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Trulo XVIII: Delrros coNl'RA LA ADMrNrsrRcrN peLrce r39

el agente -sin ser conciente del riesgo no permitido generado por su accn-,
provoca un resultado antijurdico que pudo haberlo previsto, si hubiese sido
ms precavido.
Debe tratarse del ejercicio de una fuerza fsica que el autor no haya
medido su intensidad, pues si aqul era plenamente conciente de que aqu-
lla tena la suficiente para provocar la muerte del funcionario pblico, no se
dara esta agravante, sino un Concurso delictivo del artculo 365o o 366o con
el tipo penal de Homicidio o sus derivados, al revelarse el dolo es la esfera
cognitiva del autor.

Queda fuera del radio de accin de la norma, la muerte del funciona-


rio, por obra de un curso causal concomitante u otro que haya incidido en la
produccin del resultado fatal.

DESOBEDENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD


Art. 368.-('El que d.esobedece o resiste la ordn legalrnente irnpartida por
unfuncionari.o pbco en el ejercicin de sus atribwciones, snlvo que se trnte
d.e la propia d.etencin, serd reprimido czn
[,ena privativa de libertad. no
ni rnayor de dos aios.
lneruor d.e seis rneses
Cuando se dlsobedezcnla orden tle realizarse un anrlisis de sangre o de
otros Jluidos curpor.les que teng por fnalid.ad deterwiu.ar el ruivel, por-
centaje o ingesta de alcobol, drogas txicas estupefacientes, sustancias psi-
cotrpicas o sintticas, la penn privativa d.e la libertad. serri no rnenor d.e
seis mesesni ruayor d.e amtro aos o prestacin de servirios coruwnitarios d.e
setenta a ciento cua.reruta. jzntadas.'

1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURDICO

Los injustos penales que el legislador ha glosado en elTtulo XVlll de


la codificacin punitiva, bajo el rtulo de <Delitos contra la Administracin
Pblica>, desde una consideracin de poltica criminal, que se desdobla en
dos planos a saber: primero, como ncleo duro de estas modalidades tpicas,
aquellos injustos penales, cometidos estrictamente por los funcionarios y/
o servidores pblicos en el marco concreto del ejercicio funclonarial (delito
especial propio); donde se produce una infraccin a los deberes propios de
la funcin (en ocasin del ejercicio funcional); asimismo, en la primera capi-
tulacin de dicha titulacin, se han comprendido a aquellas figuras delictivas,
que son cometidas per se por particulares (exfraneus).

Dicho lo anterior, en el marco de una propuesta dogmtica -en realidad


sistematizadora-, debemos identificar la distincin del bien jurdico tutelado,
conforme a la divisin planteada en la /ege /afa. No puede resultar correcta,
140 DenEcso pENAL - PanrE espectRt-: Tovo V

la postulacin de una identidad nica -del inters jurdico protegido-, aunque


se parta desde los criterios generalizadores que han de guiar el correcto y
buen funcionamiento de la Administracin Pblica, segn los parmetros de
un Estado Social y Democrtico de Derecho, por la sencilla razn de que
las perturbaciones que puedan suscitarse como consecuencia del disvalor
de la conducta del intraneus, es de mayor afectacin, por el hecho de estar
inmerso en el aparato pblico-estatal, dando lugar a la defraudacin de las
legtimas expectativas de los comunitarios, bajo el entendido, que toda la
actuacin de la Administracin ha de satisfacer los intereses generales260,
tal como se desprende del artculo 39o de la Ley Fundamental. Con ello no
queremos decir que conductas como la prevista en el artculo 3680 del texto
punitivo, no merezca ser alcanzado con una pena, sino que la reaccin penal
ha de ser modulado conforme al grado de afectacin a la funcin pblica,
siendo que los delitos estrictamente funcionanales justifican una punicin de
mayor intensidad.
Es que el aparato pblico-estatal (Administracin Pblica), no slo se
rige por las directrices jurdico-constitucionales- (rus fundamentales), de: lm-
parcialidad Objetividad de lndependencia, como se contienen del contenido
material del bien jurdico protegido en delitos como: Peculado, Malversacin
de Fondos, Cohecho y Colusin llegal, al aparecer un criterio rector que irra-
dia todo el ordenamiento jurdico, esto es, el principio de Legalidad, cuyo
espectro regulador no tiene que nicamente con la sujecin de los funcio-
narios pblicos al mbito estricto de la Ley, sino que tambin, las mximas
que emanan del Estado de Derecho, generan una suerte de obligaciones a
los particulares (administrados), cuyo incumplimiento (desobediencia), pue-
de generar una infraccin de orden penal. Por tales motivos, debe decirse
que en una comunidad -poltica y jurdicamente organizada-, bajo el sistema
democrtico trae a colacin una serie de consecuencias en las relaciones
Estado-ciudadano, que se manifiestan en la diversidad de prescripciones
normativas que reglan una serie de situaciones jurdicas.
Por otra parte, aparece tambin el denominado principio de "Autori-
dad", en virtud del cual ciertos funcionarios pblicos cuentan con ciertas po-
testades decisorias, que en la prctica inciden en la creacin, modificacin
y/o anulaciones de ciertas situaciones jurdico-administrativas o en su caso,
tpicamente jurisdiccionales; dichos funcionarios se encuentran investidos
de autoridad, es decir sus mandatos y/o decisiones han de ser cumplidas y
acatadas por los administrados o los usuarios de la administracin de justi-
cia, so pena de incurrir en la tipificacin penal contenida en el artculo 368o
del CP.

260 As, Ossn AneeLez, J., Derecho administrativo sancionador, cit., p. 8.


Tirulo XVIII: Delllos coNTRA LA ADMrNrsrRRcrN psllc 141

El carcter no vinculante o discrecional del acatamiento de la orden


del funcionario, significara un desmoronamiento de las bases fundacionales
del Estado de Derecho, cuyo basilar se asienta en la legalidad y en las inci-
dencias jurdicas del ius imperium de la Administracin. A decir de ossa Ar-
balez, (...) la potestad pblica resulta inherente a la administracin pblica,
pues no es concebible que sta cumpla su cometido en bien de la comunidad
si carece de un poder represor que haga viable el ejercicio racional de la
funcin pblica261.
En la doctrina espaola, se apunta que la legalidad define y atribuye
con normalidad, potestades a la administracin. La accin administrativa es
el ejercicio de tales potestades, el cual crear, modificar, extinguir, prote-
ger, ejercitar, relaciones jurdicas concretas. La dinamicidad inacabable de
la vida administrativa tiene su causa en este mecanismo tcnico262.

La estructura funcional de una sociedad, toma lugar a partir de la san-


cin de una serie de derechos y obligaciones, como la va arbitrada que se
patentiza en la positivizacin de las normas legales, cuya finalidad es la de
crear un clima de coexistencia pacfica de los ciudadanos. En tal virtud, los
comunitarios han de guiar su quehacer conductivo conforme a determinados
roles, cuya esencia y dinmica, depende de las circunstancias concretas que
haya de asumir el individuo. se expiden as determinadas rdenes (actos
administrativos, resoluciones administrativas, resoluciones jurisdiccionales,
etc., por parte de la autoridad-estatal competente, cuyo cumplimiento es
un imperativo categrico por los destinatarios (administrados), siempre que
aparezcan ciertos presupuestos de dicha decisin, tanto de naturaleza for-
malcomo material.
Conforme lo anotado, queremos decir, que es el privativo del funcio-
namiento de las reglas del Estado constitucional de Derecho, que los desti-
natarios de las decisiones (administrativas y judiciales), hayan de acatarlas
a plenitud, segn los efectos prescriptivos (imperativos) de dichas rdenes;
lgicamente, que el derecho de reslsfencia toma lugar cuando se pretende
ejecutar rdenes manifiestamente antijurdicas as como aquellas que des-
bordan los parmetros normativos.

La actividad material de la Administracin Pblica ha de exteriorizarse


a travs de diversos actos administrativos, cuyos alcances y consecuencias
jurdicas son vinculantes para los administrados.

261 Ossa AneeLez, J.; Derecho administrativo sancionador, cil., p.72.


262 GnRc oe ErureRan, E. y otro; Derecho Administrativo, cil., p. 423.
142 DeRecuo pENAI- - Pentr EspEcrRl: Tovo V

Entonces, es mediando la expedicin de ciertos mandatos de autori-


dad, que la Administracin se vincula con los administrados, lo que en rigor
permite que funcione el sistema jurdico a cabalidad. No se puede concebir
la vigencia real de un Estado de Derecho, si es que los ciudadanos hacen
caso omiso a las rdenes que se emiten en los diversos estamentos que
componen la Administracin Pblica, propiciando un debilitamiento de la le-
galidad aplicable y del principio de Autoridad, cuya faz negativa y radical es
la anarqua.
En palabras de Dnour, la actividad estatal, exteriorizada de diferentes
maneras (ley, acto administrativo, reglamento administrativo, actuacin inte-
radministrativa y contrato administrativo, acto poltico y sentencia), genera di-
recta o indirectamente consecuencias de tipo jurdico. Estas consecuencias
instituyen, recprocamente, derechos (o prerrogativas) y deberes (u obliga-
ciones) para las partes intervinientes, traduciendo una relacin jurdica entre
la Administracin (Estado) y los administrados (individuos), entre la autoridad
y la liberad263. No se puede decir, por tanto que hay libertad hay, donde los
ciudadanos desprecian y desobedecen los mandatos de la ley y, tambin
hay que negarla, all donde las autoridades gubernamentales hacen de las
normas y prescripciones instrumentos secados de legitimidad, como soporte
nico de represin y opresin ciudadana.
La relacin vinculante entre el Estado y los individuos se materializa
en una instrumentacin jurdico-formal para que los derechos se ejezan y
los deberes se cumplan. Este principio de legalidad encuentra su primera
manifestacin en la letra constitucional, desde donde se trasladan al resto
del ordenamiento jurdico264.
El principio de legalidad, en opinin de Pereira Menaut, es sumisin
del gobierno a la ley (y las sentencias judiciales que aplican la ley), sumisin
de los jueces a la ley, existencia de una jurisdiccin contencioso-administra-
tiva o equivalente que examine la conformidad de la actuacin administrativa
con la ley265.
Como consecuencia del principio de legalidad, tambin la administra-
cin tiene una actividad reglada en derecho, ya que no puede arbitrariamente
gestionar los intereses que se le confen y sin que ello descarte que esta
dotada de poderes discrecionales266.

263 Dnovr, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 131.


264 Dnor,,rr, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 132.
265 PeREan Mgruut, A.C.', Lecciones de Teora Constitucional cit., p. 119
266 Oss Aneerez, J., Dercho administrativo sancionador, cit., ps. 6-7.
Tirulo XVIII: Drlrros coNTRA r-A ADMrNrsrRcrN pr'rsr-lca 143

Conforme lo anotado, podemos concluir que el bien jurdico tutelado,


en la presente tipificacin penal, son los principios de Legalidad y de Autori-
dad, consustanciales a la idea ius-filosfica del Estado de Derecho.
El bien jurdico protegido es la accin libre del funcionario pblico. La
resistencia lesiona el orden de la administracin pblica, atacando el ejerci-
cio de la libertad funcional, de modo que es la libre accin delfuncionario p-
blico lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente, el orden
de la administracin267.
En la doctrina nacional, se sostiene que el bien jurdico es el normal y
correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, en esta ocasin, en-
cuentra su inters concreto plasmado netamente en una etapa ex posf de la
funcin pblica268; ello quiere decir, que el ncleo de disvalor se centra en la
etapa ya ejecutiva de la orden funcionarial.
Advertencia importante a destacar, es que cuando nos referimos a la
sujecin de los funcionarios a la ley y, de los ciudadanos a los mandatos de la
ley, no hacemos alusin a un concepto formal de legalidad, sino a una acep-
cin de mayor contenido sustancial, alejndonos de la posicin un positivis-
mo a ultranza, se postula un neo-constitucionalismo, donde se garantizan en
mejor medida la vigencia de los derechos y libertades fundamentales.
El CP argentino ha disgregado el delito de Desobediencia y Resisten-
cia a la Autoridad en sus artculos 238o y 239o26s respectivamente.
Por su parte, el CP espaol describe en su artculo 410o, el delito de
desobediencia funcionarial, que puede ser perpetrado nicamente por auto-
ridades o funcionarios pblicos que se negaren abiertamente a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u rdenes de la autoridad
superior. Mientras que en el Captulo ll del Ttulo XXll, se tipifican aquellos
"Atentados contra la Autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, y
de la Resistencia y Desobediencia", habindose previsto en el artculo 5500,
la conducta tpica /os que acometan a la autoidad, a sus agentes o funcio-
narios pblicos, o empleen fueza contra e//os, /os intimiden gravemente o
le hagan resistencia activa tambin grave, cuando se hallen ejecutando las
funciones de sus cargos o con ocasin de ellas. En esta hiptesis del injusto,
autor del delito puede ser cualquier persona270.

267 Dorure, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 58.
268 GaRc Nnvnnno, E.; Cuesfiones de imputacin en atentados contra rdenes funciona-
rialesejecutables. En: Actualidad Jurdica, Tomo 182, enero 2009, cit., p. 141.
269 Antesdeladacindelaley21.338 laconductaestabarefundidaenel artculo239o
270 Vide, al respecto, CeHsoNeLL Mereu, J.C. y otro, Comentarios al Cdigo Penal, Yol. lY,
cit., p. 2076,
144 DERecHo pENAL - P,nlE espEcral: Tovo V

En la doctrina espaola, se apunta que el contenido de injusto de los


atentados se hallara representado por la lesin de esa dignidad funcional.
En definitiva, apareceran como delitos contra el buen funcionamiento de los
poderes pblicos271.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Conforme la lnea argumental esbozada en la capitulacin, autor del


injusto penal puede ser cualquier persona, la descripcin normativa no hace
alusin a algn elemento especialfuncionarial o de otra ndole.

El hecho de que el agente sea funcionario y/o servidor pblico no cons-


tituye un dato determinante de agravacin, el artculo 368o no est incluido
en el radio de accin de las Circunstancias Agravantes contempladas en
el artculo 367o del CP, lo que a nuestro parecer no resulta sistemtico, al
revelar la presente figura delictiva un contenido similar a las previstas en los
artculos 365o y 366o (Violencia contra Funcionario Pblico).

Altratarse de un delito comn, importa un mbito de libertad de confi-


guracin, de manera que podra darse una Autora Mediata, donde el hombre
de atrs se aprovecha de la ignorancia o carencia de culpabilidad del hombre
de adelante, para realizar tpicamente el delito. Se podra decir, que slo pue-
de ejercer la resistencia (de propia mano), quien es destinatario de la orden
(administrativa o judicial), pero nada obsta que un tercero pueda ejercerla,
manipulado por el sujeto obligado. Todo depender de la naturaleza de la re-
solucin, pues si es de naturaleza personalsima, no puede darse esta figura.

DoNnn, seala que tanto puede ser autor el destinatario de la orden


como un tercero que quiere impedir o trabar el acto funcional, aunque no est
afectado por dicha orden272.

Puede haber dos agentes que compartan el co-dominio funcional del


hecho, cuando son ambos los destinatarios de la orden; por ejemplo en de-
curso de un desalojo de un bien inmueble, donde los moradores ejercen de
forma conjunta actos de resistencia cdntra la autoridad o sobre los servidores
encargados de su ejecucin.

271 y olro; Comentarios al Cdigo Penal,Yol. lV, cit., p. 2071.


CensoNeLL Mereu, J.C.
272 DoNNe, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Cneus, C.; Derecho Penal.
Parte Especial, T.ll, cil., p.227.
Trulo XVIII: Dgr-nos coNrRA LA ADMrNrsrRnclN psr_lce r45

Puede observarse tambin, otros ttulos de participacin delictiva, que


sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribucin esen-
cial para que el autor pueda desobedecer o resistir la orden impartida por el
funcionario pblico (complicidad primaria); as, en el caso de la lnstigacin,
quien convence o determina al autor a perpetrar el injusto penal.

b. Sujeto pasivo

Lo ser el Estado, como titular de toda la actuacin que toma lugar


en el seno de la Administracin Pblica, lo que no obsta a identificar sujetos
pasivos de la accin, es decir, el funcionario pblico273, sobre quien recae la
accin de resistencia, quienes han de contar legalmente con autoridad.

c. Modalidad tpica

Antes de pasar revista a las modalidades tpicas del articulado, hemos


de identificar previamente la denominada: "orden impartida por un funciona-
rio pblico en el ejercicio legal de sus funciones".

A qu tipo de orden se refiere el enunciado normativo? No a cualquier


clase de orden, debe tratarse de una resolucin emitida por una autoridad
competente, generando un deber (obligacin) por parte del destinatario, de
naturaleza coercitiva y ejecutiva2Ta.
La orden, es el mandato de carcter intimidatorio de cumplimiento obli-
gatorio que debe ser acatada y observada2Ts; no puede tratarse de una soli-
citud o de mero requerimiento.
La resolucin administrativa o la resolucin jurisdiccional, para que sean
exigibles al destinatario, deben observar ciertos requisitos formales; no se pue-
de obligar al administrado si es que la orden impartida, no ha sido debidamen-
te notificada aldestinatario, para la ejecucin de la orden se requiere de que el
afectado con la medida, tome conocimiento oportuno276. Lo que da lugar, a lo
que cierto sector de la doctrina alude como la conminacin previa277.

273 Vide, al respecto, GnRcin NnvenRo, E.; cuesfiones de imputacin en atentados..., cil.,
p.143.
274 Cfr., Genci NevnRo, E.; Cuesflone s de imputacin en atentados..., cit., p. 144.
275 Roes Vncs, F.; Delltos contra la administracin pblica, cit., p. 541.
276 El artculo 160 de la LGPA, dispone que el acto administrativo es eticaz a partir de que
la notificacin legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en
el presente captulo, concordante con los artculos 2eo y 2So (in fine).
277 Cfr., AanNro VsouEz, M.; Los Delitos contra la Administracin pblica..., cit., p. 171.
146 DEnEcso pENAL - PRRte sspsctA,l-: ToH.lo V

Una notificacin defectuosa es susceptible de ser declarada su invali-


dez, tal como se desprende del tenor literal del artculo 26o de la LGPA - Ley
No 27444, al prescribir lo siguiente'."En caso gue se demuestre que la notifi-
cacin se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad
ordenar se rehaga, subsanando las omisiones en gue se hubiesen incurri-
do, sin perjuicio para el administrado".
Aquella orden impartida por el particular que no tiene la condicin de
funcionario pblico, no surte efectos vlidos, por lo que el destinatario no
tiene la obligacin de acatarla.
Vemos que se trata de una orden -resolucin administrativa o judi-
cial-, de trascendencia jurdica, por lo que slo puede ser impartida por un
funcionario pblico con autoridad, pues slo aqultiene la potestad de emitir
dichas rdenes; a su vez, se requiere que eldestinatario de la orden, est en
capacidad de cumplirla.
En la ejecutora recada en el Exp. No 1394-1998-Lambayeque, se ex-
pone que: "La desobediencia y resistencia a la autoridad es un delito doloso
de omisin, el cualtiene tres requisitos, que han de existir: a) una obligacin
o deber de actuacin en el sujeto activo, b) el no cumplimiento de dicho de'
ber u obligacin y c) la posibilidad de habe|a cumplido. EI no pago a un ex
trabajador, en cumplimiento de un pacto celebrado ante un iuzgado laboral,
al no tener posibilidad de realizarlo, no constituye delito de desobediencia y
resistencia a la autoridad'27g.
Por otro lado, la orden no debe confundirse con un deber jurdico. P.
ej., retornar al pas pese a haber sido expulsado; no son rdenes todas las
sentencias judiciales, ni siquiera las que creen un estado (o sea una orden
prohibitiva de carcter general), pero s las que contengan una orden expre-
sa de ejecucin27e.
Lo anotado a efectos de de-
-en el prrafo anterior-, resulta importante
limitar el mbito de proteccin de la norma, de no ser as muchas conductas
habran de recalar en el marco normativo de tipificacin penal; v.gr., en un
proceso judicial de alimentos, cuando al sujeto obligado se le obliga a pagar
al sujeto alimenticio una determinada suma de dinero y, no lo hace no esta-
r incurso en el tipo penal en cuestin, sin embargo su intimacin ser una
condicin previa para ser denunciado por el delito de Omisin de asistencia
alimenticia2so.

278 Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, cit., p. 171.


279 AaNro VsouEz, M.; Los Detitos contra la Administracin Pblica..., cit.' p. 170.
280 Vide, al respecto, Pra CeeneR Fneyne, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. I' cit.'
ps. 4552-453.
Tirulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMtNrsrRRcrN pslrce 147

Conforme lo anotado, las resoluciones que obligan al pago de una


obligacin exigible as como el reconocimiento de paternidad de una hijo
extra-matrimonial, as como la determinacin del pago de la acotacin tribu-
taria efectuada por la suNAT, no constituyen delito de Desobediencia y Re-
sistencia contra la Autoridad. No debe tratarse de cuestiones vinculadas con
rnlereses personales de cualquier ndole (afectiva, patrimonial, personal) o
con las garantas constitucionales2sl. Guez, siguiendo la jurisprudencia de la
cmara de Apelaciones de su pas, escribe que el simple incumplimiento de
las sentencias o resoluciones judiciales que ordenan solventar obligaciones
contractuales o legales, que recaen sobre el patrimonio del deudor, exclusi-
vamente, no importa desobediencia punible282.
En el caso de las ejecuciones coactivas de la SAT, por ejemplo por el
no pago de las deudas tributarias, mediando las intimaciones respectivas, de
ejecutar un embargo, no procedera la tipificacin por este delito, al incumbir
un derecho patrimonial del afectado con la medida.

c.l. Resrbfencia a Ia Autoridad

La primera modalidad del injusto importa una conducta obstruccionista


por parte del agente, en cuanto a la realizacin de actos que traban la actua-
cin funcionarial; es decir, el autor se alza en contra del imperio de la autori-
dad, impidiendo la concrecin de la orden -legalmente impartida por un fun-
cionario pblico-283; vemos entonces, que los actos de resistencia pueden o
no recaer sobre la persona que emiti la orden, mxime si son los servidores
(subaltemos) los encargados de ejecutar la orden expedida por el funcionario
pblico. Por consiguiente, comporta la infraccin a una norma prohibitiva,
que slo puede tomar lugar a travs de la realizacin de una accin, en tanto
el agente debe ejecutar un comportamiento destinado a evitar la ejecucin
de la orden, a diferencia de la segunda modaridad der injusto, que devela la
infraccin a una norma de mandato, que se define por una omisin.
La omisin a la orden impartida por el funcionario pblico, reviste ya
aqu un grado superior de compromiso comisivo que la simple desobedien-
cia284.

"Resistir" es palabra que tiene varios significados. uno de elros es er de


oposicin de un cuerpo o una fuerza a la accin o violencia de otra; repugnar,

281 AaNroVsouEz, M.; Los Delitoscontra la Administracin pblica..., cit.,p. 172.


282 Grrez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., ps. 471-472.
283 As, Gnci Nvnnno, E., cuestiones de imputacin en atentados contra..., cil., p. 147
284 Ros Vnnos, F., Delifos contra la administracin pbtica, cit., p. 542.
t48 Dnecno pENAL - Pnnrs cspgcrtt-: Tovo V

contrariar, rechazar, contradecir, es otro de los significados de tal palabra; un


tercero es elde bregar, forcejear28s.
Siguiendo a Forurru BRLESrnn, diremos que la accin consiste en resisfir
o desobedecer a aun funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones286,
segn nuestra lex lata debe tratarse de una orden legal impartida por un fun-
cionario en el ejercicio de sus funciones.
En la ejecutoria recada en el Exp. No 137-98, se seala que: "A/ haber
el procesado desobedecido Ia orden de detenerse, dndose a la fuga en su
vehculo, y al ser alcanzado por la Polica Nacional a quien atropell, son
hechos que constituyen actos tpicos de desobediencia a la orden impartida
por un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones"zsl .
Distincin importante con respecto a los delitos de Violencia contra
Funcionario Pblico, es que el tipo penal previsto en el artculo 368o no hace
alusin al uso de la violencia o la amenaza, como medios comisivos des-
tinados a perturbar y/o impedir la actuacin funcional del sujeto pasivo, a
diferencia de los primeros articulados que importan un atentado contra la ac-
tuacin funcionarial de los funcionarios pblicos. Al respecto debe colocarse
en planos distintos, la reslsfencia de la desobediencia, en el entendido que la
segunda de las modalidades revela el no acatamiento de una orden, es decir,
no hacer lo que la resolucin (administrativa o judicial) ordena realizar a su
destinatario. Por consiguiente, los medios comisivos (violencia y amenaza)
slo pueden concurrir en la modalidad de resistencia.
Si partimos de una inclusin de interpretacin sistemtica de este tipo
penal con las tipificaciones precedentes, se dira que ello resulta ajustado a
la sustantividad que debe regir en familiaridades delictivas. Nos preguntara-
mos entonces, si es que puede configurarse este delito sin el uso de la vio-
lencia y la amenaza; parece que la respuesta negativa, en tanto los acfos de
resistencia requieren del empleo de una fueza fsica -idnea y apta-, para
impedir que se ejecute la orden288, sin embargo, a veces bastar una violen-
cia leve o el despliegue de fuerzas sobre /as cosas; por ejemplo, cuando el
destinatario de la ejecucin de un embargo, coloca barreras de proteccin
en la puerta que impiden que los funcionarios puedan ejecutar la orden o
simplemente se resiste a que la despojen de sus pertenencias.

285 Grz, E., Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 469.


286 ForrH Berrsrat, C., Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 790.
287 Becn CaneR, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit , p. 495.
288 As, Gnc Navenno, E.; Cuestlonesde imputacin en atentadoscontra..., cit., p. 147
Truro XVIII: DEuros coNTRA LA ADMTNISTRcl peltc t49

La violencia y la amenaza, contempladas en los artculos 3650 y 3660


del CP, han de recaer generalmente sobre elfuncionario pblico o eltercero
-rgano auxiliar-, pero tambin puede recaer sobre objetos y, esa resistencia
puede legtimamente admitirse en el delito de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad. Contrario sensu, una interpretacin extensiva de la violencia
y la intimidacin, segn el carcter acotado, supondra una interpretacin
analgica in malam parfem, inadmisible segn los principios rectores del De-
recho penal (artculo ll del Ttulo Preliminar del CP).

En palabras de Rons Vnnons, a lo sumo se ha considerado que la norma


puede admitir actos moderados o mnimo de violencia o intimidacin, es decir,
"una oposicin tenaz, defensiva, resuelta, decidida, con utilizacin de fuerza
real (fsica o squica) frente a la actuacin delfuncionario agredido'28e2s.

En el supuesto de que se trate de una violencia grave y de una amena-


za, se dira que el artculo 3680 no resulta aplicable, por motivos de estricta
legalidad, para lo cual se desplaza la tipificacin al artculo 366o; al haberse
reglado el trmino funcianario pblico de forma genrica.

Un ejemplo de resistencia sin el ejercicio de violencia, podemos ver-


lo en la Ejecutora recada en el Exp. No 71-g3-Lima, cuando se dice que:
"Constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a
recepcionar las citaciones y emplazamientos que realizan los efectivos de la
Polica Nacional en cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les
seala. Tal actitud del procesado implica una conducta que denota rebelda
al cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente"zel.
En la presente figura, la orden que pretende ejecutar el funcionario
se dirige contra el autor o un tercero, donde ste ltimo despliega actos de
resistencia, para que el primero no pueda ejecutar la orden, por eso se anota
que la resistencia tiene lugar contra una decisin que va a ejecutarse o co-
mienza a ejecutarsezs2.

Si no hay orden ni destinatario, no hay resistencia ni desobediencia


posible y las imposiciones contra elfuncionario constituyen atentado2e3.

289 Vide, al respecto, Asnlro VsouEz, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica
cit., p. 177.
290 Vide, al respecto, Aeelro Vsouez, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica
cil., p. 177.
291 FRrsNcHo ApRroo, M., Jurisprudencia Penal, cit., p. 461.
292 Cfr., Forrr Br-srn, Q., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 791.
293 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V cit., p. 94.
150 DpRpcuo pENAL - Pntg espcllI-: Tovo V

lmporta por tanto, un acto de resistencia contra la actuacin del funcio-


nario que se dirige contra el agente y, no como en el artculo 365o, donde el
autor obliga al autor a realizar un acto propio de sus funciones.
La resistencia, (...), coloca siempre aldelincuente objetiva y subjetiva-
mente en la situacin de destinatario o testigo de una orden autnticamente
estatal, de una orden ajena a la cual se opone2ea.
En el injusto penal-in examine-, se produce un atentado, una lesin al
principio de autoridad y la legalidad que viene revestida la orden.

La resistencia importa siempre una oposicin activa al desarrollo ac-


tual del acto funcional por parte del agente, por lo cual la accin tpica slo es
posible durante el desarrollo de 1, pero no antes de su comienzo ni cuando
ya ha cesado2es.

La resistencia que recoge la Ley, no puede ser cualquiera, sino aquella


con aptitud suficiente para impedir la ejecucin del acto de autoridad funcio-
nal.

La resistencia presupone una ejecucin actual e inminente de parte


de una autoridad que debe hallarse en el ejercicio legtimo de funciones,
debido a que la resistencia no se dirige contra la persona, sino en la medida
que sta es funcionario del Estado2e6. La resistencia exige, conceptualmente,
una previa actuacin o pretensin de la autoridad dirigida hacia el sujeto que
resiste2eT.

c.2. Desobediencia a la autoridad

La <desobediencia> supone el desacato del particular, es decir, ste


como destinatario de la orden impartida por el funcionario, se niega a obe-
decer la orden, simplemente no cumple con los efectos jurdicos de la reso-
lucin administrativa y/o judicial; v.gr., habiendo el juzgado laboral intimado
al empleador para que reponga en su puesto al trabajador en mrito a un
despido arbitrario.
Aqu la orden recae en el destinatario, estando su cumplimiento pen-
diente a la conducta de este, pero que al flnal ser una negativa abierta a

294 Sor-en, S., Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 92.


295 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p.226.
296 E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p.59; Grez, E.; Tratado de
Dor.Ne,
Derecho Penal,T. V, cit., p.469.
297 CnsoHeLL Mreu, J.C. y otro; Comentarios al Cdigo Penal, Yol. lV, cit., p. 2074.
Tirulo XVIII: Dpllros coNrRA LA ADMrNrsrRncrN prlet-rc l5l

obedecer o cumplir, ergo, cualquer acto ejercido que se ajuste a ese sentido
podra configurar desobedienciazes.

Por lo general, existen trminos o plazos legales sealados en la orden


que el destinatario deja correr sin acatar la conminacin a actuar o dejar de
hacer2ee.

Como dice Sor-En, la desobediencia solamente surge cuando existe


destinatario, y ocurre de parte de ste300.

Mediando esta conducta se aprecia una actuacin renuente del des-


tinatario de la orden (sujeto activo), quien se niega a cumplir con la orden
emitida por el funcionario, por lo que es propiamente una actitud omisiva.
En la ejecutora contenida en el Exp. No 58-2002-Lima, se dice que:
"En autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan ta paftici-
pacin de la acusada en la comisin del acto ilcito materia de juzgamiento,
quien fue nombrada depositaria judicial de unos artefactos domsticos, pues
al ser requerida bajo apercibimiento de ley se neg devolver dichos aftefac-
tos, lo gue se encuentra corroborado con las actas de entrega, resolucin de
requerimiento as como por su propia declaracin instructiva donde reconoce
parte de /os hechos"3o1.

c.3. Orden legalmente impartida por un funcionario

Aspecto importante, determinante de tipicidad penal, es que la: "Orden


sea legalmente impartida por el funcionario"; en el presente caso, el legisla-
dor se decanta por legalidad en vez de legitimidad.
Segn el amplio espectro de la legalidad normativa, la actuacin de la
Administracin Pblica, que se expresa en los mbitos de potestades funcio-
nales de los servidores y funcionarios pblicos, aqullos tienen delimitadas
sus esferas competenciales, con arreglo a la divisin de las tareas de la
Administracin, en la procura de una optimizacin y eficacia de los servicios
pblicos, que la Ley y la Constitucin les confiere.

Conforme lo anotado, es la propia Ley, la que define y delimita los m-


bitos de competencia funcionarial de los funcionarios, de modo que la atribu-
cin de una potestad por parte de un servidor, que no se encuentra recono-

298 Gnci Nevnnno, E.; Cuesflones de imputacin en atentados contra..., cit., p. 149.
299 Roes VeRcs, F.: Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 541.
300 Souen, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p. 94.
301 Srza Scr.rEz, N.; Dellfos contra la Administracin Pblica. Jurisprudencia Penal,
cit., p. 74.
t52 DencHo pENAr- - Pnrr EspcrRr-: Tovo V

cida por la normativa -que regula su actuacin-, supondra una actuacin a


todas luces ilegal, generando consecuencias jurdico-penales trascendentes
en el marco del juicio de tipicidad penal302.
Por lo dicho, cuando un polica, por ejemplo, ordena la detencin de
un ciudadano -fuera del supueslo de flagrancia delictiva-, o cuando eljuez
formaliza la denuncia penal, han de ser reputadas dichas actuaciones, como
ilegales, incidiendo en una conducta de atipicidad penal, si es que el parti-
cular resiste la orden impartida; al haberse incluido normativamente el ele-
mento legalidad, el anlisis jurdico-penal no se traslada a la antijuridicidad.
Debe distinguirse la ilegalidad de la arbitrariedad; mientras que la pri-
mera significa una actuacin contra-legem, es decir abiertamente contraria
a la normativa, en el sentido de que elfuncionario ordena la ejecucin de un
acto, del cual no tiene competencia o que no se le reconoce a ningn funcio-
nario; en el segundo, elfuncionario si cuenta con dicha potestad funcionarial,
sin embargo, en el desarrollo de dicha actuacin, no somete sus decisiones
a los supuestos de hecho contenidos en la Ley, para dar paso a criterios en
puridad irrazonables, sustituyendo la voluntad de la normativa por su propia
voluntad. Ante esta ltima hiptesis, el administrado (particular) no tiene ms
remedio que acatar la orden, sin defecto de interponer los recursos impugna-
tivos -que la Ley le franquea-3o3. Cuando quien desobedece la orden es otro
servidor pblico, en principio tiene tambin la obligacin de acatar la orden
impartida por su superior y, si sta es abusiva estar incurso en el marco de
la Obediencia Debida, mas ntese que si ste acta con dolo, estaremos
frente a la hiptesis delictiva de Abuso de Autoridad. Si se resiste a ejecutar
la orden, cometera el delito en anlisis, a menos que importe un acto ma-
nifiestamente antijurdico, en tal virtud estara exento de pena, por la misma
ilegitimidad de la orden.
En talentendido, tambin habr ilegalidad, en todo caso antijuridicidad
penal, ante la pretensin de ejecutar actos manifiestamente antijurdicos,
cuando un cabo intenta propinar una golpiza, so pretexto de cumplir con la
orden expedida por su superior.
Aspecto de relevancia, es lo concerniente al recojo y actuacin de Me-
didas Limitativas de Derechos Fundamentales, en cuanto a la prueba de
alcoholemia, en los supuestos delictivos que atentan contra la Seguridad
Pblica, concretamente la figura penal prevista en el artculo 2740 del CP, sa-

302 Vide al respecto, Genca NvaRno, E.; Cuesfiones de imputacin en atentados con-
fra.,., cit., p. 145.
303 Vide, al respecto Aero VsouEz, M.; Los Delitos contra la Administracin Pblica...,
cit., p. 173.
Tilulo XVIII: Dr.r-tros coNTRA r.A ADMrNrs'tRacrN prr_lc 153

bedores que quienes recogen estas evidencias son los efectivos policiales,
servidores que no cuentan legalmente con la autoridad para la realizacin de
lntervenciones Corporales. En este punto, deben apuntarse dos situaciones:
primero, las actuaciones de los agentes policiales, segn sus potestades
regladas en el cdigo Nacional de Trnsito y, segundo, aquellas potestades
que se circunscriben en el decurso de la investigacin penal. De acorde a la
primera, estamos ante la configuracin de contravenciones administrativas
y, en el segundo mbito, de los injustos penales, que han de ser encauzados
en el Proceso Penal.
Habra que decirse, por tanto, que los agentes policiales s estn fa-
cultados para la realizacin de la toma del aire aspirado, cuando se detectan
conductores, supuestamente afectados por la ingesta de alcohol; empero,
la extraccin de sangre, para detectar el grado de alcohol, importa una atri-
bucin slo concedida a los jueces penales de la Repblica. No podemos
ampliar el desarrollo en cuestin, en la medida que el legislador ha incluido
de forma expresa esta modalidad del injusto de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad, conforme a la sancin del artculo 1o de la Ley No 2943g de
fecha 19 de noviembre del 2009.

c.4. Causal de atipicidad penal

Del tenor literal del artculo 368o, se advierte la inclusin de una "cau-
sal de atipicidad penal", cuando se trata de la propia detencin del destina-
tario de la orden, es decir, se incide en una valoracin que en realidad no
exterioriza una falta de lesividad social. La atipicidad penal slo puede tomar
lugar, cuando el comportamiento se encuentra desprovisto de una total ofen-
sividad.

con ello, quiere decirse, que sea cualquiera el inters jurdico, afectado
con la orden impartida por el funcionario pblico, su incumplimiento importa
un atentado a los principios de Legalidad y de Autoridad. Sea la resistencia a
un embargo preventivo o a una detencin preliminar, de igualforma se habr
puesto en tela de juicio, la vigencia fctica del orden legal. parece ser, que
los fundamentos de poltica criminal, trasuntan por coordenadas distintas.

Mediando una orden de prisin (preventiva), el juzgador competente,


ordena la privacin cautelar del imputado, en mrito a la concurrencia de los
presupuestos legales contemplados en el artculo 135o del Cpp de 19g1,
concordante con el artculo 268o del nuevo cPP. Desde una visin lata del
estado de la cuestin, debe extenderse a la denominada detencin pretimi-
nar (udicial), que toma lugar en el decurso de los primeros actos de investi-
gacin, sea en la lnvestigacin Preliminar (Ley No 27379) y en las Diligencias
Preliminares (artculo 261o del nuevo CPP).
154 Denscso pENAL - PnRre espgctnl: Tovo V

En la presente valoracin, se presentara un conflicto de intereses, en-


tre la ejecucin de las rdenes gue emanan de las autoridades de la Adminis-
tracin (Pblica y de Justicia) y la libertad personal del sospechoso3o4 (impu-
tado); a lo que debe aadirse la expectativa legtima de los comunitarios, de
que las rdenes sean cabalmente cumplidas. Ante tal premisa, se dira que
ante una sentencia de condena, donde tambin se ve afectada la libertad
personal de un individuo, existira este conflicto, por lo que el condenado ten-
dra el derecho de resistir la orden, lo cual supondra un quiebre a las bases
fundacionales del Estado de Derecho, conmoviendo sus cimientos basilares.

Siguiendo el hilo conductor, se advierte un criterio de racionalidad, de


ponderacin y de razonabilidad, de graduar la reaccin punitiva, segn el
principio de mnima intervencin; en este caso de evitar una doble afecta-
cin, sobre quien pende un mandato de detencin, de ser privado de su
libertad personal-por la supuesta comisin de un hecho punible-, y a su vez
de ser denunciado penalmente por el delito de Desobediencia y Resistencia
a la Autoridad. En la legislacin procesal penal, observamos que el imputado
no tiene la obligacin de decir la verdad (nemo tenetur sea rpso accusare), de
manera que no puede ser sancionado en mrito al delito de Falso Testimonio
contenido en el artculo 4090 del CP.
As tambin, vemos que en el artculo 413o del CP305, se tipifica aque-
lla conducta, en virtud de la cual, el que estando legalmente privado de su
libertad, se evade por medio de violencia o amenaza; es decir, si no media
ninguno de los medios comisivos mencionados, el hecho es atpico, de quien
se sustrae de la esfera de punicin, mediante destreza u ardid.
Haciendo una comparacin de la conducta contemplada en el artculo
3680 con ladel4230, diremos que la primera de ellas se produce antes de
que se produzca la detencin personal del imputado, mientras que la se-
gunda, cuando el sospechoso (interno) -estando ya privado de su libertad-,
acomete la maniobra evasiva.

Si no puede ser reputado como una causal de atipicidad penal, al es-


tar intacto eljuicio de ofensividad, as tampoco una Causal de Justificacin,
al no advertirse un inters jurdico prevalente, no tiene nada que ver con el
juicio de reproche (Personal), puede o no ser un penalmente imputable. Por
ltimo, quedara slo por analizar la "Punibilidad", aquel factor que ajeno
al lnjusto y a la Culpabilidad, hace decaer el merecimiento y necesidad de

Vide, al respecto AeNro Vsouez, M.; Los Delitos conlra la Administracin Pblica...
cit., p. 179.
305 Una conducta similar se advierte en el artculo 280o del CP argentino.
Tirulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRAcrN pBLrcA l5s

pena, generalmente en el caso de la Excusa Absolutoria por motivos perso-


nales; cuando la sancin punitiva no resulta acorde con los principios recto-
res del Derecho penal.
La procedencia de una Excusa Absolutoria, requiere de una vincula-
cin especial entre el sujeto activo y sujeto pasivo del delito o, en su defec-
to306, de un acto atribuido por el agente, que demuestre una intencin de
retorno al ordenamiento jurdico, cuestin que no se devela en el presente
caso; en consecuencia, no es propiamente una Excusa Absolutoria, al reve-
larse un decaimiento de la motivabilidad normativa, pues al estar incurso el
autor, en una situacin de extrema angustia, no puede determinar su con-
ducta conforme al enunciado normativo, al estar de por medio la privacin de
su libertad, se ve afectado significativamente en su capacidad decisoria, con
arreglo a Derecho.
En la ejecutora recada en el Exp. No 717-96-Lima, se dice lo siguien-
te: ta conducta de los acusados se cr'rcunscribi a impedir sus propias de-
tenciones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria pre-
vista en el arfculo 368 del Cdigo Penaf'307.

Por consiguiente, se infiere un juicio de atribucin de reproche perso-


nal disminuido, que no llega a una eximente completa, cuya naturaleza slo
debera incidir en una atenuacin de la pena y, no de su exoneracin, como
se ha previsto en la lege lata.
Finalmente, cabe aadir que si la violencia ejercida por el autor, para
resistirse a su arresto preventivo, produce afectaciones visibles a la integri-
dad corporal y/o fisiolgica del efectivo policial, stas han de ser reputadas
como Lesiones, segn los tipos penales aplicables.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCTN

La realizacin tpica, es decir la perfeccin delictiva de este injusto,


toma lugar en el momento en que el autor estaba obligado a cumplir y/o aca-
tar la orden emitida por el funcionario pblico, por ende, es de consumacin
instantnea; en cuanto a la desobediencia, cuando el agente no cumple con
acatar la orden en los plazos previstos por aqulla.
La configuracin del delito de desobediencia responde a la estructura
propia de un delito de mera actividad, que en cuanto tal no exige la produc-

Vide, al respecto, Pe Cnenena FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
719-721
307 Rorns Vncs, F.i Jurisprudencia Penal, cil., p.717.
156 DEnecHo pnNAL - Plnrp espctRI-: Tovo V

cin de ningn resultado material, perceptible sensorialmente y vinculado


causalmente con la exteriorizacin de la voluntad del sujeto3o8.
Conforme a la naturaleza jurdica del delito de Desobediencia y Re-
sistencia a laAutoridad, no resulta admisible penalizar los actos anteriores a
su consumacin3os, mxime cuando se trata de una conducta omisiva, no se
devela la objetividad de una conducta peligrosa.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una figura criminosa -as concebida-, slo resulta reprimible a ttulo


de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente ha de saber
que se esta resistiendo y/o desobedeciendo, a cumplir, una orden impartida
legtimamente por un funcionario pblico.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons-
titutivos deltipo penal, por lo que la duda sobre la legitimidad de la orden fun-
cionarial, podra ser considerada como Error de Tipo as como de su carcter
ejecutivo y/o coercitivo, por ejemplo cuando el autor piensa errneamente
que se requiere de una segunda intimacin para revestir a la orden de ca-
rcter ejecutivo. Es por ello, que se anot +n prrafos anteriores-, que debe
ser debidamente notifi cado.
No se exige la concurrencia de un elemento de naturaleza trascenden-
te, ajeno al dolo.

5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Cuando se desobedezca la orden de realizarse un anlisis de san-


gre o de otros fluidos corporales que tenga por finaldad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas txicas estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o sintticas, la pena privativa de la libertad ser no menor de
seis meses ni mayor de cuatro aos o prestacin de servicios comunitarios
de setenta a ciento cuarenta jornadas.
El Derecho penal es en esencia una ciencia perse contemplativa, pues
su proyeccin de poltica criminal se define por la valoraciones que constan-
temente ha de verse en el mundo real de las cosas; es decir, la esfera norma-
tiva ha de nutrirse del mundo fctico, en otras palabras dicho: la orientacin
de la respuesta punitiva viene informada por los datos que le proporciona la

308 Porero NvnnRte, M., Delifos contra la Administracin Pblica (lll), cil., p.322.
309 As, AaNroVsouEZ, M; Los Delitoscontra la Administracin Pblica..., cit., p. 179
Trur-o XVIII: Dslrros coNrRA LA ADMrNrsrRRcrN pslrc t57

ciencia criminolgica, es partr de dicha relacn que se vislumbran nuevos


mbitos sociales necesitados de tutela penal.
La poltica criminal de /ege ferenda propone nuevos rumbos al De-
recho penal, de incidir en determinados planos de la vida social de los co-
munitarios, penalizando aquellas conductas que develen un cierto grado de
disvalor para con los bienes jurdicos amparados en la codificacin punitiva.
Es as, que se produce una importante modificacin en los alcances
normativos del artculo 3680, constituyendo circunstancia agravante, cuan-
do la "desobediencia tenga que ver con una orden de anlisis de sangre
o de otros fluidos corporales, que tengan por finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas txicas estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o sintticas".

Nadie duda, de que los accidentes de trnsitos, que da a da enlutan


a las familias peruanas, cuando estos hechos luctuosos provocan la muer-
te de conciudadanos, por parte de aquellos conductores que conducen sus
vehculos bajo la influencia del alcohol y de sustancias psicotrpicas, me-
fezcan una respuesta punitiva severa, tal como se desprende de las recien-
tes modificaciones acontecidas en los artculos 111o, 1240 y 2740 del Cp,
con la dacin de la Ley No 29439 del 1g de noviembre del 200g310. Empero,
una cuestin distinta, es de verse de la presente inclusin agravatoria, en
el sentido de agravar la penalidad de la Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad, cuando el autor desobedezca la orden de someterse a la prueba
de alcoholemia.

conforme a lo anotado, pueden identificarse varios aspectos en discu-


sin: primero, si la prueba de alcoholemia constituye una vulneracin al prin-
cipio de presuncin de inocencia (derecho a la no auto-incriminacin); se-
gundo, si es que los efectivos policiales se erigen en autoridad
-legalmente
reconocida-, para solicitar estas Medidas Limitativas de derechos fundamen-
tales; tercero, si la pena acordada por el legislador para esta circunstancia
agravante resulta acorde a los principios de proporcionalidad y culpabilidad
y; cuarto, si es que en realidad haba necesidad de incorporar este prrafo o
bastaba con la redaccin originaria del articulado, para reprimir esta clase de
conductas disvaliosas.

Lo que debemos acotar de plano, es que la introduccin de esta cir-


cunstancia agravante importa reforzar de forma intensa el principio de auto-
ridad, al imponer una pena ms grave que aquella que se contempla en el

310 Vide, al respecto, PEA CABRERA FRevne, A.R.: Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit.,
ps.142-145.
158 DgnecHo pENAL - PRRIE especrRl: Tovo V

delito previsto en el artculo 274o del CP - Conduccin de vehculo automotor


bajo la influencia de alcohol o sustancias psicotrpicas.
El artculo 380o del CP espaol, viene a tipificar una conducta seme-
jante, que en su momento motivo una cuestin de inconstitucionalidad plan-
teada por el Juzgado de lo Penal no 1 de Palma de Mallorca, como nos
relatan en la doctrina espao1a311.
Con respecto al primer punto en discusin, es de observarse que el
principio de presuncin de inocencia y el derecho a la no auto-incriminacin,
con arreglo a las mximas del debido Proceso Penal y al principio acusato-
rio. En mrito a dichos principios garantsticos, la carga de la prueba de la
incriminacin, recae exclusivamente en el persecutor pblico, es decir, el Mi-
nisterio Pblico -conjuntamente con la Polica Nacional-, deben de recabar
evidencias suficientes e idneas, que actuados (medios probatorios), que en
sede de Juzgamiento pueden enervar y/o destruir el principio de presuncin
de inocencia; por tales motivos, el imputado puede ejercer nicamente una
defensa pasiva, sin necesidad de construir su propia Teora del Caso, una
versin de los hechos distinta a la Teora del Caso construida por el Fiscal.
No tiene el deber de declarar, de presentar pruebas que admitan su respon-
sabilidad, inclusive el derecho a mentir (nemo tenetur sea rpso accusare), no
est sometido al principio de veracidad, de sus dichos no se puede deducir
o inferir hiptesis de culpabilidad alguna, a menos que opte por la Confesin
Sincera o por someterse a los procedimientos penales especiales de termi-
nacin temprana del proceso.
As, JnucHe al sealar que el imputado, ( ), no tiene que probar su
inocencia, pues ya de antemano es constitucionalmente considerado as.
Corresponde al Estado, mediante sus rganos predispuestos, demostrar lo
contrario para poder revertir ese estado y obtener una condena3l2.
Es en este alud, que debemos determinar si es que en la realizacin
y/o ejecucin de la prueba de alcoholemia, el imputado se convierte en un
objeto o sujeto de prueba, conforme a ello, se tomar partido, por lo dicha
restriccin de derechos fundamentales afecta o no al derecho a no declarar
contra si mismo. En definitiva, alega Moreno y Bravo, el deber de someterse
a las pruebas de comprobacin (...) podra tener el significado de imponer al
acusado la obligacin de colaborar con la acusacin para el descubrimiento
de los hechos3l3.

311 Vide, al respecto, MoReo v BRnvo, E.i El artculo 380 CP 1995 y el principio de propor-
cionalidad, cit., ps. 437-438.
312 Jnuceru, E.M.; Derechos del lmputado, cit., p. 116.
313 MoReHo v Bnnvo, E., El artculo 380 CP y el principio..., cit., p. 438.
Trulo XVIII: DElrros coNrRA LA ADMrNrsrRACroN pBLrcA 159

Estamos frente a una lnspeccin Corporal, en tanto la prueba de al-


coholemia, mediando la extraccin de sangre del sospechoso, para medir
el nivel de alcohol en la sangre del intervenido. Grnrruo seruonn, siguiendo la
jurisprudencia de su pas, anota que por intervenciones corporales puede en-
tenderse todo acto de coercin sobre el cuerpo del imputado por el que se le
extrae de l determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos
determinados anlisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la
participacin en l del imputado3la.

Los exmenes de alcoholemia son aquellas medidas de ntervencin,


que se realizan en el mbito de la criminalidad del trfico vario, que son
ejecutadas por los rganos encargados de velar por la seguridad ciudada-
na, que tienen por fin establecer el presupuesto material que suponga su
punibilidad, a partir del nivel de alcohol que se detecta en el organismo del
conducto13ls.

La ejecucin ylo realizacin de la prueba de alcoholemia, si importa ya


una extraccin de sangre, requiere de una orden del funcionario legalmente
competente para ello y, sin mediar violencia, si el sospechoso se resiste,
se le debe informar que puede ser denunciado por la figura delictiva -bajo
examine-.
A nuestro parecer, en el caso del test de alcoholemia, en cuanto a la
extraccin de sangre refiere, el imputado no se convierte en sujeto de prueba,
sino en objeto de prueba, en tanto su propio organismo se convierte en una
fuente de conocimiento, para poder advertir indicios o no de su conduccin
bajo la influencia del alcohol, sin que su conclusin positiva sea mrito sufi-
ciente para su condena porel delito previsto en el artculo274o del cp. una
posicin en contrario, supondra que los conductores estaran en la potestad
de pasar o no por dicha prueba, generando un amplio espacio de impunidad3l6
as como un debilitamiento a la tarea tutelar de los bienes jurdicos (Seguridad
Pblica), que la Ley Fundamental le ha asignado al Derecho penal. No poda
postularse la legitimidad de la intervencin policial del aire espiralado por la
polica, en supuestos de infraccin a las normas del cdigo de Trnsito y, que
estos sean ilegtimos en la va penal. Aspecto diverso a saber, es que inter-
venciones de estas caractersticas deben ir premunidos con ciertas garantas,
como se seala en el apartado correspondiente del anlisis.

314 Grrro srHone, V.; Los Derechos Fundamentales y su proteccin jurisdiccional, cil., p,
406.
315 Pe Cnenene Fnryne, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal penal T. l, cit., p. 697.
316 Vide, al respecto, Rr Solen, J,M. y otros; Derecho Procesal penal, cil., p.2g6.
r60 Dgnncgo prlNAL - P,qRre sspeclnl: Tovo V

Por eso mismo los agentes que la practiquen debern hacerlo con res-
peto de todas las garantas, utilizando los elementos de medicin homologa-
dos y dando cuenta en el atestado de todas las incidencias, pero, sobre todo,
cumpliendo con el deber de informacin a quien se somete a la prueba de las
consecuencias de la misma y de las posibilidades que ofrece la ley, tanto de
que se practique una segunda prueba de espiracin de aire para contraste,
como en someterse voluntariamente a un anlisis de orina o de sangre3l7.
En resumidas cuentas, como lo hemos sostenido en otros trabajos
doctrinales, el deber de sorneterse a un examen de alcoholemia, no implica
vulnerar el principio de presuncin de inocencia y el acusatorio, en el sentido
de que no supone una declaracin contra si mismo, sino permitir que se eje-
cuten sobre su cuerpo ciertos exmenes mdicos318.
Segundo punto en discusin, estriba en determinar quienes son los
funcionarios y/o servidores pblicos, que cuentan la autoridad legal de or-
denar la realizacin y/o ejecucin de la prueba de alcoholemia (pericial an-
ticipada), sabedores que quienes intervienen a los conductores -influencias
con la ingesta de alcohol-, son los agentes policiales, quienes forman parte
de la Polica Nacional, por su propia labor son a quienes se les encomienda
la seguridad del orden pblico. Debindose aclarar que una situacin es la
actuacin que los efectivos policiales realizan en el marco de las potestades
que le confieren el Cdigo Nacional de Trnsito y, otra muy distinta, la, labor
que han de desempear en el mbito de la investigacin penal. Entonces, la
peritacin en el decurso de las infracciones administrativas es una compe-
tencia de la polica nacional, en cuanto a representes del Estado (MTC), en
lo concerniente a la seguridad del orden pblico.
El nuevo Reglamento de Trnsito dispone en el artculo 3070 a la letra
que:

"El grad.o alcoblico moxirno perntitid.o a hs cond.wctwes y psa.tlnes qwe


por la au.tsridnd., se establece en 0,50 grs.fb.
sean. iratervenidos

El efectivo policial podrd exigir nl itttcntenid.o que se szmeta a wna set'ie


pruebas, como el test
(HOGAN" pruebas de coord.inacin. y/o eqwi-
de lfo
librio, el uso de alcoholmetro y
0tr0s, pra. detenninar la presencia d.e
intoxicacin por cwnlqu.ier st stancia qwe le irnpida la coord.inacin. Su
neativa establece la preswncin legal en su cznty.

El resu.ltnd.o d.e las pruebas realizad,as ncediante equ.ipos, a.partzs 0 arte-


factos honwlogad.os y/o cnkbrad.os por el Instituto Nacional d.e Defensa de

317 Moceno Crenn, V, y otro; Derecho Procesal Penal, cil., ps.228-229.


318 Pe Cnenena Fnevne, A.R., Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, f .I clt . ps
689-690.
Trulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRaclN psr_lce t6l

la Conopetencia y d.e la Protecci.on d.e la Propied.ad Intelectwal - INDE-


coPI constitwye med.io probatorio sufciente. El conductor o pe.tn pued.e
solicita\ ' stt c0st0, la realizacitin d.e pruebas ad.icionales, corno el andlisis
cu.ntitti"t1l cle alcohol en muestr. d.e sangre (alcoholemia), para cwya
realizalilin se deberd obtener inwtediatarnente la rnwestra mdica".

observamos, entonces que las pruebas, que en este nivel se efectan,


son aquellas que se dirigen a la acreditacin y/o comprobacin de la infrac-
cin de orden administrativa y, no de naturaleza penal. A tal efecto, debemos
definir el estado de la cuestin, conforme las prescripciones contenidas en la
ley procesal penal y la Ley Fundamental.

segn la divisin de funciones, de los diversos roles que asumen los


sujetos procesales, las tareas de persecucin penal con aquellas estricta-
mente jurisdiccionales no se confunden, pues las primeras estn asigna-
das al Fiscal y a los agentes policiales, mientras que las segundas a los
magistrados del Poder Judicial. En tal entendido, la bsqueda de pruebas
y restriccin de derechos fundamentales, importa una actuacin tpica del
Fiscal y de la PNP, segn lo previsto en el artculo 15go de la Ley Funda-
mental, la Ley No 27379, la LOMP y el nuevo Cpp; mientras que eljuzgador,
de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, empero el C de pp, le atribuye
funciones investigativas. Lo importante a todo esto, es que la imposicin de
medidas coercitivas, la afectacin y/o restriccin de derechos fundamenta-
les, est condicionada a una resolucin jurisdiccional, previa solicitud del
sujeto legitimado. De manera, que la polica no tiene facultad legal alguna
para proceder a adoptar una medida de coercin procesal, fuera del caso
de flagrancia, en cuanto a la detencin, pero las medidas restrictivas de de-
rechos fundamentales slo pueden obedecer a una decisin deljuez penal
competente, no puede ser acordados de oficio por parte de las agencias de
persecucin penal.
Ni la Ley No 27379, ni tampoco el C de PP, regulan la prueba de Alco-
holemia, como medida de lntervencin Corporal, a lo que habra que decir
primero que al suponer dicha peritacin una injerencia al cuerpo de una per-
sona, su adopcin slo puede emanar de una decisin debidamente motiva-
da del juzgador; como se sostuvo, un aspecto importa la intervencin de la
polica en el marco del Derecho Administrativo sancionador y, otra muy dis-
tinta su intervencin en la investigacin de los hechos delictuosos. Por con-
siguiente, si bien los efectivos policiales tienen toda la facultad legal de inter-
venir a presuntos sospechosos de conducir bajo la influencia del alcohol o de
sustancias psicotrpicas, y en tal mrito proceder conforme al Reglamento
Nacional de Trnsito y tomar la prueba del aire espirado, su participacin en
162 DsREcuo pENAL - PRR-rs rsprctnl: Tovo V

la investigacin delictiva, ha de someterse en rigor a las disposiciones cons-


titucionales y legales pertinentes.
El nuevo CPP, vigente en todos los Distritos Judiciales de la Repblica
-a partirdel 1B de noviembre del 2009-31s, ha previsto en el artculo 213o lo
siguiente: "La Polica, ya sea en su misin de prevencin de delitos o en el
curso de una inmediata intervencin como consecuencia de la posible co-
misin de un delito mediante la conduccin de vehculos, podr realizar la
comprobacin de fasas de alcoholemia en aire aspirado.
Sl e/ resu/fado de Ia comprobacin es positiva o, en todo caso, sl se
presentan slgnos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas
u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido ser retenido y conducido
al centro de control sanitario conespondiente para realizar la prueba de in-
toxicacin en sangre o en otros fluidos segn la prescripcin del facultativo".
En mrito a la normativa invocada, se infieren dos planos a saber:
primero que los agentes policiales, en su labor preventiva de los hechos de-
lictuosos, tiene la facultad de intervenir a los conductores, que se presuma
estn conduciendo un vehculo automotor bajo la influencia del alcohol o de
otra clase de sustancia prohibida, en tal virtud podr realizar la prueba del
aire aspirado, que no implica una intervencin corporal; y, segundo, si es que
la comprobacin es positiva, el intervenido ser conducido a un centro sani-
tario, a fin de que se realiQe la prueba de intoxicacin en sangre, peritacin
que s constituye una intervencin corporal, por lo que su adopcin ha de
ceirse a lo previsto en el artculo 203.1 (in fine), el cual seala que las medi-
das que disponga la autoridad, requieren de una resolucin jurisdiccional del
Juez de la lnvestigacin Preparatoria, previa solicitud del representante del
Ministerio Pblico (principio de rogacin)320.
En caso de urgencia o peligro por la demora, la Polica o el Ministe-
rio Pblico, podr efectuar medidas que restrinjan derechos fundamentales,
bajo la obligacin de solicitar inmediatamente confirmacin judicial, tal como
se desprende del artculo 203.3 del nuevo CPP.
Segn lo anotado, slo podr configurarse esta modalidad del injusto
agravado, de Resistencia y Desobediencia a la Autoridad, cuando el sospe-
choso (intervenido) se niega a pasar por el examen de sangre, previa resolu-
cin jurisdiccional -debidamente motivada-, o de forma excepcional cuando
el Fiscal o la polica lo ejecute, siempre que exista urgencia o peligro en la

319 Segn la Prmera Disposicin Final de la Ley No 29439.


320 Vide, ms al respecto, Pee Cnenenn FRevne, A.R.; Exgesls al nuevo Cdigo Procesal
Penal, l. l, cit., ps. 684-691
.
Tirulo XVIII: Dgr.rlos coNTRA LA ADNltNrsrRnclN per.lce r63

demora y, si le haya hecho mencin a las garantas contenidas en el inc. 3)


del artculo 210o del nuevo cPP. consecuentemente, si la polica esta fuera
de las excepciones contempladas en la normativa y, as pretende proceder a
la intervencin corporal del sospechoso (examen de sangre), ste ltimo no
ser pasible de ser denunciado por este delito, si es que se resiste a la rea-
lizacin de la misma. Asimismo, si es que los agentes del orden, no cumplen
con informar previamente al conductor, de las consecuencias jurdicas que
pueden derivarse de su negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.

Tercer punto a saber es lo concerniente al principio de "proporciona-


lidad", como es sabido en aplicacin de dicho fundamento, la magnitud de
la reaccin punitiva ha de ser razonablemente adecuada a la gravedad del
injusto penal as como del grado de reproche personal (cutpabitidao). El re-
conocimiento de este principio, importa sujetar la respuesta penal a baremo
de razonabilidad, importante para garantizar que la pena sea el dictado de
una decisin conforme a los fines preventivos que la guan, de no ser as
la sancin punitiva se convertira en una vindicta pblica, algo inaceptable
segn la estructura basilar de un Estado social y Democrtico de Derecho.
Presupuesto de pena es la comisin de un injusto penal reprochable a
un sujeto con capacidad de responsabilidad penal: lnjusto y culpabilidad se
constituyen en la fuente material e espiritual de todo el sistema de punicin,
que no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines poltico criminales que
no se encuadran en el orden de valores antes anotado.
significa, en otras palabras la interdiccin a la arbitrariedad pblica, la
prohibicin de exceso y, la vigencia de la pena justa. Justicia no es solamen-
te la declaracin de responsabilidad, en el caso de que haya lugar, sino tam-
bin la pena justa, la pena proporcionada; de all que tambin se re denomine
como "prohibicin de exceso"321.
El principio de prohibicin de exceso o de proporcionalidad, aparece
primigeniamente como un lmite al poder de polica para convertirse ahora
en un primordial principio de Derecho pblico, ya que su aplicacin cubre
generosamente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del
ciudadano322.

El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de


los principios de la sancin, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto
es, la afliccin que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos
sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la

321 Tocona, F., Principios Penales Susfanflvos, cit., p. 53.


322 Pe Cnenrna, R., Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 84
164 DpnEcro pENAL - Pn're Espectel: lbvo V

afeccin al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurren-


te323. Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del derecho
penal con el hecho cometido por el delincuente, rechazndose el estableci-
miento de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposicin
de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relacin valorativa
con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectos32a.
En el primer mbito de valoracin, se toma en consideracin el grado
de jerarquizacin del bien jurdico protegido, en definitiva, la vida es el inte-
rs jurdico de mayor valor, seguido por otros bienes personalsimos, por lo
que un delito de asesinato, debe ser punido con ms pena que un delito de
robo. Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la ne-
cesidad de que el bien jurdico tenga la suficiente relevancia para justificar
una amenaza de privacin de libertad, en general, y una efectiva limitacin
de la misma, en concreto325. En cuanto al segundo elemento, es necesario
remitirse a la esfera subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno,
donde la energa criminal desplegada por el agente va a suponer una mayor
intensidad antinormativa, el dolo supone definitivamente una desvaloracin
que importa una mayor pena, en comparacin con la culpa.
La proporcionalidad dice relacin con el dao inferido al bien jurdico
mismo y con la trascendencia social del hecho (dao social); el derecho pe-
naltiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio
desmedro con la ejecucin del delito326.
El principio de proporcionalidad en sentido general, significa modular
la sancin punitiva, tomando en referencia el grado de afectacin produci-
do en el bien jurdico, no slo desde un aspecto material (antijuridicidad),
sino tambin desde la esfera interna del agente (dolo o culpa)327. lmporta
la correspondencia que debe subyacer entre la intromisin en la esfera de
libertad individual con la gravedad del delito y eljuicio de reproche culpable.
De esta forma se limita la intervencin del ius puniendi al mbito de libertad
lo estrictamente necesario para garantizar los fines preventivos de la sancin
punitiva. En otros trminos, la pena (tipo de sancin y su extensin) ser pro-

323 Drez Rrpo-s, Jos Luis, La Racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta, Madrid,
2003, cit., p. 162.
324 Srrv SNcHez, Jess-Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 1992, cit., p.260; As, Zugalda Espinar, JM, Funda-
mentos de Derecho Penal, cil., p.263.
325 CeReoNeLL Mrpu, J.C; Derecho penal; concepto y principios constitucionales Tirant lo
blanch, Valencia, 1999, cit., p 211
326 GRnroo Morr., M , Derecho Penat. Parte General. Tomo L Editorial Jurdica de Chile,
Chile, 2005, cit , p. 46
327 As, Gnntoo MoNrr, M.; Derecho Penal. Parte General, T. l, cit ' p. 50
Tirulo XVIII: DEr-nos coNrRA LA ADMrNrsrRecl pr;iu-rca 165

porcional a las condiciones que la hacen "necesaria"; en ningn caso pueden


exceder esa necesidad328.
Desde una perspectiva de la teora de la prevencin general positiva,
se dice lo siguiente: "As, toda norma que contenga una pena alejada de
proporcionalidad -por no ser adecuada a la gravedad del delito y a la culpabi-
lidad del autor- estar acogiendo un mecanismo de sancin innecesario que
no servir de medio para reafirmar una norma, ya que sta no podr servir
de base de organizacin de las relaciones sociales"3zs.
Es de advertirse que la pena propuesta por el legislador en el ltimo
prrafo del artculo 368o del CP, es ms grave que la contenida en el artculo
274' (in fne), pues mientras la primera tiene por pena, no mayor de cuatro
aos de ppl, la segunda detenta una combinacin punitiva no mayor de tres
aos de ppl, de forma que quien desobedece la orden impartida por el juez,
de someterse a la prueba de alcoholemia recibe una pena ms severa, de
aquel que es perseguido penalmente por el delito de Conduccin bajo la
influencia del alcohol o de sustancias psicotrpicas, teniendo como prueba
anticipada el examen de alcoholemia.

Lo anotado manifiesta una inadmisible asimetra punitiva entre ambos


tipos penales, no se puede penalizar con mayor rigor el acto de resistencia
contra la autoridad, que la conducta comprobada del conductor, de estar
afectado con la ingesta de alcohol; mxime, cuando dicho examen pericial
no constituye prueba plena, para la acreditacin de dicho injusto penal, a lo
cual debe sumarse otras evidencias demostrativas, susceptibles de enervar
el principio de presuncin de inocencia. La jurisprudencia espaola, ha sido
clara a la hora de determinar que, en los supuestos de conduccin bajo la in-
fluencia de bebidas alcohlicas, no basta para emitir un juicio de culpabilidad
la mera prueba del test de alcoholemia sino que ser necesario una actividad
probatoria incriminatoria que venga a determinar que el consumo de alcohol
haya alterado realmente las facultades del conductor que nos permitan ha-
blar de un hecho temerario33o.

La sola prueba preconstituida del examen de alcoholemia, no cons-


tituye entonces la nica evidencia necesaria para acreditar la comisin del
injusto contenido en el artculo 2740, por tales motivos, no se puede decir con
rayana seguridad, que aquel conductor que se niega a pasar dicha prueba,
es culpable de dicho delito; ms an cuando dicho juicio de valor se estara

328 Gnnroo MoNrr., M., Derecho Penal. Parte General, T. 1., cit., p.49.
329 MonEHo v BRvo, E.; El artculo 380 CP y el principio..., cit., p. 440.
330 Moneruo v BRvo, E.; El artculo 380 CP y el principio..., cit., p. 445.
166 DenpcHo pENAL - PenrE gspecral: Tovo V

basando en una presuncn legal, inaceptable en un Proceso PenalAcusato-


rio y Garantista.
Parece que la necesidad de reafirmar radicalmente el principio de Au-
toridad as como de frenar la delincuencia vehicular temeraria, ha llevado al
legislador, a contravenir flagrantemente el principio de proporcionalidad, tal
como se observa en el artculo 3B0o del CP espao1331.
Finalmente, sobre ltimo punto en discusin, conforme a la lnea ar-
gumental expuesta, no cabe ms que reprobar jurdicamente la inclusin de
esta circunstancia de agravacin, resultando idnea y suficiente la redaccin
normativa del primer prrafo del artculo 368o para disuadir y penalizar esta
clase de conductas disvaliosas.

VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS

Art. 369.-c'El que, rned.innte violencia 0 wlewlz, irnpide . un .utl-


rid.ad. elegid.a en uru prlcesl electoral general, parlamentar'i'0, regional o
rnunicipal jwra.mentq\ asumir o ejercer sws Jil.nciones serr reprirnid.o con
petta privatit,n de libertad n0 vnenzr d.e d.os ni m.yzr de cuatro aos. Si el
a.ente es
fimcionario o servidor publico swftird, adernris, inbabilitacin de
unl a. tves aos conforme nl nrtcwlo 3, irucisos ), 2 y 8".

1. COMENTARIOS GENERALES

Dando un vistazo a las diversas figuras delictivas, comprendidas en la


presente capitulacin, vemos que el comn denominador es la realizacin de
una conducta dirigida a impedir el ejercicio de las funciones pblicas -pro-
pias del cargo funcionarial-, atentndose contra el normal y correcto funcio-
namiento de la <Administracin Pblica>, astambin se lesiona la vigencia
fctica de los principios de autoridad y de legalidad.
Los artculos: 3650 y 366o, conforman los tipos base de los comporta-
mientos, que suponen <Violencia y Resistencia contra la Autoridad), cuya
base nuclear es impedir la actuacin de los funcionarios pblicos en el de-
curso de su actuacin funcionarial sin interesar el grado, cargo o escalafn
jerrquico delfuncionario; es el presente injusto penal (artculo 369o del CP),
que s recoge -normativamente-, la cualidad funcional especfica del sujeto
pasivo de la accin, al haber definido que la accin tpica ha de recaer sobre
<Senadores o Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a

331 Vide, al respecto, MoReto v Bnavo, E.; EI artculo 380 y el principlo..., cit., ps. 446-447