global de injusto; por ello, el
error sobre la concurrencia de esos presupuestos es un error de tipo, con
las consecuencias propias de ste(25). Pero hay autores que no comparten
la teora de los elementos negativos del tipo, y por tanto creen que no nos
hallamos ante un error que recae sobre un elemento del tipo, que sin em-
bargo piensan que el error sobre la concurrencia de los presupuestos de
una causa de justificacin materialmente tiene la misma significacin que
el error sobre elementos del tipo, es estructuralmente anlogo a l o, siendo
claramente diferente, merece su mismo tratamiento, por lo que en definitiva
debe ser tratado como si fuera error de tipo y no como error de prohibicin
(teora de la analoga y el tratamiento asimilado al error de tipo)(26).
Ambas variantes de la teora restringida de la culpabilidad son com-
patibles con la regulacin del error en el CP(27) (la primera, aplicando di-
(25) Sobre los defensores de esta fundamentacin de la teora restringida de la culpabilidad,
vid. JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 417 n. 44 (= PC I, 1981, 634 n. 37); JESCHECKAVEIGEND, Al,
5.a, 1996, 463 n. 44 (= PC, 2002, 498 n. 44); ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 623 n. 73 (= PC I, 1997,
580 s. n. 66) (sealando cules de los autores que cita defienden o estn cerca de la teora de
los elementos negativos del tipo).
(26) Sobre los defensores de esta postura, vid. JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 417 n. 52, 418 n.
54 (= PC I, 1981, 635 n. 45, 636 n. 46); JESCHECKAVEIGEND, Al, 5.a, 1996, 464 nn. 52 y 54
(= PC, 2002, 499 nn. 52 y 54); ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 623 n. 73 (= PC I, 1997, 580 s. n. 66)
(salvo quienes seala que estn prximos a la teora de los elementos negativos del tipo), 624
n. 75 (= PC I, 1997, 581 n. 67), quienes los dividen en dos grupos (sin que entremos aqu en
esa diferenciacin, que se ha apuntado en el texto).
(27) As lo pone de manifiesto LUZN PEA, EJB II, 1995 (aqu respecto del CP 1944/1973),
2847; PC I, 1996, 474 (con referencia tambin al CP vigente); EPB, 2002, 666 (ya solo en re-
lacin con el Derecho hoy vigente). Sobre el encaje del error sobre los presupuestos objetivos
LA LEY 169
Miguel Daz y Garca Conlledo
rectamente el artculo 14.1 CP, la segunda, aplicando analgicamente ese
precepto o alguna otra solucin que conduzca al mismo resultado'28').
Personalmente creo que tiene razn la teora restringida de la culpabili-
dad y no la estricta; al respecto, resumo muy brevemente la batera de argu-
mentos ofrecida por LUZN PEA(29): 1) Igual que cuando el sujeto desco-
noce que su conducta lesiona o afecta a un bien jurdico, cuando cree que
concurren los presupuestos de una causa de justificacin, el contenido de
su representacin no ser una conducta de las que el Derecho desvalora y
prohibe (le faltar por tanto el conocimiento de los presupuestos de la pro-
hibicin tpica). 2) Frente al argumento de WELZEL(30) de que no es lo mis-
mo matar a un mosquito que matar a una persona en legtima defensa, cabe
decir que desde el punto de vista de la valoracin y prohibicin jurdica
ambas cosas son idnticas, pues no est desvalorada ni prohibida ninguna
de las dos (sobre todo cuando la causa de justificacin, como ocurre con
la legtima defensa, excluye el desvalor del resultado), ocurriendo adems
que las conductas no tpicas (como la de matar un mosquito) normalmente
no suponen una valoracin positiva por el Derecho, mientras que algunas
causas de justificacin s la suponen. 3) Lo que s sucede es que la conducta
que realiza el tipo estricto (el tipo positivo), aunque est justificada, afecta
o lesiona bienes jurdicos, lo que le dota de relevancia jurdica, lo que re-
quiere razones materiales opuestas para su no prohibicin, mientras que en
los casos de atipicidad directa la conducta no afecta en principio a bienes
jurdicos y por ello carece de entrada de relevancia jurdica. De ah el im-
pacto aparente del ejemplo del mosquito, pues se ha elegido una conducta
atpica (matar a un mosquito) que difcilmente afectar a bienes jurdicos,
mientras que se escoge una conducta justificada (matar a una persona en
legtima defensa) en que se lesiona un bien jurdico muy importante (la vi-
da). Sin embargo, hay supuestos de atipicidad directa que no se diferencian
o materiales de una causa de justificacin en el artculo 14 CP me he pronunciado en DAZ Y
GARCA CONLLEDO, Em-Valle, 2 0 0 1 , 223-227.
(28) As (aunque desde otra concepcin general del error) MIR, PC, 3.a, 1990, 268, 270 (para
el CP 1944/1973); 4. a , 1996, 252, 254 (ya para el CP vigente), cree que, si bien el error que
nos ocupa no es un error sobre el tipo, s es un error sobre elementos de la infraccin penal,
encajando entonces directamente en el artculo 14.1 CP; vid. actualmente 7.a, 2004, 545, 551
(vid. tambin Comentarios I, 1999, 672-674, 675 s., 677).
(29) LUZN PEA, EJB II, 1995, 2847-2849; PC l, 1996, 474-479; EPB, 2002, 666-668.
(30) VVELZEL, Strafrecht, 11 .a, 1969, 81 (= PC, 2. a , 1976, 118 s.).
170 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
tanto del homicidio en legtima defensa, porque poseen relevancia por su
peligrosidad para bienes jurdicos: por ejemplo, la conducta del cazador
que, cumpliendo todos los requisitos legales, mata una pieza de caza: el
instrumento utilizado el arma es peligroso para la vida y la integridad
humanas y el objeto de la accin el animal puede ser confundido en
determinadas circunstancias con una persona y, por ello, la conducta debe
ser realizada con la atencin y el cuidado debidos para, entre otras cosas,
no tomar errneamente a una persona por una pieza de caza(31) (lo que nos
hace ver tambin ms claramente en estos supuestos la cercana del error
sobre un elemento del tipo estricto o positivo al error sobre los presupues-
tos de causas de justificacin). 4) A todos los supuestos de error sobre los
presupuestos objetivos de las causas de justificacin se les pueden aplicar
los mismos baremos objetivos (generales) que a los del error sobre elemen-
tos del tipo positivo (excluye el dolo como voluntad objetivamente mala,
y la presencia de imprudencia o no depender de que sea objetivamente
vencible o no), lo que no cabe en el error de prohibicin, donde el bare-
mo para juzgar su evitabilidad es subjetivo (individual, personal). 5) No es
correcta la dea de la teora estricta de la culpabilidad de que en las causas
de justificacin putativas hay error de prohibicin porque el sujeto cree
errneamente que su conducta no es antijurdica, pues entonces tambin
habra que decir que el error sobre un elemento del tipo positivo es error de
prohibicin, porque, como sabemos, conduce normalmente a lo que he-
mos llamado un error de prohibicin razonable; adems, un error sobre
la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificacin puede
ocurrirle al ms perfecto de los juristas, conocedor al mximo de todos los
tipos, justificaciones y prohibiciones; puede haber casos, como ocurra en
el error sobre elementos del tipo positivo, en que el error sobre la concu-
rrencia de los presupuestos de causas de justificacin no lleve aparejado
un error de prohibicin, bien porque, pese a pensar que concurren esos
presupuestos, el sujeto sufra adems un error de prohibicin inverso y crea
antijurdica la situacin representada, o bien porque la creencia del sujeto
de obrar lcitamente no sea errnea porque no ya la actuacin imaginada,
sino la real no sea antijurdica por faltar el desvalor de accin si se trata de
un error objetivamente invencible.
(31) LUZN PEA, EJB II, 1995, 2848 s.; PC I, 1996, 476; EPB, 2002, 667 s., ofrece algn
otro ejemplo, adems de ste.
LA LEY 171
Miguel Daz y Garca Con I ledo
Como adems soy partidario de la teora de los elementos negativos del
tipo y estimo que la ausencia de causas de justificacin es parte del fun-
damento del injusto penal(32), creo que el error sobre los presupuestos de
causas de justificacin es un error de tipo (no solo algo que hay que tratar
analgicamente a l), cuyas consecuencias son las de todo error de tipo,
dependiendo de su invencibilidad o vencibilidad, lo que resulta no solo
dogmticamente, sino tambin polticocriminalmente satisfactorio'33*.
Por el contrario (y sta no es una cuestin discutida), cuando el error
recae sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin nos
hallamos ante un error de prohibicin, pues el sujeto no se representa err-
neamente una situacin objetiva que, de ser real, justificara la conducta,
sino que se inventa una causa de justificacin o extiende una ya existente
ms all de los perfiles de que la ley la ha dotado'341 (35).
Si el error no recae sobre una causa de justificacin, sino sobre una
causa de atipicidad, es decir, sobre una causa que excluye la antijuridi-
cidad penal de la conducta, pero no su licitud en otras ramas del orde-
namiento jurdico, su tratamiento ser el siguiente'361: si recae sobre los
presupuestos objetivos de la causa de atipicidad (por ejemplo un sujeto
cree errneamente que la fotografa que sustrae a otro porque le gusta tiene
un valor econmico insignificante, cuando en realidad es valiossima eco-
nmicamente por haber sido premiada en una importante exposicin), se
tratar de un error de tipo (pues recae sobre la parte negativa del mismo)
que excluir el dolo y, si es invencible, la imprudencia; si recae sobre la
existencia o el alcance de una causa de atipicidad, estaremos ante un error
(32) Respecto de ello y en relacin con el tema que nos ocupa, vid. la argumentacin de
LUZN PEA, PG I, 1996, 478 s.
(33) Me he pronunciado a favor de la teora restringida de la culpabilidad en otros trabajos: p.
ej., DAZ Y GARCA CONLLEDO, La Ley 1986-4, 525; Em-Casab I, 1997, 675; Lh-Toro, 1999,
349; Em-Valle, 2 0 0 1 , 2 2 4 .
(34) He sugerido la posibilidad de concurrencia de un error de esta clase en las conductas
a menudo tpicamente antijurdicas de grupos sociales que a veces se producen al hilo de la
reivindicacin pblica de intereses laborales o econmicos de grupos sociales (trabajadores,
agricultores, etc.): vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La Ley 1990-4, 1046.
(35) Sobre la cuestin de la concurrencia de error sobre presupuestos y sobre lmites de una
causa de justificacin, remito a los trabajos de LUZN PEA, Estudios Penales, 1991, 83-112
(passim); EjB II, 1995, 2 8 5 1 ; PC I, 1996, 483 s.; EPB, 2002, 670.
(36) Este tratamiento es el que propone LUZN PEA, EJB II, 1995, 2851 s.; PG I, 1996, 486;
EPB, 2002, 6 7 1 , con el ejemplo que se cita en el texto y alguno ms.
172 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
sobre la prohibicin penal, a cuyo tratamiento me he referido unas pginas
ms arriba(37).
c) Para concluir, resumir que personalmente me parece preferible la
teora de la culpabilidad (en concreto en su versin de teora restringida de
la culpabilidad). Como ya he sealado, concuerda mejor con la regulacin
del error del prohibicin en el artculo 14.3 CP (y tambin en el 1 7 StGB)
y responde, desde el punto de vista dogmtico, a lo que realmente resulta
afectado por el error de prohibicin (la culpabilidad), pero adems posee
la ventaja polticocriminal frente a la teora del dolo (al menos en su versin
ms estricta) de que el error de prohibicin vencible (ms frecuente que
el invencible, incluso si se flexibiliza la apreciacin de ste, como aqu se
propone) no dar lugar a impunidad en los muchos casos en que los CP
que siguen un sistema de numerus clausus en la punicin de la impruden-
cia (como es el CP espaol: artculo 12, y tambin el alemn: 15 StGB)
no sancionan la correspondiente conducta mprudente(38).
D. Naturaleza del error de prohibicin
Como se deriva de lo hasta aqu sostenido, el error de prohibicin no
afecta al dolo ni a la imprudencia (que pertenecen tipo de injusto), sino que
afecta, excluyndola o disminuyndola, a la culpabilidad(39>. Tratndose de
una cuestin de culpabilidad, la vencibilidad o invencibilidad de tal error
(37) Vid. la letra B de este apartado III del presente captulo.
(38) En este sentido, entendiendo que la ventaja se produca incluso en un sistema de pu-
nicin por clusulas generales de la imprudencia, como el del CP 1944/1973 (en el que en
muchos delitos se interpretaba que no era punible la comisin imprudente), LUZN PEA, EJB
II, 1995, 2844; PG I, 1996, 467; EPB, 2002, 663 (aqu ya referido solo al Derecho actualmente
vigente).
(39) Reina acuerdo general en la naturaleza de causa solo de exculpacin del error de pro-
hibicin invencible, lo que obviamente no quiere decir que haya unanimidad sobre lo que
se excluye al excluirse la culpabilidad, por las propias discrepancias sobre el contenido de
sta (especialmente en cuanto a la inclusin del dolo y la imprudencia en ella). Una posicin
peculiar es la sostenida por MIR, La Ley 1991-1, 1030 ss. {passim); PG, 3.a, 1990, 669 s.; para
quien (partiendo de la teora del dolo, aunque en el contexto especial de su sistema) el error
de prohibicin invencible excluye el injusto de la accin, la antijuridicidad concreta o del
hecho (no la abstracta), pues no tendra sentido prohibir e intentar motivar para que no cometa
el hecho a quien no puede conocer la prohibicin; sin embargo, actualmente, dada su nueva
concepcin de la antijuridicidad penal, modifica su posicin en el punto que nos interesa: PG,
7.a, 2004, 547 s.
LA LEY 173
Miguel Daz y Garca Conlledo
no puede medirse por parmetros objetivos o generales (no hay errores de
prohibicin objetivamente invencibles), sino solo en atencin al concreto
sujeto (criterio subjetivo o individual). De lo anterior se derivan algunas
consecuencias, como que en caso de error de prohibicin invencible no
se excluye la ilegitimidad de la agresin a efectos de legtima defensa(40)),
y queda en pie la responsabilidad civil(41). Por otro lado, como la accin
realizada en error de prohibicin es tpicamente antijurdica, el principio
de accesoriedad limitada no impide la posibilidad de participacin punible
en esa accin, si bien la existencia del error podr fundamentar en algunos
casos la autora mediata de quien lo provoca o aprovecha.
E. Vencibilidad e invencibilidad del error de prohibicin
Se observa sobre todo en la jurisprudencia una reticencia a apreciar
errores de prohibicin invencibles, sea como reminiscencia de la vieja idea
del error iuris nocet, sea porque desde puntos de vista generales u objetivos
no es fcil concebir un error de prohibicin invencible'42'. Sin embargo, por
una parte ya hemos visto cmo el baremo para medir la vencibilidad (o
evitabilidad) o invencibilidad (o inevitabilidad) del error de prohibicin, el
baremo ha de ser necesariamente individual (en este sentido subjetivo, en
relacin al sujeto concreto). Pero, adems, en la evolucin de la concesin
de efectos al error de prohibicin, debe plantearse tambin respecto del
problema que ahora nos ocupa la cuestin de hasta dnde debe llegar la
exigencia del Estado (representante de la sociedad) y del Derecho a cada
ciudadano de que conozca las normas y las siga. Y creo que la tendencia
debe ser hacia una cierta relativizacin de la exigencia, apreciando con
(40) Como subraya LUZN PEA, PG I, 1996, 468, ello es as en el Derecho vigente, pues
de lege ferenda hay que postular la exclusin de la legtima defensa frente a las agresiones
inculpables, admitiendo solo estado de necesidad defensivo. En este sentido, LUZN PEA,
Legtima defensa, 1978, 340 s.; Estudios Penales, 1991, 75, 126, 136 s., 150 s.
(41) Sobre todo lo anterior, vid. LUZN PEA, EJB II, 1995, 2844 s.; PC I, 1996, 467 s.; EPB,
2002, 663.
(42) Sobre la cuestin de la vencibilidad e invencibilidad del error de prohibicin y para
ulteriores referencias me remito a mi exposicin y reflexiones en DAZ Y GARCA CONLLE-
DO, Lh-Toro, 1999, 358 ss. (si bien posteriormente se han producido aportaciones notables:
recurdense los recientes libros citados sobre error de prohibicin; especialmente dedicado a la
cuestin est el de NIETO, Conocimiento, 1999, especialmente, 107 ss., y tambin es particular
objeto de atencin en el de OLAIZOLA, Error, 2007, 153 ss.).
1 74 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
mayor generosidad errores de prohibicin invencibles, dado que el Dere-
cho de una sociedad cada vez ms compleja y con un sistema jurdico y
jurdicopenal cuyos mandatos y prohibiciones en ciertos mbitos son cada
vez menos evidentes no debe exagerar las exigencias de conocimiento de
los mismos(43).
Por ello, sustento una postura que permita apreciar con ms flexibilidad
errores de prohibicin invencibles, si bien descarto tanto posiciones psico-
logicistas extremas como la que exige que, para que el error de prohibicin
sea vencible, haya que comprobar la existencia psicolgicamente contras-
tada de al menos dudas nespecficas o ligeras, como las excesivamente
normativizadoras, parecindome adecuadas concepciones intermedias,
con cierto grado de normativizacin de la cuestin, como las que sostienen
autores como RUDOLPHI(44) o ROXIN(45).
La tesis de este ltimo autor puede resumirse as: el error de prohibicin
es invencible para el Derecho no solo cuando fuera imposible la forma-
cin de dudas, sino tambin cuando el sujeto posea razones sensatas para
suponer que su hecho est permitido, manifestando as una actitud hacia
el Derecho que no requiere sancin. Los medios para evitar un error de
prohibicin son la reflexin y la informacin, pero no todo error que no ha
agotado estos medios se convierte en vencible, sino que la vencibilidad o
invencibilidad depender de tres requisitos: a) que el sujeto tenga un mo-
tivo para reflexionar sobre el posible carcter antijurdico de su conducta
o informarse al respecto, cosa que suceder cuando al sujeto le han surgi-
do dudas (espontneamente, por indicaciones de terceros, propia reflexin
o lecturas especializadas), cuando, aun sin dudas, sabe que opera en un
sector sujeto particularmente a regulacin jurdica especfica, y cuando el
sujeto es consciente de que su conducta perjudica a particulares o a la co-
lectividad; si no hay motivo, el error ser invencible; b) existiendo el citado
motivo, el ciudadano con escasa instruccin jurdica debe consultar a una
(43) Cabe recordar aqu que, con la rebaja obligatoria de pena que establece para el error de
prohibicin vencible el artculo 14.3 CP, las consecuencias de la decisin sobre la vencibili-
dad o invenciblidad de tal error son menos drsticas (aunque sin duda importantes) que en el
Derecho alemn, cuyo 1 7 StGB prev solo una atenuacin facultativa de la pena en caso de
vencibilidad del error de prohibicin (si bien normalmente se hace uso de ella).
(44) RUDOLPHI, Unrechtsbewultsein, 1969, especialmente 193 ss.
(45) ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 944 ss. (= PG I, 1997, 878 ss.).
LA LEY 175
Miguel Daz y Garca Conlledo
persona versada en Derecho, siendo normalmente suficiente para que el
error sea invencible la consulta a un abogado o a otra persona competente
en conocimientos jurdicos, como un catedrtico de Derecho, un juez o
una instancia oficial, o puede confiar en la jurisprudencia uniforme o abso-
lutamente mayoritaria, o incluso el profano puede intentar aclarar la situa-
cin por propia iniciativa (estudiando las leyes, resoluciones, comentarios,
etc.), aunque en este ltimo caso no con carcter general, sino solo en
ciertos supuestos; c) aun existiendo motivo y no realizando los suficientes
esfuerzos por informarse, el error seguir siendo invencible si se comprue-
ba (sin que sea necesario el juicio hipottico de lo que realmente le habra
dicho un determinado abogado) que, de haberse informado debidamente,
al sujeto le habra sido confirmada tambin la conformidad a Derecho de
su conducta (que finalmente no resulta en realidad conforme a Derecho).
Una concepcin as, junto con la generosidad del tratamiento que al
error de prohibicin vencible da el artculo 14.3 CP, permite no renunciar
a la distincin entre error de tipo y error de prohibicin (y entre injusto
y culpabilidad) obteniendo sin embargo buenos resultados materiales en
campos como el error en el Derecho penal secundario o accesorio o el
error sobre elementos normativos del tipo, en que a menudo se propugna
(de modo ms o menos radical) el abandono de esa distincin(46).
Recapitulacin
1. El error de prohibicin que no es consecuencia lgica de un error
de tipo se produce cuando un sujeto, pese a conocer todos los elementos
fundamentadores de la prohibicin, desconoce la valoracin negativa y la
prohibicin jurdica de la conducta.
2. Aunque mayoritariamente se considera rrelevante el error sobre la
prohibicin penal de la conducta (confusamente llamado error sobre la pu-
nibilidad), considero que el mismo puede ser relevante pues puede afectar
a la culpabilidad del sujeto; tal relevancia (cuando efectivamente se halle
afectada la culpabilidad) puede traducirse penalmente en una menor puni-
(46) Sobre esto ltimo, ms ampliamente en DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Joro, 1999,
363, ss., 365 ss. y, en general, sobre el mantenimiento de la distincin entre error de tipo y
error de prohibicin, 341 ss.
176 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
cin dentro del marco penal del delito de que se trate e incluso rebasando
el lmite inferior de ste acudiendo a una atenuante analgica que puede
ser muy cualificada.
3. El error de prohibicin es relevante pues afecta a la culpabilidad del
sujeto que lo sufre, por lo que es rechazable la antigua idea del error iuris
nocet entendida como rrelevancia del error de Derecho. Lo dispuesto en
el ltimo prrafo del artculo 6 bis a) CP 1944/1973, introducido en 1983,
y en el vigente artculo 14.3 CP hace incuestionable la relevancia del error
de prohibicin.
4. Es rechazable en todas sus versiones (estricta y limitada, y propo-
niendo o no un tratamiento especfico de la culpa iuris o no, si bien en
este ltimo caso el tratamiento del error de prohibicin se aproxima al que
recibe en la teora de la culpabilidad) la teora del dolo, segn la cual el
error de prohibicin excluye el dolo, dejando subsistente la imprudencia
(como culpa iuris) si es vencible y excluyndola tambin si es inevitable.
Estimo que la teora del dolo, frente a lo que opina un sector doctrinal, es
solo de manera forzada compatible (desde luego casa peor que la de la
culpabilidad) con la regulacin positiva del mismo en el artculo 14.3 CP
y en el 17StGB.
5. La teora de la culpabilidad, que sostiene que el error de prohibicin
no excluye el dolo, sino que afecta a la culpabilidad del sujeto, exclu-
yndola si es inevitable y atenundola si es vencible, es la que considero
correcta desde el punto de vista dogmtico (el error de prohibicin inven-
cible hace imposible la determinacin normal del sujeto individual por la
norma, y el vencible merma las posibilidades de determinacin), desde el
de la poltica criminal, pues evita las lagunas de punicin que provocara
la teora del dolo en los supuestos de error vencible de prohibicin en
los numerosos delitos cuya comisin imprudente no se castiga, y desde el
punto de vista de su compatibilidad con el Derecho positivo tanto espaol
como alemn.
6. Dentro de la teora de la culpabilidad considero preferible la teora
restringida de la culpabilidad, segn la cual el error sobre la concurrencia
de los presupuestos fcticos o normativos de una causa de justificacin es
un error de tipo o hay que tratarlo como un error de tipo excluyente del
dolo (y de la imprudencia, si es invencible), frente a la teora estricta de
LA LEY 177
Miguel Daz y Garca Conlledo

la culpabilidad, que considera esos supuestos como error de prohibicin.

Dentro de la teora restringida de la culpabilidad me parece acertada la
versin, fundada en la teora de los elementos negativos del tipo, que cree
que el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin
es un error de tipo, y no la versin que cree que no es un error de tipo, pero
que hay que tratarlo como tal. Todo lo anterior es aplicable al error sobre
la concurrencia de los elementos o presupuestos objetivos de una causa de
atipicidad. El error sobre la existencia misma o los lmites de una causa
de justificacin es, por el contrario, un error de prohibicin, y el error
sobre la existencia o lmites de una causa de atipicidad es un error sobre
la prohibicin penal de la conducta.

7. El error de prohibicin es una causa de exculpacin (si es invencible)

o de disminucin de la culpabilidad (si es vencible), lo que significa que el
criterio de la evitabilidad en este caso es puramente subjetivo (individual,
personal), no existiendo errores de prohibicin objetivamente invencibles.
Esta naturaleza del error de prohibicin tiene consecuencias especialmente
a efectos de legtima defensa, de responsabilidad civil y de autora y parti-
cipacin.

8. La cuestin de vencibilidad o invencibilidad del error de prohibicin

ha de resolverse, como acaba de decirse, con un baremo subjetivo (en el
sentido de individual, personal). Pero adems no deben exagerarse las exi-
gencias de conocimiento del Derecho por el ciudadano en una sociedad
y en un ordenamiento jurdico cada vez ms complejos. Por ello postulo
una flexibilizacin en la admisin de errores de prohibicin invencibles,
adhirindome a la posicin que sustenta ROXIN, lo que, unido a la genero-
sidad en el tratamiento del error de prohibicin vencible del artculo 14.3
CP, permite resolver de una manera materialmente adecuada problemas de
error en campos como el Derecho penal accesorio o secundario o los ele-
mentos normativos del tipo, sin renunciar (como postulan diversas voces en
distintos grados) a la distincin en esos mbitos entre error de tipo y error y
de prohibicin (y entre injusto y culpabilidad por tanto).

178 LA LEY
IV. El error inverso o al revs

A. Error directo y error inverso

Todo lo dicho hasta aqu se refiere al error directo, consistente en el

desconocimiento que en el hecho concurre algn elemento tpico (error
directo de tipo) o de que est prohibido (error directo de prohibicin). Pero
mencionar tambin aqu el error opuesto al directo, el error inverso o al
revs0', consistente en la creencia errnea de que en el hecho concurre un
elemento tpico (error inverso de tipo) o de que est prohibido (error inver-
so de prohibicin).

B. Error inverso de tipo

En el error de tipo inverso el sujeto acta con dolo, pero es imposible

desde un principio que se produzca el tipo objetivo, pues no concurre
algn elemento del mismo. Existe por tanto desvalor de accin (de la inten-
cin y objetivo(2)), pero no desvalor del resultado (o, en los delitos de mera
conducta, desvalor objetivo del hecho o de la situacin). Nos hallamos

(1) Sobre el error inverso, vid. por muchos la exposicin de LUZN PEA, EJB II, 1995,
2845, 2 8 5 1 , 2852; PG /, 1996, 468 s., 485, 486 (con amplia indicacin bibliogrfica); EPB,
2002, 663, 670 s., 6 7 1 , que sigo. La terminologa error directo y error inverso o al revs es la
absolutamente habitual, aunque algn autor emplea otra: vid., por ejemplo, HAN, Normative
Tatbestandsmerkmale, 1993, 20 s., 22 (entre otras pp.), quien habla de error negativo y error
positivo (aunque tambin de error inverso).
(2) Pues no se tratara solo del desvalor de la intencin propio del dolo, sino que tambin
concurre un desvalor objetivo de la accin en cuanto existe una peligrosidad general o ex ante
de la conducta. Vid., en este sentido, LUZN PEA; PC /, 1996, 468 s.; PAREDES CASTAN,
Riesgo permitido, 1995, 123 s.; MIR PUIG, PC, 7.a, 2004, 354 s.; DAZ Y GARCA CONLLEDO,
RDPCr 2 (1998), 4 1 1 , 412 s. (en relacin con la posicin de MIR).

LA LEY 181
Miguel Daz y Garca Conlledo El error sobre elementos normativos del tipo penal

ante una tentativa imposible o inidnea, sobre cuya punibilidad (indudable
en el CP 1944/1973: artculo 52,2.) en el CP 1995 se discute; si bien no
puedo detenerme aqu en esa discusin, me pronuncio a favor de su puni-
bilidad como tentativa en el artculo 16.1 CP. Por citar un solo ejemplo de
error inverso de tipo, que da lugar a tentativa inidnea, citar el del sujeto
que dispara sobre un bulto creyendo que se trata de la persona de su ene-
migo, cuando realmente es un animal, al que mata (tentativa inidnea de
homicidio).
C. Error inverso de prohibicin
el error inverso sobre la existencia o lmites de una causa de justificacin o
atipicidad ser un error de prohibicin (en las causas de atipicidad, un error
sobre la prohibicin penal) inverso, que dar lugar a un delito putativo o
imaginario impune.
Recapitulacin
1. El error inverso de tipo consiste en la creencia errnea de que con-
curre un elemento tpico. Da lugar a tentativa imposible o inidnea del
correspondiente delito, en mi opinin, punible.

2. El error inverso de prohibicin consiste en la creencia errnea de que

En el error inverso de prohibicin (por ejemplo, alguien mantiene rela-
ciones homosexuales con otra persona, considerando que tal conducta est
prohibida o, ms an, es constitutiva de delito), aun cuando el sujeto crea
que su accin es constitutiva de delito, no existe un verdadero dolo, pues el
conocimiento (errneo) y voluntad del sujeto no se extiende a algo desvalo-
rado, no se puede hablar de una voluntad objetivamente mala. La creencia
errnea de que el hecho est prohibido e incluso penalmente tipificado no
conduce por tanto a una tentativa, ni siquiera inidnea, sino a un delito
putativo o imaginario, que resulta lgicamente impune(3).
la conducta que se realiza est prohibida. Da lugar, si el sujeto cree que su
conducta es constitutiva de delito, a un delito putativo o imaginario, en
todo caso impune.
3. En las causas de justificacin o atipicidad, si el error inverso recae
sobre la (no) concurrencia de sus presupuestos objetivos, ser un error de
tipo inverso, mientras si recae sobre la (no) existencia o lmites de la causa
de justificacin, ser un error de prohibicin (general o penal) inverso.

D. Error inverso sobre causas de justificacin o atipicidad

De la naturaleza y tratamiento propugnado anteriormente para el error

directo sobre causas de justificacin y atipicidad(4) se deriva que el error
inverso sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de la causa de
justificacin o atipicidad (el sujeto ignora que concurren esos presupues-
tos) ha de tratarse (porque lo es) como error de tipo inverso y da lugar a ten-
tativa inidnea de delito, pues el sujeto acta con dolo(5). Por el contrario,

(3) Una ulterior precisin con ejemplos en LUZN PEA, PC I, 1996, 469.
(4) Vid. la letra C.3.b) del apartado III del presente captulo. El tratamiento del error inverso
sobre causas de justificacin y de atipicidad que se propone en el texto es tambin el que man-
tiene LUZN PEA, EJB II, 2 8 5 1 , 2852; PC I, 1996, 484 s., 486; EPB, 2002, 670 s., 6 7 1 .
(5) Como advierte LUZN PEA, EJB II, 1995, 2 8 5 1 ; PC I, 1996, 485; EPB, 2002, 670, para
que se llegue a esta consecuencia es necesario rechazar como considero correcto para casi justificacin, 1995, 37-40; EJB I, 1995, 992 s.; PC I, 1996, 579-581; EPB, 2002, 250; desde una
todas las causas de justificacin la postura que exige que concurran elementos subjetivos de perspectiva similar o incluso ms opuesta a la exigencia de tales elementos, TRAPERO BARREA-
justificacin (nimo de defensa, de cumplimiento del deber, e t c . : al respecto y rechazando LES, Elementos subjetivos, 2000, passim), pues stos faltan (normalmente) en los supuestos de
la necesidad general de elementos subjetivos de justificacin, vid. LUZN PEA, Causas de error inverso a que nos referimos.

182 LA LEY LA LEY 183

 CAPTULO III

El error sobre elementos normativos

del tipo
 Introduccin y planteamiento

II

L
I. Introduccin y planteamiento
Conviene, antes de adentrarnos en la difcil materia de este captulo,
resumir cules son los puntos centrales de la discusin y el modo en que
se abordar su estudio.

A. Problemas fundamentales

Aunque, como se ir viendo, los problemas que se tratan en la discusin

del error sobre elementos normativos del tipo son mltiples, creo que los
puntos centrales de la discusin son los siguientes: 1. El error sobre los ele-
mentos normativos del tipo, si es relevante, es un error de tipo o un error
de prohibicin? 2. Qu sucede en los supuestos de error de subsuncin?
3. Cmo deben calificarse los supuestos de error inverso?

1. He considerado, con la doctrina absolutamente dominante, que la

distincin ms relevante a efectos de error en general es la que distingue
entre error de tipo y error de prohibicin. Pues bien, hay por tanto que
decidir si en los supuestos de error sobre elementos normativos del tipo
o afines a los mismos nos hallamos, si es que el error es relevante, ante
un error de tipo o un error de prohibicin y si ello sucede con indepen-
dencia de las caractersticas que revista el error o dependiendo de ellas,
o incluso si se debe prescindir, en el caso de los elementos normativos y
afines, de la generalmente aceptada distincin entre error de tipo y error
de prohibicin. Respecto de estas cuestiones conviene hacer ciertas pre-
cisiones:

a) Desde una perspectiva desvinculada del Derecho positivo, parece cla-

ro que la cuestin de si el error sobre elementos normativos del tipo es un
error de tipo o un error de prohibicin tiene mayor relevancia para quienes
defendemos la teora de la culpabilidad, para quienes el error de tipo exclu-

LA LEY 189
Miguel Daz y Garca Con I ledo
ye el dolo (y la imprudencia si es invencible)0^ mientras que el de prohibi-
cin afecta solo a la culpabilidad. Por el contrario, para los defensores de la
teora del dolo tanto el error de tipo como el error de prohibicin excluyen
el dolo (y, si son invencibles, la imprudencia), de modo que, al menos en el
plano de las consecuencias jurdicas ms inmediatas, sera irrelevante para
la teora del dolo si nos hallamos ante un error de tipo o ante un error de
prohibicin'2'.
b) Pero permtaseme el juego de palabras sera un error escribir
sobre la relevancia de una determinada clase error para una u otra teora,
sin comprobar qu dice el Derecho positivo. Desde esta perspectiva, ya he
expuesto que, en mi opinin, el artculo 14 CP (como antes en el artculo 6
bis a CP 1944/1973) se compagina mejor con la teora de la culpabilidad.
Pero incluso para quienes creen que se recoge o no se excluye la teora del
dolo u otra similar, lo cierto es que hay una diferencia de tratamiento en
el Derecho positivo entre el error de tipo y el error de prohibicin o, si se
prefiere, entre el error sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal
(castigo, si el error es vencible, como delito o falta imprudente, si existe
una tipificacin expresa de como tal) y el error sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infraccin penal (castigo del hecho, si el error es venci-
ble, rebajando la pena en uno o dos grados, es decir, aun suponiendo que
se tratara de un supuesto de imprudencia, se estaran aplicando reglas ex-
cepcionales de determinacin de la pena para el delito o falta imprudentes,
que conduciran a consecuencias diferentes a las de las reglas ordinarias, y
se estaran castigando hechos imprudentes por imprudentia iuris, aun
cuando no existiera tipificacin expresa individualizada, pues siempre se
podra decir que la tipificacin expresa se deriva de la conexin del corres-
(1) Entiendo que dolo e imprudencia pertenecen al tipo de injusto y no a la culpabilidad. Por
tanto, adems de las consecuencias directas para quien lo sufre, el que el error sea de tipo o
de prohibicin podr tener relevancia para terceros intervinientes en el hecho, en virtud del
principio de accesoriedad limitada de la participacin que entiendo conviene interpretar como
vigente en nuestro Derecho (vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora, 1991, 201 s., 251
s.; EPB, 2002, 142, entre otras pp. y entre otras publicaciones).
(2) Tngase en cuenta, sin embargo, que tambin desde fuera de la teora del dolo para algu-
nos se convierte en escasamente relevante o sencillamente imposible la distincin entre
error de tipo y error de prohibicin (pinsese p. ej. en los autores que, con variantes, han de-
fendido la llamada teora de la presuncin: vid. el resumen de las posiciones de algunos autores
que, segn l, la defienden, en TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 68-71, 157-161, 179-182).
190 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
pondiente precepto tipificador del delito doloso de que se trate de la parte
especial con la regla del artculo 14.3, salvando as, al menos formalmente,
la aparente contradiccin con lo establecido en el artculo 12 CP de la
conducta imprudente). Por tanto, en cualquier caso tiene relevancia deter-
minar si el error sobre un elemento normativo (o afn) del tipo es un error
de tipo o de prohibicin'3'.
c) Como acabo de sealar, la regulacin positiva del error dota de rele-
vancia en cualquier caso a la decisin sobre el carcter del error sobre ele-
mentos normativos del tipo. Pero, sin embargo, las normas sobre error del
Derecho positivo no resuelven expresamente esa cuestin. El artculo 6 bis
a) CP 1944/1973 hablaba de error sobre un elemento esencial integrante
de la infraccin penal frente a la creencia errnea de estar obrando l-
citamente, y el StGB se refiere al desconocimiento de una circunstancia
que pertenece al tipo legal ( 16), frente a la falta por parte del autor de
comprensin de que hace algo injusto (o ilcito) ( 1 7). Sera demasiado
simple afirmar que, dado que los elementos normativos aparecen mencio-
nados en el tipo legal son elementos esenciales integrantes de la infraccin
penal o circunstancias que pertenecen al tipo legal y que, por tanto, el error
cualquier error sobre ellos debe (deba) tratarse siempre conforme a las
reglas del error de tipo (artculo 6 bis a, prrafos 1. y 2. CP 1944/1973,
16 StGB), pues ello supondra una contemplacin puramente formal del
problema, porque (como se comprueba con lo ya dicho, por ejemplo, para
los elementos de valoracin global del hecho o las referencias expresas a
la ausencia de causas de justificacin) la mera mencin de un elemento
en la descripcin legal no convierte automticamente a ste o a todos los
posibles aspectos de ste sobre los que puede recaer un error en elementos
(3) Reconoce claramente, desde la teora del dolo, la relevancia de la distincin entre error de
tipo y error de prohibicin en el Derecho positivo espaol, p. ej., MIR, CDj 1993: El consenti-
miento. El error, 199 s.; Comentarios I, 1999, 658 (advierto aqu, en conexin con lo acabado
de decir, que, cuando se cite en lo que sigue la opinin de MIR en relacin con el error sobre
elementos normativos del tipo, no hay que entenderla referida al conocimiento necesario para
el dolo o al error que excluye ste frente al que no lo excluye, sino a la existencia de un error
de tipo o uno de prohibicin, ambos excluyentes del dolo para MIR, pero tratados de manera
diferenciada por el Derecho positivo). Otro tanto cabe decir de la regulacin diferenciada del
error en los 16 (error sobre circunstancias de hecho) y 17 (error de prohibicin) StGB (vid.
en relacin con el error sobre elementos normativos del tipo, confrontando los modelos tericos
y la opcin legal, HAFT, JA 1981, 283).
LA LEY 191
 Miguel Daz y Garca Conlledo
del tipo. El suponer que todo error sobre elementos normativos o afines
del tipo ha (o haba) de someterse a lo dispuesto en el artculo 6 bis a) CP
1944/1973 o el 16 StGB respecto del error de tipo sera similar a afirmar
la necesaria relevancia del error in persona sin cambio de tipo (error sobre
la identidad) por el hecho de que la persona (el otro) es un elemento tpi-
co esencial del homicidio, cuando sucede que una faceta de ese elemento,
como es la identidad de la persona es, para una mayora de autores, con
razn, irrelevante mientras no suponga un cambio de tipo (en realidad, la
identidad no es un elemento del tipo).
Incluso en un CP como el portugus de 1982(4), cuyo artculo 16.1, de
evidentes resonancias doctrinales, establece que el error sobre elementos
de hecho o de Derecho de un tipo criminal, o sobre prohibiciones cuyo
conocimiento sea razonablemente indispensable para que el agente pueda
tomar conciencia de la ilicitud del hecho, excluye el dolo, no queda re-
suelta, pese a la aparente claridad del precepto citado, la cuestin de si el
error cualquier error sobre un elemento normativo jurdico (elemento
de Derecho) es un error excluyente del dolo, porque es posible que ciertos
aspectos de un elemento normativo (o de uno descriptivo) no tengan que
ser abarcados por el dolo, con lo que el error sobre ellos sera irrelevante
para la exclusin de ste (y, tal vez, relevante, aunque no necesariamente,
a efectos de excluir la conciencia de la antijuridicidad del hecho, es decir,
como error de prohibicin o como desencadenante del mismo).
El vigente CP 1995 ha redactado el precepto relativo al error, es decir el
artculo 14, de manera que podra dar lugar a pensar que se prescinde de
la dicotoma error de tipo(5) y error de prohibicin para volver a la de error
(4) Quien desee una informacin panormica sobre el tratamiento del error en el Derecho penal
portugus, puede ver el trabajo de FIGUEIREDO DAS, Rechtfertgung und Entschuldigung III,
1991, 201-215, con ulteriores (aunque selectivas) referencias bibliogrficas.
(5) La terminologa absolutamente habitual de error de tipo no deja de plantear ciertos in-
convenientes; vid. al respecto, entre otros, HERZBERG/HARDTUNG, JuS 1999, 1073 n. 1 (con
diversas propuestas de denominacin); DAZ Y GARCA CONLLEDO, Em-Valle, 2 0 0 1 , 221 ss.
En Alemania, el 16 StGB no habla de error de tipo, sino de error sobre circunstancias del
hecho (frente al 17, cuya rbrica es error de prohibicin), y algunos autores tambin utili-
zan esa terminologa (vid. solo a modo de ejemplo BETTENDORF, Irrtum, 1997, 78 s., 78 n. 2,
con ulteriores referencias; BRINGEWAT, Grundbegriffe, 2003, 271 ss., quien en la primera de
esas pginas considera inexacta la denominacin de error de tipo o error sobre elementos
del tipo).
192 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de hecho y error de Derecho(6) o, lo que resulta an ms extrao, error de
hecho y error de prohibicin'7', con la consecuencia de que el error de he-
cho, sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal (error de tipo, ar-
tculo 14.1) no podra abarcar nunca el supuesto de error sobre elementos
normativos del tipo(8), quedando solo la posibilidad de que ste sea irre-
(6) En contra de este entendimiento, con razn, MIR, RJCat 1997-2, 328; Comentarios I, 1999,
674 s.; PC, 7.a, 2004, 550. Niegan que en el CP se produzca la vuelta a esa vieja distincin y
se oponen a las crticas en ese sentido COBOA/IVES, PC, 5.a, 1999, 680. QUINTERO, Manual
PC, 3.a, 2002, 444 s.; PCDP, 2. a , 2007, 438 s., cree que sera inadecuado entender que se ha
vuelto a esa distincin, pese a lo problemtico de la redaccin del artculo 14.1 CP. Segn
LANDECHOVELASCO/MOLINA BLZQUEZ, PC, 7.a, 2004, 395, la redaccin del artculo 14
CP podra hacer pensar en la vuelta a la distincin entre error de hecho y de Derecho, pero
no habra sido sa la voluntas legislatoris. Sealan que el artculo 14 CP da la apariencia de
referirse a la antigua distincin entre error de hecho y de Derecho BUSTOS/HORMAZBAL,
Lecciones PC, 2006, 364, si bien donde observan problemas es en la redaccin del artculo
14.1 CP. Segn CALDERN/CHOCLN (coord.), CP, 2004, 28, la distincin del artculo 14 es
entre error de tipo y error de prohibicin, fruto de la evolucin a partir de una diferenciacin
inicial entre el error facti (error de hecho) u el error iuris (error de derecho) (igual, aunque sin
referencia directa al artculo 14.1, CP CHOCLN, PC, 3.a, 2005, 130).
(7) Este es uno de los reproches que realiza a la nueva regulacin BACIGALUPO, La Ley
1996-3, 1429; PC, 5.a, 1998, 233; Comentarios 1, 2007, 96 (tambin BACIGALUPO/L. BARjA,
Contestaciones I, 3.a, 2005, 160); en este sentido, GIMBERNAT, La Ley 1996-3, 1337, citando
manifestaciones verbales de BACIGALUPO; ZUGALDA, Comentarios I, 1999, 679 (aunque
acaba restando importancia a la cuestin, HERRERO, Introduccin, 1996, 33, cree que el
artculo 14.1 CP utiliza una expresin evocante de la vieja clasificacin del error como "error
de hecho"). Una opinin radicalmente contraria sostienen CARBNELL/PRATS, Lh-Toro,
1999, 70, para quienes (en el artculo 14.1) que estamos ante el error de tipo, y no ante el
viejo error de hecho es evidente hasta para los ciegos de buena fe. Sobre esto y el tema que
se aborda a continuacin, ampliamente y con ulteriores referencias, vid. mi trabajo: DAZ Y
GARCA CONLLEDO, Em-Valle, 2 0 0 1 , 207 ss.
(8) As, BACIGALUPO, La Ley 1996-3, 1429, 1430; PC, 5.a, 1998, 233, 234; Comentarios 1,
2007, 96, 97 (los elementos normativos no son, como es obvio, elementos de hecho ... son,
como su nombre lo indica, normativos, como la ilicitud, pero tambin son elementos del tipo
como los elementos descriptivos, es decir, los hechos cursiva ma) (tambin BACIGALU-
PO/L. BARJA, Contestaciones I, 3.a, 2005, 160). Tambin R. MOURULLO, Comentarios, 1997,
66, cree que el artculo 14.1 deja fuera el error sobre elementos normativos del tipo con valora-
cin jurdica (por hablar de hecho), que tampoco se pueden incluir en el n. 3 del artculo 14,
porque esos elementos no coinciden con el juicio global de antijuridicidad, porque se volvera
a la distincin entre error de hecho y de Derecho y porque se subvertira el distinto tratamiento
que al error de tipo y al de prohibicin quiere dispensar el CP. ZUGALDA, Comentarios I,
1999, 679, cree que, pese al tenor del artculo 14.1 CP, no es imaginable que al referirse al
error sobre el "hecho" el legislador haya querido otorgarle relevancia jurdica solamente al error
sobre los elementos fcticos naturalsticos del tipo ... y negrsela al error sobre los elementos
normativos del tipo. Segn ARLUCEA, Lecciones, 1999, 58, el precepto se referira solo al error
LA LEY 193
Miguel Daz y Garca Conlledo
levante o relevante como error de prohibicin'9* u otras posibilidades ms
dudosas, como sera la analoga con el tratamiento del error del artculo
14.1(10): la duda es si puede apreciarse una analoga con una figura legal
sobre elementos descriptivos, no al error sobre elementos normativos, limitndose a constatar:
...siendo estos ltimos, no obstante, tambin incluidos segn parte de la doctrina. LANDE-
CHOVELASCO/MOLINA BLZQUEZ, PC, 7.a, 2004, 395 sealan que, en el artculo 14, el
trmino "hecho" hace referencia a los presupuestos fcticos, y no todos los elementos del tipo
lo son, por lo que consideran a este respecto de mayor calidad tcnica el artculo 6 bis a) del
anterior CP. RAMOS TAPIA, PC, 2. a , 2004, 5 1 1 , cree que el error de tipo puede afectar tanto a
elementos descriptivos como a normativos a pesar de que la redaccin dada al error de tipo
por el artculo 14.1 CP parezca limitar este error a los hechos, es decir, a los elementos des-
criptivos o fcticos del delito. BUSTOS/HORMAZBAL, Lecciones PC, 2006, 364, consideran
deficiente el artculo 14.1 CP pues deja sin solucin expresa cuestiones tan importantes como
el error sobre un elemento normativo del tipo y sobre los presupuestos fcticos de las causas de
justificacin que debern ser resueltos por va interpretativa (v. tambin 366, donde adems se
adhieren a la propuesta de BACIGALUPO).
(9) BACIGALUPO, La Ley 1996-3, 1429; PC, 5.a, 1998, 233 s.; Comentarios 1, 2007, 96 s.,
niega tambin que los elementos normativos sean elementos de la ilicitud en sentido estricto,
pues licitud debe entenderse segn l (con razn) como sinnimo de antijuridicidad; para este
autor ello impide al mismo tiempo, considerar el error sobre los elementos normativos como un
error sobre la "ilicitud" (y tampoco resolvera el problema la vuelta a la distincin entre error de
hecho y error de Derecho, porque no todos los elementos normativos son conceptos jurdicos).
Por tanto, para l, como el CP guarda silencio sobre el tratamiento que se debe dar a los ele-
mentos normativos del tipo, solo queda la alternativa entre interpretar que el CP ha considerado
irrelevante el error sobre los mismos o acudir a la analoga con el tratamiento del error de tipo o
el de prohibicin (vid. tambin BACIGALUPO/L. BARJA, Contestaciones I, 3.a, 2005, 160 s.). Sim-
plemente sealar aqu que, en mi opinin, el que los elementos normativos no sean elementos
de la ilicitud o de la antijuridicidad no implica para nada que el error sobre algn aspecto de los
mismos (e, incluso de manera mediata, sobre otros aspectos que dan lugar a un error de tipo y
que, de no poderse tratar conforme a las reglas legales referidas a ste yo creo, como enseguida
explicar, que s se puede, podran llevarse a las del error de prohibicin) no pueda provocar en
definitiva un error sobre la licitud o antijuridicidad, o sea, un error de prohibicin (como se ver,
eso sucede a veces aunque no siempre con los supuestos de error de subsuncin).
(10) sta es la solucin que, para no llegar al absurdo (as lo califica este autor, con razn si
es que se entiende que siempre sera irrelevante) de entender irrelevante el error sobre los ele-
mentos normativos (sin embargo, como se ver, creo que el error sobre determinados aspectos
de un elemento normativo puede ser rrelevante), propone BACIGALUPO, La Ley 1996-3, 1429
s.; PC, 5.a, 1998, 234 s.; Comentarios 1, 2007, 97 (tambin BACIGALUPO/L. BARJA, Contesta-
ciones I, 3.a, 2005, 161 s.). Se adhieren a la propuesta de este autor BUSTOS/HORMAZBAL,
Lecciones PC, 2006, 366. El razonamiento de este autor es interesante: cree que, ante la impo-
sibilidad de encajar en el artculo 14 el error sobre elementos normativos del tipo y debiendo
ser relevante el mismo, queda la posibilidad de aplicar por analoga (no prohibida por ser in
bonam partem) las reglas del error de tipo o las del error de prohibicin, decantndose por las
primeras, pues quien tiene un error sobre un elemento normativo no tiene el conocimiento de
todos los elementos del tipo y, por lo tanto, la analoga se da con el error de tipo y no con el
194 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
que precisamente (si ello fuera cierto) excluye de su regulacin determi-
nados supuestos (menores problemas se plantean si no se considera que
los excluye, sino simplemente que no se refiere a ellos expresamente; pero
entonces quiz no fuera necesaria la analoga).
Pues bien, estimo sin embargo que, al margen de que la redaccin del
artculo 14 (especialmente de su n. 1) CP resulte ms o menos afortunada,
la misma no impide en absoluto incluir los supuestos de error sobre ele-
mentos normativos (cuando ello resulte correcto) directamente en la parte
del precepto que se refiere al error de tipo (artculo 14.1 y 2 CP). Y, por
tanto, el nuevo CP no supone ninguna novedad en cuanto al tratamiento
de dicho error (que, cuando ello sea lo correcto, tambin podr ser tratado
conforme a la regla del artculo 14.3 CP, referida al error de prohibicin).
Lo que, al parecer, plantea problemas es la referencia en el artculo 14.1
(y en el 2) CP a hecho constitutivo (o cualificante) de la infraccin pe-
nal, y la identificacin de hechos con elementos descriptivos del tipo(l1),
frente a los normativos, que no seran hechos. Esta identificacin no me pa-
rece desde luego correcta. Frente a ella, se puede argumentar, por ejemplo,
error de prohibicin. Esta tesis se confirma por el propio texto legal. El artculo 14 del nuevo C-
digo Penal en su nm. 2 establece que el error sobre "una circunstancia agravante" impedir su
apreciacin. Esto demuestra que el legislador ha considerado relevante como error de tipo tam-
bin el error sobre los elementos normativos del tipo, pues las agravantes parten (accidental) del
mismo (sic: es de suponer que, por errata tipogrfica, no se dice, como seguramente escribi el
autor, forman parte) y contienen, por lo general, elementos normativos (ejemplos: "aumento
inhumano del sufrimiento de la vctima", "reincidencia", "precio, recompensa, promesa"). No
existe ninguna razn para admitir el error sobre los elementos normativos cuando forman parte
de los comportamientos accidentales del tipo y no cuando pertenecen a la estructura perma-
nente del mismo. Al margen de mi desacuerdo en que todo error sobre (cualquier aspecto de)
un elemento normativo del tipo sea un error de tipo (impresin que dan las declaraciones de
este autor, pero que seguramente sean matizables a la vista de otras obras del mismo), e incluso
en que siempre tenga que ser un error relevante, y de que me resulta demasiado tajante, tal co-
mo queda dicho en la cita, que toda circunstancia agravante forme parte del tipo, el argumento
podra ser til si se aceptara la premisa de que nunca puede encajarse en el error de tipo del
n. 1 del artculo 14 CP (y es de suponer que tampoco en el primer inciso del 2: hecho que
cualifique la infraccin) un error sobre elementos normativos del tipo penal, pero, como se ver
en el texto, me parece que tal premisa no es aceptable.
(11) Clarsima, p. ej., en BACIGALUPO, La Ley 1996-3, 1430; PC, 5.a, 1998, 234; Comentarios
1, 2007, 97: ... los elementos normativos son, como su nombre lo indica, normativos, como
la ilicitud, pero tambin son elementos del tipo como los elementos descriptivos, es decir, los
hechos (cursiva ma) (tambin BACIGALUPO/L. BARJA, Contestaciones I, 3.a, 2005, 161).
LA LEY 195
Miguel Daz y Garca Conlledo
como hace LUZN PEA(12), que procede interpretar "hecho" como toda
circunstancia o dato descrito en el tipo, o como el conjunto de los mismos,
sean de carcter meramente fctico o sean hechos con significado social,
tico o jurdico, es decir incluyendo tambin a los elementos normativos,
que indudablemente pueden ser constitutivos o cualificatorios de la infrac-
cin. O se puede, entender, como MIR PUIG(13) que el artculo 14.1 CP
se refiere a "un hecho" en el sentido de cualquiera de los que integran el
hecho constitutivo de la infraccin penal(14). O bien, lo que no supone una
(12) LUZN PEA, PG I, 1996, 449.
(13) MIR, RJCat 1997-2, 327; Comentarios I, 1999, 674; aunque no de un modo tan expreso,
en sentido similar, PG, 7.a, 2004, 274, 5 5 1 .
(14) Ms discutible me parece la opinin de MIR, RJCat 1997-2, 327, 328 (vid. tambin 330),
PG, 7.a, 2004, 5 5 1 , de que el hecho a que se refiere el artculo 14.3 CP al regular el error de
prohibicin equivale al conjunto del supuesto de hecho ilcito y, sobre todo, que el "error
sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal" no significa desconocimiento de
que el hecho concretamente realizado es ilcito desconocimiento que puede proceder de un
error sobre la situacin fctica realizada, esto es, de un error de tipo: quien no advierte que est
disparando sobre una persona, puede creer por ello que su hecho es lcito, sino solo desco-
nocimiento de que la ley considera ilcito el "hecho constitutivo de la infraccin penal" as,
p. ej., desconocimiento de que el homicidio es ilcito- (igual en Comentarios I, 1999, 675 s.).
Efectivamente, cuando el error de prohibicin procede de un error de tipo (error de prohibicin
mediato), el sujeto no desconoce que p. ej. el homicidio est prohibido, pero, en cualquier
caso, cree que su hecho es lcito, desconoce su ilicitud; es cierto que, como en este caso nos
hallamos ante un error de tipo, no sern de aplicacin las reglas del error de prohibicin y,
por tanto, la interpretacin de MIR de que el artculo 14.3 CP no abarca este error (adems del
normal de ignorar que, en el ejemplo que no es fcil que se produzca en la realidad de
MIR, el homicidio est prohibido). Pero sin embargo, precisamente en un supuesto que se
trata en el presente trabajo, el del error de subsuncin, un sujeto que conoce perfectamente la
concurrencia en su hecho de un determinado elemento tpico en su sentido material autntico
(o cualquiera que sea la frmula que se utilice para expresar esta idea) y que, en consecuen-
cia acte con dolo (no en error de tipo), puede aunque no siempre es as, por su errnea
subsuncin (se equivoca en la interpretacin o la denominacin del elemento que emplea la
ley), creer que el hecho que realiza no est prohibido y, sin embargo, conocer la prohibicin
legal general de la falsedad de documentos, el hurto, etc. (reducido, como ejemplo puramente
didctico: alguien sabe que mata a otro, pero considera, por una errnea subsuncin, que no se
trata de un homicidio, aunque sabe que el homicidio est prohibido naturalmente, lo normal
es que este concreto error de subsuncin no conduzca a un error de prohibicin, pero supon-
gamos, a efectos explicativos, que s). Es doctrina comn admitir que, en ocasiones, el error
de subsuncin conduce a un error de prohibicin. De excluir del artculo 14.3 CP los supuestos
en que el sujeto yerra sobre la ilicitud del hecho concreto realizado (o los de su especie), no
se podran aplicar las reglas del error de prohibicin a los supuestos citados, lo cual me parece
insatisfactorio, no derivndose del tenor del citado precepto un argumento definitivo en contra
de admitir en l estos casos.
196 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
desconexin con las opiniones anteriores, podra incluso interpretarse que,
al utilizar la palabra hecho en este artculo 14.1, el CP quiere poner de
relieve que el sujeto se equivoca sobre lo que hace, sobre las circunstancias
de su propio hecho(15): no sabe que en el mismo, realmente constitutivo de
la infraccin penal, mata a otro (porque cree que aquello sobre lo que dis-
para es una pieza de caza), o toma una cosa mueble ajena (porque, por la
razn que sea un error sobre la identidad o un error de origen jurdico,
cree que la cosa le pertenece en exclusiva). As, se estara destacando este
error frente a otros posibles errores atinentes a elementos tpicos, que, sin
embargo, no son errores sobre un hecho: el sujeto se equivoca al interpre-
tar lo que significa ajeno, persona, etc., pese a que sabe que aquello que
toma no le pertenece en exclusiva o que aquello sobre lo que dispara no
le pertenece en exclusiva (sabe lo que hace y lo que hace encaja en un
tipo, aunque l no lo sepa o incluso crea que no encaja); en definitiva, se
resaltara as la diferencia entre el verdadero error de tipo, en que el sujeto
se equivoca sobre lo que hace, sobre la concurrencia en su hecho de los
elementos tpicos (que a efectos de dolo el sujeto no tiene por qu
saber que son tales, ni cmo se llaman ni qu significan), frente al error
generalmente llamado de subsuncin.
Y, en cualquier caso y pasando a la utilizacin lingstica de la palabra
hecho, no se comprende muy bien por qu resulta sencillo identificar
persona o radiacin ionizante con hecho y no hacerlo cuando se
trata de funcionario o documento. Lo que es perfectamente posible
expresar es que un sujeto se equivoca sobre el hecho (dato, circunstancia)
de que una determinada cosa es ajena o que un determinado objetivo es
una persona (y estos hechos son sin duda constitutivos de la infraccin pe-
(15) Entiendo que MIR, PG, 7.a, 2004, 274, se refiere claramente a ello: En todo caso el error
sobre la ajenidad determinar una comprensin errnea del hecho que se realiza: se creer rea-
lizar un hecho consistente en tomar una cosa propia cuando en realidad el hecho efectuado es
tomar una cosa ajena (mi nica observacin al respecto es que no todo error sobre la ajenidad
conduce a la ignorancia de que la cosa es materialmente ajena: caben errores de subsuncin
en el concepto ajenidad, que sin embargo no suponen un error de tipo); cita el mismo ejemplo
en RJCat 1997-2, 328, precedido de la siguiente consideracin: ... aunque el error sobre un
elemento normativo sea de derecho, acaba suponiendo una errnea apreciacin del hecho
tpico (en mi opinin, ello sucede algunas veces, pero otras un error de Derecho produce solo
un error de subsuncin).
LA LEY 197
Miguel Daz y Garca Conlledo El error sobre elementos normativos del tipo penal

nal)(16). Y, finalmente, sabemos que es perfectamente correcto y usual ha- d) Puesto que, dado el escaso tratamiento doctrinal que en Espaa ha
blar, en la filosofa analtica del lenguaje, de hechos institucionales frente a recibido hasta el presente el error sobre elementos normativos del tipo, en
los hechos naturales07*(18). este trabajo se maneja sobre todo doctrina alemana, conviene dejar dicho
ya que existen diferencias entre el Derecho penal espaol y el alemn, al
Por tanto y para no alargarnos ms, se puede concluir que el artculo
que lgicamente se refieren los autores alemanes que se citan. Al margen
14.1 CP no supone ningn obstculo al tratamiento como error de tipo
de las diferencias puntuales entre figuras delictivas en el CP y en el StGB,
del error sobre elementos normativos del mismo, en los supuestos en que
que hacen a veces que tipos con elementos normativos en un Derecho no
realmente lo sea(19).
lo sean en el otro o que los caracteres de un elemento normativo resulten
distintos en uno y otro, y prescindiendo incluso de la distinta redaccin de
los preceptos relativos al error en ambos cuerpos legislativos, la diferencia
(16) Ciertamente, tambin es posible decir que un sujeto se equivoca sobre el hecho de que
una determinada conducta est prohibida, pero ese hecho no es constitutivo de la infraccin, e
fundamental es una, debido a que el vigente CP ha acabado con la otra
incluso (aunque ello es ms complicado y depende de cmo se formule la frase) que se equi- importante diferencia que, hasta su entrada en vigor a finales de mayo de
voca sobre el hecho de que la ley identifica tal nombre o concepto con tal contenido de un 1996, exista.
elemento tpico, pero nuevamente no es el nombre o concepto empleado por la ley el que es
constitutivo de la infraccin, sino el contenido del mismo. Efectivamente, hasta la entrada en vigor del vigente CP, una dife-
(1 7) Vid. supra captulo I.I.D.3.b) (y c).
rencia muy importante se derivaba de que en el StGB se sigue, res-
(18) En la doctrina alemana no se plantean problemas para incluir el error sobre elementos
normativos del tipo en la regulacin del error de tipo (cuando lo es) del 16 StGB, pese a que
pecto de los delitos imprudentes, un sistema de numerus clausus, en
ste lleva por rbrica Error sobre circunstancias de (o del) hecho, si bien es cierto que el tenor virtud del cual los hechos imprudentes solo se castigan cuando el St-
del precepto es ms claro al hablar del desconocimiento en (o durante) la comisin del hecho GB excepcionalmente as lo determine ( 15 StGB), mientras que en el
de una circunstancia (o elemento) perteneciente al tipo legal.
CP 1944/1973, en virtud de las clusulas generales de castigo de los
(19) Incluyen el error sobre elementos normativos del tipo (cuando sea error de tipo, cosa que
sucede siempre segn algunos de los autores cits.) directamente en el artculo 14.1 CP, DAZ
hechos imprudentes (artculos 565, 586 bis y 600 CP 1944/1973), la
ROCA, DPG, 1996, 118; LUZN PEA, PG I, 1996, 449; MIR PUIG, RJCat 1997-2, 328, quien regla general (sobre todo en el caso de la imprudencia temeraria) era
seala que, aunque el error sobre un elemento normativo sea de derecho, acaba suponiendo que cualquier delito puede cometerse de manera dolosa o imprudente
una errnea apreciacin del hecho tpico; Comentarios I, 1999, 675; PG, 7.a, 2004, 274, 5 5 1 ;
(aunque, si la imprudencia no es temeraria, la modalidad imprudente
M U O Z CONDE, PG, 2. a , 1996, 404 s., quien cree que hay que tratar el error sobre elementos
normativos del tipo (y el error sobre los elementos referidos a la antijuridicidad contenidos, constitua falta y no delito en sentido estricto en las infracciones contra
segn l, en algunos tipos) como error de tipo, sin que aprecie problemas para incluirlos en el las personas o con ciertos requisitos en los daos, ya que en las
artculo 14.1 CP, pues, aunque tal error incidira tambin sobre la antijuridicidad, el carcter infracciones contra la propiedad distintas de los daos y contra bienes
secuencial de la teora del delito ... obliga a resolver ya en la categora donde se presenta
el problema (en este caso, en la tipicidad), lo que a lo mejor tambin podra resolverse en
jurdicos comunitarios la comisin por imprudencia simple era, tras la
una categora posterior (igual Teora, 4. a , 2007, 164; M. CONDE/G. ARAN, PG, 7.a, 2007,
384); considera acertada esta teora secuencial sistemtica en el tema que nos ocupa M O -
RALES PRATS, Comentarios, 4. a , 2005, 111, incluyendo el error sobre elementos normativos
directamente en el artculo 14.1 CP, mediante una interpretacin sistemtica y teleolgica, DEMETRIO CRESPO, Comentarios, 2007, 102; DEZ RIPOLLS, PG esquemas, 2007, 175; G.
admitiendo las dificultades que plantea el tenor literal para incluirlo, aunque considerando CUSSAC/MATALLN/ORTS/ROIG, Esquemas PG, 2007, 8 1 ; MARTNEZ-BUJN, DP econmi-
innecesario el recurso a la analoga que propone BACIGALUPO (114 s.), de manera idntica a co PG, 2. a , 2007, 411 s. ARIAS, Error, 2007, 82, 82 s. n. 112, deja claro que el error sobre
como lo hace (en obras que cuentan con la colaboracin de MORALES) QUINTERO, Manual elementos normativos es un error de tipo y lo incluye en el artculo 14.1 CP, pese a sealar
PG, 3.a, 2002, 445; PGDP, 2. a , 2007, 439; CARBNELL/PRATS, Lh-Toro, 1999, 70; CUELLO
que los elementos normativos no son elementos del hecho; no hay alusin a la aplicacin
CONTRERAS, PG, 3.a, 2002, 689 n. 556); SERRANO BUTRAGUEO, CP I, 3.a, 2002, 223;
analgica del artculo 14.1 (por lo que parece que es directa, e incluso me cita manteniendo la
BENEYTEZ, CP I, 2. a , 2004, 66 (los incluye en el error de tipo en su comentario al artculo 14
innecesariedad de la analoga), pero su remisin primera es a BACIGALUPO, citando tambin
CP, aunque no habla expresamente del n. 1); CONDE-PUMPIDO FERREIRO, PG, 3.a, 2004,
el trabajo en el que sostiene la aplicacin analgica. Sobre todo el problema, vid. mi posicin
142 (vid. observacin en p. 145); ORTS/G. CUSSAC, Compendio, 2004, 172; CHOCLN, PG,
brevemente en DAZ Y GARCA CONLLEDO, RDPCr 2 (1998), 405, y en detalle y con ulteriores
3.a, 2005, 132 (A pesar de la literalidad del artculo 14.1 CP, que se refiere al "hecho"...);
referencias Em-Valle, 2 0 0 1 , 207 ss.

198 LA LEY LA LEY 199

Miguel Daz y Garca Conlledo
reforma del CP 1944/1973 por LO 3/1989, atpica(20)), y solo por dis-
posicin expresa o derivada de interpretacin de la ley ciertos delitos
no admitan la modalidad culposa o sta no era punible. Por tanto, el
error de tipo vencible daba lugar a responsabilidad por hecho impru-
dente en ms ocasiones en el Derecho espaol anterior al vigente CP
que en el Derecho alemn. Por ello, cuando algunos autores alemanes
argumentan polticocriminalmente y desde el punto de vista de las con-
secuencias a favor o en contra de la consideracin de un error como de
tipo con la mayor facilidad de que ste conduzca a la impunidad (por
ser invencible o por ser vencible pero no estar castigado el hecho im-
prudente), frente al error de prohibicin (que conducir a la impunidad
solo cuando sea invencible, sucediendo adems que a menudo sobre
todo en la jurisprudencia se considera prcticamente nula o muy re-
ducida la posibilidad de que existan errores de prohibicin invencibles),
haba que tomar el argumento, hasta la entrada en vigor del actual CP,
solo como relativamente vlido para el Derecho espaol: era cierto que
tambin en Derecho penal espaol anterior era ms fcil que el error tipo vencible era menor que en el supuesto del error de prohibicin. 2) Si
de tipo condujera a la impunidad (por ser invencible o porque, siendo
vencible, la forma culposa del delito o su punicin estuvieran excepcio-
nalmente excluidas) que lo hiciera el error de prohibicin (impunidad
solo en supuestos de invencibilidad), pero el mbito de las conductas
imprudentes excluidas del castigo penal era notablemente menor, por
la razn explicada, en Derecho espaol que en Derecho alemn. Esta
diferencia (prescindiendo ahora de la comparacin de las concretas fi-
guras imprudentes tipificadas por el StGB y el CP) ha desaparecido, al
establecer el vigente CP tambin el castigo excepcional y caso por caso
(sistema de numerus clausus) de los hechos imprudentes (artculo 12
CP), con lo que la argumentacin relacionada con el mejor trato del
error de tipo frente al error de prohibicin vale de manera prcticamen-
te idntica para el Derecho penal alemn y para el espaol.
La diferencia que hoy subsiste consiste en que, mientras que en el De-
recho penal alemn el error de prohibicin vencible conduce solo a una
atenuacin facultativa de la pena ( 1 7 StGB), en el Derecho penal espa-
ol el error de prohibicin vencible supone una atenuacin obligatoria de
(20) As lo destacaba LUZN PEA, Dcirc, 1993, 234.
200 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
la pena, limitndose las facultades del juez a la decisin de si la pena se
rebaja en uno o dos grados (artculo 14.3 CP(21)). Esta diferencia, que ya
exista bajo la vigencia del artculo 6 bis b CP 1944/1973, unida a la an-
teriormente sealada, creo que permita afirmar, hasta la entrada en vigor
del vigente CP, que en el StGB se da un tratamiento claramente ms duro al
error de prohibicin que al error de tipo, mientras que tal afirmacin no era
posible hacerla o, al menos, no era posible hacerla con tanta firmeza en el
CP 1944/1973: en los casos en que la comisin imprudente de un hecho,
cuya modalidad dolosa se castigaba, resultaba impune, era claramente ms
duro el tratamiento del error vencible de prohibicin respecto de ese de-
lito (pena del delito doloso rebajada en uno o dos grados) que el del error
vencible sobre algn elemento del tipo del mismo (impunidad). Cuando la
comisin culposa era punible (y lo era con mucha frecuencia), las cosas
resultaban ms matizadas: 1) Si la imprudencia era simple, estbamos ante
una falta, si se trataba de infracciones contra las personas o de daos (si
no, era impune), con lo que tambin el castigo a que daba lugar el error de
la imprudencia a que daba lugar la vencibilidad del error de tipo era teme-
raria, resultaba lo siguiente: 1.) si el delito doloso estaba conminado con
pena superior a prisin menor, el error vencible de tipo daba lugar a una
pena de prisin menor (o a una pena mayor si se aplicaba lo dispuesto en el
ltimo inciso del prrafo 2. del artculo 565 CP 1944/1973, de lo que pres-
(21) El CP 1995 ha mantenido la rebaja en uno o dos grados que ya contena el ltimo p-
rrafo del artculo 6 bis a) CP 1944/1973 y parece que se trata de una decisin muy consciente,
como parece demostrar el cambio en el modo de fijar la rebaja de pena: el artculo 6 bis a)
CP 1944/1973 remita en su ltimo prrafo al artculo 66 del mismo CP, que contena la regla
de determinacin de la pena para las eximentes incompletas, estableciendo la rebaja obliga-
toria en uno o dos grados (es decir, como mnimo, haba de rebajarse la pena en un grado); el
artculo 14.3 del vigente CP, sin embargo, no remite a la regla de determinacin de la pena de
las eximentes incompletas, contenida ahora en el artculo 68 CP, que sealaba en su redaccin
original que los Tribunales podrn imponer, razonndolo en la sentencia, la pena inferior en
uno o dos grados a la sealada por la Ley, lo que permite ser interpretado como una rebaja
facultativa de la pena (podra no rebajarse la pena; ciertamente, se discuta si sta era la nica
interpretacin posible y si no caba entender el podrn como referido a la potestad de rebajar
uno o dos grados, pero esto ahora no nos interesa), carcter facultativo (se admita o no) del que
ha sido excluido sin duda el error de prohibicin vencible al fijar el propio artculo 14. 3 CP,
sin remisin a ningn otro, que si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o
dos grados. En todo caso, hoy en da, aunque el artculo 14.3 CP remitiera al artculo 68 CP, la
rebaja al menos en un grado sera de todos modos y sin lugar a duda obligatoria, dada la actual
redaccin del citado artculo 68 CP por LO 15/2003 (impondrn).
LA LEY
201
Miguel Daz y Garca Conlledo
cindir en las comparaciones que siguen), mientras que el error vencible
de prohibicin acarreaba la pena del delito doloso rebajada en uno o dos
grados, la cual poda ser mayor que la del delito imprudente temerario (lo
era siempre que la pena del delito doloso excediera de reclusin menor),
igual a la del delito imprudente (cuando la pena del delito doloso fuera
reclusin menor y el juez rebajara dos grados o cuando fuera prisin mayor
y rebajara un grado(22)), o menor que la del delito imprudente (cuando la
del delito doloso fuera prisin mayor y el juez rebajara dos grados); 2.) si
el delito doloso estaba conminado con pena igual o inferior a prisin me-
nor, entonces el error vencible de prohibicin siempre daba lugar a una
pena igual (cuando el juez rebajara en un grado la del delito doloso) o
inferior (cuando el juez rebajara la pena del delito doloso en dos grados)
a la que correspondera por concurrir un error de tipo vencible que d lu-
gar a responsabilidad por delito imprudente temerario (pena inferior en un
grado a la del delito doloso, segn lo dispuesto en el penltimo prrafo del
artculo 565 CP 1944/1973).
Tambin las cosas han variado a este respecto con la entrada en vigor
del CP 1995 y se puede afirmar con carcter ms general que antes la ma-
yor dureza en el tratamiento del error de tipo que en el del error de prohi-
bicin, sobre todo porque el nmero de delitos y faltas imprudentes que se
castigan es reducido y, en consecuencia, fuera de esos casos (o sea, en la
mayora de los casos), el error de tipo, aunque sea invencible va a conducir
a la impunidad, como ya he sealado, mientras que el error de prohibicin
vencible solo produce una rebaja, obligatoria, eso s, de pena. Pero, si bien
el CP se ha aproximado al StGB en cuanto a estas consideraciones, y es
ms claro que antes el tratamiento ms severo del error de prohibicin
frente al del error de tipo, el carcter obligatorio de la rebaja de pena para
el error de prohibicin vencible en el CP frente al carcter facultativo de la
misma en el StGB hace que la diferencia de trato sea ms notable en este
ltimo cuerpo legal(23).
(22) No me refiero expresamente en la comparacin a las penas que no coincidan en su
extensin con la escala gradual respectiva, pero la comparacin en el caso concreto de las
consecuencias a que llevaban el error de tipo y el error de prohibicin cuando fueran vencibles
no resultaba difcil de establecer.
(23) No entro en la comparacin de hasta dnde puede llegar la rebaja en uno y otro Derecho
(en el supuesto de que la rebaja se aplique en el caso concreto en el Derecho alemn); la pena
inferior en uno o dos grados habr de determinarse en el Derecho penal espaol conforme a la
202 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
No obstante, centrndonos ya en el CP y en los errores vencibles, lo di-
cho hasta aqu no tendra por qu significar que todo error vencible de tipo
reciba siempre un trato ms benigno que el error de prohibicin (relativo
al mismo tipo de delito). Siempre que la conducta imprudente correspon-
diente est tipificada, se habrn de comparar las penas que comportara el
error de tipo vencible y el error de prohibicin, y solo as podremos com-
probar cul recibe un trato ms duro. Ello puede tener importancia a efec-
tos de nuestro trabajo si se quiere comprobar la consecuencia penolgica
de calificar un determinado error sobre un concreto elemento (normativo
o que plantee problemas similares en materia de error) como de tipo o de
prohibicin (aunque no son estas las dos nicas posibilidades, como se ir
viendo). Si imaginamos un error vencible sobre el elemento genotipo en
el delito relativo a la manipulacin gentica del artculo 159 CP, si lo cali-
ficamos de error de tipo, podrn suceder dos cosas, que la imprudencia a
que d lugar sea simple, en cuyo caso la conducta es impune por atpica,
o que sea grave, en cuyo caso ser punible por el artculo 159.2, que esta-
blece una pena de multa de seis a quince meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de uno a tres aos, mien-
tras que si lo calificamos de error de prohibicin vencible, la pena ser la
inferior en uno o dos grados a la del delito doloso del artculo 159.1 CP
(prisin de dos a seis aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, profesin u oficio de siete a diez aos), o sea, conforme a la regla
del artculo 70.1.2.a (atendiendo tambin a lo dispuesto en el artculo 71)
CP, si rebajamos un grado (y sin mencionar cada vez el da que hay que
restar al formar el mximo de la nueva pena, conforme al inciso final del
artculo 70.1.2.a CP en su actual redaccin), prisin de uno a dos aos e
inhabilitacin especial de tres aos y seis meses a siete aos, o, si rebaja-
mos dos grados, prisin de seis meses a un ao e inhabilitacin especial
de un ao y nueve meses a tres aos y seis meses, es decir, en todo caso
una pena superior que la correspondiente a los supuestos de error de tipo.
regla del artculo 70.1.2. a (teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 71) CP, mientras que
la (posible, pero no obligatoria) rebaja de pena en el Derecho alemn se practicar conforme a
las reglas del 49.1 StGB, al que remite el 1 7 StGB. Sobre mi preferencia de la regulacin del
artculo 14.3 CP frente a la del 1 7 StGB, vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro, 1999,
346-348 y passim. Por cierto que en Alemania tambin hay voces que se pronuncian por una
rebaja obligatoria de pena para el error de prohibicin vencible: vid., por ejemplo, con ulterio-
res referencias (a las que me remito), BETTENDORF, Irrtum, 1997, 284 s.
LA LEY 203

Miguel Daz y Garca Con I ledo
sta parece ser la tnica general'24', por lo que en el CP vigente se refuerza
nuevamente la idea de un trato ms severo del error de prohibicin frente
al error de tipo. Sin embargo, no se puede hacer de esta tnica una regla
absoluta, pues tiene excepciones'25'.
(24) Hgase tambin, p. ej., el clculo respecto de las falsedades documentales cometidas por
autoridad o funcionario pblico (artculo 390.1), suponiendo un error de prohibicin vencible y
un error de tipo vencible (si la imprudencia se califica de simple, ser impune y, si se califica de
grave, ser punible conforme al artculo 391 CP): el trato es siempre ms riguroso en el caso del
error de prohibicin (pese a que una de las penas, la de multa, resultar menor en el supuesto
de error de prohibicin que en el de error de tipo que d lugar a imprudencia grave). En algunos
supuestos, llevando la comparacin al extremo (llevo la comparacin al extremo porque, como
se ver, en los casos de coincidencia parcial de los marcos penales, se comparan los errores
de tipo ms burdos los que dan lugar a imprudencia grave con errores de prohibicin en
que se rebaja la pena en dos grados, con lo que se supone que sern de los ms disculpables),
podra llegar a suceder que un supuesto de error de tipo se castigue en concreto ms que
uno de prohibicin, por coincidir en parte los marcos penales resultantes; as, por ejemplo,
suponiendo un error de tipo en un homicidio que d lugar a la calificacin de homicidio por
imprudencia grave, habr que apreciar la pena del artculo 142.1 CP: prisin de uno a cuatro
aos; si en un homicidio doloso (artculo 138 CP: prisin de diez a quince aos) apreciamos
un error de prohibicin (lo que es difcil, pero no imposible: desde luego, si se considera que
el error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin es un
error de prohibicin cosa que no comparto, es concebible sin demasiadas dificultades tal
error, pero tambin son concebibles aunque ms raros supuestos en que se mate en error
sobre la existencia o el alcance de una causa de justificacin, caso en el que unnimemente
se apreciara error de prohibicin) vencible y rebajamos la pena en dos grados, llegamos a una
pena de prisin de dos aos y seis meses a cinco aos, es decir, parcialmente coincidente (aun-
que en abstracto superior) con la del homicidio por imprudencia grave del artculo 141.1 CP.
Si no hay circunstancias agravantes ni atenuantes, el juez podr recorrer toda la extensin de la
pena, conforme a las pautas de la regla 6.a del artculo 66.1 CP, pudiendo en concreto llegar a
una pena superior en el caso del error de tipo que en el de prohibicin.
(25) As, por ejemplo, el delito de blanqueo de bienes por imprudencia grave (que puede
proceder de un error de tipo vencible) del artculo 301.3 CP se conmina con pena de prisin de
seis meses a dos aos, mientras que la pena que correspondera a un delito doloso de blanqueo
del artculo 301.1, primer prrafo (que establece una pena de prisin de seis meses a seis aos y
multa del tanto al triplo del valor de los bienes), cometido en error de prohibicin vencible sera
en todo caso inferior (aunque ste estara ms severamente castigado, claro, que el blanqueo
por imprudencia leve, no sancionado penalmente). Igualmente puede resultar igual o inferior
la pena del delito doloso en error de prohibicin que la del delito cometido por imprudencia
grave (que puede ser resultado de un error de tipo vencible) en los casos en que, como sucede
por ejemplo en el artculo 366 CP, se castigan los hechos (dolosos) de los artculos anteriores,
cuando se cometan por imprudencia grave, con respectivamente las penas inferiores en grado
(ntese que artculos como el citado operan en definitiva como clusulas generales de castigo
de hechos cometidos por imprudencia grave, aunque, eso s, para grupos concretos de delitos
y no con carcter general como en el CP 1944/1973).
204 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
e) Por fin, conviene sealar desde ahora que en una cosa existe unanimi-
dad respecto del error sobre elementos normativos del tipo: cuando el error
recae sobre circunstancias fcticas empricas'26', sobre circunstancias na-
turales o naturalsticas, nos hallamos ante un error de tipo que hay que
tratar exactamente igual que cualquier error de tipo sobre elementos descrip-
tivos del mismo, o sea conforme a lo dispuesto en los dos primeros nmeros
del artculo 14 CP. As, explicado con un ejemplo, si un sujeto se equivoca
sobre la ajenidad de la valiosa pluma que toma de una mesa por confundir
el objeto (la pluma) con otro propio (con su propia pluma), cuando en reali-
dad no lo es, estaramos ante un hurto del artculo 234 CP, cometido con un
error sobre una circunstancia fctica emprica, una circunstancia natural
(la identidad fsica de la cosa) relativa al elemento normativo ajenidad; es
por tanto un error de tipo que dar lugar a la impunidad del hecho, tanto si
es invencible como si es vencible (puesto que el hurto por imprudencia es
atpico y por lo tanto impune). El error sobre el carcter ajeno de la cosa se
debe a un error en la identificacin del objeto, igual que el que concurre en
el cazador que dispara sobre lo que cree que es un jabal y despus resulta
ser un hombre al que mata'27'. La razn de que estos errores excluyan el dolo
es que en ellos resulta claro que el sujeto no ha conocido la concurrencia
en su hecho de algunos elementos tpicos (ajenidad de la cosa, otro o
persona); pues bien, veremos que no otra cosa sucede con algunos errores
menos fsicos, por as decirlo, sobre elementos normativos (u otros) del
tipo, que, en definitiva, producen el mismo efecto que los errores de iden-
tificacin fsica citados y son por tanto errores de tipo (aunque su origen
sea incluso un error de Derecho: lo importante no es el origen del error, sino
cmo afecta el mismo al conocimiento de la concurrencia de los elementos
del tipo). Lo dificultoso es a veces identificar estos supuestos distinguindolos
de otros errores que, por relacionarse con las descripciones tpicas, pueden
parecer, sin serlo, errores de tipo.
(26) Empleo esta expresin (aun con dudas sobre la correccin, o al menos la elegancia, de
su utilizacin cumultiva con fcticas) para evitar hablar de hechos, pues, como sabemos, a
menudo se denominan tales, con razn, a los de contenido social, jurdico, etc. o convencional
(recurdese lo sealado respecto del hecho del artculo 14.1 CP); pero tampoco he querido
hablar de hechos naturales para no utilizar una terminologa que apunta claramente a una de-
terminada orientacin metodolgica no utilizada con carcter general.
(27) Digo que el error de identificacin es igual, no naturalmente que la consecuencia para
el caso concreto sea la misma, pues es claro que, si el error es vencible en el caso del cazador,
dar lugar a un homicidio imprudente punible (artculos 142 o 621.2 CP).
LA LEY 205
Miguel Daz y Garca Conlledo
2. De importancia en la materia que nos ocupa resulta el llamado error
de subsuncini28). No se trata aqu de precisar su carcter, cuestin a la que
se har referencia ms detallada a lo largo del captulo, sino de sealar
someramente qu es subsuncin y cul es, a grandes rasgos, el tratamiento
que la doctrina da al llamado error de subsuncin.
Como seala HRUSCHKA, subsuncin es la aceptacin de que un es-
tado de cosas real o pensado es el supuesto de la descripcin legal de
un estado de cosas. Contiene por tanto la atribucin de tal estado de co-
sas a un tipo(29) (de delito, de justificacin o de otra clase). La subsuncin
es una tarea de, entre otros, el juez; pero es absolutamente cierto que
por principio cualquiera puede subsumir correcta o equivocadamen-
te(30). Aunque las definiciones o caracterizaciones del error de sub-
suncin son diversas(31) y a veces no coincidentes entre s(32), del propio
concepto de subsuncin jurdica creo que puede derivarse, en una defi-
nicin conscientemente amplia (y que en su debido momento veremos si
conviene matizar o reducir), que error de subsuncin es la falsa creencia
de que un determinado estado de cosas (unas determinadas circunstan-
cias) encaja o no encaja en un determinado tipo (o elemento de un tipo)
(28) Pese a todas las discusiones terminolgicas y materiales sobre lo que sea error de sub-
suncin, esta figura de error ha resultado de hecho esencial en la discusin del error sobre
elementos normativos del tipo. Ms an, HRUSCHKA, GA 1981, 240, estima que la sustitucin
de la dicotoma ignorantia facti e ignorantia iuris por la tricotoma error sobre el estado de cosas,
error de valoracin y error de subsuncin supone una mejora decisiva para la teora del error.
Sin embargo hay autores como Athur KAUFMANN, Lackner-Fs, 1987, 190, o FRISCH, Rechtfer-
tigung und Entschuldigung III, 1991, 282 (= Justificacin y exculpacin, 1995, 282) (con cita de
Arthur KAUFMANN en n. 187 de esa p.), que creen que la categora del error de subsuncin
es confusa y superflua.
(29) Tatbestand, supuesto de hecho.
(30) HRUSCHKA, Strafrecht, 2. a , 1988, 243 n. 94.
(31) Vid., entre otras muchas, las de ENGISCH, Mezger-Fs, 1954, 159 s.; TISCHLER, Verbot-
sirrtum, 1984, 19 s., 193 n. 143; HRUSCHKA, Strafrecht, 2. a , 1988, 243, 247 ss. (249); SUAY,
ADP 7997, 126; BACHMANN, Vorsatz, 1993, 47; H A N , Normative Tatbestandsmerkmale,
1993, 188 s., entre otras pp.; LUZN PEA, EJB II, 1995, 2 8 4 1 ; PG I, 1996, 449 s.; EPB, 2002,
659; BETTENDORF, Irrtum, 1997, 303 ss.; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 25. a , 1997,
15, nm. 43 y 43a (231 s.) (y SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StGB,
27. a , 2006, 15, nm. 43 y 43a, pp. 267 s.); BACIGALUPO, PG, 5.a, 1998, 233; Comentarios
7, 2007, 96; RINCK, Deliktsaufbau, 2000, 324; ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 486 s., 938 s. (= PG I,
1997, 461 s., 872 s.); WALTER, Kern, 2006, 236.
(32) Lo que hace a veces que lo que parece una discrepancia material proceda de una diver-
gencia terminolgica.
206 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
penal(33). La discusin sobre sus efectos en Derecho penal se produce no
cuando el que subsume errneamente es el juez o el intrprete, sino el
autor de (o, ms en general, el participante en) un hecho que cree que el
mismo no encaja en una determinada descripcin tpica, cuando en reali-
dad s encaja, o, a la inversa, cree que el hecho encaja en una descripcin
tpica, cuando en realidad no es as.
Conviene hacer una precisin a lo anterior. Con la descripcin que aqu
se ha hecho puede dar la impresin de que el sujeto se plantea si una de-
terminado estado de cosas encaja o no en un cierto tipo. Pero ciertamente
esto no es as. Como seala SCHWEGLER(34), el ciudadano lego en Derecho
no conoce formalmente las leyes y por tanto no interpreta o subsume en
(33) He definido el error de subsuncin desde la perspectiva del tipo de delito, que es la que
aqu interesa, pero la subsuncin errnea puede producirse respecto de cualquier elemento
del delito: p. ej. un sujeto puede subsumir correcta, pero tambin errneamente su propio
estado psquico o el de un tercero en la situacin de trastorno mental transitorio a que se refiere
el segundo inciso del artculo 20.1. CP, que recoge causas de exclusin de la culpabilidad (por
inimputabilidad).
(34) SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 15, 22 ss., 38, 149. Ms discutible me parece la
dea de esta autora (44, 49, 149), de que, como el lego solo conoce los preceptos materiales de
la norma y ello solo en el mbito nuclear del Derecho penal (39 ss., 49, 100, 149, entre
otras pp.), solo a los conceptos de esos preceptos puede referirse el error de subsuncin. Por lo
dems, la autora, en atencin a la cuestin del conocimiento apuntada, plantea la delimitacin
entre Derecho penal nuclear y Derecho penal accesorio o secundario, llegando a la conclusin
de que no es posible encontrar una diferenciacin clara, por lo que tampoco debe pensarse
para el Derecho penal accesorio o secundario en un tratamiento distinto y favorable al sujeto
en materia de error (45 ss., 49, 143 ss., 147, 148, 149). Tampoco me parece convincente el
rechazo de las caracterizaciones ntensionales de los elementos tpicos por esta autora por el
hecho de que el ciudadano no entre en contacto con los elementos tpicos sino solo con las
circunstancias del hecho (88, entre otras pp.); aunque esto ltimo sea en la mayora de los casos
verdad, ello no es obstculo para que el sujeto, para actuar con dolo, deba conocer que en su
hecho concurre el sentido de los elementos tpicos tal y como los configura la ley, por mucho
que ni sepa ni tenga que saber que se trata de elementos tpicos ni cmo la ley los configura
(tiene razn esta autora, 125, en que la relacin del sujeto con los tipos legales es irrelevante).
De hecho creo que esta autora se sita en definitiva en la misma lnea (vid. por ejemplo, 99).
Sobre la concepcin de esta autora, vid. tambin infra Captulo III, apartado III.C.2.e) n. 83. Se-
ala tambin que el ciudadano no subsume en tipos penales (que no conoce) y que la subsun-
cin se produce posteriormente por el juez, de modo que el error de subsuncin se construira
solo ante el juez WALTER, Kern, 2006, 230 (sin embargo, acepta que en algunos casos pueda
excepcionalmente producirse en el sujeto: 236; vid. tambin 275 s.); creo que mi explicacin
en el texto puede aclarar la cuestin.
LA LEY 207
Miguel Daz y Garca Conlledo
sus conceptos. Sucede algo parecido a cuando se habla de error de tipo(35)
y da la impresin de que el sujeto tuviera que equivocarse sobre (o cono-
cer los elementos de) un tipo legal, cuando esto no es as. En el error de
tipo el sujeto desconoce la concurrencia en su hecho de un elemento que
resulta pertenecer (lo sepa l o no) a un tipo legal, o, si se prefiere, de una
circunstancia que encaja en la descripcin de un tipo legal. En el error de
subsuncin, el sujeto cree que el estado de cosas, las circunstancias, no
encaja en un concepto (por ejemplo, documento) que resulta ser utilizado
(lo sepa el sujeto o no) para definir un elemento tpico.
Como ya he sealado ms de una vez en este trabajo y puede compro-
barse fcilmente, el error de subsuncin no afecta exclusivamente a los ele-
mentos normativos del tipo, sino que puede producirse tambin respecto
de cualquier otra clase de elemento tpico(36). El que suela tratarse al hilo
del error sobre elementos normativos del tipo se debe seguramente a la ma-
yor facilidad de que se produzca una subsuncin errnea en los trminos
legales que, como los que se refieren a muchos elementos normativos (pero
tambin a otros como los tericos), estn ms especializados o tecnificados
o cargados de valor que otros o, si se prefiere, presentan una mayor posi-
(35) Tambin la autora acabada de citar alude en otro pasaje a que la terminologa generaliza-
da error de tipo contribuye a cierta falta de claridad (cuando el 16 StGB habla de error sobre
circunstancias del hecho): SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995 56 s. Como ya he sealado,
tambin he puesto de relieve algunas desventajas de la terminologa error de tipo en DAZ Y
GARCA CONLLEDO, Em-Valle, 2 0 0 1 , 221 ss. Advierte contra el riesgo de que la mencin del
tipo legal en el 16 StGB conduzca a la idea de que el error (de tipo) se refiera la definicin
abstracta del delito VVALTER, Kern, 2006, 241 (a lo que se refiere es a circunstancias del hecho
que encajan en el tipo legal; vid. tambin 247 s.).
(36) En este sentido, entre otros, VVELZEL, JZ 1954, 279; Strafrecht, 11. a , 1969, 173 (= PG,
2. a , 1976, 242); ENGISCH, Mezger-Fs, 1954, 159 s.; TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 20, 193
n. 143; BAUMANNA/VEBER, Al, 9.a, 1985, 408; BUSTOS, ADP 1985, 709 (aunque sin hablar
de error de subsuncin); NEUMANN, AK 1, 1990, 17 nm. 29 (539) (seala que el error de
subsuncin se puede producir en relacin con los elementos normativos del tipo y con los
elementos descriptivos del tipo necesitados de interpretacin); NK 1, 2. a , 2005, 17, nm. 49
(591); JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 289 (= PC, 2. a , 1997, 348 s.); SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum,
1995, 103, 104, 105, 150, entre otras pp.; HAFT, Al, 7.a, 1996, 258 s. (no aparece igual en
el mismo lugar en 9.a, 2004, pero s en 153); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 25. a ,
1997, 15, nm. 43 (231); BAUMANNAVEBER/MITSCH, Al, 11. a , 2003, 499; JOECKS, StGB,
6.a, 2005, 16, nm. 15 s. (68); FRISTER, Al, 2006, 122; ROXIN, Al 1, 4. a , 2006, 487 (= PG I,
1997, 461 s.) (seala que el error de subsuncin puede recaer sobre elementos predominante-
mente descriptivos); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StGB, 27. a , 2006,
15, nm. 43 (267).
208 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
bilidad de discrepancias entre su utilizacin en el lenguaje comn y en el
jurdico.
Sin pronunciarme todava sobre el tratamiento del error de subsuncin,
que, en parte, depende de los lmites con que se defina ste, creo que
es importante sealar que para la comisin dolosa de un delito no es en
absoluto necesario que su autor realice un proceso de subsuncin de su
conducta en un determinado tipo y que tampoco la conciencia de la antiju-
ridicidad requiere el proceso de subsuncin. De esta manera, lo que parece
indudable es que el error de tipo y el error de prohibicin se producen sin
necesidad de que haya una subsuncin errnea por parte del sujeto: quien
dispara mortalmente contra un hombre creyendo que se trataba de un cier-
vo no realiza proceso alguno de subsuncin errnea de su conducta o
del concepto ciervo en el tipo del homicidio o en su elemento persona
u otro (y sin embargo hay error de tipo); y la ciudadana de un pas en que
el aborto no es en ningn caso tpico que aborta en Espaa de manera de-
lictiva creyendo que el aborto tampoco est prohibido en nuestro pas tam-
poco realiza proceso de subsuncin errneo respecto de ningn tipo, entre
otras cosas porque desconoce precisamente la existencia de cualquier tipo
de aborto (y sin embargo acta en error de prohibicin'37').
La inmensa mayora de la doctrina estima que el error de subsuncin
directo es en s mismo penalmente rrelevante, aunque la mayor
parte de ella considera que puede dar lugar a un ulterior error de prohi-
bicin(38), mientras que una pequea minora estima que en ocasiones
(37) A veces sin embargo se utiliza como ejemplo de error de prohibicin uno en que el error
procede de una incorrecta subsuncin; parece ser, por ejemplo, el caso de ECKERT, Schuld,
1999, 39.
(38) As, entre otros, VVELZEL, JZ 1954, 279; Bild, 4. a , 1961,75 (= Sistema, 1964, 123 s.); Stra-
frecht, 11. a , 1969, 172 s. (= PG, 2. a , 1976, 172 s.); JIMNEZ DE ASA, Iratado VI, 2. a , 1962,
611 s. (de manera resumida y remitiendo a una ms amplia exposicin anterior); MAURACH,
Al 3.a, 1965, 242 s. (= Iratado /, 1962, 346); SCHMIDHUSER, Al, 2. a , 1975, 408 s.; Stu-
dienbuch Al, 2.a, 1984, 212 (aunque cree que la cuestin de si en caso de error de subsuncin
hay o no conciencia de la antijuridicidad solo puede responderse teniendo en cuenta otros
momentos); DARNSTDT, JuS 1978, 445 (con la peculiaridad de que lo considera como un
caso especial de error de prohibicin); BOCKELMANN, Al, 3.a, 1979, 123; ESER, Strafrecht I,
3.a, 1980, 165 s.; D H N , StGB, 2. a , 1982, 18 s.; TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 20, 193 n.
143; BACIGALUPO, ComLP V 1., 1985, 69 s. (= Upo y error, 2. a , 1988, 150 s.); CDJ 1997.
Empresa y delito, 122; PG, 5.a, 1998, 233; Comentarios 1, 2007, 96; BOCKELMANN/VOLK, Al,
4. a , 1987, 122; DOPSLAFF, CA 1987, 25; HRUSCHKA, Strafrecht, 2. a , 1988, 249; JESCHECK,
LA LEY 209
Miguel Daz y Garca Conlledo
Al, 4. a , 1988, 265, 282 (= PG I, 1981, 400, 421); SAMSON, Strafrechtl, 7.a, 1988, 92 ZIELINS-
Kl, AK 7, 1990, 15, 16 nm. 45 (484); NEUMANN, AK 1, 1990, 1 7 nm. 29 s. (539 s.); JuS
1993, 797; NK 7, 2. a , 2005, 17, nm. 49 (591); JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 289 (= PC, 2. a , 1997,
349); ESER/BURKHARDT, Strafrechtl, 4. a , 1992, 194 s. (= DP, 1995, 342); MAURACH/ZIPF, Al
7,8. a , 1992,331 (= PC 7, 1994, 412); BACHMANN, Vorsatz, 1993, 47 (aunque parece sumarse
a quienes preferiran prescindir del concepto de error de subsuncin); HERZBERG, GA 1993,
444; BUSTOS, PC, 4. a , 1994, 401 (aunque sin utilizar la denominacin de error de subsuncin),
51 7; DREHER/TRNDLE, StGB, 47. a , 1995, 16 nm. 11 (108 s.); JESCHECK/WEIGEND, Al, 5.a,
1996, 295, 315 (= PC, 2002, 317, 338); M. KHLER, Al, 1997, 157; LACKNER, StCB, 22. a ,
1997, 15 nm. 14 (106); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 25. a , 1997, 15, nm. 43-44
(231 s.), 1 7 , nm. 6(291); TRNDLE, 5G/3, 48. a , 1997, 1 6 nm. 11 (11 7); SCHROTH, Vorsatz
und Irrtum, 1998, 46; HERZBERG/HARDTUNG, JuS 1999, 1073 ss. (aunque en un principio
da la impresin de que lo consideraran una forma especial de error de prohibicin); MIR, Co-
mentarios I, 1999, 659 s., 665, 666 s.; PC, 7.a, 2004, 263 s., si bien desde la 4. a ed. de su obra,
1996, 242, aade en esa misma p. hoy 264 (sealando en n. 61 hoy 6 2 que coincide
con Daz y Garca y Luzn) que la calificacin jurdica ser necesaria para el dolo tpico si H A N , Normative latbestandsmerkmale, 1993, 22; SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum, 1995, 133,
condiciona la comprensin en el dolo del profano, ilustrando su afirmacin con un ejemplo (al
respecto, DAZ Y GARCA CONLLEDO, RDPCr 2, 1998, 402); TIEDEMANN, Anfngerbung,
4. a , 1999, 122, 143; STRATENWERTH, Al I, 4. a , 2000, 128 (= PC I, 2005, 151); BLANK, Al
I, 2 0 0 1 , 69; RUDOLPHI, SKI, 7.a, 2002, 16 nm. 23 (68), 17 nm. 21 (103); JOECKS, MK 1,
2003, 16, nm. 41 (662); 17, nm. 31 (688); StGB, 6.a, 2005, 16, nm. 15 (68); LACKNER/
KHL, StGB, 25. a , 2004, 15 nm. 14 (96); STRATENWERTH/KUHLEN, Al I, 5.a, 2004, 111;
BACIGALUPO/L. BARJA, Contestaciones I, 3.a, 2005, 159; CHOCLN, PC, 3.a, 2005, 132, 144;
KINDHUSER, StGB, 2. a , 2005, 16, nm. 13 (126) (en Al, 2005, 206 s., puede dar la impresin
de que el error de subsuncin conduce siempre a un error de prohibicin); KRGER, Al, 4. a ,
2005, 13; KHL, Al, 5.a, 2005, 96, 356, 372 s.; FRISTER, Al, 2006, 122; JGER, Al, 2. a , 2006,
139; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StGB, 27. a , 2006, 15, nm. 43-44
(267 s.), 1 7, nm. 6 (363); ARIAS, Error, 2007, 136, 137; TRNDLE/FISCHER, StGB, 54. a , 2007,
16, nm. 11 (118). No est claro que en sus resultados sea distinto el tratamiento que EBERT,
Al, 3.a, 2 0 0 1 , 154 s., da al error de subsuncin, si bien cree ms correcto distinguir dos formas
de error de subsuncin: por un lado, el que denomina error de subsuncin en el plano del
supuesto de hecho (estado de cosas), irrelevante para el dolo (pues supone el conocimiento
del significado) y en general irrelevante jurdicamente (en esto tal vez pudiera haber en algn
caso diferencias con la doctrina dominante, pues parece cerrar el paso tambin a un error de
prohibicin) y, por otro, el error de subsuncin referido a la norma prohibitiva o a la norma
penal, que ser un error de prohibicin relevante cuando el sujeto interprete de modo dema-
siado estrecho la norma prohibitiva y a consecuencia de esto no subsuma en ella su conducta
(igual para el error de subsuncin referido a la norma permisiva), y un mero error de puni-
bilidad (o sea, sobre la prohibicin penal) irrelevante cuando el sujeto conozca la prohibicin
de su conducta, pero no la subsuma en la correspondiente norma jurdicopenal (EBERT realiz
un estudio detallado del error de subsuncin y de cuestiones de error de las que nos ocupan
en este trabajo en su escrito de habilitacin en Mainz de 1973 Untersuchungen zur Struktur
und rechtlichen Relevanz des sogennanten Subsumtionsirrtums, que no est publicada y que
no he podido manejar; sobre la concepcin de este autor en este trabajo informa ampliamente,
BETTENDORF, Irrtum, 1997, 159 ss., quien, no obstante observar aspectos muy positivos en ella
210 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
produce un error de tipo(39). Creo que todava cabe una postura ms o,
y seguirle en diversos aspectos, le seala algunas objeciones 187 ss.). La opinin de que el
error de subsuncin (da o) puede dar lugar a un error de prohibicin parece estar presente en la
STS 17-3-1994 (n. 586, LLD 2935/1994), cuando seala, en relacin con un supuesto de error
sobre la menor edad de unas muchachas en uno de los delitos de prostitucin o corrupcin de
menores del CP 1944/1973, y matizando el contenido de la STS 23-10-1991 (LLD 696/1992),
alegada por el recurrente en su defensa: ... esa sentencia ante la ignorancia sobre la edad de
la menor, opta por la naturaleza del error sobre un elemento esencial de la infraccin o error
de tipo, frente al criterio de la Sala de instancia que haba aplicado el error sobre la ilicitud de
la actuacin o error de prohibicin, tal vez considerando la segunda que tal error se produjo
sobre un elemento normativo que debiera originar el llamado error de subsuncin (cursiva
ma). NIERWETBERG, Jura 1985, 2 4 1 , explica que el error de subsuncin es error de tipo (esto
seguramente por razones terminolgicas de lo que considera error de subsuncin) o error de
prohibicin, no dejando por lo que parece espacio para un error de subsuncin irrelevante.
Aparentemente dan siempre al error de subsuncin el tratamiento del error de prohibicin
entre otras pp.; MATT, Al I, 1996, 249 s.; lo mismo pudiera parecer en LESCH, JA 1996, 506
(= pj 45, 1997, 160 s.), aunque ms bien creo que este autor solo quiere explicar que el error
de prohibicin puede producirse en forma de error de subsuncin. Y, por el contrario, parecen
considerarlo rrelevante siempre VIVES, Comentarios I, 1996, 96, si bien hay que sealar que
solo menciona el error de subsuncin en relacin con el error de prohibicin y tras indicar
que el conocimiento de la ilicitud se contenta con una "valoracin paralela" en el mbito
del profano, por lo que sera irrelevante el citado error de subsuncin (y el error acerca de la
punibilidad); CALDERN/CHOCLN (coord.), CP, 2004, 30 (sin embargo, vista la opinin de
CHOCLN citada, tal vez haya que entender la irrelevancia solo para el dolo).
(39) Fundamentalmente SUAY, ADP 1991, 126-128 (con ejemplo en las pp. ss.). LUZN
PEA, EJB II, 1995, 2 8 4 1 ; PC I, 1996, 449 s.; EPB, 2002, 659, admite la posibilidad de que en
algunos casos el error de subsuncin d lugar a un error de tipo, aunque seala que es fre-
cuente que en tal caso ya no se lo denomine error de subsuncin (esta matizacin no aparece
literalmente as en la segunda de las obras citadas, pero est expresada tambin en ella), con lo
cual deja entrever que la cuestin es en cierta medida terminolgica (LUZN, Estudios Penales,
1991, 99, expone un ejemplo de lo que, segn l, es un error de subsuncin y autntico error
de tipo sobre un elemento normativo de la parte negativa del tipo relevante); similar, consi-
derando que el error de subsuncin puede ser de tipo, de prohibicin o irrelevante, OLAIZOLA,
Error, 2007, 92 ss. (a razones en parte terminolgicas de lo que se considere error de subsun-
cin se debe tambin seguramente en lo que se refiere al error de tipo alguna opinin
como la de NIERWETBERG, Jura 1985, 2 4 1 , quien considera que el error de subsuncin es un
error de tipo o un error de prohibicin). BAUMANN, Al, 8.a, 1977, 425 s., BAUMANNAVE-
BER, Al, 9.a, 1985, 408 s., y BAUMANNAA/EBER/MITSCH, Al, 11. a , 2003, 499 s., sealan que
el error de subsuncin puede dar lugar a un error de prohibicin, pero tambin que a veces
excluye el dolo (o sea, produce el efecto de un error de tipo); esto ltimo se producira cuando
el sujeto, en una valoracin paralela en la esfera del profano, no acierta con el significado del
elemento tpico (tal vez se trate de supuestos que, como acabamos de ver seala LUZN PEA,
no suelan denominarse de error de subsuncin). ROXIN incurra en una aparente contradiccin
cuando aseguraba por un lado que un error de subsuncin no excluye nunca el dolo tpico
LA LEY 211
Miguel Daz y Garca Conlledo El error sobre elementos normativos del tipo penal

mejor, matizar una postura: la de considerar que, adems de algunos subsuncin), pudiendo ser este error, contra lo que piensa la doctrina
supuestos en que el error de subsuncin pueda dar lugar a otros errores dominante, relevante'40'.
relevantes, en la mayora de los casos el error de subsuncin da lugar a
3. Hasta aqu he planteado casi exclusivamente el problema en relacin
un error sobre la prohibicin penal de la conducta (cosa en la que estn
con el error directo, esto es, con la cuestin de si el que el sujeto desconozca
de acuerdo quienes aluden a la rrelevancia en s mismo del error de
la concurrencia, que realmente se da, de un elemento normativo (o afn) del
tipo es un error de tipo o un error de prohibicin. Solo al mencionar el error
de subsuncin me he referido a la doble posibilidad de que el sujeto subsu-
(AT I, 2. a , 1994, 391 = PC I, 1997, 461), lo que quiere decir que nunca es un error de tipo, y, ma falsamente, aunque tambin me he centrado en el supuesto del error di-
por otro, que el error de subsuncin puede ser un error de tipo o un error de prohibicin o in-
recto (el sujeto cree que unas determinadas circunstancias o su conducta no
cluso solo un error irrelevante de sobre la punibilidad (AT I, 1992, 775 = PC I, 1997, 872,
la cursiva es ma); sin embargo, en la 3.a ed. de la obra cit. salva la contradiccin, sealando encaja en un determinado concepto legal, cuando en realidad s encaja).
que un error de subsuncin no excluye nunca el dolo, si existe conocimiento del contenido de
sentido social del elemento tpico al que se refiere (AT I, 3.a, 1997, 408 4. a , 2006, 486, la
Pues bien, resulta obvio que un sujeto puede equivocarse al revs sobre
cursiva es ma; la segunda cita queda, lgicamente, inmodificada en AT I, 3.a, 1997, 803 4. a , un elemento normativo del tipo, estimando que concurre en un determinado
2006, 938). No atinada resulta en mi opinin la exposicin que GROTEGUTH, Norm und supuesto, cuando en realidad no es as (o, en el caso del error de subsuncin,
Verbots(un)kenntnis, 1993, 75, realiza de la segn l concepcin al uso en relacin con el error
considerando que una determinada circunstancia o conducta encaja en un de-
de subsuncin; segn l, esa opinin sostiene que en el supuesto de error de subsuncin sobre
elementos descriptivos, el sujeto debe ser castigado pese a su falta de dolo, porque a pesar de su terminado concepto legal, cuando no es as). Estaramos ante un error inverso
error el sujeto conoci el significado material de la circunstancia de hecho en cuestin (lo cual o al revs. Podra pensarse que, una vez resuelta la cuestin de si el error sobre
es incorrecto, pues lo que afirma la doctrina al uso es que en este supuesto hay dolo del sujeto); los elementos normativos (o sobre una determinada clase de ellos, o sobre un
por el contrario y segn ese mismo autor, el error de subsuncin ya no sera irrelevante para la
concepcin ms comn en el caso de que recayera sobre un elemento normativo del tipo, pues
determinado elemento) es un error de tipo o un error de prohibicin (o, en su
aqu se exigira no solo conocimiento fctico, sino tambin conocimiento del contenido de sig- caso, un error irrelevante o un error relevante sobre la prohibicin penal), el
nificado social del elemento en cuestin segn una valoracin paralela en la esfera del profano tratamiento del error inverso es una cuestin sencilla, siguiendo las pautas ge-
(lo cual tambin es incorrecto, puesto que la concepcin mayoritaria lo que dice precisamente nerales de tratamiento del error inverso de tipo o de prohibicin: daramos la
es que, cuando el error no afecta a ese conocimiento, estamos ante un error de subsuncin
irrelevante para el dolo, y, por el contrario, cuando s afecta, ya no suele hablarse de error de
vuelta a la conclusin obtenida para el error directo'41', de modo que, si el error
subsuncin); de esta incorrecta comprensin de la concepcin habitual derivan en parte las directo sobre un elemento era de tipo, el inverso tambin lo ser y dar lugar
crticas (alguna relacionada con principios constitucionales) que GROTEGUTH, op. cit, 76-78, a una tentativa imposible de delito; y, si el error directo era de prohibicin, el
dedica a la distincin entre elementos descriptivos y normativos del tipo y a las exigencias de
inverso tambin lo ser y dar lugar a un delito putativo. Este procedimien-
conocimiento por parte del sujeto en relacin con unos y otros elementos. En otro sentido (en el
de que se refiere a elementos particulares, al contrario que el error de prohibicin general y en to, aparentemente sencillo y lgico, seguido por un sector doctrinal, presenta
coincidencia con lo que sucede en el error de tipo), seala SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, sin embargo bastantes puntos oscuros segn otro sector doctrinal. Habra que
1995, 105, que el error de subsuncin es un error de tipo en sentido amplio, sin que ello plantearse quin tiene razn, pero en este trabajo no se analizar, salvo margi-
signifique que identifique el error de subsuncin con el error de tipo del 16 StGB (digamos
en sentido estricto; vid. 125 ss.; es ms, como he sealado, parece asignarle siempre el trata-
nalmente, la cuestin del error inverso'42'.
miento del error de prohibicin: 133). Similar, ya antes H A N , Normative Tatbestandsmerkmale,
1993, 22, seala que el error de subsuncin es formalmente un error sobre las circunstancias
del hecho, pero materialmente un error de prohibicin. ARIAS, Error, 2007, tras sealar que no
(40) sta es, como se ver, la postura que me parece ms correcta.
se puede confundir el error de tipo con el error de subsuncin, realiza 1 3 7 una afirma-
(41) Me centro en los dos supuestos principales de relevancia del error: de tipo y de prohibicin.
cin que puede inducir a confusin (sobre todo terminolgica), cuando seala que el error de
(42) Una panormica del estado de la cuestin y de las posibles soluciones puede obtenerse
subsuncin puede ser tanto un error de tipo como un error de prohibicin, pero aclarando que
con la lectura de, entre otros, NIERWETBERG, Jura 1985, 241 s.; HEIDINGSFELDER, Subsumtio-
ser un error de tipo cuando afecte a un elemento normativo del tipo que permita al sujeto un
nsirrtum, 1991, passim; BACHMANN, Vorsatz, 1993, 73 ss.; H A N , Normative Tatbestndsmerk-
conocimiento paralelo en la esfera del profano, en cuyo caso resultar irrelevante, mientras que
male, 1993, passim (especialmente 30 ss.); ENDRULAT, Der Umgekehrte Rechtsirrtum, 1994,
ser un error de prohibicin vencible o invencible cuando el sujeto, a causa del error, crea
que su conducta no est prohibida, con lo cual se sita dentro de la doctrina dominante. passim; SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 77 ss.; VVALTER, Kern, 2006, 368 ss., 450 ss.; y,
en Espaa, FARRTREPAT, Tentativa, 1987, 314 s., 414 ss. (especialmente 421-433).

212 LA LEY LA LEY 213

Miguel Daz y Garca Conlledo
B. Plan del captulo
El plan que seguir en este captulo consistir en exponer en primer
lugar las principales posturas que se defienden en cuanto a la naturaleza
del error sobre los elementos normativos del tipo en general, entendiendo
stos en la forma amplia a que se hizo referencia en el primer captulo. En
esta exposicin se prescindir de buscar exhaustividad, recogiendo solo
las posturas que considero ms interesantes, por ser o haber sido las ms
defendidas o plantear novedades en la discusin. Las posturas se dividen
en grupos, normalmente caracterizados por seguir un criterio comn, aun-
que se exponen tambin algunas posturas matizadas que normalmente
suponen intentos recientes de fundamentar mejor el criterio original en
cada grupo; en el ltimo de los grupos, se recogen, generalmente por su pe-
culiaridad o novedad, posturas que no tienen fcil encaje en los anteriores,
aunque no tengan un denominador comn material.
En segundo lugar, tomar postura acerca de la naturaleza del error sobre
los elementos normativos del tipo, para lo cual considero necesario tomar
postura previamente acerca del objeto del (elemento cognoscitivo del) dolo.
Como parece que, segn vimos en el primer captulo, al menos los ele-
mentos de valoracin global del hecho y las leyes penales en blanco po-
dran presentar matices importantes respecto a otros elementos normativos
del tipo, se mencionar separada y brevemente la solucin preferible para
ellos (si bien sin un estudio en profundidad y, por tanto, con carcter un
tanto provisional).
En el captulo no se estudian los problemas, ya apuntados, que presenta
el error inverso sobre los elementos normativos del tipo, si bien a veces se
realizan consideraciones aisladas sobre dicho error(43).
Recapitulacin
1. En el presente captulo se trata de ver si (o cundo) el error sobre ele-
mentos normativos (o afines) del tipo es un error de tipo o de prohibicin (si
estas categoras son las que valen para caracterizar este tipo de error) o un
(43) Vid. sobre todo mis consideraciones a la postura de BURKHARDT en el apartado III.
C.1.b).
214
El error sobre elementos normativos del tipo penal
error de subsuncin (determinando entonces el tratamiento que haya que
dar a ste), problema que no viene resuelto expresamente por la ley penal.
Ha de tenerse en cuenta que parto, en cuanto al tratamiento en general
del error, de la teora de la culpabilidad, lo cual da especial relevancia a la
resolucin de la cuestin que se trata, relevancia que tiene en todo caso y
sea cual sea la teora de que se parta, en virtud del distinto tratamiento que
en el artculo 14 CP reciben (n. 1) el error sobre un hecho constitutivo de
la infraccin penal (partiendo de la base de que no existe problema de-
rivado del empleo de la palabra hecho para aplicar directamente este
n. 1 del artculo 14 CP a los supuestos de error sobre elementos normativos
del tipo que constituyan error de tipo) y (n. 3) el error sobre la licitud del
hecho constitutivo de la infraccin penal. En la discusin, protagonizada
sobre todo por autores alemanes, habr que tener presentes en ocasiones
las peculiaridades del Derecho penal espaol (menores desde la entrada
en vigor del CP 1995). No se abordar el estudio del error inverso sobre
elementos normativos del tipo, sin que ello suponga desconocer la impor-
tancia de esa cuestin.
2. Reina unanimidad en que el error sobre los presupuestos fcticos em-
pricos (naturales, fsicos) de un elemento normativo del tipo es un
error de tipo, excluyente por tanto del dolo (debe tratarse conforme a lo
dispuesto en los dos primeros prrafos del artculo 14 CP).
3. El presente captulo se estructura en una exposicin selectiva de las
posturas en torno a la naturaleza del error sobre elementos normativos del
tipo, una toma de postura personal, y unas breves consideraciones sobre las
posibles peculiaridades del error en relacin con elementos de valoracin
global del hecho y con leyes penales en blanco.
LA LEY LA LEY 215
r

II

El error sobre elementos normativos del tipo:

soluciones
II. El error sobre elementos normativos del tipo: soluciones

En este apartado se exponen los que considero principales intentos(1) de

resolver los problemas de error sobre elementos normativos del tipo, que
han quedado sintetizados en el apartado I de este captulo. La exposicin
abarcar cuatro grupos: A. la postura de quienes creen que el dato deci-
sivo lo aporta la distincin entre error de hecho y error de Derecho, B. la
de quienes, al margen del error de hecho, estiman que lo decisivo es que
se trate de un error de Derecho extrapenal o penal o reformulan esta vieja
idea jurisprudencial, C. la postura mayoritaria, cuyo dato ms caracterstico
es la alusin a la valoracin paralela en la esfera del profano, y D. distintas
opiniones que, por su inters o su carcter reciente, conviene exponer y
que sin embargo no se pueden incluir en los otros grupos(2).

(1) Sobre las exigencias referidas al dolo en relacin con los elementos normativos en la doc-
trina alemana antigua, vid. EICHMANN, Vorsatz, 1929, 18 ss.
(2) Evidentemente, mi exposicin no agota las opiniones y matices de quienes se han pronun-
ciado respecto del problema estudiado, sino que he seleccionado las posiciones que entiendo
ms significativas. En alguna ocasin, quien estudia el tema tampoco ofrece una solucin con-
creta a l. ste me parece que es el caso de la reciente obra de WALTER, Kern, 2006. En ella,
no solo se estudia el error y, dentro del error, no solo la cuestin que aqu analizamos. WALTER
llega a la conclusin de que el error de tipo y el error de prohibicin no se pueden distinguir
con seguridad (389 ss.) y ello sera en parte debido a la existencia de elementos normativos
(aunque considera, como sabemos, que no es posible la tradicional distincin entre elementos
descriptivos y normativos), que l prefiere llamar elementos tpicos con referencia a normas de
la antesala (Vorfeldnormen), que plantearan la cuestin de a qu debe referirse el dolo: a las
consecuencias jurdicas de la norma de la antesala, a la norma de la antesala como proposicin
o precepto jurdico, a su materia de subsuncin o a una combinacin de ellas, lo que no admite
una respuesta general y ha de resolverse caso por caso, siendo a lo sumo posible encontrar
categoras o clases de elementos susceptibles de una solucin unitaria y por tanto previsible
(399); lo que expone este autor (especialmente, pero no solo, 253 ss., 339, 361) son posibles
y diversos modelos de solucin y critica sobre todo la doctrina dominante, que, segn l, da a
estos elementos un tratamiento diferente segn los considere elementos en blanco concluyentes

LA LEY 219
Miguel Daz y Garca Conlledo
A. La distincin entre error de hecho y error de Derecho
1. Como ya sabemos, especialmente la jurisprudencia penal, sobre la base
del principio error iuris nocet o ignorantia iuris non excusat, que se explica de
manera diversa(3), y que en Espaa se sancionaba legalmente por el antiguo
artculo 2 CC (La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento),
negaba en principio toda eficacia al error de Derecho, siendo solo relevante
el error de hecho(4). Ello debera tener como consecuencia que el error sobre
elementos normativos, al menos sobre elementos normativos jurdicos, solo
sera relevante si recae sobre los presupuestos fcticos empricos (natura-
les, fsicos) de los mismos, pero no si se trata de un autntico error sobre el
o elementos normativos (para l aqu elementos institucionales jurdicos). El problema sera que
esa distincin no se puede llevar cabo correctamente, sino que se practica de forma caprichosa
y, sobre todo, en definitiva, no se realiza primero la clasificacin para extraer las consecuencias
en materia de error, sino que, segn las consecuencias que se estiman adecuadas para el error,
se procede a la clasificacin como elemento en blanco o normativo. WALTER, Kern, 2006, 393
ss., critica tambin la distincin en el StGB del error de tipo y el error de prohibicin basada en
la teora de la culpabilidad, llegando a la conclusin de que el 16 es demasiado leve o benigno
(408 ss.) y el 17 demasiado duro o estricto (410 ss.). El autor llega en definitiva (tras afirmar
4 2 8 que de lege lata la nica concepcin correcta es la de TIEDEMANN, que se refiere,
como sealar ms adelante, al Derecho penal accesorio o secundario) a una propuesta de lege
ferenda (438 ss.) en que desaparece la distincin entre error de tipo y error de prohibicin (lo
que considero inadecuado: vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Lh-Toro, 1999, 341 ss.) y que se
separa de la teora de la culpabilidad (vid. la propuesta de regulacin del dolo y la imprudencia
que realiza en la p. 443, en la que, entre otras cosas, se dice que tiene dolo quien es cons-
ciente de realizar algo injusto, con tal de que a la vez sea consciente de las consecuencias
externas de su conducta que encajan en los elementos de un tipo penal; consecuencias externas
son consecuencias perceptibles o la situacin de que determinadas de tales consecuencias no
pueden producirse ya; las propuestas concretas de regulacin son ms: vid. p. 444 s. duda
y error doble; 446 imprudencia relacionada con error; 450 s. definicin del concepto
de tentativa; 452 punibilidad de la tentativa).
(3) Vid., por muchos, CRDOBA, Conocimiento de la antijuricidad, 1962, 1 7-20, entre otras
pp. Vid., sobre si realmente el error iuris fue irrelevante histricamente (junto con algunas
reflexiones sobre el error en el Derecho penal alemn y su comprensin en el siglo XIX), las
breves pero interesantes referencias de KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 4 s. (vid. tambin
SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 38 s., 65-67). Una exposicin resumida, pero bastante comple-
ta y didctica del origen del error iuris nocet, con matices muy interesantes, la ofrece Arthur
KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 4-8. Un amplio resumen sobre la historia del tratamiento
del error de Derecho (despus de prohibicin) en Alemania (con especial atencin al deber de
informarse) en LW, Erkundigungspflicht, 2002, 21 ss.
(4) Vid., por muchos, sobre esta posicin, en Espaa, CRDOBA, Conocimiento de la antiju-
ricidad, 1960, 17 ss.; en Alemania, TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 40 ss. (especialmente, 40
s., 41 n. 3).
220 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Derecho. Ello sin embargo parece que casi nunca fue del todo as(5), pues la
jurisprudencia, tanto alemana como espaola, equipar el error de Derecho
extrapenal al error de hecho. Ello al margen de que la doctrina penal busc
vas para fundamentar la relevancia de lo que hoy llamamos error de prohi-
bicin, incluso cuando existan preceptos como el antiguo artculo 2 CC(6),
y de que, en lo que respecta a la sancin positiva del error iuris nocet en el
Derecho espaol, la reforma del Ttulo preliminar del CC en 1964 traslada
el contenido del antiguo artculo 2 CC al nuevo artculo 6,1 CC, aadiendo
un segundo prrafo (El error de Derecho producir nicamente aquellos
efectos que las leyes determinen), que, si bien, dada la falta de regulacin
positiva del error de prohibicin en el CP en esa poca, pudo dejar intactas o
incluso incrementar las dudas sobre la relevancia de ste, se conecta con lo
que, tras la reforma del CP de 1983, estableci el prrafo tercero del artculo
6 bis a) CP 1944/1973 y lo que hoy establece el artculo 14.3 CP, quedando
claro desde el propio Derecho positivo que el error de prohibicin es rele-
vante en Derecho penal(7).
2. Sin embargo, la postura de que la clave para el tratamiento del error
sobre elementos normativos del tipo la da la distincin entre error de he-
cho y error de Derecho ha sido defendida en tiempos recientes por algunos
autores, si bien con fundamentaciones y matices diferentes a los de la apli-
cacin directa al Derecho penal del principio error iuris nocet, pues lo que
se discute no es la relevancia del error de Derecho (indiscutible, al menos,
en los casos en que constituya error de prohibicin, dadas las regulaciones
positivas de Derechos como el espaol o el alemn), sino la relevancia de
uno u otro error en relacin con el dolo.
Recoger las opiniones de dos autores: BURKHARDT y KINDHU-
SER(8). En el primero parece clara la vuelta, aunque sea solo para el error
(5) Aunque algn autor s mantuvo esa consecuencia y la vigencia por tanto del error iuris
nocet; as HLSCHNER, Strafrecht I, 1881, 261-265.
(6) Vid., en este sentido, p. ej., A N T N , DP, 2. a , 1986 (1949), 242; CRDOBA, Conocimiento
de la antijuricidad, 1962, 31 ss, 130 ss; TORO, ADP 1975, 28 s. (especialmente).
(7) Sobre las razones que en la evolucin histrica inclinan al reconocimiento de efectos al
error de Derecho, vid., p. ej., Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 13 s.
(8) Se seleccionan estos autores por su especial reformulacin de la diferencia, pero no son
los nicos que pretenden una vuelta a la distincin entre error de hecho y de Derecho. Clarsi-
mamente propugna el retorno a la tradicional distincin entre error de hecho y de Derecho
(de la que no se diferenciara la moderna entre error de tipo y de prohibicin) RINCK, De-
LA LEY 221
Miguel Daz y Garca Conlledo
inverso, a la distincin entre error de hecho y de Derecho. En el segundo, la
cuestin es ms dudosa, pues se trata de una construccin ms compleja;
de todas formas, lo ms importante ser conocer la opinin de KINDHU-
SER y lo de menos si resulta correcto o exagerado incluirla aqu(9).
liktsaufbau, 2000, especialmente (pero no solo) 346 ss., 352, eso s, superando dos defectos de
la jurisprudencia antigua: no se puede aceptar la mxima error iuris nocet ni la distincin entre
error de Derecho penal y extrapenal. Todos los errores sobre elementos normativos (sobre lo
normativo jurdico de los elementos tpicos) deben tratarse como error de prohibicin del 1 7
StGB, que ofrece una regla flexible y adecuada para esos errores, y quien ha percibido senso-
rialmente todos los hechos (circunstancias fcticas, realidades) relevantes acta dolosamente
(no obstante, vid. las aclaraciones sobre lo que entiende por percepcin sensorial en p. 335 n.
69: no basta or, ver, tocar, sino que son necesarios conocimientos prejurdicos, por ejemplo,
de ciencias naturales o lingsticos; as, en una accin de envenenar no es suficiente con saber
que se administra a otro una sustancia en polvo, sino que el sujeto debe saber no en detalle,
sino en lneas generales cmo opera la sustancia en lo que se refiere a su carcter lesivo para
la salud; tampoco basta utilizar una expresin en s injuriosa para que haya dolo de injuriar,
sino que el sujeto debe saber lo que la palabra significa). Pese a la flexibilidad del 1 7 StGB,
la solucin creara menos inseguridad jurdica que la mayoritaria valoracin paralela en la es-
fera del profano, si bien propone de lege ferenda un catlogo de criterios conforme a los que
enjuiciar la cuestin de la vencibilidad del error de prohibicin (de Derecho), entre los cuales
est, como uno ms y no debiendo ser analizado de forma rgida y esquemtica, sino teniendo
en cuenta las peculiaridades del caso concreto, la comprensin por el sujeto del contenido de
significado social de su actuacin.
(9) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 257, 257 n. 124, no cita a BUR-
KHARDT entre quienes vuelven a la distincin entre error de hecho y de Derecho y s a KIN-
DHUSER y a HERBERGER (en la versin espaola: Justificacin y exculpacin, 1995, 190,
190 n. 124, tampoco cita a KINDHUSER en esa nota). Personalmente he preferido no incluir
aqu a este otro autor, cuya inclusin tal vez resultara posible (vid. la opinin de HERBER-
GER, Juristische Methodenlehre, 1976, 148, consistente en que el componente emotivo de las
expresiones valorativas no debera contemplarse en la aplicacin del Derecho, pues no sirve
para identificar objetos, o p . 152 la de que el dolo solo ha de abarcar el componente
descriptivo de la expresin valorativa), pero, por un lado y sobre todo, este autor no se refiere
en profundidad a problemas de error (no habla de posibles errores sobre el componente valora-
tivo, que tendran que ser los errores de Derecho) y, por otro lado, no est claro que se pueda
identificar hechos con expresiones descriptivas y componentes descriptivos de las valorativas
(SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 76, cree tambin sin embargo que, sin ulteriores aclaraciones, la
tesis de HERBERGER conducira a la distincin entre error de hecho y error de Derecho). Sobre
la tesis de HERBERGER, vid. tambin BETTENDORF, Irrtum, 1997, 128 ss. Recientemente cree
tambin (crticamente) que la tesis de KINDHUSER conduce a la dicotoma error de hecho y
error de Derecho VVALTER, Kern, 2006, 427 (equiparando la solucin, para el error inverso, a
la de BURKHARDT). Vid. tambin ms adelante mis consideraciones acerca de la postura de
DOPSLAFF.
222 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
a) BURKHARDT propugna la exclusiva atencin a la distincin entre
error de hecho y error de Derecho para decidir la existencia o ausencia de
dolo en el supuesto de error inverso sobre elementos normativos (hechos
institucionales) del tipo: el error inverso de hecho, o sea el no fundado en
conocimientos jurdicos errneos, da lugar, como en los elementos descrip-
tivos (hechos naturales), a tentativa00' punible, mientras que el error de De-
recho (error sobre las reglas jurdicas de carcter constitutivo en los hechos
jurdicos institucionales, o sea, en los elementos normativos jurdicos'11)) da
lugar a delito putativo y, por tanto, impune(12). BURKHARDT realiza, siem-
pre en la esfera del error inverso, una crtica de las tesis de la valoracin
paralela en la esfera del profano(13) y del error de Derecho en la antesala del
tipo(14), en las que aqu no entrar, pues estamos estudiando ahora el error
directo. Respecto de ste, BURKHARDT quiere resaltar expresamente05'
que no pretende objetar nada a la dea bsica de la valoracin paralela en
la esfera del profano, sino a su inversin para resolver los casos de error
nverso(16)(17).
b) KINDHUSER se plantea si el objeto del dolo han de ser las condicio-
nes suficientes para la realizacin del tipo o si ms bien es necesaria una
representacin conceptual que sea al menos equivalente al sentido del t-
(10) Hay que entender que inidnea.
(11) BURKHARDT, JZ 1981, 683 s.
(12) BURKHARDT, JZ 1981, 6 8 1 , 688.
(13) BURKHARDT, JZ 1981, 684-686.
(14) BURKHARDT, JZ 1981, 686-688.
(15) BURKHARDT, JZ 1981, 684.
(16) Parece que ESER/BURKHARDT siguen las deas de este ltimo, pues aceptan, con, preci-
siones, la tesis de la valoracin paralela en la esfera del profano (Strafrecht I, 4. a , 1992, 196 s. =
DP, 1995, 345), pero, en relacin con la inversin de la valoracin paralela, remiten al trabajo
de BURKHARDT que he venido citando (Strafrecht I, 4. a , 1992, 196 = DP, 1995, 345), si bien
es cierto que no aluden expresamente a la opinin de ste sobre el fondo de la cuestin.
(17) Ms recientemente recurre tambin, en la lnea marcada por BURKHARDT, a la distin-
cin entre error de hecho y error de Derecho como determinantes respectivamente de tentativa
inidnea y de delito putativo en supuestos de error inverso ENDRULAT, Der Umgekehrte
Rechtsirrtum, 1994, especialmente 241 ss. (247-249), 250 ss. (278-281), 282 ss. (286), y pas-
sim (en su fundamentacin son esenciales las referencias a principios constitucionales). Sobre
cmo delimita este autor el error de hecho y el de Derecho, vid. op. cit, especialmente 42 ss.,
48 ss., 286.
LA LEY 223
Miguel Daz y Garca Conlledo
po(18). KINDHUSER lustra las dos posibilidades con el ejemplo de quien
difunde un escrito pornogrfico09': si se exige para que haya dolo la repre-
sentacin del sentido del tipo, para actuar dolosamente, el sujeto debe con-
siderar pornogrfico el escrito que difunde (si no, habr un error excluyente
del dolo); si no se exige para el dolo la representacin del sentido del tipo,
sino solo el conocimiento de las condiciones del tipo, bastar para afirmar
que el sujeto acta dolosamente que ste conozca el contenido del escri-
to, aunque no lo considere pornogrfico (por estimarlo por ejemplo como
de alto valor artstico), pues el sujeto estara conociendo los presupuestos
del carcter pornogrfico de un escrito: la propiedad de ser pornogrfico
no es una propiedad que se aade al contenido del escrito, sino que ste
(18) KINDHUSER, GA 1990, 407 (= Error, 1999, 141). Este autor ve los dos posibles objetos
del dolo reflejados en las distintas expresiones utilizadas por los prrafos 1 (circunstancias que
pertenecen al tipo penal, en las que parece que se incluira el sentido de la expresin) y 2
(circunstancias que realizan el tipo penal de una ley ms benigna, entre las que solo contaran
las condiciones fcticas) del 16 StGB (op. cil, 407 = Error, 1999, 141 s.), opciones de las
cuales solo la del prrafo 2 estima ajustada a la realidad (op. cit, 408 = Error, 1999, 142). La
diferencia se explica, creo que de manera no lejana a la que subyace en la apreciacin de KIN-
DHUSER, segn HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 128 s., porque en el primer
prrafo se utiliza circunstancias de modo intensional (referido al concepto, al sentido), mien-
tras que en el segundo se hace de modo extensional (referido al objeto). En el texto prescindir
de la referencia al 16 StGB; el primer prrafo del artculo 6 bis a) CP 1944/1973 no hablaba
ni de circunstancias que pertenecen al tipo, ni de circunstancias que realizan el tipo, sino de
elemento esencial integrante de la infraccin penal o que agrave la pena; tampoco utiliza la
frmula alemana el artculo 14.1 CP, que se refiere a un hecho constitutivo de la infraccin
penal (el n. 2 de ese artculo habla de hecho que cualifique la infraccin o ... circunstancia
agravante, mientras que el n. 3, en materia de error de prohibicin, se refiere a la ilicitud del
hecho constitutivo de la infraccin penal). Seguramente (y dejando de lado el artculo 6 bis
a CP 1944/1973) sera interesante analizar si la palabra hecho se utiliza en el artculo 14.1 CP
de manera intensional o extensional, cuestin que creo que no es demasiado fcil de resolver,
dada la ambivalencia de la palabra constitutivo empleada en el precepto (el n. 2 del artculo
14 CP podra tal vez arrojar alguna luz, si bien tampoco estoy seguro de ello ni de si no podra
interpretarse que uno y otro n. utilizan hecho de forma diferente, como creen que sucede
con circunstancias en los dos nmeros del 16 StGB KINDHUSER y HERBERGER, aunque
no necesariamente en el mismo sentido que en el precepto alemn; el n. 3 del artculo 14 nos
interesa ahora menos, pero tambin admite ms de una interpretacin de la utilizacin de la
expresin el hecho constitutivo de la infraccin penal). Sobre algunas posibilidades interpre-
tativas de la expresin un hecho constitutivo de la infraccin penal del artculo 14.1 CP, vid.
supra apartado I.A.I.c) del presente captulo.
(19) Este delito se recoge en el 184 StGB. El ejemplo de KINDHUSER vale, mutatis mutan-
dis, para el delito de difusin, venta o exhibicin de material pornogrfico entre menores de
edad o incapaces del artculo 186 CP.
224 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
ser pornogrfico precisamente porque tiene un determinado contenido(20).
Desde el principio, KINDHUSER deja claro que, en su opinin, solo las
condiciones del tipo y no su sentido son objeto del dolo(21).
Para resolver la cuestin, KINDHUSER seala que, cuando una ex-
presin (descriptiva o normativa) es empleada en un enunciado para ca-
racterizar un objeto, hay que distinguir entre el contenido o sentido del
enunciado y las condiciones que deben cumplirse fcticamente para que
el enunciado sea verdadero, lo que, a los efectos que nos interesan, se tra-
duce en la diferenciacin exacta entre el error sobre el contenido (sentido)
de un enunciado con los predicados tpicos y el error sobre las condiciones
fcticas bajo las cuales ese enunciado es verdadero (oposicin entre senti-
do y verdad)(22).
Quien considera que un escrito con determinado contenido no es
pornogrfico yerra sobre el sentido del predicado pornogrfico, pues
no conoce o no conoce exactamente su contenido'23', pues no sabe que
las propiedades del escrito en cuestin pertenecen a las caractersticas
del concepto pornogrfico, igual que ocurre con quien cree que ma-
tar a un perro no constituye un delito de daos porque el perro no es
una cosa(24).
Distinto es el caso de quien se entrena disparando contra lo que cree
un espantapjaros y resulta ser un campesino: el sujeto no se ha equi-
vocado sobre el sentido la expresin ser humano (o persona), pues
sabe que por tal se entiende un animal mamfero bpedo y sin plumas;
tampoco ha errado sobre el sentido de la expresin espantapjaros,
que sabe que significa armazn cubierto con ropas para ahuyentar aves;
se ha equivocado sobre la circunstancia de que su blanco no ostenta
las propiedades de un espantapjaros, sino las de un ser humano, se
ha equivocado sobre la verdad de la predicacin de la palabra espan-
tapjaros en un caso muy concreto, y estamos ante un error sobre los
(20) KINDHUSER, GA 1990, 408 (= Error, 1999, 143).
(21) KINDHUSER, GA 1990, 408 (= Error, 1999, 143).
(22) KINDHUSER, GA 1990, 409 (= Error, 1999, 144).
(23) Creo que, aunque se diferencia en el texto, no est de ms destacar que aqu se refiere
KINDHUSER al contenido del predicado, no al del escrito.
(24) KINDHUSER, GA 1990, 410 (= Error, 1999, 145 s.).
LA LEY 225
Miguel Daz y Garca Conlledo
presupuestos reales de la verdad de una predicacin con, a la vez, un
correcto entendimiento de su contenido(25).
En el ejemplo clsico del error sobre el elemento normativo documen-
to: quien borra del posavasos de su cerveza las rayas que ha hecho el
camarero para llevar la cuenta del nmero de consumiciones y cree que no
falsifica documento alguno porque cree que un documento debe contener
tambin la firma del emisor, se halla en un error sobre el sentido de la pa-
labra documento, porque cree que el elemento de la firma del emisor es
parte del contenido del concepto (en contra de lo que sucede en la defini-
cin jurdicopenal). Por el contrario, si un sujeto cree errneamente que un
papel con unas notas en sucio redactado en un idioma extranjero se trata
de una factura y cambia una cifra (supuestamente a su favor), el sujeto ya
no se equivoca sobre el contenido del predicado documento, sino sobre
los presupuestos de la verdad de su aplicacin en un caso concreto: cree
que el pedazo de papel por l manipulado posee una propiedad que es un
presupuesto para poder caracterizar correctamente el papel como docu-
mento; es un error(26) sobre la verdad de una predicacin con un correcto
entendimiento simultneo de su sentido(27).
Mientras que los errores sobre el sentido se corrigen con una mera acla-
racin sobre el uso correcto del lenguaje (no hace falta firma del emisor
para que pueda hablarse de documento), esto no basta en los errores so-
bre la verdad (el sujeto ya sabe que un papel con unas notas en sucio no es
un documento), sino que su correccin requiere aclarar que las cosas no
tienen las propiedades que les ha atribuido el sujeto (que el papel con unas
notas en sucio no tiene las propiedades de una factura)'28'.
KINDHUSER pone de manifiesto una dificultad en la distincin entre
error de sentido (conceptual) y error de verdad (emprico): un tercero no
(25) KINDHUSER, CA 1990, 410 s. (= Error, 1999, 146).
(26) Aunque KINDHUSER no advierte de ello, el lector habr percibido que en este ltimo
supuesto se trata de un error inverso.
(27) KINDHUSER, CA 1990, 411 (= Error, 1999, 146 s.).
(28) KINDHUSER, CA 1990, 411 (= Error, 1999, 147). Por lo dicho, seala KINDHUSER, op.
cit, 412 (= Error, 1999, 147), que el error de sentido se supera de modo metalingstico, mientras
que el de verdad se supera mediante el lenguaje objeto; el primero tiene naturaleza analtica y
el segundo naturaleza emprica. KINDHUSER, op. cit, 412 (= Error, 1999, 148), reconoce su
distincin como prxima a la que sostiene HAFT, de la que me ocupar ms adelante.
226 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
puede sin ms identificar si el sujeto se halla en una u otra clase de error,
pues quien manipula un papel con unas notas en sucio puede estarse equi-
vocando sobre el sentido de la palabra documento (cree que cualquier
portador de significado es un documento) o sobre la concurrencia de un
documento en el caso concreto (cree que el papel con unas notas en sucio
es una factura); como la comunicacin con el sujeto ser siempre lingsti-
ca, podra parecer que la distincin fuera imposible. Segn KINDHUSER,
sin embargo, este peligro no se da, siempre y cuando se haga depender el
error sobre la verdad del correcto entendimiento del sentido(29).
Sentado que el error emprico, el error sobre la verdad es siempre rele-
vante para el dolo (en el caso del error directo, que es el que aqu nos inte-
resa, lo excluye), cree KINDHUSER que todos los problemas (valoracin
paralela en la esfera del profano, error de subsuncin, etc.) se plantean en
torno al error de sentido referido al lenguaje; para l, este error es siempre
irrelevante para el dolo y, si alguna vez tiene relevancia penal, es un error
deDerecho(30)(31).
El delito, sin prejuzgar los fines de la pena como reaccin al mismo, ha
de concebirse como contrariedad a la norma y es un comportamiento a
travs del cual el delincuente expresa que para l la norma no es vincu-
lante; ello implica por un lado que el sujeto tiene que haber estado en
situacin de entender la orden de la norma y, por otro de observar (seguir)
la orden de la norma mediante un hacer (en el mandato) o mediante un
omitir (en la prohibicin); de lo que se sigue a su vez que el sujeto conoce
actualmente o podra y debera conocer, primero, qu orden ha recibido y,
segundo, cmo debe realizar esta orden actuando. Como el tipo de delito
es la formulacin contradictoria de la norma, el entendimiento correcto
de la orden de la norma no es otra cosa que entendimiento correcto del
tipo de delito. Por ello el conocimiento del tipo es conocimiento del sen-
tido de la norma; y un error sobre el sentido del tipo es un error de mandato
o de prohibicin. Por el contrario, pertenece al conocimiento de hechos el
conocimiento acerca de los presupuestos empricos del comportamiento
(29) KINDHUSER, CA 1990, 412 s. (= Error, 1999, 148 s.).
(30) KINDHUSER, CA 1990, 413 (= Error, 1999, 149 s.).
(31) De aqu podra tal vez deducirse que la distincin de KINDHUSER entre error de verdad
y error de sentido conduce a la distincin entre error de hecho y error de Derecho.
LA LEY 227
Miguel Daz y Garca Conlledo
debido, o sea, el conocimiento que es necesario para poder seguir la nor-
ma(32).
Segn KINDHUSER, partiendo de un entendimiento del dolo distinto
al de dolus malus, lo decisivo son las condiciones para la imputacin de un
comportamiento como infraccin dolosa de deberes (lo que afecta a la impu-
tacin al injusto y no a la culpabilidad). La cuestin (relativa a la cognicin)
de la imputacin reza entonces: parti el sujeto en su comportamiento de
un grado de probabilidad de concurrencia de las circunstancias realizadoras
del tipo suficiente para la formacin del motivo de evitacin, de modo que
en la hiptesis de que hubiera formado el motivo habra sido prcticamente
necesario el comportamiento alternativo? El dolo es el conocimiento fctico
suficiente para la formacin del motivo de evitacin. Por ello no es doloso
el disparo al campesino de quien lo toma por un espantapjaros, porque el
sujeto, al tomar al campesino por un espantapjaros, no parti de circuns-
tancias que habran fundamentado una probabilidad relevante para la deci-
sin para la formacin del motivo de evitar la muerte de una persona(33) y,
al revs, la manipulacin del papel con unas notas en sucio creyndolo una
factura constituira una tentativa de falsificacin de documentos (o sea, ha-
bra dolo), pues el sujeto debera, en virtud de su evaluacin de la situacin
de hecho, haber omitido la modificacin en la hoja para evitar una falsedad
documental, porque el tom la hoja por una factura(34).
Solo en el plano de la culpabilidad (y no en el del injusto) interesa el
porqu el sujeto no ha formado el motivo de decisin a pesar de que el
sujeto acept la concurrencia de circunstancias realizadoras del tipo con
la probabilidad relevante para la decisin suficiente para la formacin del
motivo (y habra estado fsicamente en condiciones para el comportamien-
to alternativo); ha de comprobarse si hay razones dignas de reconocerse
que no hagan aparecer la falta del motivo como dficit punible de lealtad
al Derecho. Y es solo en este plano de la culpabilidad donde entra en consi-
deracin un posible error sobre el contenido de la norma y su evitabilidad,
pues en el plano del injusto se da por supuesto el conocimiento de la nor-
ma como elemento esencial de motivacin(35).
(32) Todas las citas de este prrafo, en KINDHUSER, GA 1990, 414 (= Error, 1999, 150 s.).
(33) KINDHUSER, GA 1990, 415 (= Error, 1999, 151, 152).
(34) KINDHUSER, GA 1990, 416 (= Error, 1999, 152).
(35) KINDHUSER, GA 1990, 416 (= Error, 1999, 153).
228
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Todo lo anterior se aplica al error sobre elementos normativos'36': para
comprobar si hay dolo en el caso de quien borra las rayas del posavasos de
cerveza estimando que el mismo no es un documento, hay que preguntarse
si el sujeto, en virtud de su evaluacin de la situacin, habra debido formar
el motivo para omitir la manipulacin del posavasos, si hubiera conocido
el contenido de la prohibicin de la falsificacin de documentos y con ello
tambin el sentido del concepto de documento. La respuesta es positiva,
pues el sujeto ha abarcado correctamente todas las condiciones suficientes
de la realizacin del tipo, ha percibido as los presupuestos bajo los cuales
la predicacin tpica es verdadera. Solo en la culpabilidad habr que pre-
guntarse por qu el sujeto no form de manera eficaz para la accin el
motivo de evitacin, pese a estar cognitiva y fsicamente en situacin de
evitar; la razn sera que no le era conocido el contenido, el sentido de la
prohibicin de falsificar, no saba, debido a una falsa interpretacin del
concepto de documento, que est prohibida la manipulacin de las rayas
en los posavasos de cerveza*37'. Y una solucin igual vale para el ejemplo de
quien difunde un escrito pornogrfico que no considera tal, pese a conocer
su contenido (el del escrito!): si hubiera comprendido correctamente el
sentido del tipo y los elementos del predicado pornogrfico, habra de-
bido omitir la distribucin del escrito en cuestin, en virtud de su conoci-
miento del mismo. En el plano de la culpabilidad se comprueba que la falta
de formacin del motivo de evitacin se debe a una aprehensin incorrecta
del sentido del contenido de la norma formulado tpicamente, a un error
sobre el concepto de la pornografa (y se tratara de un error evitable del
1 7 StGB, pues el sujeto habra podido y debido extraer las representaciones
valorativas de la sociedad)138'.
Por fin seala KINDHUSER que el Derecho penal(39) permite que se cas-
tigue a alguien por un hecho doloso aunque no conociera la norma que
prohibe su comportamiento, siempre y cuando pudiera y debiera evitar ese
(36) No interesa aqu la aplicacin que de lo anterior hace KINDHUSER en relacin con el
error inverso y la tentativa o el delito putativo (GA 1990, 419 s. = Error, 1999, 157 s.) y el error
sobre elementos en blanco del tipo penal (op. cit, 420-422 = Error, 1999, 159-161).
(37) KINDHUSER, GA 1990, 418 (= Error, 1999, 155 s.).
(38) KINDHUSER, GA 1990, 419 (= Error, 1999, 157).
(39) Se refiere, claro, al Derecho penal alemn, pero lo mismo vale para el espaol, que
tambin castiga los hechos (dolosos para quienes defendemos la teora de la culpabilidad) co-
metidos en error de prohibicin vencible.
LA LEY LA LEY 229
Miguel Daz y Garca Conlledo
desconocimiento de la norma(40). Y se pregunta qu error es el que debe
poder evitar el sujeto: si el error sobre el sentido correcto del tipo o el error
sobre la contrariedad a la norma de su comportamiento. Con el ejemplo del
posavasos de cerveza: debe poder evitar el error sobre el sentido del predi-
cado documento o debe extraer del ser una consecuencia correcta para
el deber, o sea, de los presupuestos de la realizacin tpica (que l conoce)
para el estar prohibido de la realizacin tpica? Debe saber que lo que hace
debe contemplarse como falsificacin de un documento o que la alteracin
de una declaracin de pensamiento materializada destinada a y adecuada
para la prueba no est o puede no estar permitida? Parece casi absurdo que
se exigiera el primer conocimiento, pues la eleccin de las palabras de la
ley se debe a consideraciones prcticas y lo normal es que los tipos puedan
formularse sin problemas de otro modo (por ejemplo sin utilizar la palabra
documento)(41). Lo que se espera del ciudadano leal al Derecho es que
de ciertas circunstancias realizadoras del tipo extraiga la conclusin de la
prohibicin de la realizacin de estas circunstancias. Y solo en relacin con
esta conclusin tendra sentido la valoracin paralela en la esfera del profa-
no para valorar un suceso como socialmente daoso y con ello injusto. En
el ejemplo del escrito pornogrfico, la evitabilidad del error de prohibicin
no se refiere a la posibilidad y deber de conocer el sentido del predicado
pornogrfico, sino a si del contenido del escrito el sujeto habra podido y
debido concluir su daosidad potencial para el desarrollo de los jvenes y
con ello el carcter no permitido de la difusin del escrito(42) (43).
(40) Pues, si no, estaramos ante un error de prohibicin invencible que, si bien no excluye el
dolo, excluye la culpabilidad y no permite el castigo del sujeto.
(41) Aunque KINDHUSER no lo dice expresamente, parece que el error sobre el sentido de
los conceptos tpicos constituira el error de subsuncin (ello se deduce de la escasa importan-
cia que da a este error frente al de prohibicin, poniendo en relacin ambos con los trminos
que encabezan el epgrafe que nos ocupa del trabajo de KINDHUSER: error de subsuncin
y error de prohibicin: CA 1990, 422 = Error, 1999, 161).
(42) Toda la argumentacin de este prrafo, en KINDHUSER, CA 1990, 422 s. (= Error, 1999,
422 s.).
(43) V. una exposicin simplificada de lo que opina sobre el conocimiento propio del dolo, sobre
todo en relacin con elementos normativos segn la doctrina mayoritaria de la valoracin paralela
en la esfera del profano, y en parte al hilo de la crtica a sta en KINDHUSER, StCB, 2.a, 2005,
16, nm. 10 (125), 14 (126) (vid. tambin nm. 6, p. 124). En nm. 10 (125) deja claro que el dolo exige
solo el conocimiento del hecho de que existe una relacin jurdica, no adems el conocimiento de
las reglas y presupuestos fcticos que han conducido a la existencia de la relacin jurdica, lo que
me parece correcto (vid. tambin AT, 2005, especialmente 20 ss., 203 s., especialmente 205).
230 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
B. La distincin entre error de Derecho extrapenal y error de Derecho
penal
La distincin entre error de hecho (con efectos para el dolo) y error de Dere-
cho (sin ellos) hall sobre todo en la jurisprudencia desde antiguo una excepcin,
consistente en equiparar en consecuencias al error de hecho el error de Derecho
extrapenal. Por tanto, dentro del error de Derecho, resultaba bsica la distincin
entre error de Derecho extrapenal y error de Derecho penal(44). Esta doctrina,
criticada unnimemente en Alemania durante muchos aos, ha sido retomada,
bajo nuevas formas, por algunos autores en tiempos recientes en ese pas.
1. La postura jurisprudencial
La distincin entre error de Derecho penal y error de Derecho extrape-
nal, equiparando ste al error de hecho, es en su origen una postura juris-
prudencial.
a) El StGB, antes de 1975, se refera al error en su 59, cuyo primer
prrafo rezaba: Cuando, en la comisin de una accin punible, alguien
no conoca la concurrencia de circunstancias de(l) hecho que pertenecen
al tipo o agravan la punibilidad, no se le imputarn esas circunstancias.
Como circunstancias de(l) hecho que pertenecen al tipo entenda el RG
las circunstancias externas aprehensibles por los sentidos, distinguiendo
as entre error de hecho, excluyente del dolo, y error de Derecho, que no
excluye el dolo; pero el RG equipar al error de hecho el error de Derecho
extrapenal, que por tanto excluira tambin el dolo(45) (46). As, en defini-
(44) Sobre el origen de esta distincin en los canonistas medievales, como derivacin de los
matices que desde siempre posey la idea del error iuris nocet, vid. Arthur KAUFMANN, Para-
llelwertung, 1982, 6-8.
(45) Aqu solo se pretende una visin muy general de la jurisprudencia del RG. Exposiciones y
citas de sentencias del RG las ofrecen casi todos los autores alemanes que, en obras generales o
en trabajos especficamente dedicados al tema, se ocupan del error. Vid., entre otros, KUNERT,
Normative Merkmale, 1958, 10-12; P. BACKES, Abgrenzung, 1981, 30 s.; SCHLCHTER, Irr-
tum, 1983, 38-42; HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 48-58 (en relacin con el error
inverso); BETTENDORF, Irrtum, 1997, 89 ss.; SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 15 ss. Entre
nosotros se refiere expresamente y en tono crtico a la distincin del RG COBOS, Presupuestos,
1987, 130 s. (siguiendo a BINDING y a KOHLRAUSCH).
(46) Adems de por el RG, la equiparacin del error de Derecho extrapenal al error de hecho
fue defendida por algunos autores; KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 6, 6 n. 2, cita como
defensores de esa postura a OLSHAUSEN y a LUCAS.
LA LEY 231
Miguel Daz y Garca Conlledo
tiva, el RG daba eficacia, concretamente la de excluir el dolo (que, natu-
ralmente en la poca se consideraba elemento de la culpabilidad), al error
sobre elementos descriptivos del tipo, al error sobre elementos normativos
del tipo no jurdicopenales y al error sobre los presupuestos fcticos(47) de
los elementos normativos jurdicopenales del tipo (lo que hoy llamamos
error de prohibicin no tena relevancia alguna para el RG)(48).
Aunque aparentemente habra error de Derecho extrapenal cuando
ste recayera sobre normas ajenas al Derecho penal y error de Derecho
penal cuando ste recayera sobre normas penales(49), en los casos con-
cretos no est del todo claro cundo concurre una u otra clase de error.
SCHLCHTER recoge, con amplia cita de sentencias del RG, una serie de
supuestos en que el antiguo Tribunal del Imperio alemn estimaba que el
error de Derecho era extrapenal o penal(50): sera extrapenal el error sobre
cuestiones de Derecho civil (incluido el error sobre la antijuridicidad de
la apropiacin), sobre los requisitos para contraer matrimonio y en gene-
ral sobre el Derecho eclesistico, sobre la existencia de autorizacin para
cazar o sobre el carcter de (jurdicamente) apto para la caza(51) de un ani-
mal, sobre cuestiones previas jurdicotributarias, y sobre la autorizacin
gubernativa de un juego de azar; por el contrario, si no recaa sobre presu-
puestos fcticos, se consider error de Derecho penal el que afectaba a la
cuestin de si se trataba de un juego de azar, al error sobre delitos contra la
honestidad, sobre el elemento el mismo asunto jurdico en la deslealtad
o prevaricacin (doble defensa o traicin a la parte) de abogado(52), y de Derecho extrapenal iguales efectos excluyentes del dolo que al error de
(47) Se emplea abreviadamente esta expresin para hacer referencia a lo que, con termino-
loga no muy precisa, he venido denominando presupuestos fcticos empricos, naturales,
fsicos.
(48) As el resumen de TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 103.
(49) Y, entonces, en definitiva la cuestin se resolvera respecto del error sobre elementos
normativos (dejando al margen el caso no discutido de exclusin del dolo por error sobre los
presupuestos fcticos) segn se tratara de lo que hemos llamado elementos normativos jurdi-
copenales o de otros.
(50) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 40 s.
(51) Jagdbar, cazable: cuando se vuelva a citar este ejemplo se hablar abreviadamente de
cazable, debiendo entenderse por tal el animal cuya caza autorizan las normas al respecto,
y, a la inversa, no cazable, aquel cuya caza est prohibida.
(52) El 356 StGB utiliza la expresin Rechtssache, asunto jurdico, y al mismo asunto
(aunque sin adjetivarlo de jurdico) se refiere tambin el artculo 467.1 CP, mientras que el ar-
tculo 361 CP 1944/1973 hablaba del mismo negocio; a nuestros efectos, creo que resultan
232 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
el relacionado con la insolvencia en el favorec miento de acreedores. Y,
si ya en alguno de estos casos a veces no resulta del todo claro por qu el
error es penal y no extrapenal, la confusin crece cuando se observa que
en algunos de ellos, como los del error sobre carcter de juego de azar o
la insolvencia en el ltimo ejemplo citado, las decisiones del RG no son
unnimes'53'. Especialmente contradictoria fue la jurisprudencia del RG en
relacin con el error sobre los deberes del cargo de los funcionarios o los
de asistencia de padres adoptivos, tutores, etc.(54). Sorprende tambin que
el RG considerara excluyente de dolo el error sobre el carcter delictivo
de un hecho en los delitos que se refieren a otro previo (por ejemplo, el
encubrimiento), cuando parece que el carcter delictivo o no de un hecho
lo determinan solo las normas penales y el error sobre tal carcter debera
ser un error de Derecho penal(55).
b) EL BGH, a juzgar por la falta de referencias en los autores alemanes,
debi de continuar la misma lnea jurisprudencial del RG en materia de
error, hasta la sentencia de 18 de marzo de 1952 que, al menos en apa-
riencia, da un vuelco a la postra jurisprudencial. Mientras tanto, de los
Tribunales Superiores de los Lnder haban emanado ya sentencias que se
separaban de la concepcin del error del RG(56).
c) El TS espaol, con declaracin expresa o sin ella, y hasta que en
1983 se introdujo en el CP 1944/1973 el artculo 6 bis a), concedi al error
hecho. Remontndonos solo a los aos sesenta del siglo pasado(57), encon-
tramos sentencias en que, sin realizarse declaraciones generales respecto
rrelevantes las diferencias de regulacin de esta figura en el StGB y en los dos CP cits., valiendo
las argumentaciones que se hacen para cualquiera de ellos.
(53) Vid. SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 4 1 , 41 n. 25.
(54) As lo destacan p. ej. KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 12, 12 n. 3; SCHLCHTER,
Irrtum, 1983, 4 1 .
(55) Vid., entre otros, KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 12; SCHLCHTER, Irrtum, 1983,
41 s.
(56) As lo afirma, p. ej., TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 103 s. Sobre la jurisprudencia
posterior de los Tribunales Superiores de los Lnder de la Repblica Federal de Alemania, vid.
SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 62-65, adems de los mltiples comentarios a sentencias de los
mismos publicados por autores alemanes.
(57) Aunque la doctrina jurisprudencial viene de antes: vid., p. ej. y por citar un solo autor,
refrendndola y con cita de STS ms antiguas, QUINTANO, Comentarios, 2. a , 1966, 34 s.
LA LEY 233
Miguel Daz y Garca Conlledo
del error, se concede eficacia excluyente del dolo al error de Derecho ex-
trapenal(58).
As, en la STS 18-3-1960, una pareja haba contrado matrimonio can-
nico pese a existir un matrimonio civil previo del hombre, en la creencia
de que el matrimonio civil no tena validez, creencia basada en la consulta
realizada en la Vicara por el hombre, a la que se le contest que para la
Iglesia el matrimonio civil era invlido y no se reconoca a los contrayentes
como esposos; el TS deja intacta la condena por matrimonio legal, pues no
fue objeto del recurso, pero absuelve a los procesados por falta de dolo del
correspondiente delito de falsedad documental.
Otras veces el TS hace declaraciones expresas, ms o menos extensas y
ms o menos claras: as la STS 11-2-1963 se refiere a la inadmisibilidad
como excusa absolutoria'59' de la ignorancia de una Ley penal. La STS 26-
5-1964 estima que si bien la ignorancia de la Ley penal no puede eximir
de su observancia, en cambio la de las leyes no penales puede eximir de
responsabilidad cuando falta malicia, absolviendo del delito de conduc-
cin sin permiso de la poca a quien posea un permiso de conducir emi-
tido en un momento en que legalmente tena validez limitada, pero que
resulta que, segn normas administrativas posteriores, haba que renovar,
ignorndolo el sujeto(60). La STS 12-4-1965 cree que el principio "igno-
rantia iuris non excusar." ... no puede aplicarse en materia penal en tr-
minos absolutos frente a normas extrapenales ineficaces por s mismas en
un estado de derecho para crear delitos y establecer penas(61). En la STS
1 -2-1969, se afirma: Que, aunque el desconocimiento de la Ley penal no
(58) Ha de tenerse en cuenta que el TS considera tradicionalmente (con excepciones recien-
tes) dolo e imprudencia como elementos de la culpabilidad, por lo que no debe pretenderse
equiparar error excluyente del dolo con error de tipo excluyente del injusto doloso.
(59) Me parece claro que no hay que entender aqu excusa absolutoria en el sentido tcnico
(aunque casi siempre confuso) de la expresin.
(60) De todas formas, en el Considerando de la STS cit. no queda del todo claro en qu con-
sisti el error, y la ausencia de dolo se refuerza en la segunda sentencia con argumentos que,
en algn caso, parecen apuntar ms bien a la ausencia del tipo objetivo.
(61) La STS cit. seala que el delito de conduccin sin permiso entonces tipificado supona
una ley penal en blanco, dada su remisin a normas administrativas cambiantes; de todas for-
mas, aunque se trate de una ley en blanco (o sea, en cualquier caso, con elementos normativos
en sentido amplio), conviene citar aqu las STS referidas a este delito, pues son de las que con
ms frecuencia se pronuncian sobre la relevancia del error de Derecho extrapenal.
234 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
excusa de su cumplimiento, en virtud del precepto general establecido en
el artculo 2 del C. Civ., las disposiciones infringidas por el procesado han
sido una Orden del M. de la Gobernacin y la Reglamentacin del Trabajo
para Protsicos dentales, ambas de carcter extrapenal, lo que evidencia
el error cometido por el procesado de ejercitar un derecho en virtud de
un conocimiento equivocado de Ley diversa de la penal, sin llegar en este
caso a tener rango de Ley, y en estos supuestos la doctrina de esta Sala vie-
ne declarando de antiguo a travs de diversas sentencias, la primera nada
menos que de 16 marzo 1892, la inculpabilidad por ausencia de voluntad
delictiva. La STS 26-5-1970 exime del delito de intrusismo al droguero de
un pueblo que, con pequea ganancia, dispensaba con la aquiescencia del
alcalde, el prroco y el mdico, medicamentos comprados en farmacias de
otras localidades, ante la inexistencia de farmacia alguna en un radio de 30
Km. y habiendo fracasado previos intentos de instalar en el pueblo un bo-
tiqun farmacutico autorizado: ... falta a todas luces, en el procesado, el
imprescindible conocimiento de la bsica ilicitud de su concreta actividad
y, por ende, el dolo requerido por el artculo 1. del texto punitivo, en su
relacin, aqu, con el ya mentado artculo 321, cuya preceptiva remisin a
elementos normativos extrapenales ntegradores del tipo cuestionado viene
a disculpar al transgresor, cuando los hechos denotan como ahora ocu-
rre ausencia de malicia a virtud de su razonable aunque errnea creen-
cia de actuacin legtima por su parte, atendida la particularidad del caso
debatido. En relacin con el error sobre la ajenidad de determinadas cosas
(que el sujeto toma por abandonadas por el dueo, cuando en realidad no
lo eran), seala la STS 30-10-1976 que ... a veces la licitud o ilicitud de
una conducta depende en definitiva de la existencia de algn elemento
anticipadamente valorado por normas diversas al ordenamiento penal e
incrustado entre los elementos descriptivos de la figura penal, para circuns-
cribirla y delimitarla y de los que en definitiva depende la relevancia penal
de la accin, como ocurre con los denominados elementos normativos del
tipo, en los que el error al incidir o recaer sobre preceptos o leyes extrape-
nales, es equiparado al error de hecho, como sucede con el requisito de la
ajenidad de la cosa, excluyendo tal error el dolo(62).
(62) Vid., adems: STS 19-12-1962, en que se absuelve a un sujeto del delito de intrusismo
del artculo 321 CP 1944/1973, entre otras razones (de las cuales no parece la ms importante),
porque concurri un error de derecho excluyente de dolo e imprudencia, que no queda muy
claro en qu consisti, pero da la impresin de ser extrapenal; 29-5-1967, en que se aprecia rein-
LA LEY 235
Miguel Daz y Garca Conlledo
Algunas STS precisan ms y distinguen entre error de Derecho penal,
error de Derecho extrapenal y error de prohibicin: la STS 24-10-1981
resume que ... la dogmtica jurdica actual y la moderna jurisprudencia
de esta Sala SS. 30-1-1979(63) y 7-2-1979(64) desarrollan la efectividad
exonerativa de responsabilidad penal del error de derecho como antdoto
del dolo y de la culpa cuando tiene el carcter de invencible, desde di-
ferentes puntos de vista, pues se distinguen el error de derecho penal, el
extrapenal y el denominado error de prohibicin, segn que se trate del
desconocimiento o conocimiento equivocado de la norma o ley penal, del
precepto legal no penal pero con relevancia delictiva por figurar como
elemento del delito, o descansa en la ignorancia de la antijuridicidad ma-
terial, y proclaman la irrelevancia exculpatoria del error jurdico penal en
cuanto no se despegue de la conciencia de quebrantar un deber, y la posi-
bilidad de eliminar el nexo de culpabilidad en el delito en los supuestos del
error de Derecho extrapenal y de prohibicin, siempre que sean esenciales
cidencia en el sujeto que, habiendo cometido otros delitos patrimoniales antes de que se tipificara
el de cheque en descubierto (no tipificado como tal, por cierto, en el vigente CP), comete ste tras
su tipificacin, sealando el TS que debera conocerlo por la ficcin de potencial conocimiento (65) LLD 7179-JF/0000.
de las leyes, plasmado en el bsico principio de que "la ignorancia de las leyes no exime de su
cumplimiento", declaracin que, conectada con el caso, puede probablemente interpretarse en
el sentido de la irrelevancia del error de Derecho penal; 10-6-1967, que, en relacin con un delito
del artculo 321 CP 1944, seala que no cabe confundir la voluntariedad con la posible igno-
rancia pues esta no exime del cumplimiento de las leyes, y mucho menos de las de orden penal
que incluso obligan a extranjeros accidentalmente en la Nacin (la cursiva es ma); la STS 22-4-
1969 es algo confusa en su tenor, pero parece que no descarta la relevancia del error de Derecho
extrapenal, si bien estima que, en el caso enjuiciado, no hubo error alguno: Que funda el motivo
primero la inculpabilidad del procesado en el error excluyente, pues crey que al ser condenado
por su primer delito de bigamia haba normalizado ya su situacin conyugal legtima y podra
contraer nuevas nupcias; este juicio equivocado sobre la antijuridicidad, sin base alguna en el
relato y por ello inestimable, esta ignorancia, mejor, de leyes extrapenales tienen una cortapisa en
la sentencia de la Sala de 6 de junio de 1945, por estimar razonable la creencia de que se hallaba
disuelto el vnculo anterior, nota de racionalidad imposible en la creencia del procesado que fue
condenado precisamente por subsistir el matrimonio civil contrado en poca de guerra y por esta
causa invlido el segundo, objeto de la condena primera por bigamia, enseanza y doctrina que
penalmente le fue suministrada para eliminar todo error, no solo vencible sino vencido.
(63) Que efectivamente contiene precisiones similares a la que expongo, si bien sin hablar
de error de prohibicin, pero reconociendo que existe un error de Derecho penal relevante si
afecta a la antijuridicidad material (es decir, en un sentido muy similar al de la STS 4-10-1982,
LLD 7179-JF/0000, que enseguida citar).
(64) Que se limita ms bien a constatar la no concurrencia de un alegado error sobre la ajeni-
dad de la cosa o sobre el posible ejercicio de un derecho en un delito de robo, sin contener
las explicaciones de la STS que nos ocupa.
236 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
decisivos e inevitables. Con similar contenido a ella (y citndola, entre
otras), pero sin hacer grupo aparte del error de prohibicin ni denominarlo
as, sino considerando que hay un error de Derecho penal relevante (el
que afecta al desconocimiento de la antijuridicidad material), la STS 4-
10-1982(65) estima que el error puede referirse o recaer sobre los hechos
integradores del tipo delictivo (error de hecho), o sobre la normativa penal
aplicada (error de derecho), el que a su vez puede tener como contenido:
El precepto jurdico penal con vivencia exculpatoria cuando la ignorancia
descansa en la antijuridicidad material por inexistir, en la conciencia del
agente, el quebrantamiento del deber; y el denominado error extrapenal,
integrado por el conocimiento equivocado de una norma jurdica que tiene
el valor exculpatorio por figurar como elemento de la tipicidad delictiva, en
cuanto que est descrita en el tipo de la infraccin.
Sin embargo, en alguna ocasin, errores de Derecho, aparentemente
extrapenales, han sido considerados por el TS como irrelevantes(66), igual
que errores de Derecho penal se consideraron relevantes'67'.
(66) As, la STS 23-1 -1963 desestima el recurso de quien, habiendo sido condenado por un deli-
to de conduccin ilegal (sin permiso de conducir) de la poca, alega que crea que para conducir
una camioneta de servicio pblico era suficiente estar en posesin (como lo estaba) del permiso
de segunda categora; el TS seala que tal error no excluye el dolo y solo puede equipararse a la
ignorancia de las Leyes, que es en general inadmisible como excusa y que lo es desde luego y de
modo muy especial cuando se trata, como en este caso, de normas que regulan el ejercicio de la
propia profesin. La STS 26-9-1968 desestima la alegacin de falta de dolo por hallarse separada
legalmente de su marido de quien es condenada por adulterio (habra un error sobre el elemen-
to tpico mujer casada del antiguo artculo 449 CP 1944, motivado por un error de Derecho
extrapenal: considerar que la mujer separada no est casada), con la siguiente fundamentacin:
... si bien es cierto, la exigencia por el pfo. 1. del artculo 1. de la voluntariedad de la accin,
el pfo. 2. los estima siempre voluntarios a no ser que conste lo contrario, y siendo un hecho
sobradamente conocido a todo cnyuge, la indisolubilidad del vnculo matrimonial, subsistente
durante la vida de los dos, muy distinto de la separacin conyugal, no se puede aceptar la tesis ex-
culpatoria alegada, mxime en virtud del principio general establecido en nuestro Ordenamiento
jurdico, de no eximir de su cumplimiento la ignorancia de la Ley (naturalmente, la STS se refiere
a la redaccin del artculo 1. CP 1944/1973 anterior a su reforma por LO 8/1983).
(67) As, en la STS 14-2-1963 el consistente en creer que no es conduccin sin placas de matr-
cula la de una moto dada de baja en la patente nacional, reparada por el procesado y usada sin
matrcula por breve plazo para probarla; digo que el error es de Derecho penal porque afecta al
concepto de conduccin sin placas en la Ley de 9 de mayo de 1950 sobre uso y circulacin de
vehculos de motor, que sin duda es penal en lo que afecta a la tipificacin de delitos (concreta-
mente considera error de Derecho penal irrelevante el que recae sobre el mismo delito de la mis-
ma ley la STS 11 -2-1963, ya cit.). En relacin con este supuesto, creo que el TS lo que realmente
LA LEY 237
Miguel Daz y Garca Conlledo
Antes de 1983 encontramos alguna declaracin del TS dando por supe-
rada la distincin entre error de Derecho penal y extrapenal, si bien tal idea
de superacin se ve inmediatamente matizada. Es el caso de la STS 30-3-
1976, que considera parte del dolo la conciencia de la antijuridicidad, y
declara sustituida la antigua distincin entre error de hecho y error de De-
recho por la de error de tipo y error de prohibicin, considerando ambos
excluyentes del dolo (teora del dolo, por tanto); la STS considera que la
regla general de irrelevancia de la ignorantia legis queda suavizada por la
declaracin del prrafo 2. del artculo 6.1 CC de que el error de Derecho propio de cosa perdida del antiguo artculo 514,2. CP 1944/1973, despus
producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen, estiman-
do que la exigencia de voluntariedad del antiguo artculo 1. CP supone
el reconocimiento de relevancia (tambin) al error de prohibicin; en este
contexto, afirma el TS: ... el error de Derecho o de prohibicin ... ya no
necesita por tanto ampararse en la tradicional distincin del error recayente
sobre norma penal o extrapenal, por ms que el distingo siga conservando
su valor en materia de prueba, puesto que la Ley punitiva, basada, por lo
general, en la proteccin de bienes jurdicos de validez universal y arraiga-
dos en la propia naturaleza humana, ser de mucho ms fcil captacin por
el profano cuyos criterios valorativos no es menester que coincidan exacta-
mente con los del Legislador y del Juez, pero s que marchan paralelamente
en su esfera de profano en Derecho(68). Aqu tenemos una conexin entre
pretende es no casar la sentencia absolutoria de instancia, dada la escasa relevancia y el breve
perodo de tiempo de la conduccin sin placas por el procesado, pero para ello probablemente
no habra sido necesario recurrir a la teora del error (como lo hace el TS o de otro modo), sino
que probablemente habra bastado con acudir al principio de insignificancia o a la ausencia de (o
escassima entidad de la) antijuridicidad material de la conducta, lo que viene a ser lo mismo.
(68) El supuesto de hecho de esta STS resulta tambin interesante: un sujeto A compra a plazos
un automvil con reserva de dominio para la entidad que financiaba la operacin; despus de
haber pagado una considerable cantidad de dinero, A llega a una inesperada situacin de falta
de recursos para abordar el pago de los ulteriores plazos, por lo que, con mediacin del agente
que intervino en la venta a plazos y con el asesoramiento de un letrado con el que ste le puso
en contacto (dato que la STS considera decisivo), vende el automvil a un tercero, para poder
afrontar el pago de la deuda; el TS confirma la sentencia de instancia absolutoria del delito de
apropiacin indebida, argumentando que se produjo un error de prohibicin excluyente del
dolo, por actuar en la creencia de obrar conforme a Derecho. Digo que el supuesto resulta
interesante porque tal vez se podra haber abordado de otro modo (no obstante esto requerira
naturalmente la comprobacin procesal del objeto del error): como error sobre la ajenidad de
la cosa basado en un desconocimiento de la situacin jurdica derivada de una compraventa
con reserva de dominio, es decir, como error sobre un elemento normativo del tipo, lo que, de
considerarse ste (segn uno u otro criterio) un error de tipo permitira llegar a la misma conse-
238 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
la antigua idea de la distincin entre error de Derecho penal y extrapenal
(aunque relacionndolos con el error de prohibicin y equiparando ste al
de Derecho) y la de la valoracin paralela en la esfera del profano.
Aunque no menciona ni para sostenerla ni para rechazarla la distincin
entre error de Derecho extrapenal y error de Derecho penal(69), en un su-
puesto de error sobre la ajenidad de una cosa (en concreto sobre el carcter
de perdida de una cosa, en relacin con el entonces denominado hurto im-
recogido como apropiacin indebida en el ltimo prrafo del artculo 535
CP 1944/1973 y hoy en el artculo 253 CP), la STS 26-2-1982(70) aprecia(71)
que se trataba de un supuesto error de tipo por desconocimiento racional
de la ajenidad de la cosa.
Tras la introduccin en 1983 del artculo 6 bis a) en el CP 1944/1973, la
jurisprudencia abandona la antigua distincin entre error de hecho y error
de Derecho extrapenal por un lado, y error de Derecho penal por otro(72),
cuencia que la STS en cuanto a la exclusin del dolo, pero desde la teora de la culpabilidad en
relacin con el error de prohibicin; y, adems, si hubiera existido el artculo 6 bis a), ltimo p-
rrafo, CP 1944/1973 o el actual 14.3 CP, la tesis del TS, salvo que considerara el error invencible
(cosa no descartable), le habra debido llevar al castigo atenuado de los procesados aunque
se hubiera mantenido en la teora del dolo, alegando p. ej. imprudentia iuris , es decir a un
tratamiento ms duro que el derivado del error de tipo, pues no es posible o no es punible la
comisin imprudente del delito de apropiacin indebida. Vid. tambin Auto TS 31 -10-2001.
(69) Tal vez porque el error consistente en creer que una cosa realmente perdida era una cosa
abandonada no tuvo en el caso concreto su origen en un error de Derecho, sino en el dato
(aparentemente) fctico (fsico) de que la cosa (unos libros antiguos encontrados entre los
escombros procedentes del derribo de parte de un Palacio arzobispal, cuyo valor como antige-
dad solo era reconocible por expertos, segn la propia STS) tena la apariencia de abandonada,
por hallarse entre cascotes en una escombrera (si bien este dato, no siendo estrictamente jurdi-
co, requiere una consideracin sobre el sentido o significado hay quien hablara incluso de
valoracin de que algo se encuentre en esas condiciones).
(70) LLD 13258-JF/0000.
(71) Con razn, en mi opinin.
(72) Sin embargo, tras la introduccin del artculo 6 bis a) en la reforma de 1983, algn autor
(normalmente relacionado con la prctica del Derecho) sigue manejando las categoras de error
de hecho y de Derecho, incluso en relacin con la nueva regulacin legal: as, p. ej., ARROYO DE
LAS HERAS, DP **, 1985, 158 ss. E incluso ya bajo la vigencia del actual CP, MORA ALARCN,
Suma, 1996, 66, considera que el artculo 14 CP trata de distinguir con criterios seguros el error
de hecho (error facti) del error de derecho (error iuris) y dentro de ste entre error de norma penal
y error de normas extrapenales, si bien en las pp. ss. habla tambin del error de tipo y el error
de prohibicin, en general y en relacin con el artculo 14 CP. Tambin la considera una clasifi-
LA LEY 239
Miguel Daz y Garca Comiedo
acogiendo, con carcter general, la de error de t i p o y error de p r o h i -
bicin ( 7 3 ) , ambos relevantes; tal evolucin est sintetizada por la STS
cacin fundamental CONDE-PUMPIDO FERREIRO, PC, 3.a, 2004, 139, explicando igualmente
la distincin entre error de Derecho penal y extrapenal (139 s.), si bien concluye que hay que
abandonar la antigua clasificacin en favor de la de error de tipo y error de prohibicin (141).
(73) Lo que no quiere decir que a veces no lo haga de forma confusa, al menos en cuanto a la
ubicacin de cada clase de error en el CP o en cuanto a sus consecuencias. As, por ejemplo,
la STS 29-3-1995 (n. 449, LLD 2323/1995), explica (en relacin con el CP 1944/1973): Sin
embargo, la misma estimacin del motivo primero comporta la existencia de un error de tipo
vencible en la forma prevista en el artculo 6 bis a) del Cdigo Penal, ya que la creencia errnea
de la existencia de la agresin debe tener el tratamiento punitivo previsto en el artculo 66 de
dicho cuerpo legal sustantivo (es el tratamiento del error de prohibicin vencible, no del de ti-
po vencible). O la STS 23-2-1996 (n. 162, LLD 3561/1996) manifiesta lo siguiente respecto del
error de prohibicin vencible (en esta STS hay tambin otras manifestaciones ms claras sobre
el error): ... error tan especfico o "sui generis" como es el de prohibicin vencible en el que
aparecen reflejados tanto elementos de error de prohibicin como del error de tipo. Aunque no
est del todo claro, la STS 11-3-1996 (n. 237, LLD 3952/1996), que recoge la distincin entre
error de tipo y error de prohibicin, parece referirse en un momento a ste con la expresin
cualquier tipo de error jurdico, aunque tampoco queda claro, especialmente en la STS 29-
9-1997 (n. 1171, LLD 10089/1997), pues esa expresin podra referirse a cualquier error con
relevancia jurdica (ciertamente, el contexto en que la emplea evoca el error de prohibicin,
pero el caso que se dilucidaba versaba sobre un posible error de tipo sobre hecho cualificante
de la infraccin). La STS 3-4-1998 (n. 529, LLD 4436/1998), que no ignora, obviamente, la
regulacin legal, todava equipara el error de Derecho al de prohibicin y apela a vestigios del
error iuris nocet, citando sentencias ms antiguas: ... en el caso de "error iuris" o error de pro-
hibicin, impera el principio "ignorantia iuris non excusat", no permitiendo conjeturar o invo-
car tales errores en infracciones de carcter natural o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente
evidente y de comprensin y constancia generalizada" (en el sentido de esta sentencia, es muy
frecuente por lo que omito cita, sin mencionar el principio error iuris nocet la declaracin
de que no cabe error de prohibicin sorprendentemente, alguna resolucin, como la STS
12-3-2001, n. 435, LLD 4716/2001, extiende esta y otra doctrina sobre el error de prohibicin
tambin al error de tipo en los delitos de ilicitud evidente para todos; sin embargo, modera
con razn, desde el texto legal, esta doctrina aplicada por la sentencia de instancia la STS
3-1-2000, n. 1868 de 1999, LLD 3430/2000: ... recurri al principio "ignorantia iuris non
excusat", que entiende aplicable solo a los casos de infraccin "mala in se", pero no a los "de-
litos abstractos, formales o artificiales", es decir, que limita el mbito del error de prohibicin a
cierta especie de infracciones, algo que, en principio, no surge de la ley con esa generalidad).
La STS 10-12-1998 (n. 1551, LLD 207/1999) equipara igualmente el error de prohibicin al
de Derecho, tras su curiosa e incorrecta declaracin identificando el error positivo con el
error facti o de hecho y la ignorancia con el error iuris o de Derecho (similar STS 8-3-2006,
n. 258, LLD 21520/2006), y seala: En el presente caso se trata, como casi siempre acontece,
de supuestos en los que el error sobre el tipo se confunde con el error de prohibicin, aunque
ambos sean claramente distintos. Las STS 10-12-2004 (n. 1219, LLD 252/2005) y 10-2-2005
(n. 163, LLD 32759/2005) sealan: ... el artculo 14 CP distingue entre el error de tipo (o de
hecho) ... y el error de prohibicin (de derecho, segn la terminologa anterior).
240 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
1-2-1 986 (74) : ... el artculo 6 bis a) ... introduce por primera vez en el
ordenamiento jurdico-penal la regulacin del error en el derecho positivo
espaol. Hasta ahora la doctrina y la jurisprudencia penal con cuidadosa
atencin haban estudiado los diversos problemas que el error proyectaba.
Esta Sala ya distingui con anterioridad a la vigencia de aquel precepto
entre error de hecho y de derecho, y dentro de ste, entre error sobre nor-
ma penal codificada y extrapenal (sigue cita de varias STS), aceptando la
tesis de la moderna doctrina sobre el error y utilizando los conceptos de
error de tipo y de prohibicin ... La redaccin del artculo 6 bis a), recoge
las directrices doctrinales sobre la materia, distinguiendo entre el error de
tipo y de prohibicin, pero sin denominarlos expresamente, segn afecte a
elemento esencial de la infraccin penal o a la creencia errnea de obrar
lcitamente, y segn sean o no vencibles, afectando aqul a la genuina
tipicidad y el segundo a la culpabilidad delictiva, escindiendo en lo que
aparece interpretacin ms adecuada que, el error de tipo se circunscribe
al dolo natural del delito y altera el tipo de lo injusto en las figuras dolosas,
mientras el de prohibicin se refiere al conocimiento de la antijuridicidad y
se integra y atae a la culpabilidad, con lo que cuando el conocimiento no
existe o est sensiblemente disminuido, el hecho ejecutado aparece menos
responsable y la pena del subsistente delito doloso debe atenuarse'75'; o en
(74) LLD 10740-JF/0000. El paso de la jurisprudencia de sus antiguas distinciones a la dis-
tincin entre error de tipo y error de prohibicin supera la materia de estudio del presente
trabajo, por lo que omito la cita de STS, abundantsimas, que se refieren, desde la reforma del
CP 1944/1973 en 1983, a la ltima distincin citada. Como curiosidad sealar que las STS
8-4-1986 (LLD 72366-NS/OOOO) y 13-10-1989 (LLD 2027-JF/0000) (reproducida an por la STS
8-3-2006, n. 258, LLD 21520/2006) caracterizan con razn la terminologa error de tipo y
error de prohibicin como de progenie germnica.
(75) Parte del tenor de esta STS sigue siendo reproducido por otras aos despus (vid., por
ejemplo, STS 15-4-1996, n. 329, LLD 51 71/1996; 29-11-1997, n. 2, LLD 10/1998). Especial-
mente ilustrativa de la evolucin de la doctrina del TS en relacin con el error resultan tambin
las STS 12-4-1989 (LLD 1379-2/1989), en la que se trata la cuestin del error sobre leyes pe-
nales en blanco (a las que considera elementos normativos del tipo), y la ya cit. de 13-10-1989
(LLD 2027-JF/OOOO), que todava reproduce la STS 8-3-2006 (n.258, LLD 21520/2006). Ya bajo
la vigencia del CP 1995, subraya la importancia histrica de la exigencia legal en diferentes
pases de conciencia de la antijuridicidad para la culpabilidad (completa) y la inclusin en el
CP de las reglas del erraren 1983 la STS 14-11-1997 (n. 1141, LLD 3/1998) (de verdadero
hito en el progreso del Derecho Penal califica el requisito de conciencia de la antijuridicidad
para la exigencia de responsabilidad penal la STS 28-10-1998, n. 1301, LLD 5/1999); la sigue
STS 24-6-2005 (n. 865, LLD 13288/2005).
LA LEY 241
Miguel Daz y Garca Conlledo
la STS 25-11 -1987(76), que adems seala que el error de tipo puede recaer
sobre cualquiera de los elementos descriptivos o valorativos y normati-
vos en l contendos(77) (78).
No obstante, la cosa no est tan clara en alguna STS, como la de 21-4-
1986(79), relativa a un delito de tenencia lcita de arma de fuego, en que
(76) LLD 53283-JF/0000.
(77) En el caso que enjuici la citada STS se condena por un delito de falsedad documental
cometido por imprudencia simple a quien declara ante notario en la escritura de constitucin
de una hipoteca mobiliaria que dos vehculos eran propiedad de la empresa por l represen-
tada, cuando realmente estaban sujetos a una reserva de dominio a favor del vendedor de los
mismos; es decir que un error sobre la ajenidad de cosas da lugar a una declaracin falsa en
documento; la STS no especifica el origen del error. Por otra parte, si es correcta la exclusin
del dolo en el delito de falsedad, debera haberse absuelto al recurrente, pues considero, con
la doctrina mayoritaria, que en el CP 1944/1973 eran impunes las falsedades documentales im-
prudentes (vid. un resumen de las posiciones y la ma propia en DAZ Y GARCA CONLLEDO,
La Ley 1986-2, 246-256; los pronunciamientos doctrinales posteriores sobre el tema en el CP
1944/1973 tambin consideran impune la falsedad documental imprudente); en el CP vigente
son impunes las falsedades imprudentes cometidas por particular en cualquier caso, aunque no
as las de autoridad o funcionario, que, en determinados casos y siendo la imprudencia grave,
son tpicas (artculo 391 CP).
(78) Algunas STS posteriores, como la STS 18-11 -1991 (A 9448) cuyo objeto fue el conocido
caso de contagios de SIDA en transfusiones de sangre en el Hospital Prncipes de Espaa de Be-
llvitge y 12-12-1991 (LLD 2484-JF/0000), recuerdan todava la sustitucin de la antigua dis-
tincin entre error de hecho y error de derecho (norma penal o extrapenal) por la de error de
tipo y error de prohibicin (de manera casi idntica STS 22-4-1994, n. 873, LLD 13885/1994:
la doctrina jurisprudencial haba distinguido entre el error de hecho y el de derecho y, dentro
de ste, entre el error de norma penal y error de normatividad extrapenal); la STS 28-3-1994
(n. 709, LLD 3018/1994), tras hablar del error de tipo y el error de prohibicin, se expresa as:
Ya la Ley Orgnica 8/1983, de 25 de junio, introdujo por primera vez en Espaa la regulacin
del error en el Derecho Penal para as dar va libre a los errores de hecho y de derecho que la
doctrina de esta Sala Segunda habase empeado en defender (dar va libre parece significar
aqu acabar con o algo similar y no abrir el paso), identificando la STS 28-3-1994 (n. 710,
LLD 16161 -R/1994), de la misma fecha y ponente, error de tipo y error de hecho: El error de
tipo, o antiguo error de hecho, afecta a algn elemento integrante de la infraccin, en tanto
que el error de prohibicin supone la creencia de estar obrando lcitamente. Y recuerdan tam-
bin todava las antiguas distinciones jurisprudenciales, dndolas por superadas, p. ej., las STS
16-12-1997 (n. 1567, LLD 911/1998), reproduciendo un pasaje de la sentencia de instancia;
20-2-1998 (n. 280, LLD 3411/1998), con el mismo tenor; 1 7-5-1999 (n. 754, LLD 6980/1999);
19-5-2005 (n. 7 2 1 , LLD 12898/2005); 23-11-2006 (n. 1145, LLD 154858/2006) (las dos lti-
mas hablan de la clsica distincin entre error de hecho y de Derecho y la actual entre error de
tipo y error de prohibicin, aunque en realidad no sealan expresamente que la primera est
superada, si bien seguramente cabe entenderlo del contexto).
(79) LLD 72860-NS/0000.
242 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
se alega error por el procesado (sin aclarar en qu consiste) y el TS niega
la existencia de error, identificando curiosamente error de prohibicin y
error de Derecho extrapenal, identificacin que tal vez pudiera explicarse
por el hecho de que el artculo 6 bis a) CP 1944/1973 declara la relevancia
jurdicopenal de todo error de prohibicin, siendo as que el nico error
de Derecho al que se conceda relevancia anteriormente era el que recaa
sobre normas extrapenales; la STS explica que el conocimiento de la signi-
ficacin antijurdica de la conducta plantea con frecuencia el problema
del error de derecho extrapenal, o de error de prohibicin hoy recogido
en el artculo 6. bis a) del Cdigo Penal despus de la reforma de la Ley
8/1983 de 25 de junio, que puede llevar a la ausencia o inexistencia de
culpabilidad. El delito de tenencia ilcita de armas al tipificarse la conducta
con la necesidad de no poseer gua de pertenencia o licencia de uso o solo
esta ltima, implica un elemento normativo de naturaleza jurdica, por lo
que el error sobre estos extremos puede originar exencin de responsabili-
dad'8^. Tambin se refiere, en mi opinin de manera confusa, a la distin-
cin entre error de Derecho penal y extrapenal y la aplica al caso la STS
28-10-1988(81). La STS 4-12-1989(82) aprecia(83) error de tipo en el funciona-
rio de Polica que detiene a un Fiscal creyendo que ste comete un delito (y
(80) Por otro lado, en alguna STS aislada sigue sin introducirse la terminologa error de tipo
y error de prohibicin, e incluso se percibe un cierto rechazo a conceder relevancia al error
de Derecho (ms all de la lgica negacin de la concurrencia de error de prohibicin por mu-
chas STS en supuestos en que tal error se alega sin sustrato material alguno); podra ser el caso
de la STS 4-2-1987 (LLD 11885-JF/0000) y de la STS 18-9-1987 (LLD 12560-JF/0000), segn la
cual los trminos de la otra STS son prcticamente iguales la pretensin de aplicacin del
artculo 6 bis a) (hay que entender que en su ltimo prrafo) CP 1944/1973 por parte del recu-
rrente est en notoria discordancia con la doctrina jurisprudencial interpretadora del artculo
mencionado del texto punitivo, de no ser admisible el error de derecho cuando el culpable
utiliza vas de hecho como en este caso fue el previo concierto para la redaccin del acta,
porque todo el mundo conoce y a todos consta la prohibicin de ilicitud de tal tergiversacin
de la realidad, dada su manifiesta mendacidad, reprochada y sancionada en todos los Cdigos
punitivos promulgados, cabiendo destacar que sobre el error de derecho postulado, impera el
principio gnorantia iuris non excusat .... Ahora bien, podra interpretarse tambin que esta
STS rechaza, no la relevancia de todo error de prohibicin (de Derecho), sino solo la de los
errores de prohibicin burdos, crasos (o sea, que supongan ceguera u hostilidad jurdica).
(81) LLD 59624-jF/OOOO, que alude tambin a la distincin entre error de tipo y error de
prohibicin.
(82) LLD 1446-JF/0000.
(83) De manera incorrecta, como ha demostrado LUZN PEA en su comentario a esta STS
(Estudios penales, 1991, 83-112).
LA LEY 243
Miguel Daz y Garca Conlledo
que por tanto no concurre legalidad en la detencin), habiendo realizado
el siguiente razonamiento que, en relacin con la decisin del TS, puede
interpretarse como un recurso a la vieja distincin entre error de Derecho
penal y extrapenal: El adverbio "i lega I mente" contenido en el texto del
artculo 184 del Cdigo Penal, cuando de definir el delito de detencin
legal por funcionario pblico se trata, ha de entenderse como constituti-
vo de un elemento normativo del tipo, expresivo de aquellas detenciones
llevadas a cabo fuera de los casos previstos y sealados por la ley, al igual
que las efectivizadas sin dar cumplimiento a los requisitos establecidos por
aqulla; lo que implica una remisin a normas extrapenales definidoras y
previsoras al respecto...(84).
Aunque no recurre expresamente a la distincin entre error de Derecho
penal y extrapenal, citar aqu la STS 16-12-1989(85), por las declaraciones
que contiene en torno al error sobre elementos normativos del tipo. Un
sujeto es condenado por la Audiencia por el delito de incendio del artculo
549,2. CP 1944/1973, alegando en el recurso de casacin haber sufrido
un error, respecto de lo cual el TS opina que no se precisa, a lo largo de
su contenido (scil. del recurso), si se pretende demostrar la existencia de
un error excluyente de la culpabilidad, lo que nos planteara la necesidad
de optar entre los varios posicionamientos doctrinales sobre su naturaleza
y caracteres error de tipo o error de prohibicin, o bien como parece
deducirse de la transcripcin de parte de la Sentencia de 30 de octubre de
1976(86), expresamente citada, lo que realmente alega el letrado recurrente
es un error sobre los elementos normativos del tipo, equiparable al tradi-
cional error de hecho; la citada STS niega la concurrencia de error alguno
porque del relato de hechos probados se desprende que el recurrente co-
noci y valor todos y cada uno de los elementos del tipo de injusto, tanto
los de carcter descriptivo como los normativos y acept prender fuego
al inmueble consciente del dao o riesgo que se deriva de incendiar un
edificio en el que habitan o se renen diversas personas, lo que permite
proyectar el juicio de desvalor y el reproche penal sobre el autor de tan
reprobable y antisocial comportamiento sin posibilidad de estimar ninguna
de las modalidades de error invocadas por el recurrente. En esta STS lla-
(84) Las cursivas son mas.
(85) LLD 116082-JF/0000.
(86) Ya cit. por m ms arriba.
244 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
man la atencin sobre todo dos extremos, en lo que respecta al error: por
un lado, cuando se plantea la posibilidad de que el recurrente alegue error
sobre los elementos normativos del tipo y la propia STS estima que el sujeto
conoci y valor todos los elementos, descriptivos y normativos, del tipo
de injusto, no se explica qu elementos normativos son sos y tampoco es
evidente, a la vista del artculo 549,2. CP 1944/73(87) cules puedan ser:
podra pensarse que lo es el elemento casa habitada, dada la descripcin
que del mismo ofreca el artculo 508 (aparentemente en relacin con el
artculo 506,2.) CP 1944/1973, pero la STS hace ms bien referencia al
edificio en que habitan o se renen varias personas, que no parece poseer
un carcter normativo ms all del que, como sabemos, pueden tener casi
todos los elementos tpicos. Por otro lado, fuere como fuere lo anterior y
ms all del caso concreto, es curioso que, en el tenor literal de la STS, el
error sobre elementos normativos del tipo aparece como algo distinto al
error de tipo y al error de prohibicin; dada la equiparacin de ese error al
tradicional error de hecho, podra pensarse (aunque resulta extrao tra-
tndose de elementos normativos) que la STS recuerda la vetusta distincin
entre error de hecho y error de Derecho, pero entonces no se entiende muy
bien la referencia al error de tipo y al de prohibicin, considerados ambos
por la STS como relevantes. Probablemente estas dudas se deban simple-
mente a una defectuosa redaccin de un prrafo de la STS, pero podra
buscarse una interpretacin ms: la tradicional distincin entre error de
hecho y error de Derecho ha sido sustituida por la de error de tipo y error
de prohibicin; el error sobre elementos normativos del tipo, aunque es un
error de Derecho, ya tradicionalmente se equiparaba al error de hecho, y
por ello hoy ha de tratarse como el error sobre elementos descriptivos del
tipo, es decir, como error de tipo (lo que explicara que en el segundo de
los prrafos citados de la STS se hable conjuntamente del conocimiento y
valoracin por el sujeto de todos los elementos del tipo de injusto, los des-
criptivos y los normativos).
Para terminar con esta exposicin de la jurisprudencia del TS, creo que
se puede concluir que, una vez abandonada la distincin entre error de
hecho y de Derecho y la equiparacin al error de hecho del error de De-
(87) Que castigaba con prisin mayor a los que incendiaren una casa habitada o cualquier
edificio en que habitualmente se renan diversas personas, ignorando si haba o no gente, o un
tren de mercancas en marcha, si el dao causado excediere de 250.000 pesetas.
LA LEY 245
Miguel Daz y Garca Conlledo
recho extrapenal, y al margen de las ocasiones en que el TS alude a la va-
loracin paralela en la esfera del profano, a las que me referir al exponer
esa postura, no existe en la jurisprudencia espaola del TS un criterio claro
para decidir qu clase de error concurre cuando ste afecta a un elemento
normativo del tipo; exponente claro de ello es la observacin de la STS
19-3-1990(88), relativa a un caso en que una licenciada en Medicina ejer-
ci actos propios de un estomatlogo u odontlogo sin poseer el ttulo de
tal, pero creyendo que el de licenciada en Medicina le autorizaba a esa
prctica; la Audiencia conden por un delito de intrusismo del artculo
321 CP 1944/73(89> cometido en error de prohibicin vencible, alegando la
recurrente que el error, adems de ser invencible, era de tipo: La frontera
entre ambas especies de error (scil. de tipo o de prohibicin), en los casos
como el presente en que la figura delictiva tiene como uno de sus requi-
sitos un elemento del tipo de carcter normativo, como el antes indicado,
es difcil de sealar y ha de estarse al supuesto concreto para determinar
cul de ellos es el aplicablem; en el caso concreto la STS estima que es
de prohibicin'91' porque vers sobre la creencia de que la titulacin que
tena le autorizaba para extraer dientes y que por ello obraba lcitamente...
el error de tipo habra existido en este supuesto si hubiera credo tener el
ttulo de estomatlogo sin poseerlo en realidad. El que en muchas STS no
se contenga ni siquiera una explicacin similar se debe probablemente casi
siempre a un mal planteamiento previo de los recursos(92) (93).
(88) LLD 1655-JF/0000.
(89) Al que el recurso califica de norma en blanco.
(90) La cursiva es ma. Por lo dems, al margen de que se trate o no de elementos normativos, la
referencia al caso concreto en cuestiones de error reaparece en la jurisprudencia del TS; as, en la
STS 7-7-1997 (n. 985, LLD 8321/1997) leemos: Toda aplicacin de la teora del error, ya sea de
tipo o de prohibicin, ha de efectuarse en proyeccin de cada caso concreto, lo que en s mismo
no es incorrecto, pues es obvio que en la resolucin de toda cuestin jurdica hay que atender al
caso concreto, pero da la impresin de remitir a la ausencia de criterios generales firmes.
(91) Si bien la STS cree que la Audiencia actu con benevolencia al apreciar tal error; efectiva-
mente, en un supuesto semejante, la STS 12-3-1990 (LLD 1606-2/1990), es decir una STS muy
cercana en el tiempo a la citada en el texto y, por cierto, del mismo ponente que sta, niega la
concurrencia de error (o, ms concretamente, que la misma est probada).
(92) Por otro lado y, al margen del error sobre elementos normativos del tipo, la propia juris-
prudencia reconoce que a veces mezcla o intercambia las categoras de error de tipo y error de
prohibicin; as, la STS 16-3-1994 (n. 576, LLD 2931/1994) reconoce que la nomenclatura
error de tipo, error de prohibicin no est declarado (sic.) en el texto legal introducido
por la reforma de 1989 (sic), lo que ha permitido a esta Sala como a jurisprudencias forneas
(concretamente la alemana) intercambiar uno y otro error, como en el caso de la Sentencia de
246 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
22 marzo 1986 que tras argumentar sobre la creencia del sujeto activo en un comportamiento
lcito (prrafo tercero del artculo 6.bis.a) acaba por llevar su conducta al prrafo segundo y
aplicar la absolucin por entender que el delito imputado de detencin ilegal no puede consi-
derarse como culposo al tratarse de un error vencible. El TS reconoce en la sentencia que nos
ocupa que algo de esto ocurre en el caso de examen que se considera incluido en el error de
tipo, vencible, aplicando para ello un delito culposo contra la salud pblica; es decir, parece
achacar el intercambio de clases de errores al Tribunal de instancia. Sin embargo, creo que, en
definitiva, quien intercambia los errores es el propio TS y creo que se puede adivinar con qu
finalidad (a salvo, naturalmente, de un mejor conocimiento de los hechos y de la sentencia de
instancia). En el supuesto enjuiciado, una mujer que va a visitar a un preso en la crcel pasa,
a peticin de otra, desconocida para ella y que le pide el favor poco antes de que la primera
fuera a entrar a la crcel, un paquete para otro recluso que result contener droga camuflada
entre comida, sin que la mujer que entra con el paquete viera su contenido. La sentencia de
instancia condena a la mujer que entra en la crcel con el paquete por un delito de trfico de
drogas imprudente, pues no adopt la ms elemental precaucin, dado el domicilio (en la
Prisin) del destinatario y del desconocimiento del remitente, al no exigir a sta que le mostrara
el contenido del paquete. Es decir, admiti la existencia de un error de tipo vencible y con-
den por delito imprudente. La recurrente alega que el error fue invencible, pero ello ahora no
nos interesa. Por su parte, el TS considera que no hubo un error de tipo (y s de prohibicin),
afirmando, en un razonamiento algo confuso para lo que comienza diciendo que quiere de-
mostrar, que las mismas razones que da la sentencia de instancia para entender que no hubo
dolo pero s error vencible generador de culpa, pueden servir para entender que el error fue
ms bien de prohibicin: tratarse de un paquete dirigido a un interno del establecimiento, que
le entregaba una persona desconocida, que no debi aceptar el encargo sin asegurarse previa-
mente de su contenido, ya que es un hecho notorio la introduccin de droga en las prisiones,
lo cual no poda desconocer la acusada al frecuentar el ambiente carcelario, por tener recluido
a su compaero, al que visitaba con regularidad. Si esto no es dolo directo es al menos dolo
eventual admitido por esta Sala en el delito sanitario... En el caso de examen podemos decir
que el "factum" de la sentencia "a quo" contiene datos bastantes para sentar el juicio de "infe-
rencia" de que la procesada conoca lo que llevaba por encargo de la mujer cuyo compaero
estaba tambin recluido, si bien dadas las circunstancias psicolgicas y culturales de la joven
de autos, cabe dudar del conocimiento del injusto por parte de la acusada, si bien tal error es
de naturaleza vencible, pues para excluirlo, no se requiere que el agente tenga seguridad res-
pecto de su proceder antijurdico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad.
Dejando de lado si la apreciacin de al menos dolo eventual respecto del delito de trfico de
drogas est suficientemente fundamentada (cosa que, cuando menos, me parece muy dudosa),
resulta sorprendente que, afirmando el conocimiento de los hechos (con apoyo, entre otras
cosas, en el conocimiento del medio carcelario), se afirme sin embargo con tanta facilidad la
existencia de error de prohibicin con la mera referencia genrica a las circunstancias psico-
lgicas y culturales de la joven; extraa resulta tambin la fundamentacin de la vencibilidad
del error de prohibicin, pues, precisamente si para excluir el error basta que el agente tenga
conciencia de una alta probabilidad de que su proceder sea antijurdico (se refiere el TS a una
conciencia eventual de la antijuridicidad?), parece que ello debera llevar ms bien a afirmar
(por las circunstancias) la inexistencia de error y la existencia de conocimiento (eventual) de la
prohibicin (conciencia eventual de la antijuridicidad). Pero la explicacin del cambio
LA LEY 247
Miguel Daz y Garca Conlledo
2. El renacimiento de la postura
Pese a la crtica prcticamente unnime que la postura del RG sufri en
Alemania, diversos autores han defendido recientemente opiniones que su-
ponen un cierto retorno, con matices, con otros nombres y sin negar lo que
de incorrecto tena la tesis del RG, a la inicial postura jurisprudencial. Se
recogen a continuacin algunas de ellas(94) y antes una observacin sobre
la posicin del BGH.
de error creo que es otra. Advierte la STS, en referencia al delito de trfico de drogas por el que
haba sido condenada la mujer, que sin embargo este delito, en su modalidad de tenencia de
la droga con nimo de difundirla, como es sabido, es un delito tendencia! que exige el dolo y
rehuye, por tanto, la culpa. Es decir, que de mantenerse la calificacin del error como de tipo,
lo correcto resultara absolver. Para no hacerlo, el TS cambia la calificacin y aprecia un error de
prohibicin vencible, lo que le permite evitar la absolucin e incluso imponer una pena inferior
a la impuesta por el Tribunal de instancia, que haba condenado a un ao de prisin menor,
estimando el TS que la pena que debe corresponder, en aplicacin de la regla de determinacin
de la pena del error de prohibicin ltimo prrafo del artculo 6 bis a, que remite al artculo
66 CP 1944/1973 es la de arresto mayor en su grado mximo y multa de 250.000 pesetas.
El procedimiento utilizado por el TS para conseguir este resultado (si no me equivoco en mi
apreciacin) me parece, sin embargo, que no es de recibo.
(93) Se puede sealar tambin que en ocasiones el TS no seala que se trate de un error so-
bre elementos normativos o un error que plantee los mismos problemas que los normativos,
pudiendo haberlo hecho. As, por ejemplo, en la STS 1-3-1994 (n. 413, LLD 41292-JF/0000)
confirma la apreciacin en instancia de un error de prohibicin vencible (entendiendo, por
cierto, que excluye el dolo, por formar parte de ste la conciencia de la antijuridicidad) en un
delito de trfico de drogas en que el sujeto cree que entregar una pequea cantidad a los ami-
gos no constituye trfico (y por eso, y porque en el centro penitenciario donde ha ingresado el
sujeto se hace continuamente, no est prohibido); se podra haber calificado el error de error
de subsuncin conducente a un error de prohibicin vencible, pero el TS no argumenta as,
aunque llegue a se resultado. En otros casos, se menciona un posible error sobre elementos
normativos, pero no se entra en realidad a explicarlo y analizarlo; as, por ejemplo, leemos en
la extensa STS 29-7-1998 (n. 2, LLD 7880/1998): . . . hemos de rechazar tambin otras alega-
ciones de algunos de los acusados que se fundan en error de prohibicin o error de tipo relativo
a la concurrencia de un elemento normativo, ambos basados en una pretendida creencia en la
licitud de sus respectivas actuaciones (por la argumentacin escasa de la STS parece que
se hace referencia ms bien a errores de prohibicin, aunque se vuelve a mencionar las dos
posibles clases de error alegadas por los recurrentes; en algn pasaje se habla solo de error de
prohibicin).
(94) Aunque hay otros autores que podran citarse. As, por ejemplo TISCHLER, Verbotsirrtum,
1984, 349-366, muestra una inclinacin a la postura del RG, o, al menos, parece considerarla
ms conforme al sentimiento jurdico que otras posteriores, sobre todo en vista de que, segn
l, en realidad no se ofrecen criterios para fundamentar la distincin entre las formas de error
sobre elementos normativos del tipo y la decisin de casos, sino que se toma antes una decisin
en virtud de consideraciones polticocriminales y de merecimiento de pena y despus se cubre
248 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
a) La famossima sentencia del BGH de 18 de marzo de 1952(95) rompe
expresamente con la anterior distincin del RG entre error de hecho, al
que se equipara el error de Derecho extrapenal, y error de Derecho (penal),
para centrar la distincin entre el error de tipo y el error de prohibicin y,
sobre todo, para afirmar la relevancia de ste en el sentido de la teora de
la culpabilidad.
Pues bien, aunque ello supuso un cambio considerable en la contempla-
cin de la teora general del error en Alemania, aparte de por la importancia
intrnseca del cambio jurisprudencial, por lo que la sentencia misma tuvo
(se fundamenta en este sentido) la decisin con uno u otro criterio o una u otra teora (y esto
valdra segn TISCHLER incluso con carcter general en la polmica entre teora del dolo y
teora de la culpabilidad). En cualquier caso, como TISCHLER ni avala la doctrina del RG con
fundamentos nuevos o slidos, ni propone un nuevo criterio (distinto o cercano al del RG), he
prescindido de resumir su postura en el texto. Tambin BACHMANN, Vorsatz, 1993, 49 ss.,
aceptando la tesis mayoritaria del enjuiciamiento paralelo en la conciencia del sujeto (prefiere
esta denominacin a la de valoracin paralela) (36 ss.), cree que sta se concilia con diversas
posiciones reformuladoras de la tesis del RG, en las que ve aspectos positivos (aunque tambin
realiza algunas crticas); en concreto se refiere a KUHLEN (49 ss., muy ampliamente y compar-
tiendo muchas de sus ideas, aunque considera superfluo el criterio de la estructura temporal de
la norma, al que me referir), BLEI y HERZBERG (64 ss.) y HAFT (66 s.). Resulta interesante la
tesis queTIEDEMANN defendi en su importante escrito de habilitacin Tatbestandsfunktionen,
1969, 282 ss. (especialmente 385 ss.), en el que relativiza la crtica a la distincin del RG y
considera que el llamado error de prohibicin abstracto (error sobre la existencia de la norma
prohibitiva como tal) es un error de tipo, pues cree que el conocimiento de la norma y la pro-
hibicin pertenecen al tipo, mientras que queda como error de prohibicin el error sobre la
antijuridicidad concreta, es decir sobre la lesin de la concreta norma de deber (vid. tambin,
entre otros trabajos, TIEDEMANN, Geerds-Fs, 1995, 99 s.). En cualquier caso no entrar en los
detalles de la tesis de TIEDEMANN (aunque la mencionar en relacin con alguna cuestin
concreta ms adelante), porque la misma se refiere al Derecho penal secundario o accesorio
y habra que determinar si es aplicable a todo el Derecho penal, lo que tal vez nos desviara
de la cuestin que ms nos interesa, complicando quiz de un modo indeseable la exposicin
de la discusin sobre el error que recae en elementos normativos del tipo, cuya difusin en
Espaa es uno de los objetivos principales de este trabajo (considera que esta tesis es la nica
correcta de lege lata en Alemania VVALTER, Kern, 2006, 428, aunque cree que lo que conviene
en realidad es cambiar el Derecho vigente para ir ms all). En Espaa, aunque resulta aventu-
rado por lo escueto de su manifestacin, tal vez podra intuirse una simpata por la vuelta a la
distincin entre error de Derecho penal y extrapenal en su mencin por COBO/QUINTANAR,
Instituciones PG, 2004, 196.
(95) Prcticamente todos los trabajos alemanes que se ocupan del error desde esa fecha ci-
tan esta sentencia, en la que no me detendr. Entre nosotros, vid. la referencia a la misma de
CRDOBA, Conocimiento de la antijuricidad, 1962, 118-121, y COBOS, Presupuestos, 1987,
149 s.
LA LEY 249
Miguel Daz y Garca Conlledo
de revulsivo para la discusin en Alemania, con la aproximacin de cada
vez ms autores a la teora de la culpabilidad, que acab siendo recogida
(as parece y as se estima muy mayoritariamente) en la regulacin del error
en los 16 y 17 StGB en 1975, la relevancia de la citada sentencia para
el tema que nos ocupa no fue sin embargo tan grande. Si bien se rompe
la anterior unidad formal de las sentencias del RG, si hacemos caso a dos
de los principales estudiosos del error sobre elementos normativos del tipo
en Alemania, la jurisprudencia posterior del BGH ha mostrado tendencias
diversas, concretamente orientadas a distintas comprensiones de la dea de
la valoracin paralela en la esfera del profano o en otros casos retomando
la vieja idea del RG (SCHLCHTER(96)), o bien, bajo una u otra envoltura
ha seguido en el fondo manteniendo la distincin del RG entre error de
hecho y de Derecho extrapenal por un lado y error de Derecho penal, por
otro (KUHLEN(97)). En este sentido podra hablarse de una resurreccin, o
mejor an de una continuidad, cuando menos parcial, de las tesis del RG
en la jurisprudencia del BGH. Puesto esto de relieve, estimo que un estudio
a fondo de la jurisprudencia del BGH no es necesario en este trabajo, por
lo que bastar con remitir al lector interesado a las exposiciones que realiza
la doctrina alemana, entre las que pueden destacarse (aunque no solo ellas)
las de los dos autores acabados de citar(98).
b) Sobre todo HERZBERG(99), pero en una lnea en que le han precedi-
do BLEI y HERDEGEN, ha defendido una postura que se puede relacionar
(96) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 44-61.
(97) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 180-216, entre otras pp.; tambin creen o sospechan
(citando a KUHLEN) que la jurisprudencia del BGH sobre el tema realmente no ha cambiado
mucho repecto de la del RG, autores como PUPPE, GA 1990, 154 n. 15 (= CPC 47, 1992, 360
n. 15), o FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 256 s., 257 n. 120 (= Justifi-
cacin y exculpacin, 1995, 189, 189 n. 120). Se hace eco de ello recientemente en Espaa
ARIAS, Error, 2007, 20 n. 1 7, con ulteriores referencias. Ya antes sealaba la vuelta del BGH a
los criterios del RG HAFT, JA 1981, 282 (tambin, Al, 7.a, 1996, 258, si bien en 9.a, 2004, no
lo menciona), y mucho antes y con carcter general, ya en relacin con la clebre sentencia
del BGH de 18 de marzo de 1952 (reconociendo las mejoras terminolgicas), H. MAYER, MOR
1952, 392-394; Al, 1953, 264 s.
(98) Por su abundante cita de sentencias con frecuencia contradictorias del BGH, remito
tambin al trabajo de HERDEGEN, 25 Jahre Bundesgerichtshof, 1975, especialmente (pero no
solo) 202-204.
(99) Deseo destacar aqu que, adems del criterio que se cita a continuacin en el texto para
el error inverso, HERZBERG ha propuesto despus una lnea de distincin entre el error de tipo
y el error de prohibicin en relacin con casi todos los elementos normativos del tipo en sentido
250 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
con la antigua distincin entre error de Derecho extrapenal y penal. La
construccin de estos autores se refiere al error inverso, por lo que aqu
no se entrar en detalles, sino que me limitar a sealar en qu consiste la
distincin que proponen.
amplio, que pretende ser muy fiel a los tipos legales concretos y a la letra del 1 7 StGB; la idea
central es sta: El sujeto acta en mero error de prohibicin cuando en la comisin del hecho
conoce todas las circunstancias fundamentadoras del injusto del delito y solo le falta el cono-
cimiento de que hace (algo) injusto (o, en otra posible traduccin, la comprensin de realizar
algo injusto: oVe Einsicht, Unrecht zu tun, como reza el 1 7 StGB: HERZBERG, GA 1993,
449, con desarrollo en las pp. posteriores). La, segn HERZBERG (loe. cit.), solo aparentemente
trivial propuesta que realiza no est formulada an con carcter general y en confrontacin con
otras importantes opiniones doctrinales, por lo que habr que esperar para ver cunto da de s la
misma en un estudio posterior que el propio HERZBERG anuncia {op. cit, 459). Efectivamente,
insiste en su criterio (y valora otros) en HERZBERG, JZ 1993, 1017 s. y passim, centrndose
en su aplicacin al error sobre leyes penales en blanco (entiendo que en un sentido amplio) y
sosteniendo que para el dolo no basta la sustitucin del elemento en blanco por la enumera-
cin contenida en la norma de remisin, de modo que es insuficiente que el sujeto conozca
la concurrencia de un elemento de esa enumeracin (si el tipo prohibe, por ejemplo, que se
cacen animales cuya caza est prohibida y resulta que una norma de remisin prohibe la caza
de faisanes, no basta para que un sujeto acte con dolo que sepa que caza un faisn, sino que
debe saber que caza un animal cuya caza est prohibida). No me ocupar aqu de esta concep-
cin de HERZBERG, de la que algn autor ha sealado que efectivamente es fiel a la ley, como
pretende su autor, pero lo sera tanto que no dice nada ms all de la ley (VVALTER, Kern, 2006,
425, con ulteriores crticas en pp. 425 s.; critica ya antes tambin lo incompleto de la propuesta
de HERZBERG BETTENDORF, lrrtum'\997, 263). En un trabajo posterior en coautora, HERZ-
BERG/HARDTUNG, JuS 1999, 1073 ss., adems de insistir en lo anterior (1076), defienden
una distincin que quieren apoyar tambin muy directamente en los preceptos reguladores
del error en el StGB, en concreto en el 16. As, distinguen entre circunstancias (Umstnde),
que seran verdaderos hechos o datos, realidades, y elementos o caractersticas (Merkmale); las
circunstancias realizaran elementos tpicos (en el sentido del 16 StGB). Los elementos tpicos
comprenden (abarcan, incluyen) legalmente las circunstancias. Quien se equivoca sobre una
circunstancia perteneciente al tipo acta en error de tipo, mientras que si la circunstancia no
pertenece al tipo, no estaremos ante un error de tipo y, en su caso, se tratar de un error de
subsuncin (que consideran ms adecuado llamar de definicin), que podra dar lugar a un
error de prohibicin. En resumen, sealan que el error sobre circunstancias tpicas es un error
de tipo (aunque prefieren otra denominacin: error sobre las o de circunstancias) y el error
sobre elementos o caractersticas tpicas es un error de prohibicin. Tambin sealan que hay
que distinguir las circunstancias que pertenecen al tipo (por ejemplo que una cosa es propiedad
de otro) y las que llaman circunstancias de la antesala (Vorfeldumstnde) (por ejemplo las que
fundamentan la propiedad del otro), de las cuales resultan o se originan aqullas; aun conocien-
do estas ltimas, se puede errar sobre las primeras y se actuar sin dolo conforme al 16 StGB.
Estos autores reconocen que materialmente su tesis coincide materialmente con la mayoritaria
de la valoracin paralela en la esfera del profano, pero consideran la formulacin que proponen
ms apegada a la ley y ms precisa. Por lo dems, aunque el trabajo de estos autores no es muy
extenso, posee especial inters la cantidad de casos ejemplificativos que plantean.
LA LEY 251
Miguel Daz y Garca Conlledo
La idea es la siguiente: cuando el error inverso recae sobre hechos o
sobre Derecho en la anfesa/a000' del tipo, el mismo es relevante por fun-
damentar el dolo del sujeto y da lugar a tentativa001), mientras que el error
de Derecho sobre el alcance del tipo no fundamenta el dolo del sujeto y
da lugar a un delito putativo y por tanto impune(102).
HERZBERG conecta esta construccin con lo que l llama conceptos de
remisin(]03)f es decir con los elementos tpicos que vinculan la aplicacin
del tipo a un Derecho extratpico (y, por tanto, extrapenal), de modo que
un cambio en las normas de referencia hara que cambiaran los casos a que
es aplicable el tipo penal, sin que se tocara la redaccin o la interpretacin
del precepto penal. Ejemplos seran la ajenidad (en relacin con las normas
del Derecho civil) o el concepto de documento. Cuando el error inverso
del sujeto recae sobre uno de estos conceptos, habr que considerar que
hay dolo y tentativa punible si el sujeto se equivoca sobre el Derecho en la
antesala del tipo (o sea, sobre el Derecho al que el tipo remite), mientras
que se trata de un mero error de subsuncin inverso que dar lugar a un
delito putativo, y por tanto impune, si el error recae sobre el propio sentido
del elemento de que se trate en el Derecho penal. As, quien quema un
testamento privado ajeno escrito a mquina, que en Derecho alemn por
falta de requisitos formales no es documento'104', creyendo que s es un
documento, comete tentativa de destruccin de documentos del 274 St-
GB si su error se debe a que desconoce los requisitos formales para que
(100) Traduzco Vorfeld por antesala, porque creo que responde a la dea que se quiere dar con
la expresin alemana (terreno delante de un edificio, montaa, etc., que no pertenece todava
a l) y no suena demasiado extrao en espaol. Tambin cabra una traduccin literal de la
palabra, descomponiendo sus elementos: campo o mbito (Feld) anterior o previo (vor) al tipo;
as lo hace FARR, La tentativa, 1986, 426 ss.
(101) Hay que entender que inidnea.
(102) As BLEI, JA 1973, 604; JA 1977, 583; Al, 18. a , 1983, 220 s.; HERDEGEN, 25 Jahre
Bundesgerichtshof, 1975, 206; HERZBERG, JuS 1980, 472, 473 y passim. Aunque no se extien-
de en explicaciones, para todo error sobre elementos normativos (que para l son los que se
refieren a instituciones jurdicas), FRISTER, Al, 2006, 122, considera que se produce un error de
tipo en el caso en que el sujeto, a causa de un error de Derecho en la "antesala" de la norma
jurdicopenal prohibitiva, no aprehende acertadamente el estado de cosas o supuesto de hecho
a subsumir en la norma jurdicopenal, aunque alude tambin (122 s.) a la teora dominante
de la valoracin paralela en la esfera del profano, aclarando algn posible malentendido, pero
no rechazndola.
(103) Verweisungsbegriffe: HERZBERG, JuS 1980, 472 s.
(104) Al menos as informa HERZBERG, JuS 1980, 473.
252 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
un testamento sea documento, o sea tenga valor probatorio, mientras que
habr que calificar el hecho como delito putativo cuando el sujeto conoce
la falta de valor probatorio del papel, pero lo considera documento en el
sentido del Derecho penal por la posibilidad de que contenga una voluntad
de testar seria (aunque ineficaz).
c) HAFT constata que la distincin jurisprudencial es en muchos casos
plausible, pero que se realiza por sentimiento y le falta una base racio-
nal005', que l intenta darle.
De las dos soluciones posibles (no diferenciacin de errores, excluyen-
do todos el dolo, o diferenciacin segn la teora de la culpabilidad), el
legislador alemn se ha inclinado por la que diferencia las clases de errores
en el sentido defendido por la teora de la culpabilidad006'. Habra, por un
lado, un error extrapenal, al que se referira el 16 StGB (por ejemplo, con-
fusin de un espantapjaros con una persona), que es tratado con mucha
benevolencia, pues se excluye siempre el dolo y solo si el error es vencible
se castiga el hecho, en su caso, como imprudente; por otro lado, un error
intrapenal, al que se referira el 1 7 StGB (por ejemplo, creencia de un
adulto de que las acciones homosexuales con jvenes son impunes), que
estara tratado con menos benevolencia, pues siempre habra dolo, afectan-
do a la culpabilidad (excluyndola o no segn sea invencible o vencible).
El distinto tratamiento estara justificado, pues quien reflexiona sobre el
deber007' del Derecho penal debe ser enjuiciado ms estrictamente que
quien se equivoca en el mundo extrapenal008'.
El legislador penal alemn ha elegido, segn HAFT, una expresin de-
safortunada en el 16 StGB, al referirse a quien ... no conoce una circuns-
tancia que pertenece al tipo penal ..., a lo que se ha acostumbrado llamar
error de tipo, cuando se quiere significar lo contrario: un error sobre cir-
cunstancias precisamente fuera del tipo. Ello no representa peligro alguno
cuando el error recae sobre circunstancias de hecho (resulta claro que hay
que diferenciar entre el concreto espantapjaros y el elemento tpico abs-
(105) HAFT, JA 1981, 282 s. En Al, 7.a, 1996, 245, habla HAFT de un ncleo correcto en
la distincin del RG (en 9.a, 2004, no trata la tesis jurisprudencial).
(106) HAFT, JA 1981,283.
(107) Sollen.
(108) HAFT, JA 1981,284.
LA LEY 253
Miguel Daz y Garca Conlledo
tracto persona en el homicidio), pero s en el caso de objetos normativos
como ajeno, contrario al deber, competente o reprobable: puede que, como copropietario, puede destruir una cosa, tal error es relativo al
suceder que no se distinga entre si se habla sobre la concreta ajenidad
(extratpica) de una cosa o sobre el elemento abstracto normativo del tipo
ajeno. De ah viene la dificultad de resolver los problemas, en la que ha
tenido bastante que ver la herencia del positivismo jurdico 009 '.
HAFT propone sustituir el trmino error de tipo por el de error relati-
vo al objeto{U0)f de manera que quede claro que tal error solo puede pro-
ducirse fuera del tipo. Objeto es todo lo que se puede designar con una
palabra cargada de contenido del tipo legal, sea un objeto perceptible por
los sentidos, sean estructuras relacinales espirituales solo aprehensibles
valorativamente. Sera un error relativo al objeto todo error que se puede
exponer de modo comprensible sin referencia al tipo legal. As, por ejem-
plo, yerra de este modo quien toma por propia una cosa ajena y la destruye
por ello: el error se puede comunicar a otro de manera comprensible sin
hacer referencia al 303 StGB, que regula el delito de daos011).
El opuesto del error citado es el error relativo al concepto, que solo
puede ser comprendido con la mirada puesta en el tipo legal. Cuando, por
ejemplo, el ladrn de gallinas declara que pensaba que la gallina no es una
cosa, tal error no puede ser comunicado de manera comprensible sin hacer
referencia al concepto de cosa del 242 StGB, que regula el hurto012).
(109) HAFT,//\ 1981f284.
(110) HAFT, JuS 1980, 5 9 1 ; JA 1981, 284. En lo que sigue, se cita el artculo de HAFT de
JA 1981; no obstante, sus tesis pueden verse tambin en AT, 7.a, 1996, 258-261 (actualmente
no: 9.a, 2004, donde no la menciona, sin que pueda saberse si se debe a una simplificacin
del contenido del tema correspondiente o a un abandono de su propuesta); por cierto, en esta
obra se ve que HAFT utiliza (o utilizaba) esta construccin para los casos lmite o ms difciles
en cuanto a la distincin de clases de error (Grenzflle: AT, 7.a, 1996, 257; en 9.a, 2004, 265,
habla de casos dudosos o Zweifelsflle, y no menciona su propuesta, sealando que el pro-
blema que se dara tambin otros casos se suele tratar como de delimitacin, sin que se
haya llegado a una solucin generalmente reconocida, cuando en realidad sera un problema
de construccin, debiendo preguntarse si el error se concreta en elementos normativos del tipo
de una manera que, si fueran elementos descriptivos del tipo, se podra hablar de referencia o
adscripcin del error al tipo v i d . 265-267), si bien con carcter general parece aceptar la
idea de la valoracin paralela en la esfera del profano, de la doctrina mayoritaria, combinan-
do en definitiva las dos tesis (AT, 7.a, 1996, 149, 247, 259; 9.a, 2004, 152, 255, 267).
(111) HAFT, JA 1981,284.
(112) HAFT, JA 1981,284.
254 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
En los conceptos normativos la situacin sera igual: si el sujeto cree
concepto, pues solo puede ser comunicado de manera comprensible en
relacin con el elemento tpico ajeno, mientras que si el error consiste
en que el sujeto olvida que no es propietario nico, sino copropietario de
la cosa, estamos ante un error relativo al objeto013'.
Lo importante es por tanto si el punto de referencia del error est fuera
de la ley, en cuyo caso hay error relativo al objeto, siendo indiferente si el
error es de naturaleza prelingstica (por ejemplo, confusin de una cosa
con otra) o lingstica (por ejemplo, error sobre la copropiedad de otro), o
si, por el contrario, est precisamente en la ley, en cuyo caso hay error rela-
tivo al concepto, siendo indiferente si se desconoce un elemento concreto
(por ejemplo cosa) o la prohibicin legal in tofo014'.
HAFT aplica su tesis015' a diversos ejemplos, de los que destacar solo
algunos016': Quien vende una cosa propia pensando que es ajena acta en
error (inverso, aado yo) relativo al objeto y comete por ello tentativa (ini-
dnea, aado yo) si se confunde sobre un traspaso de propiedad malogrado
(es decir, crea errneamente que la propiedad haba pasado a otro ante-
riormente), mientras que acta en error (inverso) relativo al concepto y hay
delito putativo, si por ejemplo cree que una cosa que le pertenece, pero
cuyo uso comparte con otro, es ajena y no puede por eso venderse. El error
del comerciante que lleva a cabo una disminucin de precio prohibida por
(113) HAFT, JA 1981,284.
(114) HAFT, JA 1981, 284 s.
(115) Que reconoce materialmente prxima, pero no igual a la de HERZBERG: HAFT, JA
1981,285 n. 35.
(116) Pues los otros que cita en JA 1981, 285, se refieren a elementos como de modo con-
trario al deber, en la prevaricacin o deslealtad profesional de abogado (traicin a la parte,
doble defensa) del 356 StGB, sobre la eficacia del consentimiento en la muerte, o sobre el
carcter antijurdico de la apropiacin en el hurto (en el conocido caso que se ha denominado
Moos-raus-Fall, o sea, algo as como el caso de "venga, la pasta", caso real sobre el que
se ha escrito bastante en Alemania; vid., por ejemplo, entre los trabajos ms recientes, amplia-
mente y con ulteriores referencias, GROPP, Weber-Fs, 2004,127 ss.), relativos bien a elementos
de valoracin global del hecho o, ms bien, en mi opinin (aunque esto requerira un mayor
anlisis y matizacin), a la ausencia o presencia de causas de justificacin (expresa o no en
el tipo correspondiente), elementos algunos de ellos que no se encuentran expresados en los
correspondientes tipos del CP (artculos 234 hurto y 467.1 deslealtad de abogado por
doble defensa).
LA LEY 255
Miguel Daz y Garca Conlledo
la ley alemana de rebajas, creyndola permitida, solo puede ser calificado
de error relativo al concepto y, por tanto, de error de prohibicin, pues el
error del comerciante solo puede ser comunicado de manera comprensible
con la vista puesta en el tipo legal1117'. Tomemos otro ejemplo de otra obra
de HAFT(118): En la prevaricacin o deslealtad profesional de abogado (trai-
cin a la parte o doble defensa) del 356 StGB, si un abogado defiende
a una parte en un proceso penal y a la parte contraria en un proceso civil
derivado del mismo asunto, pensando el abogado que no se trata del mis-
mo asunto jurdico, el error recae sobre el elemento normativo el mismo
asunto jurdico019) y ser un error relativo al objeto cuando por ejemplo no
reconoce que defendi en el proceso penal a la parte contraria de aquel cu-
yos intereses representa en el proceso civil (por ejemplo porque una de las
partes ha cambiado entretanto de apellido al casarse(120)), mientras que ser
un error relativo al concepto cuando el abogado cree que no se trata del
mismo asunto jurdico en el sentido del 356 StGB, porque en un caso
se trata de un asunto penal y en otro de un asunto civil (la prueba sera que
en este caso no se puede comunicar el error sin referirse al 356 StGB).
d) Probablemente quien con mayor amplitud e insistencia ha defendido
una vuelta a las distinciones del RG, pero con una fundamentacin absolu-
tamente novedosa, ha sido KUHLEN, en su escrito de habilitacin, publica-
do como monografa, Die Unterscheidung von Vorsatzausschliesendem und
nichtvorsatzausschliefcendem Irrtum {La distincin entre error excluyeme del
dolo y no excluyente del dolo) (1987). Es imposible dar idea precisa aqu del
contenido de ese extenso y profundo trabajo que va ms all del problema
del error sobre elementos normativos del tipo y que pretende realmente dar
un vuelco metodolgico y sistemtico a toda la teora del error en Derecho
penal. Por ello, lo mejor es recomendar la lectura del libro.
(117) HAFT, JA 1981,285.
(118) HAFT, Al, 7.a, 1996, 259 s. (en p. 260 se refiere a algn ejemplo de los que hemos
dejado a un lado por las razones expuestas dos nn. ms arriba, y a ejemplos en relacin con el
perjurio del 154 StGB, que omito, pues creo que se han citado ya suficientes, adems de que
no existe un tipo equivalente en el CP). En 9.a, 2004, 267, mantiene el ejemplo al que me refiero
en el texto, pero omite en l toda referencia a su propuesta, que estoy exponiendo (como ya he
sealado, no es fcil saber si porque la ha abandonado o por otra razn, como la de simplificar
la exposicin del tema).
(119) El mismo asunto de nuestro artculo 467.1 CP.
(120) Cosa que no sucede en Derecho espaol.
256 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
En lo que aqu ms interesa'121' dir que KUHLEN rechaza lo que l
llama la estructura vertical de la distincin entre error de tipo y error de
prohibicin, orientada a la sistemtica del delito, que entiende que el error
de tipo excluye el dolo y que el error de prohibicin, o sea sobre la anti-
juridicidad, no lo excluye; l postula una estructura horizontal de diferen-
ciacin, en la que hay que distinguir entre error excluyente del dolo y error
no excluyente del dolo, afecte al tipo o a la antijuridicidad 022 ': Los 16
y 17 exigen la distincin relevante en sus consecuencias jurdicas entre
dos clases de errores tanto sobre la tipicidad como sobre la antijuridicidad
de un comportamiento. A una clase pertenecen los errores que conducen
a la exclusin del dolo. Segn el 16 I lo es por un lado el error sobre el
tipo de delito mientras no sea un error de subsuncin. Segn la aplicacin
analgica del 16 lo es por otro lado el error sobre las circunstancias o
supuesto de hecho de la permisin023'. Ambas clases de error conducen
a que falta ya un delito doloso antijurdico. Los restantes errores, cuando
son relevantes, es decir, cuando conducen a la falta de conocimiento de la
antijuridicidad por el actuante, han de juzgarse segn el 1 7 conforme a
la medida de su vencibilidad ... La distincin correspondiente al Derecho
hoy vigente entre errores que excluyen el dolo y otros errores es puramente
horizontal. No es decisivo ... si el error afecta a la tipicidad o a la antijuri-
dicidad de una conducta. Ms bien ... hay que responder a la cuestin ho-
rizontal de a qu grado de concrecin del Derecho objetivo afecta el error.
sa es exactamente la estructura de la diferenciacin del Reichsgericht. Esta
estructura se ha mantenido hasta hoy no solo en la jurisprudencia, a pesar
de su supuesta "superacin" mediante la oposicin entre error de tipo y
error de prohibicin. Se muestra ms bien, pese a los cambios legislativos
y los refinamientos y complicaciones sistemticos jurdicopenales, como la
solucin acertada segn el Derecho vigente del problema de distincin de
la teora del error024'.
(121) En el resumen que sigue me servir en gran medida de los resmenes o resultados de
sus reflexiones que el propio KUHLEN ofrece.
(122) Sobre esto, ampliamente, KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 259-332 (especialmente
298-332), y passim.
(123) Erlaubnissachverhaltsirrtum.
(124) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 3 3 1 .
LA LEY 257
Miguel Daz y Garca Conlledo
Por lo tanto, el error de hecho y el error de Derecho extrapenal seran
excluyentes del dolo y el error de Derecho penal no(125>: Resumiendo, re-
sulta que la concepcin del Reichsgericht de que el error de Derecho penal
no excluye el dolo tiene un ncleo racional que puede separase de algu-
nas fundamentaciones de la doctrina del Reichsgericht determinadas por
la poca. Segn l (scil. el ncleo racional), el carcter general entendido
materialmente de las normas jurdicopenales exige que no cualquier enjui-
ciamiento individual equivocado pueda excluir las consecuencias jurdico-
penales de una infraccin objetiva de la norma. Desde este pensamiento
bsico se puede aclarar con facilidad el tratamiento diferenciado del error
jurdicopenal y del error fctico que excluye sin ms el dolo, ya que una
representacin equivocada fctica, es decir singular, del actuante no puede
entrar en conflicto en absoluto con una norma general. En contra de una
opinin frecuentemente defendida, la distincin entre error de hecho y de
Derecho se ha mostrado practicable. Con ello estara fundamentada la dis-
tincin entre error de Derecho penal y error de hecho, si fuera aplicable a
todos los errores de Derecho la ratio de la doctrina del Reichsgericht del
error jurdicopenal. Ello no es as. Determinados errores de Derecho, por
ejemplo sobre la ajenidad de una cosa, excluyen el dolo segn opinin
unnime. Segn la doctrina del Reichsgericht eso se basa en que son de
clase extrapenal. Con ello la doctrina del error de Derecho extrapenal se
muestra como la pieza final todava pendiente de la distincin del Reichge-
richt en materia de error. Esta doctrina ha de responder a las dos cuestiones
de si existe una razn convincente para contemplar como excluyente del
dolo el error de Derecho extrapenal, al contrario que el penal, y de si la
distincin entre ambas clases de error se puede llevar a cabo de manera
precisa y con ello calculable. Las dos cuestiones son con seguridad las ms
difciles y hasta hoy no contestadas de manera satisfactoria que plantea la
delimitacin del Reichsgericht en materia de error(126).
La primera cuestin (la de la justificacin de la exclusin del dolo por el
error de Derecho extrapenal y no por el penal) la resuelve KUHLEN inme-
diatamente027^ La justificacin de la doctrina del error de Derecho extra-
penal resulta de la dea bsica de la doctrina del error de Derecho penal,
(125) Muy ampliamente, KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 333 ss.
(126) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 359.
(127) Las partes entrecomilladas dentro de la cita de KUHLEN pertenecen a sentencias del RG.
258
El error sobre elementos normativos del tipo penal
que simplemente se limita por aqulla a la medida exigida por esta idea.
El tratamiento por el Reichsgericht del error de Derecho penal persigue la
proteccin del poder general de definicin del Derecho penal. Solo est
justificado enjuiciar los errores como no sin ms excluyentes del dolo, en
tanto en cuanto el poder general de definicin del Derecho penal se ejerci-
te realmente y deba por tanto ser protegido ante enjuiciamientos individua-
les de la accin en conflicto con aqul. Eso es tenido en cuenta por el RG
mediante la diferenciacin entre error de Derecho penal y extrapenal. El
principio (de la irrelevancia del error de Derecho) puede por tanto "aplicar-
se solo cuando el error de Derecho o el desconocimiento del sujeto afecta
a la Ley penal, cuya infraccin le perjudica, o a otros preceptos legales que
han de contemplarse como partes de Ley penal, o a las reglas generales del
Derecho penal que son aplicables junto a la ley penal especial infringida".
Todos los errores de Derecho "sobre una disposicin legal ubicada fuera
del Derecho penal" no entran por el contrario en conflicto con el ejercicio
del poder de definicin del Derecho penal y por ello pueden considerarse
como sin ms excluyentes del dolo(128).
En la respuesta a la segunda cuestin, la de cmo distinguir entre error
de Derecho penal y extrapenal, ofrece KUHLEN una solucin original: tal
distincin es posible mediante el criterio de la estructura temporal{U9). Da-
do que las normas penales estn en vigor durante un largo perodo de
tiempo, hay que tener en cuenta la dimensin temporal en la normacin
jurdicopenal. La misma puede realizarla el legislador penal de dos formas:
bien fijarse en el momento temporal de la creacin de la norma penal (as
entender que ajeno es aquello que es ajeno segn las normas del Dere-
cho civil vigentes en el momento de la creacin de la norma penal), a lo
que llama KUHLEN normacin o establecimiento o creacin de normas
esttica; o bien fijarse en el momento de actuacin del sujeto del caso con-
creto a que se aplica la norma penal (ajeno sera lo que es ajeno segn
las normas del Derecho civil en el momento de realizacin de la conducta
que se enjuicia), lo que constituye la normacin dinmica. En la normacin
esttica puede aplicarse la tesis de la sustituibilidad, es decir, sustituir la
formulacin de la norma penal por una enumeracin de las reglas corres-
pondientes en el momento de creacin de la norma penal (las reglas del
(128) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 3 6 1 .
(129) Sobre el mismo, KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 369 ss. (entre otras pp.).
LA LEY LA LEY 259
Miguel Daz y Garca Conlledo
Derecho civil que afectan a la ajenidad en ese momento, por ejemplo): el
que se formule la norma penal de una u otra forma (con o sin sustitucin) es
una mera cuestin de tcnica legislativa. Por el contrario, en la normacin
dinmica se introduce una variable temporal que afecta a algo ms que a
la tcnica legislativa, pues se produce (o puede producir) una diferencia
en la extensin de la norma, frente a la normacin esttica: cuando las
normas jurdicas y otros parmetros de enjuiciamiento varan, tal variacin
carece de importancia en la normacin esttica (la extensin de la norma
sigue siendo la misma), pero es importante en la normacin dinmica (la
extensin de la norma vara con el cambio de las otras normas jurdicas y
dems parmetros de enjuiciamiento); la sustituibilidad es imposible en
esta normacin, pues la enumeracin de un determinado momento puede
cambiar en el siguiente030'.
En materia de error de Derecho, la estructura temporal sirve para saber si
estamos ante un error de Derecho penal o extrapenal: no solo la norma de
partida, sino tambin las concreciones generales de la norma que poseen
la misma estructura temporal que la norma de partida son Derecho penal
en sentido estricto, mientras que si poseen otra estructura temporal ya esta-
ramos en el mbito extrapenal(131).
En los casos de normacin esttica, la norma de partida (o un elemento
de la misma) y sus concreciones generales poseen siempre la misma es-
tructura esttica, por tanto el error sobre las descripciones (parciales) de
acciones de la norma de partida y las de sus concreciones ha de tratarse de
igual modo; como el error sobre las descripciones de acciones de la norma
de partida es un error de Derecho penal, resulta que todo error sobre nor-
mas jurdicopenales estticas es un error de Derecho penal no excluyente
del dolo(132).
En las normas dinmicas, la cosa vara: como aqu ya es posible que
una concrecin de la norma tenga una estructura temporal distinta que la
norma penal de partida, suceder que el error sobre la descripcin (par-
cial, en su caso) de acciones en una concrecin de la norma ser error de
Derecho penal (o sea como el error sobre la norma de partida) cuando la
(130) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 369 s.
(131) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 370 s.
(132) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 3 7 1 .
260 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
concrecin posea la misma estructura temporal de la norma de partida (o
sea dinmica), mientras que habr error de Derecho extrapenal, excluyente
del dolo, si esa concrecin posee una estructura temporal diferente (o sea
esttica) a la de la norma penal de partida, pues en este caso la sustitucin
de la norma de partida (dinmica) por su concrecin (esttica) cambia ya
el concepto de la norma de partida. KUHLEN lo explica con el ejemplo
de la interpretacin del concepto ajenidad de manera dinmica; si ste
se concreta as: Ajenas son las cosas que segn las reglas del Derecho
civil aplicables en cada caso a la accin x son propiedad de otro, o, en
un grado ms de concrecin, as: Para una accin x son en cada caso
aplicables las reglas del Derecho civil que estn en vigor en el momento
de la accin, estamos ante concreciones dinmicas, que por tanto no su-
ponen un cambio sustancial respecto de la norma de partida. En cambio, si
concretamos ms del siguiente modo: Segn el Derecho civil vigente en
el momento de la accin las cosas son propiedad de otro, cuando el otro
cumple en relacin con estas cosas los requisitos de una de las siguientes
causas de adquisicin de la propiedad y ninguna de las siguientes causas
de prdida de la propiedad (seguiran las correspondientes reglas); aqu
ya se ha cambiado la estructura temporal (aqu esttica: es posible la susti-
tucin por la enumeracin) y se ha perdido el elemento dinmico. El error
sobre la ajenidad sera, si recae sobre una de las dos primeras concrecio-
nes, de Derecho penal y, si recae sobre la tercera, de Derecho extrapenal
(excluyente del dolo)(133).
Con el paso de una sociedad tradicional y esttica a una moderna y
cambiante es normal que el legislador penal moderno utilice ms normas
dinmicas que estticas, remitiendo de forma dinmica a reglas jurdicas y
extrajurdicas y otros standards(U4). La mayora de los conceptos de remi-
sin de las normas penales no pueden sustituirse por la enumeracin de las
reglas a que se remiten vigentes en un determinado momento, por lo que
constituyen normacin dinmica; as ajena, competente para la toma
(133) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 371-373. KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 372 n. 39,
aclara que un error extrapenal sobre las reglas jurdicociviles excluye el dolo en tanto en cuanto
sea relevante; no lo es cuando el sujeto, pese al error jurdicocivil, estima correctamente que
la cosa pertenece a otro.
(134) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 381 s.
LA LEY 261
Miguel Daz y Garca Conlledo
de juramento, sometido al Derecho de caza(135). Cuando el legislador
penal utiliza elementos abstractos como los sealados, para entenderlos
como autnticamente normativos, hay que interpretarlos dinmicamente;
tal interpretacin no es la nica posible, pero s la ms razonable e indica-
da, por lo que si se opta por la interpretacin esttica hay que fundamentar
la decisin especialmente. La interpretacin dinmica no solo se adapta
mejor al lenguaje utilizado por el legislador, sino tambin a su intencin
cuando incluye esos trminos propios de una forma moderna ms que tra-
dicional de legislar (desea que no haya que cambiar el Derecho penal en
cada cambio del Derecho a que se remite)t136).
Para terminar esta muy parcial explicacin de la postura de KUHLEN, ci-
tar cmo resuelve ste dos casos037). En el caso de quien no cree cometer
un hurto cuando se apodera de un perro, porque piensa que un animal no
es una cosa, el error no excluye el dolo, segn KUHLEN, porque el con-
cepto de cosa lo fija el Derecho penal con independencia del civil, segn
doctrina alemana dominante, y el error del sujeto sobre si ha tomado una
cosa se funda en un error sobre el concepto penal de cosa, sobre la concre-
cin: los objetos materiales son cosas y es por tanto un error de Derecho
penal irrelevante para el dolo(138).
Aunque lo expone de la mano de un caso real de error inverso, me pa-
rece interesante constatar la opinin de KUHLEN sobre el error que recae
en el carcter de delito de un hecho previo en el favorec miento del 258
consistente en la evitacin intencionada o consciente total o parcial de
(en lo que aqu nos interesa) que otra persona sea penada por un hecho
(135) Son ejemplos del Derecho penal alemn que no siempre se corresponden con los del
espaol.
(136) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 384 s. (y pp. ss.).
(137) Como he dicho, la construccin de KUHLEN pretende un nuevo enfoque de toda la
teora del error, por lo que la aplica a supuestos de error distintos del error sobre elementos
normativos o afines. Vid. la aplicacin de su criterio a multitud de casos problemticos de error
(muchos de ellos extrados de la jurisprudencia) en KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 519-567.
Entre stos hay ms supuestos de error sobre elementos normativos que los que se citan en el
texto. La solucin de los casos segn su criterio se encuentra en las pp. cits. La exposicin de
esos supuestos de error y los problemas que plantean se encuentra en las pp. 37-77.
(138) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 528-530.
262 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
antijurdico (o sea, por un delito, en este caso)(139). El caso es el siguiente:
B golpea al dar marcha atrs el coche de C, situado detrs del suyo. Media
hora despus, B va a la polica con su conocido A, que no estuvo presente
en el accidente. A declara que C haba golpeado, al dar marcha adelante,
el coche de B, que estaba aparcado delante del de C. Lo hace para evitar
que a B se le imponga una pena de multa, cuando realmente a B le hubiera
correspondido solo una sancin no penal de multa por una contravencin.
KUHLEN seala que, dndole la vuelta al error de modo que sea directo,
es decir en el supuesto en que A creyera que sobre B iba a recaer una multa
no penal por una contravencin, cuando realmente el hecho de B constitu-
ye un delito y est sometido a pena, nos hallamos ante la constelacin de
problemas del error en delitos que presuponen la existencia de otros deli-
tos, problema clsico de la doctrina del RG, pues podra parecer que esta
doctrina, para reconocer efectos excluyentes del dolo a tal error debera ca-
lificarlo de extrapenal, lo que parece extrao. Segn KUHLEN, de acuerdo
con el criterio de la estructura temporal, no hay problema alguno para decir
que el error sobre el carcter delictivo del hecho previo es un error extrape-
nal excluyente del dolo: en esos delitos, el elemento hecho antijurdico
remite en primer lugar de forma esttica al 11 (1)5 StGB (que define el
hecho antijurdico en el sentido de esta ley, o sea, cuando el StGB
emplea ese concepto como solo aquel que realiza el tipo supuesto de
hecho de una Ley penal), el cual a su vez remite de manera dinmica
a las leyes penales vigentes en el respectivo momento de la accin(140). La
solucin del supuesto de error inverso no nos interesa ahora(141).
(139) Aunque el delito del StGB que ms se parece al encubrimiento del artculo 451 CP es
el favorecimiento del 257, el ejemplo de KUHLEN se puede transformar en el de un error
inverso del sujeto sobre el carcter de delito del hecho encubierto a efectos del artculo 451
CP, creyendo el sujeto que hay tal delito cuando realmente solo hubo una falta o una infraccin
administrativa previa. Aunque era ms similar el elemento al del StGB en el CP 1944/1973, en
cuyo artculo 17 (encubrimiento) se hablaba de hecho punible y delito o falta.
(140) La razn, aunque KUHLEN no explica tanto, es lgicamente, no solo que nos hallemos
ante una normacin dinmica, sino que adems el error es un error sobre una descripcin de
la accin con conceptos de concrecin esttica de la norma (error sobre: segn el Derecho
penal vigente en el momento de la conducta son delitos aqu vendra la enumeracin de los
delitos, pues el sujeto que yerra cree que no era delito algo que s lo era).
(141) La solucin del caso (error directo e inverso) se encuentra en KUHLEN, Unterscheidung,
1987, 566 s.
LA LEY 263
Miguel Daz y Garca Conlledo
e) En un trabajo en mi opinin especialmente interesante y que adems
se halla traducido al espaol*142', PUPPE cree que en realidad es correcta la
diferenciacin realizada por el RG, aunque ste la expres en una termino-
loga (error de Derecho penal, error de Derecho extrapenal) desafortunada,
a la que debe la mayor parte de las crticas recibidas043'.
PUPPE cree (e intenta demostrar en el trabajo) que lo que debe abarcar
el conocimiento propio del dolo es el sentido del tipo, lo cual es un estado
de cosas, un conjunto de circunstancias de hecho044', o sea una realidad,
un hecho; esto valdra para todos los elementos del tipo y con la misma
intensidad en todos ellos045'.
Dado que, segn PUPPE, las circunstancias que pertenecen al tipo legal
a que se refiere el 16 StGB estn descritas por el tipo cuando las varia-
bles de individuos del tipo se colman con (se sustituyen por) constantes046',
resulta que la relacin de pertenencia es ms estrecha de lo que se suele
pensar, de modo que los hechos (realidades) no son solo la extensin del
tipo, sino su propio sentido, o sea su intensin completada. Como lo que
el dolo debe abarcar es el sentido del tipo, ello deber ser as tanto en los
elementos descriptivos como en los normativos, en ambos ser necesario
un acto de comprensin intelectual047'.
No existe, segn PUPPE, el peligro de que su afirmacin conduzca a la
imposibilidad de distinguir entre error de tipo o error de subsuncin, pues
es posible distinguir entre el error sobre el hecho o realidad que cumpli-
menta el tipo y el error sobre el contenido de la frase u oracin descrita por
la funcin de oracin tpica tras insertar sus variables. Hay diversas frases u
(142) PUPPE, GA 1990, 145-182 = CPC 47 (1992), 349-392. Algunas de las deas de este
trabajo las expresa tambin en otro de manera resumida (y confrontndolas con las tesis de
KUHLEN) PUPPE, ZStW 102 (1990), 892-901. Vid. tambin PUPPE, Al 7, 2002, 273 ss., 276
ss., 492 ss, 497 ss., 501 ss., 509; NK 1, 2. a , 2005, 16, nm. 41 ss. (532 ss.).
(143) PUPPE, GA 1990, 154-160, 180 (= CPC 47, 1992, 360-366, 390).
(144) Sachverhalt; CANCIO/BRUZZONE traducen la palabra como supuesto de hecho, lo cual
no parece incorrecto y adems suena mejor en espaol; sin embargo he preferido no traducir as
para no dejar dudas de que PUPPE no habla de Tatbestand, tambin supuesto de hecho, pero
empleado para referirse al elemento del delito tipo {Tatbestandsmftigkeit, tipicidad).
(145) PUPPE, GA 1990, 145, 153, 182 y passim (= CPC 47, 1992, 349 s., 358, 392 y passim).
(146) Sobre la fundamentacin lingstica de esta afirmacin, vid. PUPPE, GA 1990, 145-149
(=CPC47, 1992, 350354).
(147) PUPPE, GA 1990, 149 (= CPC 47, 1992, 354 s.).
264 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
oraciones que expresan una misma realidad o hecho y, por tanto, poseen
el mismo sentido o intensin. Cuando dos oraciones bajo las mismas con-
diciones son siempre verdaderas o falsas y no una verdadera y la otra falsa
es porque describen la misma realidad o hecho (oraciones L-equivalentes,
o sea lgicamente equivalentes, en terminologa de CARNAP048'). El cono-
cimiento de la realidad representada por la oracin tpica no requiere el
conocimiento de esta oracin, sino simplemente de cualquiera de sus L-
equivalentes. Si el sujeto no sabe que son L-equivalentes, entonces incurre
en error de subsuncin. Pero para el conocimiento del sentido del tipo no
hace falta siquiera que el sujeto se represente una oracin L-equivalente a
la tpica, sino que basta que se represente una oracin que guarde una rela-
cin de especialidad conceptual con la oracin tpica o con una L-equiva-
lente a ella, es decir que solo pueda ser verdadera si es verdadera la oracin
tpica: as el cliente que cambia las etiquetas de precio de dos mercancas
en unos grandes almacenes, para saber que ha falsificado un documento
no hace falta ni siquiera que se represente un concepto L-equivalente al
de documento falso utilizado por el 267 StGB, puesto que sabe que ha
generado la apariencia, mediante signos visibles y con cierta permanencia,
de que el titular de los almacenes ha emitido respecto de la mercanca
una oferta ms barata de la que en realidad hizo, y resulta que el concepto
oferta de venta aparentemente emitida por el titular de los grandes alma-
cenes mediante la conexin entre etiqueta del precio y mercanca guarda
una relacin de L-implicacin (especialidad) respecto del de documento
falso en el sentido del 267 StGB049'.
Adems de distinguir como queda dicho error de tipo (excluyente del
dolo) y error de subsuncin, PUPPE ofrece un procedimiento para consta-
tar en la prctica cul de los dos concurre: cuando quien cambi los pre-
cios se defienda diciendo que no saba que haba cometido una falsedad
documental, el juez deber ir preguntndole en un nivel de abstraccin
decreciente mediante oraciones que guarden relacin de especialidad (L-
implicacin) con la descripcin tpica; si el sujeto sufri un autntico error
de tipo nunca confirmar ninguna de estas oraciones, mientras que si su
error era meramente conceptual (de subsuncin) llegar un momento en
(148) Hace referencia a la versin alemana de la obra de CARNAP, Meaning and Necessity,
2. a , 1956.
(149) Todo el razonamiento en PUPPE, GA 1990, 150 s., 182 (= CPC 47, 1992, 355-357, 392).
LA LEY 265
Miguel Daz y Garca Con I ledo
que el sujeto confirme la oracin que propone el juez. Este dilogo solo
puede ser interrumpido por el juez cuando est seguro de que coincide con
el acusado en la utilizacin de los trminos, pues, si no, no podr juzgar
sobre el contenido de las representaciones de ste(150).
La formulacin tpica es muy importante, pues con ella el legislador no
solo decide el mbito de lo objetivamente punible, sino tambin los cono-
cimientos propios del dolo (o la imprudencia), de modo que el legislador
penal debe procurar que la formulacin del tipo exprese claramente el in-
justo tpico especfico. Quienes interpretan y aplican la ley penal deben
respetar la decisin del legislador y solo si no pueden conocerla por ser la
expresin tpica demasiado incompleta podrn acudir a la reduccin teleo-
lgica del tipo completando su texto con uno de los llamados elementos
tpicos no escritos051'.
Es correcta materialmente la tesis de que el error de Derecho penal es
un error de subsuncin, mientras que el error de Derecho extrapenal es un
error de tipo. Cree PUPPE que no es correcto el criticar a dicha idea que
sea rrelevante que el legislador regule una cuestin jurdica en la ley penal
o fuera de ella, pues cuando el legislador penal utiliza una expresin que
remite a consecuencias derivadas de normas extrapenales, se podra susti-
tuir esa expresin por los presupuestos reales de esas consecuencias; as, se
dice, ajenidad se podra sustituir por todos los presupuestos o requisitos
de adquisicin y prdida de la propiedad de las normas relativas a derechos
reales, cosa que el legislador no hace por razones de comodidad y simpli-
cidad idiomtica. PUPPE considera que ello es incorrecto, en primer lugar
porque resultara a su vez imposible en la mayora de los casos prescindir
de trminos jurdicos extrapenales en la sustitucin (as, en el ejemplo cita-
do, habra que aludir a la propiedad, con lo que poco se habra ganado
frente al tipo que hablaba de ajenidad), y, sobre todo, porque, aunque
fuera posible la sustitucin de los conceptos jurdicos extrapenales por los
conceptos descriptivos correspondientes, se estara cambiando con ello el
sentido del tipo objetivo, que es lo que el legislador ha querido que el su-
jeto se represente para que tenga dolo. PUPPE ofrece el ejemplo del 292
(150) PUPPE, GA 1990, 151 -153 (= CPC 47, 1992, 357 s.).
(151) PUPPE, GA 1990, 153 s. (= CPC 47, 1992, 358-360), aclarando lo que quiere decir con
un ejemplo.
266
El error sobre elementos normativos del tipo penal
StGB, que, como sabemos, habla de cosa sometida al Derecho de caza.
ste sera uno de los pocos casos, seala PUPPE, en que s sera factible sus-
tituir ese elemento por una enumeracin: la de las especies animales que la
Ley Federal de Caza considera sometidas al Derecho de caza. Con ello, el
mbito objetivo del tipo sera idntico, no habra modificaciones; pero sin
embargo y por ello no es posible la sustitucin se estara cambiando
el sentido del tipo y con ello el objeto del dolo, pues se estara exigiendo
por ejemplo que el sujeto sepa que la cosa es un asta de ciervo (que efec-
tivamente est sometida la Derecho de caza), pero no que tal cosa est
sometida al Derecho de caza(152).
Y el legislador hace bien en exigir el conocimiento de que una cosa es
ajena o est sometida al Derecho de caza (ambas cosas son hechos ins-
titucionales jurdicos), pues asegura as que el sujeto tiene conocimiento
del Derecho que conculca, de modo que el dolo pueda cumplir la funcin
de aviso (alarma, llamada de atencin) que se le atribuye. Quien aplica o
interpreta la Ley no puede cambiar la decisin del legislador exigiendo el
conocimiento de los presupuestos jurdicos extrapenales que tienen el mis-
mo alcance conceptual pero distinto sentido(153). Por tanto, el sujeto debe
conocer las relaciones jurdicas o derechos a los que un tipo penal hace
referencia0 54).
Como estos derechos y relaciones son simples y fundamentales, al me-
nos en las normas de Derecho penal principal, el profano en Derecho tiene
un concepto claro (al menos tan claro como el de cualquier otro concepto
en los lenguajes naturales) de ellos; pero aunque no lo tenga, hay que asu-
mir que el elemento cognitivo del dolo exige determinados conocimientos
jurdicos en esos casos para poder reconocer el injusto especfico del he-
cho. PUPPE aclara la idea con un ejemplo: Cuando quien ha vendido con
reserva de dominio a otro una cosa se la quita a pesar del pago puntual de
(152) PUPPE, GA 1990, 154-156 (= CPC 47, 1992, 360-362). Vid. tambin HERZBERG, jZ
1993, 1018;TIEDEMANN, Geerds-Fs, 1995, 101.
(153) PUPPE, GA 1990, 156 n. 19 (= CPC 47, 1992, 362 n. 19), aclara, frente a DARNSTDT,
que una cosa es el hecho institucional, o sea, p. ej. la relacin jurdica (ser ajeno, estar casado),
y otra los presupuestos generadores de la misma en el caso particular (el procedimiento por
el que se adquiri la cosa o la boda); para conocer la relacin no es necesario conocer esos
presupuestos.
(154) PUPPE, GA 1990, 156 s. (= CPC 47, 1992, 362-364).
LA LEY LA LEY 267
Miguel Daz y Garca Comiedo
los plazos por el comprador, para que se d el tipo de sustraccin de cosa
propia del 289 StGB055), el vendedor-sustractor debe saber que el com-
prador ha adquirido un derecho sobre esa cosa, no bastando que el ven-
dedor piense simplemente que est incumpliendo su deberes contractuales
para con el comprador; no hace falta, claro est, que el vendedor conozca
la expresin expectativa de derecho o el concepto derecho de uso o
retencin utilizado por el 289 StGB, sino que basta que se represente
por ejemplo que el comprador tiene una especie de prepropiedad o un
derecho a la posesin de la cosa mientras pague las cuotas puntualmen-
te (o sea que aplique un concepto subordinado al legal). Por el contrario,
habra solo error de subsuncin si el vendedor desconoce que el tipo de
sustraccin de cosa propia abarca un derecho de esa clase. Frente a la
posible objecin de que al profano se le estara exigiendo demasiado: que
conozca la diferencia entre la vulneracin contractual y la del derecho de
posesin, cosa que resulta difcil a algunos estudiantes de Derecho, PUPPE
responde que precisamente el legislador ha tenido en cuenta esa distincin
al dejar impune la mera vulneracin contractual y tipificar en el 289 St-
GB la vulneracin de ese derecho de posesin; exigir este conocimiento es
exigir conocer un presupuesto del injusto especfico del tipo; por tanto, lo
excesivo de la exigencia estara en la ley, a la que no se puede enmendar
reduciendo las exigencias de conocimiento del tipo(156). Lo que el RG llam
error de Derecho extrapenal es sobre todo el error sobre hechos institucio-
nales jurdicos, mientras que el error de Derecho penal es, sobre todo, un
error de subsuncin(157).
Frente a lo anterior, el problema de la distincin entre error de Dere-
cho penal y extrapenal al modo tradicional radica en la inadecuacin de
la denominacin para describir la diferencia: el error sobre el carcter de
hecho antijurdico del hecho previo en el delito del 258 StGB, que ya
conocemos, es un error de Derecho penal, pero no afecta al contenido de
la ley vulnerada por el sujeto que sufre el error, sino a un hecho que se des-
(155) Que reza, en su nmero 1: Quien con nimo antijurdico quita su propia cosa mueble
o una cosa mueble ajena en favor del propietario de la misma al usufructuario, al acreedor
pignoraticio o a quien posee un derecho de uso o retencin de la cosa ser castigado con pena
privativa de libertad de hasta tres aos o con pena de multa.
(156) PUPPE, GA 1990, 157-159, 182 (= CPC 47, 1992, 364-366, 392).
(157) PUPPE, GA 1990, 180 (= CPC47, 1992, 390).
268 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
cribe como componente de la situacin de partida tpica (error de tipo). Y, si
la definicin contenida en una ley externa al Derecho penal de un concep-
to utilizado por la ley penal se considera vinculante para sta, el error sobre
la definicin es un error extrapenal, pero es irrelevante: quien sustrae gas
o vapor de calefaccin y lo consume suponiendo que no comete un hurto
porque cree que no se trata de cosas no puede invocar que ha errado
sobre un presupuesto jurdicocivil del hurto solo porque la definicin de
cosa se recoge en una ley civil(158).
Un concepto utilizado por la ley penal solo puede ser sustituido por la
definicin del concepto contenida en otra ley cuando esa definicin no
solo determine el mbito de aplicacin del concepto (extensin), sino tam-
bin su sentido059'.
Especial atencin dedica PUPPE a los elementos normativos del tipo que
no expresan ya una relacin jurdica, sino un juicio de valor negativo (pre-
dicados de valor0601: comportamiento injuriante, difamar gravemente,
atentatorio contra la dignidad humana, cruel, alevoso). En ellos, el
criterio para distinguir entre error de tipo y error de subsuncin ha de ser el
mismo: hay error de tipo cuando recae sobre el sentido del tipo y hay error
de subsuncin cuando recae sobre su tenor literal. Lo importante es saber
cul es el sentido de un elemento valorativo. En los predicados de valor
hay que distinguir entre, por un lado, las cualidades del objeto valorado a
que se refieren (cualidades que debe reunir el objeto para que se le llame
cruel, por ejemplo), que forman parte del sentido del predicado de valor,
denominndose componente descriptivo del predicado de valor, y son
objeto del dolo, y, por otro lado, el componente valorativo del predicado
de valor. Junto a las cualidades descriptivas del objeto, los predicados de
valor poseen un componente valorativo, cuyo contenido se discute en la
metatica, dndose diferentes definiciones que tienen en comn que esta-
blecen una relacin especial (intuicin, preferencia o rechazo, influencia
sugestiva en otros) con los usuarios del predicado de valor (cosa que no
existe entre los usuarios de un predicado descriptivo y ste). En cuanto a
(158) PUPPE, GA 1990, 159 s. (= CPC 47, 1992, 366).
(159) PUPPE, GA 1990, 160-162 (= CPC 47, 1992, 366-369), con matizaciones y ejemplos.
(160) Aunque yo no he utilizado esta terminologa, desde luego no es exclusiva de PUPPE;
vid., por ejemplo, su definicin en SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 74 s.
LA LEY 269
Miguel Daz y Garca Conlledo
los elementos valorativos tpicos, PUPPE cree que el usuario decisivo es la
comunidad jurdica, por lo que, si el elemento valorativo fuera objeto del
dolo el sujeto debera saber no solo qu dolores y torturas le ocasiona a la
vctima al matarla o cul es el contenido de la cinta de vdeo que difunde,
sino tambin que la generalidad considera cruel ese homicidio o apolog-
tico de la violencia, pornogrfico o injuriante para una confesin religiosa
ese vdeo. Sin embargo, el conocimiento de ese componente valorativo,
cuyo sentido an no est claro en la metatica, no ha de exigirse para el
dolo, porque se espera del ciudadano suficientemente socializado que co-
nozca correctamente tambin las normas jurdicas no escritas de vigencia
general, de modo que con solo el conocimiento del elemento descriptivo
(cualidades que sustentan la valoracin) del predicado de valor sea capaz
de reconocer mediante una mera introspeccin que la comunidad valora
de una determinada manera su actuacin; si no lo hace, estar en un error
rrelevante de valoracin o en un error de subsuncin (igual tratamiento
de los predicados de valor que de los elementos de valoracin global del
hecho(l61))(l62).
C. La tesis mayoritaria: la valoracin paralela en la esfera del profano
Frente a la exigencia de v. LISZT de que para actuar dolosamente el
sujeto deba, en todo caso y fuera cual fuera el carcter de (lo que hoy
llamaramos) los elementos del tipo en cuestin, realizar una subsuncin (168) Parallelwertung in der Laiensphre, expresin que tambin se traduce a veces como
correcta de los hechos en la ley con su configuracin jurdica exacta(163),
una serie de autores mantuvieron posturas menos exigentes064), dado que,
como lo expres BELING en una crtica ya clsica, el delito doloso queda-
ra reservado a los juristas y a los profanos que poseyeran conocimientos
(161) Que, como se ha sealado ms arriba (vid. supra n. 85 en el apartado III.E del captulo
I), PUPPE, GA 1990, 170-172 (= CPC 47, 1992, 379-381), no entiende de manera idntica a
la por m expuesta.
(162) En detalle, sobre todo ello, PUPPE, GA 1990, 172-180, 181 (= CPC 47, 1992, 381-390,
391 s.).
(163) v. LISZT, Lehrbuch, 10. a , 1900, 152. La consecuencia que hoy se podra extraer de esa
concepcin es que todo error de subsuncin es en s mismo relevante.
(164) Las posturas de autores en torno al comienzo del pasado siglo a favor y en contra (ex-
presamente o por su contenido) de v. LISZT pueden verse p. ej. en EICHMANN, Vorsatz, 1929,
18 ss.; KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 9, y SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 67-69.
270 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
jurdicos ms o menos casuales065'. Entre estos ltimos autores, BINDING
utiliz la expresin de la subsuncin ... de la accin del sujeto al modo
delprofano{]66). Aunque BINDING no aplicaba este procedimiento al co-
nocimiento de determinados elementos tpicos067', se puede considerar su
concepcin como un precedente, incluso terminolgico, de la doctrina de
la valoracin paralela en la esfera del profano{]68).
El creador de la frmula de la valoracin paralela en la esfera del profano
es MEZGER069'. Tras haber caracterizado en 1926 los elementos normativos
del tipo como los que requieren un juicio de valor complementario por el
juez070', MEZGER se plante en trabajos posteriores cmo deba abarcar
(165) BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 188 s. (vid. el sentido irnico que en esta apre-
ciacin observa Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 4, completando desde luego la
irona y apoyndola n . 4 de esa p. en BINDING).
(166) BINDING, Normen 3, 1918, 148 (la cursiva es ma).
(167) Lo que pretende demostrar BINDING es que lo que hoy llamaramos conciencia de la
antijuridicidad no requiere conocimiento de la ley penal concreta que se infringe (o sea no
requiere subsuncin estricta en sus preceptos), sino de si su conducta est permitida o prohi-
bida (el sujeto se pregunta: puedo o no puedo?: BINDING, Normen 3, 1918, 148). Como
es sabido, la frmula de la valoracin paralela en la esfera del profano tambin se ha referido
posteriormente al conocimiento de la antijuridicidad, y no solo al conocimiento de los elemen-
tos normativos del tipo.
valoracin paralela en la esfera del lego. Creo que es igualmente correcto traducir Laie por
profano o por lego, pues en ambos casos se entiende lo que la expresin quiere significar (per-
sona sin especiales conocimientos jurdicos en este caso). De todas formas, si nos atenemos al
Diccionario de la Real Academia, la acepcin de lego que ms se parece a lo que se quiere
expresar con la frmula que nos ocupa es la de falto de letras o noticias, mientras que pro-
fano posee una acepcin ms cercana a lo que expresa la frmula: Que carece de conoci-
mientos y autoridad en una materia, por lo que quiz sea preferible esta expresin, aunque la
cuestin carezca de relevancia.
(169) No obstante, ya alrededor la poca en que MEZGER formula su tesis, hay autores que
mantienen opiniones que se podran emparentar de algn modo con ella (aunque existen,
desde luego, diferencias): vid. los que ya EICHMANN, Vorsatz, 1929, 46 ss., agrupa en torno
a la teora de la valoracin paralela (entre ellos menciona al ya citado BINDING y al propio
MEZGER, y se incluira su propia posicin 56 ss., que, aunque expresada en trminos de
enjuiciamiento y valoracin, viene a exigir, para que haya dolo, que la representacin del sujeto
se corresponda o acierte con las razones por las que el elemento normativo se ha incluido en
el tipo, o sea, que fueron para el legislador determinantes o codeterminantes para la clase y
magnitud de la pena; la concrecin de lo que debe abarcar el dolo depender de los distintos
elementos normativos en concreto, realizando diversos grupos. En todo caso, este autor 57
s. no es favorable a la tesis de la valoracin paralela en la esfera del profano de MEZGER).
(1 70) MEZGER, Traeger-Fs, 1926, 217, 225.
LA LEY 271
Miguel Daz y Garca Conlledo
el dolo esos elementos. Y ya en un comentario de jurisprudencia publicado
en el ao 1927 responde MEZGER a la cuestin con la idea de la valoracin
paralela; tras referirse a la exigencia de la subsuncin exacta de v. LISZT y
al contenido valorativo de los elementos normativos del tipo, escribe MEZ-
GER el siguiente prrafo que paso a transcribir por resumir ya la tesis de la
valoracin paralela en la esfera del profano en conexin precisamente con
el error sobre elementos normativos del tipo: Salta a la vista en efecto que
no podemos ni debemos exigir para el dolo del autor la valoracin jurdica
o de otro tipo de las circunstancias de hecho tal y como se llevar a cabo
posteriormente en el enjuiciamiento del hecho por el juez. Al "profano"
le faltan todas las condiciones necesarias de formacin jurdica y de otro
tipo previa para tal valoracin. Y sin embargo no se trata por otro lado de
desnaturalizar tanto el concepto de culpabilidad que se conforme uno con
el mero conocimiento de las puras "circunstancias de hecho"; a quien no
tiene conocimiento del significado de su hecho le falta precisamente la cul-
pabilidad necesaria para el actuar doloso. Creemos por tanto que toda esta
difcil cuestin, todava demasiado poco examinada con un planteamiento
agudo del problema, solo se puede resolver satisfactoriamente exigiendo
para el dolo, en tanto se trate de "elementos normativos del tipo", una valo-
racin paralela a la del juez en la esfera intelectual del autor. Si por ejemplo
la enfermedad mental de una persona determinada pertenece al tipo objeti-
vo (...), no basta para el dolo el mero conocimiento fctico de los sntomas
de enfermedad (por ejemplo la inmovilidad de la pupila en una parlisis
incipiente) tal vez contemplados por el profano como totalmente carentes
de significado; pero por otro lado evidentemente no puede exigrsele un
diagnstico psiquitrico completo, o sea, una valoracin cientficamente
exacta de aquellos sntomas; lo que corresponde al dolo es ms bien por
regla general la creencia en una enfermedad mental en el sentido en que
esta palabra es entendida objetivamente en los crculos profanos del sujeto.
O contra la acusacin por hurto de pieza de caza en bosque cercado (...)
alega el sujeto que no saba que el autorizado para la caza haba adquirido
por el cercamiento "propiedad" sobre la pieza de caza, que no tena, con
otras palabras conocimiento del elemento normativo del tipo "ajeno" del
242 StGB(171); nuevamente aqu tampoco se exigir para la apreciacin
de hurto doloso una representacin jurdica clara sobre la adquisicin de
(1 71) Que tipificaba entonces, como hoy, el delito de hurto.
272 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
la propiedad jurdica, sino que podr uno darse por completamente sa-
tisfecho con la conciencia de que mediante el cercado se fundamentaba
un dominio intensificado sobre la cosa, como el que caracteriza la propia
posesin en sentido profano072).
En trabajos posteriores utiliz ya MEZGER literalmente la expresin va-
loracin paralela en la esfera del profano en relacin con el conocimiento
de los elementos normativos del tipo(173), aclarando expresamente lo que ha
de entenderse por ella: una apreciacin del elemento tpico en el crculo
intelectual de la persona individual y en el ambiente del sujeto que est
orientada en el mismo sentido que la valoracin legal-judicial(174). Otros
ejemplos de valoracin paralela en la esfera del profano que ofrece MEZ-
GER se refieren a que, en un delito que exige la cualidad de funcionario en
el autor, el sujeto sepa que ha estado aunque sea interinamente en el servi-
cio pblico del Estado, etc., que, en las falsedades documentales, el sujeto
se represente que el objeto falsificado goza de una especial confianza (pro-
batoria) en el trfico jurdico, que, en relacin con el carcter deshonesto o
impdico de una accin, el sujeto conozca la desaprobacin social de esa
conducta en la relacin sexual075'.
Para concluir con la referencia a MEZGER, sealar que no solo preco-
niz la frmula de la valoracin paralela en la esfera del profano para el
conocimiento de los elementos normativos, sino tambin en el otro mbito
en el que segn l, al igual que en los elementos normativos del tipo, no
bastaba el conocimiento de los hechos, sino que por estar implicado un
componente valorativo era necesario el conocimiento del significado076':
el conocimiento o conciencia de la antijuridicidad, que, para MEZGER, era
objeto del dolo(177).
(172) MEZGER, JW 1927, 2007 s.
(173) As, MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 328 (= Tratado II, 3.a, 1957, 148); }Z 1951, 180.
(174) MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 328 (= Tratado II, 3.a, 1957, 148 s.). En loe. cit. n. 12
advierte MEZGER: No tiene que ser siempre una "esfera del profano" cuando el sujeto mismo
posee formacin jurdica!.
(175) MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 328 s. (= Tratado II, 3.a, 1957, 149).
(176) La exigencia para el dolo del conocimiento del significado (Bedeutungskenntnis, que
fundamenta la necesidad de valoracin paralela en la esfera del profano) en relacin con los ele-
mentos normativos del tipo puede verse, adems de en las pp. cits. hasta ahora de los trabajos de
MEZGER, en MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 304, 325 (= Tratado II, 3.a, 1957, 103 s., 145).
(177) MEZGER, Lehrbuch, 3.a, 1949, 332 s. (= Tratado II, 3.a, 1957, 155).
LA LEY 273
Miguel Daz y Garca Conlledo
WELZEL(178) abord la cuestin del dolo y el error en relacin con los
elementos normativos del tipo con consideraciones materialmente muy
cercanas a las de MEZGER, a quien cit expresamente, si bien opinaba que
la expresin valoracin paralela en la esfera del profano no siempre es
acertada, porque no siempre se trata de una valoracin'179' (VVELZEL pone
el ejemplo del mismo asunto jurdico en la prevaricacin o deslealtad
profesional de abogado por doble defensa o traicin a la parte) ni siempre
se realiza en la esfera del profano080', y propuso hablar de enjuiciamiento
paralelo en la conciencia del sujeto081': El sujeto ha de aprehender el
elemento en un modo paralelo al enjuiciamiento legal, es decir, no tiene
que saber cmo define la ley un documento, pero s debe reconocer el
momento decisivo que determina la proteccin de documentos, o sea, su
funcin relevante como prueba en la vida jurdica082'. Para el dolo de los
elementos (circunstancias de hecho) normativos no basta el conocimiento
del "fundamento de hecho", sino que a aqul (scil. al dolo) pertenece el en-
juiciamiento por el sujeto, paralelo al enjuiciamiento legal, del contenido
de significado social de ese elemento. Si el sujeto no conoce este contenido
de significado social, le falta el dolo tpico083'. Esta falta de conocimiento
(1 78) Adems de en el trabajo que a continuacin se cita, tambin puede verse la concepcin
de WELZEL sobre el dolo y el error sobre elementos normativos del tipo en VVELZEL, Strafrechts-
probleme, 1953, 12; Bild, 4. a , 1961, 75 (donde habla de conocimiento del contenido material),
y, sobre el error de subsuncin, 74 s. (= Sistema, 1964, 123 s. las misma pp. para el error de
subsuncin); Strafrecht, 11 .a, 1969, 75 s., y sobre el error de subsuncin: 173 s. (= PG, 2. a ,
1976, 110-112, y sobre el error de subsuncin: 1 72 s.).
(1 79) Tiene razn SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 70, en que la diferente terminologa empleada
en las frmulas de MEZGER y WELZEL se debe al mayor acento que estos autores ponen res-
pectivamente en la valoracin y en la comprensin en relacin con el concepto de elementos
normativos del tipo.
(180) Como sabemos, el mismo MEZGER adverta de ello.
(181) Parallelbeurteilung im TterbewuBtsein, que suele traducirse por enjuiciamiento o juicio
paralelo en la conciencia del autor; prefiero hablar en este y otros lugares del sujeto, pues
el enjuiciamiento tambin debern realizarlo los partcipes; ciertamente en el Derecho penal
alemn se habla tambin de Tter independientemente de la forma de intervencin del sujeto,
por lo que a veces se puede traducir esa palabra como delincuente; ello no me parece lo ms
adecuado aqu, pues un enjuiciamiento errneo en la conciencia del sujeto puede conducir
precisamente a que ste no cometa ningn delito. Tampoco a Arthur KAUFMANN, Parallelwer-
tung, 1982, 19 n. 57, le parece adecuada la denominacin de valoracin paralela y cree que
debera hablarse (aunque sigue manejando la frmula tradicional) de entendimiento paralelo
o conciencia paralela.
(182) WELZEL, jZ 1954, 279.
(183) WELZEL, JZ 1954, 279.
274 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
del sentido social de un elemento segn un enjuiciamiento paralelo en
la conciencia del sujeto, o sea este error de tipo excluyente del dolo, ha
de diferenciarse, segn WELZEL, del error sobre el concepto utilizado en
la ley penal (falta de conocimiento del concepto jurdico), que es el error
de subsuncin: si el sujeto conoce el significado social, pero, pese a todo,
cree que su conducta no encaja en el tipo legal por interpretar demasiado
estrechamente los conceptos utilizados por ste, estamos ante un error de
subsuncin que no excluye el dolo y que tendr relevancia solo en tanto
en cuanto conlleve un error de prohibicin (no un simple error sobre la pu-
nibilidad 084 ' de la conducta). As, por ejemplo, en relacin con el mismo
asunto jurdico en la prevaricacin o deslealtad profesional de abogado
(traicin a la parte, doble defensa), el sujeto debe conocer no solo los he-
chos que contienen la identidad de un asunto jurdico, sino que debe ser
consciente de la identidad misma; si conoce la identidad de la relacin
jurdica material, pero cree que el concepto legal de asunto jurdico solo
abarca la concreta reclamacin085', acta en error de subsuncin, que en
este caso supone un error de prohibicin 086 '.
En definitiva, la idea de la valoracin paralela en la esfera del profano
se puede resumir as: el dolo, para abarcar los elementos normativos de
los tipos penales, no puede ser un mero conocimiento de hechos, sino que
tiene que suponer un conocimiento de significado, es decir, el sujeto ha
de conocer no solo los presupuestos fcticos del elemento normativo, sino
tambin el significado social del mismo, lo que conseguir haciendo una
valoracin paralela en la esfera del profano o un enjuiciamiento paralelo en
la conciencia del sujeto, paralelos a la valoracin o enjuiciamiento legal
(o legal-judicial) del elemento. Un error del sujeto sobre (los presupues-
tos fcticos o sobre) ese sentido social del elemento supondr un error de
tipo excluyente del dolo, mientras que, si el sujeto realiza correctamente
la valoracin o enjuiciamiento paralelos, conociendo por tanto el sentido
social del elemento (o sea con conocimiento del significado), pero cree que
el elemento sobre el que se ha realizado la valoracin o enjuiciamiento
correctos no encaja en el concepto legal de que se trate, dicho sujeto se
(184) O sea, sobre lo que he llamado prohibicin penal.
(185) O sea, p. ej., la concreta pretensin que se persigue mediante una concreta demanda ante
un concreto juez civil y no la que, con el mismo fondo material, se presenta ante otro juez.
(186) WELZEL, JZ 1954, 279 s.
LA LEY 275
Miguel Daz y Garca Conlledo
hallar en un mero error de subsuncin (error de concepto), rrelevante en
s, aunque podr dar lugar en algunos casos a un error de prohibicin.
A partir de las aportaciones de MEZGER y VVELZEL, la idea de la valora-
cin paralela en la esfera del profano (o del enjuiciamiento paralelo en la
conciencia del sujeto) se convirti en doctrina absolutamente dominante'187',
(187) As, entre otros, FERRER SAMA, Comentarios I, 1946, 28 (cita la idea de MEZGER, pa-
reciendo darla por buena); RODRGUEZ M U O Z , Notas II, 3.a, 1957, 149 n. *; DALCKE/FU-
HRMANN/SCHFER, Strafrecht, 37. a , 1961, 79; MAURACH, Al, 3.a, 1965, 230, 242 (= Iratado
I, 1962,327, 346); DEL ROSAL, Iratado PG II, 1972, 108; SCHMIDHUSER, Al, 2. a , 1975,408
s.; Studienbuch Al, 2. a , 1984, 212 (distinguiendo en ambos trabajos: para los conceptos jur-
dicamente teidos exige conocimiento del significado Bedeutungskenntnis , mientras que
para los conceptos que presuponen un desvalor habla de valoracin paralela en la esfera del
profano); BAUMANN, Al, 8.a, 1977, 407 s., 424-426; PREISENDANZ, StCB, 30. a , 1978, 16,
2.b) (91); BOCKELMANN, Al, 3.a, 1979, 76 s.; ESER, Strafrecht I, 3.a, 1980, 164, 165 (aunque
considerando poco afortunada la expresin valoracin paralela en la esfera de profano);
HERZBERG, JuS 1980, 471 (parece satisfacerle en relacin con la desaparicin del dolo, o sea,
en caso de error directo, pero desde luego no para fundamentar el dolo en caso de error inver-
so); BURKHARDT, JZ 1981, 684 (solo en relacin con el error directo y rechazndola, como
sabemos, para el error inverso); STRATENWERTH, Al I, 3.a, 1981, 96 s. [en 4. a , 2000, 126 ss.
= PG I, 2005, 149 ss. STRATENWERTH/KUHLEN, Al I, 5.a, 2004, 109 ss., sigue mantenindose
bsicamente la misma idea, aunque se subrayan algunas dificultades de delimitacin, y respec-
to de la frmula de la valoracin paralela, se precisa que si se observa la cuestin con ms ra de los elementos normativos del tipo); DREHER/TRNDLE, StGB, 47. a , 1995, 16 nm. 11
detalle, sin embargo, no se trata de una valoracin "paralela", sino del conocimiento de exac-
tamente aquellos elementos del hecho (junto con su acento valorativo) a los que se refiere el
concepto jurdico]; TRIFFTERER, Al 7, 1981, 49 s.; WIECKZOREK, Strafrecht, 6.a, 1981, 27
(alude al conocimiento del significado, aunque no a la frmula de la valoracin paralela);
D H N , StGB, 2. a , 1982, 18; BLEI, Al, 18.a, 1983, 80; BENFER, Allgemeines Strafrecht, 1984,
75, 155 s.; KELLER, Strafrecht, 1984, 28; KIENAPFEL, Al, 4. a , 1984, 242, 258; BACIGALUPO,
ComLP V l., 1985, 69 (= Upo y error, 2. a , 1988, 150); CDJ 1997. Empresa y delito, 122; PG,
5.a, 1998, 150, 229, 232 s. (exige una valoracin paralela o conocimiento paralelo en la
esfera del lego en los elementos normativos de sentido, y una valoracin emprico-cultural
del autor en los de valor, que, al menos en parte, identifica con los elementos de valoracin
global del hecho: vid. PG, 5.a, 1998, 229 s.); Comentarios 7, 2007, 96; BAUMANNAA/EBER, Al,
9.a, 1985, 395 s., 407-409; KRAUSE/THOMA, Al, 3.a, 1985, 63; NIERWETBERG, Jura 1985,
239 ss., 242, si bien con particularidades interesantes, insistiendo en que algunos elementos
tpicos requieren un conocimiento ampliado del significado, cuestionando la distincin entre
aprehensin o percepcin simple y valoracin paralela en la esfera del profano, relacio- frmula en su concepcin personal, para la que se apoya a menudo en Ebert; no obstante, creo
nando lo que el sujeto debe conocer del significado social con lo tenido en cuenta por el legis-
lador como fundamento de la punicin (por lo que hay que estar a cada tipo) y considerando
que las exigencias de conocimiento pueden formularse en relacin con el bien jurdico y como
lo hace SCHLCHTER 2 4 1 , 243 (a cuya tesis me referir enseguida y considerar no con- sujeto; la segunda, la averiguacin del estado de cosas o supuesto de hecho formulado por el
vincente ms adelante, por lo que discrepo aqu tambin de NIERWETBERG); ARROYO ZAPA-
TERO, De//'fos contra la Hacienda Pblica, 1987, 70 (si bien parece incluir la construccin de
276 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
la valoracin o el conocimiento paralelos entre las que considera que obtienen resultados po-
co seguros con argumentaciones tortuosas, insatisfactorias desde todo punto para servir a una
eficaz poltica criminal: op. cit, 124); BOCKELMANN/VOLK, Al, 4. a , 1987, 74 s.; KARGL,
Strafrecht, 1987, 67; Arthur KAUFMANN, Lackner-ls, 1987, 181 s. (claramente, aunque, como
veremos ms adelante, tambin habla de la valoracin paralela por el juez); GMEZ BENTEZ,
PG, 1988, 193 s.; JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 243, 264 s., 277, 282 (= PG I, 1981, 366, 400, 413
s., 421); SAMSON, Strafrecht I, 7.a, 1988, 94 (donde seala que basta con que el sujeto com-
prenda o abarque de manera aproximada el ncleo del concepto portador de la valoracin
portador se refiere al ncleo y subsuma o incluya el concreto elemento del supuesto de
hecho en ese concepto aproximadamente comprendido), 96; MRBE, Al, 1989, 2 1 ; NEU-
M A N N , AK 7, 1990, 1 7 nm. 29 (539); NK 7, 2. a , 2005, 1 7, nm. 49 (591); JAKOBS, Al, 2. a ,
1991, 288 (= PG, 2. a , 1997, 347) (pero con importantes precisiones en las pp. ss.); ESER/BUR-
KHARDT, Strafrecht I, 4. a , 1992, 196 s. (= DP, 1995, 345 ss.) (con precisiones esclarecedoras);
MAURACH/ZIPF,A7 7,8. a , 1 9 9 2 , 3 1 6 , 3 1 7 , 3 3 1 , 5 3 1 s., 533 s. (= PC 7, 1994, 393, 394 s., 412,
662, 664 s.); BACHMANN, Vorsatz, 1993, 36 ss. y passim (aunque rechazando que se trate de
una valoracin, por lo que prefiere hablar de enjuiciamiento paralelo en la conciencia del
sujeto; por otra parte, considera correctas en lneas generales varias de las reformulaciones de
la distincin jurisprudencial entre error de Derecho penal y error de Derecho extrapenal: 49
ss.); SCHROEDER, LK 1, 11. a , 1994, 16 nm. 42 s. (33 s.); BRODAG, Al, 8.a, 1994, 40; PREZ
M A N Z A N O , CDJ 1994: El encubrimiento, la receptacin y el blanqueo del dinero. Normativa
comunitaria, 226 s., 2 3 1 , 246 ss. (si bien, op. cit., 228, advierte ms all de la tesis defendida
con carcter general contra el automatismo de consecuencias derivadas de la ubicacin del
elemento en el sistema, producto del sistema dogmtico tradicional en relacin con la catego-
(108 s.); LUZN PEA, EJB II, 1995, 2841 s.; EPB, 2002, 659 s.; y, sobre todo, PG I, 1996,
448-450, aunque sin pronunciarse abiertamente parece adherirse a la que correctamente cali-
fica de doctrina dominante, concretamente en la versin defendida por un sector moderno (p.
ej. Welzel, Roxin), o a la tesis que yo mismo sostengo del conocimiento de la concurrencia en
el hecho del sentido o significado material autntico del elemento, que LUZN considera una
modificacin de la frmula del conocimiento del sentido o significado social; jESCHECKAA/EI-
GEND, Al, 5.a, 1996, 270, 295, 308 s., 315 (= PG, 2002, 290, 316 s., 330 s., 337 s.); MATT,
Al I, 1996, 84 s., 98 ss.; M U O Z CONDE, PG, 2. a , 1996, 292 (cfr. sin embargo las dudas que
le plantea a este autor la utilizacin de un mismo criterio, el de la valoracin paralela, por la
doctrina tanto en el campo del conocimiento elementos normativos del tipo como en el del
conocimiento de la antijuridicidad: M U O Z CONDE, Error, 1989, 46); BETTENDORF, Irrtum,
1997, especialmente 282 ss. (el incluir a esta autora dentro de la doctrina mayoritaria podra
resultar extrao, pues ella misma observa dificultades, sobre todo de inconcrecin, en la teora
de la valoracin paralela vid., por ejemplo y entre otras pp., 155, 158, 302 y no utiliza la
que lo defendido por esta autora supone un intento de concrecin de lo que sostiene la doctri-
na dominante, estableciendo tres etapas en la constatacin del dolo: la primera, la aprehensin
sensorial del sustrato fctico y la consecucin de la comprensin del significado social por el
legislador mediante los elementos tpicos y de su correspondiente significado social; y la terce-
ra, la comparacin de la representacin del suceso del sujeto con el entendimiento del signifi-
LA LEY 277
Miguel Daz y Garca Conlledo
cado del legislador; en este tercer peldao o etapa v i d . especialmente 301 s. pretende la
autora avanzar en la concrecin ms all de la teora de la valoracin paralela, apoyndose en
la dea del reconocimiento por el sujeto del bien vital o de la vida existente tras la prohibicin,
aunque al sujeto no se le ha de exigir que conozca la valoracin de ese bien por el legislador
como protegible mediante un tipo penal, o, dicho de otra manera, el conocimiento del sujeto
no tiene por qu abarcar el bien jurdico; este ltimo aspecto de su tesis es uno de los menos
desarrollados y quiz de los ms discutibles de la tesis de esta autora); M. KHLER, Al, 1997,
156 ss. (hablando de conocimiento del significado tpico); LACKNER, StGB, 22. a , 1997, 15
nm. 14 (106); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 25. a , 1997, 15, nm. 40 (231), 43 y 43a
(231 s.); TRNDLE, StGB, 48. a , 1997, 16 nm. 11 (11 7); WESSELS, Al, 27. a , 1997, 67 s.; CE-
REZO, PG II, 5.a, 1998, 132 s.; SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 24, 49, 75 s. (entre otras
pp.), que rechaza la teora tradicional del error (por estar prejuzgada por determinado modelo
de teora o estructuracin del delito que no es ni mucho menos evidente; tambin critica 71
ss. la clsica distincin entre error de tipo y error de prohibicin segn el error recaiga sobre
el objeto de valoracin o la valoracin del objeto), le reconoce un ncleo correcto, en tanto es
imprescindible para el dolo el conocimiento del significado (exige conocimiento del estado de
cosas supuesto de hecho, circunstancias y de su significado), llegando as a una posicin
(43 ss., especialmente 47 ss.) que, si bien tiene tintes personales, no difiere en lo esencial de la
tesis mayoritaria, con referencia incluso al conocimiento al modo del profano (tambin RINCK,
Deliktsaufbau, 2000, 325 n. 42, incluye a SCHROTH dentro de la doctrina mayoritaria o, al
menos, seala que su tesis puede ser sometida a las mismas objeciones que ella); BERDUGO/
ARROYO/G. RIVS/FERR/SERRANO PIEDECASAS, Lecciones PG, 2. a 1999, 197 (hablan tam-
bin de conocimiento aproximado de la significacin natural, social o jurdica del hecho);
FUKUDA, Hirsch-Fs, 1999, 181, quien intenta perfilar la exigencia general de conocimiento del
significado, creo que en una forma que permite incluirlo (con los matices correspondientes) en
la doctrina dominante, aunque considera que la frmula de la valoracin paralela en la esfera
del profano no es decisiva para la solucin del problema jurdico del conocimiento del signi-
ficado (179); NIETO, Conocimiento, 1999, 71 (parece dar por buena la tesis no solo en rela-
cin con el conocimiento de la antijuridicidad, sino tambin con el de los elementos normati-
vos del tipo; cita el modo de concrecin de la frmula que propone Arthur KAUFMANN 71
s., al que me referir ms adelante); TIEDEMANN, Anfngerbung, 4. a , 1999, 122 (en una
explicacin sencilla, como corresponde a esta obra; en diversos lugares hago referencias a las
opiniones de TIEDEMANN en otros trabajos); ZUGALDA, Comentarios I, 1999, 6 8 1 ; PG, 2. a ,
2004, 417; BLANK, Al I, 2 0 0 1 , 70, 7 1 ; EBERT, Al, 3.a, 2 0 0 1 , 5 1 , 57 s., 103, 155 (sobre la
concepcin de este autor en su escrito de habilitacin Mainz, 1973 no publicado, inten-
tando completar y precisar la dea de la valoracin paralela, vid. BETTENDORF, Irrtum, 1997,
159 ss., con valoraciones crticas en pp. 187 ss., aunque destacando aspectos positivos y si-
guindole en buena medida en su propia concepcin); HAUF, Al, 2. a , 2 0 0 1 , 24, 172; LDER-
SSEN, Roxin-Fs, 2 0 0 1 , 462, si bien reconociendo lo problemtico de la concepcin, para la que
no ve fcil encontrar un sustitutivo (462 s. n. 21) (en realidad, este autor no entra a valorar la
tesis, pues no es fundamental para el objeto de su trabajo, que es poner de manifiesto la impor-
tancia que para la dogmtica debe darse a los fines preventivos de la pena, al hilo de al-
gunas difciles cuestiones de error); OTTO, Roxin-Fs, 2 0 0 1 , 494 ss.; Grundkurs AS, 7.a, 2004,
76, 79 s., 9 1 , 2 3 1 , 232, 233; CUELLO CONTRERAS, PG, 3.a, 2002, 5 6 1 , 565, 566, 706 ss.
(aunque considerando al parecer acertadas algunas precisiones de autores como PUPPE, FRIS-
278 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
CH, JAKOBS y yo mismo, algunos no inscritos en la tesis mayoritaria), 1086 s.; RUDOLPHI, SK
I, 7.a, 2002, 16 nm. 21 ss. (especialmente 21 y 23) (66 ss., 66, 67 s.); SERRANO BUTRAGUE-
O, CP I, 3.a, 2002, 223 (quien por otra parte considera que los errores sobre elementos nor-
mativos o valorativos del tipo, salvo en el caso del delito de coacciones del artculo 172 CP
222, 223 se han de tratar siempre como errores de tipo); BAUMANNAVEBER/MITSCH, Al,
11. a , 2003, 475 s., 498-500; BRINGEWAT, Grundbegriffe, 2003, 199 s., 272; JOECKS, MK 7,
2003, 16, nm. 40 ss. (661 s.); 1 7, nm. 31 (688); StGB, 6.a, 2005, 1 6, nm. 16 (68); BERDU-
GO/ARROYO/FERR/G. RIVAS/SERRANO PIEDECASASATERRADILLOS, Curso PG, 2004, 255
(hablan tambin de conocimiento aproximado de la significacin natural, social o jurdica del
hecho); CALDERN/CHOCLN (coord.), CP, 2004, 28; GROPP, Weber-Fs, 2004, 136 ss. (al
menos en la terminologa, aunque sostiene que no basta con citar como lugares comunes el
error sobre elementos normativos del tipo y la valoracin paralela en la esfera del profano y
tambin cita la frmula de SCHLCHTER); Al, 3.a, 2005, 494 s. (refiere la frmula al conoci-
miento de elementos normativos, pero seala que basta para fundamentar el conocimiento de
la antijuridicidad), 497 ss.; HAFT, Al, 9.a, 2004, 152, 255, 267 (en los casos lmite lo decisivo
para HAFT es o era, pues ya hemos visto que tal explicacin no aparece en la ltima edicin,
la citada, de su Al, como sabemos, si el error es relativo al objeto o relativo al concepto; no
obstante en Al, 7.a, 1996, 149, 247, 259, tambin sostena en general la tesis de la valoracin
paralela, si bien en esa ed., como sabemos, s expona su propia tesis para los casos lmite);
KREY, Al 1, 2. a , 2004, 139 ss. (para todos los elementos tpicos, pues cree que en realidad todos
son normativos); LACKNER/KHL, StGB, 25. a , 2004, 15 nm. 14 (95 s.); MIR, PG, 7.a, 2004,
263 s., donde parece adherirse a la que califica de doctrina dominante, si bien, como ya he
sealado anteriormente, precisando que la calificacin jurdica ser necesaria para el dolo
tpico si condiciona la comprensin en la esfera del profano (en EJB IV, 1995, 6546; y FPB,
2002, 1175 s., se limita a recoger como doctrina dominante la de la valoracin paralela; sin
embargo, en CDJ 1993: El consentimiento. El error, tras exponer la doctrina dominante y algu-
nas otras tesis que la complementaran 205-207, admitiendo aparentemente esa dominan-
te 207, y dedicando especial atencin a la exposicin y crtica del planteamiento de SUAY
HERNNDEZ, MIR 208 s. se plantea si es o no correcto el criterio de delimitacin del
error de tipo que maneja la doctrina dominante y si es suficiente el conocimiento solo del
sentido social y no el del especfico significado jurdico, lo que resulta dudoso, como se ve
sobre todo en el Derecho penal accesorio; el requerir para el conocimiento del completo
significado del hecho la conciencia de su significado jurdico sera compatible, segn MIR
209, con el tratamiento ms riguroso del error sobre el Derecho que el error sobre el sig-
nificado social del hecho, por considerarse conveniente polticocriminalmente estimular el
conocimiento del Derecho, pero esta fundamentacin poltico-criminal del problema tal vez
permitira flexibilizar la diferencia de tratamiento indicada, de modo que hiciera posible excluir
del trato de rigor del error de prohibicin a casos ... en que el desconocimiento del Derecho no
est motivado por el desconocimiento de la letra de la ley, sino por la ambigedad de sta o
por su excesiva lejana respecto a su interpretacin jurisprudencial; la sugerencia de MIR
quien, no se olvide, defiende la teora del dolo, aunque reconoce la diferencia de trato que
el artculo 6 bis a CP 1944/1973 otorgaba, y que el artculo 14 CP otorga, al error de tipo y al
error de prohibicin: p. ej., en el trabajo que se est citando ahora, 199 s. es interesante y
quiz ser desarrollada en el futuro por este autor; similar en Comentarios I, 1999, 665 ss. En
contra, CUELLO CONTRERAS, PG, 3.a, 2002, 566); RAMOS TAPIA, PG, 2. a , 2004, 512; BACI-
LA LEY 279
Miguel Daz y Garca Con I ledo
sin perder tal carcter hasta hoy, aunque recientemente han surgido voces(188)
que se oponen a ella.
Naturalmente, dentro de esa doctrina dominante existen matices y di-
ferencias en algunos aspectos(189) y en la aplicacin a casos concretos. En
algn autor, la aceptacin de la valoracin paralela en la esfera del profano
es mucho ms limitada de lo que aqu se ha sealado, pudiendo decirse
que ya no se trata realmente de la posicin descrita. ste es sealadamente
el caso de HERBERGER, quien, desde la filosofa analtica del lenguaje,
GALUPO/L. BARJA, Contestaciones I, 3.a, 2005, 159; CHOCLN, PC, 3.a, 2005, 132, 144;
KRGER, Al, 4. a , 2005, 13; KHL, Al, 5.a, 2005, 95 ss., 356, 372 s.; Rolf SCHMIDT, Al, 4. a ,
2005, 77, 78 s.; WESSELS/BEULKE, Al, 35. a , 2005, 91 s. (poniendo de relieve lo discutido de
la teora de la valoracin paralela, pero sealando que no se ha desarrollado otra concepcin
preferible); FRISTER, Al, 2006, 122 s., quien parece admitirla, aclarando, eso s, que con la
frmula no se quiere decir que el sujeto tenga que compartir la valoracin del ordenamiento
jurdico (de todas formas, este autor, como sabemos, seala previamente 1 2 2 que en los
elementos normativos para l, los que se refieren a instituciones jurdicas hay error de tipo
cuando el sujeto, a causa de un error de Derecho en la "antesala" de la norma jurdicopenal
prohibitiva, no aprehende acertadamente el estado de cosas o supuesto de hecho a subsumir en
la norma jurdicopenal); JGER, Al, 2. a , 2006, 44 ss.; R. RAMOS, Compendio PC, 2006, 166;
CP, 2. a , 2007, 62 (conocimiento paralelo en la esfera del lego, es decir, en el nivel del lengua-
je cotidiano; no queda del todo claro si es opinin del autor o solo cita jurisprudencial);
ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 486-489 (= PC I, 1997, 460-463) (principalmente); SCHNKE/
SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StCB, 27. a , 2006, 15, nm. 40 (266), 43 y 43a
(267 s.), quienes sealan que el problema se puede calificar de todava no definitivamente
aclarado, tampoco por otros intentos como el del resurgimiento de la distincin del RG y simi-
lares; SUREZ-MIRA, PC, 4. a , 2006, 1 66; WEIDEMANN, Wistra 2006, 132; ARIAS, Error, 2007,
34 n. 38, 82 n. 112, 136 s. (donde parece aceptar la doctrina mayoritaria, pese a que en otro
lugar 20 n. 1 7 seala que ha entrado en crisis, sobre todo a partir de los trabajos de
SCHLCHTER); DEZ RIPOLLS, PC esquemas, 2007, 1 74; MARTNEZ-BUJN, DP econmico
PC, 2. a , 2007, especialmente 409 s. (donde destaca, parece que dentro de las ltimas formula-
ciones mayoritarias, mi concepcin), 420 s. (con recurso tambin a mi concepcin), 467; M.
CONDE/G. ARAN, PC, 7.a, 2007, 275; TRNDLE/FISCHER, StCB, 54. a , 2007, 16, nm. 11 ss.
(118 s.). HERZBERG/HARDTUNG, JuS 1999, 1074, reconocen que los criterios que proponen
(vid. supra la n. 99, en el apartado II.B.2.b de este captulo) coinciden materialmente con la
doctrina dominante de la valoracin paralela en la esfera del profano, si bien consideran la
formulacin propia ms apegada a la ley y ms precisa.
(188) Coincidentes la mayora de las veces con los autores cuyas posiciones se explican aparte
en este trabajo, aunque ello no siempre es as (hay autores de los citados que aceptan, aunque
sea con limitaciones, la idea de la valoracin paralela en la esfera del profano, y autores no
citados que la critican).
(189) Vid. por ejemplo las que pone de relieve SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum, 1995, 126
s., 127.
280 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
propone que la valoracin paralela, entendida como la comparacin entre
la intensin privada de un trmino en el lenguaje del sujeto y la intensin
oficial del mismo en el lenguaje de las instancias jurdicas de decisin, se
tenga en cuenta en dos pasos: primero comparando si la intensin oficial y
la privada muestran coincidencia, y, en segundo lugar, si esa coincidencia
se considera suficiente: la valoracin paralela ofrecera un criterio seguro
en el primer paso, es decir, cuando no hay coincidencia de intensiones
(valoracin paralela equivocada), no siendo posible sin embargo precisar
el grado de coincidencia (de parecido) que se considera suficiente090*. Es
decir, si no entiendo mal, HERBERGER cree que la dea de la valoracin
paralela en la esfera del profano supone un procedimiento negativo acep-
table, mientras que como mtodo positivo de determinacin carecera de
precisin(l91)(192).
Para terminar sealar que tambin el TS espaol ha hecho en alguna
ocasin uso de la idea de la valoracin paralela en la esfera del profano,
aunque no siempre la mencione con esta denominacin completa. Ello me
parece especialmente claro en la STS 2-7-1973, de la que paso a reprodu-
cir dos considerandos: Que dicho previo conocer fctico de los hechos,
supone el alcanzar el conocimiento de la significacin de los elementos
normativos del tipo penal por el delincuente, lo que en el supuesto del de-
lito de violacin, del artculo 429 nm. 2.(193), en que la mujer est privada
de razn por cualquier causa, requiere, que capte tal agente la situacin
patolgica en que se encuentra la hembra, sabiendo que por su estado es
incapaz de resistir, aunque ese conocimiento sea de forma elemental y con
arreglo a su misma formacin humana y cultural, lo que resultar ms dif-
cil, cuanto menor o poco ostensible sea la enfermedad mental'194', porque
(190) HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 137 s.; 153 s.
(191) Conscientemente he rehuido hablar de mtodo de determinacin de la presencia de do-
lo, pues estimo que lo que menos le importa a HERBERGER es saber si estamos ante un error de
tipo o un error de prohibicin y lo que ms poner de relieve las posibilidades de la valoracin
paralela en la esfera del profano desde una perspectiva metodolgica concreta.
(192) Apoya opiniones de HERBERGER BACHMANN, Vorsatz, 1993, 38.
(193) Naturalmente del CP 1944/1973, que, hasta la reforma del CP por LO 3/1989, de 21 de
junio, se refera a la mujer privada de razn o de sentido por cualquier causa.
(194) Efectivamente, la cuestin no parece plantear problemas en casos de evidencia de la
privacin de razn o enajenacin de la violada, como parece sucede en la STS 30-10-1990
(LLD 684/1991), en que se niega el error de tipo en virtud de tal evidencia o notoriedad para
LA LEY 281
Miguel Daz y Garca Conlledo
aun tratndose de una circunstancia objetiva, requiere siempre el conoci-
miento y aprovechamiento por el sujeto activo de la situacin de evidencia
de tal privacin de razn, con la voluntad de yacer con ella, no obstante
su estado, y sabiendo la antijuridicidad de su conducta; aunque el error en
los hechos, en sus elementos descriptivos, y en el caso dicho, el error sobre
la capacidad de la mujer, si por su condicin material fuera vencible, y el
culpable estuviere constreido por un deber de cerciorarse, genere culpa,
porque solo el error invencible, es el que excluye de toda culpabilidad, ya
que negativamente es solo el que elimina el aspecto positivo del conoci-
miento fctico-valorativo ... Que, por la efectividad de toda esta doctrina,
resulta evidente que estuvo acertada la sentencia de instancia, en no aco-
ger el delito de violacin propuesto por la acusacin fiscal ni siquiera en
la forma menor de culposa, porque los hechos probados aseguran que el
procesado desconoca en absoluto que la mujer que haba conocido horas
antes, padeciese de oligofrenia o dficit congnito de inteligencia en grado
de mera debilidad mental, de coeficiente atenuado, pues para el profano
que no la hubiese tratado antes y salvo materia de conversacin de nivel
medio, produca la impresin de normalidad, y de mujer ligera, y no de-
masiado lista, por lo que en tales circunstancias no capt el inculpado ese
muy discreto dficit mental, en tan poco espacio de tiempo, ni el de sus dos
compaeras, que niega la resolucin tambin en sus Considerandos, ni le
fue atribuido a error de hecho vencible, sino invencible, y por lo tanto exo-
nerante de toda culpabilidad, faltando el elemento intelectual del conocer
fctico de la exigencia normativa de la incapacidad de la hembra, que no
capt el varn, no poda exigrsele cerciorarse de su capacidad, presumible
comonormal(195)(196).
una persona de las caractersticas del procesado, apoyndose para la apreciacin de esa no-
toriedad en la aplicacin de principios de la experiencia.
(195) Las cursivas son mas.
(196) Aunque no se trate de declaraciones expresas a favor de ella, tal vez se puedan interpre-
tar como aplicacin (no entro en si correcta o incorrecta) de la idea de la valoracin paralela
en la esfera del profano algunas declaraciones jurisprudenciales, como la que realiza la STS
30-9-1969, aludiendo a jurisprudencia anterior de la Sala, de que para el dolo en el delito de
receptacin del artculo 546 bis a) CP 1944/1973 no es preciso conocer el concreto delito con-
tra los bienes del que procede el objeto receptado, sino simplemente la procedencia ilcita de
ste. Tambin cabe la posibilidad de que se aluda a algo similar a la valoracin paralela en la
esfera del profano en la STS 14-7-1989 (LLD 472-JF/0000), que confirm la condena a un sujeto
por un delito de favorecimiento de la prostitucin del artculo 452 bis c) CP 1944/1973, en que
el sujeto alega un error, sin especificar de qu clase; como sucede en muchos casos, no queda
282 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
La STS 24-3-2000(197), relativa a un posible error sobre el elemento cua-
lificante del delito de trfico de drogas de cantidad de notoria importancia,
seala cmo no es de apreciar un error de tipo (del artculo 14.2 CP), sino
un mero error de subsuncin irrelevante: Alega adicionalmente la parte
claro en qu consisti el error, pero el TS hace apreciaciones sobre el significado del trmino
explotacin, en el sentido de que el sujeto conoci la misma, y posteriormente, el TS realiza
consideraciones sobre lo difcil de probar, en el estado actual de las ciencias del conocimiento,
la conciencia e intencin de un sujeto, lo que obliga a la prueba por datos objetivos o acudien-
do a parmetros como los de la diligencia del buen padre de familia o el hombre medio idear-
en este contexto y en relacin con el error, se halla el siguiente razonamiento, que recuerda en
algo a la valoracin paralela en la esfera del profano, aunque ms bien apunta a su aplicacin
a la concurrencia de conciencia de la antijuridicidad que al conocimiento de un elemento
normativo del tipo: ... para determinar si procede estimar si ha concurrido o no el alegado
error absoluto o esencial, ya sea de tipo o de prohibicin, no hay ms remedio que acudir a la
frmula general de medir la conducta del inculpado por lo que en anloga situacin conoce-
ra cualquier persona normal, y obvio resulta que habida cuenta de las normas de cultura de
general conocimiento, es de dominio pblico el conocimiento del reproche social e incluso de
la ilicitud jurdica del "rufianismo", especialmente si se tiene en cuenta que la ofendida tena
tan solo la edad de quince aos; en el fondo, y sin tanta explicacin, este es el argumento
(pblico conocimiento o conocimiento de dominio pblico de la prohibicin de determinadas
conductas) que late en la mayora de las STS posteriores a 1983 en que se descarta el error
de prohibicin alegado por quien recurre (alegacin frecuentsima y a menudo muy poco
fundamentada desde esa fecha y no antes, seguramente por la consagracin que se entiende
supone para la relevancia del antiguo error de Derecho la regulacin del error de prohibicin
en el ltimo prrafo del artculo 6 bis a CP 1944/1973). En relacin con ello, podra plantearse
la cuestin de si esa idea de pblico conocimiento o la propia valoracin paralela, segn el
modo en que se la plantee referida al conocimiento de la antijuridicidad y al error de prohibi-
cin afecta a la concurrencia del error de prohibicin o ms bien a su vencibilidad (o puede
ser formulada de distinta manera para resolver cada una de esas cuestiones); la respuesta a este
interrogante excede el objeto del presente trabajo. Claramente aluden a la valoracin paralela
en la esfera del profano en relacin con el error de prohibicin diversas STS, como las de 22-11 -
1989 (LLD 1666-JF/0000): ... esa conciencia (scil. la conciencia de la antijuridicidad) no tiene
que abarcar el exacto conocimiento de la Ley Penal, siendo bastante la profana constancia de
la prohibicin; 13-10-1993 (n.2219, LLD 1725/1994): El conocimiento de la antijuridicidad
del acto realizado no precisa que el sujeto conozca la totalidad del contenido y circunstancias
de la norma penal infringida y s solo que pueda valorar, desde su esfera de profano, el carcter
prohibido y jurdicamente reprochado de su conducta; 29-6-1994 (n. 5163, LLD 3539/1994),
que cita la anterior; 28-10-1998 (n. 1301, LLD 5/1999); 27-2-2003 (n. 302, LLD 41895/2003);
10-10-2003 (n. 1287, LLD 11296/2004): Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en
las normas jurdicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punicin de
una conducta antijurdica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo
en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza (la siguen literalmente
en esto las STS10-2-2005, n. 163, LLD 32759/2005, y 18-4-2006, n . 4 1 1 , LLD 398372006).
(197) N. 486, LLD 7332/2000.
LA LEY 283
Miguel Daz y Garca Conlledo
recurrente que el acusado no poda efectuar esos clculos mentales por
desconocer el peso en que jurisprudencialmente se establece el umbral
de la notoria importancia. Con ello se modifica la perspectiva pasando de
un error de tipo sobre los elementos objetivos que cualifican la infraccin
(relevante) a un error de subsuncin (penalmente irrelevante), ya que si el
recurrente conoca como efectivamente as era que transportaba varios
kilogramos de droga, el error definido en el prrafo segundo del artculo
14 no concurre, con independencia de que su conocimiento abarcase o no
la concurrencia, en el plano jurdico, de una circunstancia de agravacin,
es decir, que desconociese la subsuncin jurdica precisa098'. Y aade, si
bien es verdad que respecto de otro de los tipos cualificados de trfico de
drogas, una clara referencia a la tesis de la valoracin paralela en la esfera
del profano: Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos
objetivos que cualifican la infraccin (sabe que transporta una gran can-
tidad de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor
gravedad del dao a la salud que la elevada cantidad de droga puede pro-
vocar y conoce la prohibicin penal genrica que afecta a su conducta), el
desconocimiento exacto de la calificacin jurdica que su proceder merece
constituye un error de subsuncin penalmente irrelevante, que no impide
la responsabilidad penal del agente conforme a la calificacin jurdico-pe-
nal correcta0 99).
Y, aunque no se menciona la valoracin paralela en la esfera del profano,
podemos entender que se refiere a ella o algo muy similar la declaracin de
(198) Similares apreciaciones respecto del error de subsuncin, aunque sin referencia a la
valoracin paralela en la esfera del profano (y sealando que el error de subsuncin solo es rele-
vante cuando afecta al conocimiento de la prohibicin penal de la conducta), en STS 29-1 -1999
(n. 76, LLD 1914/1999); 28-10-2003 (n. 1399, LLD 10652/2004); vid. tambin STS 28-6-2002
(n. 1199, LLD 10147/2003), en que se califica de error de subsuncin el desconocimiento de
que en el Derecho penal espaol el trfico de drogas se agrava si se practica con menores (se
seala que basta con el conocimiento de la prohibicin penal de la conducta, aunque se desco-
nozca la agravacin); 16-2-2006 (n. 171, LLD 17956/2006) (aunque mezclando los errores de
los nmeros 2 y 3 del artculo 14 CP); 10-10-2003 (n. 1287, LLD 11296/2004); 18-4-2006 (n.
4 1 1 , LLD 39837/2006) (con mencin las dos anteriores del conocimiento paralelo en la esfera
del profano en materia de conocimiento de la antijuridicidad y centradas sobre todo en ste
tambin en lo que respecta al error de subsuncin). Omito cita de otras sentencias en similar
sentido de no exigir calificacin jurdica exacta, pero que no son tan expresas en cuanto al error
de subsuncin (y que tampoco mencionan la valoracin paralela en la esfera del profano).
(199) La cursiva es ma.
284 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
la STS 16-1-2001(200), tambin en un supuesto de trfico de drogas: El dolo
tpico consiste en el conocimiento y voluntad de la realizacin del hecho
descrito en la norma penal, debiendo abarcar tanto los elementos pura-
mente descriptivos (clase de sustancia y cuanta de la misma), como los
normativos del tipo de que se trate (por ejemplo, la notoria importancia). En
relacin con estos ltimos, de ms difcil aprehensin que los primeros, no
es exigible al agente que realice una precisa y correcta calificacin de los
hechos, sino que basta que abarque su significado conforme al nivel social
aplicable al caso.
Ya conocimos tambin, al referirnos a la distincin entre error de De-
recho penal y extrapenal en el TS, la conexin que entre esa distincin y
la valoracin paralela en la esfera del profano realizaba la STS 30-3-1976,
que sin embargo estimo interesante reproducir aqu (aunque se refiera ms
bien al error de prohibicin): ... el error de Derecho o de prohibicin ...
ya no necesita por tanto ampararse en la tradicional distincin del error
recayente sobre norma penal o extrapenal, por ms que el distingo siga
conservando su valor en materia de prueba, puesto que la Ley punitiva,
basada, por lo general, en la proteccin de bienes jurdicos de validez uni-
versal y arraigados en la propia naturaleza humana, ser de mucho ms
fcil captacin por el profano cuyos criterios valorativos no es menester
que coincidan exactamente con los del Legislador y del Juez, pero s que
marchan paralelamente en su esfera de profano en Derecho. O sea que
la idea sera sta: una valoracin paralela errnea en la esfera del profano
es mucho ms difcil en relacin con normas penales que en relacin con
normas extrapenales.
D. Otros criterios
Entre las posiciones que no coinciden con las hasta ahora expuestas, me
referir a las de DARNSTDT, Arthur KAUFMANN, SCHLCHTER, SUAY
y DOPSLAFF.
1. Partiendo de la idea que ya conocemos de que elementos normativos
del tipo son los que designan hechos institucionales, DARNSTDT cree
que la dificultad de distinguir entre clases de errores en relacin con los
(200) N. 32, LLD 15316/2001.
LA LEY 285
Miguel Daz y Garca Conlledo
elementos normativos del tipo se deriva en gran medida de que el lengua-
je, al igual que los hechos institucionales, est constituido por una con-
vencin, es decir, que el lenguaje tambin es un hecho institucional. As,
cuando se dice: El sujeto no saba que disparaba sobre una persona, todo
el mundo entiende que el sujeto erraba sobre hechos, concretamente sobre
el designado de la palabra persona en, por ejemplo, el homicidio; pero
la oracin: El sujeto no saba que la cosa era ajena puede dar lugar a dos
explicaciones: (1) el sujeto erraba sobre la condicin fctica real de la cosa
(o sea sobre un hecho institucional), o (2) el sujeto se equivocaba sobre
el significado (regla de aplicacin) de la expresin ajena, por ejemplo
porque pensaba que el significado de ajena en el 242 StGB (hurto) no
abarca las cosas de que un sujeto es copropietario'201 >.
Segn DARNSTDT, el error de tipo ( 16 StGB) y el de prohibicin ( 1 7
StGB), del que es un caso especial el error de subsuncin, se diferencian a
partir del objeto del error: el error de tipo supone un conocimiento incom-
pleto de la realidad extralingstica, de los designados de un elemento del
tipo legal (error sobre objetos extralingsticos), mientras que el objeto del
error de prohibicin es el significado de los elementos penales tpicos (error
sobre el contenido semntico de las normas), que puede darse en el sentido
de que el sujeto cree que no hay elemento tpico alguno que designe su
conducta, o bien radicar en una falsa representacin de la correspondiente
ley, tratndose en este segundo caso de un error de subsuncin(202).
En virtud de esta distincin y en relacin con el error sobre elementos
normativos del tipo, DARNSTDT propone el siguiente esquema de anli-
sis: ((Primer paso: averiguacin del significado del elemento tpico a que se
refiere el error (interpretacin). Los elementos conceptuales del elemento
tpico en cuestin seran a, b, c. Segundo paso: los elementos conceptuales
se refieren a hechos en la realidad, en tanto que designan sus propiedades
naturales u otorgadas socialmente. Estas propiedades seran las circuns-
tancias de hecho A, B, C. Tercer paso: qu ha hecho mal el sujeto?: (1)
si se equivoc sobre los elementos conceptuales del elemento tpico, hay
(201) DARNSTDT, JuS 1978, 445.
(202) DARNSTDT, JuS 1978, 445 s. DARNSTDT, loe. cit, distingue tambin con estos ins-
trumentos el error sobre causas de justificacin y lo hace, en los resultados, en el sentido de la
teora restringida de la culpabilidad.
286
El error sobre elementos normativos del tipo penal
error de prohibicin (o delito putativo); (2) si no saba de la existencia de
los hechos A, B o C, hay error de tipo (en caso de creencia errnea en su
concurrencia, tentativa imposible)'203'.
As, aplicado el procedimiento al error sobre documento en las false-
dades documentales, resulta: (1) El elemento tpico "documento" en el
267 StGB posee los elementos conceptuales "declaracin materializada"
(a), "emisor reconocible" (b), "destinada y adecuada para la prueba en el
trfico jurdico" (c). (2) El elemento (c) se refiere a un hecho institucional.
Este hecho solo es representable sobre la base de determinados usos del
trfico jurdico. (3) Para tener dolo (por ejemplo en una falsificacin docu-
mental), el sujeto debera por tanto conocer correctamente (tambin) esos
usos. (4) Si el sujeto ha supuesto equivocadamente un ulterior elemento
tpico ("d") por ejemplo: "con sello pblico", sufrira un error de pro-
hibicin, ya que ha errado sobre el significado del elemento tpico. Y, en
el error sobre la ajenidad de la cosa, cree que ajeno significa en el StGB
que est en propiedad ajena, lo que requiere mayor concrecin, siendo
definible as: Hay un procedimiento y hay una regla que anuda a ese pro-
cedimiento la consecuencia jurdica del traspaso de la propiedad a alguien
que no es el (propio) sujeto; de modo que el elemento tpico designa un
hecho institucional que solo surge desde el momento en que se otorga a
determinados procedimientos (acuerdo, traspaso, asociacin, transforma-
cin) una relevancia social; para actuar dolosamente el sujeto ha de cono-
cer las circunstancias de hecho que designa ajeno, ha de saber que han
tenido lugar determinados procedimientos y que hay una regla que otorga
a stos la relevancia de alterar un situacin jurdica real(204).
2. Arthur KAUFMANN defiende una peculiar concepcin de la idea de
la valoracin paralela, en un trabajo no dedicado especialmente al error
sobre los elementos normativos del tipo(205), en el que sostiene que el dolo
requiere conocimiento de la antijuridicidad material (lo que llama cono-
(203) DARNSTDT, JuS 1978, 446, donde este autor precisa que el juez o quien dictamine
debe partir del significado del elemento tpico para saber qu hechos deba conocer el sujeto
como circunstancias de hecho, mientras que el propio sujeto no necesita conocer el significado
para conocer las hechos que son circunstancias de hecho, pues para obrar dolosamente solo
debe saber de hechos y no tiene por qu saber que ese conocimiento fundamenta el dolo.
(204) DARNSTDT, JuS 1978, 446.
(205) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982.
LA LEY LA LEY 287
Miguel Daz y Garca Conlledo
cimiento de lo o del injusto), entendida, con matices, como daosi-
dad social, y no conocimiento de la antijuridicidad formal (o sea, de la
contrariedad a una ley, lo que llama conocimiento de la antijuridicidad),
salvo en el Derecho penal accesorio o secundario(206). En la respuesta a la
pregunta de cmo es posible que personas que no tienen conocimientos
jurdicos (profanos) sean juzgadas y a veces condenadas segn leyes que
no conocen, cree Arthur KAUFMANN que nos hallamos en la teora de la
imputacin'207'.
Estima Arthur KAUFMANN que la frmula de la valoracin paralela en
la esfera del profano se concibe (como reflejo de lo que sucede en toda la
teora de la imputacin jurdicopenal) de un modo demasiado esttico, sin
tener en cuenta el proceso recproco de comunicacin entre el sujeto al
que se juzga y el juez (el sujeto juzga su hecho en la esfera del profano y el
juez emite su juicio de culpabilidad sobre l)(208). Arthur KAUFMANN pre-
tende una concepcin dinmica, que parte de la importancia del lenguaje,
de su bidimensionalidad y de la diferenciacin entre lenguaje ordinario o
cotidiano y lenguaje especializado, en este caso legal(209). La imputacin
jurdica de acciones punibles exige conectar los mundos del sujeto y de
las normas jurdicas, que son construcciones lingsticas, por lo que tal
imputacin debe ser posible en primer lugar en el plano del lenguaje, plan-
tendose la cuestin de las funciones del lenguaje cotidiano y del legal y de
cmo pueden hacerse corresponder en un proceso judicial, de modo que
resulte un paralelismo entre las representaciones profanas del sujeto y las
intenciones de la ley(210).
El lenguaje cotidiano (ordinario, comn) realizara sobre todo un fun-
cin de comunicacin y explicacin (de informaciones y experiencias),
junto con la estrechamente relacionada funcin social (supone la posibili-
dad de comunicarse con otros y por ello de trasmitir unas representaciones
con una base comn, que permiten que la sociedad exista, si bien tambin
el lenguaje depende de que exista una sociedad). La socializacin del indi-
(206) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 8-10, 22 s., 33 s., y passim; Lackner-Fs,
1987, 188-190.
(207) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 3 s.
(208) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 19 s., 36 s.
(209) Sobre todo ello, en detalle, Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 23-27.
(210) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 27.
288 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
viduo parte tambin del lenguaje, entrando el adulto en la esfera de lo nor-
mativo no mediante normas abstractas en las que realiza una subsuncin,
sino en forma de patrones concretos de conducta que se le descubren en
la comunicacin diaria, en la confrontacin con el mundo de los dems,
etc., que solo poseen significado en el juego del lenguaje y que varan
segn la situacin en que se emplean; el asesino conoce el estereotipo del
asesinato inmediatamente, aunque no conozca la definicin de asesinato,
que no existe en el lenguaje cotidiano. La conciencia del sujeto tiene infor-
maciones breves y vagas (yo mato, esto no me pertenece, la mujer no
quiere), suficientes para que conozca la daosidad social de su hecho, sin
necesidad de conocer la ley formal (salvo en el Derecho penal especial o
accesorio, cuyas normas no se asumen en forma de patrones en el proceso
de actuacin)'211'.
Por su parte, el lenguaje legal, sobre todo el jurdicopenal, cumple ms
una funcin operativa que informativa, consistente en primer lugar (y de-
bido a que la funcin de la ley penal no es solo fundamentar la pena, sino
sobre todo limitarla) en garantizar la seguridad jurdica y por tanto en poner
lmites, lo que explica que el legislador, en la formulacin de los tipos, deba
buscar la precisin, aun a costa de la sencillez de comprensin (claridad) y
popularidad'212'. La pregunta resultante entonces para la valoracin paralela
en la esfera del profano es: Cmo se puede establecer una corresponden-
cia entre la esfera de la conciencia del profano propia del lenguaje cotidia-
no y la intencin de la ley fijada mediante lenguaje especializado, de modo
que la imputacin de este saber profano al dolo est justificada?'213'.
Para Arthur KAUFMANN la imputacin no es un proceso esttico, sino
un proceso de comunicacin entre el juez y el sujeto (acusado) en el que
no se determina lo que el sujeto se represent, sino que se elabora la co-
rrespondencia de los horizontes de comprensin del sujeto y del juez,
correspondencia que no existe previamente (la elaboracin solo resulta di-
fcil, claro est, en los casos problemticos). El proceso de comunicacin
es doble: las representaciones de lenguaje cotidiano del sujeto deben tra-
ducirse al lenguaje legal, por un lado, y los conceptos del lenguaje especia-
(211) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 27-34.
(212) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 34-36.
(213) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 36.
LA LEY 289
Miguel Daz y Garca Conlledo
lizado de la ley deben abrirse al lenguaje cotidiano del autor, aproximn-
dose as los patrones de conducta en que piensa el sujeto y los conceptos
legales en que piensa el juez. Por ello, junto a la valoracin paralela en la
esfera del profano, debe haber una valoracin paralela en la esfera del juez,
o ms exactamente, la "valoracin paralela" se lleva a cabo en el juez y
en ninguna otra parte, puesto que el sujeto enjuicia su hecho no de for-
ma paralela, sino solo segn la medida de los patrones de conducta(214).
Con todo ello, seala Arthur KAUFMANN, no se pretende haber resuelto el
problema de la valoracin paralela en la esfera del profano(215).
Arthur KAUFMANN maneja en algunas ocasiones, a lo largo de su
razonamiento, el ejemplo, que ya nos es conocido, de quien borra del
posavasos de cerveza las rayas que en l ha hecho el camarero para con-
tabilizar las cervezas bebidas. Lo menciona para sealar que, pese a lo
que tiene de criticable la concepcin habitual del mismo, el principio
de imputacin de la valoracin paralela en la esfera del profano supuso
un avance importante, entre otras cosas por requerir que el sujeto no solo
conozca correctamente el hecho en su apariencia fctica, sino tambin
su contenido de desvalor, porque solo el conocimiento de la cualidad
normativa de un hecho es apto para evocar representaciones inhibitorias
en el sujeto: as, cita como correcta la solucin habitual del mencionado
caso, sealando que el sujeto debe conocer la funcin de las rayas, aun-
que no considere el posavasos documento en sentido jurdicopenal(216).
Vuelve al ejemplo para sealar que el sujeto normalmente no tiene repre-
sentaciones jurdicas de su hecho, sino que solo aprehende su contenido
de significado social y ello de manera imprecisa y con lenguaje coloquial
reducido: en el ejemplo, el sujeto no piensa en un delito relacionado
con documentos, sino ms bien en por ejemplo manipulacin, em-
buste, etc.(217). Y, por fin, retoma el ejemplo para explicar el proceso de
intercomunicacin antes referido: ... debe relacionarse lo que el sujeto
(214) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 36-41. De la misma opinin en este punto
SCHULZ, Bemmann-Fs, 1997, 254.
(215) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 4 1 . Parece compartir (por su cita) la forma
de Arthur KAUFMANN de concretar la valoracin paralela NIETO, Conocimiento, 1999, 71 s.
(en un trabajo, como sabemos, dedicado al error de prohibicin, especialmente a su vencibi-
lidad).
(216) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 20 s.
(217) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 33 s.
290
El error sobre elementos normativos del tipo penal
se representa como "manipulacin" con el concepto de "falsificacin de
documentos", lo que solo es posible si tambin a la inversa se pone en
relacin este concepto legal con el mundo de representacin del sujeto, o
sea, si se muestra que y por qu la ley entiende por "falsificacin de docu-
mentos" tambin tal supuesto de "manipulacin"; subsumir simplemente
no cabe duda de que aqu no se puede(218).
Adems de todas estas consideraciones, Arthur KAUFMANN ha resumi-
do en un trabajo posterior expresamente su postura en torno al error sobre
elementos normativos del tipo. Dado el amplio margen de discrecionalidad
en la determinacin de la pena otorgado al juez por el 1 7 StGB (error
de prohibicin), cree que hay que interpretar ste restrictivamente para
conseguir una mayor adecuacin a los principios del Estado de Derecho,
contrarrestando as la tendencia que el propio Arthur KAUFMANN cons-
tata a la ampliacin sobre todo en el mbito del error sobre elementos
normativos del tipo del mbito de aplicacin del 1 7 a costa del 16
StGB (error de tipo)(219). Retoma su distincin entre conocimiento del injus-
to (perteneciente al dolo), equiparndolo al conocimiento del significado
social del que habla la doctrina dominante (que ejemplifica en WELZEL)
y el conocimiento de la antijuridicidad(220). Concluye que si se restringe el
error de prohibicin al puro error sobre la antijuridicidad, desaparecen casi
todos los problemas: el error sobre un elemento normativo que no suponga
exclusivamente un error sobre la antijuridicidad es un error de tipo; y, en
los pocos casos en que quepan dudas, habr que optar por el error de tipo
en virtud del principio in dubio pro reo, salvo en el caso del error inverso
en que, precisamente por ese principio, habr que optar por el error de
prohibicin inverso y con ello por el delito putativo: Esta solucin es dog-
mticamente correcta, ntida desde el punto de vista de la teora del Dere-
cho, intachable desde el punto de vista del Estado de Derecho y deseable
polticocriminalmente(221). En cuanto al conocimiento necesario de los
elementos normativos del tipo, se pronuncia por la teora de la valoracin
paralela del profano y rechaza que baste el conocimiento de las circuns-
tancias fcticas fundamentadoras del elemento, exigiendo por el contrario,
(218) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 37.
(219) Arthur KAUFMANN, Lackner-Fs, 1987, 186.
(220) Arthur KAUFMANN, Lackner-Fs, 1987, 188 s., 192.
(221) Arthur KAUFMANN, Lackner-Fs, 1987, 191.
LA LEY LA LEY 291
Miguel Daz y Garca Conlledo
con apoyo en WELZEL, el conocimiento del significado social, que para l
es conocimiento del injusto, aunque no de la antijuridcidad(222).
3. Se ha ocupado especialmente del error sobre elementos normativos
del tipo SCHLCHTER(223), quien pretende ofrecer criterios nuevos que su-
peren los problemas de los otros ofrecidos. Parte del hecho de que el
16.1.1 StGB exige para el dolo el conocimiento de una circunstancia (Ums-
tand) perteneciente al tipo legal e indaga el significado de circunstancia
o circunstancia del hecho {Tatmstand, tal y como aparece en la rbrica
del 16 StGB), mediante un estudio del Derecho histrico (que, aunque
no de forma rotunda, lleva a la conclusin de que circunstancia del hecho
es una parte del estado de cosas Sachverhalt, conjunto de circunstancias
del hecho) y del significado de la palabra en el lenguaje comn y en el
Derecho codificado*224', que lleva a SCHLCHTER a definir provisional-
mente la palabra circunstancia como la porcin de un estado de cosas
caracterizadora (determinante) de un suceso*225'.
Cada circunstancia es parte de un estado de cosas que hay que sub-
sumir en el tipo y sus elementos, concretndose la norma en la descripcin
del estado de cosas y, a la inversa, adaptndose la descripcin del estado
de cosas a la norma correspondiente (relacin mutua); SCHLCHTER re-
sume(226) que se produce una traduccin de la descripcin de un estado
de cosas cualquiera en una descripcin tal de un estado de cosas que
contiene precisamente aquellas informaciones que son necesarias para una
valoracin jurdica. El problema es que los elementos del tipo se expresan
en un lenguaje tcnico (el jurdico), mientras la descripcin de un estado
de cosas determinado opera con el lenguaje comn o cotidiano. Como no
es posible sustituir ntensionalmente expresiones del lenguaje jurdico por
otras del comn, SCHLCHTER elige la va de la interpretacin extensio-
(222) Arthur KAUFMANN, Lackner-Fs, 1987, 181 s.
(223) Como en el resumen de la postura de KUHLEN, me servir aqu de los propios res-
menes o conclusiones que SCHLCHTER ofrece de su construccin. SCHLCHTER expone o
utiliza su criterio tambin en trabajos posteriores al (ms amplio y fundamental) que cito en lo
que sigue; pueden verse esos trabajos en la bibliografa al final del presente estudio (vid. espe-
cialmente SCHLCHTER, JuS 1985, 375; JuS 1993, 17 s.).
(224) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 79-89.
(225) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 89.
(226) Citando a Podlech.
292 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
nal, sin perder de vista que los elementos tpicos se insertan en un tipo (a
ste y no solo a un elemento de l seala el 16 que ha de pertenecer la
circunstancia) y por tanto han de interpretarse teleolgicamente en relacin
a ste(227). En resumen, para SCHLCHTER son circunstancias que pertene-
cen al tipo legal en el sentido del StGB todas las porciones de un estado
de cosas (descrito) que se presentan como extensin del correspondiente
elemento tpico, resultando la siguiente definicin de circunstancia: Cir-
cunstancia es la porcin de un estado de cosas (descrita) caracterizadora
del correspondiente elemento tpico interpretado teleolgicamente*228'. Lo
anterior es de perfecta aplicacin tambin a los elementos normativos del
tipo, pues al fin y al cabo stos solo se diferencian, como sabemos, en
que su extensin se determina por un proceso de doble remisin, sien-
do adems especialmente difcil fijar extensionalmente el concepto en los
elementos normativos que remiten a reglas ticas, lo que confirma que la
intensin (significado, la connotacin) no interesa, sino solo la extensin
(la referencia, la denotacin, la porcin del estado de cosas a que se refiere
el elemento del tipo)*229'.
Tras un estudio de cmo el dolo debe abarcar las circunstancias del he-
cho, partiendo de lo dispuesto en el 16.1.1 StGB*230' y teniendo en cuenta
consideraciones de la psicologa cognitiva en cuanto a la percepcin*231',
defiende SCHLCHTER una visin reducida por referencia al bien jurdico
del estado de cosas{232), que ella misma resume como sigue*233':
El conocimiento de las porciones del estado de cosas en que consisten
las circunstancias que constituyen la extensin del elemento tpico no exi-
ge una valoracin jurdica, ni siquiera al modo de una valoracin paralela
en la esfera del profano. Tampoco sirve para distinguir entre error de tipo
(227) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 89-92.
(228) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 92.
(229) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 92-95. La autora, op. cit, 94, 95, excepta parcialmente
los elementos de valoracin global del hecho, que ahora no nos interesan.
(230) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 95 s.
(231) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 96-100.
(232) Ampliamente, SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 100-115. Por su cita, pudiera aprobar el
criterio de SCHLCHTER GROPP, Weber-Fs, 2004, 138, aunque no desarrolla la cita que se
produce al hilo de un ejemplo concreto.
(233) Prescindo en el texto de las referencias de SCHLCHTER a los elementos de valoracin
global del hecho.
LA LEY 293
Miguel Daz y Garca Comiedo
y error de prohibicin la referencia al error sobre el hecho frente al error
sobre el concepto, pues se estara desatendiendo la implicacin entre el
proceso de percepcin y la representacin conceptualmente elaborada del
individuo perceptor: ante elementos complejos, distintas personas pueden
percibir de manera diferente un estado de cosas por sus diferentes antece-
dentes conceptuales. Para hablar de comisin dolosa hay que reducir las
exigencias del aspecto subjetivo del hecho hasta el punto en que pueda
reconocerse al sujeto como instancia decisoria, para lo cual el sujeto
ha de haber aprehendido el significado lesivo de su comportamiento. Para
cada elemento tpico hay que preguntarse si el sujeto ha aprehendido la
correspondiente porcin del estado de cosas determinada por aqul en tal
medida que lo haya estructurado sobre el (los) componente(s) referido(s)
al bien jurdico; ello vale tanto para los factores coincidentes con el bien
jurdico como para los que restringen su proteccin. Con esta dea no se
tienen en cuenta para la parte subjetiva solo los hechos individuales re-
levantes para la subsuncin, sino que se atiende al sentido del elemento
tpico relacionado con el bien jurdico, consiguindose una diferenciacin
ms precisa que con el criterio de la valoracin paralela en la esfera del
profano entre el error excluyente del dolo y el que afecta solo a la culpa-
bilidad. Solo hay dolo cuando el sujeto ha aprehendido el contenido de
significado relacionado con el bien jurdico; si no, no lo hay, incluso si esa
visin teleolgicamente reducida del estado de cosas se la han impedido
al sujeto consideraciones irrelevantes segn el ordenamiento jurdico. Si el
sujeto conoce el componente relativo al bien jurdico, el resto de errores
solo pueden apreciarse bsicamente segn el 17 StGB (error de prohibi-
cin), con la excepcin del caso en que el sujeto asigna a la porcin del
estado de cosas un componente relativo al bien jurdico que no le corres-
ponde segn el ordenamiento jurdico: cuando ese componente asignado
por el sujeto cae extensionalmente fuera por completo del marco del tipo
no se puede apreciar dolo, lo que ocurrir muy raramente y solo en casos
de error doble del sujeto en el delito consumado(234).
(234) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 115 s. En pp. 116 s. explica la autora que basta que el
componente referido al bien jurdico sea aprehendido eventualmente, pues en general basta
para la comisin dolosa el dolo eventual, adoptando una teora volitiva del dolo eventual y
precaviendo de lo arriesgado de operar con el efecto indiciario de la extrema peligrosidad
del comportamiento del sujeto; vid. tambin el resumen de la idea de SCHLCHTER, Irrtum,
1983, 141-144.
294 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Algunos ejemplos(235) entre los que SCHLCHTER nos ofrece son los
siguientes:
En el 223 a StGB se tipificaban, en el momento en que escriba
SCHLCHTER(236), las lesiones cometidas con instrumentos o medios pe-
ligrosos para la vida(237); segn SCHLCHTER, para el dolo no basta el
conocimiento de los elementos individuales relevantes para la subsuncin,
sino que el sujeto debe conocer el componente relativo al bien jurdico,
que en este caso, dada la escasa complejidad del elemento, coincide con
el significado general de la palabra: se trata de sancionar ms severamente
la lesin que no deja sin afectar el bien jurdico vida. El sujeto tiene que
haber sido (al menos co)consciente del especial significado peligroso pa-
ra la vida de su comportamiento; ahora bien, precisamente por la escasa
complejidad del elemento, la admisin de los elementos individuales cons-
tituye un fuerte indicio de que el sujeto ha conocido la peligrosidad de su
comportamiento(238).
En cuanto a la ajenidad en los delitos patrimoniales, el sujeto ha de
conocer no los hechos individuales relevantes para la subsuncin, sino el
contenido de significado para el bien jurdico, o sea, debe atribuir el objeto
a una esfera ajena de dominio(239). De modo que en el supuesto en que un
sujeto pide un prstamo a una entidad financiera y lo asegura transfiriendo
a la financiera mediante un contrato escrito un coche de su propiedad, y,
pensando errneamente el sujeto que el acuerdo de seguro era ineficaz,
vende el coche a un tercero, el si hubo dolo o no es una cuestin de he-
cho: depende de que el sujeto haya admitido al menos como posible el
poder dominical negativo (es decir con exclusin de otros) de la entidad
financiera (entonces habra al menos dolo eventual, para cuya constatacin
(235) SCHLCHTER ofrece diversos ejemplos, de los que solo cito algunos, en Irrtum, 1983,
117-140.
(236) Actualmente se tipifican en el 224 StGB, con variaciones que aqu no nos interesan,
por no modificar el ejemplo.
(237) El tipo correspondiente en el CP sera el del artculo 148.1. CP. Distinto era el tipo
agravado del artculo 421,1. CP 1944/1973, que requera (en su primera variante) que los ins-
trumentos o medios fueran susceptibles de causar graves daos en la integridad del lesionado,
pero el ejemplo podra valer en relacin con este peligro para la integridad (y prescindiendo
aqu de los problemas que planteaba ese tipo: peligro abstracto o concreto, gravedad).
(238) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 11 7 s.
(239) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 120.
LA LEY 295
Miguel Daz y Garca Conlledo
habr que realizar un pronstico ex post sobre si el sujeto habra vendido
a otro el coche si hubiera estado seguro ex ante del traspaso de la potestad
dominical a la entidad financiera) o no(240). Y en el caso del chamarilero que
descubre y recoge entre los objetos de la basura de gran volumen(241) dos
motores de lavadora fuera de uso y un armazn de cama desvencijado, re-
sultando segn aleg el municipio que la ordenanza municipal de recogida
de basuras establece que la basura de gran volumen no es un objeto sin
dueo, sino que pertenece al municipio, siendo el chamarilero acusado de
hurto, cree SCHLCHTER que a ste le faltaba la visin reducida teleolgi-
camente del estado de cosas necesaria para el dolo, aun cuando (lo cual al
parecer resulta al menos discutible) objetivamente hubiera una cosa ajena
y por tanto un hurto(242), etc.
El caso de la comadreja {Mauswieselfall) es el siguiente: un cazador fur-
tivo dispara sobre una comadreja, que es una pieza de caza en el sentido
del 292 StGB (que ya conocemos); el furtivo cree que se trata de un ratn
y piensa (y en esto es en lo que se equivoca) que los ratones son tam-
bin piezas de caza (animales cazables) en el sentido del citado . Para
SCHLCHTER, hay que concretar el objeto de la accin con lo dispuesto
en la Ley federal de caza, de modo semejante a lo que sucede con las leyes
en blanco, resultando segn el 2.1.1 de esa ley que el objeto de la accin
y con ello el elemento del tipo es comadreja. El bien jurdico (aunque
hay otras interpretaciones) en el 292 StGB sera el derecho de apropia-
cin del autorizado para el ejercicio de la caza; en el caso del elemento
comadreja, junto al componente coincidente con el bien jurdico existe
un componente restrictivo de la punibilidad: solo se protegen algunos ani-
males, no todos los que se encuentran en la zona de caza; entre los prote-
gidos estn los animales salvajes de la familia de los mustlidos, a los que
pertenece la comadreja; el furtivo ha aprehendido el componente coinci-
dente con el bien jurdico (al pensar que se trataba de un animal sometido
al derecho de caza), pero no el componente restrictivo de la proteccin al
(240) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 119 s.
(241) Sperrmll. Creo que la palabra no tiene traduccin precisa la castellano. En las ciuda-
des alemanas, se establecen determinados das para que los ciudadanos dejen en la calle los
objetos de cierto volumen (no basura ordinaria), como muebles, electrodomsticos, etc. de
los que quieren desprenderse.
(242) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 120.
296 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
bien jurdico (al creer que se trata de un ratn y no de una comadreja), por
lo que falta el dolo respecto del 292 StGB(243).
En cuanto al carcter antijurdico del hecho previo en el 258 StGB
{Strafvereitelung, forma de favorec miento), que ya conocemos, el compo-
nente relacionado con el bien jurdico (la administracin de justicia estatal,
pero solo frente a determinadas agresiones) es que el hecho previo est
sancionado con pena, lo que no ocurre en las contravenciones, por lo que
no hay dolo si el sujeto cree que el hecho previo fue una contravencin,
mientras que s lo hay si cree que fue un delito leve (Vergehen), aunque
pensara errneamente que el hecho previo al que se refiere el 258 StGB
tiene que ser un delito grave (Verbrechen){244).
En el caso del que borra las rayas del posavasos de cerveza, hay dolo,
pues el sujeto ha conocido el componente coincidente con el bien jurdico:
funcin de prueba(245) (246).
En el nico trabajo dedicado hasta hoy en Espaa en exclusiva al error
sobre elementos normativos del tipo, SUAY HERNNDEZ se adhiere a la
postura de SCHLCHTER, si bien con algunas matizaciones interesantes1247'.
Partiendo de una opcin a favor de la filosofa analtica del lenguaje(248),
considera, en conexin con SCHLCHTER y Arthur KAUFMANN, que el
objeto del error (hay que entender que del error relevante para el dolo) lo
constituyen los hechos(249); concretamente, el objeto del dolo est referido
a la extensin del trmino legal concretado en el supuesto correspondien-
te(250). En cuanto al modus operandi del proceso de imputacin acepta
la tesis de Arthur KAUFMANN del juez como mediador entre el lenguaje
(243) Sobre este caso, SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 122-124, con ulteriores precisiones.
(244) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 130 s.
(245) SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 131 s. Acerca del error sobre documento, con ulteriores
precisiones sobre las otras funciones de un documento y sobre el carcter de autntico o no del
mismo, adems de las pp. cit., vid. op. cit., 109-115.
(246) Un autor como NIERWETBERG, Jura 1985, cuya posicin puede encuadrarse en la teo-
ra dominante, con particularidades (239 ss.), estima que su tesis, que relaciona tambin con el
bien jurdico, puede formularse al modo de SCHLCHTER (241, 243).
(247) Prescindo en lo que sigue de las discrepancias que respecto de SCHLCHTER manifies-
ta SUAY, ADP 1991, 133, en relacin con los elementos de valoracin global del hecho.
(248) SUAY, ADP 1991, 110-112.
(249) SUAY, ADP 1991, 123 s.
(250) SUAY, ADP 1991, 124.
LA LEY 297
Miguel Daz y Garca Conlledo
comn del autor y el tcnico de la ley (si bien precisa que el proceso de
imputacin si no se realiza en la cabeza del juez como dice Kaufmann, al
menos es seguro que lo realiza el juez), considerando esta tesis como una
reformulacin convincente de la llamada valoracin paralela, estimn-
dola prxima a la de la confrontacin de intensiones de HERBERGER(251).
En cuanto a la amplitud en que el elemento intelectivo del dolo del su-
jeto ha de abarcar el mbito fctico denotado por el elemento tpico, se
adhiere SUAY a la idea de SCHLCHTER de la reduccin teleolgica del
mbito fctico denotado por los trminos legales a travs del bien jurdico,
apoyndose en su adscripcin personal a una teora del delito basada en
el bien jurdico, si bien advierte que admite la tesis de SCHLCHTER
con una salvedad'252'. Precisamente esta salvedad resulta especialmente
interesante.
Dicha salvedad tiene que ver con supuestos en los que se ha producido
una diversificacin de las intensiones tcnica y vulgar, y afecta al error de
subsuncin(253).
Para SUAY, el error de subsuncin consiste en una incongruencia entre
las correspondientes intensiones vulgar y tcnica, que lleva, a su vez, a una
incongruencia en la extensin. Y lo peculiar de la postura de SUAY frente
a SCHLCHTER y la doctrina tradicional es, como ella misma seala, que
en bastantes casos ese error tendr relevancia en el mbito del tipo, sin
necesidad de analizar la cuestin en el plano de la culpabilidad. Cuando
a consecuencia de la diferencia de intensiones se produzca una diferencia
en lo denotado (o sea, en la extensin), el mandato de determinacin que
integra el principio de legalidad obligar a conceder relevancia (como
error de tipo) a ese error. Estos supuestos se producen principalmente a
causa de la vaguedad y ambigedad inherente a las palabras, pero tambin
(251) SUAY, ADP 1991, 124. No obstante, en cuanto a niveles del lenguaje, SUAY, op. cit,
122, considera que a los penalistas nos resultara ms til pensar que hay tres: adems del
comn y el legal, el dogmtico (propio de la interpretacin que los juristas hacen del lenguaje
legal).
(252) SUAY, ADP 1991, 124 s. En cuanto al concepto de bien jurdico que sustenta la autora
que nos ocupa, sigue a BUSTOS, PC, 4. a , 1994, 113, 250 (la autora cita la 3.a ed. de esta obra,
1989, 155), y lo considera como relacin social concreta y dialctica sintetizada normativa-
mente.
(253) SUAY, ADP 1991, 125.
298 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
a causa de una interpretacin jurdica excesivamente extensa o reducida
de los trminos legales, o porque las reglas de aplicacin o el estndar
utilizado por el juez no goce de una aceptacin general y unnime en la
comunidad jurdica, lo que ser frecuente en el supuesto de los elementos
normativos del tipo. En definitiva, se trata de casos en que la diferencia
entre la intensin tcnica y vulgar no es debida (o no es debida nicamen-
te) a una disparatada apreciacin del sujeto. Como lo que est conminado
con pena es el comportamiento que afecta a un determinado bien jurdico
en forma tpica, y la forma tpica la determinan las palabras de la ley y no
la interpretacin jurisprudencial ni doctrinal, que no son fuente de Dere-
cho, si las palabras de la ley no proporcionan certeza suficiente acerca
del mbito tipificado, entonces no se respeta el principio de legalidad pro-
clamado constitucionalmente. Con ello no se discute la actividad inter-
pretativa del jurista cuando no existen reglas generalmente aceptadas en
la comunidad jurdica, sino que se propone una regla general ms all
de la problemtica del error en los elementos normativos para aquellos
casos en que la interpretacin dogmtica, necesariamente, ha de completar
la construccin del tipo; habra que distinguir el nivel de la construccin
dogmtica y el nivel de la aplicacin particular del tipo, siendo aceptables
en el primero (mientras satisfagan criterios cientficos y no contradigan al
Derecho, especialmente a los principios constitucionales) las creaciones
doctrinales, mientras que en el segundo se ha de tener presente que el
resultado de la interpretacin del tipo va ms all de lo que expresan las
propias palabras de la ley, y que por tanto se pone en peligro el principio de
legalidad y la seguridad jurdica, lo que obliga en estos casos a tratar los
supuestos de error con una mayor flexibilidad, que aquellos otros en que la
propia redaccin legal no ofrece dudas interpretativas dignas de conside-
racin. De modo que si el sujeto sufre un error en cuanto a la extensin
en un caso concreto de un tipo de perfiles difusos, y sin restar validez a la
interpretacin dogmtica general, se ha de conceder relevancia al error de
subsuncin como error de tipo. Pues ante cuestiones jurdicas discutidas
y discutibles no se ha de tener en cuenta nicamente el estndar jurdico
o social que admite el jurista, con independencia del que, fundadamente,
pueda asumir el sujeto: ambos han de ser ponderados*254*. SUAY intenta
explicar su idea con dos grupos de ejemplos o casos concretos.
(254) Toda la argumentacin en SUAY, ADP 1991, 126-128.
LA LEY 299
Miguel Daz y Garca Conlledo El error sobre elementos normativos del tipo penal

El primer ejemplo de SUAY se refiere a los trminos legales normaliza- va de los trminos legales como por la falta de precisin de los mismos en
dos, concretamente a daar y destruir en el delito de daos del 303 el artculo 557 CP 1944/73(256), pues dao en castellano es de una gran
StGB(255). Constata SUAY que, segn la jurisprudencia o la doctrina alema- ambigedad y podra dar cabida a mltiples supuestos(257).
nas encajan en esos trminos las conductas de deshinchar las ruedas de
El segundo grupo de casos al que se refiere SUAY es el que llama tr-
un vehculo, introducir chinches en la habitacin de un hotel, borrar una
minos legales vagos, entre los que incluye expresiones como pudor o
cinta magnetofnica, colocar un cartel sobre una pared de la va pblica
buenas costumbres (antigua versin del artculo 431 CP 1944/1973), ac-
con un tipo de pegamento inofensivo para la materia de la pared, alterar el
tos lbricos o de exhibicin obscena (artculo 431 CP 1944/73(258)) o por-
sistema nervioso de un caballo y (aunque este caso solo lo proponen como
nogrfico (artculo 432 CP 1944/73(259) y 184 StGB), tradicionalmente
dao tpico, segn SUAY, MAURACH/SCHROEDER) ensearle expresiones
considerados valorativos. Entiende SUAY que lo correcto es admitir que
procaces a un papagayo; como en todos ellos se han perjudicado las facul-
la extensin de dichas expresiones puede ser determinada objetivamente,
tades dominicales de uso y/o disposicin del sujeto con sus objetos, tanto
pero no en trminos absolutos, sino en trminos relativos. La definicin
SCHLCHTER como la doctrina dominante estimaran que el sujeto actu
de lo que sea obsceno o pornogrfico, por ejemplo, se ha de realizar de
en error de subsuncin irrelevante para el dolo si crey que lo que haca no
acuerdo con los usos mayoritarios, tanto tcnicos como vulgares, de los
era daar o destruir, pero saba que su comportamiento perjudicaba
trminos. An as subsistir una zona de indeterminacin en cuanto a los
esas facultades. Para SUAY, sin embargo, no hay correspondencia entre las
contornos de la extensin, y, en consecuencia, habr que dar una mayor
palabras de la ley y algunos de los eventos que los juristas consideran que
amplitud de la que suele darse al error de tipo, por lo que el error del su-
forman parte de su extensin (solo la hay si nos situamos en el metaplano
jeto sobre el carcter pornogrfico de determinado escrito, pese a conocer
del lenguaje tcnico de los juristas). Si mantenemos la oportuna distin-
su contenido, ser un error de tipo, excluyente por tanto del dolo. Estas
cin entre perjuicio patrimonial y dao, podemos decir que el lenguaje co-
expresiones aluden a una determinada relacin comunicativa entre suje-
mn no permite describir como daos ninguno de estos casos, y por tanto,
tos y, por ejemplo, lo que sean actos lbricos o de exhibicin obscena
un error acerca del contenido delictivo del que la interpretacin jurdica ha
depende del contexto comunicativo en que se produzcan: el sujeto ha de
dotado a tales eventos, debera ser relevante, a pesar de que el sujeto haya
saber no solo que realiza un acto de exhibicin, por ejemplo, sino que en
tenido conciencia material del injusto, pues de lo contrario el principio
aquel contexto es interpretado objetivamente como una invitacin o un
de determinacin o certeza nada garantiza ... Si poltico criminalmente se
acto de comunicacin de sensaciones lbricas, independientemente de la
entiende que daar animales ajenos ha de estar tipificado, lo mejor sera
opinin que l tenga al respecto. Segn SUAY, con su solucin se aparta
tipificar expresamente este supuesto y no darlo por sobreentendido bajo la
de la construccin de los conceptos complejos, al exigir del sujeto, ms
dea de destruccin de cosas, pues dicha expresin no identifica el refe-
all del conocimiento de actos puramente naturalsticos, el conocimiento
rente deseado en el lenguaje comn, como se deba hacer igualmente si
de su significacin comunicativa (que normalmente, pero no siempre, le
se quiere comprender en los daos la inutilizacin de una cosa. En otros
ser transmitida objetivamente por su acto). Resume SUAY: Estimo pues,
casos, como la palabra documento, resulta ms difcil, pero se han de bus-
que un error del sujeto acerca del mensaje que objetivamente transmite su
car las mejores soluciones de tcnica legislativa para denotar el conjunto
acto (de la semitica, podramos decir) es un error sobre un elemento del
de objetos que forman su extensin. Cree, por fin, SUAY que en Espaa
estos problemas se podran producir no tanto por la interpretacin extensi-

(256) La argumentacin vale tambin para los daos del vigente artculo 263 CP.
(255) Cuyo primer prrafo reza: Quien de modo antijurdico dae (beschdigt) o destruya (257) Sobre este supuesto, SUAY, ADP 1991, 128-131.
(zerstrt) una cosa ajena ser castigado con pena privativa de libertad de hasta dos aos o con (258) El vigente artculo 185 CP habla solo de actos de exhibicin obscena.
pena de multa. (259) Equivalente, a nuestros efectos, al actual artculo 186 CP.

300 LA LEY LA LEY 301

Miguel Daz y Garca Conlledo
tipo, un error sobre un elemento esencial y no un error sobre la antijuridi-
cidad(260).
4. Me referir ahora a la postura de DOPSLAFF, si bien es preciso hacer
antes una aclaracin: su inclusin en este lugar se debe a que no me parece
clara dicha postura (tal vez en parte por la explicacin casi exclusivamente
ejemplificativa que el autor realiza), que, por diversas razones (la referencia
al conocimiento del estado de cosas(261), o sea circunstancias de hecho, a la
sustituibilidad de los conceptos tpicos, la negacin de la necesidad de co-
nocer el significado de los conceptos tpicos y la alabanza a la posicin de
BURKHARDT en cuanto al error inverso(262)), me parece incluible entre las
posturas que distinguen entre error de hecho y error de Derecho (o mejor,
error de hecho y otros errores); sin embargo, su alusin no muy precisa
en cuanto su alcance en algn momento al conocimiento de elementos
de significado de un concepto hacen dudosa su inclusin en aquella pos-
tura(263)
En un estudio que, como sabemos, pretende demostrar lo intil y, por
tanto, prescindible de la distincin entre elementos descriptivos y normativos
del tipo, considera DOPSLAFF, en lo que ahora nos interesa, que el elemento
cognitivo del dolo cumple una funcin de inhibicin, si bien solo cuando se
conecta ese elemento con la conciencia de la antijuridicidad(264). DOPSLA-
FF parte del modelo de la codificacin dual, segn el cual hay tres planos
de conceptos: los del plano superior, referidos a objetos, sucesos, etc. que
muestran formas de aparicin externa muy diferentes, de modo que no cabe
formar sobre ellos una representacin grfica (o sea, en forma de imagen) y
que por lo tanto no sirven para identificar y designar objetos, sucesos, etc.;
los conceptos del plano intermedio, que son los que la persona ha formado
precisamente en confrontacin con situaciones de actuacin muy concretas
y que se caracterizan por el hecho de que la persona ha almacenado repre-
sentaciones grficas respecto de ellos, con cuya ayuda se pueden resolver
rpidamente las tareas de hacer a la persona capaz de reconocer muy rpi-
(260) Sobre estos trminos legales vagos, SUAY, ADP 1991, 131-133.
(261) Sachverhalt, estado de cosas, circunstancias.
(262) Esto ltimo en DOPSLAFF, GA 1987, 26.
(263) De ah seguramente la crtica de un autor proclive a mantener la distincin entre error
de hecho y error de Derecho como RINCK, Deliktsaufbau, 2000, 334 n. 68.
(264) DOPSLAFF, GA 1987, 26.
302 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
damente e incluso de designar los elementos concretos de la correspondien-
te situacin de actuacin, de modo que la accin pueda ser una reaccin
rpida a las exigencias de la situacin; y los conceptos del plano inferior o
subordinado, similares a los anteriores, pero que contienen una diferencia-
cin ms afinada del ambiente, del medio en que se vive(265).
Los conceptos que, en los casos normales, puede tener un sujeto sobre
su hecho son conceptos de al menos el plano intermedio (si no an ms
concretos), por lo que el conocimiento sobre su hecho exigible en el marco
del dolo solo puede obtenerlo el sujeto en estos conceptos. Esos conceptos
se utilizan para la descripcin del estado de cosas (de las circunstancias de
hecho): El sujeto tiene conocimiento de su hecho cuando conoce la des-
cripcin del estado de cosas. En el ejemplo del posavasos de cerveza del
que se borran rayas, se puede partir de que al sujeto le son familiares todos
los conceptos de la descripcin del estado de cosas (por ejemplo, camarero,
raya, posavasos, etc.); como cliente, percibe el suceso en el restaurante y
puede identificarlo y finalmente darle una denominacin, con ayuda de las
representaciones grficas que ha almacenado como significado de los con-
ceptos de la descripcin del estado de cosas(266).
Frente a la posible objecin de que en su concepcin no se tiene en
cuenta el contenido de significado social de los elementos normativos del
tipo, contesta DOPSLAFF que, en primer lugar, como el concepto de sig-
nificado social es muy vago, ya de entrada la crtica no tiene valor si no se
concreta ese concepto, y que, en segundo lugar, se podra interpretar esa
exigencia como la necesidad de que el sujeto conozca todos los elementos
(de significado) jurdicamente relevantes, lo cual sucede, segn el autor de
cuya concepcin nos ocupamos, cuando el sujeto conoce la descripcin
del estado de cosas(267).
Adems de estimar que su propuesta no admite otras alternativas, apoya
la misma con la tesis de la sustituibilidad de los conceptos tpicos por sus
(265) DOPSLAFF, GA 1987, 14-16, con ulteriores refefencias bibliogrficas.
(266) DOPSLAFF, GA 1987, 22. Por significado de un concepto entiende DOPSLAFF, GA
1987, 16, la representacin grfica de un conjunto, almacenado como unidad, de elementos
que la persona obtiene a partir de un representante tpico de la clase de objetos abarcada por
el concepto.
(267) DOPSLAFF, GA 1987, 22 s.
LA LEY 303
Miguel Daz y Garca Conlledo
concreciones, de modo que, por el proceso de concrecin, la descripcin
del estado de cosas contiene el tipo concretado para el caso a decidir,
por lo que al conocer esa descripcin el sujeto conoce tambin el hecho
descrito por el tipo correspondiente'268'.
En definitiva, el dolo en los elementos llamados normativos operara
igual que en los descriptivos, por lo que la distincin entre ambos sera
superflua(269).
Consecuencia de su propuesta es, segn DOPSLAFF, que, como no se
exige del sujeto conocimiento alguno del significado de los conceptos del
tipo, no hace falta que el sujeto obtenga ese conocimiento ni siquiera al
modo del profano'270'. En relacin con el error de subsuncin fundamenta
su rrelevancia para el dolo, aunque su posible relevancia como error de
prohibicin, en que como el conocimiento del significado de los concep-
tos de la norma no pertenece al dolo, una representacin que el sujeto se
haya formado al respecto no puede afectar al dolo, sino en todo caso a la
conciencia de la antijuridicidad, y, dado que el conocimiento de la anti-
juridicidad tiene que estar relacionado con el injusto de un tipo concreto
(divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad), queda claro que en el
caso del que borra las rayas del posavasos de cerveza puede faltar la con-
ciencia de la antijuridicidad en relacin con el 267 StGB (falsificacin de
documentos), si el sujeto cree que la ley utiliza un concepto de documento
ms estrecho (en que no encaja el posavasos con rayas) que el que verda-
deramente se utiliza en la misma(271).
5. FRISCH se ha pronunciado acerca del error sobre elementos normati-
vos del tipo en el marco ms amplio de un trabajo dedicado al error como
exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho penal alemn(272),
(268) DOPSLAFF, GA 1987, 23. En pp. 23 s. ofrece DOPSLAFF un ulterior argumento relacionado
con la palabra circunstancias del hecho (Tatumstnde), utilizada por el 16 StGB y su conexin
con los elementos del tipo; en conclusin cree el autor que en el 16 con una circunstancia del
hecho se quiere decir la referencia (extensin) que se designa por un elemento tpico.
(269) DOPSLAFF, GA 1987, 24.
(270) DOPSLAFF, GA 1987, 25.
(271) DOPSLAFF, GA 1987, 26. No nos interesan aqu las consecuencias que DOPSLAFF, GA
1987, 26, deriva de su construccin para el error inverso.
(272) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 21 7-289 (= Justificacin y excul-
pacin, 1995, 157-216).
304 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
en el que expone el desarrollo histrico'273' y el estado actual'274' de la teora
del error en Derecho penal en Alemania, con especial atencin a los puntos
conflictivos, y ofrece su propia visin'275'.
Segn FRISCH, en la discusin sobre el error se presta escasa o inade-
cuada atencin al significado y a las pautas de ordenacin sistemtica de
las distintas constelaciones de error'276'. La esencia de la cualificacin siste-
mtica no consiste en ordenar sistemticamente a posteriori los resultados
obtenidos de otra manera. La tarea decisiva consiste ms bien en medir de-
terminadas de las llamadas constelaciones de error con el parmetro de los
contenidos de las categoras sistemticas injusto y culpabilidad y alcanzar
de esta manera un pronunciamiento sobre su relevancia sistemtica y su
correcto tratamiento material'277'. Naturalmente, ello presupone que se
disponga de contenidos establecidos de las categoras sistemticas con los
cuales se puedan medir los fenmenos que interesen en cada caso, o sea,
aqu, los errores'278'.
Partiendo de la punibilidad de la tentativa inidnea en el Derecho ale-
mn'279', FRISCH se pronuncia por un injusto subjetivo (un injusto de deci-
(273) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 221-237 (= Justificacin y excul-
pacin, 1995, 158-172).
(274) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 237-260 acerca del error sobre
elementos normativos y leyes penales en blanco, 255-260 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 172-192 acerca del error sobre elementos normativos y leyes penales en blanco, 188-
192).
(275) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 260-289 acerca del error sobre
elementos normativos y leyes penales en blanco, 276-289 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 192-216 acerca del error sobre elementos normativos y leyes penales en blanco, 206-
216); en la exposicin que sigue no me referir a la opinin de FRISCH acerca del error sobre
leyes penales en blanco.
(276) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 261 s. (= Justificacin y exculpa-
cin, 1995, 193 s.).
(277) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 262 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 194).
(2 78) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 264 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 195).
(279) Tal punibilidad se daba tambin sin duda, en mi opinin, en el Derecho penal espaol
anterior a la entrada en vigor del CP 1995 (segundo prrafo del artculo 52 CP 1944/1973) y
tal vez con mayor amplitud que en el Derecho alemn. Aunque la cuestin puede resultar ms
dudosa en el vigente CP, ya me he pronunciado anteriormente (vid. supra captulo II, apartado)
a favor de considerar punible la tentativa inidnea.
LA LEY 305
Miguel Daz y Garca Con I ledo
sn(280)): La ley y la opinin totalmente dominante parten, con otras pa-
labras, de que ya la decisin puesta en marcha por(281) tal comportamiento
(scil. el que segn la representacin del sujeto se corresponde con el reco-
gido en un tipo de delito doloso) es (un) injusto que hay por tanto algo as
como (un) injusto de decisin(282), que se dara tambin en el delito doloso
consumado(283). En definitiva, el hecho consumado presenta su injusto co-
mo injusto complejo, caracterizado por momentos subjetivos y objetivos
referidos unos a otros(284). Adems, esta concepcin basada en las premi-
sas del Derecho positivo le parece a FRISCH materialmente justificada: El
Derecho penal debe esforzarse en conseguir aqu (scil. en el mbito de los
delitos dolosos) que en lo posible ya no se llegue en absoluto a aquellas
decisiones en las cuales todo lo posterior especialmente la produccin o
la ausencia de afectacin de bienes jurdicos es con frecuencia solo una
cuestin de azar(285>. Si se quiere evitar el comportamiento de decisin
comprendido en los delitos dolosos consumados, se debe consecuente-
mente referir uno, tambin en el mbito de la tentativa, por principio a las
circunstancias de decisin que, en el caso de que se d la ms o menos
casual idoneidad, conducen a la afectacin de bienes jurdicos y estn
entonces comprendidas en el delito doloso consumado(286).
Las consecuencias de esta concepcin para la teora del error, al menos
en cuanto al error sobre circunstancias que pertenecen a los elementos del
(280) Entscheidungsunrecht, trmino que se utiliza en el sentido de que hay injusto cuando
el sujeto se decide por un comportamiento que, segn la representacin del sujeto, ostenta los
elementos del comportamiento comprendido en los tipos de los correspondientes delitos do-
losos (FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 265 = Justificacin y exculpacin,
1995, 197).
(281) Hay que entender este por (fr) como en el sentido de, en favor de, es decir que
decisin por un comportamiento significa aqu que el sujeto (se) ha decidido (por) realizar ese
comportamiento, ha tomado la decisin de realizarlo.
(282) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 265 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 197).
(283) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 266 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 197).
(284) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 266 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 198).
(285) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 267 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 198 s.).
(286) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 268 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 199).
306 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
tipo, seran que, puesto que cuando se desconocen tales circunstancias no
tiene lugar la "representacin de un hecho" (en el sentido de los tipos pena-
les), ya no se da por tanto el injusto subjetivo comprendido en la tentativa,
lo mismo vale en el contexto de los casos en que el comportamiento del
sujeto es objetivamente tpico, pero el sujeto no conoce circunstancias del
hecho en el mbito tpico: el mencionado error conduce a la desaparicin
de la parte subjetiva del injusto complejo del delito doloso consumado
con ello a la desaparicin del injusto especfico doloso. A la vez, la cul-
pabilidad dolosa no tiene por tanto lugar, porque falta ya (en esa medida)
el objeto presupuesto en ella(287>.
En cuanto al error sobre elementos normativos del tipo, cree FRISCH que
la dea del injusto de decisin constituye una base para descubrir si se trata
de un error sobre circunstancias del hecho (error de tipo), excluyente del
dolo, o (en su caso y como mucho) de un error de prohibicin, que afecta
a la culpabilidad(288).
Lo caracterstico del sujeto que acta con dolo es que ha aprehendido
el comportamiento prohibido en los tipos de los delitos dolosos precisa-
mente en la dimensin que constituye para la ley el fundamento de su pro-
hibicin: quien ha aprehendido esta dimensin especfica y sin suponer
a la vez las circunstancias de una causa de justificacin no obstante ac-
ta (en el sentido del comportamiento prohibido), se decide mediante este
comportamiento separndose de la orden de comportamiento especfica
en el sentido del bien jurdico del correspondiente tipo, y en este sentido
contra el bien. Ello significa que en la representacin del sujeto deben es-
tar comprendidas precisamente todas aquellas circunstancias en virtud de
las cuales el comportamiento est in concreto prohibido, que constituyen
por tanto el punto de conexin de la respectiva prohibicin(289). Como esas
circunstancias pueden ser pensadas y descritas de diferentes maneras (con
(287) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 266 s. (= Justificacin y exculpa-
cin, 1995, 198).
(288) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 276 (= Justificacin y exculpacin,
1995,206).
(289) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 276 (= Justificacin y exculpacin,
1995, 206, donde se traduce Anknpfungspunkt como punto al que se anudan las corres-
pondientes prohibiciones; aunque creo que el sentido es el mismo, prefiero traducir por la
expresin ms breve punto de conexin).
LA LEY 307
Miguel Daz y Garca Conlledo
trminos tcnicos, mencionando los criterios que definen un concepto, uti-
lizando el lenguaje ms o menos simple de la vida cotidiana, del profano en
Derecho, etc., mediante este lenguaje o mediante determinadas imgenes),
lo importante para el injusto de decisin es que el sujeto haya aprehendido
completamente esas circunstancias (estado de cosas, Sachverhalt), sea cual
sea el modo en que las conozca. El mundo de representacin del sujeto
debe, con otras palabras, contener aquello a lo que conduce el resultado
de una concrecin de la norma en este sentido especfica para el sujeto
de aquellas circunstancias de la norma que deben ser comprendidas en la
conciencia para que pueda hablarse de una decisin contra el bien(290).
Desde el punto de vista de la adecuada concrecin de la norma a las
categoras en que el autor ha aprehendido la realidad resultan insuficien-
tes tesis como la de la valoracin paralela(291) y otras tesis reductoras del
objeto del conocimiento doloso (aunque a veces acierten en los resulta-
dos)(292), es menos incorrecta, aunque peligrosa segn cmo se desarrolle,
la tesis que diferencia entre error de hecho y error de Derecho'293, y menos
peligrosa aunque tambin peligrosa la que distingue entre error de
Derecho extrapenal y error de Derecho penal(294).
El fallo fundamental de los mtodos usuales para distinguir el error ex-
cluyeme del dolo del irrelevante o que en todo caso conduce a un error
de prohibicin radica, segn FRISCH, en que se sobrevalora el significado
y la capacidad de resolucin de problemas de la teora del error y de las
frmulas generales relativas al error, mientras que el problema material es
otro: el de la concrecin de la norma concrecin orientada al sentido de
la norma individual correspondiente, el de descubrir cmo se expresan en
las categoras del concreto sujeto las circunstancias a las que se conecta la
(290) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 2 76 s. (= Justificacin y exculpacin,
1995, 206 s.) (el prrafo entrecomillado se encuentra en las pp. 277 y 207 respectivamente).
(291) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 278 s. (= Justificacin y exculpa-
cin, 1995, 208).
(292) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 279 n. 180 (= Justificacin y
exculpacin, 1995, 208 n. 180, aunque con alguna referencia bibliogrfica menos que en la
versin alemana).
(293) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 279 s. (= Justificacin y exculpa-
cin, 1995, 209).
(294) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 280 s (= Justificacin y exculpa-
cin, 1995, 209 s.).
308 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
prohibicin (o el mandato), a menudo formuladas solo en el elevado lengua-
je jurdico(295). Si se concreta correctamente la norma, para ver si hay dolo se
comprueba simplemente si el sujeto ha aprehendido (o no ha aprehendido)
las circunstancias de conexin determinantes; si las ha aprehendido (o sea,
si hay dolo), queda en todo caso la cuestin de si el sujeto se equivoc sobre
la prohibicin jurdica de su comportamiento, sin necesidad de acudir a la
categora confusa del llamado error de subsuncin(296).
En el ejemplo del error sobre la cualidad de documento del posavasos
de cerveza se ve claramente que, cuando se pregunta si quien borra la raya
saba el sentido de tales rayas para el hostelero, ello no significa ms que
un avance en la descripcin del contenido de la norma en la direccin del
mundo de pensamiento y experiencia del sujeto; el error solo supone la
entrada a este proceso de concrecin, cuyo verdadero carcter se oculta
o enturbia con la solucin del problema mediante frmulas de error<297). Y
as como en este ejemplo normalmente se llega a resultados adecuados
intuitivamente, en otros, como en la cuestin de la competencia para
tomar declaracin en los delitos de declaracin (falso testimonio)'298', el no
atender al problema de la concrecin normativa y quererlo resolver con
frmulas de error entorpece enormemente la solucin; la cuestin previa a
decidir sera la de qu ha debido (y podido) aprehender como circunstan-
cias de conexin un profano en Derecho, del que apenas se pueden esperar
conocimientos especiales en relacin con las normas de competencia, para
que se pueda esperar de l una declaracin verdadera y su declaracin
falsa pueda contemplarse como injusto de decisin en el sentido de los
delitos de declaracin. Una vez contestada esta pregunta material(299), la
cualificacin de la representacin del sujeto como suficiente o como error
excluyente del dolo es una trivialidad(300).
(295) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 281 (= Justificacin y exculpacin,
1995,210).
(296) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 282 (= Justificacin y exculpacin,
1995,211).
(297) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 282 (= Justificacin y exculpacin,
1995,211).
(298) Se refiere a los delitos de los 153 ss. StCB (Declaracin falsa falso testimonio sin
juramento y perjurio).
(299) FRISCH expone su opinin al respecto en Armin Kaufmann-Gs, 1989, 337 s.
(300) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 282 s. lo entrecomillado, en p.
283 (= Justificacin y exculpacin, 1995, 211 s. lo entrecomillado, en p. 212).
LA LEY 309
 Miguel Daz y Garca Conlledo
Recapitulacin
1. Se han repasado en esta parte del tercer captulo los principales pos-
turas en relacin con el error sobre elementos normativos del tipo, posturas
que a menudo pretenden tener validez para el error sobre cualquier ele-
mento del tipo, o significan un pronunciamiento general sobre la teora del
error en Derecho penal.
2. La tradicional idea del error iuris nocet o ignorantia iuris non excusat,
casi nunca defendida en estado puro, o, ms bien, su consecuencia de
que lo fundamental es distinguir entre error de hecho y de Derecho, pre-
tende ser resucitada (con matices muy importantes, pues no se duda hoy
que el error mayoritariamente llamado de prohibicin es relevante) por
algunos autores, fundamentalmente BURKHARDT, quien sostiene que el
error (inverso) de hecho (sean hechos naturales o hechos institucionales)
fundamenta el dolo del sujeto y da lugar a tentativa punible, mientras que
el error (inverso) de Derecho (error sobre las reglas jurdicas constitutivas
en hechos jurdicos institucionales) da lugar a un delito putativo, no fun-
damentando el dolo del sujeto. Para KINDHUSER (cuyo encuadramiento
aqu no pretende resultar estricto), el error sobre los presupuestos fcticos
de una expresin descriptiva o normativa (error de verdad) excluye el dolo,
mientras que el error sobre el contenido lingstico de la expresin (error
de sentido) no lo excluye y, si alguna vez es relevante, lo es como error de
Derecho.
3. La distincin entre error de hecho, relevante, y error de Derecho, irre-
levante (al menos para el dolo), encontr desde antiguo una excepcin en
la jurisprudencia cuando el error de Derecho no versaba sobre el Derecho
penal, sino sobre normas extrapenales, en cuyo caso se equiparaba al error
de hecho. Tal era la tesis del RG, si bien no siempre rein claridad sobre
qu errores eran de Derecho penal y cules de Derecho extrapenal. Bajo
otras formas, parece que el criterio de distincin se mantuvo materialmente
en la jurisprudencia del BGH. Tambin el TS espaol us tradicionalmen-
te, si bien con excepciones, de este criterio hasta la regulacin en el CP
1944/1973 del error de tipo y el de prohibicin en la reforma de 1983,
momento a partir del cual solo se halla algn resto de esa doctrina, alguna
indicacin en el sentido de la valoracin paralela en la esfera del profano
y, sobre todo, una falta de criterios comunes o generales, tendindose a
resolver el caso concreto segn parezca ms adecuado a la justicia en el
310 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
mismo. La distincin entre error de Derecho penal y extrapenal, tan critica-
da en relacin con el RG, ve admitido en tiempos recientes un ncleo de
verdad por diversos autores alemanes, algunos de los cuales, reconociendo
los puntos dbiles de la doctrina jurisprudencial, intentan fundamentarla
de modo diferente o hacen construcciones no muy alejadas materialmente
de ella. As, se han expuesto con cierta amplitud algunas posturas: la que
distingue el error de Derecho en la antesala del tipo (que afecta al dolo) del
error de Derecho sobre el alcance del tipo (que no afecta al dolo), postura
defendida sobre todo por BLEI, HERDEGEN y HERZBERG; la que distingue
entre error relativo al objeto (que afecta al dolo) y error relativo al concepto
(rrelevante para el dolo), sostenida por HAFT; la que defiende KUHLEN y
distingue segn la estructura temporal de las normas, siendo el error sobre
normas de estructura esttica un error de Derecho penal no excluyente del
dolo, mientras que el error sobre normas dinmicas solo ser error de De-
recho penal irrelevante para el dolo cuando la concrecin posea tambin
una estructura dinmica, mientras que ser error de Derecho extrapenal
excluyente del dolo cuando su concrecin sea esttica; y la que exige el
conocimiento del sentido exacto del tipo para que haya dolo, tanto en los
elementos descriptivos como en los normativos del tipo, postura defendida
por PUPPE, y que por tanto considera que solo es relevante para el dolo el
error sobre el sentido del tipo.
4. La doctrina mayoritaria, frente a la que ltimamente han surgido dife-
rentes voces crticas en Alemania y alguna en Espaa, sostiene que, en los
elementos normativos del tipo, el dolo del sujeto ha de abarcar algo ms
que sus presupuestos fcticos: su significado social (conocimiento del sig-
nificado). Tal conocimiento de los elementos normativos del tipo no hace
falta que sea exacto, sino que basta el conocimiento proporcionado por
una valoracin paralela en la esfera del profano o un enjuiciamiento para-
lelo en la conciencia del sujeto. El error debido a una valoracin paralela
errnea con un desconocimiento del sentido del elemento excluir el
dolo, mientras que si se conoce el sentido, el posible error por una interpre-
tacin equivocada del trmino legal ser un error de subsuncin irrelevante
para el dolo y que, en su caso, podr dar lugar a un error de prohibicin.
5. Se han expuesto finalmente algunas posturas de ms difcil encuadre
entre las anteriores, como son las siguientes: La que distingue entre error
sobre objetos extralingsticos, excluyente del dolo, y error sobre el conte-
nido semntico de las normas, irrelevante para el dolo, postura defendida
LA LEY 311
Miguel Daz y Garca Conlledo

por DARNSTDT. La de Arthur KAUFMANN, quien sostiene que la valora-

cin paralela la realiza el juez, como mediador entre el lenguaje cotidiano
del sujeto que acta y el lenguaje tcnico de la ley, si bien por lo dems
viene a admitir la tesis de la valoracin paralela en la esfera del profano.
La que propugna SCHLCHTER, segn la cual hay que adoptar, en rela-
cin con el objeto del dolo, una visin reducida del estado de cosas por
referencia al bien jurdico: el dolo solo ha de abarcar los aspectos del ele-
mento tpico relevantes para el bien jurdico, eso s, en una interpretacin
teleolgica del propio sentido del tipo, siendo relevantes para el dolo por
tanto solo los errores que impidan el conocimiento de esos aspectos, pos-
tura que, en lo esencial, defiende en Espaa SUAY HERNNDEZ, si bien
con notables excepciones en relacin con lo que normalmente se consi-
dera error de subsuncin irrelevante para el dolo y que para ella puede dar
lugar en ocasiones a un error de tipo, y en relacin con el tratamiento de
lo que denomina trminos legales vagos. La en algunos aspectos ambigua
posicin de DOPSLAFF, quien cree que el dolo supone el conocimiento de
la descripcin del estado de cosas, tanto en los elementos tpicos llamados
descriptivos como en los llamados normativos (distincin que rechaza so-
bre todo por intil), siendo innecesario para el dolo el conocimiento ni
siquiera al modo del profano del significado de los conceptos del tipo,
por lo que un error sobre dicho significado ser a lo sumo relevante como
error de prohibicin. Por fin, se ha hecho referencia a la tesis de FRISCH,
quien parte de una concepcin del injusto como injusto de decisin y de
que el elemento cognoscitivo del dolo ha de abarcar aquellas circunstan-
cias del tipo que fundamentan la prohibicin (circunstancias de conexin)
y que, en caso de ser conocidas y no abstenerse de la conducta, suponen
una decisin del sujeto por el injusto, contra el bien jurdico; cree FRIS-
CH que los problemas que a la teora del error plantea el llamado error
sobre los elementos normativos del tipo se deben en gran medida a que se
pretenden solucionar con frmulas generales del error, cuando la cuestin
central consiste en concretar la norma de manera especfica para el sujeto,
de modo que quede claro (y expresado en las categoras de ste) si conoci
o no las circunstancias de conexin y, por tanto, si hubo o no injusto de de-
cisin; concretada la norma, la cuestin de si hubo dolo o error excluyente
del mismo es una trivialidad.

312 LA LEY
III. Posicin personal

A. Introduccin

En este apartado III del presente captulo ofrezco mi visin personal so-
bre la naturaleza del error sobre elementos normativos del tipo, especial-
mente en relacin con los elementos de sentido, pero planteando tam-
bin, aunque con menor desarrollo, mi posicin acerca del error sobre
elementos valorativos. Pero mi visin personal no puede desconectarse de
la exposicin de otras posturas ofrecida en el apartado II de este captulo,
por lo que en el presente apartado ir valorando esas posturas, a la vez que
voy exponiendo la ma. Y antes que todo, creo que conviene hacer alguna
reflexin sobre el objeto del elemento cognoscitivo del dolo.

B. El objeto del elemento cognoscitivo del dolo

No se trata aqu de tomar postura sobre cuestiones tan relevantes en

relacin con el elemento cognoscitivo del dolo como la de la forma en
que los seres humanos acceden al conocimiento de hechos, circunstancias,
etc., cuando tal conocimiento no es fruto de la reflexin(1), la del grado de
conocimiento necesario para hablar de dolo(2), o incluso la de la precisin

(1) Es decir, no se trata la cuestin de la coconsciencia (o procesos cognitivos similares a ella),

con la discusin que la misma plantea.
(2) O sea, no se aborda la cuestin del dolo eventual, ni siquiera en su aspecto cognoscitivo.
Mucho menos se aborda la cuestin de si el dolo requiere un elemento volitivo, cuestin que
se plantea especialmente en relacin al dolo eventual, aunque personalmente creo que tal
elemento voluntativo es necesario; concretamente comparto la teora restringida del consen-
timiento o aceptacin, tal como la concibe LUZN PEA, PG /, 1996, 426 s. (vid. PAREDES
CASTAN/DAZ Y GARCA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, RDPCr 8 (2001), 336 ss.,
donde nos pronunciamos a favor de la exigencia de elemento volitivo; ya antes me haba

LA LEY 315
Miguel Daz y Garca Conlledo
del conocimiento, cuestin esta ltima especialmente relacionada con el
error sobre los elemento normativos del tipo y a la que se har alusin a
los largo de este apartado III. Se trata sobre todo de qu aspectos de los
elementos especficos de los tipos debe abarcar como presentes en el caso
concreto el elemento cognoscitivo del dolo. Cuando no los abarque estare-
mos ante un error excluyente del dolo.
En primer lugar hay que decir que, aunque simplificadamente a veces
se habla de conocimiento de los elementos del tipo, realmente el elemento
cognoscitivo del dolo no se dirige a elementos del tipo en el sentido del co-
nocimiento de que un tipo se compone de o exige tales elementos (ello ms
bien es una cuestin del conocimiento material o formal, eso ahora no
nos interesa de la norma que solo afecta al dolo si se parte de una con-
cepcin del dolo como dolo subjetivamente malo), sino que ese elemento
cognoscitivo se dirige ms bien a la concurrencia en el caso concreto de
los elementos de un determinado tipo: el sujeto obra dolosamente cuando
conoce(3) que en el proceso o hecho al que se refiere su actuacin concu-
rren una serie de factores, circunstancias o hechos que coinciden (aunque
esto no tiene por qu saberlo) con los requeridos por un tipo penal. Es
decir, se da el elemento cognoscitivo del dolo cuando un sujeto sabe que
mata a otro, que falsifica un documento, etc. Por tanto, obviamente, es el
legislador el que fija qu es lo que debe conocer el sujeto.
Pero, cundo sabe el sujeto que aquello a lo que mata es otro o lo
que falsifica es un documento? Responder a esto sera tanto como resol-
ver ya la cuestin central de la presente investigacin, y no pretendo tanto,
sino iniciar la aproximacin a la solucin. Creo que se puede decir que el
sujeto sabe que mata a otro o falsifica un documento cuando conoce la
concurrencia en el suceso de los aspectos de esos elementos que la ley ha
tomado en consideracin cuando ha tipificado la conducta. Esto (que es
en definitiva lo que la mayora de los autores cuyas concepciones hemos
conocido en el apartado II anterior pretender aclarar de una u otra forma)
requiere una explicacin.
pronunciado por la llamada teora del consentimiento en relacin con el dolo eventual: as, p.
ej., LUZN PEA/DE VICENTE REMESAL/DAZ Y GARCA CONLLEDO, Derecho Penal de la
Circulacin, 2. a , 1990, 238).
(3) Por el mecanismo cognitivo y en el grado que consideremos suficiente y, en caso de que
se requiera elemento volitivo, cuando el mismo est presente.
316 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
La concepcin del dolo mantenida en el captulo II de este trabajo(4)
como dolo objetivamente malo implica la exigencia de conocimiento de
la concurrencia de todos los elementos, positivos y negativos, que funda-
mentan la especfica prohibicin y desvaloracin jurdica de la conducta,
independientemente de que el sujeto conozca la propia prohibicin y des-
valoracin jurdica. El sujeto debe por tanto conocer aquellos datos que la
ley considera suficientes para que lo que he llamado el hombre medio ideal
desde el punto de vista del Derecho pueda darse cuenta de que hace algo
prohibido; si no se da cuenta es porque lo han impedido circunstancias
personales del sujeto concreto y entonces estamos ya ante una cuestin de
culpabilidad (error de prohibicin). Es decir, ya sabemos que la propia pro-
hibicin y desvaloracin jurdica no es objeto del conocimiento doloso.
El objeto del elemento cognoscitivo del dolo lo constituye por tanto la
concurrencia en el caso concreto de los datos seleccionados por el legis-
lador para advertir a quienes actan de que aquello que realizan es algo
desvalorado por el Derecho. Por ello, el desconocimiento de esos datos
implica tambin, como sabemos, el desconocimiento razonable de la
propia prohibicin o desvaloracin, salvo en casos excepcionales. Esa pre-
tensin del Derecho de que el sujeto reconozca la prohibicin a partir del
conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo puede, con ms
o menos matices, denominarse funcin de llamada'5* o de llamada de aten-
cin o de inhibicin del tipo o del dolo tpico. Cuando el sujeto no conoce
esos elementos desaparece, con carcter general (es decir, para el hombre
medio ideal desde el punto de vista del Derecho), esa inmediata conexin
entre conocimiento de la situacin y conocimiento de la desvaloracin ju-
(4) Concretamente en el apartado II.B de ese captulo II.
(5) Lo que no quiere decir que se est de acuerdo con la formulacin de esta idea en otros
autores, pues las pretensiones de la tesis de la funcin de llamada (Appellfunktion) son al menos
parcialmente otras que las del texto. Cfr., entre otros muchos y con diferentes opiniones (y en
ocasiones con ulteriores referencias bibliogrficas), NAKA, JZ 1961, 210 s.; Arthur KAUFMANN,
Parallelwertung, 1982, 20 s., 21 n. 64; Lackner-Fs, 1987, 189; MAIWALD, Unrechtskenntnis,
1984, 17 s.; FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 285, 285 n. 196 (esta n. no
aparece en la versin espaola Justificacin y exculpacin, 1995, 213); RUDOLPHI, SK I, 7.a,
2002, 16 nm. 12 (61 s.); JAKOBS, Rudolphi-Fs, 2004, 110 ss. (sobre la, en su opinin, impo-
sibilidad de desconocimiento directo en el sentido de no derivado de la suposicin de una
situacin de justificacin del injusto cuando existe dolo en el caso de elementos normativos,
113 ss.); JOECKS, StGB, 6.a, 2005, 16, nm. 13 (68); KHL, Al, 5.a, 2005, 357.
LA LEY 317
Miguel Daz y Garca Con I ledo
rdica, pues la representacin (errnea) del sujeto supone una situacin no
desvalorada por el Derecho(6).
Ciertamente se podr objetar a lo anterior que esa pretendida funcin
de llamada de atencin o de inhibicin que cumple el conocimiento de la
concurrencia de los elementos tpicos no se produce en efecto con carcter
general en mltiples supuestos. Prescindir aqu de la cuestin del llamado
Derecho penal especial o accesorio, que, segn algunos, castiga conductas
cuya desvaloracin jurdica y prohibicin no son reconocibles por la gene-
ralidad (o por el hombre medio ideal) con el mero conocimiento de la con-
currencia de los elementos tpicos, sino que solo el conocimiento efectivo
de la prohibicin incluso de la prohibicin formal tiene capacidad de
hacer que la generalidad se abstenga de cometerlos; de ese modo, el dolo
requerira en todo caso en estos delitos el conocimiento efectivo de la anti-
juridicidad(7); tal idea me parece exagerada en relacin con algunos de los
ejemplos que se citan, como el Derecho penal medioambiental, el fiscal o
el econmico, pues precisamente estos sectores se incorporan al Derecho
penal normalmente a partir de una concienciacin social previa (fomen-
tada por el desarrollo social, los medios de comunicacin, las iniciativas
polticas o incluso la intervencin normativa de otras ramas del Derecho,
etc.) que hace perfectamente plausible que la generalidad reconozca como
desvalorada y prohibida una conducta a partir del conocimiento de la con-
currencia de los elementos tpicos en un caso concreto. Pero, en ese campo
o en el del Derecho penal ms tradicional, es posible que en algunos casos
el conocimiento de la concurrencia de elementos tpicos en la situacin
no implique para la generalidad el conocimiento de la desvaloracin de la
conducta. En tales casos, se podra decir, el conocimiento doloso no cum-
ple efectivamente su funcin. La respuesta fcil a ello sera la de decir que
el legislador es soberano y puede exigir el conocimiento tpico que quiera,
aunque ello comporte desatender una de las funciones que deben cumplir
(6) Lo que no significa que el Derecho renuncie en todo caso a llamar la atencin del sujeto
para que se inhiba de su conducta: seguirn vigentes en esa situacin las llamadas derivadas del
deber general de cuidado, que se vern defraudadas cuando el error sobre la concurrencia de
los elementos del tipo es vencible, lo que explica que, en tal caso, tenga sentido una punicin
por imprudencia (siempre y cuando, claro est, la ley estime que ha de castigarse la comisin
imprudente de un determinado delito).
(7) Esta idea lleva aparejada la de la resurreccin de la teora del dolo en relacin con el error
en este campo del Derecho penal.
318 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
el tipo y el conocimiento de sus elementos. Desde una perspectiva muy for-
malista, ello es cierto. Sin embargo, estimo que la situacin sealada puede
deberse bsicamente a dos razones: o la conducta descrita por el tipo no
contiene la antijuridicidad material suficiente para justificar su recogida en
un tipo penal, o bien, pese a que la conducta es materialmente antijurdica,
el legislador no ha acertado a describirla correctamente mediante los ele-
mentos tpicos, exigiendo del conocimiento del autor demasiado o dema-
siado poco, y por tanto ese conocimiento no da pie a la generalidad para
conocer la antijuridicidad de la conducta. En el primer caso ausencia de
antijuridicidad material lo que ha de promoverse, por las vas oportunas,
es sin duda la despenalizacin de la conducta(8). En el segundo caso se-
leccin desacertada de elementos en la descripcin tpica, en ocasiones
podr solventarse el problema mediante criterios de interpretacin del tipo
(cuando no lo impida el claro tenor literal), y, si ello no es posible, habr
que propugnar tambin la reformulacin legislativa del tipo.
Pero desarrollar todo lo anterior nos llevara demasiado lejos. Reten-
gamos que, por regla general, el dolo objetivamente malo implica un co-
nocimiento de la situacin que llevara, salvo en casos excepcionales, al
hombre medio ideal desde el punto de vista del Derecho a reconocer su
conducta como desvalorada y prohibida, sin que sea sin embargo requisito
para que haya dolo el efectivo reconocimiento de la situacin como tal. Ello
implica y eso es lo que quiero destacar en este punto del trabajo que el
conocimiento de un sujeto de la concurrencia de un elemento tpico debe
ser tal que le permita (unido al conocimiento de la concurrencia del resto
de los elementos tpicos), salvo circunstancias personales excepcionales,
reconocer su conducta como jurdicamente desvalorada y prohibida. En
mi opinin, tanto en los elementos normativos como en los descriptivos
del tipo, tal conocimiento suficiente para el dolo solo se da cuando el ele-
mento cognoscitivo de ste abarca la concurrencia en el hecho del sentido
(8) Ntese que el supuesto de falta de antijuridicidad material de la conducta a que me refiero
es el que afecta a la conducta tpica, es decir, a cualquier supuesto de hecho subsumible en
ese comportamiento tpico, y no a los casos en que alguno de los supuestos concretos que son
subsumibles en el tipo no presenta antijuridicidad material suficiente; este segundo caso no im-
plica necesariamente la necesidad de despenalizacin de la conducta tpica, sino simplemente
la no punicin de algunos supuestos concretos, lo que puede conseguirse casi siempre con el
recurso a la causa de atipicidad constituida por el principio de insignificancia (o, en su caso, a
otras causas de atipicidad).
L A LEY 319
 Miguel Daz y Garca Conlledo
autntico del elemento en cuestin, es decir su significado material, aquello
que supone precisamente la razn de la recogida del elemento en el tipo
para cumplir la funcin sealada.
Lo acabado de decir nos lleva de entrada a negar que sea una peculiari-
dad del dolo en los elementos normativos del tipo la exigencia en ellos del
conocimiento del significado. Tambin en los elementos llamados descrip-
tivos es necesaria una comprensin del sentido ms all de la pura percep-
cin sensorial. Ello explica, por un lado, que pueda haber dolo de matar sin
que se perciba sensorialmente al sujeto pasivo de la accin (como cuando
el terrorista pone una bomba que explota cuando l se halla ya lejos del
lugar o cuando alguien mata a otro ametrallando una puerta tras la cual
sabe que se encuentra la persona que desea eliminar). Pero, por otro, ello
explica tambin los casos en que, al contrario que en los anteriores (en que
no hay percepcin sensorial momentnea, pero se podra decir que basta
con la conciencia de la presencia posterior en el caso de la bomba o
tras la puerta de lo que tantas veces se ha percibido sensorialmente como
personas), existe una percepcin sensorial del objeto, pero se procesa err-
neamente su significado: as en el tan citado caso en que alguien dispara
mortalmente sobre una persona, creyendo que es una pieza de caza, es
muy posible que en la retina del que dispara se refleje la imagen de una
persona, pero sin embargo el sujeto no la procesa como tal, no conoce
su significado o sentido(9) como persona; o quien cree que un cadver es
una persona viva, pero dormida por narcticos, y tiene acceso carnal con
ella, no tiene el conocimiento de otra persona que requiere el tipo de la
violacin (o, si se prefiere, de las agresiones sexuales violentas o intimi-
datorias especialmente graves), pese a que no se produce ningn fallo de
percepcin sensorial, etc. Para que alguien sepa que aquello sobre lo que
(9) Ntese que no he hablado de significado o sentido social, al contrario que suele afirmarse
por los defensores ms ortodoxos de la valoracin paralela en la esfera del profano en relacin
con los elementos normativos. Aunque he de volver sobre ello, anticipo ya que en todos los
elementos tpicos ha de aprehenderse el sentido al que la ley da relevancia para hacer del tipo
el presupuesto de la prohibicin (desde esta perspectiva sentido o significado jurdico) y ese
sentido puede ser diferente segn el elemento tpico de que se trate. En el caso de persona,
como seala JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 291 (= PG, 2. a , 1997, 351), el sentido que ha de conocer
el sujeto que mata es el biolgico, careciendo de importancia a efectos de dolo tpico otras
consideraciones como si lo considera socialmente un igual, o hace distinciones de raza, etc.
(los errores en estos mbitos sern errores de subsuncin).
320 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
dispara o con lo que tiene acceso carnal es una persona ha de identificar
las caractersticas propias de una persona, lo que implica algo ms que un
proceso de percepcin sensorial00'. Lo que sucede es que en la mayora
de los casos concretos relacionados con elementos considerados clsica-
mente como descriptivos la relacin entre percepcin sensorial y entendi-
miento del sentido es inmediata, mientras que en el caso de los elementos
descriptivos tericos y de los tradicionalmente considerados normativos las
operaciones de entendimiento del sentido pueden resultar ms complejas,
aunque en multitud de casos de elementos normativos la diferencia no es
muy grande: la experiencia previa, la socializacin de la generalidad de las
personas, el proceso educativo, etc. hacen reconocer a la generalidad de
las personas que tales cosas son ajenas, que tal o cual persona es espaol,
que uno u otro papel es un documento, etc., sin necesidad de conocer los
presupuestos sociales o jurdicos que dan lugar a esa cualidad del objeto o
persona, es decir, sin saber si el sujeto al que se atribuye la propiedad de la
cosa la adquiri mediante compraventa o donacin o si la persona que se
sabe espaola naci de padre o madre espaoles o adquiri su nacionali-
dad de otro modo.
Pero con lo ltimamente dicho y los ejemplos propuestos ya entramos
en cuestiones ms concretas que prefiero ir precisando ms adelante. Por
ahora, quedmonos con la idea de que en todos los casos, para actuar con
dolo, el sujeto ha de conocer la concurrencia de los elementos tpicos en
todo su sentido y en relacin con ese tipo concreto, pues el sentido de un
elemento puede variar entre un tipo y otro. En los casos en que el sentido
de un elemento tpico no sea prcticamente evidente, habr que determi-
narlo con criterios de interpretacin que deben tener siempre presente la
idea de que el conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo,
o sea de los presupuestos de la prohibicin, debe advertir al hombre medio
ideal desde la perspectiva del Derecho de la presencia de una conducta
jurdicamente desvalorada y prohibida; o, visto desde otra perspectiva: el
conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo ha de cumplir
una funcin de inhibicin de la generalidad de los ciudadanos que en de-
(10) Por ello, ya KUNERT, Normative Merkmale, 1958, 9 1 , sealaba que la mera percepcin
sensorial, sin encuadrar lo percibido en las categoras conceptuales del entendimiento, resulta
insuficiente para el dolo, incluso en elementos de los tradicionalmente considerados descripti-
vos, como persona. Vid. tambin PUPPE, GA 1990, 149 (= CPC 47, 1992, 354 s.).
LA LEY 321
Miguel Daz y Garca Conlledo
finitiva se relaciona con la funcin de prevencin general que el Derecho
penal desarrolla en diferentes niveles, en este caso en el plano de la selec-
cin de conductas en la tipicidad.
C. Valoracin de las posturas expuestas en relacin con el error sobre
elementos normativos del tipo
Esta valoracin se realizar a continuacin de modo sistemtico, es de-
cir, postura por postura, pero incompleto, pues ciertos aspectos de algunas
posiciones se valorarn al hilo de la exposicin de la ma o de la explica-
cin de algn ejemplo. En cualquier caso, tampoco se pretende exhausti-
vidad en la valoracin.
1. Respecto de la distincin entre error de hecho y error de Derecho,
cabe hacer una valoracin diferenciada de la postura antigua y generali-
zados de la irrelevancia del error de Derecho y de las posturas que en
tiempos recientes y con distinto sentido apelan a la distincin citada. Pero,
aparte de ello, se podra encontrar en la vuelta a la distincin entre error de
hecho y error de Derecho una ventaja: la terminologa que se utiliza en esta
distincin pondra de relieve que el error relevante para el dolo es el que
recae sobre lo que el propio sujeto hace, sobre su hecho: cuando el suje-
to, en definitiva, no sabe que toma lo que la ley penal considera una cosa
mueble ajena (con independencia de que l la llame o califique de ajena
o no), es decir (y suponiendo que por cosa ajena la ley penal entienda la
que no pertenece en exclusiva al sujeto), cuando el sujeto cree que la cosa
que toma le pertenece en exclusiva, se est equivocando sobre lo que hace,
sobre el hecho. Sin embargo, esta ventaja se enturbiada por diversas con-
sideraciones que hacen, a mi entender, rechazable la vuelta a la distincin
entre error de hecho y error de Derecho; destacar dos de ellas. En primer
lugar, al menos en la terminologa tradicional, el error de hecho, desde la
perspectiva de la distincin tradicional, se refiere al error de origen fctico-
natural, por lo que, si bien se puede explicar, para separarse de esa concep-
cin al uso, que hechos no solo son los hechos naturales, parece que la
terminologa podra crear al menos confusin011. Pero, en segundo lugar,
ms claramente confusa y rechazable sera la expresin error de Derecho
(11) Como lo prueba, p. ej. la opinin de algunos autores sobre lo que la palabra hecho
significa en el artculo 14.1 CP (vid. supra apartado I.A.1.C del presente captulo).
322 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
para caracterizar los errores que no afectan al dolo (con independencia de
que tengan o no relevancia jurdicopenal), pues, como iremos viendo, me
parece claro que el origen de un error excluyente del dolo (error de tipo)
puede ser un error de Derecho, sin que puedan reducirse todos los errores
con origen en errores sobre normas, instituciones, relaciones jurdicas, etc.
a la categora del error de prohibicin(12). Dicho esto, pasemos a la valora-
cin diferenciada a que me refera al principio de este prrafo.
a) No merece la pena retomar la discusin de si el error de Derecho tie-
ne alguna relevancia o no y si, por tanto, es bsica la distincin entre error
de hecho y de Derecho en el sentido clsico. Baste reiterar que el principio
ignorantia legis non excusat posee un contenido de verdad por ser cierto
que la ley tiene una pretensin de vigencia general y obliga a todos, aun
a quienes no la conozcan. Pero lo anterior no puede traducirse sin ms en
una irrelevancia del error de Derecho desde el punto de vista de los prin-
cipios del Derecho penal, pues, aunque las leyes obliguen a todos, quien
realiza una accin descrita por la ley sin conocer que se trata de un hecho
prohibido (y conociendo, sin embargo, la concurrencia en el hecho de los
elementos que fundamentan la prohibicin naturalmente, sin saber que
la fundamentan, es decir, sin que concurra un error de tipo(13)), realizar
efectivamente una accin tpicamente antijurdica, pero su capacidad de
motivacin normal por las normas resultar afectada y, por lo tanto, existir
una disminucin o exclusin de la culpabilidad del sujeto. Lo acabado de
decir (y, al margen de los supuestos en que pueda concurrir un error de
(12) Por eso, aunque no es recomendable porque en definitiva puede conducir a mayores
malentendidos que aclaraciones, no sera tan descabellada la distincin entre error de hecho
y error de prohibicin que podra desprenderse del artculo 14 CP (y que menciona crtica-
mente GIMBERNAT, La Ley 1996-3, 1337, citando manifestaciones verbales de BACIGALUPO
v i d . de ste La Ley 1996-3, 1429; PC, 5.a, 1998, 233; Comentarios 7, 2007, 96, y BACIGA-
LUPO/L. BARJA, Contestaciones I, 3.a, 2005,160; vid. tambin HUERTA TOCILDO, Congreso
Valencia 1996; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, RP 1, 1998,, 17 ss.). En definitiva, creo
que un error de Derecho puede conducir a un error de tipo (relevante para el dolo) o a un
error de prohibicin (irrelevante para el dolo, pero que afecta a la culpabilidad) o ser un error
irrelevante (supuestos de errores de subsuncin excluyendo de esta terminologa los errores
de tipo que no conducen a error de prohibicin). Vid. mi opinin en DAZ Y GARCA C O N -
LLEDO, Em-Valle, 2 0 0 1 , 220 ss.
(13) Un error de tipo puede tener su origen, como veremos, en un error de Derecho y, por tan-
to, la ignorancia de alguna norma (p. ej. civil) puede acabar teniendo relevancia jurdicopenal
ya en la esfera del tipo de injusto, excluyendo el tipo doloso en todo caso y dejando subsistente
(si la ley lo ha tipificado) el imprudente si el error de tipo es vencible.
LA LEY 323
 Miguel Daz y Garca Conlledo
tipo) no vale probablemente para todo error de Derecho, sino para aquel
que afecte directamente al reconocimiento del carcter prohibido de la
conducta, es decir, al error de prohibicin04, de cuya relevancia tampoco
cabe duda en atencin a lo dispuesto por el artculo 14.3 CP (y por el 1 7
StGB). En realidad, como ya seal en su momento, la tesis del error iuris
nocet no se fija en el error sobre elementos normativos del tipo, e incluso
el descubrimiento de stos es una de las razones del abandono de la
denominacin error de Derecho. La atencin se centra, sin embargo, en
el error sobre estos elementos en los trabajos de BURKHARDT y KIND-
HUSER.
b) Como sabemos, la vuelta a la distincin entre error de hecho y error
de Derecho (o, ms exactamente, entre error de hecho y error sobre las nor-
mas constitutivas de hechos institucionales) es propuesta por BURKHARDT
exclusivamente para los supuestos de error inverso, que no son el objeto
del presente trabajo. Por ello no se ha entrado en detalles en la exposicin
de la postura ni se entrar en una valoracin pormenorizada(15). Sin embar-
go, como crtica de conjunto que estimo impide acoger la construccin de
BURKHARDT, conviene sealar que no parece aceptable que cualquier
error inverso de Derecho (error sobre las normas constitutivas de hechos
institucionales) sea incapaz de fundamentar el dolo y por ello la punicin
(14) En todo caso, incluso si se prescinde de la mxima error iuris nocet, no es admisible,
como queda dicho, que cualquier error de Derecho (y en concreto el error sobre lo normativo
jurdico de un elemento tpico) conduzca siempre a lo que hoy llamamos error de prohibicin,
pues algunos de esos errores impiden ya al sujeto conocer que en su actuacin concurre el
sentido material autntico de un elemento tpico (conozca o no el sujeto lo dispuesto en el tipo)
y deben ser tratados como error de tipo, y otros, que no impiden lo anterior, tampoco imposi-
bilitan el conocimiento del carcter prohibido del hecho (error de subsuncin que no conduce
a un error de prohibicin). Por ello creo que puede rechazarse el regreso a la distincin entre
error de hecho y de Derecho que propugna RINCK, Deliktsaufbau, 2000, especialmente 346 ss.,
352, que, por otra parte, creo que se basa ms en las imprecisiones que achaca (a veces no sin
razn) y otras crticas a la tesis de la valoracin paralela en la esfera del profano y en la bsque-
da (loable) de una mayor seguridad jurdica que, aunque se pudiera conseguir con su propuesta
(lo que no es ni mucho menos evidente), no justificara un trato que no se corresponde con los
distintos errores de Derecho (y efectos de stos) que pueden producirse.
(15) No se citan a continuacin tampoco exhaustivamente las valoraciones de la propuesta de
BURKHARDT por otros autores, sino solo algunas. Vid., por ejemplo, adems de lo citado, la
valoracin crtica (reconociendo tambin aspectos positivos) de H A N , Normative Tatbestands-
merkmale, 1993, 75 s.; o la crtica de WALTER, Kern, 2006, 386 ss.
324 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
por tentativa, por la razn aducida por BURKHARDT(16) de que todo error
sobre las normas constitutivas afecta a la extensin del elemento tpico
y con ello al mbito de aplicacin del tipo penal correspondiente (o sea
que, al sufrir el error inverso, el sujeto incluye en la extensin del corres-
pondiente elemento tpico un objeto no realmente denotado por aqul o,
expresado en otros trminos, que el hecho no es de aquellos a los que
objetivamente se refiere el elemento tpico, o sea que en terminologa
tradicional objetivamente no concurre en el hecho el elemento tpico).
La postura contraria sostiene, por ejemplo, que quien a consecuencia de un
error sobre las normas del Derecho civil sobre adquisicin o prdida de la
propiedad estima errneamente que una cosa es ajena (que corresponden
a otro las facultades dominicales), siendo en realidad propia, acta con
dolo y comete una tentativa imposible de hurto si toma subrepticiamente la
cosa, pues en su representacin se ha producido exactamente lo que exige
el tipo: tomar cosa mueble ajena, y esto puede sucede aun cuando el error
sufrido por el sujeto sea un error de Derecho07). Respecto del argumento
de BURKHARDT dir que, en el ejemplo acabado de citar, es cierto que
objetivamente faltaba ex ante la concurrencia en el hecho del elemento
tpico ajenidad de la cosa, pero eso sucede tambin en los supuestos
normales de tentativa imposible08': quien dispara contra el maniqu que
en la oscuridad confunde con la persona que quiere matar realiza una
tentativa inidnea de homicidio en la que objetivamente falta el elemento
tpico otro, o sea persona a la que se priva de vida. En los supuestos
de tentativa imposible se acta siempre fuera de lo objetivamente tpico,
pero lo que distingue sta del delito putativo es precisamente que en ste el
sujeto se inventa, o sea, imagina un tipo inexistente o amplia los lmites
legales de ste, de manera que en los casos en que su representacin de la
realidad sea errnea, aunque fuera correcta, no realizara el tipo legal; en
la tentativa imposible, de ser correcta la representacin del sujeto, su con-
ducta realizara el tipo legal. Por tanto, del argumento de BURKHARDT no
(16) BURKHARDT, JZ 1981, 686.
(1 7) Utiliza esta crtica HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 124-126.
(18) En este sentido, TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 347 (aunque no de modo expreso, sino
ms bien por la va de la equiparacin de ejemplos); PUPPE, GA 1990, 175 n. 63 (= CPC 47, .,
1992, 384 n. 63); KINDHUSER, GA 1990, 411 n. 12 (= Error, 1999, 146 n. 12); HEIDINGS- I
FELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 123 s.; RUDOLPHI, SK I, 6.a, 1993, 22 nm. 32b (29 s.).
LA LEY 325
Miguel Daz y Garca Conlledo
se deriva la correccin de su tesis, sino ms bien lo contrario(19). Cuestin
diferente es la de si otras razones, especialmente las referidas al fundamen-
to del castigo de la tentativa inidnea(20), avalan la tesis de BURKHARDT,
cuestin en la que aqu no entrar, por no ser el error inverso objeto de este
trabajo'21'.
(19) Sin embargo, DOPSLAFF, GA 1987, 26, estima del todo correcta la posicin de BUR-
KHARDT, afirmando que lo nico que importa para el dolo es el conocimiento del estado de
cosas (si el sujeto sabe que una cosa se ha vendido, pero an no ha habido entrega, no existir
dolo si toma la cosa, por mucho que piense que es ajena aun sin entrega).
(20) As, con razones relacionadas con ese fundamento, se adhiere a la posicin de BUR-
KHARDT KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 562-566. Diversos autores defienden tambin esta
tesis minoritaria, pero omitir su cita, pues es ms propia de la discusin detallada del error
inverso, que aqu no se aborda.
(21) TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 344 s., 347, estima con razn que la construccin de
BURKHARDT engloba bajo el error inverso sobre las normas constitutivas del hecho institu-
cional tanto lo que TISCHLER llama en mi opinin con una caracterizacin discutible el
error inverso de significado del elemento normativo (p. ej.: el sujeto sabe lo que materialmente
es la ajenidad, pero atribuye equivocadamente por un error de Derecho tal cualidad a una
cosa que es propia) como el error inverso de subsuncin (p. ej.: el sujeto realiza una falsa in-
terpretacin de lo que es ajenidad y por ello atribuye esa cualidad a una cosa propia). As, en
el ejemplo propuesto en el texto, el error sobre el Derecho civil lleva al sujeto a creer ajena la
cosa, entendiendo ajena en su correcto sentido de propiedad de otro con todas las facultades
dominicales. Si, por el contrario, el error de Derecho consistiera en creer que la promesa de
alquilar a otro una cosa ya supone el efectivo alquiler de sta y piensa que la cosa pasa a ser
ajena, porque el sujeto, pese a conocer las facultades reales del supuesto arrendatario y las
suyas propias, cree que es ajena toda cosa que uno no tiene bajo su posesin, y el sujeto tomara
la cosa contra la voluntad del supuesto arrendatario, pensando que tomaba cosa mueble ajena,
podra argumentarse que nos encontraramos ante un delito putativo en relacin con el hurto,
pues el sujeto, por un error de Derecho civil unido a un error de interpretacin de la ajenidad,
se representa una situacin que, de ser cierta, no hara que la conducta encajara en el tipo
del hurto: aqu, el error de Derecho, que el sujeto toma como norma constitutiva de un hecho
institucional como presupuesto de un elemento normativo, sera en s mismo irrelevante
y el error de interpretacin sobre la ajenidad sera un autntico error de subsuncin al revs s confusa(22). En definitiva supone reducir el conocimiento necesario en
que no impedira que el sujeto conozca la no concurrencia real en su actuacin del elemento
ajenidad en todo su sentido (el sujeto sabe que el supuesto arrendatario no goza de facultades
dominicales). Ahora bien, como queda dicho, habra que probar si efectivamente la diferen-
cia entre el error sobre el sentido o significado material del elemento normativo y el error de
subsuncin, que, como se ve, son diferenciables, tienen efectos distintos en el marco del error
inverso sobre elementos normativos por razones diferentes a las que operan en caso de error
directo, tal vez las derivadas del fundamento de la punicin de la tentativa imposible (en cuyo
caso, si se tratara del Derecho penal espaol anterior al actualmente vigente, habra que tener
tambin en cuenta la amplitud con que el mismo castigaba la tentativa imposible, segn se
derivaba del tenor del segundo prrafo del artculo 52 CP 1944/1973; la cuestin seguramente
queda ms abierta en el vigente CP).
326 L A LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
c) La concepcin de KINDHUSER (que no es seguro que estrictamente
pueda reducirse a la dicotoma error de hecho y error de Derecho) tiene,
en mi opinin, el mrito de llamar la atencin hacia las relaciones entre el
mandato de la norma, el elemento cognoscitivo del dolo y el conocimiento
de la prohibicin, a la hora de abordar el problema del error sobre elemen-
tos normativos del tipo, as como de poner de manifiesto que lo que debe
poder evitar el sujeto en materia de desconocimiento de la norma (error
de prohibicin) no es el error sobre el significado (o concepto) legal de,
por ejemplo, documento, sino el error sobre el carcter prohibido de la
alteracin de una declaracin de pensamiento materializada destinada a y
adecuada para la prueba. Incluso puede resultar aclaratorio para el anlisis
de la cuestin de cundo el error afecta al dolo el mtodo que propone de
preguntar si el sujeto, suponiendo que conociera la prohibicin general y
el sentido (significado) legal del elemento, parti de los conocimientos su-
ficientes para (evalu de tal modo la situacin que debera) haber formado
el motivo para evitar su conducta (en cuyo caso habra dolo); tal mtodo
creo que no est lejos de la dea de que el elemento cognoscitivo del do-
lo debe abarcar aquellos elementos cuyo conocimiento, en circunstancias
normales (para el hombre medio ideal desde el punto de vista del Dere-
cho), debera haber llevado al sujeto a conocer la prohibicin, siendo una
cuestin de culpabilidad (como con razn afirma KINDHUSER) por qu
en un caso concreto, pese a abarcar esos elementos, el sujeto no conoci
la prohibicin (o, como lo expresa KINDHUSER, por qu no form el
motivo para la evitacin de la conducta).
Ahora bien, la reduccin de aquello que debe conocer el sujeto para
actuar dolosamente a las condiciones que deben cumplirse fcticamente
para que el enunciado del elemento sea verdadero, es decir, para que se
d en el hecho el elemento tpico, me parece, si no incorrecta, al menos
los elementos normativos al conocimiento de la concurrencia d los pre-
(22) En mi resumen d e j a presente investigacin en el estado en que se encontraba entonces,
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Em-Casab I, 1997, 657 ss., 678 ss., las valoracines de las postu-
ras de otros autores que se realizan estn muy resumidas y resultan por tanto muy simplificadas
e incompletas; por ello, como en este trabajo es mucho ms detallado que aqul, no me estoy
remitiendo constantemente a ese trabajo. Sin embargo, especialmente en el caso de KINDHU-
SER, mi forma de valorar su postura en el cit. trabajo (681) me parece que trasmite la impresin
de un rechazo demasiado drstico que aqu quiero expresamente suavizar y matizar.
LA LEY
Miguel Daz y Garca Conlledo
supuestos fcticos de los mismos (por ello podra parecer que supone, en
cierta medida, un retorno a la distincin entre error de hecho y error de
Derecho). Ni el ejemplo del escrito pornogrfico ni el del posavasos de
cerveza ofrecidos por KINDHUSER me parecen los ms idneos para salir
de dudas: el primero porque afecta a un elemento normativo de valor o de
valoracin, y tal vez esta clase de elementos plantee peculiaridades; el se-
gundo porque es un ejemplo que prcticamente desde cualquier postura es
resuelto del mismo modo: el sujeto se ha equivocado solo sobre el concep-
to legal de documento (ha credo que requera ms caractersticas de las
que realmente requiere), pero el sujeto ha conocido algo ms que los pre-
supuestos fcticos: ha conocido el sentido material o significado material
de un documento, sentido material (soporte material que expresa o incor-
pora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro
tipo de relevancia jurdica'23 o, en otra definicin no lejana, declaracin
de voluntad incorporada a un objeto material con eficacia probatoria'24)
que es precisamente el que debera haber hecho que el sujeto reconociera
su conducta como prohibida (el error de subsuncin sufrido podr tener
sin embargo relevancia como explicacin del motivo por el cual el sujeto
no conoci la prohibicin y no evit la conducta, es decir, en el plano
del error de prohibicin y la culpabilidad). En esta medida, parece que
KINDHUSER incluye elementos de sentido en el conocimiento de las
condiciones fcticas bajo las cuales el enunciado es verdadero (y el error
de naturaleza emprica que excluye ese conocimiento se puede producir
por la falta de aprehensin de la concurrencia de las notas de sentido o
sea, no puramente naturales en el concreto hecho). Es decir que segu-
ramente KINDHUSER, al hablar de conocimiento de condiciones fcticas
de verdad o de errores empricos, acierta al poner de manifiesto que el
error relevante sobre el dolo es aquel en que el sujeto se equivoca sobre
lo que hace, y no sobre el concepto o sentido de un elemento tpico en la
ley. Pero no deja suficientemente claro cul puede ser el origen de ese error
de hecho, es decir, si tambin puede constituirlo un error de Derecho (un
error sobre normas, relaciones, instituciones jurdicas, etc.). La oposicin,
en el ttulo del trabajo que dedica a la cuestin, entre error de hecho y
(23) Como reza el artculo 26 CP.
(24) No me importa ahora demasiado si ste es el sentido material exacto de documento.
328
El error sobre elementos normativos del tipo penal
error de Derecho induce a pensar (quiz contra lo deseado por el autor)
que ningn error de Derecho puede dar lugar a un error de hecho(25).
Pero manejemos algn otro ejemplo que puede hacer ms dudosa la
tesis de KINDHUSER: en el ejemplo de la venta a plazos con reserva de
dominio'26', supongamos que el comprador, por un error sobre el Dere-
(25) El trabajo de KINDHUSER se titula Zur Unterscheidung von Jai- uns Rechtsirrtum {GA
1990, 407-423 = Error, 1999, 139-163), es decir Acerca de la distincin entre error de hecho
y error de Derecho.
(26) Aqu ha de hacerse una advertencia: por lo que s, en el Derecho civil alemn parece
claro que las ventas con reserva de dominio no transmiten al comprador la propiedad de la
cosa, sino que la misma la conserva el vendedor hasta el completo pago del precio. Esta es la opi-
nin dominante tambin entre la jurisprudencia (vid., a ttulo meramente ejemplifcativo, la clsica
STS 10-6-1958 o las ms recientes de 19-7-1989 y 10-2-1998, n. 111, LLD 3095/1998, o la
sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 18-1-2000, n. 6, LLD 17936/2000) y (con
diversos matices) la doctrina civilista espaola (vid., entre otros muchos, LETE DEL RO/LETE
ACHIRICA, Obligaciones II, 2006, 74 s.; MONTNCHEZ RAMOS, Reserva de dominio, 2006,
139, 143 s.; en apoyo de esta interpretacin mayoritaria suele aducirse lo dispuesto en las le-
yes 483 y 565 de la Compilacin Navarra), pero existe un sector minoritario que estima que,
en un sistema causalista como el espaol, el vendedor no conserva la propiedad (que pasa al
comprador), sino un derecho real de garanta sobre la cosa, de modo que puede ejecutarla si el
comprador incumple (as, BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Reserva de dominio, 1971, 14 ss.,
entiende que la naturaleza de la reserva de dominio es la de una prenda sin desplazamiento).
Si este sector minoritario tiene razn, ya no vale el ejemplo propuesto, por el motivo de que,
al ser propia la cosa, no existira error alguno sobre la ajenidad en el comprador que vende a
un tercero y la conducta no encajara en el tipo de la apropiacin indebida. Histricamente,
se poda argumentar respecto de esta cuestin, relacionndola con el Derecho penal, sobre la
base de la Ley sobre ventas de bienes muebles a plazos (Ley 50/1965, de 1 7 de julio), derogada
por el n. 1 de la disposicin derogatoria nica de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a
plazos de bienes muebles. La Ley derogada estableca en su artculo 12: El comprador que
dolosamente, en perjuicio del vendedor o de un tercero que haya financiado la operacin, dis-
pusiera de la cosa o la daare, ser castigado con las penas previstas en el Cdigo Penal para
los delitos de apropiacin indebida o de daos, respectivamente, persiguindose el hecho so-
lamente a denuncia del perjudicado; si bien la doctrina dominante poda aducir esta remisin
a la apropiacin indebida como argumento en favor de la conservacin de la propiedad por
el vendedor, parece claro que el sector minoritario poda contraargumentar sealando que la
equiparacin lo es solo a efectos de pena y precisamente por el hecho de que el comprador es
propietario y, por tanto, su conducta no encaja sin ms en la apropiacin indebida del artculo
535 CP de la poca (actual artculo 252 CP); a su vez, la doctrina dominante podra volver a
aducir que, pese a que la conducta del comprador encajara de todas formas en el delito de
apropiacin indebida del CP, la ley especial la mencionaba a efectos de restringir para estas
conductas la punicin en dos sentidos: exigiendo, por un lado, que la disposicin sea en perjui-
cio del vendedor o del tercero que financi la operacin y, por otro, denuncia del perjudicado;
si exista algn fundamento material para sostener esta ltima interpretacin es algo que escapa
LA LEY LA LEY 329
Miguel Daz y Garca Conlledo
cho civil, cree que la cosa es suya aun antes del pago de todos los plazos,
pensando, eso s (en eso cree que consiste la reserva de dominio), que si
incumple el pago de algn o algunos plazos perder la cosa, que quedar
a merced del vendedor; en este supuesto, el comprador ha conocido todos
los presupuestos fcticos del elemento normativo ajenidad, implcito en
el tipo de la apropiacin indebida, pues saba que haba realizado un con-
trato de compraventa con reserva de dominio; yerra sobre el Derecho civil,
sobre las consecuencias que el mismo atribuye a la reserva de dominio
(conservacin de la propiedad por el vendedor y, por tanto, ajenidad de
la cosa para el comprador); cabra pensar que para KINDHUSER, por lo
tanto, no habra error de tipo, pues el sujeto ha conocido las condiciones
que deben cumplirse fcticamente para que sea verdadero el enunciado
del tipo (o sea para que haya ajenidad). Sin embargo, el sujeto por un
error de Derecho no ha conocido la consecuencia de esos presupuestos,
que es precisamente que la cosa es ajena. Y este desconocimiento no se
refiere solo al concepto legal de ajenidad, no supone un mero error de
subsuncin, sino que, conociendo perfectamente lo que es ajenidad, no
ha credo que la misma se d en su caso. Por tanto, de ser esta la solucin
a que conducira la tesis de KINDHUSER, la misma sera rechazable por-
que iguala el error sobre el concepto penal de un determinado elemento
normativo con este otro error sobre la concurrencia en el caso concreto
del sentido o significado material del elemento normativo (el generalmente
llamado conocimiento del significado). En definitiva, el sujeto ha descono-
cido que la cosa era propiedad de otro. Yo estimo que este conocimiento
es esencial para que el sujeto pueda reconocer la desvaloracin jurdica
de su conducta y por tanto su prohibicin; el mero conocimiento de los
presupuestos de la presencia real del elemento normativo no equivale al
conocimiento de la presencia misma de ste y es esa presencia y no sus
presupuestos lo que a su vez constituye el fundamento de la prohibicin;
por lo tanto, el error sobre la concurrencia en el caso del significado mate-
rial del elemento tpico debe excluir el dolo, aun cuando se conozcan los
presupuestos fcticos de la presencia del elemento. Ciertamente, cuando
se conozcan los presupuestos fcticos y adems la norma de referencia del
elemento normativo en el caso concreto (o si se prefiere la norma consti-
al objeto y posibilidades de este trabajo, mxime cuando la citada Ley ya no est en vigor y la
vigente no contiene previsiones similares.
330 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
tutiva del hecho jurdico-institucional) sea muy simple, lo normal es que
no se produzcan errores en cuanto a la consecuencia (presencia del ele-
mento normativo en su significado material), pero esto no es lo decisivo,
sino que lo importante es el conocimiento de la presencia de este signifi-
cado material que no siempre se dar (sobre todo en relaciones jurdicas
complejas) y que supone el presupuesto, a su vez, de la prohibicin. La
reduccin de relevancia al error facti creo que contradice el fundamento
material del objeto del dolo tal y como ms arriba se ha expuesto e incluso
como el propio KINDHUSER lo concibe(27). Pero, sin embargo, queda la
duda de si KINDHUSER no considerar que no solo la existencia de una
compraventa con reserva de dominio es una condicin fctica de verdad
del enunciado del tipo, sino que tambin lo es el hecho de que como
consecuencia de ese contrato la cosa pasa a ser propiedad exclusiva del
comprador, o sea, ajena para el vendedor (con independencia de lo que
el sujeto piense que ajena significa en la ley); en tal caso, el error sobre
esta segunda circunstancia sera tambin un error emprico sobre las con-
diciones fcticas de verdad del enunciado y excluira el dolo, lo que me
parece totalmente correcto. Al hilo de una crtica a la tesis de la valoracin
paralela en la esfera del profano en una obra posterior de KINDHUSER,
parece aclararse que este autor no incurre en la incorreccin que he dicho
cabra atribuirle, sino que opina, a mi entender correctamente, que el dolo
exige solo el conocimiento del hecho de que existe una relacin jurdica,
no adems el conocimiento de las reglas y presupuestos fcticos que han
conducido a la existencia de la relacin jurdica, que lo nico relevante es
que el sujeto haya alcanzado una representacin suficiente del resultado
efectivo, esto es, de la existencia o presencia de la relacin jurdica en el
caso concreto128'. Dado que no es necesario el conocimiento de las reglas
y los presupuestos o condiciones que dan origen a la relacin, parece que
hay que entender que el conocimiento solo de stas tampoco es suficiente
para el dolo.
(27) De ser la criticada la interpretacin correcta de la tesis de KINDHUSER, la misma recor-
dara en buena medida a la que sustentaba la idea de los conceptos complejos, hoy rechazada
de modo prcticamente unnime.
(28) KINDHUSER, StGB, 2. a , 2005, 16, nm. 10 (125) (vid. tambin nm. 6 p . 124, 14
p . 126); Al, 2005, 205 (vid. tambin 20 ss., 203 ss.).
LA LEY 331
Miguel Daz y Garca Conlledo
No hay, en m opinin, exclusin del dolo cuando el sujeto conoce
la presencia de todo el sentido o significado material del elemento nor-
mativo, pero cree que, para que ste se d, son necesarias circunstan-
cias adicionales a las realmente caracterizadoras del significado material
del elemento normativo: cree por ejemplo que la ajenidad de una cosa
mueble exige la constancia en un registro pblico de la titularidad de la
propiedad, cosa que no se da en el caso concreto; aqu hay dolo, pues
el sujeto no se equivoca sobre la presencia del elemento normativo en
todo su significado material y, por lo tanto, cont con los elementos que
haran reconocer al hombre medio ideal desde el punto de vista del De-
recho la prohibicin de la conducta, solo que su error de subsuncin o de
interpretacin del trmino ajenidad ha impedido precisamente el co-
nocimiento efectivo de la prohibicin, ha supuesto por tanto un autntico
error de prohibicin (no razonable). Con el mtodo de KINDHUSER, resto de los elementos tpicos) al hombre medio ideal desde el punto de vista del Derecho
en la hiptesis de que el sujeto conociera la prohibicin de vender cosas
ajenas y conociera tambin perfectamente el significado que ajenidad
tiene en los tipos penales, en este caso, el sujeto tendra todos los cono-
cimientos que deberan haberle llevado a omitir la conducta por estar
prohibida; esto no suceda en el otro caso, pues, en el mismo, el sujeto,
aun conociendo la prohibicin de vender cosas ajenas y sabiendo perfec-
tamente lo que es ajenidad, no ha tenido el conocimiento suficiente para
reconocer su conducta como prohibida, pues en definitiva no ha sabido
que la cosa era ajena.
En resumidas cuentas, la posicin de KINDHUSER aporta interesantes
ideas para la comprobacin de cundo un error excluye o no el dolo, pero
induce en cierta medida a confusin en el empleo de las expresiones error
de hecho y error de Derecho, quedando la duda (sobre todo en el prin-
cipal trabajo dedicado especficamente al tema, aunque no en otros pos-
teriores ms generales) de si iguala, de manera incorrecta, errores que son
diferentes en cuanto a su capacidad de excluir el conocimiento de aquello
que constituye el presupuesto o fundamento de la prohibicin: el error so-
bre el propio significado material del elemento tpico (error de subsuncin
o de interpretacin), que con razn considera KINDHUSER rrelevante
para la exclusin del dolo, y el error sobre la concurrencia en el hecho del
elemento normativo en todo su autntico significado material, que, contra
lo que pudiera parecer (aunque no es seguro) que opina KINDHUSER,
excluye el dolo, aun cuando se hayan conocido los presupuestos fcticos
332 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de la concurrencia del elemento normativo'29'. El propio KINDHUSER vie-
ne a reconocer esto ltimo (la exclusin del dolo en estos supuestos) con
el ejemplo del papel con unas notas en sucio que el sujeto toma por una
factura (lo que hace ms dudosa la correccin de una crtica sin reservas,
en el sentido sealado, a la posicin de este autor): en l se est teniendo
sin duda en cuenta la creencia por el sujeto de que concurre el significado
material autntico de un documento, es decir, se aprecian elementos de
sentido y no meros presupuestos fcticos(30) <31).
(29) Evidentemente, en el llamado error de subsuncin el sujeto tambin cree que no se da el
elemento normativo en todo su sentido, pero ello es porque no conoce este sentido; el sujeto
que acta bajo ese error conoce la concurrencia del elemento normativo en todo su sentido
autntico, que es el que (ni ms ni menos) hara (naturalmente junto con el conocimiento del
reconocer su conducta como prohibida. Por tanto, lo importante para que exista dolo es el
conocimiento de la concurrencia en el hecho del elemento en su sentido material autntico, y
no las creencias o reflexiones del sujeto sobre el sentido del elemento (el sujeto puede pensar
que el sentido material autntico del elemento es otro distinto al que realmente es o no pensar
nada o pensar que es el que realmente es: nada de ello afecta al dolo).
(30) Lo mismo opina (o sea que aprecia elementos de sentido) de la concepcin de KIND-
HUSER sobre el error en la falsificacin de documentos FRISCH, Rechtfertigung und Entschul-
digung III, 1991, 257 s. n. 124 (la referencia a KINDHUSER no aparece en la versin espaola
Justificacin y exculpacin, 1995, 190 n. 124).
(31) Tambin SUAY, ADP 1991, 115, ha criticado la concepcin de KINDHUSER, aunque
en un sentido distinto al aqu expuesto. Por un lado, duda de la correccin de la utilizacin
por KINDHUSER de las categoras verdad/falsedad en el contexto de un discurso prescriptivo
como es el de las normas jurdicas, con el que seran incompatibles, si bien salva la co-
rreccin de la construccin de KINDHUSER, en tanto la verdad o falsedad va referida a las
condiciones tcticas para las que el enunciado (segn ella metajurdico) es verdadero; de ah
conecta con el ejemplo de KINDHUSER del escrito pornogrfico, que, segn SUAY, el autor
alemn resuelve de modo incorrecto. Como he dicho, no entrar en este ejemplo todava, pues
los elementos de valor plantean problemas especiales que conviene intentar aclarar una vez
que se establezcan las lneas de solucin del problema del error sobre los elementos normativos
de sentido. Interesante resulta la crtica que a la posicin de KINDHUSER realiza HERZBERG,
GA 1993, 447-449, centrndose en el ejemplo (adems de utilizar uno propio) manejado por
KINDHUSER, GA 1990, 420-422 (= Error, 1999, 159-161), del 292 StGB (caza furtiva), que,
como sabemos, habla de cosa sometida al derecho de caza, discutindose si para el dolo
basta el conocimiento de que se caza, p. ej., una comadreja (que es un animal sometido al
derecho de caza) as, en este caso, KINDHUSER o si es preciso que el sujeto sepa ade-
ms que la comadreja est sometida al derecho de caza (o sea, que sepa que se trata de una
animal no cazable o cazable) as, en este caso, HERZBERG; sin embargo, no entrar
aqu en valoraciones, puesto que el propio KINDHUSER encuadra este supuesto dentro del
error sobre elementos en blanco de leyes penales, que tal vez pudiera presentar alguna pecu-
liaridad. Crticos tambin con la posicin de KINDHUSER, BACHMANN, Vorsatz, 1993, 40
LA LEY 333
Miguel Daz y Garca Conlledo
2. Para valorar la corriente que distingue entre error de Derecho extrape-
nal (excluyente del dolo) y error de Derecho penal (no excluyente del do-
lo), conviene tambin distinguir entre la concepcin clsica, representada
sobre todo por la jurisprudencia, especialmente la del RG, pero tambin la
del TS espaol, y las concepciones de los autores que, de alguna manera,
resucitan la antigua distincin, si bien con distintos matices y sobre todo
con fundamentaciones materiales nuevas(32).
a) La doctrina jurisprudencial del RG, distinguiendo entre error de hecho
(excluyente del dolo) y error de Derecho (irrelevante), pero equiparando el
ss., 43; BETTENDORF, Irrtum, 1997, 280 s. (y planteando dudas en pp. anteriores); SCHROTH,
Vorsatz und Irrtum, 1998, 40, criticando la reduccin del dolo al puro conocimiento de hechos,
pero considerando correcta (40 ss.) la vinculacin en KINDHUSER del dolo al conocimiento
completo del estado de cosas (supuesto de hecho, circunstancias, etc.) (Sachverhaltskenntnis),
que cree que se corresponde con la propia concepcin del dolo como apropiacin de los
elementos constitutivos del injusto de SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, especialmente
11 ss. (este autor desarrolla ampliamente su concepcin del dolo en su monografa anterior,
que lleva por ttulo precisamente Vorsatz ais Aneigung der unrechtskonstituierenden Merkmale,
1994); OTTO, Grundkurs AS, 7.a, 2004, 80 n. 8, quien critica a KINDHUSER el que exija el
conocimiento exacto del sentido de la norma, pues entiende que ello presupone una valo-
racin jurdica que difcilmente est alcance del profano; VVALTER, Kern, 2006, 427, aunque
reconoce a la posicin de KINDHUSER que parte de apreciaciones semiticas correctas
4 2 6 y algunos otros aciertos.
(32) ESER/BURKHARDT, Strafrecht I, 4. a , 1992, 197 s. (= DP, 1995, 347 s.), dejan abierta a
la discusin futura la cuestin de si el renacimiento de la postura del RG (que encarnan en
HAFT consideran prxima la postura de KINDHUSER, HERZBERG y KUHLEN) supone
un avance o un retroceso, pero creen que hay indicios de que no aporta criterios ms exactos
que los de la valoracin paralela. BLANCO LOZANO, PG, 2003, 1166; Tratado I 2, 2005,
374, critica a esta tesis en general, personalizando en TISCHLER y KUHLEN, que olvida que la
antijuridicidad es nica y no se puede distinguir una penal de una extrapenal. Para empezar, la
imposibilidad de esta distincin dista de ser obvia, pero, sobre todo, creo que ninguno de los
autores que defiende esta postura se refiere a ello en materia de error. Por otro lado, creo que
la propia posicin de BLANCO, PG, 2003, 1166; Tratado I 2, 2005, 374, para distinguir error
de tipo y error de prohibicin, que pretende plantear en los trminos ms claros, concisos y
operativos posibles, no conduce muy lejos, pues cree que hay error de tipo cuando el autor
yerra en la contemplacin de alguno de los elementos expresamente definidos en el tipo legal,
ya sean elementos tpicos de carcter objetivo o elementos tpicos de carcter normativo y
hay error de prohibicin cuando el autor yerra en la consideracin de la antijuridicidad de la
conducta tpica, al suponer que la misma se halla amparada por el Derecho, esto es, al creer
que se est actuando jurdicamente, conforme a Derecho; pero, al margen de otras precisiones
que cabra hacer, precisamente lo difcil (especialmente en los elementos normativos) es saber
cundo ocurre una cosa u otra y, para ello, el citado autor no ofrece criterio alguno en su toma
de posicin personal.
334 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
error de Derecho extrapenal al error de hecho, sufri en Alemania hasta
tiempos relativamente recientes un rechazo absoluto. En especial se re-
prochaba al RG el formalismo de su distincin y la inconsecuencia en su
aplicacin, de manera que, como hemos visto, el error sobre un mismo
elemento normativo era enjuiciado unas veces como error de Derecho pe-
nal y otras como error de Derecho extrapenal, o el error sobre el carcter
delictivo de un hecho previo resultara un error de Derecho extrapenal. En
definitiva, daba la impresin de que a menudo la decisin sobre si el error
deba o no excluir el dolo se tomaba previamente, en atencin a razones de
justicia formuladas de manera intuitiva, revistindose a posteriori la deci-
sin con el fundamento relativo al carcter extrapenal o penal del error(33).
Pese a lo sin duda acertado de esas crticas, a las que se podra aadir
que, al menos desde el punto de vista de la terminologa utilizada, la distin-
cin entre error de Derecho extrapenal y penal no da respuesta a la cues-
tin del error sobre elementos normativos no jurdicos, el resurgimiento de
posturas que reivindican o ven un ncleo correcto'34' (con muchos matices)
en la distincin del RG no es casual. Creo que resulta bsico recordar que
en la poca en que el RG desarrolla su distincin y tambin en el perodo
en que el TS espaol la utiliza, la jurisprudencia no conceda efecto alguno
a lo que hoy llamamos error de prohibicin. En ello consista bsicamente
la negacin de efectos al error de Derecho. Pero desde antiguo surge la
(33) Sobre la crtica al RG, que arranca de KOHLRAUSCH, vid., por muchos, con cita en oca-
siones de autores ms antiguos, Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 13; SCHLCHTER,
Irrtum, 1983, 41 s.; FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 226 s. (= Justificacin
y exculpacin, 1995, 163 s.); MAURACH/ZIPF, AT 1, 8.a, 1992, 518 s. (= PG 1, 1994, 645 s.);
H A N , Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 239 ss., 242; SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum,
1995, 107 s., 114, 119; LESCH, JA 1996, 347 (= PJ 45, 1997, 143 s.); BETTENDORF, Irrtum,
1997, 111 ss.; SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 17, 72 s. (reconocindole, como otros,
algunos aciertos); RINCK, Deliktsaufbau, 2000, 346 (precisamente en contra de la distincin
entre error de Derecho penal y extrapenal, pero defendiendo la tradicional distincin entre error
de hecho y de Derecho).
(34) Bsicamente las posturas de los autores que se tratan en el apartado II.B.2 de este
captulo, pero tambin otros autores; p. ej. Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 13;
Lackner-Fs, 1987, 185, constatando que hay una base cierta en la postura del RG; NIERWET-
BERG, Jura 1985, 239, 240, hablando de un ncleo correcto de la doctrina del RG; FRISCH,
Rechtfertigung und Entschuldigung, 1991, 280 (= Justificacin y exculpacin, 1995, 209), quien
considera que la frmula del RG suele llevar a resultados correctos, siempre que se la interprete
desde un determinado trasfondo material (cosa que piensan todos los nuevos defensores de la
distincin).
LA LEY 335
 Miguel Daz y Garca Conlledo
conciencia de que no es igual desconocer las normas del Derecho penal,
bsicas, que contienen los mandatos centrales y mnimos para regular la
convivencia humana, y que por tanto son fcilmente reconocibles, que
desconocer otras normas jurdicas, cuyo conocimiento no es tan eviden-
te(35). Ciertamente esta idea hoy debe ser relativizada por la extensin del
Derecho penal a mbitos que superan los de los tradicionalmente (y con
una caracterizacin no compartible) considerados delitos naturales y por
el hecho de que tambin determinadas relaciones jurdicas no penales y a
veces sus normas constitutivas, sobre todo en supuestos de escasa comple-
jidad, son conocidos por la generalidad de los ciudadanos, pero no se pue-
de dejar de reconocer que en la dea hay un fondo razonable, sobre todo en
la poca en que se formula y partiendo de la irrelevancia (incorrectamente)
atribuida en principio al error de Derecho. Por ello se puede decir que la
distincin del RG tiene un carcter liberal(36).
Pero incluso reconociendo (como debe hacerse) efectos al error de pro-
hibicin, la idea sigue teniendo un ncleo material de razn: como es ms
inexplicable el desconocimiento de preceptos penales que el de preceptos
extrapenales, debe darse un tratamiento ms benigno al error de Derecho
extrapenal (exclusin del dolo, error de tipo) que al error de Derecho penal
(error de prohibicin)(37).
Los tipos a menudo utilizan en sus descripciones trminos que se refie-
ren a relaciones jurdicas normalmente constituidas por normas ajenas al
Derecho penal; el conocimiento de esas relaciones, precisamente por la
complejidad de sus normas constitutivas es a menudo (no siempre) ms
difcil que el de los propios hechos (naturales): por qu entonces tratar
peor a quien desconoce, dicho en trminos de la distincin jurisprudencial,
el Derecho que a quien desconoce los hechos? El desconocimiento del
(35) Vid., sobre cmo esta idea est en el origen de la distincin, Arthur KAUFMANN, Para-
llelwertung, 1982, 6-8.
(36) Desde otro punto de vista (el de la amplitud del marco penal y la excesiva discreciona-
lidad judicial) seala Arthur KAUFMANN, Lackner-Fs, 1987, 186, la necesidad de una inter-
pretacin restrictiva del 1 7 StGB (error de prohibicin) para no contradecir los principios del
Estado de Derecho, lo que se opondra a la tendencia que segn Arthur KAUFMANN existe a
ampliar sobre todo en relacin con los elementos normativos del tipo el mbito del 1 7 a
costa del del 16 (error de tipo).
(37) Con las matizaciones hechas en el apartado I.A.I.d) de este captulo respecto de esa
mayor benignidad del tratamiento del error de tipo en el Derecho espaol.
336 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Derecho penal ya es algo distinto, pues implica no ya el desconocimiento
de una norma que el tipo ha tomado como presupuesto de su descripcin
(y con ello de la prohibicin), sino que implica el desconocimiento de
la prohibicin misma. He aqu una explicacin de la distincin jurispru-
dencial en que se encierra su ncleo de verdad, pero a la vez sus grandes
errores. Lo que tiene de verdad es que efectivamente el Derecho penal
acude en ocasiones a trminos referidos a relaciones o situaciones jurdicas
constituidas por normas para formular el presupuesto de la desvaloracin
y prohibicin jurdicas, por tanto, para formular aquello que al hombre
medio ideal desde el punto de vista del Derecho le hara reconocer la
prohibicin, o, si se quiere, algo que hara que ese hombre medio ideal,
supuesto su conocimiento de la prohibicin general, se abstuviera de su
conducta como prohibida en el caso concreto. Cuando en estos casos el
sujeto no conozca la concurrencia en el supuesto concreto de la relacin
o situacin jurdica en todo su autntico sentido o significado material, el
dolo quedar excluido. Sin embargo, en el error de prohibicin, no es ya
que el sujeto desconozca un presupuesto de la misma, sino que, conocin-
dolo, por alguna razn particular, desconoce la propia prohibicin. Ahora
bien, reducir esta distincin a la de error de Derecho extrapenal y error de
Derecho penal supone desconocer varias cosas, que se pueden resumir
bsicamente en dos:
En primer lugar, esa situaciones o relaciones jurdicas a que se refieren a
menudo los tipos estn normalmente constituidas por normas de Derecho
no penal, pero ello no siempre es as; el ejemplo ms claro lo ofrece el
carcter delictivo del hecho previo que exigen los tipos de encubrimiento,
favorecimiento y determinadas omisiones (artculo 450 CP, en que el hecho
delictivo no es previo a la propia omisin), pero hay otros ejemplos co-
mo el de autoridad o funcionario pblico, incapaz o documento
cuyo sentido o significado para el Derecho penal viene fijado por el pro-
pio CP, en sus artculos 24, 25 y 26 respectivamente*38. Lo que diferencia
estos elementos es que forman parte del presupuesto de la prohibicin y
(38) Que este dato no es decisivo al tratar el error sobre elementos del tipo penal lo demos-
trara el hecho de que los problemas que plantean los errores sobre el elemento tpico do-
cumento van a ser sustancialmente los mismos hoy, en que lo que es documento a efectos
penales viene definido por el artculo 26 CP, que bajo la vigencia del CP 1944/1973, en que no
se contena una definicin de documento a efectos penales.
LA LEY 337
 Miguel Daz y Garca Conlledo
por tanto son en esa medida externos o previos a ella (por eso pensa-
ba la jurisprudencia en errores de Derecho extra pena les), mientras que en el
error de prohibicin lo que se desconoce es la propia prohibicin, es un error
que afecta directamente a sta. Se podra decir que, cuando un tipo penal
exige el conocimiento del carcter delictivo de un hecho, est exigiendo
mucho ms que el conocimiento del presupuesto de la prohibicin: est
exigiendo el conocimiento de la prohibicin penal del mismo. Y ello es
efectivamente as. Pero este dato en nada invalida lo anteriormente dicho:
ese conocimiento de la antijuridicidad penal de un hecho no coincide con
el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta que realiza el sujeto
que encubre, favorece u omite; el conocimiento de la antijuridicidad cuya
ausencia provoca un error de prohibicin es el de la antijuridicidad del
propio hecho que se realiza y no el del hecho de otro; es decir, el carcter
delictivo del hecho previo es por tanto un dato externo a la prohibicin y
forma parte del fundamento de la misma, no se confunde con ella.
En segundo lugar, el hablar de error de Derecho extrapenal y penal y
atribuir al primero la consecuencia de excluir el dolo olvida que lo rele-
vante en s mismo no es tanto el conocimiento de la norma (penal o extra-
penal) constitutiva de la relacin o situacin jurdica que el tipo toma en
consideracin, sino que lo relevante es el error sobre la concurrencia de
esta misma relacin (o sus consecuencias) en todo su sentido. Naturalmen-
te, en muchos casos el error sobre la norma constitutiva (o, tal vez mejor,
sobre los presupuestos jurdicos del elemento normativo jurdico) dar lu-
gar al error sobre la concurrencia del propio elemento (en todo su sentido
autntico): A cree que la cosa es propia y no ajena porque piensa que la
compra con reserva de dominio que ha realizado no hace que la propiedad
sea conservada por el vendedor. Pero en muchos casos se desconoce por
qu la cosa es de alguien (si por donacin o compraventa o se ignoran las
normas que rigen la donacin, y por tanto hay un error en sentido amplio)
y, sin embargo, se sabe sin lugar a dudas que la cosa es propiedad de esa
persona(39). A veces, adems, el error sobre el Derecho no hace que el
sujeto desconozca la concurrencia en el hecho del elemento en todo su
autntico sentido, sino que simplemente provoca un error en la compren-
sin del sentido del elemento que no es el autntico y puede llevar, en su
(39) En sentido similar, p. ej., PUPPE, GA 1990, 156 n. 19 (=CPC 47, 1992, 362 n. 19), entre
otras pp.; JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 294 (= PG, 2. a , 1997, 354).
338
El error sobre elementos normativos del tipo penal
caso, a un error de prohibicin y no de tipo, pues el sujeto conoce la con-
currencia antes referida (o sea, provoca un error comnmente llamado de
subsuncin): una mala comprensin de las normas de Derecho civil sobre
adquisicin de la propiedad hace pensar al sujeto que la cosa no es ajena
si no est inscrita en un registro pblico a nombre de otro.
Las anteriores reflexiones valen no solo en relacin con la distincin
del RG entre error de Derecho extrapenal y error de Derecho penal, sino,
lgicamente, para la misma distincin llevada a cabo en nuestro pas por
el TS(40). Poco habra por tanto que aadir en relacin con ella. Sin embar-
go, me interesa destacar aqu un dato relativo a la jurisprudencia del TS: si
bien antes de que se introdujera en el CP 1944/1973 en 1983 el artculo
6 bis a) observamos en la jurisprudencia espaola vacilaciones, sentencias
poco claras, la tesis incorrecta del error iuris nocet, contradicciones entre
sentencias y sentencias que, adelantndose a la regulacin legal, adoptan
las distinciones de la moderna doctrina en materia de error, lo cierto es que
bastantes sentencias seguan la tesis de la distincin entre error de Derecho
extrapenal y error de Derecho penal, en relacin a menudo con el error
sobre elementos normativos del tipo; por tanto, con todos los defectos se-
alados, al menos poda hablarse de un criterio de distincin, que, como
tambin se ha sealado, tena su ncleo razonable. A partir de 1983, salva-
das algunas excepciones, si bien el panorama parece mejorar en virtud de
la adopcin de las categoras de error de tipo y error de prohibicin y del
reconocimiento (obligado por la regulacin legal) de la relevancia de esta
ltima clase de error, el hueco dejado por el abandono de la antigua opo-
sicin entre error de Derecho extrapenal y penal no ha venido a colmarse,
en relacin con los elementos normativos del tipo, por la adopcin de otros
criterios, aunque fueran vagos como el citado (exceptuando la referencia
ocasional a la valoracin paralela en la esfera del profano); tal vez ello se
deba a un mal planteamiento de los recursos que, casi siempre que alegan
un error relacionado con el Derecho, acuden a la va del error de prohi-
bicin, que el TS normalmente se limita a admitir o rechazar acudiendo
fundamentalmente a consideraciones de acerca de la plausibilidad de la
presencia de error(41), y, en cualquier caso, suponen la resolucin ms o
(40) Vid., entre otros y con ulteriores referencias, CEREZO, PG III, 2001, 11 7 s.
(41) Y que, por cierto, en ocasiones son autnticas presunciones de dolo o de conciencia de
la antijuridicidad e inversin de la carga de la prueba del error.
LA LEY LA LEY 339
 Miguel Daz y Garca Conlledo
menos intuitiva y tal vez en bastantes ocasiones correcta desde el punto
de vista de la justicia material de cada caso sin criterios generalmente
aplicables, procedimiento nada recomendable y que supone una dificultad
enorme de control de las decisiones judiciales, pero que, como sabemos,
ha sido reconocido expresamente por alguna STS(42).
b) La distincin de HERZBERG y otros entre error de Derecho en la an-
tesala del tipo (fundamentador del dolo y de la tentativa inidnea) y error
de Derecho sobre el alcance del tipo (no fundamentador del dolo y que
conduce por tanto a un delito putativo) est concebida en relacin con el
error inverso sobre elementos normativos del tipo, que no es objeto de este
trabajo y sobre el que no quiero pronunciarme, porque en la cuestin po-
dran influir, como he dicho ya, aspectos relacionados con el fundamento
del castigo de la tentativa inidnea. Sentado lo anterior (o sea, prescindien-
do de su aplicacin al error inverso), estimo que la tesis que sobre todo ha
desarrollado HERZBERG salva en principio el defecto de la distincin del
RG(43) de fijarse en el carcter de pertenencia formal de la norma sobre la
que recae el error al Derecho penal o a otra rama del Derecho. Al hablar
de conexin de los elementos tpicos a un Derecho extratpico mediante
los conceptos de remisin, HERZBERG hace posible que ese Derecho ex-
tratpico sean tambin normas jurdicopenales (as el error sobre el carcter
penalmente antijurdico del hecho previo es considerado por HERZBERG
como error en la antesala del tipo(44), mientras que el RG, si hubiera sido
consecuente'45' con sus postulados, debera haber considerado ese error
como de Derecho penal)(46).
La crtica ms fuerte que ha recibido la tesis de HERZBERG procede
de BURKHARDT, quien cree desmontarla con el siguiente argumento: la
utilizacin de conceptos de remisin por el legislador penal es una mera
(42) La cit. STS 19-3-1990 (LLD 1655-JF/OOOO).
(43) Respecto de la cual HERZBERG, JuS 1980, 473, reconoce abiertamente un ncleo co-
rrecto.
(44) HERZBERG, JuS 1980, 473.
(45) Como sabemos, no siempre lo fue. Por ello afirma TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 335,
que la distincin de BLEI y HERZBERG coincide completamente en los resultados (y est cer-
cana en cuanto construccin conceptual) con la del RG.
(46) Pese a todo, KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 2 1 1 , considera la tesis del error en la ante-
sala del tipo una completa parfrasis de la doctrina del error de Derecho extrapenal.
340 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
cuestin de tcnica legislativa; el legislador podra perfectamente haber
sustituido en cada caso el concepto de remisin por una enumeracin de
los supuestos en l contenidos(47), de modo que lo que era Derecho en
la antesala del tipo se convertira, sin haberse producido ningn cambio
sustancial, en Derecho tpico y, con ello, el error en la antesala del tipo pa-
sara a ser error sobre el alcance del tipo(48). Sin entrar en mayores matices,
estimo, con diversos autores alemanes'49', que la tesis de la sustituibilidad
no es admisible, pues una sustitucin del elemento tpico por los objetos
por l designados cambiara (o hara inexistente) el propio sentido del ele-
mento tpico: no es lo mismo saber (o creer) que una cosa es ajena que
saber que tal cosa ha sido vendida por A (es cierto que en este caso la cosa
es ajena a A, pero el conocimiento de la venta no implica siempre, como
hemos visto ya con el ejemplo de la reserva de dominio, el conocimiento
de la ajenidad). Este defecto, bsico en materia de error, se produce uti-
lizando terminologa analtica precisamente cuando se sostiene que lo
nico relevante a efectos de conocimiento doloso y error es la extensin y
no la intensin del elemento tpico(50); tal contemplacin, desarrollada con-
secuentemente, debe llevar (como efectivamente sucede por ejemplo en el
caso de BURKHARDT) a dar relevancia solo a los errores fcticos(51).
(47) Esto debera matizarse, pues no en todos los ejemplos que ofrece BURKHARDT se sus-
tituye el elemento por una enumeracin de objetos, sino en ocasiones (por ejemplo en el caso
de la ajenidad) se sustituira por el proceso constitutivo del elemento (el proceso de adquisicin,
prdida o trasmisin de la propiedad).
(48) BURKHARDT, JZ 1981, 687, aclarando que la paternidad del argumento (naturalmente
no frente a HERZBERG, sino frente al RG) corresponde a KOHLRAUSCH, Irrtum, 1903, 179 s.
Prescindo de la segunda crtica de BURKHARDT, JZ 1981, 687 s., a la tesis de HERZBERG, en
el sentido de que sta supone una ampliacin peligrosa de la punibilidad, pues para constatar
su correccin o incorreccin ya habra que introducirse en los problemas del error inverso.
Recoge la crtica de BURKHARDT, aadiendo otras, H A N , Normative Tatbestandsmerkmale,
1993, 69-71; tambin, pero relativizndola, BETTENDORF, Irrtum, 1997, 260 s. (quien aade
otras crticas debidas a la cercana de la tesis de HERZBERG a la del RG: 259 s.).
(49) As, entre otros, KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 370 (solo para la normacin dinmica);
PUPPE, CA 1990, 155-157 (= CPC47, 1992, 361-363); HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum,
1991, 131 s., con matices; SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 115 ss. (con matices).
(50) Como se ve, estoy de acuerdo con la argumentacin de PUPPE (vid. la cita de la n. ante-
rior y, adems, de la misma autora, ZStW 102, 1990, 897 n. 6), que he reproducido al hilo de
la exposicin de su postura en el punto II.B.2.e) del presente captulo.
(51) Debe recordarse que, como se seal en la n. 99 correspondiente al apartado II.B.2.b) del
presente captulo, ms recientemente HERZBERG, CA 1993, 439-459, y JZ 1993, 1017-1024
(vid. adems HEZBERG/HARDTUNG, JuS 1999, 1073-1078), propone un criterio de distincin
LA LEY 341
 Miguel Daz y Garca Conlledo
HAFT expresa como discrepancia con HERZBERG, cuya postura por lo
dems reconoce cercana a la suya propia, lo siguiente: junto a un error de
Derecho en la antesala del tipo debera recoger HERZBERG tambin como
relevante un error en la antesala fctica del tipo, como el que ocurrira,
modificando el ejemplo de HERZBERG, si el sujeto destruye un sobre en
el que se encuentra un testamento que l tiene por vlido, pero que en
realidad est escrito a mquina, cosa que l no sabe(52). Creo que ms que
como crtica a HERZBERG hay que entender esta observacin como un
complemento a la tesis de ste, que ms bien se habra ocupado solo de los
casos de error de Derecho, por ser los ms difciles, sin negar la existencia
de los otros errores(53).
Para terminar, creo que la tesis de HERZBERG (como otras) debera, para
resultar ms correcta y comprensible, insistir en que el error de Derecho
en la antesala del tipo (o sea el error sobre las normas extratpicas) no es lo
relevante en s, sino el error sobre la concurrencia en el hecho del conte-
nido material autntico de la relacin o situacin jurdica (si se quiere, el
hecho institucional jurdico) que el tipo incorpora como elemento propio,
si bien dicho error procede con frecuencia del error sobre la propia norma
extratpica (si se prefiere, sobre la norma constitutiva del elemento jurdico
nstitucional)(54).
c) El criterio de HAFT de distinguir entre error relativo al objeto y error
relativo al concepto parte de premisas y llega a resultados muy parecidos a
los del resto de autores que retoman, corrigiendo sus defectos, la tesis del
RG. Como se va viendo, tales concepciones no estn lejos de la que estoy
defendiendo y tampoco, como se ver, de la doctrina dominante. Tambin
resultan interesantes como posible explicacin de algunas confusiones sus
entre error de tipo y error de prohibicin que pretende mantenerse apegado a los concretos
tipos legales y a la letra del 1 7 StGB, y no utiliza la distincin que en el texto se valora (re-
curdese tambin la crtica del propio HERZBERG en este ltimo trabajo 447-449 a la tesis
de KINDHUSER, que supone para HERZBERG la vuelta a la distincin entre error de hecho y
de Derecho, crtica que indirectamente debe ser aplicada, segn HERZBERG 447 n. 18 a
la tesis de BURKHARDT).
(52) HAFT, JA 7957,285.
(53) En este sentido, TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 339.
(54) Las vistas no son las nicas crticas que se formulan a aspectos de la distincin de
HERZBERG; vid. p. ej. NIERWETBERG, Jura 1985, 242 s., reconociendo, no obstante, amplias
coincidencias.
342
El error sobre elementos normativos del tipo penal
observaciones sobre lo inadecuado de hablar de pertenencia al tipo para
referirse a datos que realmente estn fuera de l(55). Lo ms discutible es si
la aparentemente simple frmula de HAFT es realmente correcta o til o
practicable. Las crticas a que ha sido sometida son diversas'56'.
El primer grupo de objeciones se refiere a la dificultad de hacer de ob-
jeto y concepto entidades independientes claramente distinguibles'57'. As,
TISCHLER aduce que en realidad el error sobre conceptos del Derecho
civil tambin es un error relativo al concepto, lo que ocurre es que HAFT
solo llama tales a los errores relativos a conceptos del Derecho penal(58).
JAKOBS recuerda a HAFT que el concepto puede estar ya incorporado al
objeto(59)(60).
Y todava ms atinadas son las crticas al mtodo propuesto por HAFT
para distinguir cundo un error es relativo al objeto y cundo al concepto,
consistente, como sabemos, en preguntarse si el error puede ser comuni-
cado de manera comprensible sin referencia al tipo legal (error relativo al
objeto) o solo por referencia a ste (error relativo al concepto). As, ROXIN
(55) Por ello hablo siempre de concurrencia en el hecho de los elementos del tipo. Tambin
estima aclaratorias las observaciones de HAFT KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 357.
(56) Vid. en Espaa la de BLANCO LOZANO, PC, 2003, 1163 s.; Tratado I 2, 2005, 372,
siguiendo a KUHLEN.
(57) Adems de las de los autores que se citan a continuacin, tiene este sentido la que
SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 77, dirige directamente a la concepcin de DARNSTDT, pero
que tambin considera aplicable a la de HAFT (n. 83 a de esa p.). Y creo que no se aleja dema-
siado de esta lnea argumental (si bien con un enfoque muy propio de su perspectiva personal)
KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 357 s., cuando aduce que en todos los niveles de concrecin
de una norma puede entenderse un error como relativo al concepto y como relativo al objeto.
(58) TISCHLER, Verbotsirrtum, 1983, 340 s., para quien adems no est clara la amplitud que
concede HAFT al error sobre conceptos penales. En una lnea similar, parte de la crtica de
HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 118 s.
(59) JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 293 n. 134 (= PC, 2. a , 1997, 354 n. 134, con una traduccin no
coincidente en su literalidad con la del texto); le sigue en su crtica BETTENDORF, Irrtum, 1997,
253 s. (con otras objeciones aadidas, pero relacionadas con sta, en esas pp.).
(60) No es de recibo automtico la defensa de HAFT que KINDHUSER, CA 1990, 412
n. 17 (= Error, 1999, 148 n. 17), realiza frente a estas crticas, sealando que desaparecen las
objeciones si se concibe el error relativo al objeto como error sobre las condiciones empricas
de la verdad de una concreta predicacin tpica; puede que ello sea as, pero entonces ya no
es seguro que estemos en la concepcin de HAFT, sino en la de KINDHUSER, a la que (con
reservas en cuanto a la crtica, pues no deja del todo claro el alcance de tal error) ya me he
referido.
LA LEY LA LEY 343
 Miguel Daz y Garca Con I ledo
se pregunta por qu la creencia de que una gallina no es una cosa no puede
ser comunicable de modo comprensible sin referencia a los 242 o 303
StGB (referentes a los delitos de hurto y daos respectivamente)'61'(62). PU-
PPE estima que el mtodo de HAFT es manipulable, pues, en los casos en
que segn HAFT no se puede describir el error sin referencia al tipo legal
(error de subsuncin), ello no es as, dado que siempre podra describirse
mediante la utilizacin de un sinnimo del elemento tpico sobre cuyo se
sentido se equivoca igualmente el sujeto(63). Y, con una explicacin que me
parece concluyeme, KUHLEN seala que la representacin del autor por s
sola es en cualquiera de los casos comunicable sin referencia al tipo legal,
mientras que como error sobre la interpretacin correcta y la aplicacin
de una norma jurdicopenal, es en ambos casos necesario fijar la atencin
precisamente en dicha norma y su aplicacin(64) (65).
Aunque HAFT no se limita a proponer frmulas de aparente sencillez,
nuevas terminologas'66' y mtodos simples de constatacin'67', el hecho
de que los que propone efectivamente parezcan muy sencillos a primera
vista, pero resulten en definitiva inservibles o simplemente orientativos, me
da pie a reflexionar aqu sobre lo estril de pretender resolver los problemas
relacionados con el error sobre elementos normativos del tipo con frmulas
mgicas'68' o novedosas, que difcilmente superan otras anteriores. Resulta
por tanto inconveniente reducir la discusin a una guerra de frmulas,
en la que se entra optando por una y rechazando las dems o proponiendo
una nueva (y a ser posible muy sencilla). Creo que se trata ms bien de
(61) ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 495 (= PC I, 1997, 469).
(62) Otro ejemplo, en sentido inverso, en HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 119.
(63) PUPPE, CA 1990, 152 n. 13 (= CPC 47, 1992, 358 n. 13).
(64) KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 358.
(65) En cuanto a los ejemplos de HAFT, dejando al margen las posibles peculiaridades del
error inverso, su solucin parece correcta, resultndome especialmente dudoso el de la copro-
piedad, al que me referir ms adelante.
(66) El propio HAFT, JA 1981, 285, reconoce que lo que menos necesita la teora del error es
una nueva terminologa.
(67) El mismo HAFT, Al, 7.a, 1996, 2 6 1 , advierte que las frmulas "error relativo al objeto =
error de tipo", etc. no deben, como todas las frmulas, ser aplicadas mecnicamente (como he
sealado repetidamente, en 9.a, 2004, no expone su propuesta, sin que sepamos a ciencia cierta
si es porque la abandona o por otra razn, como la de simplificar la explicacin).
(68) Tales frmulas en realidad no solucionan nunca las cuestiones jurdicas en los casos
verdaderamente problemticos.
344 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
extraer de cada posicin aspectos nuevos que a menudo no son contradic-
torios con los de otra posicin, sino que suponen un enfoque distinto que a
su vez puede arrojar luz sobre una dimensin diferente del problema. Es lo
que se intenta aqu, sin que ello signifique, como se est viendo, una falta
de toma de posicin o un eclecticismo absoluto que se niega a rechazar
ninguna dea y quiere integrar lo que a veces no resulta integrable.
d) La obra de KUHLEN tiende a ser, ms que un trabajo acerca del error
sobre elementos normativos del tipo, un intento de replantear toda la teora
del error. La cantidad de informacin y planteamientos sugerentes de la
obra de KUHLEN obligan, ms all del acuerdo o el desacuerdo en cues-
tiones concretas o incluso en la concepcin general, a valorarla muy po-
sitivamente, y aclarar adems que ello se hace desde la modestia de un
trabajo menos ambicioso en cuanto al tema que pretende abarcar y en el
que se utiliza un instrumental ms limitado. De antemano conviene sealar
tambin que, por tratarse de una nueva fundamentacin de la distincin del
RG, procurando eliminar sus deficiencias, los resultados materiales a que
conduce la construccin de KUHLEN coinciden en lneas generales con los
de los autores que estamos analizando en este apartado III.C.2 del presente
captulo y tambin con los de la doctrina dominante. Hay que contar como
mrito de KUHLEN el haber realizado uno de los intentos ms logrados de
poner de relieve lo que de acertado tiene la distincin del RG'69'.
Pero tanto el afn de mantener en sus propios trminos la distincin del
RG entre error de Derecho extrapenal y error de Derecho penal, como el
criterio de la estructura temporal de las normas que KUHLEN propone para
diferenciar ambas clases de error suscitan dudas.
Terminolgicamente resulta forzado si no imposible seguir soste-
niendo que es un error de Derecho extrapenal'70' el que recae sobre el
carcter delictivo del hecho previo (de otro hecho, en general) requerido
(69) Elogia en la obra de KUHLEN el que prescinda de las difciles distinciones entre elemen-
tos normativos, descriptivos y en blanco y el que proponga un criterio moderno, pues los pro-
cesos y estructuras de la sociedad moderna se reflejan en el antagonismo esttico-dinmico del
criterio de la estructura temporal (aunque a continuacin critica aspectos de ste), SCHROTH,
Vorsatz und Irrtum, 1998, 29.
(70) Ntese que en otras construcciones se trata de evitar este forzamiento terminolgico y se
habla de error en la antesala del tipo o error extratpico.
LA LEY 345
Miguel Daz y Garca Conlledo
por determinados delitos, cuando es el Derecho penal y nada ms que el
Derecho penal el que determina qu es delito(71).
El criterio distintivo de la estructura temporal de las normas es posible
que sirva para concretar desde el punto de vista terico los casos en
que es aceptable y aquellos en que no lo es la tesis de la sustitucin for-
mulada por BURKHARDT'72', y aun esto de modo algo inseguro, pues no
se encuentra un criterio claro para saber cundo la normacin es esttica y
cundo dinmica, ms all de la idea de que normalmente, en el Derecho
penal actual, propio de una sociedad moderna y cambiante, la normacin
es dinmica y solo excepcionalmente esttica (lo que habr que fundamen-
tar muy especialmente)(73). Creo que el criterio de la estructura temporal de
las normas no es por tanto un criterio que apunte la solucin del problema
planteado, precisamente porque atiende a un aspecto (el temporal) que no
es el central en la distincin (y que, como hemos visto es interpretable de
distintas formas y, por tanto, manipulable); el dato aadido de que se trata
(71) En este sentido ROXIN, AT I, 3.a, 1997, 417 (= PG I, 1997, 470), seala, respecto del
desconocimiento del carcter delictivo del hecho previo (que para KUHLEN excluye el dolo),
que KUHLEN, abandonando el sentido literal normal de la distincin, atiende exclusivamente
a que se trata de una remisin dinmica "a las leyes penales vigentes en el respectivo mo-
mento de la accin" (la cursiva es ma) (este pasaje no aparece en la 4. a ed., 2006). Similar
HERZBERG, JZ 1993, 1021, achacndolo a que la concepcin de KUHLEN y la del RG solo
coinciden parcialmente; WALTER, Kern, 2006, 423. Cree que aunque esta concepcin se re-
fiere a los concepctos del RG poco tiene que ver con la jurisprudencia de ste SCHWEGLER,
Subsumtionsirrtum, 1995, 110 s.
(72) HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 137, por su parte afirma (en el marco de
una crtica general a la tesis de KUHLEN: HEIDINGSFELDER, op. cit., 136 s.) que el descu-
brimiento de las remisiones dinmicas por KUHLEN podra proporcionar un fundamento
dogmtico a alguna de las tesis de HERZBERG. Crtcamente sobre el criterio de la estructura
temporal, HERZBERG, JZ 79931021 ss. Vid. tambin sobre el criterio de la estructura temporal
propuesto por KUHLEN, encontrando aspectos positivos, pero formulando dudas, e intentando
darle un especial contenido, TIEDEMANN, Ceerds-Fs, 1995, 105 s.
(73) ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 496 (= PG I, 1997, 470 s.), seala cmo KUHLEN explica que
el error consistente en creer que un perro no es una cosa es un error de prohibicin irrelevante
mediante la interpretacin del concepto de cosa como un concepto jurdicopenal y su desco-
nocimiento como error de Derecho penal; ROXIN cree, con razn, que en este caso sera per-
fectamente posible (como en el concepto ajenidad) entender que existe una remisin dinmica
al Derecho civil. De acuerdo con la crtica HERZBERG, JZ 1993, 1023; similar SCHWEGLER,
Subsumtionsirrtum, 1995, 112; BETTENDORF, Irrtum, 1997, especialmente 222, 248.
346 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de un sistema de bastante complejidad creo que hace que haya que con-
templarlo con precaucin'74'.
No obstante, la importancia, originalidad, complejidad, riqueza y quiz
menor atencin doctrinal que la esperada'75' de la obra de KUHLEN acon-
sejan esperar, como sigue proponiendo ROXIN'76', el ulterior desarrollo de
la discusin.
e) Personalmente creo que la concepcin que PUPPE ha expuesto en re-
lacin con el error sobre elementos normativos del tipo es esclarecedora'77',
til y, en lneas generales, acertada. No entrar aqu en la correccin de los
presupuestos de filosofa analtica del lenguaje de que parte PUPPE'78', y
dejar de momento de lado sus consideraciones acerca del error sobre los
elementos de valor, cuestin de la que me ocupar ms adelante.
La idea de que el objeto del dolo es el sentido del tipo me parece ati-
nada. Creo que con ella y su desarrollo consigue PUPPE una explicacin
ms precisa del pensamiento, en lneas generales acertado, tradicional de
la necesidad de conocimiento del sentido {Bedeutungskenntnis) en los ele-
mentos normativos, aunque PUPPE extiende con razn la exigencia del
conocimiento del sentido a todos los elementos tpicos. Cuando SUAY cri-
(74) Algunos autores se han ocupado especialmente de valorar de modo general (y no solo
en cuestiones muy concretas) la tesis de KUHLEN: vid. una exposicin y crtica de la postura
de KUHLEN en PUPPE, ZStW 102 (1990), 892-901 (passim), con amplitud y profundidad, y
adems GA 1990, especialmente 156 n. 18 (= CPC 47, 1992, 362 n. 18); HAN, Normative
Tatbestandsmerkmale, 1993, 239 ss.; HERZBERG, JZ 1993, 1021 ss. (en especial sobre el error
en relacin con leyes penales en blanco, entiendo que en sentido amplio); SCHWEGLER, Sub-
sumtionsirrtum, 1995, 109 ss.; BETTENDORF, Irrtum, 1997, 198 s., 206 ss., 212 ss., 224 ss.,
245 ss.; SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 29 s.; WALTER, Kern, 2006, 423 (brevemente).
En relacin con la pretensin de KUHLEN, desde luego no circunscrita al tema que aqu nos
ocupa, de solucionar los problemas dogmticos sin consideracin al sistema de Derecho penal
(o sistemtica del delito), crticamente y poniendo de relieve que el citado autor tampoco con-
sigue desvincularse de consideraciones sistemticas y de las categors tradicionales, SCHNE-
MANN/GRECO, GA 2006, 791 s.
(75) SCHNEMANN/GRECO, GA 2006, 790, ponen de manifiesto que la monografa de KU-
HLEN no ha sido lo suficientemente tenida en cuenta en la literatura penal estndar.
(76) ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 496 (= PG I, 1997, 471).
{77) Incluso un autor que realiza consideraciones crticas a la tesis de PUPPE, como SCHRO-
TH, Vorsatz und Irrtum, 1998, cree que PUPPE ofrece un procedimiento preciso para distinguir
entre error de tipo y error de subsuncin.
(78) Contra ellos se dirige fundamentalmente la crtica de SUAY, ADP 1991, 119 s.
LA LEY 347
Miguel Daz y Garca Conlledo
tica a PUPPE aduciendo que el que el objeto del tipo no es su sentido, sino
la realizacin tpica, es decir, los hechos efectivamente realizados(79), es
posible que ello se deba aunque yo creo que no a que PUPPE no deje
suficientemente claro que el sentido del tipo no es el significado legal de
los trminos tpicos en un plano abstracto desconectado de los hechos, sino
la presencia en los hechos del significado tpico(80), pero desde luego no
cabe duda del conjunto de la exposicin de PUPPE de que para ella el dolo
se refiere a hechos(81>. Lo que ocurre, ya al margen de lo que resulte de la
opinin de PUPPE, es que el elemento cognoscitivo del dolo no se refiere
a cualquier hecho, sino solo como se deduce tambin de la afirmacin de
SUAY, a la realizacin tpica, es decir al hecho que el tipo considera rele-
vante, el cual est compuesto de diversos elementos (hechos, si se quiere,
tanto naturales como institucionales relaciones, situaciones, etc.) que
han de corresponderse con los descritos por el tipo (otros hechos que el
sujeto conoce dentro de la actuacin en que se realiza la accin tpica no
son en absoluto relevantes en principio: por ejemplo, es indiferente en un
homicidio el hecho, tal vez percibido por el sujeto, de que la vctima tenga
los ojos verdes o azules, sea espaol o belga, etc. o de que la temperatura
sea alta o est lloviendo, etc.); pero adems, para que su conocimiento de
esos hechos relevantes sea doloso, ha de percibir esos hechos en el sentido
que el tipo a su vez considera relevante para cumplir su funcin de llamada
(el sujeto ha de percibir que aquello contra lo que dispara y cuya imagen
tal vez le transmiten sus sentidos es un hombre y no un jabal, o que la
cosa que toma pertenece a otro y no a s mismo). Creo que ambas ideas
se reflejan bien en la tesis de PUPPE, aunque naturalmente existen otras
formas de expresarlas.
La terminologa de PUPPE {sentido del tipo) tiene una virtud (dentro de
las tesis que optan por la utilizacin de trminos de la filosofa analtica,
que por supuesto no son las nicas posibles ni necesariamente las mejores,
como ya sabemos), que es la de oponerse claramente incluso en lo ter-
(79) SUAY, ADP 1991, 119.
(80) En mi opinin esta falta de claridad no puede achacrsele a PUPPE; as, p. ej., seala la
autora alemana (GA 1990, 150 = CPC 47, 1992, 355) que evidentemente podemos distinguir
entre el error sobre el hecho que cumplimenta el tipo y el error sobre el contenido de la oracin
descrita por la funcin de oracin tpica tras insertar sus variables.
(81) Otro ejemplo de PUPPE, GA 1990, 156 (= CPC 47, 1992,362): El que una determinada
cosa es ajena o est sometida al Derecho de caza es un hecho.
348 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
minolgico a una concepcin del objeto del dolo como mera extensin
del elemento tpico(82), concepcin que, de ser consecuente, debera con-
ducir a una vuelta a la distincin entre error de hecho y error de Derecho.
Esta ventaja terminolgica se ve confirmada en la concepcin material de
PUPPE al rechazar como objeto del elemento cognoscitivo del dolo sim-
plemente los objetos designados por el elemento tpico, como tambin el
conocimiento de las reglas constitutivas de ese elemento (especialmente en
los hechos institucionales jurdicos). El sujeto debe conocer y creo coin-
cidir plenamente en esto con PUPPE la concurrencia en su actuacin del
elemento tpico de que se trate en todo su sentido, no ms (no ha de saber
necesariamente por qu acto de transmisin de la propiedad la cosa es aje-
na, ni que aquello de que es propietario otro se llama ajeno) ni tampoco
menos (no basta que sepa solo que ha habido un contrato transmisivo de
la propiedad, si el sujeto no sabe que ello supone una efectiva transmisin
a otro de la propiedad y una prdida por l de la misma). Las exigencias
del conocimiento por tanto las determina el legislador penal y podremos
criticarle o no, pero ha de respetarse su decisin(83).
(82) No obstante, crtico con la utilizacin de los conceptos intensin y extensin por PUPPE
HAN, Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 211 s., 214. Tambin crtico con el punto de
partida y con el resultado de la exigencia de conocimiento del sentido del tipo (aunque reco-
noce aciertos derivados de ello), desde puntos de vista semiticos y lingsticos WALTER, Kern,
2006, 218 s. (sealando entre otras cosas que el sujeto no se equivoca sobre signos o sentido,
sino sobre el estado de cosas circunstancias; en todo caso, creo que PUPPE no quiere decir
nunca que el sujeto se equivoque sobre la propia oracin o palabra tpica, sino sobre hechos,
como he explicado anteriormente en el texto).
(83) Curiosamente, una autora que creo no muy lejana a la concepcin de PUPPE, como
es SCHWEGLER (as, considerando acertado el ncleo central de la concepcin de PUPPE,
SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum, 1995, 131), citica (131 s.) precisamente a aquella la refe-
rencia a la intensin, en vez de a la extensin (sin que ello suponga, segn creo, que esta
autora defienda una determinacin extensional del objeto del dolo como la de, por ejemplo,
SCHLCHTER). En todo caso, para SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum, 1995, 132, las concre-
ciones de las exigencias o requisitos del dolo del sujeto solo tienen sentido cuando nicamente
se fijan en el significado de las circunstancias del hecho, sin introducir ulteriores inseguridades
(piensa seguramente sobre todo en las que se derivan de la doctrina dominante de la valoracin
paralela en la esfera del profano). Poco despus, en la misma p. leemos: En el momento en
que el legislador formula el tipo penal, fija el contenido necesario del dolo del sujeto (lo hace
el legislador en lo que la autora denomina la segunda valoracin legal: vid. SCHWEGLER, Sub-
sumtiosirrtum, 1995, especialmente 62 s. y passim) ... Para el dolo del sujeto no es necesario
que conozca la definicin abstracta en la que encajan las circunstancias del hecho. Basta con
que conozca el concreto significado de las circunstancias del hecho en su caso (132 s.). El
sujeto acta por tanto dolosamente en el sentido del 16 StGB cuando conoce el significado de
LA LEY 349
Miguel Daz y Garca Conlledo
Acierta tambin PUPPE en destacar lo incorrecto de la terminologa del
RG al hablar de error de Derecho extrapenal en casos en que el hecho
jurdico institucional o elemento normativo jurdico es clara y exclusiva-
mente de naturaleza penal (carcter delictivo del hecho previo) y de error
de Derecho penal en casos en que el sentido autntico del elemento tpi-
co se deriva de una norma extrapenal y sin embargo el sujeto conoca la
concurrencia del elemento en todo su sentido en su actuacin. Reconocer
lo incorrecto de la terminologa es mejor que intentar salvarla a toda costa
solo porque la distincin del RG tiene un importante ncleo razonable.
En cuanto al mtodo sugerido por PUPPE para la comprobacin de si el
sujeto se encuentra en un error de subsuncin o ante un verdadero error de
tipo (la proposicin por el juez al sujeto de oraciones que guarden relacin
de L-implicacin o L-equivalencia con la tpica implicacin o equivalen-
cia lgica, etc.), resulta claro que no es la panacea, pero me parece uno
de los mtodos ms precisos que se han propuesto. Evidentemente, tiene el
riesgo de que las respuestas del sujeto a las preguntas del juez pueden ser
afirmativas o negativas por hallarse nuevamente en un error de concepto
(de subsuncin), esta vez respecto de la oracin propuesta por el juez(84);
pero, adems de que el mtodo no tiene por qu ser infalible para ser bue-
las circunstancias del hecho. Este concreto significado puede compararse inmediatamente con
la definicin abstracta de los elementos tpicos por la segunda valoracin. Toda representacin
errnea que vaya ms all, en especial la falsa caracterizacin de la circunstancia del hecho,
es irrelevante para el dolo y representa un error de subsuncin que ha de tratarse conforme al
17 StGB (133; vid. tambin 135, 148, 151, entre otras pp.). Prescindiendo de este ltimo
tratamiento como error de prohibicin de todo error de subsuncin, creo que lo citado demues-
tra que esta autora no est lejos de la tesis de PUPPE, de alguna otra de las que se explican
en este trabajo y de la que en l se defiende. Sobre la labor del juez como mediador entre el
legislador y el sujeto (el profano) en la comprobacin de la presencia de dolo, tampoco ajena
al procedimiento propuesto por PUPPE, vid. SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum, 1995, 133-135.
Por su parte, BETTENDORF, Irrtum, 1997, 273 ss., cree que las exigencias de conocimiento
referido a elementos jurdicos que plantea PUPPE pueden ser excesivas, emparentndolas
incluso con las tesis que exigan una total subsuncin del elemento correspondiente, si bien
parece reconocer que la propia PUPPE se aparta en sus explicaciones de esta dea (cosa que a
m me parece clara).
(84) Como reconoce PUPPE, GA 1990, 152 (= CPC 47, 1992, 358), y observa crticamente
KINDHUSER, GA 1990, 413 n. 19 (= Error, 1999, 149 n. 19). En sentido similar la crtica de
SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 35 s., quien alude junto a ello a los distintos niveles de
lenguaje del juez (tcnico) y el acusado (comn) y a otras dificultades prcticas, adems de po-
ner en duda la base de filosofa del lenguaje de la que parte PUPPE (amparndose en las crticas
de Putnam a Carnap) y en la imposibilidad, segn l, de hacer objeto del dolo la intensin del
350 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
no, el juez debe ser consciente de ese riesgo y no interrumpir el dilogo
hasta llegar al convencimiento de que l y el procesado hablan de lo mismo
y poder constatar as la naturaleza del error. La dificultad prctica aducida
crticamente por KINDHUSER(85) relativa a las posibilidades del juez de
ofrecer oraciones L-equivalentes o que guarden relacin de L-implicacin
(especialidad) no debe resultar excesivamente preocupante, pues debe pre-
sumirse en el juez el conocimiento del sentido exacto del tipo, por lo que
no debera resultarle especialmente difcil dada su formacin ofrecer
oraciones que supongan progresivas concreciones del mismo.
3. La tesis mayoritaria de la valoracin paralela en la esfera del profano
me parece en general correcta o, tal vez mejor expresado, no tan incorrecta
como dan a entender sus crticos186*. Sus defectos son ms terminolgi-
cos(87) y de precisin que de contenido. Entre ella y la concepcin que dis-
tingue entre error de Derecho extrapenal y penal, pulidas las deficiencias
ms graves de la misma (especialmente en la versin de PUPPE), no existe
realmente una relacin de contraposicin. A continuacin, intentar pro-
bar lo que resumidamente acabo de exponer(88).
tipo en tipos que ofrecen diversas alternativas de realizacin (su propia posicin acerca del error
sobre alternativas tpicas, 67 ss.). Vid. tambin KORIATH, Jura 1996, 126.
(85) KINDHUSER, GA 1990, 413 n. 19 (= Error, 1999,149 n. 19). Vid. tambin BETTEN-
DORF, Irrtum, 1997, 275 s.
(86) Que los hubo desde un primer momento, pese al xito de la frmula: vid. como ejemplo
EICHMANN, Vorsatz, 1929, 57 s.
(87) As, por ejemplo, seala que hablar de valoracin paralela en la esfera del profano com-
porta al menos problemas terminolgicos SCHULZ, Bemmann-Fs, 1997, 248. En un estudio de
algunos importantes sistemas penales histricos (248 ss.), este autor llega a la conclusin (257
s.) de que realmente la valoracin paralela en la esfera del profano solo encaja en la concepcin
de BINDING, y que en otros sistemas su utilizacin se debe a concesiones a necesidades prc-
ticas o podra encubrir una presuncin de dolo; en definitiva, segn l, se debera prescindir de
la expresin, que se trata solo de una curiosidad (histrica) (258).
(88) LUZN PEA, PG I, 1996, 449, considera que mi idea (expuesta a lo largo del presente
apartado III de este captulo III, especialmente en su letra D) de que el sujeto ha de conocer,
para actuar con dolo, la concurrencia en el hecho del sentido o significado material autntico
del elemento, es parecida a o una modificacin de la frmula del conocimiento del sentido o
significado social que manejan autores como VVELZEL o ROXIN. Estoy de acuerdo en ello, en
tanto que mi formulacin pretende recoger lo acertado de la tesis de la doctrina dominante,
pero sin incurrir en sus defectos (cosa distinta es que lo consiga o no); pero creo que igual-
mente se podra decir que mi concepcin est prxima a la de otros autores, como PUPPE o
FRISCH (y probablemente alguno ms), porque lo que realmente ocurre, en mi opinin, es que
algunas posturas aparentemente diferentes no son sino intentos de formular de la manera que
LA LEY 351
 Miguel Daz y Garca Conlledo
Como sabemos, la dea de la valoracin paralela en la esfera del profa-
no descansa sobre dos pilares fundamentales: el primero consiste en negar
que sea suficiente para el conocimiento doloso de un elemento normativo
del tipo el conocimiento de sus presupuestos fcticos; hay que conocer su
significado social (conocimiento del significado: Bedeutungskenntnis). El
segundo sostiene que no es necesario un conocimiento exacto de ese senti-
do, sino que basta con el que se deriva de una correcta valoracin paralela
en la esfera del profano.
En cuanto al conocimiento del significado, es un mrito de los padres
de esta teora (en especial MEZGER y VVELZEL) el haber resaltado que al
sujeto no se le puede exigir un conocimiento de todo el Derecho, pero
que tampoco basta un mero conocimiento de los presupuestos fcticos del
elemento normativo'89. Ese mero conocimiento resulta insuficiente para
que se produzca la llamada de atencin o la creacin de motivos de inhi-
bicin del sujeto para realizar la conducta(90). Por ello es una aportacin
bsica de la tesis de la valoracin paralela la exigencia de conocimiento
del significado. Ahora bien, al margen de que a veces no se explique bien
en qu consiste ese conocimiento (cosa que no siempre sucede), termino-
lgicamente hablar de conocimiento del significado es poco adecuado
por resultar confuso: qu significado ha de conocer el sujeto?, el de su ac-
cin?, el de las palabras del tipo?(91). Sin duda esta objecin es formal: no
cada cual estima ms adecuada una dea comn (que considero es la correcta); esto explica
tambin las similitudes sustanciales que algunos autores ven entre sus tesis y las de otros, pese
a aparecer como opiniones diversas (p. ej., ROXIN respecto de PUPPE, o FRISCH respecto de
esta autora tambin, como voy poniendo de manifiesto en los lugares correspondientes del
presente trabajo).
(89) En este sentido, Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1992, 20 s., cree con razn que la
dea de la valoracin paralela supuso un progreso; similar, SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 70;
HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 34.
(90) Similar y en relacin con la valoracin paralela, Arthur KAUFMANN, Parallelwertung,
1992,21.
(91) En este sentido se emiten algunas de las crticas de imprecisin a la tesis de la valoracin
paralela: p. ej., DARNSTDT, JuS 1978, 4 4 1 , 445; DOPSLAFF, GA 1987, 22; H A N , Normative
Tatbestandsmerkmale, 1993, 59 ss., 216, 217 (con otras crticas y reconociendo que el postu-
lado central de la teora de la valoracin paralela no exigiendo un conocimiento exacto del
sentido jurdico es correcto). El que se achaque a la idea de la valoracin paralela el no haber
logrado una delimitacin precisa entre el error excluyente del dolo y el error de subsuncin
(vid., p. ej., SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 7 1 ; 3 5 1 , Deliktsaufbau, 2000, 328 ss., junto a otras
crticas) se debe en parte a la ambigedad sealada de la expresin conocimiento del sig-
352 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
se ha encontrado en la frmula abreviada conocimiento del significado
una buen lema para resumir la idea que pretende contener y distinguirla
precisamente de la idea del conocimiento del significado (en abstracto, en
general) de los trminos legales. Por ello me parece preferible hablar de
conocimiento de la concurrencia en el hecho del elemento tpico en todo
su sentido o significado material autntico, pudindose tal vez abreviar con
la expresin conocimiento de la concurrencia del sentido.
Pero cuando se explica en qu consiste el conocimiento del signifi-
cado es frecuentemente referido como conocimiento del significado so-
cial(92). Pues bien, esto nuevamente resulta confuso: cul es el significado
social de ajeno, funcionario, delito, etc.?, y es relevante para el
tipo ese significado? Ms bien creo que no: el significado relevante para
el tipo es el que ste sustenta de cada elemento, que en ocasiones estar
claro y en otras habr que hallar mediante interpretacin. En todo caso es
por tanto un significado jurdico. Naturalmente, cuando el tipo escoge un
elemento para describir la conducta tpica puede recoger el sentido del ele-
mento en otros mbitos: biolgico (persona otro), tcnico (energa
nuclear), jurdico (ajena, delito), etc. Donde ms podra tener cabida
un significado social es en los elementos valorativos, de los que hablar
nificado, en parte al distinto acierto de los defensores de la valoracin paralela a la hora de
aplicar el criterio, y lo que no puede ignorarse en relacin con ninguna de las soluciones y
posiciones acerca del error sobre elementos normativos del tipo a la propia dificultad de la
distincin en algunos supuestos concretos, derivada a veces de la dificultad de interpretacin de
un determinado elemento tpico, es decir de lo difcil de determinar cul es su autntico signi-
ficado material en el tipo, y, en otras ocasiones, a la dificultad de constatar en un proceso cul
fue el error realmente sufrido por el sujeto (es tal vez cierto que, como, en definitiva, sostiene
KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 208, el recurso a la valoracin paralela no sea suficiente ni
muy adecuado o seguro como mtodo procesal para distinguir errores excluyentes del dolo y
errores que no lo excluyen, especialmente en el mbito del llamado error de subsuncin; pero
ello por s solo no hace incorrecta materialmente la tesis de la valoracin paralela).
(92) Segn H A N , Normative Tatbestandsmerkmale, 1993, 7 (vid. tambin, entre otras, 191),
con la idea del conocimiento del sentido 50c/a/, la doctrina dominante quiere poner de mani-
fiesto que para el dolo se exige algo ms que el conocimiento de las circunstancias del hecho
en el sentido de las ciencias naturales, pero no el conocimiento jurdico exacto del elemento
tpico (se tratara de distintas intensidades de conocimiento). Sobre lo que entiende este autor
por conocimiento del sentido social (materialmente no muy distinto de la doctrina mayoritaria,
en mi opinin), pp. 191 s., entre otras.
LA LEY 353
 Miguel Daz y Garca Conlledo
ms adelante (cruel, nhumano)(93). Por tanto, creo que es mejor no
hablar de significado social, sino (de la concurrencia en el hecho) del com-
(93) Conviene aclarar que, como es lgico, no achaco aqu a la doctrina mayoritaria que
ignore que los elementos tpicos pueden tomar su significado de mbitos diferentes del social
(lo cual es evidente), sino la confusin a que puede dar lugar hablar de significado social. La
confusin es en primer lugar terminolgica, si bien esto es lo de menos, pues se podra entender
que lo que seguramente quiere expresar la doctrina dominante es que basta con que el sujeto
conozca el sentido del elemento (jurdico, mdico, etc.) al nivel en que socialmente se entien-
de, o sea al nivel del profano. Pero esto vuelve a ser confuso: no es cualquier significado social
del elemento lo que tiene realmente que conocer el sujeto para actuar con dolo, sino la concu-
rrencia en el hecho del elemento normativo en todo su sentido material autntico, es decir en
aquel que la ley ha considerado relevante a la hora de introducir el elemento en una descrip-
cin tpica (en esta medida se podra hablar siempre del significado jurdico o incluso tpico del
elemento, aunque esta terminologa podra a su vez resultar confusa); as, si lo relevante (para el
tipo) del elemento documento en las falsedades documentales es ser un soporte material que
expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria, es precisamente esto
lo que el sujeto ha de conocer (y no ningn otro posible significado social de documento,
como por ejemplo el que se atribuye a un disco que contiene una cancin de la que se predica
que es un documento histrico de su poca, o los documentos o sea, los materiales de confunde en general con el conocimiento de la antijuridicidad material, entendida sta como
trabajo que se entregan a los participantes en un congreso cientfico); de manera que si, pre-
cisamente por existir otros significados sociales de un trmino, el sujeto cree que la factura (de
cuya eficacia probatoria no duda en absoluto) que falsifica no es un documento (por ejemplo,
porque absurdamente considera que un documento para ser tal ha de reflejar hechos o tenden-
cias de una poca otro sentido social de documento), probablemente ningn defensor
de la doctrina mayoritaria dudara en calificar (con razn) ese error como error de subsuncin
y no como error de tipo. Por tanto, considero preferible evitar la expresin significado social.
Naturalmente el sujeto no tiene por qu conocer o describir el sentido material autntico del
elemento tpico con la terminologa propia del mbito de que se trate ni con la que adopta la
ley, sino en sus propias categoras de lenguaje y comprensin (sin necesidad de hablar de signi-
ficado social ni de profano); y creo que este importante ncleo de verdad est contenido en la
tesis mayoritaria y en otras, aunque expresado con una terminologa confusa. En algunos
defensores de la tesis mayoritaria, se matiza la expresin significado social: as, p. ej. (y entre
otros), WESSELS, Al, 27. a , 1997, 68 y WESSELS/BEULKE, Al, 35. a , 2005, 9 1 , o KHL, Al,
5.a, 2005, 95, hablan del contenido de significado jurdico-social, y aade KHL (op. cit., 96)
que el conocimiento del significado presupone en el caso de determinados elementos tambin
un cierto conocimiento de la situacin jurdica (pone el ejemplo de la ajenidad de la cosa en el
hurto). Tambin, p. ej., EBERT, Al, 3.a, 2 0 0 1 , 57, habla de contenido de significado social, pero
seala que el contenido de significado esencial para la fundamentacin del injusto se deriva de
la definicin del elemento tpico legal correspondiente, lo que aclara en parte las cosas, pero
podra dar lugar a la nueva confusin de que lo que hay que conocer es la definicin legal (cosa
que no pretende decir el autor citado, quien realmente se refiere a que el sujeto ha de conocer,
en sus propias categoras, el significado que la propia ley ha considerado esencial respecto de
un elemento), por lo que creo que es preferible hablar, como yo hago, del significado material
autntico (o sea, el tomado en consideracin por la ley). Por fin, parece que muchos de los de-
fensores de la doctrina mayoritaria hablan de contenido de significado social para expresar que
354 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
pleto sentido del elemento (sin que sea necesario que el sujeto a su vez
sepa que se y no otro es el sentido completo)(94).
Respecto del modo de conocer, la expresin valoracin paralela en
la esfera del profano vuelve a encerrar una parte correcta: no se trata de
conocer el sentido del elemento en todos sus extremos: por ejemplo, no
hace falta saber la denominacin que el tipo utiliza para referirse a un ele-
mento (basta saber que la cosa es de otro, aunque no se sepa que a ello se
llama ajenidad) ni tampoco saber que un tipo penal utiliza tal concepto o
el conocimiento del sujeto ha de abarcar la relevancia (o no irrelevancia) social del elemento,
o ms concretamente que ese conocimiento ha de referirse al significado del elemento que el
tipo ha tomado en consideracin por su influencia en el carcter socialmente desvalorado de
la conducta, y por tanto para la fundamentacin del injusto; esta idea puede resultar acertada,
pero tampoco hace recomendable la expresin (contenido de) significado social, pues podra
dar lugar a entender que el sujeto debe conocer la propia desvaloracin social de su conducta
para que exista dolo. Sin embargo, el conocimiento del contenido de significado social no se
conocimiento de la daosidad o lesividad social de la conducta; ello se ve claramente incluso,
p. ej., en un autor como OTTO, que exige como componente del elemento cognoscitivo del
dolo el conocimiento del significado o del significado social del elemento tpico en el sentido
de la doctrina dominante (Crundkurs AS, 7.a, 2004, 76, 79 s., 9 1 , 2 3 1 , 232, 233), y adems
considera (en minora) que pertenece al dolo la conciencia del o de lo injusto (utiliza esta ter-
minologa y la contrapone a la de conciencia de la antijuridicidad, que identifica con el cono-
cimiento de la contrariedad a alguna norma jurdica, con la concepcin formal de la misma) en
el sentido material antes indicado (pronuncindose en materia de error en favor de una teora
modificada del dolo como la desarrollada por Arthur KAUFMANN y SCHMIDHUSER: op.
cit, 234), si bien precisa que tampoco es imprescindible incluirla en el dolo, siendo posible
concebirla como un elemento subjetivo autnomo del tipo distinto del dolo {op. cit, 86-89,
216, 217 s.; en p. 218 concreta que el conocimiento de la daosidad o lesividad social es el
conocimiento de la afectacin del bien jurdico y de su contenido de significado social no
se debe por tanto confundir este ltimo con el del elemento tpico; sobre el conocimiento
del injusto o de la antijuridicidad en el 1 7 StGB y en la doctrina dominante, vid., adems de
las pp. ya cits., 203-205). M. KHLER, Al, 1997, 156 ss., habla no de conocimiento del signi-
ficado social, sino de conocimiento del significado tpico. Parece claro SCHROTH, Vorsatz
und Irrtum, 1998, 50 ss., cuando, preguntndose qu conocimiento del significado debe ser
relevante para la imputacin, exige que el sujeto conozca el objeto del hecho de un tipo en el
modo en que es protegido por el tipo, tanto si se protegen objetos del hecho en sus propiedades
naturales, como si se protegen en sus propiedades convencionales (en terminologa ms clsica,
se aludira por tanto a los elementos descriptivos como a los normativos) (vid. tambin 75).
(94) En un sentido distinto (aunque tal vez materialmente no tan distinto) seala HEIDINGS-
FELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 35, que quien conoce el significado social de un aconte-
cimiento incorpora a l tambin el significado jurdico decisivo para el dolo, pues ste (scil. el
significado jurdico) es uno de los factores de determinacin del significado social.
LA LEY 355
 Miguel Daz y Garca Con I ledo
denominacin; tampoco hace falta conocer el origen exacto del elemento
(no hace falta, en los ordenamientos que atribuyen validez a ambas clases
de matrimonio, saber si una persona est casada solo civilmente o tambin
conforme a las normas de una confesin religiosa, para saber que existe un
matrimonio, y es indiferente que un sujeto crea que la propiedad de la cosa
que sin duda atribuye a otro fue adquirida por compraventa o por dona-
cin); no hace falta que el sujeto conozca las reglas en virtud de las cuales
un elemento tpico tiene un determinado sentido (no hace falta que el su-
jeto conozca todo el Derecho civil patrimonial para saber que una cosa es
ajena, y no hace falta que un sujeto conozca los pormenores psiquitricos
o psicolgicos de la paranoia para reconocer a un incapaz, ni tampoco
la definicin penal de incapaz artculo 25 CP)(95). Pero, para expresar
todo esto, MEZGER eligi una frmula no muy adecuada, pese a lo exitoso
de la misma.
Hablar de valoracin resulta inadecuado porque puede dar la impre-
sin de que para conocer la concurrencia del sentido de un elemento tpico
hay que hacer un juicio de valor, cuando en realidad se trata salvo tal
vez en los elementos de valor, que es a los que menos se aplica la frmula
de la valoracin paralela de un acto de entendimiento*96* y no de valo-
racin^7. Ya sabemos cmo VVELZEL, consciente de ello, eligi la frmula ciente que las comprenda mediante conceptos familiares (habituales) para l paralelos a los
enjuiciamiento paralelo en la conciencia del sujeto; tambin otros auto-
res que no rechazan la idea e incluso manejan (solo o a la vez que otra) la
terminologa original criticada son conscientes del defecto y advierten que
sera mejor utilizar otras expresiones: as, por ejemplo, Arthur KAUFMANN
(95) Creo que, ms all de su ms o menos afortunada formulacin en la doctrina mayorita-
ria, lo dicho es compatible con ella e incluso se puede entender que comprendido en ella. Sin
embargo (seguramente por esa falta de precisin en la formulacin) una de las crticas que le
dirige a la tesis dominante KINDHUSER, StGB, 2. a , 2005, 16, nm. 10 (125); Al, 2005, 205,
es precisamente que no deja claro que el dolo solo exige el conocimiento del hecho de que en
el caso concreto concurre una determinada relacin jurdica (que la cosa es ajena, por ejemplo)
y no de las reglas y presupuestos o condiciones que dan origen a esa relacin jurdica.
(96) As, crticamente, p. ej., PUPPE, CA 1990, 180 (= CPC 47, 1992, 390); NK 7, 2. a , 2005,
16, nm. 50 (535). Desde la propia posicin mayoritaria, BACHMANN, Vorsatz, 1993, que
por ello no quiere hablar de valoracin, sino de enjuiciamiento (paralelo en la conciencia del
sujeto).
(97) Aunque ciertamente en el lenguaje cotidiano valoracin a veces se emplea como sin-
nimo de estimacin, apreciacin, etc., palabras que no siempre encierran referencias a juicios
de valor.
356 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
cree que sera mejor hablar de entendimiento paralelo o conciencia pa-
ralela(98), y JAKOBS seala expresamente lo preferible de la expresin de
WELZEL(99) (100).
Por otro lado, el hablar de valoracin paralela en la esfera del profano
tiene la ventaja de recordar, dentro de la inexactitud inherente a toda fr-
mula abreviada, que en la solucin del problema del conocimiento y el
error hay que considerar dos planos (dos lenguajes001, si se quiere), que
son el del tipo y el del sujeto concreto002), que no requieren una coinci-
(98) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 19 n. 57 (ParaWeWerstndnis oder Parallel-
bewu&tsein).
(99) JAKOBS, Al, 2. a , 1991, 288 (= PC, 2. a , 1997, 347).
(100) Por su parte SCHMIDHUSER, Al, 2. a , 1975, 408 s.; Studienbuch Al, 2. a , 1984, 212,
habla de conocimiento del significado (Bedeutungskenntnis) para los conceptos jurdicamente
teidos (o sea, para los elementos normativos jurdicos) y de valoracin paralela en la esfera
del profano para los conceptos que presuponen un desvalor (o sea, para los elementos nor-
mativos de valor).
(101) Esto aparece con bastante claridad en algunos autores pertenecientes a la doctrina
mayoritaria: as, p. ej., EBERT, Al, 3.a, 2001, 57, seala que el dolo no requiere que el sujeto
subsuma las circunstancias del hecho en los conceptos empleados por la ley, sino que es sufi-
conceptos legales (por eso tambin: "valoracin paralela en la esfera del profano"). En este
sentido considera tambin ventajosa la frmula de la valoracin paralela Arthur KAUFMANN,
Parallelwertung, 1982, 191 s.; similar, HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 34 s.; MIR,
CDJ 1993: El consentimiento. El error, 206; Comentarios I, 1999, 666 (citando a Arthur KAUF-
MANN). Por el contrario, SUAY, ADP 1991, 122, parece achacar precisamente a la idea de la
valoracin paralela en la esfera del profano el desconocimiento de que operan distintos niveles
de lenguaje, dato imprescindible segn esta autora para constatar si el sujeto tuvo un correcto
conocimiento del mbito tipificado. Vid. tambin KORIATH, Jura 1996, 126 s. (describe, al hilo
del ejemplo de quien mata un gato creyendo que no es una cosa en relacin con el delito
de daos, la valoracin paralela en la esfera del profano como un procedimiento en que se
busca la concordancia entre dos intensiones de una expresin, la del lenguaje jurdico y la del
cotidiano y se pregunta crticamente si ello es siempre posible y dnde estn los lmites de la
racionalidad).
(102) Es cierto probablemente que la valoracin paralela en la esfera del profano, al menos
en su formulacin general, no llega al sujeto concreto, sino que se queda en las categoras
o lenguaje del profano. En este sentido la critica FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung
III, 1991, 278 (= Justificacin y exculpacin, 1995, 207 s.), al sealar que en la tesis de la va-
loracin paralela en la esfera del profano el proceso de concrecin solo llega al plano objetivo
y no al del sujeto concreto. Sin negar que en diversos aspectos es importante la mencin del
sujeto concreto, como veremos al valorar la tesis de FRISCH, tambin cabe pensar que si en la
tesis de la valoracin paralela no se llega al sujeto en la concrecin de la norma es porque se
plantea en trminos generales, es decir que sera posible concretarla ms sin perder su esencia,
refiriendo la valoracin paralela a la esfera del concreto profano.
LA LEY 357
 Miguel Daz y Garca Conlledo
dencia formal (es decir, no hace falta, como he repetido, el conocimiento
de la forma en que el tipo se refiere a un elemento, de su nombre). Pero la
utilizacin de la palabra paralela tambin puede dar la impresin de que
el sujeto ha de conocer en el hecho algo distinto, que no se toca, no coin-
cide con el sentido del elemento tpico, sino que simplemente se aproxima
a l. Es decir, puede dar la impresin de que se rebajan las exigencias de
conocimiento003' de la concurrencia del sentido o significado material del
elemento tpico, lo cual no es correcto, pues, como sabemos, si bien para
el dolo es irrelevante el conocimiento de la forma en que el tipo denomina
a un elemento, es indispensable (para que el conocimiento doloso tpico
cumpla su funcin de llamada de atencin) que el sujeto conozca que con-
curre en el hecho el elemento tpico con exactamente o completamente el
sentido o significado material relevante para el tipo, cualquiera que sea la
forma en que el sujeto exprese este sentido al ser preguntado por l(104).
En resumen, creo haber demostrado cmo la doctrina mayoritaria sus-
tenta una concepcin acertada en sus grandes lneas, pero que ha elegido
unos modos de expresin confusos, pues a veces dan a entender cosas
(103) Formulan esta crtica PUPPE, GA 1990, 151 n. 12, 158, 182 (= CPC 47, 1992, 357 n.
12, 365, 392) (vid. tambin diversas crticas de esta autora a la tesis de la valoracin paralela
en la esfera del profano en PUPPE, AT 7, 2002, 273 ss.; 276 ss.; y la misma que se ha sealado
en NK 7, 2. a , 2005, 16, nm. 45, 47, pp. 533, 534); KINDHUSER, GA 1990, 417 s. (= Error,
1999, 155) (aunque lo que exige este autor en el trabajo citado puede parecer distinto a lo que
exigen otros crticos de la idea de la valoracin paralela y a lo exigido en el texto); StGB, 2. a ,
2005, 16, nm. 10 (125); AT, 2005, 205 (en los dos ltimos lugares parece aclararse no por
la crtica a la falta de exactitud del conocimiento que ahora menciono, sino por la relativa a
lo que el dolo exige conocer, a la que ya me he referido que la idea de KINDHUSER no es
en realidad muy diferente a la que aqu se sostiene; por lo dems, este autor reconoce cierta
razn a la tesis mayoritaria en cuanto a que es irrelevante para el dolo que el sujeto aprehenda
el elemento precisamente con los conceptos del correspondiente tipo legal); FRISCH, Rechtfer-
tigung und Entschuldigung III, 1991, 279 (= Justificacin y exculpacin, 1995, 208). Tambin
puede entenderse en este sentido la precisin (desde una concepcin que puede encajarse en la
doctrina dominante) de STRATENWERTH, PG I, 4. a , 2000, 126 ss. = PG I, 2005, 149 ss.; STRA-
TENWERTH/KUHLEN, AT I, 5.a, 2004, 109 ss., en el sentido de que si se observa la cuestin
con ms detalle, sin embargo, no se trata de una valoracin "paralela", sino del conocimiento
de exactamente aquellos elementos del hecho (junto con su acento valorativo) a los que se
refiere el concepto jurdico.
(104) Pues, en el momento del hecho, no se lo representar con palabras detalladas, sino por
los mecanismos habituales del pensamiento y el conocimiento humanos (en los que he dicho
que no entrara).
358 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
distintas e incluso contrarias a las que realmente han de exigirse(105). La co-
rreccin material general de la doctrina mayoritaria explica que la misma
no est enfrentada, sino muy cercana, al sentido material de la tesis del RG
o, mejor, de sus versiones recientes, que, como he dicho anteriormente, es
sustancialmente correcta006' 007).
4. Por fin, expondr mi opinin personal sobre lo que en el apartado II.D
de este captulo he denominado otros criterios, es decir sobre otras concep-
ciones que no se encuadran con facilidad en los grupos anteriores.
a) DARNSTDT fue uno de los primeros autores008' que intent utilizar
el instrumental de la filosofa analtica del lenguaje para precisar lo que
son elementos normativos del tipo y para buscar soluciones al problema
del error sobre los mismos. Esta va posee inters, pero tambin comporta
(105) Tras realizar las crticas que conocemos a la doctrina de la valoracin paralela, PUPPE,
NK 1, 2. a , 2005, nm. 50 (535 s.), seala que seguramente el xito de la frmula en los aos 50
del pasado siglo se debiera al temor a hablar de error de Derecho o incluso de error de Derecho
extrapenal, tras el vuelco en la teora del error producido por la sentencia del BGH de 18 de
marzo de 1952. Pero cree que ahora, cuarenta aos (en realidad ms) despus de ese vuelco,
se suscita de forma creciente en la doctrina escepticismo sobre el valor expresivo o informativo
y la correccin de la frmula. En Espaa, ARIAS, Error, 2007, 20 n. 17, seala que la tesis de
la valoracin paralela en la esfera del profano ha entrado en crisis, sobre todo a partir de los
trabajos de SCHLCHTER (aunque el citado autor parece darla por buena: 34 n. 38). Pues
bien, como estamos viendo, es cierto que determinados autores de peso rechazan actualmente
la doctrina mayoritaria y la frmula de la valoracin paralela en la esfera del profano, pero est
claro que su contenido fundamental sigue siendo aceptado muy mayoritariamente, si bien es
verdad que los propios partidarios de la doctrina matizan a menudo la frmula o se fijan ms
en la determinacin del contenido del dolo y no tanto en la frmula.
(106) Por ello no es extrao que, p. ej., que un autor como ROXIN, que declara expresamente
que su concepcin es en conjunto la de la doctrina mayoritaria (AT I, 4. a , 2006, 494 = PG I,
1997, 468), crea que la tesis de PUPPE se corresponde aproximadamente con la suya (ROXIN,
AT I, 4. a , 2006, 496 = PG I, 1997, 471).
(107) Vid. ulteriores crticas al criterio de la valoracin paralela en la esfera del profano en
HERZBERC, Z 1993, 1018 s., frente a ROXIN y en relacin con el error sobre leyes penales en
blanco (concepto que HERZBERG emplea en un sentido amplio, pues se refiere a diversos casos
que para ROXIN seran de error sobre elementos de valoracin global del hecho); SCHWEGLER,
Subsumtiosirrtum, 1995, 126 ss. (algunas similares a las expuestas en el texto); RINCK, Delikts-
aufbau, 2000, 327 ss. (desde la defensa de la distincin entre error de hecho y de Derecho);
WALTER, Kern, 2006, 243 s.
(108) Antes que l, HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 124-154 (aunque el trabajo
se dirige a la solucin de un problema que nos interesa en menor medida que el de DARNS-
TDT).
359
LA LEY
 Miguel Daz y Garca Con I ledo
algunos riesgos009'. En cualquier caso, aunque no estoy en condiciones de
probar la relacin causa-efecto, da la impresin de que en Alemania se
aviva la polmica en torno al error sobre elementos normativos del tipo a
partir de finales de los aos 70, coincidiendo con el momento (1978) en
que se publica el trabajo de DARNSTDT. Tal vez la nueva perspectiva
introducida tenga algo que ver con esto y, en tal caso, ya tendramos un
mrito importante que atribuir al autor que nos ocupa.
Sea como fuere lo anterior, lo cierto es que la construccin de DAR-
NSTDT en torno al error sobre elementos normativos del tipo<110) ha sido
sometida a diversas crticas'111), que en parte se pueden resumir en la ob-
servacin de que esa construccin no aporta materialmente nada nuevo a
la solucin del problema'112). Tal critica, aun pudiendo ser correcta, no me
parece demoledora, pues en ocasiones es positivo aportar una perspecti-
va distinta que explique mejor una misma solucin del problema. La crtica
que me parece decisiva la ha formulado PUPPE, al poner de relieve que el
conocimiento del hecho institucional no requiere, como he sealado an-
teriormente, el conocimiento de sus presupuestos fcticos: para saber que
(109) Al respecto, vid. supra captulo I, apartado I.H, en el punto en que doy mi opinin
personal sobre algunos intentos de explicar qu es un elemento normativo desde la filosofa
analtica del lenguaje.
(110) No solo se ha criticado la construccin de DARNSTDT respecto del error, sino tam-
bin la propia caracterizacin de los elementos normativos (vid., p. ej., la acertada crtica de
KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 187-191, a la caracterizacin extensional de los elementos
normativos por DARNSTDT).
(111) Vid., adems de las que se citan a continuacin, la crtica que, implcitamente y desde
su propia perspectiva, parece realizar HAFT, JA 1981, 284 (en relacin con la n. 28 de esa p.),
en cuanto que estima que, si el error es relativo al concepto, resulta indiferente que posea natu-
raleza prelingstica o lingstica; y la que realiza FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung
III, 1991, 279 (= Justificacin y exculpacin, 1995, 208) (en relacin con la n. 180 de esas pp.),
por poder suponer un debilitamiento de la exigencia de conocimiento como el que podra
derivarse de la idea de la valoracin paralela.
(112) As, p. ej., la crtica de SCHLCHTER, Irrtum, 1983, 77 (quien cree que la tesis criticada
tiene los mismos defectos que la de los conceptos complejos); TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984,
319 (cree que sus ideas ya estaban en KOHLRAUSCH y que son las de la doctrina dominante;
tambin critica en pp. 319-321 otros aspectos de la construccin de DARNSTDT); SUAY, ADP
1991, 113 (considera que DARNSTDT se limita a reformular la tesis de WELZEL con la termi-
nologa de la filosofa analtica); ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 415 (= PG I, 1997, 494) (para quien
tiene razn DARNSTDT en que lo que debe reconocerse es la relevancia social como hecho,
pero que con ello DARNSTDT no dice nada sobre en qu medida debe conocer el sujeto la
relevancia social jurdica?, se pregunta ROXIN).
360 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
una persona est casada no hace falta haber sido testigo de su boda(113),
mientras que DANSTDT exige el conocimiento de esos presupuestos014).
Y, por otro lado, DARNSTDT parece exigir tambin el conocimiento de
las reglas constitutivas del elemento institucional (as parece deducirse al
menos de su ejemplo relativo a la ajenidad de una cosa) para que exista
dolo, lo cual, como ya he sealado, me parece tambin innecesario (no es
preciso conocer las normas de adquisicin y prdida de la propiedad para
saber que una cosa es ajena)015).
b) El trabajo de Arthur KAUFMANN Die Parallelwertung in der Laiens-
phre{U6) constituye un excelente y didctico estudio histrico de la evo-
lucin del tratamiento del error de Derecho y tambin un muy interesante
anlisis de las relaciones entre conocimiento, socializacin y lenguaje, y
del proceso de constatacin judicial del elemento cognoscitivo del dolo y
el error en los elementos normativos del tipo0171. Pero en realidad no ofre-
ce criterios nuevos para el tratamiento de dicho error. Y ello no lo pongo
de manifiesto como crtica, sino como constatacin de que el trabajo se
ocupa de otra cosa, como lo demuestra la pregunta central que realiza su
autor: Cmo se puede establecer una correspondencia entre la esfera de
la conciencia del profano propia del lenguaje cotidiano con la intencin de
la ley fijada mediante lenguaje especializado, de modo que la imputacin
de este saber profano al dolo est justificada?018). Y a ello responde que
mediante lo que llama la valoracin paralela en la esfera del juez. Pero
con ello creo que alude al mtodo de comprobacin judicial del proceso
(113) PUPPE, GA 1990, 156 n. 19 (= CPC 47, 1992, 362 s. n. 19).
(114) E incluso, por alguna de sus declaraciones, da la impresin de que se conforma con
ese conocimiento para el dolo, lo cual es tambin incorrecto, como sabemos (de ah la citada
crtica de FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 279 = Justificacin y exculpa-
cin, 1995,208).
(115) Como creo que se deduce de todo lo que hasta ahora he manifestado, el que sea insufi-
ciente, por un lado, e innecesario, por otro, que el sujeto conozca los presupuestos fcticos y las
normas jurdicas constitutivas de un elemento normativo jurdico no quiere decir que un error
sobre una u otra cosa no puedan excluir el dolo: lo harn cuando ese error conduzca al desco-
nocimiento de la concurrencia del elemento normativo en todo su sentido material autntico.
(116) Al que se refiere toda la primera parte de la exposicin que he realizado de la postura
de Arthur KAUFMANN (es decir toda la idea de los distintos niveles de lenguaje y la valoracin
paralela por el juez) y que data de 1982.
(11 7) Por ello tiene razn en la apreciacin que sobre el trabajo de Arthur KAUFMANN rea-
liza KINDHUSER, GA 1990, 417 n. 31 (= Error, 1999, 155 n. 31).
(118) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 36. V. tambin KORIATH, Jura 1996, 127.
LA LEY 361
 Miguel Daz y Garca Con I ledo
de imputacin1119), mientras que en la cuestin del conocimiento necesario
del elemento normativo tpico responde adhirindose en este trabajo y
en otro posterior020' a la exigencia de conocimiento del significado y a
la tesis de la valoracin paralela en la esfera del profano, de la que ya me
he ocupado.
Algunas de las apreciaciones de Arthur KAUFMANN merecen por s so-
las un estudio monogrfico, que aqu no puede abordarse. Tal es el caso
de su concepcin del injusto o antijuridicidad material como objeto del
dolo(121). Podra pensarse que, dado que aqu se est sosteniendo que el
elemento cognoscitivo del dolo debe abarcar todos los elementos que fun-
damentan la desvaloracin y prohibicin de la conducta, aunque no esta
desvaloracin misma, en realidad se est afirmando lo mismo que Arthur
KAUFMANN. Sin negar que pueda haber puntos de contacto entre am-
bas posiciones, creo que existen diferencias. De la tesis de Arthur KAUF-
MANN parece deducirse que quien conoce los elementos tpicos conoce
su daosidad social (utilicemos esta expresin como una simplificacin del
concepto de antijuridicidad material). Desde la perspectiva aqu adoptada
sin embargo lo que estara conociendo el sujeto seran los presupuestos
(119) Como observa MAIWALD, Unrechtskenntnis, 1984, 17 n. 5 1 , quien critica a Arthur
KAUFMANN el mezclar esta cuestin con la del acierto o no de la valoracin paralela del sujeto
en su esfera de profano. Yo no estoy tan seguro de que Arthur KAUFMANN mezcle de mane-
ra criticable las dos cuestiones. Si Arthur KAUFMANN confundiera realmente los dos planos,
resultaran correctas tambin las crticas de KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 463 s.
(120) El publicado en Lackner-Fs, 1987, 185-197, al que tambin me he referido en la expo-
sicin de la postura de Arthur KAUFMANN.
(121) Y de la antijuridicidad formal como objeto del dolo en el Derecho penal accesorio o
secundario, lo que supone una adopcin de la teora del dolo en ese mbito del Derecho penal
(vid. al respecto y crticamente KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 464 s., para quien la tesis de
Arthur KAUFMANN supone tambin un pronunciamiento a favor de la teora del dolo enten-
dida materialmente en el Derecho penal ordinario o nuclear); hay opiniones cercanas a la de
Arthur KAUFMANN, como la de BAUMANNAA/EBER/MITSCH, Al, 11 .a, 2003, 509 s., quienes
solo porque creen que los 16 y 17 StGB imponen la teora de la culpabilidad abandonan
la del dolo (que les parece preferible) para el Derecho penal ordinario o nuclear y la sostienen
para el Derecho penal accesorio o secundario (igual antes, aunque sin referencia al Derecho
penal especial, BAUMAN NAVEBER, Al, 9.a, 1985, 424 s., quienes creen que la teora del dolo
puede mantenerse para los hechos imprudentes, pues la regulacin de los 16 y 1 7 StGB se
referira a los delitos dolosos). ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 491 n. 201 (= PC I, 1997, 465 n. 151),
considera la idea de Arthur KAUFMANN de que el dolo debe comprender la conciencia de la
antisocialidad como tesis intermedia entre la teora de la culpabilidad y la del dolo y estima
que es tendencialmente correcta.
362 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de la daosidad social de su conducta, pero no esta misma. Como seala
LUZN PEA, es la mayora de los casos, el conocimiento de la concu-
rrencia de los elementos tpicos llevar al sujeto a reconocer el sentido
social negativo del hecho, pero puede haber casos en que el sujeto valore
equivocadamente ya el sentido social del hecho(122). Arthur KAUFMANN se
adelanta a posibles rplicas en el sentido de las anteriores observaciones
de LUZN PEA aclarando que lo exigido por el dolo es conocimiento,
saber, del injusto, de la daosidad social, no valoracin como injusto{U3).
Pero, cuando de una conducta se dice que es injusta o socialmente daosa
resulta bastante claro que se est valorando tal conducta; por tanto, no se
puede conocer la daosidad misma, sino sus presupuestos (objeto del dolo,
desde la perspectiva aqu adoptada de dolo como voluntad objetivamente
mala), y tambin se puede conocer que otros (la comunidad social, el De-
recho) (des)valoran la conducta como antisocial o injusta, pero esto ltimo
ya no ha de ser en mi opinin objeto del dolo(124).
Por lo dems, la tendencia de Arthur KAUFMANN a ampliar el mbito
del error de tipo a costa del error de prohibicin en los casos dudosos
(de error directo sobre elementos normativos del tipo(125)) y, sobre todo, el
(122) LUZN PEA, PC I, 1996, 442 s. LUZN realiza esta reflexin no solo en relacin con
Arthur KAUFMANN, sino con otra serie de autores que, segn LUZN, estiman que el dolo
requiere el conocimiento del sentido social (negativo) del hecho, de su antisocialidad. Creo
que no se puede equiparar siempre este conocimiento con lo que muchos partidarios de la tesis
de la valoracin paralela en la esfera del profano llaman conocimiento del significado (social)
del elemento normativo tpico (Bedeutungskenntnis), si bien es verdad que la explicacin por
diversos autores de este conocimiento provoca dudas. En cualquier caso, aclaro expresamente
que, en mi concepcin, una cosa es el conocimiento del significado material autntico (mal
llamado social) de un elemento, imprescindible en mi opinin para que el sujeto pueda conocer
lo injusto de su hecho (incluyendo su antisocialidad o antijuridicidad material) y otra el propio
conocimiento del carcter injusto (antisocial) del hecho. Las apreciaciones que siguen en el tex-
to acerca de la valoracin que supone la antisocialidad creo que aclaran tambin la cuestin.
(123) Arthur KAUFMANN, Parallelwertung, 1982, 32, y, sobre todo, Lackner-Fs, 1987, 188.
(124) En definitiva, bien Arthur KAUFMANN se refiere al conocimiento de la valoracin del
hecho como injusto por una instancia externa y entonces la tesis se separa de la aqu mantenida
y se orienta efectivamente a una teora del dolo (matizada, con un entendimiento material de
la misma en el Derecho penal nuclear, como sealaba KUHLEN) en materia de error, o bien se
est refiriendo con conocimiento de lo injusto de la conducta al conocimiento de los presu-
puestos de lo injusto de la conducta, en cuyo caso se estara defendiendo algo similar a lo que
aqu sostengo, aunque utilizando una terminologa que puede resultar distorsionadora.
(125) Guarda similitud con esta tendencia de Arthur KAUFMANN la pretensin de BAU-
MANNAA/EBER, Al, 9.a, 1985, 425, y BAUMANNAVEBER/MITSCH, Al, 11. a , 2003, 510, de
LA LEY 363
Miguel Daz y Garca Conlledo
afn de oponerse a la tendencia contraria es loable, pues como he seala-
do anteriormente no se ve por qu ha de tratarse peor (o sea, como error
de prohibicin026') el error sobre situaciones, relaciones jurdicas, sociales,
etc. tomadas en consideracin por un tipo como presupuesto de la pro-
hibicin, que el relativo a lo que comnmente se entiende (con excesiva
simplicidad) por hechos. Existe un fundamento para aplicar por tanto no
solo el principio in dubio pro reo, sino tambin, cuando lo que sea dudoso
sea la propia calificacin jurdica, el principio in dubio pro librtate. Pero
todo ello segn Arthur KAUFMANN es aplicable en los casos dudosos (que,
segn l, no sern muchos); en los dems casos de error sobre elementos
normativos, segn el autor cuya posicin analizamos, ha de acudirse a las
reglas del error de tipo salvo cuando estemos estrictamente ante un error
sobre la antijuridicidad. Pero en saber cundo se da tal caso y cundo no
radica precisamente el problema!(127).
c) La concepcin de SCHLCHTER supone un intento serio de buscar
un criterio material que permita un tratamiento adecuado de los distintos
supuestos de error sobre elementos normativos del tipo sobre bases mate-
riales y no puramente formales, y tratando de superar los defectos acha-
cados a la doctrina mayoritaria. El intento en s merece por tanto atencin
salvaguardar lo ms posible el principio de culpabilidad (en sus aspectos relacionados con
aquello que el dolo debe abarcar) tratando el error sobre elementos normativos del tipo como
error de tipo segn el 16 StGB; esto se entiende desde la defensa de estos autores de la teora
del dolo como ms conforme a ese principio de culpabilidad, teora que sin embargo creen
que no puede aplicarse en el StGB por el (para ellos desafortunado) pronunciamiento de los
16 y 1 7 del mismo en el sentido de la teora de la culpabilidad (op. cit, 509 s.); ampliando el
mbito del error de tipo lo ms posible en relacin con el error sobre elementos normativos se
sustraeran esos supuestos del (para ellos incorrecto) tratamiento del error de prohibicin del
17 StGB.
(126) Aunque recuerdo que este peor tratamiento del error de prohibicin frente al de tipo
es algo ms limitado en el Derecho penal espaol que en el alemn (y era bastante ms limitado
en el Derecho penal espaol anterior a la entrada en vigor del actual CP 1995).
(127) Dadas la concepcin supuestamente estrecha del conocimiento de la antijuridicidad
(frente al conocimiento del injusto) de Arthur KAUFMANN y sus reservas respecto de la figura
del error de subsuncin (vid. Arthur KAUFMANN, Lackner-Fs, 1987, 190), tal vez puedan enten-
derse las declaraciones de este autor recogidas en el texto como una tendencia a considerar los
llamados errores de subsuncin como errores de tipo en todo caso. Si ello fuera as, se estara
efectivamente reduciendo el mbito de lo punible en relacin con los casos de error sobre
elementos normativos del tipo, pero entonces ya no resulta tan clara la correccin dogmtica
y ni siquiera el carcter de polticocriminalmente deseable que Arthur KAUFMANN atribuye a
su solucin.
364 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
y aplauso y ha contribuido sin duda de manera importante a reavivar la
discusin de la cuestin en los tiempos recientes. Ahora bien, su propuesta
de solucin me parece incompartible si se mantiene con coherencia, dif-
cilmente precisable y, desde luego, incoherente con los puntos de partida
en los trminos en que realmente se mantiene.
En primer lugar, no me parece correcta una determinacin extensional
de lo que sean circunstancias que pertenecen al tipo legal(128) (y por tanto
objeto del dolo y el error de tipo), pues, como ya he sealado, ello debera
conducir a una vuelta a la distincin entre error de hecho (relevante para el
dolo) y error de Derecho (irrelevante para el dolo). Ello evidentemente no
sucede en SCHLCHTER, pero solo porque suaviza la interpretacin ex-
tensional con la dea de la interpretacin teleolgica de esas circunstancias
en relacin con el tipo en que se insertan.
En cuanto a la reduccin del estado de cosas, es decir de las circuns-
tancias objeto del dolo, mediante el punto de vista del bien jurdico, me
parece que, si se mantiene con coherencia esta idea, no puede ser com-
partida. Ha de reconocerse cierto valor en la apelacin al bien jurdico a
la hora de establecer cul es el objeto del dolo: todo el tipo y el dolo es
conocimiento tpico est desde luego teido por la dea del bien jurdico,
elemento bsico (a menudo no explcito) de tipo, y central en un Derecho
penal rectamente entendido(129); por ello, el que no est del todo claro lo
que es el bien jurdico y sea difcil determinarlo no me parece motivo vlido
para rechazar la tesis de SCHLCHTER(130). Sin embargo, el tipo, incluso el
(128) Esta interpretacin extensional se debe, segn KINDHUSER, GA 1990, 412 n. 13 (147
s. n. 13), a un mal entendimiento de lo que son intensin y extensin. Crtico tambin con el
concepto de intensin y extensin que maneja esta autora H A N , Normative Tatbestandsmerk-
male, 1993, 209 s.
(129) En todo ello estoy de acuerdo con SUAY, ADP 1991, 124 s. En lo que discrepo es en la
deduccin de que la importancia del pensamiento del bien jurdico en el Derecho penal y en
el tipo aconseje seguir la concepcin de SCHLCHTER. La conexin con el bien jurdico no es
evidentemente privativa de SCHLCHTER y se mantiene de diversas formas. As, por ejemplo,
FUKUDA, Hirsch-Fs, 1999, 1 79, informa de que en Japn se mantiene con frecuencia reciente-
mente que el dolo supone que el sujeto conozca que lesiona o pone en peligro el bien jurdico
protegido por el correspondiente tipo (opinin que rechaza, como propia de la teora del dolo,
desde la teora de la culpabilidad).
(130) Sin embargo, TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 369, acusa a la tesis de SCHLCHTER
de recargar el problema de la diferenciacin entre las clases de error con la discusin sobre el
bien jurdico (adems de adolecer de imprecisin en muchas cuestiones); similar, HEIDINGS-
LA LEY 365
Miguel Daz y Garca Conlledo
tipo objetivo y positivo, es ms que el bien jurdico. En l se contienen una
serie de elementos que seleccionan las formas de ataque al bien jurdico o
la entidad del mismo y que tienen efectos tan importantes como hacer que
una lesin o puesta en peligro del mismo bien jurdico sea tpica o no, o sea
tpica conforme a tal delito o a tal otro (casi siempre con la consecuencia
de un distinto tratamiento penolgico)(131). Todo ello es lo que fundamenta
la especfica prohibicin de la conducta tpica y precisamente por lo mis-
mo, segn la idea que aqu se ha defendido, la concurrencia de todo ello
en su total sentido tpico autntico es lo que el sujeto debe conocer para
actuar con dolo (dolo objetivamente malo). Reducir aquello que el sujeto
ha de conocer para actuar con dolo al carcter lesivo de la conducta para
bienes jurdicos supone una reduccin materialmente injustificada (pues
no responde a la funcin del conocimiento doloso tpico) e incompatible
con lo establecido con los propios tipos en cuanto stos respeten principios
como el de concrecin o respondan al carcter fragmentario y de ultima
ratio del Derecho penal(132).
FELDER, Subsumtionsirrtum, 1991, 39; SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum, 1995, 129; BETTEN-
DORF, Irrtum, 1997, 266; WALTER, Kern, 2006, 424; por el contrario (y en el sentido del texto),
KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 435 s., entiende que las dificultades propias del bien jurdico
no constituyen motivo suficiente para criticar la teora de SCHLCHTER (vid. tambin las apre-
ciaciones de la propia SCHLCHTER, JuS 1993, 17 s.).
(131) Aun siendo seguidora de la tesis de SCHLCHTER, al hilo de una de sus matizaciones
a la misma, SUAY, ADP 1991, 127, nos recuerda: No hay que olvidar que lo conminado con
pena no es cualquier comportamiento que afecte a un bien jurdico protegido, sino aqul que
lo afecta en forma tpica. Vid. tambin SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum, 1995, 129.
(132) Rechazan la reduccin por SCHLCHTER del conocimiento a los extremos relevantes
para el bien jurdico, entre otros, PUPPE, CA 1990, 158 (= CPC 47, 1992, 365); FRISCH,
Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 279 (= Justificacin y exculpacin, 1995, 208),
en relacin con la n. 180 de esas pp.; HEIDINGSFELDER, Subsumtiosnsirrtum, 1991, 36-39;
SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum, 1995, 129 s.; BETTENDORF, Irrtum, 1997, 266 ss.; RUDOL-
PHI, SK I, 7.a, 2002, 16, nm. 21 (66 s.); OTTO, Grundkurs AS, 7.a, 2004, 80 n. 8. Vid. es-
pecialmente las amplias apreciaciones crticas de KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 438-444.
Adems, recuerda SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 74, que, cuanto ms generales sean
los bienes jurdicos protegidos en un tipo, menos concreto es el criterio de SCHLCHTER
para determinar qu debe conocer el sujeto; este autor rechaza igualmente la reducccin de
la exigencia de conocimiento por SCHLCHTER por sobrevalorar el papel del bien jurdico
en relacin con la constitucin del injusto en el sentido de un tipo (y aade una ltima cr-
tica, pues, segn l, los elementos normativos del tipo se constituyen no solo sobre el bien
jurdico, sino tambin sobre expectativas sociales creo que se refiere ms bien a elementos
normativos de valor).
366 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Pero afortunadamente SCHLCHTER no desarrolla demasiado cohe-
rentemente su punto de partida y pide que el dolo abarque las circuns-
tancias o factores que restringen o limitan la proteccin del bien jurdi-
co. Con ello (como se ve por cierto en los ejemplos citados al exponer la
tesis de SCHLCHTER) realmente no solo se evitan los inconvenientes
sealados en el prrafo anterior, sino que, en definitiva, pierde relevan-
cia especfica para la teora del error el pensamiento del bien jurdico. Y
ello porque, salvo que esas circunstancias limitadoras de la proteccin
al bien jurdico sean algo vago y extrao cuyo sentido SCHLCHTER
no logra explicar, lo lgico es pensar que elementos que restringen o
limitan la proteccin del bien jurdico son precisamente todos los ele-
mentos del tipo que nos dicen en qu casos un bien jurdico est prote-
gido y en cules no, o en cules se protege de esta manera (tipo A) y en
cules de esta otra (tipo B); en definitiva los elementos del tipo referidos
a la lesin del bien jurdico y los limitadores de la proteccin de ste
(tal vez fuera mejor hablar en todo caso de elementos fundamentado-
res y delimitadores de la proteccin en un tipo del bien jurdico) son
todos(133). Y entonces, qu novedad o utilidad aporta a la cuestin del
error sobre elementos normativos del tipo la idea del bien jurdico, si
en realidad no hay reduccin del objeto del dolo por referencia al bien
jurdico? 034 '. Creo que ninguna ms all de recordarnos la idea de que
el bien jurdico pero no solo l tiene importancia a la hora de in-
terpretar un tipo y, por lo tanto, tambin a la hora de determinar cul es
el sentido material autntico de un elemento tpico, cuya concurrencia
debe conocer el sujeto para actuar con dolo(135) (136).
(133) En sentido similar al del texto, la crtica de KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 436-438
(le sigue BETTENDORF, Irrtum, 1997, 266 s.).
(134) Por ello hay quien critica a SCHLCHTER que su concepcin no se diferencia de
otras anteriores o no es ms precisa o ms til que ellas; en alguno de estos sentidos, p. ej.,
TISCHLER, Verbotsirrtum, 1984, 368 s.; KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 438; BETTENDORF,
Irrtum, 1997, 267; RINCK, Deliktsaufbau, 2000, 325 s. n.42 (aproximndola a la tesis de la
valoracin paralela en la esfera del profano); ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 495 (= PC I, 1997, 469)
(sealando que la tesis de SCHLCHTER no aclara qu precisin debe tener el conocimiento
necesario para el dolo). La propia SUAY, ADP 1991, 129, seala, cuando matiza su postura en
relacin con la relevancia del error de subsuncin, que la solucin de la doctrina mayoritaria
no es sino la definicin ms sofisticada de Schlchter.
(135) Por ello tiene razn FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, cuando tras
criticar las tesis que reducen las exigencias del dolo, seala (279 n. 180 = Justificacin y excul-
pacin, 1995, 208 n. 180) que alguna de ellas como la de SCHLCHTER en algunos contextos
LA LEY 367
 Miguel Daz y Garca Conlledo
En cuanto a SUAY, como se adhiere a las tesis de SCHLCHTER y,
en cuanto al proceso de imputacin, a las de Arthur KAUFMANN, en
principio le son aplicables las observaciones realizadas a las posiciones
de estos dos autores alemanes. Sin embargo, interesa valorar sus relevan-
tes matizaciones en cuanto al error de subsuncin. Dejar de momento
de lado su reflexin en torno a los trminos legales vagos, pues los
ejemplos que cita son de elementos normativos de valoracin, que, como
vengo sealando, presentan peculiaridades que conviene tener en cuenta
separadamente.
Me centrar por tanto en los casos de incongruencia entre las intensio-
nes tcnica y vulgar, que lleva a su vez, a una incongruencia en la exten-
sin en relacin con los trminos legales normativizados, como da- sea ste, cosa que aqu no se puede determinar) ampliando la responsabi-
ar y destruir. Antes de llegar a estos ejemplos, quiero hacer algunas
consideraciones sobre la idea rectora de SUAY respecto de los mismos.
Ante todo, quiero sealar que es loable la preocupacin que suscitan en
SUAY esos casos de incongruencia de intensiones que dan lugar a incon-
gruencia de extensiones; tal preocupacin es en trminos muy generales
la de no hacer recaer, en forma de sancin penal, sobre el ciudadano las
deficiencias de precisin de la ley y los juristas'1371; SUAY quiere plantear
esta preocupacin en el plano del error, y proteger al ciudadano estimando
relevante en ciertos casos el llamado error de subsuncin, es decir, restrin-
gir el mbito de lo punible o en todo caso del error de subsuncin, en favor
aciertan, pero no por dar con la frmula precisa del problema de error, sino por dirigirse co-
rrectamente a una concrecin adecuada de la norma (vid. tambin op. cit., 282, 282 n. 186 =
Justificacin y exculpacin, 1995, 2 1 1 , 2 1 1 n. 186). Cfr. tambin el aspecto positivo que en la
tesis de SCHLCHTER aprecia KUHLEN, Unterscheidung, 1987, 210 s.
(136) Crtica adicional a la tesis de SCHLCHTER en BACHMANN, Vorsatz, 1993, 37 (pese
a que este autor vincula la idea del conocimiento del significado con el bien jurdico); HERZ-
BERG, Z 1993, 1019 s. (en relacin con el error sobre leyes penales en blanco, entiendo que en
sentido amplio); BLANCO LOZANO, PC, 2003, 1164 s.; Tratado I 2, 2005, 373, con apoyo en
PUPPE; VVALTER, Kern, 2006, 340, 424 s. Por su parte, NIETO, Conocimiento, 1999, 71 n. 126,
advierte de que no entra a valorar la tesis de SCHLCHTER en relacin con el error sobre ele-
mentos normativos del tipo, pero seala que no puede ser trasladada al error de prohibicin.
(137) Tambin MIR, CDJ 1993: El consentimiento. El error, 208, considera (en un sentido que
en definitiva estimo cercano al del texto) que es comprensible la preocupacin de Celia Suay
por tener en cuenta a favor del sujeto las dificulatdes especiales que ste encuentra para cono-
cer el sentido de determinadas interpretaciones tcnicas que se apartan del lenguaje comn y,
tambin de algunos trminos legales demasiado vagos (igual Comentarios I, 1999, 668).
368 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
del error de tipo, que, como sabemos, est legal mente tratado de forma
ms benigna que aqul(138).
Pero dicho esto, comienzan mis discrepancias con SUAY. Creo que esta
autora mezcla diversas cuestiones. En primer lugar, SUAY est equiparando
los supuestos en que la interpretacin dogmtica, necesariamente, ha de
completar la construccin del tipo con aquellos en que el resultado de la
interpretacin va ms all de lo que expresan las propias palabras de la ley,
y que por tanto se pone en peligro el principio de legalidad y la seguridad
jurdica. Creo que conviene diferenciar: en los casos en que la interpre-
tacin (si es que an se pudiera seguir hablando de interpretacin, lo que
niega la doctrina dominante) va ms all del tenor literal posible (sea lo que
lidad, no es que se haya completado la construccin del tipo mediante la
labor dogmtica y se haya puesto en peligro el principio de legalidad y la
seguridad jurdica, sino que se ha vulnerado abiertamente el primero y, en-
tonces, lo que procede es anular por inconstitucional esa interpretacin.
Esto es precisamente lo que creo que opina SUAY respecto de la interpre-
tacin alemana de los trminos daar y destruir: estos trminos son in-
terpretados por la doctrina y jurisprudencia alemanas, al no mantenerse la
oportuna distincin entre perjuicio patrimonial y dao(139), no ya de mane-
ra extensiva, sino ms all de lo literalmente posible, ampliando el campo
de aplicacin del delito de daos y con ello la responsabilidad penal. Si
ello es as(140), lo que debera propugnarse es que tales interpretaciones son
sin ms inadmisibles, no solo en el plano de la aplicacin particular del
tipo, sino tambin en el de la construccin dogmtica.
Igualmente, si el precepto penal est redactado en trminos tan suma-
mente vagos que no se corresponden con el mandato de concrecin de
los tipos derivado del principio de legalidad y crean una intolerable inse-
(138) Aunque, como tambin sabemos, esto se acenta algo ms en el tratamiento del error
en el StGB que en nuestro CP.
(139) SUAY, ADP 1991, 130.
(140) No entro en la cuestin de si es correcta en realidad la interpretacin de la doctrina
alemana sobre los trminos citados o si tiene razn SUAY, quien, al menos, tiene ms base
q U e yo que nunca he estudiado detenidamente el delito de daos, y menos en el Derecho
a | e m n para opinar sobre la cuestin, pues es autora de una monografa sobre daos (SUAY,
Daos, 1991).
LA LEY 369
 Miguel Daz y Garca Conlledo
guridad jurdica, la solucin no ser interpretar los (pretendidos) supuestos
de error de modo flexible y conceder relevancia (como error de tipo) al
(supuesto) error de subsuncin, sino lisa y llanamente derogar por incons-
titucional el precepto041'.
Hasta aqu creo que lo dicho poco tiene que ver con el error042', y que mi
solucin es ms drstica y ms garantista creo que tambin ms correc-
ta que la que se derivara de aplicar a estos casos la propuesta de SUAY.
Si nos movemos ya en el plano de los preceptos legales que, sin vulne-
rar los principios constitucionales vistos, ofrecen diversas posibilidades de
interpretacin, y dentro de las interpretaciones que resultan aceptables en
el plano de la construccin dogmtica, tampoco me parece convincente la
tesis de SUAY. En primer lugar, de llevar hasta sus ltimas consecuencias
la propuesta de SUAY, siempre que se requiriera interpretacin para deter-
minar el sentido de los trminos legales (o sea, siempre que los trminos
legales no resultaran evidentes, o, en palabras de SUAY, no se trate de uno
de los casos en que la propia redaccin legal no ofrece dudas interpreta-
tivas dignas de consideracin043') habra que considerar, en el nivel de la
aplicacin particular del tipo, error de tipo todo error de subsuncin del
sujeto que no se deba nicamente a una disparatada apreciacin del
mismo044', incluso cuando la interpretacin doctrinal (o sea, en el nivel de
la construccin dogmtica) sea unnime, pues, no siendo absolutamen-
te claros los trminos legales, no puede descartarse que la interpretacin
unnime sea errnea (es decir, siempre habr que dejar una posibilidad de
duda). Y los casos en que los trminos legales no son absolutamente claros
son abundantsimos. SUAY no llega tan lejos, pero creo que sta es la con-
secuencia lgica de su postura.
Lo que en mi opinin ocurre es que, dentro del nivel tolerable de vague-
dad de los trminos legales y de las interpretaciones dogmticas admisibles,
(141) No puedo entrar aqu en la cuestin de cmo ha de producirse esa derogacin y consi-
guiente no aplicacin del precepto.
(142) Seguramente porque en el fondo es consciente de ello, reconoce SUAY, ADP 1991,
127, que est proponiendo una regla general ms all de la problemtica del error en los
elementos normativos-.
(143) SUAY, ADP 1991, 127.
(144) Como lo expresa SUAY, ADP 1991, 127.
370
El error sobre elementos normativos del tipo penal
no es verdad que haya que separar tan radicalmente como cree SUAY los
planos de la construccin dogmtica y de la aplicacin particular el tipo.
Obviamente y no afirmo que SUAY se oponga a esta idea el primero
sirve (entre otras cosas) al segundo y no sera plenamente comprensible si
no pensara en ste. En materia de error las cosas no pueden ser de otra ma-
nera: cuando un juez aplica el tipo a un caso concreto, en que hay varias
interpretaciones doctrinales o jurisprudenciales sobre el sentido autntico
de un elemento tpico (y con ello, sobre su extensin), ninguna de ellas in-
tolerable, lo lgico es que el juez elija y aplique la que ms le convenza, la
que le parezca correcta y rechace las dems, estudiando, a efectos de error,
si el conocimiento del sujeto abarc la concurrencia del elemento tpico
con el sentido autntico que se deriva de la interpretacin que se considera
correcta; si as fue, el sujeto actu con dolo aunque se compruebe que err
sobre el sentido del elemento, atribuyndole uno que sera el derivado de
otra de las interpretaciones que se mantienen, pero que el juez considera
incorrecta045'; por tanto, en tal caso no ha de darse relevancia al error de
subsuncin como error de tipo. Esto tendra una excepcin (que es la que
en el fondo SUAY quiere generalizar): en el caso en que el aplicador del
Derecho no encuentre razones (dogmticas, polticocriminales, de oportu-
nidad, etc.) para preferir una interpretacin del sentido del elemento tpico
sobre otra, siempre que la interpretacin de ese elemento alegada por el
sujeto coincida con una de las igualmente correctas, habr que apreciar en
ocasiones que existi no ya un error de tipo, sino una correcta interpreta-
cin del sentido del elemento por el sujeto y, por lo tanto, una ausencia de
concurrencia del elemento tpico en el caso enjuiciado. Pero esto, como
se ve, poco o nada tiene que ver con el error, sino que es ms bien una
aplicacin del principio in dubio pro librtate: el sujeto alega que cree que
su conducta no realiz el tipo T porque en ella no concurri el elemento
E de ese tipo, dado que pens (interpretacin 11) que el elemento E tiene
las caractersticas C1, C2 y C3, la ltima de las cuales no se dio en el caso;
adems de una interpretacin doctrinal y jurisprudencial de las caractersti-
cas del elemento tpico coincidente con la realizada por el sujeto (11) existe
otra (12) segn la cual el elemento tpico E solo requiere las caractersticas
C1 y C2, que s se dieron en el caso, como el sujeto conoci perfectamente.
(145) Es posible entonces que quienes sostienen esta interpretacin, a su vez, critiquen la
decisin judicial, continuando as el dilogo o el debate sobre el sentido del elemento tpico.
LA LEY 371
LA LEY
 Miguel Daz y Garca Conlledo
La interpretacin 11 llevara no ya a negar el dolo del sujeto, sino a negar
la efectiva concurrencia en el hecho del elemento E. La interpretacin 12
llevara a considerar que concurri en el hecho el elemento E y que el su-
jeto lo supo, por tanto a afirmar el dolo del sujeto. Si el juez no ve razones
claras para optar por una u otra interpretacin, deber aplicar el principio
in dubio pro librtate y optar por la primera (11). Se puede modificar el su-
puesto de forma que el sujeto alega un error en el siguiente sentido: parti
de la interpretacin 11, creyendo que en el caso concreto no se daban las
tres caractersticas del elemento E, sino que faltaba C3, cuando en realidad
sise daba; ahora, la aceptacin por el juez de la interpretacin 11 llevara
a apreciar un error de tipo en el sujeto (no conoci la concurrencia del
elemento tpico en todo su sentido autntico), mientras que la interpreta-
cin 12 seguira llevando a la afirmacin del dolo (conoci la concurrencia
del elemento E en todo su sentido segn esta interpretacin) y, tal vez, a
la apreciacin de un error de prohibicin. Como normalmente el error de
tipo resultar ms beneficioso para el sujeto, el juez deber optar por la
primera interpretacin (I1)(146). Adems del principio in dubio pro librtate,
en ocasiones habr que aplicar el principio in dubio pro reo(147), pero esto
ya tiene poco que ver con la idea de SUAY.
Pero incluso en los casos en que el juez opta por una de las interpre-
taciones en liza porque la cree ms convincente, aunque ello conduzca a
no apreciar un error de tipo y s un error de subsuncin, podra tener rele-
vancia el carcter especialmente polmico o poco claro del contenido del
elemento normativo: si el error de subsuncin impidi al sujeto conocer la
antijuridicidad de su conducta(148), y el sujeto interpret el contenido de ese
elemento en el sentido de la otra interpretacin posible y no adoptada por
(146) Aunque habr de tenerse en cuenta lo que a continuacin sealo en relacin con la
vencibilidad de los posibles errores de prohibicin.
(147) Ser en los casos en que al juez le quedan dudas sobre si el conocimiento del sujeto
efectivamente abarc la concurrencia de todos los componentes del sentido autntico de un
elemento tpico en el caso concreto (si el sentido lo componen las caractersticas C1 y C2, p.
ej., habr que aplicar el principio in dubio pro reo y apreciar error de tipo cuando el juez dude
y no llegue al convencimiento suficiente de si el sujeto conoci la concurrencia de C 1 , aunque
se haya probado claramente que conoci la de C2).
(148) Supongamos que la antijuridicidad general, aunque la argumentacin vale tambin
mutatis mutandi para los casos en que el error de subsuncin conduzca a un error sobre la
prohibicin penal.
372 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
el juez, la propia dificultad interpretativa del contenido del elemento tpico
podra tenerse en cuenta a la hora de juzgar la vencibilidad o invencibili-
dad del error (de prohibicin)'149'.
Con lo anterior, creo que se da una respuesta adecuada a las preocupa-
ciones de SUAY, sin incurrir en los defectos de que, en mi opinin, adolece
la argumentacin de esta autora(150) (151).
e) Difcil de valorar en su contenido es la posicin de DOPSLAFF, pre-
cisamente por la falta de claridad en cuanto a lo que sostiene, a la que me
refer al comienzo de la exposicin de la postura de este autor. Esta falta
de claridad ya me parece criticable en s, aunque ciertamente evita la cr-
(149) Conscientemente no concreto ms el razonamiento, pues en el mismo se habran
de tener en cuenta diversos datos, especialmente en supuestos complejos de reflexin (in-
dependiente o auxiliada por opiniones ajenas) del sujeto previa a su actuacin, como p. ej.
si el sujeto, cuando interpret en un determinado sentido el contenido del elemento tpico,
descart la posibilidad de que fuera correcta la otra interpretacin (en cuyo caso pudo in-
cluso existir un eventual conocimiento de la antijuridicidad, cuyo tratamiento no puede ser
abordado aqu: al respecto, vid., por todos, ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 941-944 = PG I, 1997,
874-878). En cualquier caso, mi dea se conecta con la defensa de una teora flexible de la
culpabilidad, que debe conducir a una mayor amplitud en la apreciacin de errores inven-
cibles de prohibicin (vid. supra captulo II, apartado III.D, y DAZ Y GARCA CONLLEDO,
Em-Casab I, 1997, 693 s., 699, y, sobre todo, Lh-Torof 1999, 358 ss., especialmente 362 s.,
365 ss., con referencias a la posicin de SUAY).
(150) MIR, CDj 1993: El consentimiento. El error, 208, critica la idea de SUAY de consi-
derar error de tipo algunos errores de subsuncin atinentes a trminos legales normativiza-
dos y vagos, porque cree que la va propuesta por SUAY no es compatible con el criterio
generalmente aceptado (tambin por SUAY) de distincin entre error de tipo y error de
prohibicin (de acuerdo COBO/VIVES, 5.a, 1999, 669 n. 39). Sin embargo, MIR (op. cit.,
208) propone abrir una reflexin sobre dicho criterio mayoritario, sugiriendo finalmente,
como sabemos, no necesariamente prescindir de la diferencia de tratamiento entre el error
de tipo y el error de prohibicin (tal vez recomendable polticocriminalmente), pero s
flexibilizar la diferencia de tratamiento, de modo que hiciera posible excluir del trato de
rigor del error de prohibicin a casos, como algunos de los contemplados por Suay, en que
el desconocimiento del Derecho no est motivado por el desconocimiento de la letra de la
ley, sino por la ambigedad de sta o por su excesiva lejana respecto a su interpretacin
jurisprudencial (las mismas ideas en Comentarios I, 1999, 668 s.; frente a MIR, CUELLO
CONTRERAS, PG, 3. a , 2002, 566). Mi propuesta, en definitiva con similar idea a suavizar
el tratamiento de esos errores, no pretende sin embargo excluirlos del mbito del error de
prohibicin (con las matizaciones vistas, en especial en los casos en que he planteado la
aplicacin del principio in dubio pro librtate).
(151) Realiza alguna observacin crtica frente a SUAY CUELLO CONTRERAS, PG, 3.a, 2002,
565 s.
LA LEY 373
 Miguel Daz y Garca Conlledo
tica (o la aceptacin, en su caso) del contenido de la concepcin en s(152).
De todas maneras y con todas las reservas que implica el no alcanzar a
comprender la verdadera tesis de DOPSLAFF, la impresin que da, como
ya seal al exponer la postura, es que en definitiva vuelve a la distincin
entre error de hecho y error de Derecho, que ya he criticado y sobre la
que no volver, solo que con algunas concesiones que da la impresin
de que se admiten de mala gana, que sus ejemplos no aclaran del todo
bien, a la necesidad del conocimiento de elementos de significado jurdi-
camente relevantes(153).
Como punto concreto, me referir a la afirmacin de DOPSLAFF de que
el elemento cognitivo del dolo solo cumple una funcin de inhibicin (de
la realizacin de la conducta prohibida) cuando se lo conecta con el cono-
cimiento de la antijuridicidad. Esto me parece correcto en tanto en cuanto
se refiera a que esa funcin del elemento cognoscitivo del dolo tiene el sen-
tido de llamada de atencin al sujeto para que reconozca el carcter pro-
hibido de su conducta; es decir, el conocimiento de los elementos del tipo
(de los presupuestos de la prohibicin) no pretende que el sujeto se inhiba
porque s, sino porque reconozca su prohibicin. Pero ello no quiere
decir que no cumpla una funcin por s mismo, previa al propio conoci-
miento efectivo de la prohibicin: la funcin precisamente de advertir al
sujeto de que su conducta est prohibida. El que el sujeto no se inhiba de la
conducta no significa que no existiera la funcin; puede que sta fracasara
porque, aun conocindose los elementos tpicos, el sujeto no conoci, por
motivos individuales (que afectan a su culpabilidad), la prohibicin, o bien,
(152) En este sentido seala PUPPE, CA 1990, 152 n. 13 (= CPC 47, 1992, 358 n. 13), que
no queda claro qu entiende DOPSLAFF por descripcin del estado de cosas (critica a ste
adems el que conciba la relacin entre circunstancia del hecho y elemento tpico como ex-
tensional).
(153) Tal vez pensando en el ejemplo del error en las falsedades documentales (recurdese
que he sostenido que KINDHUSER tambin introduca en ese caso elementos de sentido, sin
que ello suponga igualar las explicaciones de KINDHUSER, que me parecen ms fundamen-
tadas aunque no me pronuncie a favor suyo, por no apreciar claramente si esa exigencia de
componentes de sentido tiene carcter general en el cit. autor, y de DOPSLAFF). Por cierto,
un autor como BACHMANN, Vorsatz, 1993, 39 ss., aproxima las tesis de KINDHUSER y
DOPSLAFF como reduccin del dolo al conocimiento de hechos. RINCK, Deliktsaufbau, 2000,
334 n. 68, cree que DOPSLAFF parte de una idea correcta, pero que con su formulacin del
concepto de descripcin del estado de cosas vuelve a incluir el sentido social, la esfera
del profano, lo que le parece criticable.
374 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
porque, pese a reconocerla, decidi actuar contra ella. Pero ambos casos
son distintos del supuesto en que el sujeto no conoci ya la concurrencia
de algn elemento tpico: en este caso no es ya que la funcin de llamada
de atencin fracasara, sino que ni siquiera actu(154).
f) Las consideraciones de FRISCH acerca del error y, en especial, acerca
del error sobre elementos normativos del tipo, resultan interesantes y escla-
recedoras y creo que coinciden en buena medida con la posicin que, a lo
largo de este apartado III del captulo III, estoy sosteniendo.
El primer mrito de FRISCH es conectar la cuestin del error a la del
fundamento y esencia de las categoras sistemticas y sus elementos(155). No
puedo compartir plenamente la fundamentacin del injusto subjetivo que
realiza FRISCH casi exclusivamente en la punibilidad legal (acertada segn
l) de la tentativa inidnea, que cree imposible basar en criterios objetivos
relacionados con la afectacin de bienes jurdicos, puesto que pienso que
la punicin de la tentativa inidnea se basa, al menos parcialmente, en la
existencia de un peligro objetivo ex ante para bienes jurdicos(156), pero s
estoy de acuerdo en que el injusto est formado por un complejo de ele-
mentos subjetivos y objetivos interrelacionados. La dea de que un injusto
de decisin solo puede darse cuando el sujeto conoce las circunstancias
tpicas en las que la ley fundamenta su prohibicin coincide materialmente
con el fundamento que estoy pretendiendo dar a mi postura: el elemento
cognoscitivo del dolo (si se entiende ste como dolo objetivamente ma-
lo) ha de abarcar la concurrencia de los elementos del tipo que suponen
el fundamento de la prohibicin de la conducta; si no, no se produce la
(154) Vid. adems la crtica a DOPSLAFF de BACHMANN, Vorsatz, 1993, 42 s.
(155) Cosa que tambin hacen otros autores, sealadamente KINDHUSER, aunque no se
compartan las consecuencias que obtiene para el error sobre elementos normativos del tipo.
(156) No me puedo detener aqu a explicar detalladamente esta idea (a la que ya me he aludi-
do brevemente en el apartado IV.B del captulo II), cercana a la que defienden, p. ej., PAREDES
CASTAN, Riesgo permitido, 1995, 123 s.; LUZN PEA, PC I, 1996, 468 s.; MIR, PC, 7.a,
2004, 354 s.; DAZ Y GARCA CONLLEDO, RDPCr 2 (1998), 4 1 1 , 412 s. (en relacin con la
posicin de MIR). Explicar solo que peligro objetivo se entiende en el texto como peligro
general; no s si sera ms esclarecedor hablar de apariencia general (en este sentido objetiva)
de peligro ex ante, queriendo expresarse que el hombre medio ideal desde el punto de vista
del Derecho y en la posicin del sujeto en el momento de actuar habra considerado peligrosa
para bienes jurdicos la accin.
LA LEY 375
 Miguel Daz y Garca Comiedo
llamada de atencin y no existen en el sujeto motivos para inhibirse de
realizar la conducta057*.
Su insistencia en la importancia de la concrecin de la norma de manera
especfica para el sujeto es, en mi opinin, esclarecedora en, al menos tres
sentidos:
En primer lugar, la dea de la concrecin normativa especfica para el
sujeto recuerda algo que es bsico y sobre lo que vengo insistiendo, aun-
que probablemente a ello no se refiere FRISCH: lo que el sujeto tiene que
conocer no es el sentido abstracto de los elementos del tipo que fundamen-
tan la prohibicin, sino la concurrencia en el concreto hecho del sujeto (o
situacin a que se enfrenta el sujeto) de esos elementos.
En segundo lugar, la idea de la concrecin de la norma recuerda tam-
bin que en gran medida el problema del error sobre elementos normativos
del tipo es un problema de interpretacin de los correspondientes tipos
de la parte especial, para descubrir cules son los elementos que efecti-
vamente fundamentan la prohibicin y qu sentido tienen(158). Esta idea,
a la que llamar apertura a la parte especial, se destaca tambin en otras
concepciones, sobre todo, a mi entender, en las de PUPPE(159) y KUHLEN.
nicamente conviene advertir aqu que en la concrecin de la norma de
manera especfica para el sujeto, en el sentido que ahora nos ocupa, hay
que tener presente que el lmite lo marca la propia norma, es decir que,
aunque en algn caso no haya una correlacin entre lo que pensamos que
la norma puede y debe exigir del conocimiento de sujetos concretos y lo
que la norma exige'160', hay que entender que tal vez la norma ha seleccio-
(157) El propio FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 285 n. 196 (esta n. no
aparece en la versin espaola Justificacin y exculpacin, 1995, 213), habla en relacin con
un aspecto de su tesis del pensamiento bsico justificado de la tesis de la funcin de llamada
del tipo.
(158) Creo que a este aspecto se refiere el ejemplo de FRISCH del conocimiento de la com-
petencia en los delitos de declaracin (falso testimonio) en el StGB.
(159) FRISCH, Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991, 280 n. 183 (= Justificacin y
exculpacin, 1995, 209 n. 183), observa, con razn, muchas coincidencias entre las deas de
PUPPE y sus propias reflexiones.
(160) Naturalmente me refiero a casos de exigencia clara, que no permiten una interpretacin
de una expresin tpica como elemento distinto de los que el dolo debe abarcar (p. ej. como
condicin objetiva de punibilidad).
376 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
nado mal sus puntos de conexin o los elementos que deben permitir al
sujeto reconocer la prohibicin de su conducta, pero que, en definitiva, los
ha exigido y no podemos reducir esta exigencia (s, por el contrario, exigir
un cambio de la ley).
Y, en tercer lugar y de manera muy destacada, pone de relieve que es
necesaria una traduccin del sentido del tipo al lenguaje y formas de
conocimiento, a las categoras, en definitiva, del sujeto, especialmente en
la comprobacin procesal de si el sujeto conoci los aspectos del elemento
tpico que debi conocer para actuar con dolo. Esta dea se encuentra con
insistencia en algunas concepciones, especialmente, entre las que hemos
estudiado, las de Arthur KAUFMANN, PUPPE y, en Espaa, SUAY(161), pero
tambin, por mucho que sea de confusa y tal vez incompleta, en la doctri-
na mayoritaria de la valoracin paralela en la esfera del profano, que con
rotundidad rechaza FRISCH.
En resumen, prcticamente todos los aspectos de las reflexiones de FRIS-
CH me parecen atinados, si bien tal vez resulte excesiva su insistencia en la
incapacidad de la teora del error para resolver los problemas planteados:
sus reflexiones, lo quiera o no lo quiera, tambin forman parte de la teora
del error. En este aspecto, en lo que s tiene razn FRISCH es en lo intil
de buscar frmulas mgicas para resolver con carcter general y con inde-
pendencia de los casos concretos el problema (aunque se debe partir de
un planeamiento de base comn). Aunque constatar la presencia de dolo
en un supuesto concreto una vez llevado a cabo el proceso de concrecin
de la norma para el sujeto particular sea, como cree FRISCH, una trivia-
lidad, esta expresin no debe esconder lo poco trivial que resulta llegar
a comprender las bases que permiten afrontar con correccin la cuestin
del error sobre los llamados elementos normativos del tipo, y desde luego
la enorme dificultad que plantea en muchos casos concretos de elementos
tpicos el proceso de concrecin (tanto en la determinacin del sentido
autntico del elemento como en la comprobacin del conocimiento de su
concurrencia en el hecho por el sujeto).
(161) Pero tambin es analizada en un marco ms amplio que el del error sobre elementos
normativos por autores que la abordan desde el campo metodolgico de la filosofa analtica
del lenguaje, sealadamente HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 124 ss. (especial-
mente 137 s., 153 s.), y R&MANN, Juristische Methodenlehre, 1976, 242 ss. (especialmente
258 s.).
LA LEY 377
Miguel Daz y Garca Conlledo
D. El error sobre elementos normativos de sentido: error sobre la concu-
rrencia del sentido (error de tipo) y error de subsuncin
Al hilo de la valoracin de las diversas posturas he do exponiendo la
ma propia en torno al error sobre los elementos normativos de sentido. Se
trata por tanto ahora de resumirla e intentar aplicarla a algunos ejemplos.
Vuelvo a advertir que el tratamiento del error sobre elementos normativos
de valor ser objeto de consideracin separada.
1. El desconocimiento de la concurrencia en el hecho de un elemento
tpico con todo su sentido
He partido de una concepcin del dolo como dolo objetivamente malo,
segn la cual el conocimiento de la concurrencia en el hecho de los ele-
mentos tpicos debe hacer que el hombre medio ideal desde la perspectiva
del Derecho reconozca el carcter (especficamente) prohibido de su con-
ducta. Entendiendo as el dolo, se puede decir que el conocimiento de la
concurrencia de los elementos del tipo cumple una funcin de llamada de
atencin (o de inhibicin) para que el sujeto omita la conducta prohibida
(o realice la ordenada).
Lo que el sujeto debe conocer, sea cual sea la clase de elementos des-
criptivos o normativos, es la concurrencia en el hecho del sentido o signi-
ficado material autntico del elemento, con independencia de que conozca
o no en abstracto cules son las caractersticas que conforman ese sentido
o significado material. O, expresado de otra manera, debe conocer la con-
currencia en el hecho del elemento tpico en todo su sentido o significado
material autntico. En los elementos tradicionalmente caracterizados como
descriptivos, el proceso de reconocimiento de la concurrencia del elemen-
to en todo su sentido o significado material autntico es con frecuencia
ms simple que el que opera en relacin con los elementos normativos;
por ello, entre otras razones, es el error sobre estos elementos el que ms
problemas plantea.
Para conocer la concurrencia en el hecho del elemento del tipo en to-
do su sentido o significado material autntico no hace falta conocer ni el
proceso por el cual concurre el elemento en un determinado supuesto, ni
tampoco las reglas constitutivas del elemento en virtud de las cuales ste
adquiere su sentido. Lo que debe conocer el sujeto es el propio elemento.
Igual que cuando disparo mortalmente sobre una persona lo importante
378 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
para decir que hay dolo de homicidio es que haya captado el sentido biol-
gico del blanco como persona, sin importar si s que es hijo de A y B o de
C y D, tambin cuando tomo una cosa con nimo de apropirmela basta,
para que haya dolo de hurto, con que sepa que la cosa pertenece a otro
(es ajena) sin que sea preciso que sepa si ste la adquiri por compraventa
o por donacin o si pertenece al sujeto de quien la tomo o a un tercero
a quien aqul se la prest. Igual que para afirmar el dolo de homicidio
no necesito conocer los procesos biolgicos y genticos en virtud de los
cuales aquello sobre lo que disparo se convirti en una persona, tampoco
necesito conocer las normas del Derecho civil sobre adquisicin y prdida
de la propiedad para actuar con dolo de hurto. Pero tampoco basta que
conozca los extremos anteriores si no conozco la concurrencia del sentido,
pues entonces estar conociendo determinados presupuestos de la concu-
rrencia de elementos del tipo (que hubo una donacin, que la propiedad se
adquiere de esta o la otra forma), pero no el presupuesto de la prohibicin
(que la cosa es ajena)(162).
Cuando el legislador utiliza elementos normativos en sus tipos lo hace
frente a la generalidad de los ciudadanos y partiendo del hecho de que el
hombre medio ideal es capaz de conocer determinadas relaciones, situa-
ciones, datos o hechos de carcter jurdico, social, religioso, etc., sin nece-
sidad de conocer con precisin las normas constitutivas de los mismos y sin
que tenga tampoco que saber darles nombre (ni menos an encuadrarlos
en un tipo o en un elemento tpico).
En definitiva, cuando un sujeto no conoce la concurrencia en el hecho
del elemento tpico de que se trate en todo su sentido o significado material
autntico, entonces y solo entonces estaremos ante un error de tipo
excluyente del dolo.
El que no sea necesario conocer el proceso en virtud del cual concurre
en un caso el sentido autntico del elemento ni las reglas constitutivas del
mismo no significa que un error sobre estos extremos no pueda derivar
en un error de tipo. Por el contrario, ello suceder (habr error de tipo)
cuando el error sobre esos extremos conduzca a que el sujeto desconozca
(162) Si se quiere expresar as: es innecesario, pero tambin insuficiente para el dolo el cono-
cimiento de los presupuestos del presupuesto de la prohibicin.
LA LEY 379
Miguel Daz y Garca Conlledo
la concurrencia en el hecho del elemento normativo en todo su sentido o
significado material autntico. A un sujeto le puede faltar el conocimiento
de que una cosa no le pertenece063) por no recordar que la don aunque
sabe que la donacin transmite la propiedad, por creer que la donacin
que sabe que realiz solo hace que surja un derecho de uso para el do-
natario, pero que ste no adquiere la propiedad, o por una combinacin de
errores, como cuando cree que don la cosa, cuando en realidad la vendi,
y cree que solo la compraventa y no la donacin transmite la propiedad.
Por otro lado, aunque, como he dicho, no es suficiente para afirmar
el dolo que el sujeto conozca ni el proceso en virtud del cual concurre
en un caso concreto el sentido autntico del elemento tpico ni las reglas
constitutivas de la relacin, dato, situacin o hecho de que se trate, la cons-
tatacin de que el sujeto posey tales conocimientos puede ser un dato
importante sobre todo en la comprobacin procesal del conocimiento de la
concurrencia del elemento tpico en todo su sentido o significado material.
Especialmente en relaciones poco complejas, la comprobacin de que el
sujeto conoce los presupuestos (utilizo esta expresin para abarcar los dos
aspectos) del sentido o significado material en el caso concreto es un dato
importante para entender que conoci la concurrencia del elemento en
todo su sentido o significado material.
Todo lo hasta aqu expuesto no significa naturalmente que el sujeto, para
actuar con dolo, tenga que saber adems que aquellos datos que conoce
son precisamente los que se corresponden con el sentido o significado ma-
terial del elemento: si el sujeto conoce que una cosa no le pertenece acta
con dolo, por mucho que no reflexione sobre el hecho de que la cosa per-
tenece a otro, de que a ello se le llama ajenidad, o incluso aunque crea que
ajenidad es algo distinto; en este ltimo supuesto entramos ya en lo que
suele llamarse error de subsuncin.
2. El llamado error de subsuncin
Si el sujeto conoci (por cualquiera de los procesos del conocimiento
humano, siendo suficiente adems, salvo que el propio tipo exija otra cosa,
(163) Naturalmente le puede faltar tal conocimiento por un error de identificacin (no sabe
que la cosa A es ajena porque cree que se trata de la cosa B, que efectivamente es propia), pero
sobre estos supuestos hay acuerdo y, como ya he sealado, no son objeto de este estudio.
380 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
un conocimiento eventual) la concurrencia en el hecho del elemento tpi-
co en todo su sentido o significado material autntico, el sujeto siempre
y cuando se d el elemento volitivo del dolo y el dolo abarque tambin
el resto de elementos tpicos actu con dolo. El sujeto ha conocido el
presupuesto de la prohibicin, aquello que debera llevarle a reconocer su
conducta como prohibida.
No hay que exigir adems, para que haya dolo, que el sujeto conozca
cul es el sentido o significado autntico de un elemento normativo en
abstracto. Es decir, no es necesario que el sujeto sepa qu entiende el tipo
de hurto por ajenidad o cul es el sentido de documento en los delitos de
falsedades. Ni siquiera es necesario que el sujeto relacione lo que hace
con la palabra ajenidad o documento. Lo mismo ocurre, aunque no se
produce tanta confusin, con elementos comnmente llamados descripti-
vos: no importa, a efectos de dolo, lo que el sujeto piense sobre lo que el
delito de homicidio considera una persona o que ni siquiera se plantee al
disparar que el ser que reconoce como biolgicamente igual a l(164>, solo
que de otra raza, es una persona, pues considera que los individuos de
esa raza son inferiores, incluso ms cercanos, p. ej., a otros animales, como
los simios. De manera que el dolo no se ver excluido por el hecho de que
quien dispar sobre otro para causarle la muerte pensara que el objeto de
su disparo no era otro, no era una persona, porque no era un semejante
suyo, al tratarse de un ser humano de otra raza o de otro pas. Lo mismo
sucede cuando alguien cree que solo es ajena la cosa mueble cuya propie-
dad, adems de ser de titularidad de otro, consta a nombre de otro inscrita
en un registro pblico o estima que un documento solo es tal si est escrito
de puo y letra de un notario.
Estos errores no solo son irrelevantes para el dolo, sino que son en s mis-
mos rrelevantes. Lo que sucede es que la existencia de esos errores puede
hacer que el sujeto no reconozca el carcter prohibido de su conducta y
derive as en un error de prohibicin. Podra ser que el que dispara sobre
quien sabe que es biolgicamente una persona, otro (conoce la concu-
(164) Con esta expresin resumida me refiero a que el sujeto percibe la concurrencia en su
hecho del elemento persona en su sentido material autntico (la definicin del cual ha de ser,
a nuestros efectos, biolgica y ajena a valoraciones como, p. ej., de igual dignidad, igual
en derechos, etc.).
LA LEY 381
Miguel Daz y Garca Con I ledo
rrencia del elemento en todo su significado autntico), al pensar que los de
otra raza o pas no son personas, crea que lo que hace no est prohibido
por ser lo mismo que matar a una mosca. Ciertamente este caso es muy
inverosmil y, de producirse realmente ese error, seguramente se tratara de
un caso de ceguera jurdica. Sin embargo, en los elementos descriptivos
ms complejos (los tericos o especializados, y otros) o en aquellos rela-
cionados con intereses cuyo carcter de bien jurdico no es tan evidente
como en el caso de la vida, y frecuentemente en elementos normativos es
ms verosmil que el error sealado acabe conduciendo a un error sobre la
prohibicin de la concreta conducta(165). Desde luego, en los casos en que
se produce reflexin (en el sentido de plantearse expresamente si el hecho
est o no prohibido) por parte del sujeto, puede resultar bastante normal
que se produzca un error al menos sobre la antijuridicidad penal de la con-
ducta, con las consecuencias que he sealado anteriormente066*.
Cuando se trata de un error de esta clase suele hablarse de error de
subsuncin, o tambin067) error de interpretacin o error sobre el tenor li-
teral o error de concepto (o error sobre la definicin del concepto){]68). No
todas estas denominaciones parecen muy adecuadas. La ms comn, o sea
la de error de subsuncin, resulta confusa; se dice que el sujeto subsume
errneamente en el concepto recogido por el tipo; pero la idea de la sub-
suncin parece remitir al hecho de que el sujeto realmente lleva un proce-
so reflexivo de subsuncin equivocado en un tipo069), lo cual no siempre
ms bien casi nunca sucede: el sujeto no se plantea que el tipo del
(165) Sobre el tratamiento doctrinal del error de subsuncin, vid. el apartado I.A.2 de este
captulo III.
(166) En el apartado II.B del captulo II.
(167) No me detendr en explicar la distinta terminologa que se utiliza, aunque la absoluta-
mente general es la de error de subsuncin, aunque a veces se pone de relieve su imprecisin
(por poner un solo ejemplo, utilizan la terminologa error de subsuncin HERZBERG/HARD-
TUNG, JuS 1999, 1073, aunque consideran ms precisa la de error de definicin).
(168) Aunque no utiliza ninguno de estos trminos, distingue este error del error de tipo, p. ej.,
la STS 10-12-1990 (LLD 1026/1991), aunque lo opone al error de hecho: El error de tipo penal
o de su agravacin no se refiere claro es a la ignorancia tcnico-jurdica de los trminos en que
un precepto penal define la infraccin (pues en este caso solo podra condenarse a los expertos
en Derecho) sino al error de hecho sobre la circunstancia que repercute en la apreciacin de un
elemento que, en lo que afecta a caso de autos, determina una penalizacin ms grave.
(169) Ya vimos en el apartado I.A.2 de este captulo III lo que es subsuncin y que, desde
luego, los errores de tipo y de prohibicin se producen casi siempre sin que exista un proceso
de subsuncin por parte del sujeto.
382 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
hurto utiliza el concepto ajenidad y tampoco subsume (errneamente) en
ese concepto tpico su propia dea (equivocada) de lo que es ajenidad; y
no solo no subsume en conceptos tpicos, sino que a menudo ni se le pasa
por la cabeza la palabra, p. ej., ajeno (en ese sentido, no subsume en el
concepto ajeno ni en ningn otro). Similar defecto posee la denomina-
cin error sobre el tenor literal, pues parece dar idea de que el sujeto
conoce el tenor literal del tipo y le da un significado errneo, cuando la
mayora de las veces no existe ese conocimiento. La terminologa error de
interpretacin parece ms correcta, si se la entiende como error de inter-
pretacin de un concepto y no de un tipo (el sujeto interpreta mal lo que
es ajenidad, independientemente de que conozca el tenor literal exacto del
artculo 234 CP o incluso de que conozca o no, haya empleado o no la pa-
labra ajenidad), aunque tambin tiene el defecto de recordar demasiado
a un proceso reflexivo y de elaboracin de un concepto. Probablemente la
mejor denominacin sea la de error de concepto (o sobre la definicin
del concepto), pues eso es lo que sufre el sujeto: su concepto (adquirido
por la va que sea, no necesariamente por interpretacin) de ajenidad, de
documento o de deudor o de arma (denominaciones que ni siquiera tie-
ne por qu conocer o utilizar) no coincide con los utilizados por la ley.
No obstante, esta terminologa tampoco evita toda confusin con el error
excluyente del dolo, puesto que ste puede proceder, como sabemos, del
desconocimiento de las reglas constitutivas del elemento, es decir de reglas
que configuran este concepto.
El problema es, por tanto, que no es fcil encontrar una terminologa que,
adems de diferenciar claramente los casos de error no excluyente del dolo
de aquellos que lo excluyen (error de tipo), a la vez, d dea de cul es el
objeto del error en los primeros. Y ello es as porque, en definitiva, en am-
bos casos hay un error sobre el sentido o significado material autntico del
elemento tpico: en los casos de no exclusin del dolo el sujeto se equivoca
sobre el propio concepto que el tipo utiliza en abstracto: tiene un concepto
errneo de ajenidad, documento, espaoles, etc.; lgicamente, si el
sujeto reflexiona o se le pregunta a posteriori, creer que en su actuacin
no concurri el elemento tpico en todo su sentido, aunque en realidad s
concurriera, pues l atribuy como autntico al elemento (del que ni siquiera
tena por qu saber que era un elemento en abstracto de un tipo ni conocer
la palabra utilizada en el tipo) un sentido que no tena; por ello he insistido
en que el sujeto tiene que conocer la concurrencia del elemento en todo su
LA LEY 383
Miguel Daz y Garca Con I ledo
sentido o significado material autntico. En el caso del error excluyente del
dolo, con independencia de que el sujeto posea o no un concepto correcto
del sentido autntico del elemento tpico, no conoci que en su actuacin
concurra el elemento tpico en todo su sentido autntico (es decir, en el que
de verdad posee, en el que debe hacer reconocer el carcter prohibido de
la conducta), con independencia repito de que el concepto del sentido del
elemento que posee el sujeto coincida con ste o no.
Explicado as, delimitado su mbito, creo que no hay inconveniente en uti-
lizar la terminologa mayoritaria de error de subsuncin. Como dato previo
a cualquier definicin del mismo debera incluirse una referencia negativa,
para que no quepa duda; de modo que una definicin podra ser la siguiente
(en cursiva destaco el aspecto negativo: error de subsuncin es aquel error
que, sin afectar al conocimiento por parte del sujeto de la concurrencia en el
hecho del elemento tpico en todo su sentido o significado material autnti-
co, sufre el sujeto en relacin con el significado de un concepto que el tipo
utiliza para denominar o describir un elemento tpico(170). Se puede intentar
otra en trminos ms breves, pero tambin ms inadecuados y ms suscepti-
bles de provocar confusin, pues aluden a las consecuencias (que no todos
comparten): error de subsuncin es aquel que, sin excluir el dolo o, sin
ser error de tipo, ..., definicin que, por lo tanto, creo que se debe evitar.
Creo que la confusin que a menudo se observa en la doctrina en torno
al error de subsuncin se debe a menudo a la falta de unanimidad en su
definicin o incluso a la utilizacin del trmino en sentidos distintos por un
mismo autor0711. Veamos algn ejemplo:
ROXIN ofreca en una misma obra, concretamente en la segunda edi-
cin (y en la primera) del primer volumen de su Tratado de Parte General,
dos opiniones sobre el error de subsuncin claramente contradictorias: por
un lado aseguraba que un error de subsuncin no excluye nunca el dolo
tpico072) (o sea, nunca es un error de tipo), y por otro crea que el error de
(1 70) Solo en el sentido de que se trata de un error sobre el concepto de un trmino que utiliza
el tipo penal puede decirse que el error de subsuncin es un error de Derecho penal, pero ello
no implica necesariamente que el sujeto sepa que la ley penal utiliza ese trmino.
(171) En relacin con el error de subsuncin, COBO/VIVES, PC, 5.a, 1999, 668 s. n. 39, la-
mentan que no exista una deseable uniformidad terminolgica.
(1 72) ROXIN, AT /, 2. a , 1994, 391 (= PC I, 1997, 461).
384 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
subsuncin puede ser un error de tipo o un error de prohibicin o incluso
solo un error irrelevante de sobre la punibilidad(173). Tiene explica-
cin esta contradiccin tan evidente en un autor de cuya seriedad cientfi-
ca nadie duda? Mi impresin era que la explicacin era casi tan evidente
como la propia contradiccin: ROXIN estaba manejando dos conceptos
distintos de error de subsuncin. En el caso en que estimaba que el error de
subsuncin nunca excluye el dolo equiparaba tal error a los casos en que el
sujeto ha conocido el sentido social del elemento, pero se equivoca sobre
la definicin del concepto en el tipo legal(174), y, en concreto, cuando el
error procede de valoraciones jurdicas errneas ("errores de Derecho")/
distingua claramente: Cuando el sentido social de una circunstancia del
hecho es comprensible y se comprende sin conocimiento del concepto
jurdico que la designa o caracteriza, las falsas interpretaciones jurdicas
(subsunciones errneas) dejan intacto el dolo. Cuando por el contrario una
concepcin jurdica equivocada vela ya al sujeto el sentido social de su
actuacin ..., tal error excluye el dolo en relacin con el elemento cir-
cunstancia del hecho normativo en cuestin075'; es decir, que ROXIN
reservaba la terminologa subsunciones errneas y, por tanto, error de
subsuncin, para los supuestos de no exclusin del dolo. Sin embargo, en
el momento en que ROXIN cree que un error de subsuncin puede dar
lugar en alguna ocasin a un error de tipo, dice que un error de subsun-
cin es un error de interpretacin. El sujeto interpreta equivocadamente un
elemento tpico, de modo que llega a la conclusin de que no se realizar
mediante su conducta076'; e inmediatamente sealaba que tal error pue-
de ser un error de tipo o un error de prohibicin o incluso solo un error
irrelevante de sobre la punibilidad, segn que oculte al sujeto el con-
tenido de significado social de un elemento o solo la prohibicin especfi-
ca del tipo o solo la punibilidad de su actuacin077'. Es decir que aqu el
concepto de error de subsuncin es ms amplio, refirindose precisamente
en general a lo que antes haba llamado valoraciones jurdicas errneas
("errores de Derecho"). Mi impresin se confirma con la correccin o,
(1 73) ROXIN, AT /, 2. a , 1994, 775 (= PC I, 1997, 872, la cursiva es ma).
(1 74) ROXIN, AT /, 2. a , 1994, 390-392 (= PC /, 1997, 460-463).
(1 75) ROXIN, AT /, 2. a , 1994, 392 (= PC /, 1997, 462 s.).
(1 76) ROXIN, AT /, 2. a , 1994, 775 (= PC /, 1997, 872) (actualmente se mantiene en 4. a , 2006,
938).
(1 77) ROXIN, AT /, 2. a , 1994, 775 (= PC /, 1997, 872) (actualmente en 4. a , 2006, 938).
LA LEY 385
Miguel Daz y Garca Con I ledo
mejor, explicacin complementaria, que ROXIN introduce respecto de la
primera de sus aseveraciones en la tercera edicin de la obra citada: Un
error de subsuncin no excluye nunca el dolo, si existe conocimiento del
contenido de sentido social del elemento tpico al que se refiere07^; esta
explicacin complementaria le permite mantener intacta y sin que ya su-
ponga contradiccin su opinin de que el error de subsuncin puede ser
un error de tipo o un error de prohibicin o incluso solo un error irrelevante
de sobre la punibilidad(179).
Tambin lo anterior explica por qu LUZN PEA es uno de los autores
que no excluye la relevancia como error de tipo del error de subsuncin(180);
hablando del error de subsuncin y tras citar diversos ejemplos clsicos de
errores de subsuncin, aade: Ahora bien, en cualquier caso hay que re-
conocer que en ocasiones puede suceder que la equivocada interpretacin
de un concepto jurdico impida ... la conciencia de los presupuestos mis-
mos de la prohibicin ... y d lugar a un error de tipo: as, ... no habr dolo
de hurto ni de daos si el sujeto, por un error jurdico, considera propia y
no ajena la cosa de la que se apropia o que daa, pues no es consciente
del presupuesto de la prohibicin(181). Es decir, que LUZN PEA est
adoptando el concepto amplio(182) de error de subsuncin equivalente a
concepcin jurdica equivocada o, con la terminologa del propio LUZN
PEA que he subrayado, a error jurdico. Desde esa perspectiva, no cabe
duda que tiene razn LUZN. Pero tal vez sea preferible, para que la ex-
presin posea algn significado distintivo, reservar, como es frecuente en la
(1 78) ROXIN, Al I, 3.a, 1997, 408 (4.a, 2006, 486) (la cursiva es ma).
(179) Esta afirmacin aparece, como antes (2. a , 1994, 775), tambin en ROXIN, Al I, 3.a,
1997, 803 (4.a, 2006, 938) (= PC I, 1997, 872).
(180) SUAY es la autora espaola que claramente se pronuncia, como sabemos, en favor de
conceder relevancia como excluyentes del dolo a lo que ella considera errores de subsuncin
en determinados casos; de esta idea ya me he ocupado al valorar la postura de SUAY en la parte
final del apartado III.CAc) del presente captulo. MIR, PC, 7.a, 2004, 264, seala (observando
en n. 62 de esa p. que coincide con Daz y Garca y Luzn) que la calificacin jurdica ser
necesaria para el dolo tpico si condiciona la comprensin en el dolo del profano (al respecto,
DAZ Y GARCA CONLLEDO, RDPCr 2, 1998, 402).
(181) LUZN PEA, EJB II, 1995, 2 8 4 1 ; PC I, 1996, 450; EPB, 2002, 660 (la cursiva es
ma).
(182) Amplio en relacin con los errores jurdicos, pero estrecho en cuanto que los errores
de subsuncin pueden tener su origen en concepciones que nada tienen que ver con el Dere-
cho (por ejemplo, creer que cosas son solo los seres inanimados y por tanto los animales no
son cosas).
386 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
doctrina(183), la terminologa error de subsuncin para los casos en que el
error no excluye el dolo, o sea, segn lo aqu defendido, para los casos en
que el error no afecta al conocimiento de la concurrencia en el hecho del
elemento normativo en todo su sentido o significado material autntico.
En definitiva, pese a la confusin que suscita el mbito y la terminologa
del llamado error de subsuncin, que (tal vez junto a otras razones) lleva
a algunos autores(184) a desechar la figura, creo que puede ser til, como
modo abreviado de referirnos a una serie de errores con caractersticas
positivas y negativas (stas, como hemos visto, muy importantes) comunes
que diferencian a estos errores de otros que pueden guardar similitud con
ellos (sobre todo en cuanto a la fuente del error), pero que tienen un signi-
ficado y trascendencia totalmente diferentes. Ahora bien, hay que aclarar
perfectamente qu se entiende por error de subsuncin para que este con-
cepto, que debe servir como digo para aludir a una diferencia y clarificar
las soluciones, no se convierta a su vez en fuente de errores entre quienes
escriben, leen o reflexionan sobre el error. Desde estos presupuestos he
hablado y seguir hablando de error de subsuncin.
3. Las dificultades de constatacin del mbito del conocimiento y el
error
Sentado cundo creo que hay error excluyente del dolo y cundo error de
subsuncin, quiero destacar las principales dificultades que se plantean en
la constatacin del mbito del conocimiento y el error. Con una expresin
(conscientemente) tan amplia y ambigua, me quiero referir a tres aspectos:
a) Una primera cuestin que tiene relevancia a efectos de error es la
decisin sobre qu elementos del precepto legal son elementos del tipo
y, con ello, objeto del dolo, es decir el problema de diferenciar aquello
que, apareciendo en el precepto legal, pertenece al tipo y aquello que,
apareciendo tambin, pertenece a otros elementos del delito. La cuestin
es una cuestin general de interpretacin del precepto, en la que han de
(183) As lo pone de manifiesto, como sabemos, el propio LUZN PEA, EJB II, 1995, 2 8 4 1 ;
PC I, 1996, 449; EPB, 2002, 659.
(184) As, como sabemos, Arthur KAUFMANN, Lackner-Fs, 1987, 190; FRISCH, Rechtfertigung
und Entschuldigung III, 1991, 282 y, con cita de Arthur KAUFMANN, 282 n. 187 (= Justificacin
y exculpacin, 1995, 211 la n. no aparece en esta versin espaola).
LA LEY 387
 Miguel Daz y Garca Con I ledo
tenerse en cuenta todos los criterios propios de la interpretacin, con es-
pecial atencin la mayora de las veces a la interpretacin teleolgica. Al
concretar qu elementos corresponden al tipo estamos ya haciendo una
seleccin en cuanto al objeto del elemento cognoscitivo del dolo. En algu-
nos tipos, esta decisin no plantea problemas, pues no aparecen, al menos
de forma explcita, elementos en que pueda dudarse si pertenecen al tipo
(por ejemplo, en el artculo 138 CP, que tipifica el homicidio); pero en otras
ocasiones la cuestin es dudosa: es la muerte del suicida (implcita) en los
primeros nmeros del artculo 143 CP una condicin objetiva de punibi-
lidad o un elemento tpico?(185), la injusticia de la sentencia o resolucin
en la prevaricacin judicial del artculo 446 CP es un elemento del tipo, o
exclusivamente afecta al juicio de antijuridicidad o es parcialmente ambas
cosas?(186), y el carcter de no permitida por la Ley de la detencin practi-
cada por un funcionario del artculo 167 CP?(187), etc.
b) En segundo lugar, es importantsima a efectos de error la fijacin del
sentido autntico de los elementos del tipo, y con ella nuevamente, del
objeto del dolo. Si precisamente el sujeto debe conocer la concurrencia
en el hecho del elemento tpico en todo su sentido o significado material
autntico, ser importantsimo saber cul ese sentido. En algunos casos
el elemento ofrecer pocas dudas, pero en otros el sentido del mismo no
estar tan claro y ser necesario determinarlo mediante interpretacin (con
todos los medios y todos los lmites de sta), pudiendo llegarse a interpreta-
ciones diferentes sobre el sentido de un mismo elemento. De este problema
me he ocupado al valorar la opinin de SUAY(188). El aplicador del Derecho
elegir la interpretacin que considere ms correcta y conveniente y en-
juiciar el conocimiento o error del sujeto desde esa perspectiva. Lo espe-
(185) Yo creo que un elemento tpico: vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO, EJB II, 1995, 3333 s.
(en relacin con esa cuestin en el artculo 409 CP 1944/1973); EPB, 2002, 770.
(186) Yo me he pronunciado en el apartado III.C.2. del captulo I de este trabajo en el sentido
de que se trata de un elemento de valoracin global del hecho y, por tanto, los presupuestos
de la valoracin pertenecen al tipo, mientras que la valoracin misma afecta solo al juicio de
antijuridicidad.
(187) Yo creo, segn he expuesto en el apartado III.D del captulo I, que se trata de una re-
ferencia expresa a la ausencia de causas de justificacin y que, por tanto, un error sobre ella
ha de recibir el mismo tratamiento que cualquier error sobre causas de justificacin (me he
pronunciado por la teora restringida de la culpabilidad en el apartado III.C.3.b del captulo II
de este trabajo).
(188) En la ltima parte del apartado III.C.4.c) del presente captulo.
388 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
cialmente dudoso de cul sea la interpretacin correcta, llevar en casos
excepcionales a la aplicacin del principio in dubio pro librtate, y, si ste
no ha de aplicarse, se tendr en cuenta esa dificultad a la hora de juzgar la
vencibilidad o invencibilidad del error de prohibicin en que posiblemente
ha incurrido el sujeto, si el juez opt por la interpretacin que excluye la
concurrencia de un error de tipo en su actuacin.
c) El tercer nivel en que es especialmente dificultoso constatar el mbito
del conocimiento y el error del sujeto es el de la constatacin procesal de
lo conocido por el sujeto. En primer lugar, la prueba de si hubo dolo o error
resulta complicada, como siempre que se trata de prueba de elementos
subjetivos'189). Pero adems, resulta a menudo difcil descubrir la naturale-
za del error sufrido, especialmente descubrir si se trat de un error sobre
la concurrencia en el hecho del elemento normativo en todo su sentido o
significado autntico (y, por tanto, de un error excluyente del dolo) o de un
error de subsuncin (rrelevante, relevante como error de prohibicin, o co-
mo error sobre la prohibicin penal). Lo importante aqu es que el juez lle-
gue a un convencimiento. Los mtodos de indagacin pueden ser diversos
y deben tender a lograr una mediacin entre el lenguaje tcnico de la ley y
el comn del sujeto (a los que se refera especialmente Arthur KAUFMANN)
o, lo que es otro aspecto de lo mismo, a lograr una concrecin de la nor-
ma especfica para el sujeto concreto cuyo comportamiento se enjuicia, es
decir a las categoras de pensamiento y expresin lenguaje de ste (as-
pecto destacado, como sabemos, especialmente por FRISCH), puesto que,
en el caso de los errores sobre elementos descriptivos complicados y sobre
elementos normativos, las diferencias entre los niveles de lenguaje suelen
ser considerables y conviene asegurarse de si cuando el sujeto dice haber
errado sobre tal elemento tpico habla de lo mismo de lo que habla la ley.
En esta tarea me parece especialmente fructfero el mtodo propuesto por
PUPPE de que el juez ofrezca al sujeto oraciones L-equivalentes a la tpica
o L-implicadas en la tpica o en una L-equivalente a sta, o, dicho de otro
(189) Vid. al respecto, entre otros trabajos, RAGES I VALLES, Dolo, 1999; PAREDES CAS-
TAN, AFD XVIII (2001), 67 ss.; PAREDES CASTAN/DAZ Y GARCA CONLLEDO/DE
VICENTE REMESAL, RDPCr 8 (2001), 329 ss. Hay que advertir que, cuando el sujeto alega que
sufri un error, no se puede realizar una presuncin contraria de conocimiento ni tampoco
invertir la carga de la prueba de manera que sea el sujeto el que deba probar el error (lamenta-
blemente a menudo nuestros Tribunales no tienen esto en cuenta).
LA LEY 389
 Miguel Daz y Garca Conlledo
modo, sinnimas o que guarden relacin de implicacin (especialidad) con
la tpica(190), pero pudiendo acudir a otros mtodos de constatacin. Para
decidir si hubo error de tipo o de subsuncin tambin me parece adecuado
plantearse la cuestin de si el sujeto, conociendo la prohibicin general de
la conducta (sabiendo que est prohibido hurtar) y el sentido o significado
material autntico de un elemento tpico en abstracto (sabiendo qu es
ajenidad), tuvo en el hecho los conocimientos suficientes para reconocer la
prohibicin concreta de su conducta (es decir si reconoci la concurrencia
del presupuesto de la prohibicin) y debi inhibirse de su conducta (como
habra hecho el hombre medio ideal desde el punto de vista del Derecho);
si es as, es que no hubo error de tipo y, si se prueba que existi algn error
sobre el elemento normativo, seguramente se trat de un error de subsun-
cin (o bien hubo un error directamente sobre la prohibicin); este mto-
do coincide bsicamente con el propuesto por KINDHUSER, aunque sin
pronunciarme a favor de la concepcin de ste acerca del error sobre ele-
mentos normativos del tipo(191). En cualquier caso, el aplicador del Derecho
debe aprovechar todos los medios de constatacin y de convencimiento a
su alcance, pues muchas veces medios o procedimientos distintos no son
opuestos, sino que arrojan luz desde perspectivas diversas.
4. Algunos ejemplos
Terminar esta exposicin de mi posicin respecto del error sobre ele-
mentos normativos de sentido del tipo con una cita de algunos ejemplos.
Algunos de ellos ya han sido mencionados y otros de los mencionados no
se citan aqu, por diversas razones, entre las que destacar dos: la primera,
de extensin, pues, como se ha advertido, no se pretende en este trabajo
abordar una parte especial del error sobre elementos normativos, aunque
la misma sera interesantsima; la segunda porque algunos de los ejemplos
citados afectan al Derecho penal alemn, pero no al espaol (por ejemplo
los errores sobre la competencia en los delitos de perjurio y similares). Pa-
semos sin ms prembulos a los ejemplos(192).
(190) Vid. mi resumen de la postura de PUPPE en el apartado II.B.2.e) de este captulo III,
donde remito a pp. concretas del trabajo de PUPPE en relacin con este mtodo.
(191) Sobre ella y su mtodo, vid. el apartado II.A.2.b) de este tercer captulo.
(192) Las citas de obras de la parte especial y, en general, las que se realizan al hilo de algunos
de los ejemplos son meramente ejemplifcativas y alejadas en absoluto de cualquier pretensin
de exhaustividad o siquiera de amplitud en la informacin.
390 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
a) En las falsedades documentales, hemos citado ya varias veces el ejem-
plo de quien borra del posavasos algunas de las marcas que el camarero
haba hecho para llevar la cuenta de las cervezas consumidas por el clien-
te. Como hemos visto, de una manera u otra, todos los autores creen que
en este caso el sujeto conoci que lo que falsificaba era un documento y
que, por tanto, su posible error no era un error de tipo excluyente del do-
lo. Desde la perspectiva aqu adoptada hay que estar de acuerdo con esa
solucin: si el sentido autntico de documento en los tipos de falsedades
documentales es el de soporte material que exprese o incorpore datos, he-
chos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevan-
cia jurdica (artculo 26 CP)(193), parece evidente que el sujeto saba que
las rayas en el posavasos eran una declaracin realizada sobre un soporte
material por el camarero para probar el nmero de cervezas consumidas,
es decir, conoci la concurrencia de todos los componentes del sentido
autntico de documento y por tanto obr con dolo(194). Si el sujeto crey
que el posavasos con las rayas no era un documento, porque pens que do-
cumento son solo los que expiden los funcionarios pblicos, se hallara en
un error de subsuncin (interpreta errneamente el significado autntico de
documento), que, en mi opinin, no conducira (normalmente) a un error
de prohibicin, pues, pese al error sufrido parece difcil que el sujeto con-
siderara lcita su conducta, sino, a lo sumo ello habra que comprobarlo
en el caso concreto a un error sobre la prohibicin penal.
b) Ya se ha hecho referencia a diversos supuestos de error sobre la ajenidad
de la cosa en delitos patrimoniales. Uno de esos supuestos es el que puede
producirse en la compraventa con reserva de dominio, pero sobre el mismo
no volver095'. En cuanto al ejemplo mencionado alguna vez de quien cree
(193) Prescindo aqu del alcance que en relacin con las falsedades documentales pueda
tener el inciso o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. No muy alejada de la actual del
CP es la definicin de documento que ofrec, respecto del CP 1944/1973, en otro lugar: DAZ
Y GARCA CONLLEDO, EJB II, 1995, 3069 (sobre la situacin actual me pronuncio en EPB,
2002, 724 ss.).
(194) El delito cometido sera el del artculo 395 CP, en el que se exige adems que la false-
dad se realice para perjudicar a otro (pero aqu no nos interesa tampoco el alcance de ese
elemento tpico, que no es idntico al que apareca en el delito correspondiente del artculo
306 CP 1944/1973: con perjuicio de tercero o con nimo de causrselo).
(195) Vid. sobre todo mis observaciones en la nota a la STS 30-3-1976 en el apartado II.B.1 .c)
de este captulo III, y mis apreciaciones en la n. referida a ese error en la parte del texto en que
valoro la posicin de KINDHUSER: C.1.c) del presente apartado III del captulo III.
LA LEY 391
Miguel Daz y Garca Conlledo
que solo es ajena la cosa mueble cuando la propiedad est inscrita en un
registro pblico, hay que distinguir; ese error sobre la ajenidad excluir el
dolo cuando impida al sujeto que lo sufre conocer el sentido autntico de
la ajenidad, que, de momento, fijaremos como cualidad de la cosa que no
me pertenece, aunque este sentido habr de matizarse en otros supuestos,
como veremos. Si un sujeto vende a otro una cosa mueble y piensa que el
comprador no es el dueo de la cosa hasta que no se inscriba la venta en
un registro pblico y decide quitrsela porque cree que es suya y que, a lo
sumo, incumple el compromiso adquirido con el otro de que la propiedad
pase definitivamente a ste, resulta que, en definitiva, el sujeto no conoce la
concurrencia del sentido autntico de la ajenidad de la cosa y acta en error
de tipo, que conducir a la impunidad al no castigarse el hurto imprudente.
Si, por el contrario, el sujeto, cuando vendi la cosa al tercero, pens, p. ej.:
esto ya es suyo y puede hacer con ello lo que le venga en gana, aunque,
cuando le quita la cosa al comprador, crea que la misma no es ajena hasta
que el comprador la inscriba en el registro, aqu el sujeto ya ha conocido
la concurrencia del sentido autntico de la ajenidad y acta con dolo, por
mucho que piense errneamente que la ajenidad requiere algo ms que el
traspaso a otro de la propiedad y, con l, de las facultades dominicales; pue-
de ser que su error sobre el concepto general de ajenidad le lleve a un error
sobre el carcter lcito de su conducta, aunque es ms probable que, a lo
sumo, le lleve a considerar que su conducta no es delictiva.
En la jurisprudencia encontramos diversos casos de error sobre la ajeni-
dad de la cosa. Citar algunos de ellos(196).
(196) En algunos supuestos en que la defensa alega error sobre la ajenidad de la cosa es difcil
conjeturar sobre la naturaleza del error, pues no queda claro con qu base se alega y la sentencia
se limita a desestimar su existencia. As, p. ej., en las STS 7-2-1979 y 21-10-1981 (LLD 12791-
JF/0000). En esta ltima (independientemente de que en el caso concreto el TS tenga razn) la STS
utiliza un razonamiento en s mismo no concluyente para demostrar que no exsiti el error sobre
la ajenidad alegado por quienes fueron condenados por robo; tal razonamiento consiste en aludir
al uso de violencia sobre el ofendido en lugar solitario por quienes toman la cosa y la existencia
de resistencia enrgica por parte de ste, lo que demostrara que defenda lo que es suyo y no
de los agresores. Pues bien, tales datos no son con carcter general determinantes, pues puede
suceder que quien considera suya la cosa, ante la negativa de otro a entregrsela por las buenas,
intente quitrsela por las malas, precisamente por el convencimiento de que es suya; y a la vez
la defensa del agredido puede deberse a que tambin crea (correctamente, pero tambin quiz
por un error) que es suya o incluso a que, sabiendo (correctamente o creyendo equivocadamente)
que no es suya, quiera quedrsela a toda costa. Quiz podra haberse planteado tambin (aunque
392 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Un supuesto de error sobre la ajenidad es el que se produce cuando un
sujeto toma una cosa perdida (ajena, por tanto) creyendo que era una cosa
abandonada (y sin propietario por lo tanto). En tales casos la conducta del
sujeto encaja en la apropiacin indebida del ltimo prrafo del artculo 535
CP 1944/1973 y del actual artculo 253 CP (que habla de cosa perdida
o de dueo desconocido)097'. El error del sujeto en los casos reales suele
proceder de datos fcticos y no de errores jurdicos. Normalmente el sujeto
piensa que la cosa no es de nadie porque se encuentra en lugares destina-
dos a verter escombros o basuras098'. Pero ms difcil de decidir resultara la
parece que nadie lo hizo y no poseemos especiales datos al respecto) como un error sobre la aje-
nidad de la cosa el supuesto de la STS 23-6-1999 (n. 1046, LLD 8761/1999), en el que un sujeto,
al romperse las relaciones sentimentales que mantena con una mujer, le pide que le devuelva el
cordn de oro y el corazn que le haba regalado y, ante la negativa de la mujer, se los arranca
del cuello de un fuerte tirn; el recurrente alega que obr en la creencia de obrar lcitamente (no
consta por qu) y el TS mantiene la apreciacin del Tribunal de instancia de que concurri un
error de prohibicin vencible (y que no puede considerarse invencible, segn seala el TS). Tam-
bin sera pensable un error sobre la ajenidad, que no se plantea (solo se plantea y no se aprecia
un error de prohibicin), en el supuesto de la ya comentada STS 30-3-1976 y del AutoTS 31-10-
2001, en el que un sujeto vende su coche, recomprndolo despus pero con reserva de dominio
para la otra parte, tenindolo el sujeto en todo momento en su poder, y posteriormente lo enajena
vulnerando la reserva de dominio (el recurrente alega que crey obrar lcitamente, pero no explica
por qu). Aunque no se trata de un error sobre la ajenidad de la cosa, sino sobre el carcter de
bienes pblicos de los que haban sido objeto de embargo, habindose nombrado depositario
a un sujeto que despus los vende alegando que no saba que seguan siendo pblicos, podra
tratarse de un error sobre un elemento normativo el apreciado en el sujeto como error de tipo
vencible por la STS 1 7-11-2003 (n. 1544, LLD 11376/2004); no obstante, no encontramos en la
STS explicaciones de en qu consisti exactamente el error apreciado ya en instancia, pues la STS
se limita a absolver al dujeto dado que el CP 1995 no tipifica la malversacin por imprudencia
(en la STS 24-1-2000, n. 26, LLD 5259/2000, se plantea, sin apreciarse, un error de prohibicin
en una malversacin impropia en un caso de depsito ordenado por el Juzgado en el que sin
conexin con lo anterior uno de los recurrentes alega tambin que no haba un depsito for-
mal, con lo que pretende negar la concurrencia del correspondiente tipo de malversacin, pero
tambin podra haberse planteado como desconocimiento de la existencia del depsito, aunque
tampoco tenemos mayores precisiones en ese sentido).
(197) Hasta la reforma de junio de 1983 del CP 1944/1973, la figura se recoga como hurto
impropio del antiguo artculo 514,2. de ese CP.
(198) As en el supuesto de la STS 26-2-1982 (LLD 13258-JF/0000), que correctamente aprecia
un error de tipo; menos clara es la argumentacin en el caso de la STS 30-10-1976, en que se
mezcla la consideracin de que la cosa dejada entre la chatarra de un derribo estaba abandona-
da por el propietario (antes se hace referencia a la distincin entre error de Derecho extrapenal
y penal en relacin con los elementos normativos del tipo) con alusiones a la creencia en el
ejercicio de un derecho a la retirada de escombros; adems suele mezclarse la exclusin del
dolo con la del nimo de lucro.
LA LEY 393
 Miguel Daz y Garca Conlledo
cuestin si el error no consistiera en saber si la cosa estaba perdida, sino en
pensar que la cosa perdida carece de propietario. Aparentemente, dada la
clara referencia del ltimo prrafo del artculo 535 CP 1944/1973 al bien
perdido o del artculo 253 CP a cosa perdida o de dueo desconocido,
podra pensarse que basta con que el sujeto conozca que la cosa ha sido
perdida para que acte con dolo tpico. Sin embargo, la cuestin depende
de la interpretacin que se haga de la citada figura delictiva y del sentido
autntico que deba otorgarse al elemento bien perdido o cosa perdida,
o, dicho de otro modo, de si se piensa que el conocimiento del dato fctico
de que la cosa la ha perdido otro debe llevar ya al sujeto a reconocer la
prohibicin de la conducta099 o no. Si se piensa que s, entonces el citado
error del sujeto habr de considerarse que no excluye el dolo y que, a lo
sumo, le conducir a un error sobre el carcter prohibido de su hecho. Sin
embargo, cabe otra interpretacin restrictiva: que para que el hombre me-
dio ideal desde el punto de vista del Derecho reconozca la prohibicin de
la conducta de apropiarse una cosa que encuentra no basta con que sepa
que la ha perdido alguien, sino que debe conocer a la vez que la cosa es
de alguien{200). En tal caso, el creer que la cosa perdida carece de propieta-
rio supondra que el sujeto no conoce la concurrencia en su hecho de un
bien perdido o una cosa perdida o de dueo desconocido en el senti-
do del ltimo prrafo del artculo 535 CP 1944/1973 y del artculo 253 CP
y se encontrara en un error de tipo que excluira el dolo de su conducta.
La cuestin es demasiado complicada como para pronunciarme aqu sobre
ella de modo definitivo, pero me parece que la interpretacin restrictiva no
es descartable.
En algn caso se ha planteado la cuestin de qu ocurre cundo un co-
propietario toma la cosa contra la voluntad de otro, alegando error sobre
la ajenidad de la misma. As, en la STS 9-11-1976, una mujer, separada de
hecho de su marido y, al parecer, movida por su situacin de insolvencia
e incapacidad para afrontar los gastos derivados del cuidado de los hijos
comunes, se presenta en la empresa del marido y, abofeteando a una em-
pleada de ste para vencer su resistencia, se apodera de una cantidad de
(199) Que se castiga como contraria al deber de restitucin o depsito establecido en el ar-
tculo 615 CC.
(200) Tal vez el aadido del vigente artculo 253 CP o de dueo desconocido pudiera re-
forzar esta interpretacin.
394 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
dinero y de algunos pequeos electrodomsticos, que, segn se deduce de
la STS, formaban parte de los bienes gananciales (la sociedad de ganancia-
les no haba sido disuelta); condenada en instancia por robo, la STS casa
la sentencia de la Audiencia y absuelve a la mujer de ese delito, con la
siguiente argumentacin, en la parte que aqu ms nos interesa: Conside-
rando que los no raros supuestos de hecho, de matrimonios separados no
legalmente, con desavenencias notorias entre los cnyuges, y presencia de
bienes gananciales siempre legalmente presumibles, y sin dividir, aunque
su administracin corresponde al marido por imperativo legal(201>, los actos
que contra ellos pueda efectuar la esposa necesitada, de apoderamiento,
tienen la peculiaridad de no poderse estimar totalmente ajenos a su de-
recho dominical, faltando, al menos en parte, la ajenidad de la cosa, y
adems, el deseo de lucro, flaquea ostensiblemente, por dirigirse la accin
en su finalismo, a atender necesidades propias y de la familia a su cargo,
por lo que en tales situaciones extremas, de no poder operar la excusa
absolutoria del artculo 564 nm. 1.0(202), en casos de presuntos robos con
violencia o intimidacin en las personas, ha de ser posible actuar la ausen-
cia de dolo, de nimo de lucro y de ajenidad, por creencia de ejercitar un
posible derecho, en va si se quiere anormal, pero no criminalizable. La
verdad es que el final de este razonamiento no deja claro si lo que estaba
ya ausente era la ajenidad, en cuyo caso, no es ya que falte el dolo o el
nimo de lucro, sino el propio tipo objetivo, o si la cosa era ajena, pero la
mujer pens que no, en cuyo caso s habra un error sobre la ajenidad (no
digo todava de qu naturaleza), o si la mujer actu pensando que la cosa
era ajena pero creyendo que la amparaba un derecho a tomarla para hacer
frente a las cargas familiares. La STS por tanto acumula argumentaciones,
que a veces se excluyen entre s, salvo que se empleen de manera subsidia-
ria una de otra. Tampoco queda claro, en lo que aqu nos interesa, en qu
consisti exactamente (y si lo hubo) el error sobre la ajenidad de la cosa,
(201) Hoy da esto no es as.
(202) Naturalmente del CP 1944/1973, que exclua de su mbito los robos violentos o intimi-
datorios. El precepto correspondiente del vigente CP lo constituye el artculo 268, con diversas
modificaciones respecto del del CP anterior, pero que tambin excluye los supuestos en que
concurra violencia o intimidacin y, adems, declara aplicable su disposicin, en el caso de
los cnyuges, solo cuando se trate de cnyuges que no estuvieren separados legalmente o de
hecho o en proceso judicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio.
LA LEY 395
Miguel Daz y Garca Conlledo
aunque parece que se basara en el hecho cierto de pensar que ambos
son copropietarios de la misma.
Para simplificar, plantear el supuesto tal y como lo hace ROXIN: un es-
tudiante adquiere conjuntamente con un compaero con el que comparte
la vivienda un libro y, al dejar de vivir en la misma casa, se lleva el libro
para su uso exclusivo sin la aprobacin del otro; acusado de hurto(203), alega
que no crea que el libro fuera ajeno. ROXIN cree que ese error, basado en
la creencia del sujeto de que ajeno es aquello que pertenece en exclusiva
a otro, no excluye el dolo, puesto que se basa en una errnea interpreta-
cin jurdica del trmino ajeno en los delitos de apoderamiento, trmino s al menos a ignorar el carcter de penalmente prohibida de la misma, y,
cuyo significado correcto, autntico, sera en propiedad exclusiva de otro
o compartida con otro(204). Tiene razn el autor alemn? La cuestin me
parece muy discutible. En Espaa, cuando la cosa pertenece a todos los
condminos proindiviso, parece que es doctrina dominante(205) que la cosa
no es ajena para ninguno de ellos, mientras que si est dividida en partes,
la apropiacin por un condmino del exceso sobre su cuota s ser hurto
de cosa ajena. En minora, MUOZ CONDE opina que incluso cuando un
copropietario se apodera de su parte antes de procederse a la divisin cabe
hablar de hurto, pues la "ajenidad" en este caso debe ser entendida como
falta de "legitimacin" para disponer de las cosas posedas en comn sin el
permiso de la otra parte(206). En todo caso, si se parte de la idea de que el
libro comn no es ajeno para ninguno de los dueos, entonces el sujeto no
errara sobre la ajenidad de la cosa (saba correctamente que no era ajena),
resultando que objetivamente no cometa hurto alguno (s un ilcito civil),
mientras que, si se admite la ajenidad del libro para un condueo, el sujeto
se equivoc sobre la ajenidad. Pero, incluso desde esta perspectiva, este
error resultara rrelevante para el dolo, como sostiene ROXIN? Yo creo ms
bien que depende: si el sujeto se qued el libro pensando que cualquiera de
los dos propietarios poda disponer de l (llevrselo, venderlo) sin la apro-
bacin del otro, supuesto ciertamente menos verosmil, pero no imposible
(203) El valor del libro hara que se tratara normalmente de una falta, pero podemos prescindir
ahora de ese dato, pues siempre se puede modificar el ejemplo con cosas de mayor valor.
(204) ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 487 s. (= PC I, 1997, 462) (los entrecomillados no son citas
literales de ROXIN).
(205) Vid. la exposicin y la cita de doctrina p. ej. en BAJO FERNNDEZ/PREZ M A N Z A N O ,
PE (patrimoniales), 2. a , 1993, 76 s.; PREZ M A N Z A N O , Compendio PE II, 1998, 355.
(206) M U O Z CONDE, PE, 16. a , 2007, 374.
396 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de imaginar, entonces y como consecuencia de un error jurdico le
falt la conciencia de la concurrencia en el hecho del elemento ajenidad
en todo su sentido autntico, mientras que si era consciente de su falta de
legitimidad para disponer del libro sin contar con el otro, pero pens que
en definitiva la cosa no era ajena, por no ser del todo ajena, conoci
la concurrencia en el hecho del sentido autntico de la ajenidad, aunque
pens incorrectamente que el sentido autntico de ajenidad era otro. Sin
embargo, me inclinara por pensar que, incluso en este ltimo caso, si bien
el sujeto obr con dolo, su error pudo llevarle, si no a un error sobre la pro-
hibicin general (pues conoca no estar legitimado para disponer del libro),
dado lo discutido, discutible y difcil de decidir qu interpretacin es la
correcta en estos supuestos'207', lo ms seguro es que hubiera que apreciar
que tal error es invencible.
c) Tambin se puede producir un error sobre la ajenidad de la morada
en el delito de allanamiento de morada del artculo 202 CP (o, antes, del
artculo 490 CP 1944/1973). La STS 4-3-1991(208) se ocup de un caso en
que un sujeto, separado de su esposa y al que en las medidas provisionales
de separacin matrimonial se le haba impuesto el abandono del domicilio
conyugal, quedando ste en exclusiva para la esposa, entra en dos ocasio-
nes en la vivienda por el balcn ante la negativa de la esposa a abrirle la
puerta. Condenado por allanamiento de morada, el sujeto recurre en casa-
cin, alegando, entre otras cosas(209), que sufri un error de tipo del artculo
6 bis, a), prrafo 1. CP 1944/1973, porque la vivienda del matrimonio
no era morada ajena, faltando, por ello este elemento esencial del tipo.
El TS desestima el recurso: En todos estos supuestos, tanto en los casos
en que ya hay sentencia como cuando se trata de medidas provisionales,
(207) Hasta el punto de que diversos autores han pedido que se regule expresamente el su-
puesto: as, al menos, GONZLEZ RUS, ManualPE II, 1992, 38 (en Curso PE I, 1996, 572 s., y
PE, 2. a , 2005, 458, no menciona la necesidad de regulacin especfica); BAJO FERNNDEZ/P-
REZ M A N Z A N O , PE (patrimoniales), 2. a , 1993, 76; RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ,
PE, 1 7.a, 1994, 418 (no se refieren a la necesidad de regulacin SERRANO GMEZ/SERRANO
MALLO, PE, 12. a , 2007, 354); PREZ M A N Z A N O , Compendio PE II, 1998, 356.
(208) LLD 1229-JF/0000.
(209) Pues tambin aleg la existencia de un error de prohibicin porque crea que le asista
el derecho de entrar a retirar sus objetos de uso personal y los bienes ganaciales que le corres-
pondan.
LA LEY 397
 Miguel Daz y Garca Conlledo
una vez que existe la correspondiente resolucin judicial que ha acordado
cul de los cnyuges ha de permanecer en la vivienda antes comn, ya
hay un ttulo jurdico que atribuye esa morada al esposo favorecido por tal
resolucin, de modo que debe ser calificada como ajena con relacin al
otro a los efectos de que, si ste entra en la misma o se mantiene en ella
contra la voluntad del morador pueda existir el delito del artculo 490 del
Cdigo Penal. Ha de aadirse en este punto que es indiferente la titularidad
dominical o arrendaticia o de otra clase en virtud de la cual el matrimonio
ocupaba la vivienda comn, antes de la separacin, as como quin pu-
diera haber resultado en definitiva dueo de la misma como consecuencia
de la disolucin del rgimen de gananciales o del rgimen matrimonial de
bienes que al respecto existiera, pues el derecho a ocupar tal vivienda, en
exclusiva, con separacin del cnyuge, viene determinado por el conteni-
do del convenio regulador aprobado por el Juez o por la resolucin judicial
correspondiente, y as el cnyuge excluido de su uso puede cometer el
delito de allanamiento de morada con relacin a la vivienda atribuida al
otro consorte (o exconsorte), incluso aunque fuera su propietario, lo mismo
que lo comete el arrendador si observa alguno de los comportamientos re-
cogidos en el artculo 490 del Cdigo Penal respecto de una vivienda suya
que haya cedido en arrendamiento. Parece correcta la opinin sustentada
por esta STS(210). La ajenidad no puede tener en el allanamiento de morada
el mismo sentido que en los delitos patrimoniales; morada ajena para un
sujeto es aquella en que habita otro y no l; debe reputarse ajena para una
persona toda morada (no entro aqu en el concepto de morada) en la que
no habite y en la que no tenga derecho a habitar en contra de la voluntad
del morador; en cualquier caso ha de ser necesariamente ajena la morada
en que el sujeto tiene prohibido judicialmente entrar. Por lo tanto, el error
consistente en creer que no concurre la ajenidad de la morada en este caso
(parece que por pensar lo que seguramente sera cierto que exista una
condominio o un ttulo posesorio comn de los cnyuges sobre la casa) no
es un error de tipo excluyente del dolo, pues el sujeto saba claramente que
solo la mujer poda habitar en la casa y que, por lo tanto, sin su consenti-
miento no poda entrar en la misma; el error sobre la ajenidad que pudo
sufrir el sujeto es un error de subsuncin (creer, por ejemplo, que no es mo-
(210) Vid. tambin sobre el caso de cnyuges separados, p. ej., JORGE BARREIRO, Allana-
miento, 1987, 77 n. 233; SANZ MORAN, Allanamiento, 2006, 52 s.
398 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
rada ajena la casa de que se es propietario), que en este caso difcilmente
conducira a un error de prohibicin dada la clara advertencia judicial de
uso exclusivo de la vivienda por la esposa*211).
Distinto podra ser el caso de quien entra en una vivienda creyendo que
estaba deshabitada, cuando en realidad ello no era as. Era ya opinin co-
mn en doctrina y jurisprudencia(212) antes de la introduccin del artculo
245.2 CP que, al no afectar a la intimidad personal'213, la ocupacin de
viviendas desocupadas no puede constituir allanamiento de morada(214); en
definitiva, la vivienda desocupada no es morada, y quien realmente cree
que el lugar donde entra est desocupado no conoce la concurrencia en
(211) Prescindo aqu del otro extremo de la argumentacin que podra conducir a un error de
prohibicin (error sobre la existencia o alcance de una causa de justificacin), consistente en
que el sujeto crey (o aleg que crey) que le asista el derecho de entrar a retirar sus objetos
de uso personal y los bienes gananciales que le correspondan.
(212) Vid. por ejemplo JORGE BARREIRO, Allanamiento, 1987, 58 s.; SANZ MORAN, Lh-
Rodrguez Devesa II, 1989, 327 s., autor que, en Allanamiento, 2006, 48, seala que hoy
la cuestin ha quedado definitivamente zanjada por la expresa incorporacin, en el Cdigo
penal de 1995 (artculo 245, nm. 2), de una modalidad especfica de usurpacin, referida a la
conducta de ocupacin de inmuebles deshabitados, donde, a travs de la exigencia de que la
vivienda ocupada no constituya morada, se traza una ntida delimitacin frente a las conductas
de allanamiento del artculo 202 Cp.
(213) Suponiendo que fuera se el bien jurdico protegido en este delito, cuestin en la que
no puedo detenerme. Al respecto, cfr., p. ej., las opiniones diferentes de JORGE BARREIRO,
Allanamiento, 1987, 27-42 quien, al igual que buena parte de la doctrina espaola moderna,
considera que el bien jurdico protegido es la intimidad, SANZ M O R A N , Lh-Rodrguez De-
vesa II, 1989, 326 s.; Allanamiento, 2006, 14 ss. quien cree que lo es la voluntad del titular
del ius exclusionis (en las pp. cits. de estos trabajos y en las cercanas a ellas se encuentran
abundantes citas sobre las diversas posiciones doctrinales al respecto), POLAINO NAVARRETE,
Curso PE I, 1996, 440 s. quien, siguiendo a SUREZ MONTES, cree que la esencia del bien
jurdico protegido en el tipo de allanamiento de morada est constituida por la dimensin de la
libertad personal representada por la libertad localizada al mbito de la morada por parte de su
titular, expresin de un aspecto de la privacidad humana (que, en parte, se puede relacionar
con la idea que he ejemplificado en SANZ MORAN, y ms remotamente con la de la intimi-
dad), u ORTS BERENGUER/GONZLEZ CUSSAC, Compendio, 2004, 498 quienes, con
otro amplio sector doctrinal, creen que se protege la inviolabilidad del domicilio.
(214) Aunque, antes de la entrada en vigor del actual CP, podra constituir otro delito, como
el de coacciones o el de usurpacin, cuestin sobre la que no deseo pronunciarme (cfr. JORGE
BARREIRO, Allanamiento, 1987, 58 s.). En el vigente CP, adems del delito de usurpacin por
ocupacin con violencia o intimidacin de cosa inmueble o usurpacin por los mismos medios
de derecho real inmobiliario ajeno (artculo 245.1 CP), existe el de ocupacin, sin autorizacin
debida, de inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada o mantenimiento
en ellos contra la voluntad de su titular (artculo 245.2 CP).
LA LEY 399
Miguel Daz y Garca Conlledo
el hecho del elemento morada en su sentido autntico. Por ello sufre un
error de tipo excluyente del dolo (215) (216).
d) En el supuesto de la STS 27-4-1990 (217) , unos sujetos haban sido con-
denados por alzamiento de bienes; entre ellos se encontraban varios fiado-
res solidarios de un crdito personal concedido por un banco a otros pro-
cesados, todos los cuales (adjudicatarios del crdito y fiadores) realizaron
posteriormente operaciones de ocultacin de sus bienes para evitar que el
Banco pudiera ejecutar sobre ellos la deuda existente. Los fiadores alegan
en casacin que existi en ellos un error de prohibicin, ya que creyeron
obrar lcitamente al no existir precepto legal alguno que a los avalistas
les prohibiera disponer libremente de su patrimonio. El TS desestima el
recurso apreciando que de los hechos probados se deduce precisamente
lo contrario de lo que aducen los recurrentes, pues consta en la misma
(215) Tal error lo alega, como error de prohibicin, la defensa en la STS 6-5-1991 (LLD
10343/1991), pero en realidad parece inverosmil, como cree el TS, que el sujeto verdadera-
mente creyera que la vivienda estuviera deshabitada; en todo caso, el posible error del sujeto
habra consistido en creer que tena un derecho a habitar la casa preferente al de la efectiva
moradora.
(216) La existencia del delito del artculo 245.2 CP, ya cit., no modifica para nada lo anterior,
aunque s es importante para la calificacin del supuesto, puesto que el sujeto cree que la
vivienda est desocupada. Se podra plantear (como mera hiptesis) la duda de si entre el alla-
namiento de morada y el delito de ocupacin de vivienda existe una relacin de especialidad
(el allanamiento de morada castigado de forma mucho ms severa incluira los elementos
del de ocupacin y tendra como especificidad el que se trata adems de una morada, o, si se
prefiere, en el delito de allanamiento de morada se protegera adems la intimidad domiciliaria
si ste es el bien jurdico realmente protegido) o si ambos tipos objetivos se excluyen entre
s (como indica el tenor del artculo 245.2 CP, que seala expresamente que el inmueble, vi-
vienda o edificio no constituyan morada). El optar por una u otra interpretacin tendra repercu-
sin en el supuesto planteado, pues, segn la primera, se habra dado el tipo objetivo tanto del
allanamiento de morada (impune por falta de dolo) como el de la ocupacin y, como respecto
de sta s habra dolo, cabra condenar por el citado delito en grado de consumacin; si, por el
contrario, se adopta la segunda interpretacin, solo se ha dado el tipo objetivo del allanamiento
de morada y no el de ocupacin, por lo que el nico castigo posible sera por tentativa inidnea
de ese delito. No es ste el lugar para decidir esta cuestin, en la que deberan tenerse en cuen-
ta diversas consideraciones dogmticas, pero tambin polticocriminales, entre las que no se
puede olvidar lo discutible (de hecho discutido) de la tipificacin como delito de la ocupacin
pacfica de viviendas desocupadas; esta ltima consideracin (que, repito, no puede ser tampo-
co la nica) llevara a inclinarse (aun sin el apoyo literal citado) por la solucin ms benigna (la
de la tentativa inidnea de ocupacin que sera impune para quienes creen que en el CP no
se castiga la tentativa inidnea), que es la que indica el argumento literal citado.
(217) LLD 1970-2/1990.
400 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
el conocimiento, por parte de todos los que intervinieron en las referidas
escrituras de compraventa, de la deuda existente y de las intenciones del
banco de ejecutarla contra los avalistas .... La alegacin de los avalistas no
es muy comprensible, pues parece evidente que quien avala una operacin
de crdito bancario y adems de forma solidaria tiene que saber que
el banco puede dirigirse contra sus bienes en caso de impago de la deuda
(qu otro sentido puede tener la firma del aval?), por lo cual parece difcil
la existencia del error alegado, mxime si los hechos se produjeron como
manifiesta el TS. Pero lo interesante para nosotros es que tal vez tras la ale-
gacin de los recurrentes podra hallarse otra (y, si no es as, en cualquier
caso podra alegarse): los recurrentes habran pensado que el banco era
acreedor de los deudores (de los que reciben el prstamo) y no de ellos,
que no reciben crdito alguno y son solo fiadores o avalistas, no deudores.
En definitiva estaran alegando un error sobre el elemento acreedores en
el delito de alzamiento de bienes del artculo 519 CP 1944/1973, que se
corresponde (en lo que aqu nos interesa) con el vigente artculo 257.1.1.
CP. Nuevamente, para considerar la naturaleza de este error, deberemos
preguntarnos por el sentido autntico del trmino acreedores del artculo
519 CP 1944/1973 o del artculo 257.1.1. CP(218), para saber si lo son solo
quienes tienen un derecho de crdito frente a un deudor o tambin lo son
(respecto de los fiadores) quienes tienen la posibilidad de ejecutar la deu-
da sobre el fiador de la misma. Parece que esta ltima es la interpretacin
adecuada al sentido del precepto (219) : son deudores (y por tanto es acreedor
frente a ellos el titular del derecho de crdito) todos los que de una u otra
forma tengan que responder de la deuda (directamente o en caso de impa-
go por el deudor principal), interpretacin que tampoco parece vulnerar el
tenor literal del trmino acreedores. Por lo tanto, salvo en el muy impro-
bable caso de que el no considerarse deudor en sentido estricto hubiera
llevado al avalista a pensar que no responda de la deuda con sus bienes,
el sealado error es un mero error de subsuncin, del que adems es difcil
pensar que conduzca a un error de prohibicin (como mximo y, en caso
de reflexin previa del sujeto sobre los trminos tpicos, conducira a un
error sobre la prohibicin penal).
(218) O, si se prefiere, sobre quines son deudores en este delito.
(219) Vid. p. ej. BAJO FERNNDEZ/SUREZ GONZLEZ, PE (patrimoniales), 2. a , 1993, 221
s.; SUREZ GONZLEZ, Compendio PE II, 1998, 5 2 1 .
LA LEY 401
 Miguel Daz y Garca Conlledo
e) En el supuesto que juzg la STS 3-11-1986(220), un sujeto haba sido
condenado por robo en una entidad bancaria, con la agravacin de uso
de armas u otros medios peligrosos del ltimo prrafo del artculo 501 CP
1944/1973, que se corresponde con el artculo 242.2 CP (que habla de
uso de armas u otros medios igualmente peligrosos), por haber utilizado
para asustar a los empleados del banco y para proteger la fuga un spray de
gas que dispar a la cara de los empleados producindoles heridas en los
ojos y la piel. El procesado alega en su defensa en casacin que no le es
de aplicacin esa agravacin, entre otras cosas, porque sufri un error de
prohibicin al desconocer que el Reglamento de Armas y Explosivos (RD
24-7-1981 )(221) repute a los sprays de gas, medios o instrumentos prohi-
bidos. La STS desestima la alegacin con el siguiente razonamiento: ...
independientemente de la ausencia de prueba respecto a la existencia de
un error invencible y a su creencia de estar obrando lcitamente, es lo cierto
que, dicha invocacin, podra tomarse en consideracin si hubiese sido
sancionado por tenencia ilcita de armas, pero es totalmente inane y pueril
en tanto en cuanto, la tenencia y uso del spray de gas, solo se ha tenido
en cuenta para la aplicacin del prrafo ltimo del artculo 501 del Cdi-
go Penal, reputndole medio peligroso, lo cual conoca perfectamente el
acusado, quien fue el que, personalmente, lo dispar sobre los empleados
de la entidad bancaria asaltada, producindoles heridas oculares y epidr-
micas, todo lo cual es ajeno e independiente de las circunstancias de que,
tal spray, sea adems instrumento prohibido reglamentariamente. En defi-
nitiva, el acusado recurrente, us un medio peligroso para la perpetracin
de un delito de robo, sin que importe, a dichos efectos, que desconociera o
no que, el mencionado spray est proscrito por el Reglamento de Armas y
Explosivos, no abdicando de su ndole peligrosa, perfectamente conocida
por el impugnante, aunque ste pudiera desconocer la prohibicin regla-
mentaria de su tenencia y de su uso.
Aunque el error en este caso recae sobre un elemento de agravacin y
adems es dudoso el carcter normativo del elemento arma, siendo ms
bien el elemento medio peligroso un elemento terico o cognoscitivo,
(220) LLD 80553-NS/0000.
(221) Hoy existe un Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero 0
modificaciones posteriores).
402
El error sobre elementos normativos del tipo penal
el supuesto resulta interesante, pues plantea problemas de los que suelen
tratarse en relacin con los elementos normativos.
Ante todo, los problemas desaparecen en el enjuiciamiento de este su-
puesto porque el ltimo prrafo del artculo 501 CP 1944/1973 se refera
a la utilizacin de armas u otros medios peligrosos (y el artculo 242.2 CP
habla de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos), por lo que
tiene razn el TS en que, independientemente de que el sujeto supiera que
el spray era un arma, saba que era un medio peligroso, con lo que conoca
perfectamente la concurrencia del elemento de agravacin. Ahora bien,
aun suponiendo que en el artculo 501 in fine CP 1944/1973 (y en el ar-
tculo 242.2 CP) no se hiciera referencia a los otros medios peligrosos, creo
que la solucin del caso no sera muy diferente. Se tratara, para saber si el
sujeto actu con dolo en la utilizacin del arma, de determinar el sentido
de arma en la cualificacin del artculo 501 in fine; creo que no hay razn
alguna para interpretar por arma solo aquello que el Reglamento de Armas
y Explosivos considere tales, puesto que el sentido de la agravacin es pre-
cisamente conminar con mayor pena un comportamiento que supone un
peligro adicional para bienes jurdicos muy importantes como la vida o la
integridad de las personas en un robo violento o intimidatorio; por ello,
el sentido de arma en este precepto, aun cuando no existiera la mencin
de los otros medios peligrosos, debera ser el de instrumento que posee la
virtualidad (no despreciable) de ser utilizado para lesionar o matar, aun
cuando ste no sea el nico o principal fin a que est destinado, concepto
que cabe perfectamente dentro de la primera acepcin que el Diccionario
de la Real Academia ofrece de la palabra arma: Instrumento, medio o
mquina destinados a atacar o a defenderse. Y en el supuesto de la STS
que nos ocupa el sujeto supo sin duda que el spray tena la virtualidad de
lesionar, es ms, lo utiliz para ello y, por lo tanto, actu con dolo respecto
de la agravacin. Su error (incluso de no haber existido la mencin de los
medios peligrosos) fue un mero error de subsuncin (creer que solo es arma
aquello que el Reglamento de Armas y Explosivos considera tales), que en
este caso (adems de suponer posiblemente una mera alegacin a poste-
rior! de un error inexistente) parece difcil que ocultara al sujeto el carcter
prohibido de la utilizacin que hizo del spray (incluso el carcter penal-
mente prohibido de la misma), por lo que (a salvo de un conocimiento ms
concreto de las circunstancias del caso particular) parece que se tratara de
un error de subsuncin totalmente rrelevante.
LA LEY 403
LA LEY
 Miguel Daz y Garca Con I ledo
Probablemente, como se desprende de la argumentacin del TS en la
sentencia citada, fuera otro el sentido autntico de arma en la tenencia
ilcita de armas, dado tambin el distinto carcter y sentido de los tipos de
los artculos 254 y 255 CP 1944/1973. El nico problema es que tales tipos
se referan a la tenencia ilcita de armas de fuegol222), entre las que no se
cuentan los sprays de gas, por lo que, en relacin con este delito de tenen-
cia ilcita de armas de fuego, no es ya que hubiera que haber apreciado
un error relevante en el sujeto o al menos haber atendido la invocacin de
tal error (como cree el TS), sino que el mismo no habra sufrido un error:
efectivamente estara en lo cierto al pensar que el spray no es arma de fuego
y que por tanto su tenencia no supona comisin del delito tipificado en
el artculo 254 CP 1944/1973. La cuestin se complica en el vigente CP,
pues, junto a un delito de tenencia de armas de fuego sin licencia o per-
miso (artculo 564 CP), se tipifica otro de tenencia de armas prohibidas o
modificadas (artculo 563 CP), que parece contener por tanto un elemento
penal en blanco que, completado por lo establecido por el Reglamento de
Armas, conduce a un concepto muy amplio de arma en este delito.
f) En el ejemplo ya varias veces citado del carcter delictivo del hecho
encubierto o no impedido o denunciado, en los delitos de encubrimiento o
favorecimiento, receptacin y conductas afines y en la omisin de impedir
o denunciar determinados delitos, el sentido de delito (artculo 451 CP),
delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico (artculo 298 CP),
hechos constitutivos de falta contra la propiedad (artculo 299 CP), deli-
to (artculo 301 CP hasta la entrada en vigor el 1 de octubre de 2004 de
la LO 15/2003, delito grave) o de delito que afecte a las personas en
su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual (artculo 450 CP) no
es, en mi opinin, el equivalente al de sustituir esos trminos por cada uno
de los delitos y faltas correspondientes, de manera que baste que un sujeto
conozca los presupuestos del carcter delictivo del hecho que se encubre,
etc., es decir, no basta con que el sujeto sepa por ejemplo que la cosa que
l compra a bajo precio fue tomada subrepticiamente de un supermercado
por quien se la vende, sino que debe conocer'223 que la conducta del tercero
est prohibida bajo pena, es decir constituye un ilcito penal (y, cuando se
(222) Sobre el concepto de arma de fuego, vid. DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Tenencia
ilcita, 1987, 105 ss.
(223) Bastar el conocimiento eventual.
404 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
habla de delito no falta habra de saber que se trata de un lcito pe-
nal de determinada gravedad, y si el elemento fuera delito grave, de es-
pecial gravedad). Es decir, la palabra delito, etc. no se puede sustituir por
los hechos que designa sin ms(224), sino que el sentido del elemento inclu-
ye la idea de la contrariedad al Derecho penal, o, dicho de otra manera, la
ley, en estos casos, ha escogido la antijuridicidad penal de un hecho ajeno
como presupuesto de la antijuridicidad del propio(225) y, por ello, el sujeto
debe conocer aquella antijuridicidad, lo que evidentemente no equivale
al conocimiento de la antijuridicidad del propio hecho (sino, como queda
dicho, solo de uno de los presupuestos de sta)(226).
Naturalmente, al ser tan evidente la gravedad de la mayora de los he-
chos tomados como presupuesto por los delitos sealados, el conocimiento
de los presupuestos fcticos de esos hechos comportar en la mayora de
los casos el conocimiento de su carcter delictivo. Pero, sobre todo en las
zonas limtrofes (en cuanto a la gravedad de la conducta), pueden produ-
cirse errores: as, p. ej., cuando el sujeto es consciente de que el objeto re-
ceptado procede de un hecho contra los bienes penalmente relevante, pero
cree errneamente que tal hecho es constitutivo de falta (de un injusto pe-
nal poco grave, en palabras del autor, por ejemplo, de esos por los que no
te pueden llevar a la crcel), no existir dolo de receptacin del artculo
298 CP, y quedar cerrada la va del artculo 299 CP si el sujeto no cumple
(224) Lo cual significara, en terminologa analtica, una interpretacin extensional del ele-
mento delito, que, como sabemos, no es aceptable, pues, en materia de error, acabara
conduciendo a la distincin entre error de hecho y error de Derecho. Sin embargo, algn autor
que no es partidario de esta distincin, como HEIDINGSFELDER, Subsumtionsirrtum, 1991,
132, estima que, en los casos similares del Derecho alemn, hecho antijurdico equivale a
una mera enumeracin.
(225) As lo destaca tambin HERZBERG, GA 1993, 453 s.
(226) En definitiva, aunque expongo este ejemplo dentro del tratamiento de los elementos de
sentido, la interpretacin que estoy sosteniendo los aproxima a los de valor (vid. a continuacin
apartado ULE del presente captulo, y supra el apartado II.F.2 del captulo I, donde incluyo de-
lito entre los elementos de valor), aunque aqu se trata de una desvaloracin por el Derecho
penal: la desvaloracin y prohibicin penal de la conducta de otro es presupuesto de la desva-
loracin de la propia, por lo que la primera debe ser abarcada por el dolo (la segunda no, pues
se trata de la antijuridicidad de la propia conducta, y quien se equivoca sobre ella solo sufre
un error de prohibicin o un error sobre la prohibicin penal, si considera prohibida, pero
no delictiva, su conducta).
LA LEY 405
Miguel Daz y Garca Conlledo
la nota de habitualidad exigida por este tipo(227). Igualmente se podrn dar
errores referidos a la clase de injusto que el sujeto cree que constituye el
hecho: cree que el hecho constituye un injusto administrativo, cuando en
realidad constituye un injusto penal: el dolo del delito de encubrimiento,
etc., quedar excluidot228).
Por lo dems, evidentemente no hace falta que el sujeto conozca en qu
tipo encaja exactamente el hecho ajeno, sino que basta con que sepa que se
trata de un delito, de un delito contra el patrimonio, de un delito relacionado
con el trfico de drogas (en el caso del segundo prrafo del artculo 301.2
CP), de un delito contra la vida, etc. (en las omisiones del artculo 450 CP),
etc.(229).
(227) Si la cumple, creo que no hay ningn problema para castigar al sujeto por este delito,
dado que objetivamente la falta no representa algo distinto del delito, sino un injusto menor,
de modo que sera absurdo absolver a quien, pensando que se aprovechaba del fruto de un
hecho injusto menor (de una falta) objetivamente se aprovech de un hecho injusto de la misma
clase, pero ms grave, cuando nadie dudara del castigo si el injusto hubiera sido efectivamente
el de una falta (igual cualidad, pero menor cantidad de injusto); distinto sera el caso inverso:
el sujeto cree que el hecho del que el bien procede (hecho que conoce perfectamente) es un
delito, cuando en realidad es una falta.
(228) En el ejemplo de LUZN PEA, PC I, 1996, 4 4 1 ; EPB, 2002, 660 (en igual sentido, aun-
que con referencia solo al encubrimiento del artculo 17 CP 1944/1973, EJB II, 1995, 2841 s.)
de quien ayuda a escapar a un conocido buscado por la polica, porque por un error jurdico
considera que a ste le amparaba una causa de justificacin, coincido con LUZN en que se
trata de un error de tipo excluyente del dolo (y, por tanto, aunque fuera vencible, de la respon-
sabilidad penal, pues no se tipifica la modalidad imprudente), ya que no cree proporcionar
la fuga ... a un "presunto responsable de un delito" conforme al 451 CP. Lo importante aqu
no es el origen del error; puede tratarse de un error sobre la concurrencia de los presupuestos
de una causa de justificacin en la conducta del encubierto (que, de haberlo sufrido el propio
encubierto, habra dado lugar a un error de tipo), o puede tratarse (aqu encajara ms bien el
ejemplo de error jurdico de LUZN) de un error sobre la existencia o el alcance mismo de
una causa de justificacin en relacin con la conducta del encubierto (que, para el encubier-
to, habra dado lugar a un error de prohibicin) o, incluso, un error de subsuncin en algn
elemento de la causa de justificacin (que pudiera haber sido incluso irrelevante, en su caso,
para el encubierto), siempre y cuando, en este ltimo supuesto, le hubiera llevado a considerar
justificada (no antijurdica) la conducta del conocido encubierto; lo relevante es que ese error le
lleve a considerar no penalmente antijurdica (como delito) la conducta del encubierto, porque,
como sabemos, en el encubrimiento, la ley ha establecido como presupuesto de la prohibicin
a su vez la prohibicin penal (como delito) de la conducta encubierta.
(229) En este sentido (no entro a juzgar si en algn otro) tendra razn la jurisprudencia
cuando se conforma con que el receptador sepa que los bienes proceden de un delito contra
los bienes, sin exigir que el sujeto tenga conciencia exacta de los pormenores del hecho y d
al mismo el nombre correcto del delito de que se trate (vid., p. ej., STS en este sentido cits.
406 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
Dentro de este campo tambin se pueden imaginar errores de subsun-
cin, probablemente irrelevantes o, a lo sumo, relevantes como error sobre
la prohibicin penal: as, en supuestos de autntica subsuncin errnea
en preceptos penales, un sujeto encubre un hecho cuyo carcter (mate-
rialmente, en sentido material autntico) delictivo le consta claramente,
pero, confiado en sus conocimientos jurdicos adquiridos por lecturas
de aficionado, piensa errneamente que el CP solo llama delito a aque-
llos hechos penalmente ilcitos que estn conminados con pena superior
a diez aos de prisin y que al hecho encubierto le corresponde una pena
inferior(230).
g) Los delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social de
los artculos 305 ss. CP se encuentran plagados de elementos normativos o
afines a ellos; as, en el artculo 305 CP encontramos, por ejemplo y entre
otros, tributos, beneficios fiscales, indebidamente. La propia natu-
raleza de alguno de estos elementos es discutida y lo es mucho ms la del
error en esta materia, por la complejidad de las propias relaciones tributa-
rias y de la normativa tributaria, el carcter de Derecho penal accesorio o
secundario (no nuclear o clsico) que se suele atribuir a las normas penales
en la materia y la relacin de la misma con fenmenos sociopolticos como
por BAJO FERNNDEZ/PREZ M A N Z A N O , PE, patrimoniales, 2. a , 1993, 488, o QUINTERO
OLIVARES, Comentarios PE, 6.a, 2007, 935).
(230) O, bajo la vigencia del CP 1944/1973, no pone en conocimiento de la autoridad un
robo con homicidio (artculo 501.1. del cit. CP) de cuya comisin tiene conocimiento y sobre
cuyo carcter delictivo y lesivo de la vida no le cabe la menor duda, y alega que no le es de
aplicacin el artculo 338 bis CP (omisin de impedir determinados delitos graves) porque l
crey que el robo con homicidio es un delito contra la propiedad, por encontrarse en el ttulo
XIII del libro II CP 1944/1973 y no un delito contra la vida, como exiga el cit. artculo 338
bis. Este error es de ms difcil alegacin en relacin con el vigente artculo 450 CP: la figura
del robo con homicidio ha desaparecido del presente CP, pero el ejemplo podra imaginarse
con el aficionado jurdico que conoce y puede impedir o denunciar la comisin de un delito
de homicidio de persona internacionalmente protegida (artculo 605.1 CP) y piensa que no es
un delito contra la vida o no es un homicidio (ttulo I del libro II CP), pues, segn reza la
rbrica del ttulo XXIV del libro II CP, se trata de un delito contra la Comunidad Internacional
(en concreto, contra el Derecho de gentes: captulo I del cit. ttulo); pues bien, como el ar-
tculo 450 CP habla de delito que afecte a las personas en su vida ..., difcilmente va a poder
alegar tal formalidad. No obstante, puestos a crear casos de laboratorio, se puede imaginar
que nuestro aficionado cree que el tenor del precepto que regula en el CP la omisin de im-
pedir o denunciar determinados delitos graves es el del anterior artculo 338 bis CP 1944/1973,
que es el que conoce por sus lecturas.
LA LEY 407
 Miguel Daz y Garca Conlledo
el de la conciencia fiscal de los ciudadanos. Todo lo anterior justificara un
estudio monogrfico de la cuestin del error en estos delitos'231', que aqu
no puede abordarse. Por tanto, en este trabajo me limitar a hacer unas
meras indicaciones ilustrativas, sin pretender en absoluto profundizar en la
cuestin'232'.
Para que el sujeto que elude el pago de un tributo acte con dolo, ha
de conocer que aquello que no paga es un tributo; ello presupone sobre
todo el conocimiento de la existencia de una deuda tributaria, por lo que,
si, aunque sea por el desconocimiento de las normas tributarias (y natu-
ralmente por el desconocimiento de la existencia del hecho imponible),
el sujeto no sabe que tiene una deuda con Hacienda, no acta con dolo,
sino en error de tipo: solo el conocimiento de que existe esa deuda tribu-
taria y de la obligacin de pagar implican el conocimiento del presupuesto
de la prohibicin; ciertamente, quien sabe que tiene una deuda tributaria
y una obligacin de pagar difcilmente va a poder ignorar la prohibicin
del incumplimiento de la obligacin; sin embargo, ello significar que en
(231) Entre quienes inciaron en Espaa la realizacin de este estudio especial cabe destacar
a M U O Z CONDE, Error, 1989, 93-114 (publicado antes como artculo), a travs de cuyo
trabajo se pueden conocer las principales posturas y soluciones doctrinales (hasta la fecha del
trabajo), que no detallar en el texto, y a ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la Hacienda P-
blica, 1987, 70-73, 119-127, cuyas reflexiones son interesantes, aunque incluidas en un trabajo
que no solo se dedica al error. Posteriormente la cuestin se suscita en distintos trabajos de los
mltiples dedicados a estos delitos (se dedica especficamente a analizar problemas de prueba
y error en el delito fiscal el trabajo de BACIGALUPO, CDJ 1997. Empresa y delito, 111 ss.) y
se trata tambin en las relevantes obras generales aparecidas en Espaa sobre Derecho penal
econmico y empresarial (a modo de ejemplo, por tratar especialmente a fondo la cuestin y
por ser la ms reciente, citar la de MARTNEZ-BUJN PREZ, DP econmico PC, 2. a , 2007,
especialmente 405 ss.). En Alemania, los trabajos dedicados a la cuestin son mltiples; des-
tacar sin afn en absoluto de exhaustividad los de MAIWALD, Unrechtkenntnis, 1984,
SCHLCHTER, Wistra 1985, 43-51, 94-97, y las tesis doctorales de P. BACKES, Abgrenzung,
1981, y BACHMANN, Vorsatz, 1993, en especial 145 ss. (publicada como monografa).
(232) Por ejemplo, dejo de lado la cuestin, suscitada ya bajo la vigencia del CP anterior, de
si estamos ante leyes en blanco, como sostena, en relacin con el correspondiente artculo 349
de ese CP, M U O Z CONDE, Error, 1989, 97 s., lo que me parece discutible (p.ej., POLAINO
NAVARRETE, EPC IX, 1985, 181, hablaba de ley penal necesitada de complemento, habiendo
de delimitarse el alcance y contenido de los conceptos tpicos normativos de la elusin del
pago de tributos y del indebido disfrute de beneficios fiscales a tenor de la vigente legislacin
fiscal, a la que necesariamente se remite). Sobre la cuestin (y sus consecuencias en materia
de error) respecto del Derecho alemn, vid. reciente y resumidamente WEIDEMANN, Wistra
2006, 132 s.
408 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
este mbito sean prcticamente impensables supuestos de error de prohi-
bicin'233', pero creo que no implica que se confundan presupuesto de la
prohibicin (existencia de la deuda tributaria) y prohibicin misma, sino
en todo caso que ambos son ms inseparables que en la mayora de las
figuras de delito'234'. Por lo dems, el sujeto ha de entender que lo que
debe a la Hacienda pblica es producto de una obligacin fiscal (surgida
de la existencia de un hecho imponible), de manera que si, por ejemplo,
reconoce que tiene que pagar una cantidad al Estado, pero cree que ello es
consecuencia de una sancin que ste le ha impuesto y no de la existencia
de un hecho imponible, no tendr dolo de defraudacin tributaria. Lgica-
mente habr que distinguir este supuesto de aquellos en que el sujeto, pese
a conocer que su deuda es consecuencia de un hecho imponible y que en
definitiva tiene naturaleza tributaria, crea que los impuestos son un casti-
go y una sancin del Estado o del poder local, pues en este caso el sujeto
conoce el carcter material de la deuda (sabe que aquello cuyo pago elude
es un impuesto) aunque lo califique errneamente de sancin (se tratara de
un error de subsuncin rrelevante).
Consideraciones similares habra que hacer respecto de los otros ele-
mentos, como beneficios fiscales (el sujeto ha de conocer el carcter
fiscal del beneficio y no confundirlo, materialmente, con por ejemplo un
(233) Salvo tal vez supuestos de ceguera jurdica. Por otro lado, aunque la idea del asesora-
miento suele vincularse al error de prohibicin y a su vencibilidad o no, debe sealarse aqu
que incluso para la apreciaicn de un error de tipo o uno de subsuncin es importante tener en
cuenta la situacin real de la mayora de los sujetos con capacidad econmica para cometer
delito fiscal: suele tratarse de sujetos muy bien asesorados por expertos en Derecho fiscal y, en
consecuencia, salvo casos excepcionales, no es fcil que incurran en errores de tipo (vencibles
o invencibles, que en ambos casos eximiran de responsabilidad penal, pues no se tipifica la
comisin imprudente de este hecho) por ignorar la existencia de una deuda tributaria. Es decir,
que pronunciarse por el error de tipo en estos supuestos no supone una extensin de la impu-
nidad en este mbito de conductas.
(234) Desde la perspectiva del Derecho alemn y de la idea de los elementos de valoracin
global del hecho, llega prcticamente a la misma solucin ROXIN, AT I, 4. a , 2006, 490 s. (=
PG I, 1997, 464 s.) (hablando de elementos de valoracin global del hecho no divisibles o
escindibles). Seguramente la misma idea late en la apreciacin de M U O Z CONDE, Error,
1989, 60, 107, 129 s. (entre otras pp.); PC, 2. a , 1996, 405 (igual M. CONDE/G. ARAN, PG, 7.a,
2007, 384), de que el error sobre ciertos elementos normativos o afines del tipo probablemente
es tanto error de tipo como error de prohibicin, pero el carcter secuencial de la teora del
delito obligara a tratarlo como error de tipo (lo cual le parece tambin polticocriminalmente
correcto a M U O Z CONDE).
LA LEY 409
Miguel Daz y Garca Conlledo
premio estatal a su dedicacin empresarial o a su labor investigadora), y,
sobre todo, respecto del carcter indebido del disfrute de beneficios fisca-
les. Ya me pronunci en el sentido de considerar este elemento un elemento
de valoracin global del hecho(235), por lo que me limitar a sealar que el
error sobre la concurrencia de los presupuestos de ese carcter indebido
del beneficio ser un error de tipo, mientras que un error sobre la propia
valoracin como indebido es un error de prohibicin.
h) En cuanto a la identidad del asunto en la deslealtad profesional o
prevaricacin (doble defensa o traicin a la parte) de abogado del ar-
tculo 467.1 CP (similar en esto al 356 StGB), se plantea la cuestin de
la naturaleza del error sufrido por el abogado que, por ejemplo, representa
a una parte en un proceso civil y a la contraria en el proceso penal que
se celebra por razn de un mismo asunto material y aduce haber credo
que, por tratarse de dos procesos judiciales distintos y que se sustancian en
distintos mbitos (el civil y el penal), no era el mismo asunto. Se trata
de un error de tipo o de un error de subsuncin? La doctrina alemana(236)
suele entender que se trata de un error de subsuncin irrelevante para el
dolo, si bien cree que conducir normalmente a un error de prohibicin.
La cuestin es decidir cul es el sentido autntico, en el tipo en cuestin,
del elemento mismo asunto. Aunque creo que la decisin de la cuestin
requerira un estudio en profundidad no solo del citado elemento, sino de
todo el tipo, opino en principio que la doctrina alemana citada tiene razn:
por el mismo asunto hay que entender el conjunto de cuestiones jurdicas
que se solventan en relacin con un determinado inters y unos determi-
nados sujetos; tal y como he planteado el ejemplo, parece que el hecho de
que la cuestin tenga derivaciones en distintos mbitos del Derecho, que
incluso puedan ser enjuiciadas por distintos aplicadores del Derecho, no
empece al hecho bsico de que el inters material subyacente sea el mismo
y que los implicados sean los mismos: los deberes de fidelidad del abogado
malamente podrn cumplirse si utiliza en procesos distintos, pero conec-
tados, informaciones de una parte para defender a la otra y, en definitiva,
posee un conocimiento de la cuestin material de fondo desde la confianza
(235) Vid. supra el apartado III.C.2 del captulo I de este trabajo.
(236) P. ej., entre otros, WELZEL, Z 1954, 279 s.; HAFT, Al, 9.a, 2004, 267; ROXIN, Al I, 6.a,
2006, 939 (= PC I, 1997, 872 s.), aunque este autor no especifica tanto en qu consiste el error,
sino que se limita a mencionar que es consecuencia de una falsa interpretacin.
410
El error sobre elementos normativos del tipo penal
de las dos partes enfrentadas, cuyos intereses (al menos los de una de las
partes), por tanto, peligran. El abogado que sabe que el inters de fondo
que se sustancia entre las mismas partes es nico y defiende o representa
(sin el consentimiento de la parte primeramente representada o defendida)
a la otra parte, conoce la concurrencia en su hecho del sentido autntico
del elemento (y el presupuesto de la prohibicin de su conducta), por mu-
cho que una errnea interpretacin de los trminos que la ley utiliza (sepa
o no que estn en la ley) le lleve a considerar que su conducta no es la que
encaja en el tipo (sin que sea preciso que realice la reflexin por referencia
al tipo) y por tanto no est prohibida.
Tal vez configuraciones distintas del supuesto que la ofrecida en el ejem-
plo puedan hacer variar la calificacin del error(237), construyendo situacio-
nes de diferencias complejas de vas procedimentales que puedan llegar a
ocultar al abogado la identidad material del negocio, constituyendo errores
de tipo excluyentes del dolo, como los que se dan en supuestos de error de
naturaleza fctica (como cuando el sujeto no reconoce la identidad mate-
rial del negocio por el paso del tiempo o por el cambio de nombre de una
de las partes).
E. El error sobre elementos normativos de valor: necesidad de una solu-
cin diferenciada?
Lo postura hasta ahora adoptada se refiere al error sobre elementos nor-
mativos (y otros que plantean problemas similares) de sentido. Me referir
(237) En Espaa, LUZN PEA, PG I, 1996, 450; EPB, 2002, 660 (en el mismo sentido, aun-
que en relacin solo con el artculo 361 CP 1944/1973, que hablaba de el mismo negocio,
lo que, a nuestros efectos, es indiferente, EJB II, 1995, 2842), estima que, cuando el abogado
acta creyendo, por una falsa interpretacin, que realmente no se trata del "mismo negocio o
asunto" ..., es ms correcto considerar (scil. el error) como error de tipo, pues el abogado no es
consciente de un presupuesto fundamental de la prohibicin. Por tanto, parece que LUZN
defiende la postura contraria a la que he sostenido en el texto (oponindose expresamente a la
opinin de ROXIN de que se trata de un error de prohibicin). Sin embargo, ello no est tan
claro, porque LUZN se limita a mencionar una falsa interpretacin, sin precisar en qu
consiste, y, sobre todo, parte de que el abogado cree que realmente no se trata del "mismo
negocio o asunto", lo que podra interpretarse en el sentido de que el abogado cree que ma-
terialmente se trata de asuntos distintos, en cuyo caso estimo que tiene razn LUZN, pues
entonces ya no habra conocido la concurrencia del elemento tpico en todo su sentido. Solo
que hara falta modificar mi ejemplo para que el abogado no fuera consciente de la identidad
material del negocio.
LA LEY LA LEY 411
 Miguel Daz y Garca Conlledo
ahora a los elementos de valor, pues me parece posible que el tratamien-
to del error sobre los mismos plantee peculiaridades. No obstante, deben
entenderse las reflexiones que siguen como un planteamiento en cierta
medida provisional o especialmente abierto a la discusin (aunque, obvia-
mente, todos mis planteamientos lo estn) de una cuestin que me parece
especialmente complicada dentro de la ya complicada en s materia de este
estudio.
1. Como sabemos*238, se distingue, dentro de los elementos normativos
del tipo entre elementos de sentido y elementos de valor. Estos ltimos im-
plican una valoracin, normalmente negativa. As, por ejemplo, actos de
exhibicin obscena (artculo 185 CP), material pornogrfico (artculo
186 CP), escarnio de sus (scil. de una confesin religiosa) dogmas, creen-
cias, ritos o ceremonias (artculo 525 CP), etc.
La filosofa analtica del lenguaje ha puesto de relieve cmo los predi-
cados de valor poseen (explicado de manera simplificada) un componente
descriptivo, relativo a las propiedades que ha de reunir el objeto para po-
drsele aplicar la valoracin, y uno emotivo o propiamente valorativo en el
que ya se expresa el juicio de valor (positivo, negativo, de preferencia, etc.),
o, dicho de otra manera, los predicados de valor o expresiones valorativas
poseen un componente descriptivo, que contendra los presupuestos de la
valoracin, y un componente emotivo o valorativo, que sera la valoracin
misma(239).
En el terreno de los elementos valorativos del tipo penal, la valoracin
que cuenta no es la del propio sujeto(240), sino la de la comunidad, de mane-
ra que el elemento valorativo tendra un componente descriptivo que esta-
(238) Vid. supra captulo I, apartado II.F.
(239) Vid., entre otros, HERBERGER, Juristische Methodenlehre, 1976, 141-143; PUPPE, CA
1990, 1 72 ss. (= CPC 47, 1992, 381 ss.).
(240) Para que se vea claro, pondr el ejemplo del conocimiento de la antijuridicidad. El de-
clarar una conducta antijurdica significa que el Derecho la desvalora (por su daosidad social
o como quiera definirse la antijuridicidad material): pues bien, que un sujeto conozca la anti-
juridicidad de una conducta no significa que l mismo la considere digna de desvalorarse por
socialmente nociva, sino que conozca que, conforme a las reglas comnmente aceptadas por la
comunidad jurdica, la conducta es socialmente nociva y digna de desvaloracin jurdica (por
ello el delincuente por conviccin puede actuar con conocimiento de la antijuridicidad aunque
considere sus acciones delictivas como liberadoras de la sociedad, positivas, etc.).
412 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
ra formado por los presupuestos comnmente aceptados de la valoracin
y el componente emotivo por la valoracin misma (negativa normalmente).
As, para que se d la obscenidad de un acto de exhibicin ste tendra que
reunir una serie de caractersticas positivas y negativas (que tenga un conte-
nido sexual, con exhibicin de partes erticas del cuerpo o realizacin de
posturas o gestos propios de la actividad sexual, que tenga la finalidad de
afectar a los sentimientos sexuales, que no tenga mero carcter didctico,
etc.), que constituiran el componente descriptivo, poseyendo a la vez una
carga de valoracin social negativa (los actos con esas caractersticas estn
socialmente mal vistos, no se recomiendan, etc.). El problema que se plan-
tea es si ambos componentes deben ser abarcados por el dolo del sujeto.
2. Parece que el componente descriptivo de los elementos valorativos
del tipo s debe ser abarcado por el dolo del sujeto, de modo que, para que
ste sepa que se encuentra ante un acto de exhibicin obscena ha de cap-
tar que el hecho rene las propiedades que socialmente permiten hablar
de un acto de exhibicin obscena'241'. Dentro de estos presupuestos (des-
criptivos) del elemento valorativo habr no solo puros datos naturalsticos;
as, para reconocer que las revistas que vende a la entrada de un instituto
de bachillerato un sujeto son material pornogrfico, no bastara con que
supiera que contienen dibujos o fotografas de personas desnudas, sino que
las mismas tienen la finalidad de excitar los impulsos sexuales de quien los
observe y no simplemente la de mostrar la frecuencia del desnudo en el
arte clsico. Por tanto, independientemente ya de que el dolo deba abarcar
el componente valorativo del elemento, tampoco se puede reducir aqu el
conocimiento del elemento descriptivo a los presupuestos fcticos (natura-
les) del mismo(242).
(241) Como se trata de propiedades atribuidas por la sociedad, normalmente tienen un carc-
ter ms difuso que las relaciones constituidas por normas jurdicas (son ms claros los presu-
puestos de la ajenidad de una cosa que los de el carcter obsceno de un acto). Cfr. SUAY, ADP
1991, 131 s., con ulteriores referencias bibliogrficas.
(242) Por ello no estoy seguro de lo que exige SUAY, ADP 1991, 132 s., cuando rechaza
la opinin de KINDHUSER, GA 1990, 408, 410 (= Error, 1999, 143, 145 s.), de que basta
que el sujeto conozca el contenido de un escrito (que es pornogrfico) para que su dolo ha-
ya abarcado el elemento escrito pornogrfico, sin necesidad de que reconozca el carcter
pornogrfico del mismo. SUAY cree que el sujeto tiene que saber adems el efecto o sentido
del acto en la determinada relacin comunicativa de que se trate: para saber que exista, en la
antigua redaccin del artculo 431 CP 1944/1973, ofensa al pudor o las buenas costumbres,
el sujeto deba saber que su conducta implicaba insercin de la vctima en una accin sexual
LA LEY 413
Miguel Daz y Garca Conlledo
3. Pero la cuestin central es si el elemento cognoscitivo del dolo ha de
abarcar el componente valorativo del elemento {la propia valoracin), es
decir si, para actuar dolosamente, el sujeto ha de saber que la revista que
vende, de la que sabe que rene las caractersticas que hacen que la socie-
dad las considere pornogrficas (las llame as o no, eso s que es rrelevan-
te), adems es valorada social mente de manera negativa o, si se prefiere,
considerada contraria a un determinado sistema de valores(243). La cuestin
me parece muy complicada de resolver.
Una forma de enfocar el problema que tal vez arroje luz sobre el asunto
sea peguntarse si la valoracin que implica el elemento coincide con la
propia valoracin jurdica, o sea con la propia valoracin de la conduc-
ta como antijurdica. Ello plantea relativamente pocas dudas en aquellos
elementos valorativos que se refieren al carcter injusto, lcito, indebido,
etc., es decir en los elementos de valoracin global del hecho segn la
caracterizacin de los mismos realizada ms arriba(244), pues en ellos la
desvaloracin es precisamente una desvaloracin jurdica que coincide por
tanto con la propia antijuridicidad; el que conoce esa desvaloracin no
conoce un presupuesto de la antijuridicidad, sino la antijuridicidad misma.
Por tanto, en esos casos, la valoracin misma no es objeto del dolo. Sin
sin su consentimiento. Pues bien, digo que no estoy seguro de si con ello SUAY exige que el
dolo abarque tambin el componente valorativo de los elementos de valor (como parece dar
a entender el conjunto de su exposicin) o ms bien que debe abarcar todos los elementos
(fcticos y de sentido social o, si se prefiere, comunicativo) del componente descriptivo del
elemento, en lo que estoy de acuerdo. Pero realmente quedara sin contestar la pregunta: el
juicio de valor comprendido en expresiones como pornogrfico o de exhibicin obscena
debe ser abarcado por el dolo del sujeto?
(243) Cfr. al respecto, entre otras, las opiniones de PUPPE, CA 1990, 176-180 (= CPC 47,
1992, 385-390) y KINDHUSER, CA 1990, 418 s. (= Error, 1999, 156 s.), por un lado (quienes,
por caminos diferentes y hasta enfrentados, llegan a la conclusin de que el dolo no ha de
abarcar el componente valorativo), y SUAY, ADP 1991, 130 s., por otro (con las matizaciones
sealadas en la n. anterior, matizaciones que tal vez hubiera que realizar tambin repecto de
la tesis de PUPPE). Vid. tambin, por ejemplo, la opinin de SCHWEGLER, Subsumtiosirrtum,
1995, 137, quien parece que exige el conocimiento de la desvaloracin social (no desde luego,
la desvaloracin por el propio sujeto), aunque me queda la duda de si no se conforma con el
conocimiento de los presupuestos de la desvaloracin social. Vid., adems, entre otros, FRIS-
TER, AT, 2006, 124.
(244) Vid. supra captulo I, apartado III.C. Tngase en cuenta que la caracterizacin realizada
tiene la peculiaridad frente a otras ms usuales de que la globalidad de la valoracin se refiere
no solo a que la valoracin tie todo el hecho, sino a que se realiza desde la perspectiva de
todo el ordenamiento jurdico.
414 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
embargo, en los elementos valorativos presentes sobre todo en los delitos
contra la libertad sexual (los hasta ahora citados) o contra la libertad de
conciencia o los sentimientos religiosos (actos de profanacin en ofensa
de los sentimientos religiosos legalmente tutelados, del artculo 524 CP,
escarnio de sus scil. de una confesin religiosa de sus dogmas, creen-
cias o ceremonias o de quienes no profesan religin alguna, del artculo
525 CP) no me parece evidente que la valoracin negativa que implican
las expresiones utilizadas coincida necesariamente con la antijuridicidad
de la conducta: es imaginable que un sujeto que se da cuenta de que sus
actos son de los que la sociedad considera de profanacin en ofensa de
sentimientos religiosos (aunque l no les d este nombre) y que (adems!)
conoce que tales actos conllevan una valoracin social negativa considere
que sin embargo los mismos no contienen la carga suficiente de daosidad
social(245), o sea, de antijuridicidad material, como para estar prohibidos
por el Derecho, es decir, no reconozca la prohibicin(246). Por tanto, queda
abierta la posibilidad de que el conocimiento de la (des)valoracin (prejur-
dica(247)) sea objeto del dolo, por ser a su vez presupuesto de la prohibicin,
de la antijuridicidad. El decidir si lo es o no probablemente pueda depen-
der de la interpretacin de cada tipo. En delitos como los citados, en que se
protegen intereses que tienen mucho que ver con la moral (sexual o religio-
sa(248)) hay que plantearse si tiene sentido establecer como presupuesto de
la prohibicin solo los presupuestos o fundamentos de la (des)valoracin
(245) Utilizo esta expresin para resumir la idea de la antijuridicidad material, en cuyo autn-
tico contenido no puedo profundizar. Tal vez el aclarar en qu consiste el conocimiento de la
antijuridicidad (ms all de las declaraciones generales de que no se trata del conocimiento de
la norma prohibitiva o de que no se trata siquiera del conocimiento de la antijuridicidad formal,
aunque s de algo ms que del conocimiento de la inmoralidad o contrariedad a las costumbres
de la conducta) fuera un paso previo para decidir la cuestin que nos ocupa en el texto; pero la
tarea citada es demasiado ardua y extensa como para poder abarcarla aqu, lo cual abunda en
mi advertencia de que en este punto trato ms de reflexionar para la discusin que de aportar
ideas muy elaboradas.
(246) Puede que los autores que equiparan los predicados de valor a los elementos de valora-
cin global del hecho (PUPPE, CA 1990, 1 77 s. = CPC 47, 1990, 387 s.; ROXIN, AT I, 4. a , 2006,
496 s. = PC l, 1997, 4 7 1 , con cita de PUPPE) estn olvidando esta posibilidad.
(247) Hablo aqu de prejurdica por ceirme al ejemplo manejado, pero ya sabemos que esa
valoracin puede ser jurdica tambin (vid. n. s.).
(248) No digo aqu que solo se defienda en tales tipos una determinada moral sexual o religio-
sa, lo que por cierto sera criticable, ni niego que se protejan bienes jurdicos (como la libertad
sexual), sino que los tipos tienen que ver con la moral. En todo caso, precisar esta cuestin
requerira de un estudio separado de los distintos tipos que aqu no es posible.
LA LEY 415
Miguel Daz y Garca Conlledo
prejurdica o es ms correcto incluir sta misma en el presupuesto de la
prohibicin; aun con reservas, estimo que, dados los intereses que se pro-
tegen en esos tipos, cuya necesidad de tutela jurdicopenal podra resultar
incluso en ocasiones discutible, no est de ms establecer requisitos de
conocimiento especialmente estrictos que incluyan la exigencia del co-
nocimiento de la valoracin (prejurdica) negativa del elemento: un error
sobre la misma sera, por lo tanto, un error de tipo excluyente del dolo. El
carcter altamente dudoso de la cuestin es un dato ms para optar por esta
solucin restrictiva de la punibilidad.
En resumen, en los elementos valorativos el conocimiento doloso debe
abarcar los presupuestos de la valoracin (con los elementos de significado
social que estos contengan y a los que ya a veces se llama componente
de valor): un error sobre su concurrencia en el hecho constituir un error
de tipo excluyente del dolo; en cuanto a la valoracin misma, no debe ser
objeto del conocimiento doloso en los elementos que hemos caracterizado
como de valoracin global del hecho, por coincidir en ellos con el propio
conocimiento de la antijuridicdad(249); en los (otros) elementos de valor,
probablemente habr que interpretar cada uno para saber (a) si el compo-
nente valorativo del elemento equivale a la desvaloracin jurdica (y, por
tanto, se trata en definitiva de algo similar a un elemento de valoracin glo-
bal del hecho) (b) o es algo rrelevante para la prohibicin jurdica (c) o es
ms bien un presupuesto de la misma, como creo que debe interpretarse al
(249) Conviene tal vez aclarar, aunque creo que se entiende sin necesidad de ello, que con-
sidero que en estos casos el conocimiento de la valoracin, por coincidir con el conocimiento
de la antijuridicidad misma, no es objeto del dolo (que solo debe abarcar la concurrencia de
los presupuestos de la antijuridicidad), en el sentido de que la valoracin (y por tanto el juicio
de antijuridicidad) se refieren al propio hecho del sujeto. La cuestin es diferente en el caso
en que el Derecho toma como presupuesto de la antijuridicidad del propio hecho del sujeto
la antijuridicidad (incluso penal) del hecho de otro, en cuyo caso el dolo s debe abarcar la
valoracin del hecho de otro como antijurdico: el supuesto ms claro es el del conocimiento
del carcter delictivo del hecho de otro en el encubrimiento, etc., supuesto del que ya me he
ocupado (vid. supra apartado I I I . D A f del presente) y que, por presentar esta diferencia, no he
tratado entre los elementos de valor, aunque en definitiva ese elemento tpico remite a una
valoracin jurdicopenal (por eso supra captulo I, apartado ll.f.2. se incluye delito entre los
elementos de valor); coincide con lo anterior HERZBERG, CA 1993, 453 s. (con un interesante
estudio posterior pp. 454-457 sobre si el carcter antijurdico del hecho del autor exigido
por el StGB para las formas de participacin en sentido estricto debe ser abarcado por el dolo
del partcipe).
416 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
menos en relacin con los elementos de valoracin utilizados por los tipos
que protegen intereses relacionados con la moral sexual o religiosa.
F. La apertura a la parte especial
No quiero terminar de exponer mi postura personal respecto del error
sobre elementos normativos del tipo sin volver a llamar la atencin sobre
la importancia en la cuestin de la atencin a los tipos de la parte espe-
cial de que se trate. Tal atencin y, en su caso, la interpretacin del tipo,
nos proporcionarn una serie de datos previos al anlisis de las cuestiones
estrictamente de error e importantsimos en la resolucin de stas. La in-
terpretacin nos dir si un determinado trmino legal (que puede ser for-
malmente idntico en diferentes delitos) es un elemento del tipo o no, si
es un elemento de valor o de sentido, si es un elemento normativo o una
ley en blanco, si se trata de un elemento de valoracin global del hecho o
una mencin expresa de la parte negativa del tipo, nos servir para fijar el
sentido autntico del elemento tpico y para saber en definitiva qu es lo
que debe abarcar el elemento cognoscitivo del dolo y qu clase de error
supone el desconocimiento del elemento.
Sin llegar a decir, siguiendo a FRISCH, que resueltas estas cuestiones
(y las de la expresin del sentido del tipo en las categoras del sujeto con-
creto), la solucin de los problemas de error constituye una trivialidad, me
conformar con sealar que la facilita (o incluso la posibilita), y que, por lo
tanto, mis observaciones en este trabajo han de completarse siempre con
una apertura de la cuestin a la parte especial(250).
Recapitulacin
1. El elemento cognoscitivo del dolo debe abarcar la concurrencia en el
hecho de aquellos datos que la ley considera suficientes para que el hom-
bre medio ideal desde el punto de vista del Derecho pueda reconocer el
carcter prohibido de su conducta. En todos los elementos tpicos, descrip-
(250) En la literatura jurdicopenal reciente insiste marcadamente en la importancia de la
interpretacin de cada elemento tpico en los tipos de la parte especial como clave para la
solucin de los problemas de error ZIELINSKI, AK /, 1990, 15, 16 nm. 44 (484), 46 (484 s.)
(aunque con una interpretacin extensional discutible en relacin con los elementos tpicos).
LA LEY 417
Miguel Daz y Garca Conlledo
tivos o normativos, solo el conocimiento de la concurrencia en el hecho
del sentido material autntico del elemento, unido al conocimiento del de
los dems elementos tpicos, puede hacer reconocer al sujeto el carcter
(especficamente) prohibido de su conducta y solo as puede cumplirse la
funcin de llamada o inhibicin del tipo o del elemento cognoscitivo del
dolo tpico. Desde esta perspectiva se aborda en principio solo la cuestin
del error sobre elementos de sentido.
2. Partiendo de lo anterior se han valorado las posturas doctrinales y
jurisprudenciales que se haban expuesto anteriormente. Se han rechazado
las posturas que pretenden una vuelta a la distincin entre error de hecho
(relevante para el dolo) y error de Derecho (irrelevante para el dolo). La
postura de BURKHARDT no se ha valorado en su consecuencia final (la de
que todo error inverso de Derecho conduce a un delito putativo y no a una
tentativa inidnea), pues en ella podran estar implicadas cuestiones relati-
vas al fundamento del castigo de la tentativa inidnea, no siendo objeto de
mi trabajo el error inverso; no obstante, la argumentacin de BURKHARDT
es errnea, en tanto en cuanto no solo el error inverso de Derecho, como l
sostiene, sino todo error inverso, afecta a la extensin del elemento tpico
(lo que ocurre es que este dato no es el relevante). La tesis de KINDHUSER,
pese a tener el mrito de relacionar el mandato de la norma, el elemento
cognoscitivo del dolo y el conocimiento de la prohibicin, y proponer un
mtodo til para descubrir el objeto del error, tampoco puede ser compar-
tida, pues no deja claro (diversas afirmaciones de este autor apuntan a lo
contrario, si bien no en todos sus trabajos) que el mero conocimiento de
los presupuestos fcticos del elemento normativo (o, mejor, de la verdad de
su presencia) no puede fundamentar ya el dolo, pues al sujeto le faltara el
conocimiento de la concurrencia en su hecho del sentido material autn-
tico del elemento tpico, dato sin el cual no conoce el presupuesto de la
prohibicin; la posicin de KINDHUSER parece (aunque esto no se pue-
de afirmar rotundamente) que iguala errores (el que, por razones distintas al
desconocimiento de los presupuestos fcticos de la verdad de su presencia,
recae sobre la concurrencia en el hecho del elemento normativo en todo su
significado y el de subsuncin o interpretacin de ese significado) que son
diferentes en cuanto a su capacidad de excluir el conocimiento de aquello
que constituye el presupuesto de la prohibicin.
3. Ms atinadas resultan las posiciones de quienes distinguen entre error
sobre el Derecho extrapenal y error sobre el Derecho penal, especialmente
418 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
cuando se prescinde (como ocurre en la mayora de las versiones modernas
de la idea) de dicha terminologa. La doctrina del RG probablemente pec
de imprecisa y encubri a menudo a posteriori con el manto argumental de
la distincin entre error de Derecho extrapenal (excluyente del dolo) y penal
(no excluyente del dolo) decisiones tomadas de antemano intuitivamente,
lo que explicara la distinta calificacin, segn los casos, de errores idn-
ticos sobre un mismo elemento tpico. Sin embargo, incluso en la versin
jurisprudencial, hay que reconocerle a la tesis un fondo de verdad, dado el
distinto carcter y pretensin de validez de las normas extrapenales y las
penales, una razonabilidad de la dea de que no se ve por qu hay que tra-
tar peor el desconocimiento del Derecho que el de hechos, cuando ambos
son datos que el tipo selecciona para fundamentar su prohibicin, y sobre
todo, un tinte liberal dentro de la dureza de una poca en que se negaba
efecto alguno al error de Derecho. No obstante, la dea olvida que el dato
decisivo no es la rama del ordenamiento a que pertenezca la norma cons-
titutiva de la relacin en que consiste el elemento (si es que se trata de un
elemento normativo jurdico), y que lo relevante en s mismo no es el cono-
cimiento o desconocimiento de la norma constitutiva del elemento tpico,
sino el de la concurrencia de la propia relacin, situacin, etc. constituida
por esa norma. Lo anterior es aplicable a la jurisprudencia espaola que
maneja la distincin; respecto de la jurisprudencia del TS se constata una
ausencia de criterios de distincin en relacin con el error sobre elementos
normativos del tipo, una vez superada la distincin entre error de Derecho
penal y extrapenal y prescindiendo de algunas referencias a la idea de la
valoracin paralela en la esfera del profano. La tesis de HERZBERG y otros
sobre la relevancia para el dolo del error en la antesala del tipo parece no
dejar todo lo claro que sera deseable que lo relevante en s no es el error
de Derecho en la antesala del tipo, sino el error sobre la concurrencia del
sentido material autntico de la relacin o situacin jurdica que el tipo
incorpora como elemento propio (si bien es cierto que ese error es con
frecuencia consecuencia del primero). La distincin de HAFT entre error
relativo al objeto (excluyente del dolo) y error relativo al concepto (que no
lo excluye) choca con la dificultad de distinguir a menudo entre objeto y
concepto, y sobre todo de utilizar un mtodo manipulable e inadecuado
(el de la comunicabilidad comprensible del error sin referencia o solo con
referencia al tipo) para averiguar de qu error se trata. La distincin de KU-
HLEN segn el criterio de la estructura temporal de las normas se enmarca
en una concepcin novedosa de la teora del error que proporciona una
LA LEY 419
Miguel Daz y Garca Conlledo
ingente cantidad de informacin til y de sugerencias interesantes; sin em-
bargo, creo que KUHLEN no llega a justificar su afn en mantener incluso
la terminologa de la distincin del RG, y propone un criterio de distincin
que, al margen de su utilidad para desmontar otras tesis, probablemente
no coincide con el ncleo material decisivo en la cuestin, adems de
suponer un mtodo complejo y con posibilidades de utilizar en distintos
sentidos, aunque seguramente no se ha debatido an lo suficiente (pese a
los aos transcurridos desde su formulacin) y habr que esperar todava
para comprobar cunto puede dar de s. PUPPE formula una construccin
que, en general, me parece convincente, pues con la referencia al conoci-
miento del sentido del tipo me parece que consigue una formulacin ms
precisa de lo que de correcta tena la idea de la doctrina mayoritaria de la
necesidad de conocer el significado social del elemento tpico; el mtodo
que propone PUPPE para la constatacin procesal de la naturaleza del error
sufrido me parece tambin muy aprovechable.
3. La tesis mayoritaria de la valoracin paralela en la esfera del profano
est menos equivocada de lo que pretenden la mayora de sus crticos. Lo
peor de ella es su terminologa, en especial la de valoracin paralela en
la esfera del profano (ms aceptable resulta la de enjuiciamiento paralelo
en la conciencia del sujeto). La idea de la necesidad para que exista dolo
del conocimiento del significado del elemento tpico supone un avance
y un hallazgo importante de esta concepcin, pero su formulacin como
conocimiento del significado social resulta incompleta, porque no indica
si lo que hay que conocer es el significado del elemento en abstracto o la
concurrencia de ese significado en el hecho del sujeto, y porque limita ese
significado al social, cuando puede tener otro carcter (biolgico, mdico,
jurdico, etc.). La idea de que haya de producirse una valoracin paralela
en la esfera del profano encierra el ncleo de verdad de que solo han de
conocerse los extremos relevantes para la concurrencia del elemento en
todo su sentido o significado material autntico y no otros extremos, como
el nombre del elemento, su origen exacto o sus normas constitutivas, pero
tiene el defecto de mencionar una valoracin, cuando (salvo, tal vez,
casos excepcionales de elementos de valor) basta un conocimiento; la fr-
mula recuerda tambin (y eso es una ventaja) los dos niveles de lenguaje,
con consecuencias para el conocimiento, que entran en consideracin en
la cuestin: el del tipo y el del sujeto concreto, que no requieren una co-
incidencia formal; pero la mencin del carcter paralelo del conocimiento
420 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
puede dar la impresin de que se debilitan (incorrectamente) las exigencias
de conocimiento en relacin con la concurrencia del sentido o significado
material autntico respecto de los elementos normativos.
4. En cuanto al resto de las posturas doctrinales que se haban expuesto,
merecen distinta valoracin. La de DARNSTDT, pese a ofrecer un enfoque
en su da novedoso, creo que no acierta al exigir para que haya dolo el
conocimiento de los presupuestos fcticos del hecho institucional y, segn
parece, tambin el de sus reglas constitutivas. La tesis de Arthur KAUF-
MANN de la valoracin paralela por el juez aporta un estudio histrico
muy interesante de la evolucin del tratamiento del error de Derecho y un
anlisis importante de las relaciones entre conocimiento, socializacin y
lenguaje, as como del procedimiento judicial de constatacin del elemen-
to cognoscitivo del dolo y el error en los elementos normativos del tipo,
pero no ofrece criterios nuevos en torno a la naturaleza y tratamiento de
dicho error, manteniendo ms bien, como claramente pone de manifiesto
en algn trabajo, la idea de la doctrina mayoritaria de la valoracin paralela
en la esfera del profano. La concepcin de SCHLCHTER no me parece
convincente porque parte de una determinacin extensional de lo que son
circunstancias que pertenecen al tipo legal, que debera acabar condu-
ciendo a la rechazada distincin entre error de hecho y error de Derecho,
aunque SCHLCHTER no incurre en este defecto al matizar su dea con
la de la interpretacin teleolgica en relacin con el tipo. Por lo dems, su
dea de la reduccin del estado de cosas (que debe ser objeto del conoci-
miento doloso) mediante la idea del bien jurdico me parece que supone
una reduccin del objeto del conocimiento incompatible con el hecho de
que no solo el bien jurdico (muy importante sin duda) es tenido en cuenta
a la hora de formular el presupuesto de la prohibicin. Esto mismo lo viene
a reconocer SCHLCHTER con su referencia a los elementos que limitan
la proteccin del bien jurdico, pero, entonces, a la vez que la corrige, di-
suelve su dea inicial privndola de su pretendida virtualidad. Como SUAY
se adhiere a Arthur KAUFMANN y a SCHLCHTER en las lneas generales,
vale para esta autora lo sealado para ellos. En cuanto a su pretensin de
dar un margen de apreciacin al error de tipo ms generoso que el que
suele reconocer la doctrina en los supuestos de error de subsuncin por
incongruencia de las intensiones vulgar y tcnica (y con ello de las respec-
tivas extensiones) en algunos casos, como los de los que llama trminos le-
gales normativizados, estimo que SUAY realiza su propuesta movida por un
LA LEY 421
Miguel Daz y Garca Conlledo
inters loable de proteger las garantas constitucionales de los ciudadanos.
Pero creo que la va elegida para ello no es la ms adecuada y deberan
seguirse claramente las de la declaracin de inconstitucionalidad de ciertas
normas e interpretaciones de imprecisin o extensin intolerables, o, cuan-
do nos movamos dentro de lo constitucionalmente tolerable, la de la apli-
cacin de determinados principios y normas de interpretacin y aplicacin
del Derecho en gran medida ajenos a la cuestin del propio error, aunque
lgicamente afecten a su tratamiento. La postura de DOPSLAFF resulta di-
fcil de valorar por las imprecisiones con que est expuesta, pero recuerda
demasiado a la distincin entre error de hecho y error de Derecho, que
ha sido rechazada. Las consideraciones de FRISCH en torno al error son
muy interesantes, pues ponen de relieve aspectos que, aunque subyacen
a muchas posturas, se olvidan a menudo tras la apariencia mgica de las
frmulas de solucin de los problemas de error. Las observaciones de FRIS-
CH destacan acertadamente la conexin de los problemas tratados con los
del fundamento y esencia de las categoras sistemticas, y reflejan los dis-
tintos aspectos esenciales: conocimiento de la concurrencia del elemento
en todo su sentido material autntico y no del sentido abstracto del mismo,
apertura a la parte especial y traduccin del sentido del tipo a las categoras
de conocimiento y lenguaje del sujeto concreto. Tal vez FRISCH exagera al
negar capacidad a la teora del error para solucionar los problemas que se
le plantean en relacin con los elementos normativos del tipo y al insistir
en la trivialidad de la resolucin de esos problemas una vez concretada la
norma correctamente de manera especfica para el sujeto.
5. Mi posicin respecto del error sobre elementos de sentido puede re-
sumirse esquemticamente as: partiendo de la concepcin del dolo como
dolo objetivamente malo, se extrae la idea de que el elemento cognoscitivo
del dolo debe abarcar los presupuestos de la prohibicin, o sea, aquello
que al hombre medio ideal desde la perspectiva del Derecho le hara reco-
nocer el carcter prohibido de su conducta. Eso que el sujeto ha de cono-
cer, en toda clase de elementos tpicos, es la concurrencia en el hecho del
sentido o significado material autntico del elemento (con independencia
de que sepa que aquello cuya concurrencia conoce es el sentido autntico
del elemento tpico). Para ello, no hace falta conocer el proceso por el cual
concurre el elemento en determinado supuesto ni tampoco las reglas cons-
titutivas (presupuestos) en virtud de las cuales ste adquiere su sentido. El
error sobre la concurrencia en el hecho del sentido o significado material
422 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
autntico del elemento normativo es un error de tipo excluyente en todo
caso del dolo. El error sobre el proceso en virtud del cual concurre en el
caso el elemento tpico y el error sobre las normas constitutivas del mismo
solo son relevantes para el dolo en tanto en cuanto conduzcan al descono-
cimiento de la concurrencia en el hecho del elemento en todo su sentido
o significado material autntico. Para el dolo no es relevante que el sujeto
conozca el sentido o significado material autntico de un elemento tpico
en abstracto; un error al respecto es un error de subsuncin que, en ocasio-
nes, ser rrelevante, otras veces conducir a un error de prohibicin y otras
a un error sobre la prohibicin penal de la conducta; la categora del error
de subsuncin solo resulta til como denominador comn abreviado de
algunos errores si se la delimita excluyendo de ella los supuestos de error
sobre la concurrencia en el hecho concreto del elemento normativo en
todo su sentido o significado material autntico. Sentado todo lo anterior,
conviene dejar claro que la constatacin del mbito del conocimiento y el
error plantea dificultades sobre todo en tres niveles: el de la decisin de qu
elementos de la descripcin legal pertenecen al tipo (y con ello son objeto
del dolo) y cules no, el de la fijacin del sentido autntico de los elementos
del tipo y el de la constatacin procesal de lo conocido por el sujeto. Ade-
ms de los ejemplos citados al exponer mi posicin o valorar las de otros,
he analizado supuestos de error en relacin con el concepto de documento
en las falsedades documentales, sobre la ajenidad de la cosa en los delitos
patrimoniales, sobre la ajenidad de la morada en el allanamiento de mo-
rada, sobre el carcter de acreedor (y deudor) en el alzamiento de bienes,
sobre el carcter de arma o medio peligroso de un objeto en relacin con
la agravacin por uso de armas en el robo violento o intimidatorio (y, en
parte, con la tenencia ilcita de armas), sobre el carcter delictivo del hecho
previo en los delitos de encubrimiento o favorecimiento y en determinadas
omisiones (aunque se trata aqu realmente de un elemento de valor), sobre
elementos normativos y afines de los delitos contra la Hacienda pblica, y
sobre la identidad del asunto en la deslealtad profesional o prevaricacin
de abogado (doble defensa o traicin a la parte). En ocasiones los ejemplos
se han tomado de la jurisprudencia del TS.
6. Ms difcil an es la cuestin del error sobre elementos de valor, don-
de mis consideraciones tienen en parte carcter provisional, especialmente
abierto a la discusin. Resumidamente creo que el dolo del sujeto tiene que
abarcar siempre el componente descriptivo del elemento valorativo, inclu-
LA LEY 423
Miguel Daz y Garca Conlledo

yendo sus elementos de sentido (donde otros creen ver ya una valoracin);
en consecuencia el error sobre ese componente (que es el presupuesto de
la valoracin que contiene el elemento) es un error de tipo. En cuanto al
componente valorativo (la valoracin de la comunidad que implica el tr-
mino), el dolo no tiene que abarcar la (des)valoracin cuando sta coincide
con la propia (des)valoracin jurdica (como sucede con la valoracin en
los elementos de valoracin global del hecho, tal como se han descrito en
este trabajo), pues ello implicara no el conocimiento del presupuesto de la
prohibicin, sino de la prohibicin misma. En otro caso, habr que atender
al sentido del elemento tpico en concreto, pero, al menos en relacin con IV
los elementos valorativos utilizados por tipos que protegen intereses rela-
cionados con la moral sexual y religiosa, creo que la propia (des)valoracin El error sobre elementos de valoracin global
ha de considerarse presupuesto de la (des)valoracin jurdica y, por lo tan-
to, de la prohibicin; ello quiere decir que esa propia valoracin (que es del hecho y sobre leyes en blanco: observaciones
realizada por la comunidad y no por el sujeto) es objeto del dolo y que el generales sobre sus peculiaridades
error sobre la misma es un error de tipo que excluye el dolo (se consigue
as una restriccin de la punibilidad en estos delitos).

7. En todo caso no debe perderse de vista la importancia del estudio

del elemento tpico de que se trate dentro del tipo concreto de que forma
parte, para determinar su naturaleza y su sentido, cuestiones que, una vez
resueltas, si no hacen trivial la resolucin de los problemas de error, s la
facilitan (o incluso la posibilitan). En este sentido hablo de apertura a la
parte especial.

424 LA LEY
IV. El error sobre elementos de valoracin global del hecho y sobre leyes
en blanco: observaciones generales sobre sus peculiaridades

El objeto central de estudio del trabajo ya ha sido abordado, pero, aun-

que sin ninguna exhaustividad ni discusin en profundidad, quiero expre-
sar mi opinin acerca del error sobre dos clases de elementos normativos
en sentido amplio o afines a stos. Se trata de los elementos de valoracin
global del hecho y las leyes penales en blanco.

A. El error sobre elementos de valoracin global del hecho

En realidad, mi opinin sobre esta cuestin ya la he expresado. Partien-

do de la concepcin que estima que en estos elementos los presupuestos
(precisamente todos los presupuestos) pertenecen al tipo (o sea, son pre-
supuesto de la prohibicin) y la (des)valoracin coincide con el juicio de
antijuridicidad(1), es lgico que considere que el error sobre los presupues-
tos es un error de tipo excluyente del dolo, mientras que el error sobre la
valoracin misma no afecta al dolo tpico, sino a la culpabilidad, al tratarse
de un error de prohibicin'2'. Tambin se ha sealado la posibilidad de que
en algn caso el conocimiento de los presupuestos haga prcticamente
imposible el desconocimiento de la prohibicin, lo cual no significa que el
error sobre los primeros sea un error de prohibicin (sigue siendo un error
sobre el presupuesto o fundamento de la prohibicin, o sea un error de ti-
po), sino que hay casos en que el error de prohibicin (en sentido estricto,
no el derivado de un error de tipo) es prcticamente imposible'3'.

(1) Vid. supra captulo I, apartado III.C.2 (y tambin III.C.1).

(2) Vid. supra captulo III, apartado III.E.3.
(3) La cuestin se ha tratado en relacin con el error sobre la existencia de la deuda tributaria
en los delitos contra la Hacienda pblica: vid. supra captulo III, apartado III.D.4.g).

LA LEY 427
 Miguel Daz y Garca Conlledo
B. El error sobre leyes en blanco
A continuacin se expondrn de manera sinttica y sin explicacin de
los detalles y matices (a veces importantes) de cada autor, las tres princi-
pales posiciones doctrinales en relacin con el objeto del dolo en las leyes
penales en blanco, y tomar postura el respecto.
1. La discusin fundamental se centra en si el dolo ha de abarcar la exis-
tencia de la norma de remisin (la norma a que remite el tipo penal) o no,
y, por tanto, si un error sobre la existencia de esa norma es o no un error de
tipo. Las posturas son bsicamente trest4):
a) Segn una primera postura, mayoritaria, el dolo debe abarcar la concurren-
cia de los elementos tpicos, que se encontrarn definidos (al menos en parte)
por la norma a que remite la ley penal, pero no es necesario que abarque la exis-
tencia de esta norma. Un error sobre la existencia de la norma de remisin no
ser un error de tipo excluyente del dolo, sino un error de prohibicin15'.
(4) Como he dicho, no entro en matices. Eso significa (quede claro) que la inclusin de autores
en una misma postura no significa que todos ellos enfoquen la cuestin del mismo modo, la
resuelvan con los mismos criterios o la fundamenten igual (aunque entre algunos de los autores
s se d esa coincidencia). Una exposicin amplia y matizada de las diferentes posiciones, con
su valoracin, puede verse, por ejemplo, en LAUER, Irrtum, 1997, 64 ss.
(5) Entre otros, VVEIZ, Irrtum, 1931, 29 ss; VVELZEL, MDR 1952, 586; Bild, 4. a , 1961, 70 (=
Sistema, 1964, 117); Strafrecht, 11. a , 1969, 168 (= PC, 2. a , 1976, 235); WARDA, Abgrenzung,
1955, 36-41 (tambin 26-31, citando la opinin de autores anteriores); P. BACKES, Abgrenzung,
1981, 119; MAIWALD, Unrechtskenntnis, 1984, 16; JESCHECK, Al, 4. a , 1988, 277 (= PC I,
1981, 414 s.); KINDHUSER, CA 1990, 421 s. (= Error, 1999, 160 s.); BACHMANN, Vorsatz,
1993, 70 (aunque no parece rechazar la tercera posicn que resumo); JESCHECKAA/EIGEND,
Al, 5.a, 1996, 309 (= PC, 2002, 309); ZUGALDA, Comentarios I, 1999, 688; PC, 2. a , 2004,
610; LAUBENTHAL/BAIER, CA 2000, 212; JOECKS, MK 1, 2003, 16, nm. 44 (663); MIR, PC,
7.a, 2004, 77 (ms matizado en CDj 1993: El consentimiento. El error, 205; Comentarios I, 1999,
664 s.; tngase adems en cuenta, como ya he advertido anteriormente, que, como defensor de
la teora del dolo, pero que reconoce el distinto tratamiento legal del error de tipo y el error de
prohibicin en el Derecho positivo espaol p . ej., en el ltimo trabajo citado, 199 s., MIR
no habla del conocimiento necesario para el dolo o de la exclusin de ste que se producira
tanto si el error es de tipo como si es de prohibicin, sino solo de si un determinado error es
de tipo o de prohibicin); CHOCLN, PC, 3.a, 2005, 133; FRISTER, Al, 2006, 123 s.; ROXIN,
Al I, 4. a , 2006, 492 (= PC I, 1997, 466); ARIAS, Error, 2007, 97 s. Aunque parecen inclinarse
por esta postura, creen que lo importante no es si el sujeto conoce o no la existencia de la
norma de remisin SCHLCHTER, Wistra 1985, 45; y SUAY, ADP 1991, 134 (aunque sta no
se pronuncia expresamente sobre la cuestin y se limita a adherirse a SCHLCHTER en cuanto
a restar importancia a la misma).
428 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
b) Segn una postura minoritaria (aunque parece que creciente), ancla-
da en algunos de los autores que la defienden pero no en todos en la
teora del dolo (o modificaciones de sta), el dolo no debe abarcar solo
los elementos de la descripcin tpica contenida en la norma de remisin
(o en sta y en la ley penal remitente), sino tambin la propia existencia
de la norma de remisin, por lo que un error sobre la misma excluira el
dolo(6).
c) Un tercer sector parte de la idea de que, en principio, el dolo no tiene
que abarcar la existencia de la norma de remisin, pero cree que no se pue-
de hacer de esto una regla sin excepciones. Segn la mayora de los autores
que representan este sector el dolo solo tendr que abarcar la existencia de
la norma de remisin cuando de la regulacin positiva se desprenda (por
sealarse expresamente o mediante interpretacin) que la propia existencia
de la norma sea un elemento del tipot7).
Adems, varios autores, algunos de los cuales no hacen distinciones
entre los dems casos, sealan que cuando el elemento en blanco se com-
pleta por referencia a disposiciones individuales concretas (por ejemplo,
(6) Fundamentalmente, SCHRDER, MDR 1951, 389; LANGE, JZ 1956, 73 ss.; JZ 1957, 233;
TIEDEMANN, latbestandsfunktionen, 1969, 387 ss.; Lecciones, 1993, 158-161; Ceerds-Fs,
1995, 106; BOCKELMANN, Al, 3.a, 1979, 79; BLEI, Al, 18.a, 1983, 202 (aunque dejando la
cuestin abierta); BOCKELMANNWOLK, Al, 4. a , 1987, 76 s.; KUHLEN, Unterscheidung, 1987,
385 s.; M U O Z CONDE, Error, 1989, 101; PUPPE, CA 1990, 166-168 (= CPC 47, 1992,374-
377); Al 1, 2002, 504 ss., especialmente 507; NK 1, 2. a , 2005, 16, nm. 64 ss. (540 s.); HERZ-
BERG, CA 1993, 457-459; SCHWEGLER, Subsumtionsirrtum, 1995, 116, 139, 140-142, entre
otras pp. (pero con una concepcin particular y rechazando expresamente la teora del dolo y
las que se le acercan por su incompatibilidad con los 16 y 17 StGB: 140); LAUER, Irrtum,
1997, 119 ss.; SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, 36 s.; WALTER, Kern, 2006, 361 ss., 367.
(7) En este sentido, ZIEUNSKI,/\K 7, 1990, 15, 16 nm. 52 (487 s.); JAKOBS, Al, 2. a , 1991,
287 (= PC, 2. a , 1997, 345 s.) (quien seala que la existencia de la norma de remisin es objeto
del dolo en los casos en que se quiere asegurar el efecto regulativo de la misma); SCHROEDER,
LK 7, 11 .a, 1994, 16 nm. 39 (30 s.) (con una concepcin muy restringida de los casos en que
el dolo debe abarcar la existencia de la norma de remisin: cuando expresamente lo determine
la ley o cuando resulte evidente que un tipo de delito imprudente solo rige para la impruden-
cia de Derecho); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StCB, 25. a , 1997, 15, nm. 100 s. (248);
RUDOLPHI, SK I, 7.a, 2002, 16 nm. 19 (65); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-
LIEBEN, StCB, 27. a , 2006, 15, nm. 100 s. (290). Recurdese lo dicho para BACHMANN dos
notas ms arriba.
LA LEY 429
Miguel Daz y Garca Con I ledo
rdenes), para actuar con dolo es necesario conocer la existencia de la
disposicin individual concreta(8).
2. Mi opinin respecto de la cuestin planteada es que el que el dolo
tenga que abarcar o no la existencia misma de la norma de remisin (o di-
cho de otro modo, el que el sujeto tenga que saber, para actuar con dolo,
que infringe la norma de remisin) es algo que depende del sentido del tipo
de que se trate. Es posible que, en algunos casos, el legislador penal utilice
la tcnica de la ley en blanco por una mera razn (de modo cuestionable
tal vez) de economa legislativa (es decir, para no realizar enumeraciones
muy largas que adems repetiran lo establecido en otras normas), en cuyo
caso el sentido del tipo no se ve afectado por la utilizacin de la tcnica en
cuestin. Sin embargo, en otras ocasiones, probablemente en razn de la
materia regulada, la ley penal puede que utilice la tcnica de la norma en
blanco precisamente para incorporar en el tipo la propia existencia de nor-
mas de otros rdenes reguladoras de determinados sectores de actividad, es
decir que forme parte del sentido del tipo la contrariedad a una norma. Esta
opinin vendra a coincidir con la tercera de las citadas y supondra que el
decidir cundo el dolo debe abarcar la existencia de la norma de remisin
es realmente una cuestin de interpretacin de los tipos de la parte especial
que utilizan la tcnica de la ley penal en blanco.
En los casos en que se concluya que el tipo engloba la existencia de
la norma de remisin, suceder que quedar poco hueco para el error de
prohibicin, pues, una vez conocida por el sujeto la contrariedad de su
conducta a la norma de remisin (en caso de no darse, habra error de tipo),
conocer necesariamente el carcter prohibido de la misma. Es difcil deci-
dir aqu si ello supone una confusin o unificacin para estos supuestos de
las clases de error, lo que significara conceder un margen de correccin a
(8) P. ej., MIR, CDJ 1993: El consentimiento. El error, 205 (con la misma precisin hecha tres
notas ms arriba); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 25. a , 1997, 15, nm. 102 (249),
17, nm. 12a (293); MIR, Comentarios I, 1999, 665; ROXIN, Al I, 4. a , 2006, 492 (= PC I, 1997,
466); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, StGB, 27. a , 2006, 15, nm. 102
(290 s.), 1 7, nm. 12a (293). Parece que puede resultar prxima a sta la opinin de BACIGA-
LUPO, PC, 5.a, 1998, 100 s. (aunque no se refiere estrictamente a disposiciones individuales
concretas, sino que habla de que el tipo se agote en la mera desobediencia de un deber
impuesto por la norma complementaria; en todo caso, no se alinea entre los que dan una res-
puesta nica a la cuestin de si el dolo debe abarcar la existencia de la norma de remisin).
430 LA LEY
El error sobre elementos normativos del tipo penal
la teora del dolo en estos supuestos, o si sucede algo similar a lo sealado
en relacin con el conocimiento de la existencia de una deuda tributaria
(prctica inseparabilidad del conocimiento del presupuesto de la prohibi-
cin del conocimiento de la prohibicin mismap. Sea como fuere, siem-
pre quedara margen para un error sobre la prohibicin penal, que, como
sabemos, considero que no es irrelevante(10), pues el sujeto puede creer que
su conducta es contraria a una norma, pongamos por caso, administrativa,
pero no constituye delito o falta.
Pinsese que, de ser correcta la postura diferenciadora, probablemente
el legislador penal utiliza con frecuencia las leyes en blanco en el segundo
de los sentidos citados, es decir, para incorporar al tipo la propia contrarie-
dad a determinadas normas, porque (aunque no me atrevo a excluir otras
posibles razones, segn los casos), en ciertos mbitos en que la lesin de
bienes jurdicos no resulta muy clara y ms bien existen peligros a veces
vagos para los mismos, los delitos se aproximan a actos de desobediencia a
normas de otros rdenes (con todo lo criticable que pueda parecer este pro-
ceder legislativo); en tales casos, la llamada de atencin al sujeto propia del
tipo difcilmente se producir si el sujeto no es consciente de la existencia
de la norma que contrara su conducta(11). Esto explicara que en el caso
ms claro de desobediencia elevada a delito(12) (la desobediencia a rdenes
concretas individuales) algunos autores, aun sin compartir con carcter ge-
(9) Vid. el apartado III.D.4.g) de este captulo III.
(10) Vid. supra captulo II, apartado III.B.
(11) Un ejemplo paradigmtico lo ofreca el delito del artculo 343 bis CP 1944/1973 (Los
que expendieren medicamentos de cualquier clase o medios anticonceptivos sin cumplir las
formalidades legales o reglamentarias sern castigados con las penas de arresto mayor y multa
de 100.000 a 500.000 pesetas), en que la afectacin de o el peligro para la salud pblica dis-
taba de ser evidente. Tal preceto no tiene equivalente en el vigente CP, pero se puede encontrar
algn ejemplo, aunque quiz no tan evidente: as, el artculo 360 CP establece: El que, halln-
dose autorizado para el trfico de las sustancias o productos a que se refiere el artculo anterior
(scil. sustancias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar estragos), los
despache o suministre sin cumplir las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respec-
tivos, ser castigado por la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin para la profesin
u oficio de seis meses a dos aos; el ejemplo no resulta tan evidente por la propia peligrosidad
de las sustancias o productos a que se refiere el precepto.
(12) Pinsese en los delitos de desobediencia de los artculos 556 y 410 ss. CP o de los art-
culos 85, 86 y 102 CPM. Cuestin distinta es si se quiere hablar en estos casos de ley penal en
blanco, lo cual resulta, a nuestros efectos, bastante poco importante, pues, se les llame as o no,
creo que ayudan a comprender la idea que se quiere expresar en el texto.
LA LEY 431
 El error sobre elementos normativos del tipo penal
Miguel Daz y Garca Conlledo

neral la postura que se est defendiendo, exijan, como hemos visto(13), en
tal caso para el dolo el conocimiento de la existencia de una orden.
En cualquier caso, aceptar lo anterior no significa dar entrada indiscrimi-
nadamente, de una u otra forma, a la teora del dolo en el llamado Derecho
penal accesorio o secundario, sino, en todo caso, en los supuestos (limi-
tados) en que una interpretacin del tipo en blanco nos lleve a concluir
(por su cercana a un supuesto de desobediencia) que el sentido del mismo
exige la inclusin en l de la propia contrariedad a una norma, lo que signi-
fica que el dolo habr de abarcar esa contrariedad (lo que suele describirse
como la existencia de la norma de remisin o complemento).
la propia existencia de sta (o sea, la contrariedad de la conducta a esta
norma), me inclino por una postura diferenciadora, segn la cual dicha
existencia solo habr de ser abarcada por el dolo cuando as se desprenda
del sentido del tipo, cosa que suceder con mayor claridad cuanto ms
prximo resulte ste a un tipo de desobediencia, pero sin descartar que
puedan ser otras las razones de la exigencia de conocimiento de la existen-
cia de la norma para actuar con dolo.

No entro en la ardua tarea de determinar en concreto en qu casos nos

hallamos ante supuestos en que el dolo no ha de abarcar la norma de remi-
sin y en cules s, aunque el estudio de la cuestin aqu solamente apunta-
da y su concrecin en supuestos especficos de leyes en blanco constituira
un excelente tema para una monografa.

Para terminar, quisiera recordar que a veces lo que es ley en blanco y lo

que no lo es se intenta delimitar precisamente en virtud de si el dolo ha de
abarcar o no la norma de remisin04'. Si ello es as, para que el estudio al
que me refera en el prrafo anterior resulte verdaderamente fructfero, el
mismo debera centrarse en la cuestin de fondo y restar algo de importan-
cia a las etiquetas.

Recapitulacin

1. En los elementos de valoracin global del hecho estimo que el error

sobre los presupuestos de la valoracin es un error de tipo, excluyente por
tanto del dolo, mientras que el error sobre la valoracin misma constituye
un error de prohibicin.

2. Respecto de la cuestin de si en las leyes penales en blanco el dolo ha

de abarcar, adems de la concurrencia de los concretos elementos tpicos
descritos (total o parcialmente) por la norma de remisin o complemento,

(13) Vid. supra n. 8 del presente apartado IV.

(14) Vid. supra captulo I, apartado III.E, y, por citar aqu algn caso concreto, la distincin de
P. BACKES, Abgrenzung, 1981, 119, entre elementos normativos y leyes penales en blanco.

432 LA LEY
433
LA LEY
Miguel Daz y Garca Conlledo

CONSIDERACIN FINAL() BIBLIOGRAFA (*)

Hemos llegado al fin de esta investigacin. Soy consciente de su carcter

incompleto en diversos sentidos, pero sobre todo en uno: sera de gran in-
ters ir comprobando lo correcto e incorrecto de las opiniones doctrinales
y jurisprudenciales y de las indicaciones aqu ofrecidas en el mayor n-
mero posible de supuestos en que estn implicados elementos normativos
de tipos penales o elementos que planteen problemas similares a los que
normalmente se tratan al hilo del estudio del error sobre los elementos nor-
mativos del tipo. En esta monografa se han ofrecido al lector varios ejem-
plos y se han pensado unos cuantos ms. De todas formas queda tarea por
realizar. Quede sta para otra ocasin o para otras personas que quieran
profundizar en el tema.

Para terminar y en cuanto a mis propias aportaciones dir algo que,

en relacin con el tema de que se trate, resulta evidente siempre que se
investiga una cuestin jurdica de cierta entidad, pero que en el caso del
error es especialmente posible. Y lo dir con palabras de HAFT: El autor
es consciente del hecho de que tambin puede errar quien escribe sobre el
error(15). En cualquier caso, si el trabajo que aqu concluye sirve para dar
a conocer mejor en Espaa la discusin sobre un problema especialmente
difcil de la teora del error y suscita algn inters, reflexin y discusin
cientficos, habr cumplido satisfactoriamente sus objetivos.

(*) HAFT, JA 1981, 285. HAFT, con notable sentido del humor, aade: En tal caso espera
(scil. el autor) que se diga de l lo que se dijo de Oliver Wendell Holmes: Su error al menos C) Las palabras en negrita son las utilizadas para la cita abreviada, en aquellos casos en que
fue siempre inequvoco. no procede usar abreviaturas del ndice de abreviaturas.

434 LA LEY

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