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Lordre public

Regards croiss du Conseil dEtat et de la Cour de cassation

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Cour de cassation
Vendredi 24 fvrier 2017

*****

Introduction de Jean-Marc Sauv1,


vice-prsident du Conseil dEtat

Monsieur le Premier prsident,


Monsieur le Procureur gnral,
Monsieur lAttorney gnral,
Mesdames et Messieurs les professeurs,
Mesdames et Messieurs les avocats,
Mesdames et Messieurs,

Lordre public, nul na jamais pu en dfinir le sens, chacun en vante lobscurit et


tout le monde sen sert 2. Cet avertissement du professeur Malaurie est, nen pas douter,
prsent dans nos esprits, alors que nous allons tenter aujourdhui de le dmentir dans le cadre
de ce colloque. Nous nous efforcerons en effet dapprhender cette notion, de mieux la dfinir
et den analyser la ou plutt les fonctions. Comme souvent lorsque les dfinitions sont
malaises ou controverses et que les concepts se font insaisissables, un retour aux principes
fondamentaux simpose. Et quoi de plus fondamental que la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen ? A la source de la pense rvolutionnaire saffirme un principe
essentiel : chaque tre humain doit pouvoir vivre, agir et exercer ses droits en toute libert3.
Si, dans ce cadre, la rgulation de la vie sociale doit, en thorie, reposer sur le libre jeu des
relations entre personnes4, lAssemble constituante avait compris que cet idal libral ne
pouvait sexercer sans limites5. Or, pour viter que lexercice illimit de la libert de chacun
ne menace celle des autres et, par suite, lordre social dans son ensemble6, il appartient
lEtat dassurer la sauvegarde dun ordre respectueux des droits et liberts de tous7. Cest dans

1
Texte crit en collaboration avec Sarah Houllier, magistrat administratif, charge de mission auprs du vice-
prsident du Conseil dEtat.
2
P. Malaurie cit par M. Gautier dans Lordre public , in J-B Auby (dir), Linfluence du droit europen sur
les catgories du droit public, Dalloz, 2010, p. 317.
3
Article 1er de la Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen de 1789 : Les hommes naissent et
demeurent libres et gaux en droits. () .
4
E. Picard, Police , in D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p. 1164.
5
Article 4 de la Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen de 1789 : La libert consiste pouvoir faire
tout ce qui ne nuit pas autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles
qui assurent aux autres Membres de la Socit la jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre
dtermines que par la Loi.
6
J. Petit, La police administrative , in P. Gonod, F. Melleray, et P. Yolka (dir), Trait de droit administratif,
T. 2, Dalloz, 2011, p. 6.
7
Voir cet gard larticle 2 de la Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen : Le but de toute
association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la

cet quilibre que sinscrit lordre public, cet tat dans lequel les liberts sexercent le
mieux 8 et qui reprsente les exigences fondamentales du contrat social, implicites et
permanentes 9. En droit public, lordre public est donc une notion essentiellement
fonctionnelle10 : lEtat doit assurer un ordre minimal afin de garantir lexercice paisible des
droits et des liberts de chacun11.

Mais, sous cette affirmation, le doute affleure, car le maniement du concept dordre
public rvle rapidement sa polysmie et, tout le moins, sa dualit12. En effet, deux
conceptions mergent qui, si elles se recoupent en certains points, ne se superposent pas
compltement. Dune part, lordre public est assimil aux buts de la police administrative dont
lobjectif essentiel est prcisment de le sauvegarder (I). Dautre part, cette conception
classique de lordre public sajoute une conception largie et diversifie dun ordre public
qui rassemble les rgles fondamentales ou impratives qui assurent la satisfaction de lintrt
gnral lato sensu. Car si lordre public est insparable dune certaine conception des
exigences de la vie sociale pouvant conduire restreindre des liberts et des droits
individuels, il est aussi plus largement indissociable dune certaine vision du bien commun,
des buts essentiels que notre socit sassigne et, par suite, des rgles indrogeables qui en
rsultent (II).

*
* *

I. Lordre public stricto sensu tend prserver lharmonie de la Cit aux fins de
garantir lexercice effectif des liberts13.

A. Il appartient la police administrative de sauvegarder cet ordre, ft-ce en


restreignant lexercice des liberts.

Cet ordre public est, en premier lieu, form dun ordre matriel et extrieur 14
protg par les pouvoirs de police gnrale confrs en particulier aux maires aux fins
dassurer le bon ordre, la sret, la scurit et la salubrit publiques , qui incluent aussi la
tranquillit publique15. La prvention des troubles lordre public, voire la prvention des
infractions16, mais ce dernier point est controvers17, peuvent ainsi justifier des restrictions

libert, la proprit, la sret, et la rsistance l'oppression et larticle 12 de cette Dclaration : La garantie


des droits de l'Homme et du Citoyen ncessite une force publique : cette force est donc institue pour l'avantage
de tous, et non pour l'utilit particulire de ceux auxquels elle est confie .
8
B. Seiller, La notion de police administrative , RFDA, 2015, p. 877.
9
Conseil dEtat, Etude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du port du voile intgral, Rapport
adopt par lassemble gnrale plnire du Conseil dEtat le 25 mars 2010, pp. 26-27.
10
D. Simon cit par M. Gautier, op.cit. note 2, p. 325.
11
J. Petit, Les ordonnances Dieudonn : sparer le bon grain de livraie , AJDA, 2014, p. 871.
12
Voir notamment larticle de F. Terr, Rapport introductif , in T. Revet (dir), Lordre public la fin du XXe
sicle, Dalloz, 1996, pp. 3-12 et larticle de J. Combacau, Conclusions gnrales , in M-J. Redor (dir),
Lordre public : ordre public ou ordres publics. Ordre public et droits fondamentaux, Actes du colloque de
Caen, 11-12 mai 2000, Bruylant, 2001, pp. 413-434.
13
J. Petit, op.cit. note 6, p. 10.
14
M. Hauriou, Prcis de droit administratif, 10me dition, 1921, p. 471, cit par B. Seiller dans La notion de
police administrative , op.cit. note 8.
15
Voir notamment la loi du 5 avril 1884 relative lorganisation municipale dont les dispositions ont t reprises
larticle L. 2212-2 du Code gnral des collectivits territoriales.
16
Dans lordonnance du 9 janvier 2014, Ministre de lintrieur c. Socit Les Productions de la Plume et M.
Dieudonn MBala MBala, n 374508, le Conseil dEtat sest notamment fond sur la ncessit de prvenir la
commission dune infraction pnale. Les ordonnances des 10 et 11 janvier relatives au mme spectacle nont

aux liberts. Cette composition classique , extrieure et matrielle, de lordre public sest
enrichie dune composante abstraite et immatrielle plus diverse qui doit tre manie avec
prcaution. Il a dabord t admis, sans bien sr reconnatre lexistence dun ordre moral
dtermin, quune certaine conception de la moralit publique puisse faire partie de lordre
public. Ainsi, certaines activits, comme la projection dun film ou louverture dun
commerce pornographique, sont susceptibles de troubler lordre public en raison, et seulement
dans ce cas, de circonstances locales particulires18. Cette conception de lordre public a
toutefois un champ dapplication limit, la jurisprudence ayant toujours cart lide d un
ordre moral dans les ides , un tel ordre revenant verser dans linquisition et loppression
des consciences , selon les mots du doyen Hauriou19, pourtant peu suspect de laxisme.
Lordre public immatriel, qui peut aussi se doubler de troubles matriels et objectifs la
scurit publique, sest en dernier lieu largi la sauvegarde des valeurs et des principes
consacrs par la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen et par la tradition
rpublicaine 20 au nombre desquels figure le respect de la dignit de la personne humaine21.
Lapologie de la Shoah porte ainsi atteinte lordre public22. Il en irait sans doute de mme
pour lapologie de la torture. Sans tre fondamentalement diffrente dans sa nature, cette
dernire composante se distingue des autres dimensions de lordre public par le fait quelle ne
requiert pas lexistence de circonstances locales particulires pour justifier la restriction dune
libert23. Cest la raison pour laquelle elle doit tre manie avec une particulire prudence.

Le risque de troubles lordre public, pris dans sa dimension matrielle ou


immatrielle, justifie ldiction de mesures restreignant lexercice de certains droits ou
liberts afin de garantir, dans la sphre publique, la permanence dun ordre lui-mme envisag

ensuite pas repris cette partie de la motivation (CE ord., 10 janvier 2014, n 374528 et CE ord., 11 janvier 2014,
n 374552). Cette motivation a ensuite t prcise dans la dcision CE, 9 novembre 2015, Alliance gnrale
contre le racisme et pour le respect de lidentit franaise et autres, n 376107 relative la circulaire du ministre
de lintrieur portant sur la Lutte contre le racisme et lantismitisme manifestations et runions publiques
spectacles de M. Dieudonn MBala MBala .
17
Voir notamment larticle de J. Petit, op.cit. note 11.
18
CE Sect., 18 dcembre 1959, Socit Les films Lutetia et syndicat franais des producteurs et exportateurs
de films, Rec. 693. La notion de circonstances locales a t prcise dans les arrts relatifs au film Liaisons
dangereuses (CE Ass., 19 avril 1963) : nombre exceptionnellement lev dtablissements scolaires dans une
commune, protestations manant de milieux locaux divers ou attitude de diverses personnalits reprsentant ces
milieux. Voir galement larrt CE ord., 8 juin 2005, Commune de Houilles, n 281084 : linterdiction
douverture dune sex-shop proximit dquipements destins la jeunesse a t juge lgale sur ce
fondement.
19
M. Hauriou cit par B. Stirn dans Ordre public et liberts publiques , in Lordre public, Dalloz, 2015, p. 9.
La ligne de partage peut cependant savrer difficile tracer. Ainsi, dans CE, 7 novembre 1924, Club
indpendant chalonnais, le Conseil dEtat admet la lgalit dun arrt municipal interdisant les combats de boxe
au nom de lhygine morale. En revanche, le Conseil dEtat sest refus reconnatre un ordre public esthtique
(CE Sect., 18 fvrier 1972, Chambre syndicale des entreprises artisanales du btiment de Haute-Garonne, n
77277).
20
CE ord., 9 janvier 2014, Ministre de lintrieur c. Socit Les Productions de la Plume et M. Dieudonn
MBala MBala, n 374508.
21
La dignit de la personne humaine a t reconnue comme composante de lordre public par la dcision CE
Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, Rec. 372.
22
Dans les affaires Dieudonn il tait reproch lartiste de tenir, dans lun de ses spectacles, des propos
antismites incitant la haine raciale et faisant lapologie des discriminations, perscutions et exterminations
perptres au cours de la Seconde guerre mondiale (CE ord., 9 janvier 2014, Ministre de lintrieur c. Socit
Les Productions de la Plume et M. Dieudonn MBala MBala, n 374508).
23
La dignit de la personne humaine est en effet un concept absolu qui ne saurait saccommoder de
quelques concessions en fonction notamment de considrations locales ou subjectives, ainsi que le rappelait
Patrick Frydman dans ses conclusions dans laffaire Morsang-sur-Orge (CE Ass., 27 octobre 1995, Commune de
Morsang-sur-Orge, Rec. 372).

comme ncessaire leur effectivit24, et ce y compris lorsquil sagit de protger les individus
contre eux-mmes25. Lordre public et la protection des liberts et des droits fondamentaux
doivent ds lors se comprendre en miroir26, le premier ntant pas le tombeau des
secondes, mais au contraire leur abri mme 27. Les jurisprudences constitutionnelle28 et
europenne29 reconnaissent, elles aussi, que la sauvegarde de lordre public, objectif de valeur
constitutionnelle ou motif lgitime prvu par la loi dans une socit dmocratique, autorise
des restrictions ponctuelles certaines liberts, en particulier afin de prserver leur effectivit
globale30. Ainsi, la Cour de justice de lUnion europenne admet, sur le fondement des
stipulations des traits, la possibilit pour les Etats-membres de restreindre lexercice des
liberts de circulation pour des motifs de prservation de lordre public, de la scurit
publique ou de la salubrit publique31.

B. Ces restrictions soprent sous le strict contrle du juge.

Comme le rappelait le commissaire du gouvernement Corneille en 1917, la libert


est la rgle et la restriction de police, lexception 32. Sous linfluence du droit europen, mais
aussi avant mme son closion et son dveloppement, les mesures restrictives des droits et
liberts font par consquent lobjet dun strict contrle de proportionnalit33 par lequel le juge
administratif sassure quelles sont ncessaires, adaptes et proportionnes lobjectif
poursuivi34. Ce contrle trs approfondi a t tendu des domaines jusqualors limits au
contrle de lerreur manifeste dapprciation notamment la police des publications
trangres avant sa disparition35 et celle de lentre, du sjour et de lloignement des

24
J. Petit, op.cit. note 11, p. 870.
25
CE, 4 juin 1975, Bouvet de la Maisonneuve, n 92161 sagissant du port obligatoire de la ceinture de scurit
en voiture. Il faut galement souligner que dans laffaire Morsang-sur-Orge, le requrant tait lun des nains
embauchs par la socit de spectacle pour tre jet par les spectateurs. Il estimait notamment quon ne pouvait
lui interdire duser de son corps sa convenance.
26
B. Stirn, op.cit. note 18, p. 6.
27
E. Picard, op.cit. note 4, p. 1168.
28
CC, 26 aot 1986, Loi relative aux contrles et vrifications didentit, n 86-211 DC, pt. 3. La sauvegarde de
lordre public constitue un objectif de valeur constitutionnelle (CC, 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions
de sjour et dentre des trangers en France, n 89-261 DC, pt. 12 ; CC, 18 janvier 1995, Loi dorientation et
de programmation relative la scurit, n 94-352 DC, pt. 16).
29
La Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales prvoit aussi la
possibilit de restreindre lusage de certains droits ou liberts pour des motifs de prservation de lordre public
(par exemple, les articles 8, 9, 10 et 11 autorisent les Etats restreindre ou limiter lusage des droits quils
consacrent notamment pour des motifs de scurit nationale, sret publique, dfense de lordre et protection de
la sant ou de la morale). Par exemple, lexpulsion dun tranger ayant commis plusieurs infractions ne
mconnat pas larticle 8 de la Convention compte tenu de la gravit des faits reprochs et de latteinte
particulirement grave la scurit des personnes et des biens et lordre public quil fait subir (CEDH, 21
octobre 1997, Boujlifa c. France, n 25404/97).
30
E. Picard, op.cit. note 4, p. 1164.
31
Par exemple, les articles 45, 52 et 63 respectivement relatifs la libre circulation des travailleurs, la libert
dtablissement et la libre circulation des capitaux autorisent des restrictions ces liberts pour des raisons
dordre public, de scurit et de sant publiques. Voir ainsi CJCE, 23 novembre 1999, Arblade, aff. C-376/96, pt.
30. Voir aussi CJCE, 12 juin 2003, E. Schmidberger, aff. C-112/00 et CJCE, 14 octobre 2014, Omega
Spielhallen, aff. C-36/02. Dans ces deux dernires affaires, la Cour juge que lexercice des liberts de circulation
peut faire lobjet dune restriction pour des motifs de protection de lordre public et, notamment, des droits
fondamentaux. Sur ce point, voir larticle de M. Gautier, op.cit., note 2.
32
Commissaire du gouvernement Corneille dans les conclusions sous CE, 1917, 10 aot Baldy, n 59855, Rec.
638.
33
CE, 19 mai 1933, Benjamin, Rec. 541.
34
CE Ass., 26 octobre 2011, Association pour la promotion de limage, Rec. 506.
35
En matire de contrle des publications trangres, le Conseil dEtat a approfondi le contrle, initialement
limit lerreur manifeste dapprciation (CE, 2 novembre 1973, Socit Librairie Maspero ) au profit dun

trangers36. Ltat durgence sur le fondement duquel peuvent tre prises des mesures
attentatoires aux liberts fondamentales a donn lieu une extension rcente de ce contrle de
proportionnalit37, qui ne saurait cependant justifier sa prolongation indfinie38. Ce contrle a
dmontr, dans cette hypothse, son utilit et sa pertinence. Il sexerce souvent dans le cadre
des procdures durgence instaures devant le juge administratif par la loi du 30 juin 200039
et, notamment, du rfr-libert40 qui permet au juge, en cas datteinte grave et manifestement
illgale une libert fondamentale41, de prendre toutes mesures ncessaires [sa]
sauvegarde . Les interdictions du spectacle de Dieudonn42, la prohibition du port du
burkini43 ou les assignations rsidence dans le cadre de ltat durgence ont soulign
lefficacit de ce contrle.

Cette conception de lordre public sinscrit dans sa finalit mme qui est dassurer
lexercice effectif des liberts et des droits fondamentaux en garantissant dans la Cit les
conditions dune vie sociale propice leur sauvegarde et leur panouissement. Lordre public
ne peut tre plac au mme niveau que les liberts, mais il entre avec elles dans un rapport
dialectique aux fins de mieux les garantir.

II. Au-del de cette premire approche, la notion dordre public a un champ et un


contenu plus vastes qui embrassent dautres exigences essentielles de la vie en
socit.

contrle normal (CE, 9 juillet 1997, Association Ekin), avant labrogation de ce rgime par le dcret du 4 octobre
2004.
36
Ainsi, les motifs ayant justifi ldiction dune obligation de quitter le territoire franais sont soumis un
contrle normal (CE, 12 mars 2012, M. Harounur, n 354165), de mme que lexistence dune menace grave
lordre public (CE, 17 octobre 2003, M. Bouhsane, n 249183 ; CE, 12 fvrier 2014, Ministre de lintrieur c. M.
Barane, n 365644). Par ailleurs, le respect du droit au respect de la vie prive fait lobjet dun contrle de
proportionnalit (CE Ass., 19 avril 1991, Belgacem, n 107470). Lerreur manifeste dapprciation na toutefois
pas disparu du contrle des mesures de police des trangers. Voir sur ce point larticle de R. Deau, Les liens
unissant lerreur manifeste dapprciation et les contrles entiers en matire de droit des trangers , AJDA,
2005, p. 1188.
37
CE Sect., 11 dcembre 2015, M. Doumenjoud, n 395009, confirm par CC, 22 dcembre 2015, M. Cdric D.,
n 2015-527 QPC Voir sur ce point, larticle de P. Gervier, Concilier lordre public et les liberts, un combat
continu , AJDA, 2016, p. 2125 qui montre que les mesures prises sur le fondement de ltat durgence ont
bnfici du contrle approfondi de proportionnalit, sans quil ne puisse tre observ un laxisme accru au profit
dun ordre public de lexception .
38
. Le Conseil dEtat a eu loccasion de le rappeler, au contentieux ds 2005 (CE ord., 9 dcembre 2005, Mme
Allouache, n 287777), puis dans son avis du 2 fvrier 2016 (Avis CE n 391124) rendu sur la loi prorogeant
pour la deuxime fois ltat durgence et dans ses avis subsquents, y compris celui du 8 dcembre 2016 (Avis
CE n 392427), en soulignant que ltat durgence est un tat de crise par nature limit dans le temps et quil
ne peut tre indfiniment renouvel
39
Loi n 2000-597 du 30 juin 2000 relative au rfr devant les juridictions administratives.
40
Article L. 521-2 du code de justice administrative.
41
Le Conseil dEtat a retenu une dfinition large des liberts concernes par ce dispositif : libert daller et venir
(CE, 9 janvier 2001, Deperthes, n 228928), libert dopinion (CE, 28 fvrier 2001, Casanovas, n 229163),
droit de mener une vie prive et familiale normale (CE, 30 octobre 2001, Ministre de lintrieur c. Mme Tliba,
Rec. 523), droit dasile (CE, 25 mars 2003, Epoux Sulaimanov, Rec. 146), droit au respect de la vie (CE Sect., 16
novembre 2011, Ville de Paris et Socit dconomie mixte PariSeine, Rec. 552), prsomption dinnocence (CE,
14 mars 2005, Gollnisch, Rec. 103).
42
CE ord., 9 janvier 2014, Ministre de lintrieur c. Socit Les Productions de la Plume et M. Dieudonn
MBala MBala, n 374508.
43
CE ord., 26 aot 2016, Ligue des droits de lhomme et autre, n 402742.

A. Les polices administratives dites spciales illustrent la diversit des objectifs


poursuivis au nom de lordre public.

Si certaines dentre elles poursuivent les mmes buts que la police gnrale, en
particulier la scurit publique44, dautres sinscrivent en effet dans une conception plus large
de lintrt gnral. Ainsi, la protection des diffrentes composantes de lenvironnement
contre les nuisances et les risques que lui font courir les activits humaines est assure par de
nombreuses polices spciales, qui, mme si elles concourent un objectif global partag,
poursuivent des finalits distinctes. La police des installations classes pour la protection de
lenvironnement45 ne saurait en effet tre assimile la police de leau46 ou la police des
dchets47, bien que, dans certaines hypothses, leurs objectifs puissent se rejoindre48. De la
mme manire, la police de la chasse ne vise pas les mmes finalits que celles poursuivies
par la police des espces protges49. Lexistence de nombreuses polices spciales50 en
matire denvironnement souligne avec force la multiplicit des intrts publics qui
sattachent sa protection51 et la varit des facettes de ce que je nhsite pas qualifier
dordre public environnemental. Ces intrts publics, comme les autres intrts dont la
prservation est assure par une police spciale52, justifient loctroi de pouvoirs tendus aux
autorits comptentes qui peuvent restreindre lexercice de certains droits, comme la libert
dentreprendre ou le droit de proprit, et imposer aux citoyens des sujtions particulires.

B. La notion dordre public lato sensu permet en outre dencadrer certaines


prrogatives ou facults des personnes publiques ou prives, afin dassurer la
prservation de valeurs essentielles de la vie en socit53.

Cest quen effet lEtat nest pas seulement le protecteur des liberts et des droits
fondamentaux. Il porte des projets collectifs et il est souverain. Il est aussi le gardien dun
vivre ensemble , c'est--dire de ce qui nous est commun et essentiel, dont lordre public est
lune des traductions juridiques. Larticle 6 du Code civil dispose ainsi qu on ne peut
droger par convention aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs . Entendu

44
Par exemple, la police des immeubles menaant ruine (Art. L. 511-1 et suivants du code de la construction et
de lhabitation) poursuit un objectif de scurit publique, mais le lgislateur a estim quelle ncessitait des
pouvoirs tendus que la police gnrale ne permettait pas de dployer.
45
Livre V, Titre Ier du code de lenvironnement.
46
Art. L. 211-5 du code de lenvironnement.
47
Livre V, Titre IV du code de lenvironnement.
48
CE, 17 novembre 2004, Socit gnrale darchives, n 252514. Voir sur ce point le chapitre de R. Radiguet,
Les polices administratives spciales de lenvironnement, facteur ou frein une protection globale de
lenvironnement , in E. Naim-Gesbert et al. (dir), Figures de la prservation de lenvironnement outre-mer,
Presses universitaires dAix-Marseille, 2015, pp. 13-34, en particulier pp. 17-18.
49
CE, 26 mai 1995, Comit intervallen pour la sauvegarde de lours et la faune pyrnenne dans leur
environnement, n 120905 : la police de la chasse vise la protection et le repeuplement du gibier et doit cet
gard tre distingue de la police des espces protges qui vise assurer la survie et la permanence dune
espce.
50
Le rapport au Prsident de la Rpublique relatif lordonnance n 2012-34 du 11 janvier 2012 portant
simplification, rforme et harmonisation des dispositions de police administrative et de police judiciaire du code
de lenvironnement recensait 25 polices spciales de lenvironnement dans le seul code de lenvironnement.
51
Par exemple, il existe une police spciale de leau (Art. L. 211-5 du code de lenvironnement), une police
spciale des installations classes pour la protection de lenvironnement (Livre V, Titre Ier du code de
lenvironnement) et une police spciale des dchets (Livre V, Titre IV du code de lenvironnement).
52
Outre les polices administratives spciales dj cites, il existe notamment une police de la pche, une police
du cinma et une police de laffichage, de la publicit et des enseignes.
53
Voir sur ce point larticle de J. Combacau, Conclusions gnrales in M-J. Redor (dir), op.cit. note 12, pp.
419-421.

de cette manire, lordre public, dtermin par la loi ou rvl par la jurisprudence, fait chec
lapplication dune norme ou dune stipulation contraire un intrt suprieur54 . En droit
priv, cette approche a reu une large porte, notamment en droit des personnes et de la
famille55, en droit des contrats56, en droit social ou en droit de la consommation. Elle est aussi
prsente dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme qui envisage
lordre public europen comme un lment de la dfense des droits de lhomme contre les
restrictions tatiques57 au service de valeurs communes, dont le respect de la dmocratie et de
lEtat de droit est un lment fondamental 58. Linstauration dun droit procdural
europen fond sur le droit un recours effectif et un procs quitable en est un exemple59.
Cet ordre public peut, dans certains cas, ouvrir la voie une certaine flexibilit dans la mise
en uvre nationale des principes europens au titre de la marge nationale dapprciation.
Cette conception de lordre public a galement trouv un cho en droit public franais.
Ainsi, le principe de libre concurrence est au nombre des rgles essentielles qui composent
lordre public conomique60 et il lgitime, ce titre, des restrictions et un encadrement des
pouvoirs des personnes publiques ou de la libert des acteurs conomiques61. La protection
dintrts publics irrductibles justifie ainsi que des restrictions puissent tre apportes la

54
G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF Quadrige, 2016, 11me dition, p. 720.
55
Par exemple, en matire de gestation pour autrui, la Cour de cassation a soulign la force de linterdiction de
cette pratique en France en jugeant nulle, en raison de lillicit de son objet, la constitution dune association
dont lobjet est de favoriser la conclusion et lexcution de conventions de mres porteuses (Cass. civ 1re
chambre. 13 dcembre 1989, 88-15655, Bull.civ. I n 387) et jugeant impossible de prononcer une adoption
plnire par la mre dintention dans le cas dun enfant n aprs un contrat de GPA au motif que le processus
densemble mconnat le principe dordre public de lindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes
(Cass. Ass. pln. 31 mai 1991, 90-20105, Bull AP n4). Depuis, la loi a inscrit cette interdiction dans le code
civil larticle 16-9 qui prcise que cette disposition est dordre public. Voir sur ce point la dcision du Conseil
dEtat, 12 dcembre 2014, Association Juristes pour lenfance et autres, n 367324 et les conclusions du
rapporteur public sur cette affaire. Dans un autre cas, la Cour de cassation a jug que la dcision constatant une
rpudiation unilatrale de lpouse par le mari est contraire au principe dgalit des poux qui relve de lordre
public international (Cass, 1re Civ., 17 fvrier 2004, n 01-11.549 Bull. I n 47).
56
Ainsi, larticle 1162 du Code civil prvoit que le contrat ne peut droger lordre public ni par ses
stipulations, ni par son but, que ce dernier ait t connu ou non par toutes les parties . Les articles 1163 et
suivants imposent quant eux certaines limites au contrat en interdisant notamment les contrats dsquilibrs
(Art. 1171 du Code civil).
57
F. Sudre, Lordre public europen , in M-J. Redor (dir), op.cit. note 12, p. 111.
58
CEDH, 17 fvrier 2004, Gorzelick et autres c. Pologne, aff. n 44158/98, pt. 89.
59
Sur le fondement de larticle 61 et de larticle 13 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des liberts fondamentales ont t dgags plusieurs principes gnraux du droit relatif
limpartialit et lindpendance des juridictions (CEDH, 21 fvrier 1975, Golder c. Royaume-Uni) et au droit
un recours effectif (CEDH, 26 octobre 2000, Kudla c. Pologne). Les rgles de procdure franaises ont volu
sous cette influence pour rpondre aux exigences du procs quitable (voir par exemple CE Ass., 14 fvrier
1996, Maubleu, n 132369 sur la publicit des dbats devant les juridictions ordinales ou les volutions
rglementaires sur le rapporteur public, cette institution ayant t juge compatible avec larticle 61 de la
Convention europenne des droits de lhomme (CEDH, 15 septembre 2009, Mme Etienne, aff. n 11396/08 et
CEDH, 4 juin 2013, Marc Antoine, aff. n 54984/09).
60
CE, 11 juin 2014, Socit TDF et autres, n 363920, pt. 49 : lARCEP peut enjoindre un oprateur qui
exerce une influence significative sur un march de modifier des contrats en cours dexcution si cette
modification rpond un motif dintrt gnral suffisant li limpratif dordre public tenant ltablissement
dune concurrence effective et loyale sur le march ; CE, 23 dcembre 2013, Socit Mtropole Tlvision (M6)
et Socit Tlvision Franaise 1 (TF1), n 363702, pt. 23 : lordre public conomique peut justifier de ne pas
prononcer lannulation immdiate dune autorisation de concentration ; CE, 10 juillet 2015, M. Garnier de
Falletans, n 369454 : la gravit dune atteinte lordre public conomique est prendre en compte dans la
dtermination de la sanction applicable. Voir ce sujet larticle de M-A. Frison-Roche, Lordre public
conomique , in Lordre public, Dalloz, 2015, pp. 105-128.
61
M-A. Frison-Roche, op.cit. note 59, pp. 112-113. Le professeur Frison-Roche parle dun ordre public
btisseur et dun ordre public promoteur dont lobjectif nest pas de maintenir ce qui est ou de restaurer ce
qui a t, mais de crer et dinstaurer des secteurs et des marchs concurrentiels l o il nen existe pas.

libert contractuelle62, notamment en matire de commande publique63. Le juge administratif


peut aussi contrler la conformit dune sentence rendue en matire darbitrage international
aux rgles impratives du droit public franais, nonobstant la libert dont jouissent les parties
pour recourir cette mthode de rglement des litiges64. Lexistence dun ordre public
financier a, de son ct, donn une assise aux pouvoirs de contrle de lAutorit des marchs
financiers65 et favoris lmergence dun rgime spcifique de responsabilit personnelle des
comptables66. Elle interdit encore quune collectivit publique ne paie une somme quelle ne
doit pas67. Dans un tout autre champ, les personnes faisant lobjet dune demande
dextradition peuvent sappuyer sur les principes de lordre public franais pour sopposer
leur extradition vers un pays o elles encourraient la peine de mort68 ou vers un pays o, aprs
un jugement par dfaut, elles ne pourraient obtenir dtre rejuges69.

*
* *

Paraphrasant lexpression de Jean Boulouis70, le professeur Seiller souligne que la


police est lombre des liberts claires par la lumire du sicle 71. Cette lumire, comme le
jour, volue. Elle sadapte aux changements conomiques et sociaux et ceux des
comportements humains. Elle nat cependant dune prmisse unique que les juges de tous
pays, dEurope et de tous ordres de juridiction ont en partage : il existe dans toute socit un
certain nombre de rgles impratives qui, compte tenu de leur force, du consensus social qui
sy attache et de leur caractre structurant, justifient que certains droits ou liberts soient
limits ou que les pouvoirs de personnes publiques ou prives soient restreints. Cet ordre

62
C. Seraglini, Le contrle de la sentence au regard de lordre public international par le juge tatique : mythe
et ralits , Gazette du Palais, 2009, n 80, p.9. Voir sur ce point les conclusions de F. Dieu dans laffaire CE
Ass., 9 novembre 2016, Socit Fosmax LNG, n 388806.
63
Ainsi, les grands principes de la commande publique, savoir la transparence des procdures, la libert
daccs des oprateurs et lgalit de traitement des candidats, sont au nombre des composantes de lordre public
conomique. Cest sur ce fondement que la loi a notamment encadr la dure maximale des dlgations de
service public (CE, 7 mai 2013, Socit auxiliaire de parcs de la rgion parisienne, n 365043 : limpratif
dordre public imposant de garantir la libert daccs des oprateurs conomiques aux contrats de dlgation de
service public autorise la personne publique mettre fin unilatralement une convention qui dpasse la dure
prvue par la loi dune dlgation de service public). Cest aussi par rfrence lordre public quil a t jug
quune personne publique ne pouvait, dans le cadre dun march public, renoncer par une transaction une partie
des intrts moratoires qui lui sont dus (CE, 17 octobre 2003, Ministre de lintrieur, de la scurit intrieure et
des liberts locales c. Syndicat intercommunal dassainissement le Beausset, la Cadire, le Castellet, n
249822).
64
CE Ass., 9 novembre 2016, Socit Fosmax LNG, n 388806 qui fait suite TC, 11 avril 2016, INSERM, n
4043.
65
Les pouvoirs de contrle de lAutorit des marchs financiers rpondent lobjectif de protection de lordre
public financier (CE, 11 dcembre 2015, Socit Bernheim Dreyfus et co., n 389096).
66
Ce rgime est fond sur les dispositions du dcret du 29 dcembre 1962 portant rglement gnral de la
comptabilit publique (CE, 30 dcembre 2013, Ministre du budget, des comptes publics et de la rforme de
lEtat, porte-parole du Gouvernement, n 359287 ; CE Sect., 27 juillet 2015, Ministre dlgu charg du budget,
n 370430 ; CE, 30 dcembre 2015, Parquet gnral prs la Cour des comptes, n 385176. Voir les conclusions
de S. Von Coester sur ce dernier arrt).
67
CE Sect., 19 mars 1971, Mergui, n 79962.
68
CE Sect., 27 fvrier 1987, Fidan, n 78 665 ; CE, 14 dcembre 1987, Gacem, n 85491 ; CE Ass., 15 octobre
1993, Mme Aylor, n 144590.
69
CE Ass., 18 mars 2005, M. Battisti, n 273714. Ce principe comporte une exception, lorsquil est tabli de
manire non quivoque que la personne a renonc son droit comparatre et se dfendre.
70
Selon J. Boulouis, le droit administratif est lombre de lEtat clair par la lumire du sicle (J. Boulouis,
Supprimer le droit administratif ? , Pouvoirs, 1988, n 46, p. 12.
71
B. Seiller, op.cit. note 8, p. 876.

public nous rappelle que nos socits ne sont pas seulement fondes sur des droits et des
liberts reconnues aux individus face la puissance publique, dont lEtat doit assurer la
protection, mais quelles sont aussi fondes sur un projet commun et des valeurs inhrentes
une certaine conception de la vie sociale. Il y a, au sein de chaque peuple en Europe et, en tout
cas, du peuple franais, non pas un ensemble vide de convictions, sans contenu juridique,
mais des rgles dassociation et mme de communion bases sur des interdits et des principes
positifs et actifs qui simposent tous. Lordre public, cest aussi cela : un pilier du pacte
social. A partir de ce constat, le colloque daujourdhui est loccasion daffiner et de prciser
les contours, le contenu et les fonctions de lordre public dans les principaux domaines quil
structure. La tche est ambitieuse, immense mme, mais je ne doute pas que les regards
croiss du Conseil dEtat et de la Cour de cassation que je remercie de son accueil, nous
permettent, avec les clairages de la doctrine, des praticiens et du droit compar, davancer
dans cette voie.