Direito Positivo x Natural

03/06/2011
Prof. Adriano Ferreira

Ao estudarmos os fundamentos do direito subjetivo, suscitamos a questo se ele

deriva de um dado natural, de um dado cultural ou do direito objetivo. A afirmao
de que o direito subjetivo um dado leva tese do direito natural, e cria a
dicotomia direito natural x positivo.
Durante o final do perodo Absolutista, os adeptos da tese do direito natural,
chamados de jusnaturalistas, ganharam fora politicamente, reivindicando reformas
no direito positivo, ou seja, aquele direito criado por decises do Estado. A dicotomia
chegou a um ponto de tenso dos mais elevados, inspirando revoltas sociais e
questionamentos filosficos.
Conforme os jusnaturalistas, todos os seres humanos possuem alguns poderes, aos
quais podemos chamar de direitos (subjetivos), simplesmente porque so seres
naturais ou fazem parte de alguma comunidade. Entre esses poderes estaria o direito
vida, propriedade privada, liberdade e igualdade perante o Estado.
O ponto fundamental dessa perspectiva consiste na crena de que a existncia desses
direitos naturais no depende de reconhecimento pelo Estado e por seu direito
positivo. E, de um modo ainda mais contundente, leva a atos de contestao de
normas jurdicas estatais que contrariem tais direitos.
Assim, se um Estado criar uma norma jurdica que, arbitrariamente, sem justificativa
racional ou valorativa, desrespeite a propriedade privada de um cidado, essa norma
deve ser desobedecida e socialmente questionada, pois violaria preceitos
fundamentais que derivariam do direito natural.
Notamos, assim, o potencial crtico e, em certos momentos, revolucionrio do
jusnaturalismo. Como destacamos, durante o Absolutismo o poder estatal derivava do
rei e as normas jurdicas sujeitavam-se, de modo integral, vontade real.
Consagravam diferenas entre os seres humanos (divididos em estamentos, cada um
com privilgios e obrigaes prprios), permitiam atos arbitrrios pelo Estado e
desrespeitavam valores fundamentais.
Com a Revoluo Francesa (1789), a dicotomia enfraquece. Gradativamente a
oposio entre o direito natural e o direito positivo deixa de existir, pois os novos
governantes franceses comeam a criar normas que buscam afirmar os preceitos do
direito natural, conferindo proteo estatal a eles.
O novo Estado francs constroi-se sob influncia da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado (1789). Logo em seu primeiro artigo, esta afirma que os
homens nascem e so livres e iguais em direitos, s podendo haver diferenciaes
entre eles justificadas pela busca ao bem comum. Seu segundo artigo vai alm e
preconiza que a finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos
naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso.
A partir de ento, como afirmado, o direito estatal busca positivar os direitos naturais.
Tal movimento quase apaga a dicotomia, pois os juristas deixam de fundamentar suas
pretenses no direito natural e passam a buscar solues processuais para os
conflitos, admitindo que o direito positivo se torna suficiente e adequado.
Todavia, no final da primeira metade do sculo XX ocorrem episdios que fazem
ressurgir a busca por um fundamento para os direitos subjetivos alm do direito
positivo. Episdios como os totalitarismos de direita e de esquerda e os campos de
extermnio, pginas das mais vergonhosas da histria, demonstram fragilidades do
direito positivo.
A comunidade internacional busca, ento, novos fundamentos para os direitos
subjetivos, resgatando os ideais do jusnaturalismo. Um dos frutos desse renascimento
do direito natural a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948),
proclamada pela ONU. Seu primeiro artigo, assim, afirma que todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
A partir de ento a ONU apresenta novas declaraes e a tendncia se repete: os
direitos positivos dos estados nacionais tendem a alargar-se, incorporando entre suas
normas os preceitos derivados dessas declaraes e ofuscando, novamente, o
fundamento jusnaturalista.
Podemos constatar, portanto, que a tenso entre o direito positivo e o direito natural
manifesta-se com maior veemncia nos momentos em que surgem poderes sociais
no reconhecidos pelo Estado e seu direito objetivo, mas vistos pela sociedade como
direitos subjetivos. E ela termina por alargar ou transformar o direito objetivo por
meio da positivao de novas normas jurdicas que consagram tais poderes.
Sugesto de leitura:
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Cia das Letras, 1988