Materia: Examen Final Integrador Presencial I (EFIP I)

Carrera: Abogaca

Modalidad: Educacin distribuida

Trabajo Prctico de EFIP I

Mdulo 1: Anlisis de jurisprudencia, estudio y argumentacin de un caso

Trabajo prctico N 1

Primer entrega

29 de abril de 2.016

Tutor de Carrera: Cantarero Mara Eugenia

Tutor de materia: Domnguez Eduardo Rafael

NOTA A FALLO

Fayt, Carlos Santiago c/Estado Nacional s/proceso de conocimiento. Fallos 322:1616.

1. INTRODUCCIN

En el fallo comentado se pone de manifiesto una cuestin, de extraordinaria importancia

institucional y sin precedentes en la jurisprudencia de la Corte, que ha considerado revisable
judicialmente la actuacin del poder constituyente derivado y ha declarado la nulidad de la propia
constitucin reformada, dando origen a un debate profundo en nuestro derecho.

El Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dr. Carlos Santiago Fayt, plante una accin
declarativa de inconstitucionalidad contra dos disposiciones incorporadas en la reforma
constitucional de 1994 que le afectaban: el art. 99 inc. 4, tercer prrafo y la disposicin transitoria
undcima.

Dicho artculo estableci que para los magistrados de la Justicia Federal era necesario un nuevo
nombramiento para mantener el cargo cuando cumplieran setenta y cinco aos de edad y que dicha
designacin se hara por cinco aos, pudiendo repetirse indefinidamente. La disposicin transitoria
prescribi que la caducidad de los nombramientos y la duracin limitada indicada por ese artculo
entrara en vigencia a los cinco aos de la sancin de la reforma, o sea el 24 de agosto de 1999.

El Alto Tribunal sentenci la causa, haciendo lugar a la demanda y declarando ...la nulidad de la
reforma introducida por la convencin reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4, prrafo tercero y
en la disposicin transitoria undcima- al art. 110 de la Constitucin Nacional.

1. ANLISIS FACTICO.

El anlisis fctico tiene como cuestin los lmites del poder constituyente derivado tomando como
punto de partida al poder constituyente originario para finalizar con la cuestin del control judicial
sobre el procedimiento de reforma constitucional.
El Poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo,
para constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la organizacin jurdica y
poltica que ms le convenga. El poder constituyente puede ser delegado a una asamblea o a una
convencin. Aquella funciona luego de una revolucin o un golpe de Estado. sta se rene
siguiendo el procedimiento de la Constitucin o siguiendo una Ley de llamado a esa reunin, ley
que no puede ir contra la Constitucin que ser reformada. Una Asamblea puede decidir y
establecer en la futura Constitucin todo lo que se le plazca. Una Convencin tiene lmites: no
puede desconocer los derechos fundamentales ya reconocidos en la Constitucin a reformar, ni
tampoco puede desconocer la ley que le dio origen.

El Poder Constituyente Derivado es aquel cuyo ejercicio est regulado y limitado por el poder
constituyente originario a travs de la Constitucin. Llamado tambin Poder Constituyente Jurdico o
Reformador. Actualmente ya no se acepta esta clase de poder constituyente, ahora todo Poder
Constituyente, es originario. Para reformar parcialmente la constitucin se debe cumplir con el
Procedimiento De Reforma De La Constitucin y para reformarla totalmente se debe promulgar una
ley especial de llamado a una Convencin Constituyente y respetar los lmites que la propia
Constitucin establece. Por eso se dice que el fundamento del Poder constituyente derivado es el
Principio de Legalidad. En el caso del Poder Constituyente derivado, sus limitantes son la normativa
que le dio nacimiento; se puede decir que el Poder Constituyente derivado ya es limitado desde su
origen.

El Congreso al declarar la necesidad de reforma constitucional y fijar los lmites de la Convencin

Reformadora mediante una ley, ha aceptado el carcter justiciable de los lmites del Poder
Reformador, al prever la sancin de nulidad de las modificaciones, derogaciones y agregados que
realice aqulla apartndose de la competencia establecida, con lo que presupone la existencia de
un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las
disposiciones y derogaciones adoptadas. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte ha perseverado
en su axioma de que la reforma constitucional tipifica una cuestin poltica no judiciable; o sea, que
no puede ser objeto de revisin o control judicial. (Bidart Campos, 2008, p. 35).

En el fallo analizado, el Dr. Fayt fund su pretensin en cuanto a que los arts. 2 y 3 de ley 24309,
fijaron la competencia de la Convencin, y no autorizaron en parte alguna -implcita o
explcitamente- a modificar el citado art. 96 CN., por lo tanto, la Convencin Constituyente excedi
sus facultades pues, como se estableci en el art. 4 de la misma ley, sta se reunir con el nico
objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el ncleo de coincidencias
bsicas y los temas que tambin son habilitados por el Congreso Nacional para el debate, conforme
lo establecido en los arts. 2 y 3 de la presente ley de declaracin.

Se consider que ningn departamento puede ejercer lcitamente otras facultades que las que le
han sido acordadas, ya que la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitacin de los
poderes de los distintos rganos y en la supremaca de la Constitucin.

No puede admitirse que, con motivo de la reforma de una clusula relativa a las atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional intervencin del Presidente de la Nacin en la designacin de los
magistrados federales art. 99, inc. 4 de la Constitucin reformada materia explcitamente
habilitada en el art. 2 inc. a, de la ley 24.309 (Adla, LIV-A, 89), la convencin reformadora
incorpore una clusula extraa a las atribuciones de aquel Poder, como es la inamovilidad de los
magistrados.
Todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial
de la Nacin y configura uno de los principios estructurales del sistema poltico establecido por los
constituyentes de 1853.

La limitacin a la inamovilidad de los magistrados impuesta por el art. 99 inc 4 de la

Constitucin Reformada, ha sido establecida respecto de quienes despus de su sancin cumplan

la edad de setenta y cinco aos, alcanzado tanto a los jueces designados con posterioridad a la
reforma constitucional como a quienes han sido designados con anterioridad a la misma, pero
imponiendo como condicin un hecho incierto y futuro y limitando su aplicacin a quienes con
posterioridad a la reforma cumplan la edad establecida.

CONCLUSIN

Luego del anlisis puedo concluir que en el sistema de la Constitucin Nacional, el principio de la
supremaca constitucional se materializa a travs del control judicial de la constitucionalidad de las
leyes, le corresponde a los jueces verificar si una ley se adecua a las disposiciones de la
Constitucin y en caso de que ello no suceda, deben abstenerse de darle aplicacin.

Con este pronunciamiento la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, plante la necesidad de

afirmar los principios y lmites del control de constitucionalidad para que en el futuro se evite el
dictado de resoluciones de ndole similar.

Referencias Bibliogrficas

Bidart Campos, G. (2008) Compendio de Derecho Constitucional, Cap. I, II y III, Ed. Ediar, BS
AS

CSJN Fayt, Carlos Santiago c/EN s/proceso de conocimiento. Fallos 322:1616.

Ley N24.309 del 29 de Diciembre de 1993.

Barucca, M. C., La nocin de caso justiciable y control de constitucionalidad, VIII Congreso Procesal
Garantista, Azul 2006. http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/BARUCCA.pdf

Machicado, J, Qu es el Poder Constituyente?, Apuntes Jurdicos,

2013 http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/07/pcac.html

El derecho Constitucional es una rama del Derecho pblico cuyo campo de estudio incluye el
anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio
todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de
los poderes pblicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes pblicos, como las relaciones
entre los poderes pblicos y los ciudadanos.

La Constitucin

Es un texto de carcter jurdico-poltico fruto del poder constituyente que fundamenta (segn el
normativismo) todo el ordenamiento, situndose en l como norma que recoge, define y crea los
poderes constituidos limitndolos al servicio de la persona humana. Adems, tendr el carcter de
norma suprema, de manera que prevalecer sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a
ella (jerarqua constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da lgica a todo el sistema. El
derecho comn surgir de ella por mecanismos de derivacin y aplicacin

Estructura Formal

As, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina sera la siguiente:
Justificacin del propio poder constituyente originario

Soberana nacional. Poderes constituidos.

Tabla de Derechos fundamentales.(parte dogmtica)

(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla de Derechos Fundamentales
como anterior a los poderes constituidos.)

Estructura Constitucional

Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sera la siguiente:

Prembulo

Parte dogmtica (garantas individuales).

Derechos fundamentales sustantivos.

Derechos fundamentales procesales.

Parte orgnica.

Creacin de los poderes constituidos.

Creacin del poder constituido constituyente

Poder Constituyente y Poderes Constituidos.

Esta distincin aparece con la Revolucin Francesa. El Poder Constituyente opera en un nivel
superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en consecuencia, origina los Poderes
Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Poder Constituyente

Definido por Linares Quintana, la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurdico-
poltico fundamental originario, por medio de una Constitucin y a revisar a sta total o parcialmente
cuando sea necesario.

Clasificacin: *Poder Constituyente Originario *Poder Constituyente Derivado.

El Originario es aqul que aparece en el primer momento en que se sanciona la Constitucin; El
Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma.

Como vemos, esta clasificacin est contemplada en la definicin de Linares Quintana. Para no
hacer caer de inconstitucional a la reforma de 1860, Bidart Campos introduce una nueva
clasificacin dentro del concepto de poder constituyente originario, poder constituyente originario
abierto o cerrado. Es abierto cuando se ejercita a lo largo del tiempo (ejemplo de comienzo de
1810 hasta 1860). Es cerrado cuando en un solo acto constituyente se ejercita el poder
constituyente originario. Vanossi habla de poder constituyente en forma democrtica y en forma
autocrtica. Otra clasificacin habla de grados de ejercicio del poder constituyente para
diferenciar al orden federal, del provincial y municipal. Esta dicotoma doctrinaria necesita algn
retoque, porque tambin cabe reputar poder constituyente originario al que se ejerce en un estado
ya existente (o sea, despus de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye
totalmente una constitucin anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la
duda de si una reforma total que no altera esa sustancialidad de los contenidos vertebrales es o
no una constitucin nueva emanada de poder constituyente originario. Diramos que no, con lo que
la cuestin ha de atender ms bien a la sustitucin de los contenidos bsicos que al carcter de
totalidad que pueda tener la innovacin respecto del texto nor-mativo que se reemplaza.

Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se

ejercita para dictar una constitucin escrita; si todo Estado tiene constitucin en sentido material
(aunque acaso no la tenga escrita), tal constitucin material tambin es producto de un poder
constituyente.

No obstante, la teora del poder constituyente es casi tan reciente como las constituciones escritas.
Ello significa que se lo vio a travs de su producto ms patente, que es la codificacin
constitucional.

El Poder Constituyente Originario que dio nacimiento y organizacin a nuestro estado aparece en
una fecha cierta: 1853. Todo el proceso gentico que desde la emancipacin del Virreynato del Ro
de la Plata en 1810 prepara la formacin territorial y poltica de la Repblica Argentina, alcanza
culminacin en la constitucin que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe. Ahora
bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. O sea,
que su ejercicio no qued agotado en 1853, sino que abarc un ciclo que se cerr en 1860.
Decimos esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la reforma de 1860, con el objeto de
que Buenos

Aires ingrese a la federacin. El Pacto de San Jos de Flores da base a dicha reforma y a la
incorporacin de Buenos Aires, que como provincia disidente no haba concurrido al acto
constituyente de 1853.

El texto originario de la constitucin de 1853 impeda su reforma hasta despus de diez aos de
jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una reforma antes de ese plazo en 1860.
Si esta reforma hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado,
habramos de considerarla invlida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro
de un plazo prohibido por la constitucin. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la
revisin del ao 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que qued
abierto en 1853.

Y abierto en cuanto elementos geogrficos, culturales, mesolgicos, tradicionales, histricos, etc.,

predeterminaban que la provincia de Buenos Aires deba ser parte de nuestro estado federal, con lo
que hasta lograrse su ingreso no podra considerarse clausurado el poder constituyente originario o
fundacional de la Repblica Argentina. El propio Informe de la comisin de Negocios
Constitucionales que elabor el proyecto de constitucin en el Congreso de Santa Fe lo dejaba
entrever al afirmar que la comisin ha concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier
tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos.

Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitucin formal como constitucin de 1853-1860, y
reconocerla como constitucin histrica o fundacional.
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e histricamente, las
condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las
provincias histricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en
cumplimiento de pactos tambin preexistentes el ltimo de los cuales, inmediatamente anterior,
fue el de San Nicols de 1852.

La frmula del prembulo remite a esta interpretacin, dando por cierto que el titular del poder
constituyente que sancion la constitucin de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo por voluntad y
eleccin de las provincias, con lo que a travs de las unidades polticas provinciales se expresa en
acto y eficazmente la decisin comunitaria de organizar al estado.

El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo),
porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o ms alta. Pero tuvo en
cuenta: a) los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los pactos
preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio.

Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo venamos haciendo y como lo mantenemos (sabiendo
que el propio prembulo afirma que la constitucin se dicta en cumplimiento de ellos), significa dar
razn de que hay lmites colaterales tambin en el poder constituyente originario. Los pactos
preexistentes tuvieron ese carcter. No fueron una instancia superior o ms alta, pero condicionaron
colateralmente al poder constituyente originario.

Titular del Poder Constituyente

Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo

constituye la base de la legitimidad democrtica y del Estado de derecho. No es la Nacin la que se
constituye sino su establecimiento poltico.

El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la

colectividad toda la que debe proveer a su organizacin poltica y jurdica en el momento de crearse
el estado. La nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente
originario.

El prembulo de nuestra constitucin de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye
la frmula de nos los representantes del pueblo.

Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo slo debe
reconocerse

en potencia, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni muchos)
predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta
predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisin queda librada
a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.

El ejercicio en acto de ese poder constituyente se radica en razn de la eficacia en quienes,

dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento dado, de determinar con suficiente
consenso social la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisin fundamental de
conjunto.

Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no tiene
lmites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior que lo
condicione. Ahora bien, la ilimitacin no descarta: a) los lmites suprapositivos del valor justicia (o
derecho natural); b) los lmites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional pblico
por ej.: tratados; c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un
mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar al estado.

El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las

constituciones rgidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman mediante
ley ordinaria, tal procedimiento comn viene a revestir tambin carcter limitativo, en cuanto pese a
la flexibilidad la constitucin slo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.

En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitacin siempre hemos destacado, hay que
aadir que un tipo de lmite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con
anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando se
hayan incorporado
en un nivel infraconstitucional, porque despus de que un estado se hace parte en un tratado no
puede, ni siquiera mediante reforma de su constitucin, incluir en sta ningn contenido ni ninguna
norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de l. En principio el poder constituyente
originario es ilimitado. Por su parte Bidart Campos establece ciertos
Lmites del Poder Constituyente lmites: A) Lmites del valor justicia o derecho natural; B) Lmites
que puedan derivar del derecho internacional pblico (tratados); C) El condicionamiento de la
realidad social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia,
etc., Vlez Srfield sostena Que estos derechos son superiores a toda Constitucin, superiores a
toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitucin.
En cuanto al poder constituyente derivado, es esencialmente limitado, porque tiene que cumplir
con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitucin sobre los rganos
destinados a la reforma.

Constitucin Material y Formal.

El concepto de la Constitucin material, es mucho ms amplio que el de Constitucin formal, ya que

tiene presente el estudio de la realidad, cmo est organizado el Estado, cmo se ejercita el poder,
los hechos, las conductas que se desarrollan en el mundo real. Todo Estado tiene una Constitucin
material, pero no todo Estado tiene necesariamente una Constitucin Formal.

La constitucin, como todo acto jurdico puede ser definido desde el punto de vista formal y desde el
punto de vista material. Desde el punto de vista material, la Constitucin es el conjunto de reglas
fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el punto de vista formal,
Constitucin se define a partir de los rganos y procedimientos que intervienen en su adopcin, de
ah genera una de sus caractersticas principales: su supremaca sobre cualquier otra norma del
ordenamiento jurdico. El termino Constitucin, en sentido jurdico, hace referencias al conjunto de
normas jurdicas, escritas y no escritas, que determinan el ordenamiento jurdico de un estado,
especialmente, la organizacin de los poderes pblicos y sus competencias, los fundamentos de la
vida econmica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos.

Clasificacin y Tipologa de la Constitucin.

Clasificacin: Escrita y No Escrita; Formal y Material, Rgida y Flexible.

Tipologa: segn Garca Pelayo: a) racional normativo; b) histrico tradicional y c) sociolgico.

El Racional Normativo se relaciona con la Validez, por ello el dominio absoluto de la razn;

Constitucin como sistema intemporal de normas jurdicas supremas (concepcin Kelseniana). El

Histrico-Tradicional se relaciona con la Legitimidad.

La tipologa Sociolgica se relaciona con la Vigencia, pone el acento en los hechos.

En el ha primado el concepto normativo, para Romero la tipologa histrica-tradicional ha ido

restableciendo al normativo. Para Bidart Campos, la tipologa de la Constitucin Nacional es mixta,
racional-normativa y tradicional-historicista.

Partes de la Constitucin

Hablamos de de la libertad, relacin del hombre con el Estado y con los dems hombres.
*PARTE ORGNICA DE LA CONSTITUCIN, hablamos de del poder.

*PARTE DOGMTICA, cuenta con dos captulos: Declaraciones, derechos y garantas, y Nuevos
derechos y garantas.

PARTE ORGNICA, de las Autoridades de la Nacin con dos ttulos, Ttulo Primero, Gobierno
Federal, con sus tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y Del Ministerio Pblico; y un
Ttulo Segundo, Gobiernos de Provincia.

Normas Operativas

Susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicacin, significa que aun pudiendo ser objeto de
ulteriores formaciones, la falta de ellas no obsta la aplicabilidad automtica y directa. Vanossi,
tenemos las Normas Perceptivas o de conducta, que establecen los derechos y obligaciones de los
particulares, y las Normas Organizativas u orgnicas, se refiere a los distintos poderes del Estado.

Normas Pragmticas

Son aquellas que requieren que normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentacin
impide su aplicacin. Ejemplo de estas ltimas encontramos en el art. 24 el Congreso promover el
establecimiento de juicios por jurado, o en el art. 14 bis las leyes asegurarn al trabajador la
participacin en las ganancias de la empresas. Algunas normas constitucionales son
directamente operativas, ejemplo la competencia originaria y exclusiva de la Corte del art. 117.

Hermenutica

Es la teora cientfica del arte de interpretar. Segn Linares Quintana, es la disciplina cientfica que
tiene por objeto el estudio y la sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos, siguiendo
al mismo autor, Interpretar significa desentraar el sentido del texto; integrar es determinar la
extensin y su significado dentro del mbito plenario del derecho. Para Couture, en su marcha
hacia el hallazgo del significado de un texto, el intrprete no tiene nunca la sensacin de que
traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de la integracin. Un texto legal slo tiene
sentido en funcin de todo el conjunto sistemtico del derecho. De aqu que en su direccin
intelectual la funcin interpretativa es en realidad prcticamente inseparable de la obra de
integracin del derecho.

Bidart Campos seala que puede haber integracin cuando existen lagunas en el orden jurdico o
frene a la existencia de normas injustas.

A) Cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo hablamos de autointegracin, se

asemeja con la analoga.

B) Cuando la solucin se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia
material, es heterointegracin.

Clases

Autntica: la realiza el mismo rgano que dio existencia a la norma jurdica, por medio de un nuevo
Constitucional

acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado. El Poder
legislativo
podra reconsiderar sus propias leyes (mens legis). Linares Quintana sostiene que es equivocado
el
criterio difundido de considerar como elemento de interpretacin autntica la discusin legislativa.
Derecho
Judicial: es la que efecta el Poder Judicial, Crea o no derecho el juez cuando interpreta la ley?
Linares Quintana sostiene que le resulta inaceptable dentro de la concepcin del Estado
constitucional,

Derecho Constitucional

atenta contra la divisin de poderes. Para Charles E. Hughes, La Constitucin es lo que los jueces
dicen que es.

Doctrinaria: tambin llamada interpretacin cientfica, es la realizan los jurisconsultos.

REFORMA DE LA CONSTITUCIN EN EL ART. 30 Rigidez constitucional

La rigidez constitucional es un concepto, segn el cual, la norma suprema ha de designar un

proceso especfico para su propia modificacin, diferente al procedimiento utilizado habitualmente
para la produccin normativa infraconstitucional. Por el contrario, se habla de flexibilidad
constitucional cuanto ms similar es el proceso de reforma al de creacin legislativa ordinaria. Los
Grados de Rigidez dependen de una serie de factores disyuntivos:

Si el rgano reformador es creado y elegido especialmente para la reforma o es uno de los que
habitualmente funcionan.

El nmero de instituciones polticas cuyo consentimiento debe concurrir para poder reformar la
constitucin.

Las mayoras exigidas para la reforma.

La participacin del pueblo, que puede ser directa (a travs de un referndum) o indirecta (a travs
de elecciones para una nueva asamblea que deber ratificar o redactar la reforma).

De aqu en ms, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es decir, del que se ejerce
para reformar la constitucin, habilitado por ella misma.

Art. 30: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad
de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos tercera partes, al menos, de sus
miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. De acuerdo al texto
de este artculo tenemos que la Constitucin puede tener reforma total o parcial. Debemos tener
cuidado con la expresin total en cuanto a la reforma de la Constitucin. Hay principios de fondo
que emanan del poder constituyente originario que no son modificables porque es como pensar en
un nuevo origen, cosa de difcil aceptacin en cualquier plano sustancial de la vida misma.
Reformar significa cambiar la forma, pero manteniendo el fondo.

Etapa Preconstituyente de la Reforma.

El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sancin de la declaracin de la necesidad

de la reforma (ley, aunque conforme las exigencias del art. 30 el Congreso puede sancionar una
declaracin). Puede iniciarse en cualquiera de las dos cmaras, o bien proyecto presentado por el
Poder Ejecutivo. VOTOS: Mayora, la ley declarativa debe ser sancionada con el voto de las Dos
Terceras partes de sus Miembros. QU DEBE CONTENER LA LEY DECLARATIVA:

Especificaciones de artculos a reformar, no generalidades.

Forma de eleccin de los convencionales constituyentes.

Sede.

D) Financiamiento.

Competencia Material de la Convencin Reformadora:

Sobre los artculos incluidos en la ley declarativa, puede reformar en el sentido que desee, pero de
ninguna manera es soberana para reformar lo que no se encuentra contenido en la ley declarativa.
La soberana como poder constituyente derivado, se agota en el sentido que le quiera dar a la
reforma, por lo tanto no la tiene en el punto en el que toca al poder constituyente originario
materializado en el pueblo que nuevamente est eligiendo y siendo soberano por ello. Tampoco
puede inmiscuirse en dictar normas de aplicacin inmediata para los poderes constituidos. Poderes
implcitos: constituyen todos los poderes medios que sean necesarios y convenientes para el
cumplimiento de los poderes expresos, por ejemplo si modificara el art. 75 inc. 12 incluyendo como
cdigo de fondo el Cdigo Aeronutico, tiene el poder implcito para modificar tambin el art. 126
que prohbe a las provincias dictar los cdigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el
Congreso.

Competencia Temporal De La Convencin Reformadora

La ley declarativa debe fijar un plazo razonable para el funcionamiento de la convencin, alrededor
de 120 das. La convencin carece en absoluto de facultades para auto prorrogar el plazo. El
objetivo es evitar el funcionamiento en paralelo de la Convencin Nacional Reformadora (poder
constituyente derivado), y los poderes constituidos.

El principio de supremaca constitucional tiene su fundamento en la distincin entre poder

constituyente y poderes constituidos: la constitucin emana del poder constituyente que por ser la
potestad suprema de un pueblo, da origen a una super-ley que es la Constitucin. El antecedente
inmediato del principio de supremaca constitucional es que el artculo VI, clusula segunda de la
Constitucin de los EE.UU. de 1787.

Receptado:

Es receptada esta supremaca en el art. 31. Adems de ser una ley superior fundamental o
fundacional, establece la supremaca para: 1) Las leyes nacionales, siempre que sean
sancionadas en su consecuencia; 2) Los tratados con las potencias extranjeras: a) Negociados y
firmados por el Poder Ejecutivo; b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratificados,
en su caso, en sede internacional. Deben respetar el orden pblico (art. 27); 3) Supremaca del
derecho federal.

Colisin normativa

En caso de que dos normas jurdicas tuvieran un contenido incompatible entre s, se produce la
llamada colisin normativa. El ejemplo ms ampliamente utilizado para ilustrar una colisin
normativa, pasa por concebir una situacin en la que una norma ordenase la realizacin de un
determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la realizacin de tal
comportamiento.

Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de coherencia del ordenamiento
jurdico, se recurre a una serie de criterios que establecen qu norma prevalece, y qu norma se ve
derogada. Jerarqua: La jerarqua normativa supone la existencia de normas de distinto rango, de
manera que aquella que est en un peldao superior de la escala, destruye a la norma inferior.

Temporalidad : En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran una colisin normativa, la
norma posterior en el tiempo deroga a la norma anterior.

Especialidad : En el caso de que existan dos normas de igual rango sufriendo una colisin, aquella
norma que busque la regulacin ms especfica de la materia prevalece sobre la norma ms
general. Prelacin axiolgica: debera aplicarse aquella norma que est tutelando un derecho
superior en la escala de valores constitucional (vida superior a propiedad, v.gr.)

La fijacin del temario que el congreso deriva a la convencin para su reforma, y el caso de la
reforma de 1994

*El congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el
objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisin por parte de la convencin, y la
pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convencin, que no queda habilitada para
realizar la reforma en contradiccin con aquella finalidad sealada por el congreso.

*El congreso tambin tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la
convencin, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de la constitucin a
condicin de que tambin se reforme otro contenido

Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y

diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitucin, la ley declarativa de su necesidad
N 24.309 present una novedad sorprendente, cual fue el llamado ncleo de coincidencias
bsicas.

El conjunto de trece temas o puntos all reunidos tuvo carcter indivisible y hermtico. Conforme al
art.

2, la ley 24.309 estipul que la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma se expresa en el

contenido del ncleo de coincidencias bsicas.

Por un lado, se prohibi introducir reformas en los 35 primeros artculos de la constitucin. Por otro,
el art. 5 de la ley 24.309 dispuso que el ncleo de trece puntos deba votarse sin divisin posible y
en bloque, todo por s o por no. Por eso se lo denomin la clusula cerrojo.

Fuera de la clusula cerrojo se deriv a la convencin el tratamiento libre y separado de otros

diecisis temas pero, de todas maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convencin qued
reflejado en el art. 6 de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realizara la convencin con apartamiento de la competencia que le
estableca el congreso.

-De todas maneras, la convencin constituyente esquiv el duro lmite que la ley declarativa de la
necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno por ella votado una
norma equivalente a la que en la ley 24.309 estableca la clusula cerrojo.

-De esta forma se dio la imagen de que era la propia convencin la que adoptaba tal decisin, y que
su cumplimiento provena de su voluntad y no de la del congreso.

Supremaca Constitucional y Nivel Jerrquico de los Tratados

Concepto procedente del antiqusimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que

supone la estructuracin del ordenamiento jurdico en una pirmide jerrquica en la que la
Constitucin ocupara la cspide. As, la supremaca supone el punto ms alto en la escala
jerrquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente
entrase en colisin con la norma suprema provocara la nulidad de la norma inferior.

En la Repblica Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarqua de los tratados

internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994. El artculo 75
inciso 22 de la Constitucin Argentina otorga la misma jerarqua de la constitucin a un grupo de
tratados internacionales sobre Derechos Humanos. Tambin en la misma reforma se estableci un
proceso legislativo particular para anexar otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar
nuevamente la Constitucin. La pirmide jurdica en Argentina quedara con la Constitucin y los
Tratados sobre DD.HH. en la cima, los dems tratados internacionales inmediatamente despus y
las dems leyes por debajo

Desde 1994

El punto de partida sigue siendo el artculo 31 de la Constitucin Nacional, que reza: Esta
Constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nacin, ...

Es decir que debajo de la Constitucin, con la misma jerarqua, pero sin la posibilidad de modificar
la 1 parte de la misma, est los tratados y convenciones internacionales del Art. 75 inc. 22 CN. Los
cuales gozan de una presuncin de constitucionalidad por haber sido analizados
pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.

Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de derechos
Humanos aprobados por el Congreso con mayora agravada, y gozan de la misma jerarqua
constitucional que los anteriores.

Por ltimo se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido
aprobados y ratificados por nuestro pas. stos tiene jerarqua superior a las leyes federales.

Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite celebrar a
las provincias.

De esta manera queda conformada nuestra pirmide despus de la reforma constitucional de 1994.
Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del Bloque de Constitucionalidad
Federal. Este bloque est formado por la Constitucin Nacional y los 11 tratados del artculo 75 inc.
22

CN. Estos tratados no estn incorporados a la CN, est enumerado en la misma, pero gozan de
supremaca constitucional.

Por lo tanto la interpretacin en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por tratados no
slo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior reconocimiento por parte
del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece
reconocido implcitamente por la CN y expresamente por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos Art.

14 ley 23.054., y esa va a ser la interpretacin que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.
Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificacin:

Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artculo 75. Estos tratados se incorporan
con jerarqua constitucional y las siguientes caractersticas: 1) En las condiciones de su vigencia.
2) Si bien tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos.;

Tratados de integracin: Las normas dictadas tienen jerarqua superior a las leyes, pero inferior a la
Constitucin, la tcnica legislativa para aprobar estos tratados de Latinoamrica, en cuyo caso
requieren la mayor absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En cambio, en la
hiptesis de tratados con otros estados, el procedimiento es complejo o de doble aprobacin: 1 el
Congreso declara la conveniencia con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada
Cmara y 2 dentro de los 120 das posteriores el tratado debe ser aprobado por la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

Tratados y concordatos comunes: tienen jerarqua superior a las leyes. PIRMIDE JURDICA: 1
Constitucin y Tratados sobre derechos humanos, con la nica salvedad que los tratados no
deroguen artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y adems deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. 2) Tratados de integracin. 3)
Las

Leyes de la Nacin que se sancionen en consecuencia de la Constitucin.

Control de Constitucionalidad:

Hay dos sistemas:

Control por un rgano poltico: El mismo rgano que sanciona la ley, el Congreso;

Control por un rgano jurisdiccional (sistema argentino): por los jueces comunes u ordinarios
mediante recurso extraordinario (art. 14 ley 48), o a travs de tribunales especiales. Bidart Campos
llama al comn sistema de control difuso y al por tribunales especiales concentrado.

El control de constitucionalidad: su significado

La doctrina de la supremaca exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que

apunte a la defensa de la constitucin y al control amplio de constitucionalidad.

En efecto, el principio de la supremaca llega a la conclusin de que las normas y los actos
infractorios de la constitucin no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o
anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaramos a mitad de camino si despus de arribar a esa
conclusin, no estableciramos un remedio para defender y restaurar la supremaca constitucional
violada.

Por eso, la doctrina de la supremaca pasa de inmediato a forjar el control o la revisin

constitucionales.

El leading case Marbury c/Madison, del ao 1803, ha sido el antecedente inmediato en Estados

Unidos de la doctrina de la supremaca y del control constitucionales, y con su ejemplaridad suscit

seguimiento o imitacin dentro y fuera de los Estados Unidos. De all se trasplant a nuestro
derecho. En el argentino, la doctrina de la supremaca y del control constitucional ha cobrado
vigencia sociolgica a travs de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han hecho
efectiva. Est pues en la constitucin material, pero deriva de principios formulados en la
constitucin formal.

Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance:
a) la constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico-poltico del estado; b) la constitucin, en
cuanto federal, prevalece tambin sobre todo el derecho provincial (y dentro de esta segunda
supremaca, prevalece juntamente con la constitucin federal todo el derecho federal leyes,
tratados, etc.); esto se verifica leyendo los arts. 5 y 31.

El principio de supremaca se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que slo
tienen prelacin sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2 (para los decretos
del poder ejecutivo que reglamentan a las leyes).

Despus de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una aadidura de suma
trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que
tienen jerarqua constitucional por figurar en la enumeracin que se hace en dicha norma, y otros
que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten
igual supremaca de la constitucin, y aunque no forman parte del texto de la constitucin, se hallan
fuera de l a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal (ver cap. I, n 17).

El control judicial de constitucionalidad cuenta con la frmula acuada por la Corte Suprema desde
su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna
extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha frmula dice as: Que es elemento de
nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin,
comparndolas con el texto de la constitucin para averiguar si guardan o no su conformidad con
sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposicin con ella, constituyendo esta
atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una
de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos.

El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaracin de inconstitucionalidad de una

norma o un acto, es un deber (u obligacin) que implcitamente impone la constitucin formal a
todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su funcin de administrar justicia, o cuando
deben cumplir dicha norma o dicho acto.

Los sistemas de control en nuestro (federal y provincial)

En el federal de nuestro pas, podemos sistematizar el control de la siguiente manera:

En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va del
recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.

Slo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante fallo, la Corte Suprema decidi,
en el caso Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta, del 8 de
noviembre de

1967, que cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto actos
contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la inconstitucionalidad de
stas, porque el poder judicial es, en ltima instancia, el nico habilitado para juzgar la validez de
las normas dictadas por el rgano legislativo. El principio constitucional conforme al cual la facultad
de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en su consecuencia, es potestad
exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo segn la Corte tanto para el estado
federal como para las provincias.

Nuestro rgimen conoci transitoriamente un sistema de control poltico parcial entre 1853 y 1860.
En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribua al congreso federal la
revisin de las constituciones provinciales antes de su promulgacin, pudiendo reprobarlas si no
estaban conformes con los principios y disposiciones de la constitucin federal. Tal mecanismo era
poltico en cuanto al rgano que controlaba el congreso, y parcial en cuanto a la materia
controlada nicamente las constituciones provinciales.

El control constitucional y la declaracin de inconstitucionalidad como propios del poder judicial

plantean el problema de si los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su funcin
jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de inconstitucionalidad desaplicativas de las
normas que descalifique, pese a no formar parte del poder judicial. En nuestra opinin slo pueden
hacerlo si una ley los habilita.

En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la va
indirecta, incidental o de excepcin es hbil para provocar el control

En el ao 1985 la nica va para promover el control era la indirecta

Pero en 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rgido de caso contencioso

aunque sin abandonarlo del todo y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o
vas directas), aunque al da de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas ltimas a la accin
declarativa de inconstitucionalidad pura.

Adems, y por supuesto, sigue subsistente la va indirecta

La Corte afirma que en el orden federal hay acciones de inconstitucionalidad. Cules son?

La Corte las ejemplifica: a) la accin de amparo y de habeas corpus (que existan desde mucho
antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la Corte como acciones de
inconstitucionalidad); b) la accin declarativa de certeza del art. 322 del cdigo procesal civil y
comercial (con esta accin la Corte consiente ahora que puedan plantearse en forma directa
cuestiones de inconstitucionalidad en el mbito del derecho pblico, con aptitud para ser resueltas
por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en jurisdiccin originaria y exclusiva de ella);
con la accin declarativa de certeza es viable obtener una sentencia declarativa de
inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia por ser declarativa no es una
sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la primitiva jurisprudencia anterior a 1985,
porque desde ah en adelante se interpreta que la accin declarativa de certeza impulsa la
promocin de un caso contencioso entre las partes cuya relacin jurdica debe adquirir la certeza
que no tiene; c) el juicio sumario de inconstitucionalidad; d) el incidente de inconstitucionalidad que
se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en l una cuestin constitucional.

En sntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretacin del derecho judicial actual, decimos que:
a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones
declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habindolas.

Sujetos

Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un
derecho

(propio) que se pretende ofendido.

Tambin es admisible reconocer legitimacin al titular de un inters legtimo que no tiene calidad de
derecho subjetivo.

El inters que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que l debe
cumplir (sin que se agravie a un derecho suyo) no es aceptado por la Corte para investirlo de
legitimacin con la promocin del control.

Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y el habeas
corpus, abre una interpretacin holgada.

Es as, como mnimo, porque habilita la accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin
y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general. De inmediato seala
quines son los sujetos legitimados para interponer la accin de amparo, y dice:

el afectado,

el defensor del pueblo y

las asociaciones que propendan a esos fines.

Como segn lo explicaremos a su tiempo, este prrafo del art. 43 prev y da por reconocidos a los
llamados intereses difusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos
colectivos o, con la propia frmula de la norma: derechos de incidencia colectiva en general.

A efectos de su tutela mediante amparo, la triloga de sujetos legitimados para provocar el control
por va directa ampla explcitamente lo que hasta entonces no siempre era admitido.

En efecto, el afectado no es el titular nico y exclusivo del derecho o el inters que alega, porque
es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de comn o colectivo en ese
derecho o inters, y slo invoca su porcin o cuota-parte en carcter de situacin jurdica subjetiva
dentro de la cotitularidad mltiple (ver n 59).

Se aade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En cuanto a stas, el amparo
denominado colectivo se asemeja a lo que en el derecho comparado se suele llamar acciones de
clase.

En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto,

descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente su
vigencia normolgica fuera del caso.

No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta normalmente ms

all del caso, no produciendo la derogacin de las normas declaradas inconstitucionales, pero
logrando reiteracin del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los dems
tribunales.

Este efecto de imitacin espontnea es el que intensifica el valor del derecho judicial como fuente.

En nuestra particular opinin, creemos que cuando la Corte interpreta la constitucin y cuando
ejerce control de constitucionalidad, los dems tribunales federales y provinciales deben acatar las
normas generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su
ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos as el adagio que dice: La constitucin es lo
que la Corte dice que es

Las variables del control en el derecho pblico provincial

En el provincial encontramos algunos caracteres diferenciales.

En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde
existe, adems de va indirecta, la va directa o de accin, sta debe articularse ante el Superior
Tribunal provincial, con lo cual tenemos tambin sistema jurisdiccional concentrado. Las provincias
no pueden negar no obstante el uso de la va indirecta.

En consecuencia, podemos decir que para la va indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para
la directa, jurisdiccional concentrado.

En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de accin o de demanda. As

por ej. Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones, Neuqun, etc. La constitucin de
Tucumn establece un Tribunal Constitucional.

En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que produce
la abrogacin de la norma declarada inconstitucional. Las modalidades son variables, y van desde
la derogacin de la norma que el Superior Tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el
supuesto ms moderado de vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna
de aplicacin obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los
que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal que declaran inconstitucional una
norma general no se producen con la primera sentencia, sino con otras posteriores que la reiteran,
ms la particularidad de que en algunas provincias esa reiteracin deroga automticamente la
norma

invalidada, y en otras es optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.

Cuando el derecho pblico provincial confiere a la declaracin de inconstitucionalidad emanada de

tribunales locales un efecto amplio por ej., derogatorio de la norma descalificada como
inconstitucional es menester afirmar que tal efecto jams puede producirse respecto de normas
emanadas del gobierno federal (por ej., leyes del congreso), porque si se produjera asistiramos a la
incongruencia de que un tribunal provincial pudiera, mediante declaracin de inconstitucionalidad,
privar de vigencia normolgica a normas generales del gobierno federal, lo cual equivaldra a una
especie de

nulificacin propia de las confederaciones y no del estado federal.

El diseo precedente corresponde al control que en jurisdiccin de las provincias y a cargo de sus
tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial inferior a la constitucin tambin provincial.
Cuando en uno de esos procesos en jurisdiccin de provincia y a cargo de sus tribunales se inserta
tambin una cuestin constitucional federal, hay que tener presente la muy lgica pauta obligatoria
que tiene impuesta la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido de que los tribunales
provincia-les deben resolverla y as, por ejemplo, lo prev la constitucin de San Juan, con el
agregado de que si se pretende finalmente acudir a la Corte Suprema mediante recurso
extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los tribunales de provincia se
agoten y concluyan con sentencia del Superior Tribunal provincial.

Sistema Argentino

El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin. Nuestra constitucin ha erigido a la Corte

Suprema en el intrprete final e irrevocable de todas sus reglas, doctrinas y poderes.

El Poder Judicial no decide en causas polticas. Presuncin de constitucionalidad de los actos

pblicos. Las cuestiones federales son cuestiones de derecho: en los casos de inconstitucionalidad
slo se discute la adaptacin de una ley a la Constitucin. Las cuestiones de hecho salvo el caso
de arbitrariedad en la sentencia- son en principio ajenas a la decisin de la Corte. REQUISITOS Y
EXCEPCIONES:

1) Caso concreto (art. 116 C.N.). 2) Inters legtimo.

3) Planteamiento oportuno.

4) No procede la declaracin de oficio. 5) El recurso debe ser fundado.

FORMAS: puede plantearse como accin o como excepcin, en el orden federal. En Crdoba est
la accin autnoma de inconstitucionalidad.

Requisitos Formales Para El Recurso Extraordinario

Artculo 14 de la ley 48: Una vez radicado un juiio ane los tribunales de provincia, ser sentenciado
y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:

A) Existencia de un juicio: sin no hay causa en los trminos del art. 116 no hay posibilidad de
plantear la inconstitucionalidad porque los jueces solo se pronuncian en casos concretos. Si no hay
caso, hay abstraccin en la existencia de una notoria constitucionalidad de una ley dictada o un
decreto del Poder Ejecutivo (caso conversacin con Mercedes).

B) No es una tercera instancia: el dicho popular este juicio lo voy a llevar a la Corte Suprema slo
constituyen una aspiracin unilateral de deseo. Todas aquellas cuestiones materiales o formales
que no toquen lo constitucional, tienen sus tribunales de alzada, a la Corte solamente se llega por
lo constitucional.

C) Sentencia definitiva: con la excepcin de todos aquellos incidentes resueltos en autos

interlocutorios que pueda ocasionar un dao o gravamen irreparable, aqu procede la interposicin
del recurso contra un auto interlocutorio que en tal caso se asimila a la sentencia definitiva.
D) Tribunal superior de la causa: represe que la locucin tribunal superior de provincia en letra de
la ley 48 est escrito con minscula porque no se refiere al rgano provincial de justicia denominado
Tribunal Superior de Justicia, sino a aquel tribunal que constituye la ltima instancia en el
ordenamiento procesal de cada provincia.

Requisitos Materiales para el Recurso Extraordinario: los tres incisos del art. 14 de la ley 48.

Inciso 1: por ejemplo si se cuestionara la ley de obediencia debida por estimar que es contraria al
art. 18 de la Constitucin que prohbe aplicar leyes penales con efecto retroactivo, el recurso deber
fundarse en este inciso. En general, todos los recursos extraordinarios que se interponen para
cuestionar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso deben ser viabilizados por este inciso.

Inciso 2: en este se trata de preservar la preeminencia del derecho federal por encima del derecho
local de las provincias. Toda vez que se cuestione la inconstitucionalidad de una ley provincial, el
recurso deber fundarse en este inciso.

Inciso 3: por ejemplo cuando se cuestionen subsidios, privilegios, exenciones de impuestos

fundados, por ejemplo, en la clusula de prosperidad general reglada en el art. 75 inc. 19 de la
Constitucin, se hace por este inciso.

El recurso extraordinario por sentencia arbitraria: Se ha dicho que el art. 14 de la ley 48 contiene
dos incisos ms no escritos, surgen de la interpretacin pretoriana de la Corte Suprema:

A) el recurso extraordinario por sentencia arbitraria: si la sentencia se contradice en sus

considerandos; si las razones que invoca son insuficientes; la Corte en el caso Rey c/Rocha
entendi que an sobre derecho de fondo que no corresponde recurso extraordinario, va excepcin
excepcionalsima se podra llegar cuando la sentencia no est fundada o bien no constituye
derivacin razonada del derecho vigente; tambin se incurre en arbitrariedad al sustituir el texto
legal por la voluntad del magistrado. Genaro Carri ha presentado un cuadro con las causales de
arbitrariedad que emanan de la larga

jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el tema (ver pginas 176 y 177, Tomo 1 Becerra Ferrer.
Constitucional

B) el recurso extraordinario por gravedad o inters institucional: la Corte ha sostenido que aun
cuando
hubiere obstculos formales para entender en el caso, si la cuestin a decidir excede el mero
inters de
las partes para proyectarse a un inters general o institucional, la cuestin se transforma en una
Derecho
decisin de gravedad institucional que habilita a la Corte para entender en ella.

Estado Federal

La constitucin argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una relacin
entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza polticamente con base fsica,
geogrfica o territorial.

El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado.

El federalismo significa una combinacin de dos fuerzas: la centrpeta y la centrfuga, en cuanto

compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonoma de varios. El estado federal
se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman provincias),
organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales cuantas unidades
polticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de 1994 no es
posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer poder, que es el
poder municipal, tambin autnomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art. 5, el actual art. 123.

El origen lgico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitucin. El origen histrico o
cronolgico es, en cambio, variable y propio de cada federacin; algunas pueden surgir a posteriori
de una confederacin; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario.

Desde el punto de vista del cuando hablamos de Estado hablamos de Estado de Derecho, que se
caracteriza por establecer la divisin del poder en funciones, garantizar a los ciudadanos sus
derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder poltico por medio de normas
constitucionales. Hermann Sller lo mismo las comunidades que las sociedades precisan siempre
de la organizacin para conseguir la capacidad de decisin y accin. El pueblo tiene la potestad de
darse su propio orden jurdico a travs del ejercicio del poder constituyente en donde la sociedad se
juridiza y da nacimiento institucional y jurdico al Estado. El Estado est conformado por una serie
de elementos esenciales como son: Territorio, Poblacin y Poder, algunos constitucionalistas (Bidart
Campos) le agregan un cuarto elemento como lo es el Gobierno. Nacimiento del Estado Argentino
es la fecha de sancin de la Constitucin Nacional en el ao 1853. La forma de Estado, conforme la
doctrina tradicional, se identifica con el modo en que se establecen las normas constitucionales
relacionadas al ejercicio del poder del Estado en su aspecto espacial o territorial. Para estudiar la
forma de Estado debemos preguntarnos Cmo se manda?

A) Estado Unitario: centralizacin del poder estatal, quedando fraccionado el territorio en meras
secciones administrativas. Tenemos el caso de fuerzas centrpetas, tienden a concentrarse en un
solo ncleo de poder (ejemplo Panam, Chile, Paraguay, Portugal, Noruega, Francia, etc.).
Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826.
B) Estado Federal: descentralizacin del ejercicio del poder del Estado, el poder no se concentra en
un solo rgano de decisin y de accin del cual dependa toda la estructura y actividad estatal. Se
produce un fenmeno de correlacin e integracin de competencias y factores de poderes que se
identifican (que van del orden nacional o central al orden local o provincial) producindose una
relacin de como fuerzas centrpetas (de un nivel de gobierno regional o estadal al nacional o
central) y centrfuga solidaridad, integracin, colaboracin y coordinacin. Con respecto al grado de
competencias de las rbitas de gobierno tenemos: soberana, autonoma y autarqua. Algunos
autores nos recuerdan que existe la llamada descentralizacin administrativa en donde se
mantienen lazos de subordinacin con el poder central y que se utiliza a los fines de la prestacin
de ciertos servicios pblicos. Kelsen nos ensea que la descentralizacin del poder del Estado tiene
un carcter normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el
territorio o a una parte de l. De lo que se desprende, que el objeto de la descentralizacin lo
constituye la actividad, las normas y los rganos del Estado. Ejemplos: Estados Unidos, Canad,
Brasil, Mxico, Venezuela, Argentina, Alemania, Suiza, Austria.

C) Estados confederados: la caracterstica principal es que surge de la unin de varios estados

independientes. Los estados partes mantienen su soberana y ciertos derechos concretos como son
los de secesin posibilidad de retirarse de la confederacin en el momento que lo crean oportuno y
por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificacin lo cual le permite no aplicar las normas generales en
su territorio y que fueran sancionadas por los rganos de la Confederacin. Segn Jellinek: el
poder de la confederacin slo se ejerce sobre los rganos de los estados confederados y no sobre
los ciudadanos particulares que integran cada uno de estos ltimos. Existe un rgano de gobierno
de la confederacin denominado dieta. Ejemplo: Unin Europea, la extinta URSS se consideraba
intermedia entre un Estado Federal y una confederacin.

Estado federo-regional: Segn Dr. Pedro J. Fras, Estado regional es aquel que reconoce
autonoma para ciertas competencias a reas con homogeneidad ambiental, social o econmica.

Nuestra Constitucin recepta, segn lo observamos en los arts. 1, 5, 6, 44 y 121 al 128, an no

siendo muy clara en lo que hace a la terminologa para diferenciar la forma de Estado y de
gobierno, la
Forma de Estado es Federal, ya que existen dos rbitas de gobierno: la provincial (estados partes
denominados provincias) y la nacional o federal, en donde estn representados los estados partes,
habiendo surgido gracias a la unin de las provincias preexistentes en el momento de sancionarse
la Constitucin Nacional.

FORMAS DE GOBIERNO :

Gobierno, expresin del poder del Estado dirigido, ya no, en su distribucin territorial sino en lo
relacionado sa sus depositarios en cuanto a su ejercicio. La expresin gobierno utilizada aqu es
abarcativa tanto del concepto poder estatal, poder del gobierno, funciones del gobierno, etc. El
poder del Estado es nico e indivisible como unidad poltica y la divisin en sus poderes (Ejecutivo,
Legislativo, Judicial) es slo referido a sus funciones o competencias. Adolfo Posadas, el gobierno
es algo del Estado y para el Estado, pero no es el Estado.

A) Presidencialismo: titularidad exclusiva del Poder Ejecutivo en la figura del presidente del Estado,
Repblica o Nacin. La eleccin es popular. Sus actos estn controlados por el Parlamento u
rgano legislativo. Ejemplos: Estados Unidos, Mxico, Panam, Venezuela, Brasil, Chile. Esta es la
forma de

Gobierno de Argentina.-

Parlamentarismo: tiene la caracterstica de establecer una dualidad en el ejercicio del poder del
Estado, dividiendo la titularidad de sus jefaturas a los fines de dotar de una mayor movilidad al
sistema.

Tenemos un Desdoblamiento en las jefaturas; un jefe de Estado con la denominacin de rey

(Inglaterra, Espaa, Noruega) de sucesin hereditaria familia, o presidente (Italia, Alemania, etc.)
elegido por el pueblo, que no tiene responsabilidad poltica ante las cmaras parlamentarias; y un
jefe de Gobierno quien tiene a su cargo la conduccin de la poltica del Estado, designado segn
los casos por el Parlamento o el jefe de Estado, secundado de un gabinete. Se establece un
equilibrio de poderes, el jefe de gobierno junto con el gabinete ejercen el Poder Ejecutivo, y para su
permanencia en la funcin dependen del voto de confianza del Parlamento. Ejemplos: Italia,
Espaa, Alemania, Inglaterra, Blgica.

Semipresidencialismo: la caracterstica de este sistema est dada por la coexistencia de un

gobierno de tipo parlamentario y un jefe de Estado de tipo presidencial. Ejemplos: Per (1933 y
1978), Cuba (1940), Uruguay (1918, 1967), Francia, Austria, Finlandia y Portugal.

Gobierno de asamblea: el Poder Ejecutivo es colegiado, ejemplo: Suiza y Uruguay en 1952.

Arts. 1, 5, 22, 44, 87, 108 y 109, la Forma de Gobierno es la Democracia Representativa y
Republicana de Corte Presidencialista, y que la jefatura de Estado y de gobierno se encuentran en
una misma persona: el presidente de la Nacin (arts. 87 y 99 inc. 1).

El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una Democracia"

rincipios Constitucionales del Derecho Penal

Principio de Legalidad: est consagrado como garanta penal por la clusula del Art. 18 de la C.N:
Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso. Establece as la garanta del nullum crimen nulla poena sine praevia
lege poenali. Significa que la configuracin de una infraccin, por leve que sea, as como su
represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la rbita de las
facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de hacer lo que ella no prohbe. Pero, segn el mismo precepto, para que al violador de esa
norma se le pueda aplicar una sancin penal, es preciso adems, que al lado de la infraccin
configurada, exista al mismo tiempo una sancin destinada para el violador.
Consecuencias del principio:

- Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal : La garanta de la legalidad implica el rgimen

republicano, que supone la divisin de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede
pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Ejecutivo ni al Judicial.

La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepcin a esa indelegabilidad, sino que
no es otra cosa que la autoridad que tiene para reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecucin de la ley, no la definicin de infraccin y la determinacin de la pertinente pena.

Art 18 C.N Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos

Del principio de legalidad surgen diversas garantas, las que tambin deben exigirse respecto de la
imposicin de medidas de seguridad:

La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen
sine lege).

La garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine
lege).

La garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y segn un procedimiento legalmente establecido.

La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la
regule.

Asimismo, la norma jurdica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sancin debe cumplimentar
determinados requisitos:

Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal ms severa, ya
que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el momento en que acta (momento
del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su pena. Contrariamente, en beneficio
del imputado rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna (artculo
9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 15 inciso 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 2 del Cdigo Penal).

ARTCULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista
al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.

Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa
ley.

En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.

Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y
penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, en su condicin de
representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones legislativas a los poderes Ejecutivo o
Judicial. La Constitucin Nacional prohbe expresamente dicha delegacin (artculo 76), as como
la emisin por parte del Ejecutivo, de disposiciones de carcter legislativo (artculo 99, inciso 3,
segundo prrafo).
Dos cuestiones se plantean con relacin a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer lugar, la
facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el Congreso, implica
la posibilidad que tiene este ltimo poder para reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecucin de la ley y, dentro de estos lmites, no constituye una excepcin al principio de legalidad.
En segundo lugar, se presenta el problema de las leyes penales en blanco (leyes que refieren una
pena determinada a un gnero de infracciones cuyos contenidos especficos dependen de las
disposiciones de otras normas jurdicas) y de los tipos penales abiertos (en los que slo una parte
del tipo est legalmente descrito, mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez,
mediante complementacin del tipo penal que se trate).

Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye la
analoga en perjuicio del imputado. Tal como expresa Santiago Mir Puig, "el postulado de precisin
de la ley da lugar al mandato de determinacin que exige que la ley determine de forma
suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear.
Dicho mandato de determinacin plantea especiales problemas con las medidas de seguridad
puesto que es difcil determinar con una precisin suficiente el presupuesto de peligrosidad del
sujeto y la duracin y caractersticas concretas de las propias medidas, por cuya causa conviene
sealar lmites mximos a la duracin de las medidas".

En consecuencia, el principio de legalidad no es slo una exigencia de seguridad jurdica, sino

tambin una garanta poltica.

La regla mencionada adquiri categora de garanta limitadora de la ley penal, en el derecho

constitucional norteamericano (1776) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Revolucin Francesa (1789).

En Argentina se halla consagrado como garanta penal por la Constitucin Nacional, la que en su
artculo 18 reza: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso".

Principio de Reserva Penal y sus presupuestos: est nsito en la garanta de legalidad de

la represin. Presupone que el mbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la
ley, y que todo lo que queda al margen de ese mbito est reservado como esfera de impunidad,
por ilcitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos.

Condiciones para su existencia:

1- La determinacin legal de los hechos punibles: el hecho punible no se limita a la definicin formal
de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son
el disvalor jurdico del hecho definido(su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor ( su
culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto ( su punibilidad).

2- La determinacin legal de las penas correspondientes: no se satisface con la simple declaracin

de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinacin
concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena est directamente
referida al respectivo hecho delictivo y que est individualizada por su especie y medida.
Tratndose de penas medibles por razn del tiempo, basta que la ley seale si es temporal o
perpetua. Las penas medibles en razn de su cantidad deben estar siempre determinadas en su
monto.

3- La prohibicin de la analoga: al poder Judicial le est vedado castigar un hecho por su analoga
con otro que la ley castiga ( analoga legal ) o por analoga de la necesidad de proteccin en el caso
concreto ( analoga jurdica ).

La analoga legal conduce a la aplicacin de la pena determinada por la ley para un determinado
tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la
semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razn para castigarlo. Ej: el que arrojare
cuerpos contundentes contra un tren o tranva, al que los arrojare contra un mnibus.
La analoga jurdica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no
tipificado, sino que, en razn de la exigencia de un inters por una razn poltica se le aplica la pena
correspondiente al tipo delictivo de significacin ms semejante.

La prohibicin de la aplicacin, slo rige cuando perjudica al imputado ( analoga in malam partem ).
Tal es la que fundamenta la imposicin de la pena o el agravamiento de la situacin del imputado o
condenado. Por el contrario, es admisible la analoga in bonam partem, la que se hace para exclur
o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado.

4- Irretroactividad de la ley penal ( ms adelante ).

Principio de Privacidad:

Privacidad

Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo afecten el orden o la moral pblica o
perjudiquen a un tercero, estn reservadas slo a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados (art.19, Constitucin Nacional). Esto significa, claramente, que el sistema
constitucional excluye del castigo toda accin privada que no afecte alguno de tales intereses. De
esta regla constitucional se derivan dos principios fundantes de nuestro derecho penal liberal.

En primer trmino, las acciones privadas, como mbito de intimidad, no pueden ser castigadas.
Esta regla, cuyo origen histrico se remonta a la lucha por la distincin entre moral y derecho,
supone que a los hombres no se los puede castigar por lo que hagan en el mbito de su intimidad
personal.

Esta exclusin supone tres aspectos:

no castigar el pensamiento en s mismo (v.gr., creencias religiosas);

no castigar la pura manifestacin del pensamiento (bsicamente, libertad de expresin); no castigar

al hombre por sus calidades, esto es, por lo que el hombre es.

En segundo lugar, la garanta cubre el comportamiento que, ms all de la pura expresin del
pensamiento, presuponga conductas que integran el mbito personalsimo de libertad, esto es, el
despliegue de la voluntad o de la propia personalidad del hombre.

El lmite que la Constitucin establece alude al orden o moral pblica y a los derechos de terceros.
No debe tomarse la expresin moral pblica en un sentido etizante de lo bueno y lo malo, sino que
son expresiones que, relacionadas con el orden, significan que estn al margen, por su privacidad,
del sometimiento a las reglas de convivencia que el derecho reconoce y resguarda.

Estn cubiertas por la garanta en lo que al derecho penal atae acciones que, an ticamente
reprochables, son conductas u omisiones antisolidarias o egostas (no ayudar al vecino en situacin
de muerte, dilapidar el patrimonio en perjuicio de futuros herederos, incumplir promesas
matrimoniales, etc.). Son situaciones en las que el orden y moral pblica no exigen ni pueden exigir
un comportamiento determinado (ayudar, cuidar el patrimonio, cumplir las promesas).

La idea es el mbito de vida ntimo que la Constitucin resguarda como privacidad, es decir, que
son mbitos en que el derecho no podra inmiscuirse porque sera autoritario.

Validez Espacial de la ley Penal

Principio Territorial: las normas que regulan la validez de la ley penal nacional en relacin

al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo Estado y tienen por finalidad
determinar la extensin del derecho nacional. La ley penal vale para los hechos cometidos en el
territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a su jurisdiccin, sin distincin de la nacionalidad
de las personas o de su condicin de domiciliados o transentes. El principio se basa en la
soberana nacional, y, salvo excepciones consentidas, es excluyente de la aplicacin de la ley
extranjera.

El territorio de la Nacin est constitudo: - Pr la superficie de la tierra y de las aguas comprendidas

entre los lmites de la Nacin establecidos histrica y geogrficamente o fijados por tratados
suscriptos con los pases limtrofes. Por el mar territorial o aguas territoriales adyacentes a la
Nacin. Por el espacio areo sobre el territorio nacional y las aguas territoriales adyacentes. Por
el subsuelo del territorio y de las aguas territoriales adyacentes.

No hacen parte del territorio nacional: La sede de las embajadas o legaciones de nuestro pas en el
extranjero y a la inversa.

Los lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin a los efectos de la aplicacin de la ley penal del
pas, son los que encontrndose fuera del territorio del Estado estn amparados por el pabelln
nacional, que comprende: - Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en
territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio del poder pblico.

- Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en aguas o atmsferas libres o neutras.
Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso de delitos cometidos a bordo
de ellas, si se hubiese lesionado un inters legtimo del Estado Argentino o de personas
domiciliadas en l o se hubiese realizado en la Repblica el aterrizaje posterior al delito

El delito se comete en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a su jurisdiccin, cuando

la actividad o inactividad del autor y su resultado tpico de dao o de peligro o slo el ltimo (delitos
a distancia), o la actividad en s misma peligrosa (delitos de pura conducta y tentativa), se producen
en uno de esos mbitos.

Principio Real o de Defensa: complementa en estos casos la proteccin represiva, al extender la

aplicacin de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por extranjeros o nacionales, fuera del
territorio del pas o de los lugares sometidos a su jurisdiccin, cuyos efectos deban producirse en
ellos. Son los efectos perjudiciales que la ley trata de evitar al castigar el respectivo delito. Ej. Los
delitos de traicin, de conspiracin, de falsificacin de moneda, de revelacin de secretos cometidos
en el extranjero, porque son susceptibles de afectar la seguridad de la Nacin.

Tambin se funda en el principio real la aplicacin de nuestra ley a los delitos cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de sus cargos. No
basta la calidad del autor, sino que es menester que l acte en ejercicio de esa calidad.

Validez Temporal de la Ley Penal

Principio General: La Irretroactividad de la Ley Penal. Excepciones: Principio de Retroactividad y

Ultraactividad.

El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro. Respecto de
la ley penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o condenado, es una
garanta constitucional. "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" (C. N, 18)

18bis. Con arreglo a esto, la regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde su
entrada en vigor hasta su derogacin por otra ley,

A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisin del delito es el de la
conducta del partcipe en l, cualquiera que sea su categora, pues, entonces y no en el momento
del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley.
Si, antes o despus de la condena, la ley penal existente en el momento de la comisin del hecho,
es abolida sin que otra la suplante, priva el principio de mayor benignidad consagrado por la
Constitucin Nacional y el Art. 2o del C. E, y procede la absolucin del acusado o la terminacin de
la pena.

Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una "sucesin de
leyes penales". La cuestin de cul de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo
con los criterios de la "ley ms severa" y de la "ley ms benigna".

El criterio de la ley ms severa funciona para que la nueva ley ms gravosa para el imputado no
tenga efecto retroactivo. Esto es una consecuencia de la garanta de legalidad. En tanto que el
principio de la ley ms severa se limita a impedir que el imputado sea juzgado por una ley ms
gravosa posterior a su delito, el principio de la ley ms benigna favorece a los imputados y
condenados con la ley que ms los beneficia, cualquiera que sea su orden temporal De acuerdo
con el Art. 2o del C.P, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la ms benigna; y si durante la
condena se dicta una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. El Art. 2 del
C.P., en su primer prrafo, admite tanto la retroactividad como la ultractividad de la ley penal ms
benigna, pero, en el segundo prrafo, en el que cede la cosa juzgada y procede la revisin de la
sentencia, a partir de una condena firme, nicamente admite la retroactividad legal ms benigna, ya
que la cosa juzgada cede ante la mayor benignidad de la nueva ley pero triunfa sobre la mayor
severidad de sta. . Pero la ley aplicable debe ser una de las leyes en juego, y no una resultante de
su combinacin. La nica excepcin est permitida para el cmputo de la prisin preventiva, para el
cual "se observar separadamente la ley ms favorable al procesado". La determinacin de la
mayor benignidad de una ley es una cuestin sencilla cuando una sola de las leyes concurrentes
establece el beneficio. Deja de serlo si las leyes en juego otorgan en el caso concreto beneficios
diferentes. A falta de una regla sobre el criterio selectivo a seguir, la cuestin queda a cargo de la
interpretacin en el caso particular. Los efectos de la ley ms benigna, as sean los de la
ultraactividad de la ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno
derecho. La ley ms benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez, quien, sea que
as acte, es decir, por propia iniciativa, o a pedido de parte, no est limitado a que medie
determinada etapa procesal, como aquella en la que puede fallar sobre el fondo de la causa.

La Teora del Delito

Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de acuerdo con sus respectivas
posiciones cientficas. A pesar de que, como regla general, las definiciones dogmticas giran
alrededor de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Teoras cientficas que las sustentan:

a. Positivismo jurdico o cientfico

Elabor la definicin del delito partiendo, como elemento bsico de ella, de la accin concebida
como puro fenmeno causal, esto es, como abstencin o movimiento corporal producto de la
voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibi el tipo delictivo slo como descripcin
de la abstencin o movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribua, como exclusiva
funcin, la de constituir una garanta para el imputado en razn del principio nullum crimen nulla
poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los
tipos descriptos por la ley -lo atpico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no
penable..."

La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada slo por elementos
materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la
culpabilidad, en la que se vea una situacin puramente sicolgica, cuyas especies eran el dolo y la
culpa.
La tipicidad y la antijuridicidad comprendan todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo
subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurdico de la accin descripta;
nicamente constituia un indicio de su antijuridicidad.

Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no
admita otras causas de justificacin o de exclusin de la culpabilidad del autor, que las admitidas
por el derecho positivo. Rechazaba, as, de manera terminante, la existencia de causas
supralegales por tener su fuente ms all de la ley, en normas no jurdicas, como son las normas de
cultura social.

BELING defini el delito, diciendo: "Delito es la accin tpica, antijurdica, culpable, sujeta a una
amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface"

b Normativismo

La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la consideracin lgico-formal de las
reglas jurdicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o teleolgica, que concibe el
derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la
definicin del delito tomando en consideracin la finalidad que cada uno de los elementos que lo
estructuran estn llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de
esos elementos [funcin normativa). La accin, aunque concebida causalmente al igual que el
positivismo jurdico, representa para el derecho, segn esta corriente, un concepto de valor, una
conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo:
es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la accin
sino que es antijuridicidad tipificada.

La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la accin con la norma
jurdica [antijuridicidadformal), sino tambin en su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en
la daosidad social de la accin lesionadora de bienes jurdicos. La admisin de que el tipo
contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente del
autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento
subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurdico.

La culpabilidad es, ahora, una situacin sicolgica valorizada jurdicamente, que a la par del dolo o
de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias concomitantes a la accin
que sirven para su valoracin jurdica. La culpabilidad es, en sntesis, para esta teora, una
"situacin de hecho valorizada normativamente", cuya exclusin tambin puede obedecer a causas
supralegales.

El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad tambin tiene, a travs de los elementos

subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teora es que elimina la
clara separacin que los elementos de la definicin del delito presentaban en la definicin del
positivismo jurdico.

Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT

b. Finalismo

Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la
accin en s misma, y que nicamente en los delitos de dao o de peligro se presenta tambin
como disvalor del resultado

La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor,

sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la
estructura de todos los elementos del delito.

La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque ste es la
finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en accin. Se aparta, as, del
positivismo y del normativismo. . Innova en lo que atae a la culpabilidad, se caracteriza por llevar a
sus ltimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad
no es pura reprochabilidad, sino una situacin de hecho sicolgica reprochable. Por el contrario,
para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento psicolgico por su traslado a la accin, la
culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La
culpabilidad consistira, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado
correctamente, conforme a lo que le exiga el derecho, a pesar de haber podido hacerlo.

HANS WELZEL.

La Definicin del Delito con arreglo al derecho positivo

El hecho -que es equivalente a la "accin en sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces,
una actividad [accin en sentido estricto), y otras un no hacer [omisin).

La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no slo se traduce en

movimientos corporales, sino, tambin, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., adems de
la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisin de auxilio

de acto de oficio, la denegacin de justicia y el retardo de ella

De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido amplio corresponden como
especies, la accin en sentido estricto y la omisin.

Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural, pues
para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la omisin, ya que sta no
es un simple no hacer. Para concebirla es necesario, adems de la inactividad, requiere una
exigencia jurdica de hacer lo que no se hizo.

Cdigo Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesin por parte del autor de la
conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su accin y de determinarse
con libertad.

Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos
estructurantes del ente jurdico delito, a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en
s, sino el delito como expresin de los presupuestos legales de la procedencia de la pena, el delito
punible, vale decir, el delito que, adems de sus elementos estructurantes, admite que se lo
castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que
proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en la necesidad de que el hecho sea perseguible
penalmente.

Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho
(accin en sentido amplio), tpico, antijurdico, culpable y punible.

Causas de Justificacin

Concepto: Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del hecho no
determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta tambin que, en determinadas
circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas circunstancias, que respecto del
valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como excepciones a la regla, son las llamadas
causas de justificacin o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un
hecho penalmente tpico. Las causas de justificacin no son causas negativas del tipo penal, sino
de su valor indiciario.

Sustancialmente, las causas de justificacin obedecen al principio de que, en el conflicto entre dos
bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia debe
extraerse tenindose en cuenta el orden jerrquico de las leyes (C.N., 31), mediante la
interpretacin coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extradas de la totalidad del
derecho positivo.

Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal, tampoco
puede admitirse la existencia de causas de justificacin de esa ndole

El rechazo de las causas de justificacin supralegales no significa, sin embargo, que el derecho
positivo nicamente admita las causas de justificacin mencionadas expresamente por la ley penal.

Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General y en la Parte especial del Cdigo
penal, tienen su fundamento en la proteccin del bien jurdicamente preponderante. El Cdigo penal
no prev, en cambio, casos de justificacin por ausencia de inters del ofendido.

Los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad de lo
antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal de las causas de justificacin es la impunidad
del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la responsabilidad civil (C. C, 907)

Estado de Necesidad: Requisitos

Situacin en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor
inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao. Su fundamento reside en la
preponderancia del bien jurdicamente ms valioso que representa el mal menor.

Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente (bien jurdico).
Puede ser un bien individual, como la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, la propiedad,
propios o ajenos; o pueden ser bienes de ndole social como son la salud y la seguridad pblicas o
el orden constitucional y la seguridad de la Nacin.

Puede ser un delito doloso o culposo, pues es posible que debido a su comportamiento culposo, el
autor, para no causar un mal mayor, deba optar por otro menor.

La mayor entidad del mal, y as la determinacin del bien menos valioso, no depende
exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, tambin, de la calidad del dao evitado al
bien defendido y del causado al bien lesionado. La apreciacin de ambas calidades debe asignarse
de conformidad con las norma s de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las
circunstancias de cada caso.

La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si
est por suceder prontamente. Esto no slo exige que el peligro de que se realice el mal sea
efectivo, sino, tambin, que se presente como de realizacin inmediata.

La ley, mediante la frmula "por evitar..." exige que el autor obre movido por la necesidad de
impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente tpico (la destruccin de una
vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no comete un dao justificado. El
autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin. Pero, adems de serle extrao
ese mal, el autor no debe estar jurdicamente obligado a soportarlo

Legtima Defensa: Requisitos

Es un caso especial de estado de necesidad. Su justificacin reside en la prevalecencia de inters

por la proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del bien del agresor,
lesionado por aqul o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el estado de
necesidad, aqu la justificacin no encuentra su fundamento en el mayor valor del bien resguardado
en relacin al sacrificado, sino en la injusticia de la agresin del titular de este ltimo. Siempre que
haya racionalidad en el medio defensivo empleado por el agredido y que ste no haya provocado
suficientemente la agresin, resulta justificado el sacrificio de un bien de mayor valor que el
defendido. La legtima defensa puede ser de la propia persona o de los derechos propios, o de la
persona de un tercero o sus derechos. La primera puede ser presumida.
Defensa propia

El que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario

par a impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente por su parte, le
ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.

El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresin ilegtima. La agresin es un ataque
actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la
conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos de otra. Este
peligro tambin puede consistir en la amenaza de prosecucin de un dao ya comenzado. Si el
dao est concluido, el ataque no ser actual ni inminente.

La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el comportamiento externo

de su agente, sin consideracin a su culpabilidad, motivos o fines. As, es una agresin el ataque de
un inimputable, o el de la persona que obra por error o para gastar una broma. Lo esencial es que,
concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situacin material que tiene derecho a
repeler.

La agresin es ilegtima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es la ilegitimidad de la

agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del sujeto activo est autorizado por significar
el ejercicio de un cargo pblico o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de su derecho (por ejemplo,
el de retencin).

Los bienes defendibles son, adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses que el
derecho positivo le reconoce al individuo, sean personalsimos, como su honor, su libertad, su
honestidad; sean derecho patrimoniales o de familia .El medio defensivo, que no es el instrumento
empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente necesario para impedir o repeler la
agresin, si su empleo es oportuno y guarda proporcin con la agresin. El empleo del medio es
oportuno si se usa para impedir la agresin inminente, o para repeler la agresin actual. El medio
empleado guarda proporcin con la agresin, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los
bienes en juego, su uso implica un "empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se
dispone con relacin al ataque, inminente o en curso. La notoria desproporcin de los bienes en
juego vuelve irracional la defensa del de menor valor.

No basta que el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya la legitimidad de
su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, que su conducta, sin llegar
a constituir una agresin que legitime la agresin del provocado, represente un motivo suficiente
para causarla.

Defensa propia presumida

Se presume, iuris tantum que concurren las circunstancias constitutivas de la defensa propia:

a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus dependencias; y

b) respecto de aquel que encontrare un extrao adentro de su hogar,

siempre que haya resistencia.

Defensa de un tercero
Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima
y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el
agredido no hay provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no haya
participado en ella el tercero defensor.

La defensa del tercero, en su persona o derechos, que pueden ser los de una persona fsica o ideal
reside esencialmente, a la par que en la ilegitimidad de la agresin y racionalidad de la defensa, en
la no participacin del defensor en un acto de provocacin suficiente por parte del ofendido.

La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o accesoria.

Tentativa

Concepto.

El artculo 42 del C.P, aquel con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

No es un delito distinto e independiente del pertinente delito sino una ampliacin de la imputacin
delictiva perfecta que ese delito representa. El castigo atiende a que el comienzo de ejecucin de
un delito determinado, involucra de manera inequvoca el peligro de que se concrete el dao o el
peligro inherente a su consumacin.

Los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el comienzo de ejecucin del delito y su no
consumacin por causas ajenas a la voluntad del autor.

1. Fin del autor : que obre con el fin de cometer un delito determinado. Esto requiere el
dolo directo, consistente en la intencin de cometer el delito. Slo intenta algo el que lo quiere
hacer; El dolo de la tentativa no exige la premeditacin y es compatible con un dolo de mpetu.

2. Comienzo de ejecucin del delito : es el elemento material de la tentativa. Significa un adelanto

de la represin, la cual, en vez de recaer recin sobre el resultado consumativo del delito, alcanza la
etapa anterior del comienzo de ejecucin de ste.

La tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los actos, considera que hay comienzo de
ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva.
Esta es la tesis correcta. Ejemplo: no es necesario, v. gr., que quien intenta robar tome la cosa, sino
que basta que con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por otros medios, entre
a la casa ajena.

Concebido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posibilidades de admisin de la tentativa.

3. Falta de consumacin del delito: existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito,
comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya
consumado. La consumacin del delito consume su tentativa, y, entonces, el castigo se determina
por aqul y no por sta. La tentativa requiere que la falta de consumacin del delito se deba a
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Tienen este carcter las circunstancias subjetivas u
objetivas que siendo extraas a la intencin del autor, lo determinan a abandonar la ejecucin del
delito, impiden que la prosiga o que, agotada la ejecucin, se produzca el resultado.

Impunidad de la tentativa

El autor de tentativa no est sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito.

Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito, porque ha
cambiado definitivamente de actitud respecto de su finalidad de consumarlo.
No es necesario que el cambio de opinin se deba al arrepentimiento o que sea espontneo.
Tambin si el autor impide su consumacin. Sucede as si, agotado el proceso ejecutivo del delito
desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o sin l, aqul ha evitado o ha contribuido eficazmente
a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a la no consumacin se agrega la voluntad
del autor, oportuna e idneamente manifestada, de que aqulla no suceda.

El desistimiento voluntario del delito tiene el carcter de una excusa absolutoria. sta se funda en el
estmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de impedir el delito. El efecto
de la excusa es personal: el liberado de la pena es el "autor de tentativa" y no la tentativa.

Pena de la tentativa

La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del delito consumado

disminuida de un tercio a la mitad. El artculo 44, establece, en realidad, como sus otros prrafos,
una escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso

concreto30. Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mnimo y en
la mitad en su mximo.

Esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito consumado:

a) fuera de reclusin perpetua. Caso en el que la pena de la tentativa ser reclusin de quince a
veinte aos (Art. 44, 2o);

b) o fuera de prisin perpetua. Supuesto en que la pena de la tentativa ser prisin de diez a quince
aos (Art. 44, 3o);

c) o fuera de inhabilitacin absoluta perpetua, pues sta no es una pena divisible a la que le sea
aplicable la regla del Io, ni el caso tiene asignada una regla especial

El iter Criminis

La realizacin del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminales hasta la
consumacin del delito {iter criminis o camino del delito).

El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al lmite mnimo de la imputacin delictiva,
sino a un tramo de la gestacin del delito que, por regla, las leyes no castigan. Pero, adems del
pensamiento delictivo existe otro tramo en el camino de la realizacin del delito, que tambin por
regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la preparacin del delito
{actos preparatorios). Estos actos no implican ejecucin del delito, que es lo punible, sino que son
actos que en s mismos no son idneos para realizarlo, y mediante los cuales el agente se limita a
disponer lo conveniente para llevar a cabo su ejecucin. Por consiguiente, tales actos no entraan
un inequvoco peligro inmediato para el bien que protege la pena respectiva.

Participacin Criminal

. Concepto

Existe participacin criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso de
comisin del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recproca o unilateral
(convergencia intencional).
Implican una participacin criminal no regulable por los artculos 45 y sgtes. del Cdigo penal , sino
por los particulares tipos delictivos, los casos de participacin necesaria, en los cuales la ley
requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociacin ilcita, rebelin, homicidio por
precio o promesa remuneratoria, etc.). Tambin, segn lo dispuesto por el artculo 49, quedan al
margen, las personas que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propsito criminal, slo
le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin,
difusin o venta.

La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o
negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o concomitantes al hecho. La
ayuda posterior al delito slo es participacin si se debe a su promesa anterior al mismo (C.P, 46).
La participacin gira alrededor de un hecho comn a todos los partcipes en el delito. Por esto se
dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho ejecutado
y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.

El hecho comn puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los delitos de
accin o en los de omisin, en los delitos dolosos y en los culposos tambin es posible la
participacin en los delitos preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partcipe

Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han hecho aportes para su comisin, sea
tomando parte en la ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha
adoptado as el principio causal como punto de partida para determinar el mbito de la participacin
criminal.

Categoras de partcipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue:

a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera disposicin, primer supuesto)
{autor o autores);

b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no habra
podido cometerse (art. 45, primera disposicin, segundo supuesto) (cmplices necesarios)

c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, segunda
disposicin) {instigadores), y

d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cmplices no necesarios) A pesar de
la diferenciacin conceptual, el artculo 45 somete a la misma pena (la "establecida

par a el delito") a los autores, cmplices necesarios e instigadores.

Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores que las establecidas para al
delito, a saber:

a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razn de tiempo o cantidad, los cmplices
no necesarios sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la
mitad (art. 46, primera disposicin)

b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusin perpetua, al cmplice se le aplicar

reclusin de quince a veinte aos, y si fuere de prisin perpetua, la del cmplice ser prisin de diez
a quince aos (art. 46, segunda disposicin);
c) si el hecho slo se intentase, la pena del cmplice ser la que le correspondera por el delito con
arreglo al artculo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art. 47).

Autora y complicidad

Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la complicidad.

a) Teora formal-objetiva. Segn esta teora, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutndolo o
interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita a prestarle auxilio o cooperacin al autor. Es la
teora receptada por el art 45 del Cdigo penal

v Autor

El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautora o pluralidad de autores,
pues es una regla cuyo objeto es la participacin criminal . Empero, el artculo 45 permite deducir
que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la accin o la omisin definida
por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.

El autor puede ejecutar por s mismo el delito con sus manos o valindose de cualquier instrumento
[autor directo).

v Autor mediato

No debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera, hay un solo autor, a pesar de
que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes
ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro
interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el
instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se
convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error
no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza fsica o
moral. Pero cuando se trata de la fuerza fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento.

Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, acta dominado,
bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autora mediata de la instigacin, que requiere que el
ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y libre.

La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor concurran las caractersticas personales
tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales
del autor.

La autora mediata no puede darse en los delitos que slo pueden perpetrarse personalmente por el
autor (delitos de propia mano).

v Coautora

El Cdigo penal , artculo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecucin
del hecho38

La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del delito. Ese mbito
comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta
consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes
cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.

Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el que est presente adopta una
conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin o nimo que se exige en la
persona para incurrir en l, nicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad, y los
que carecen de ella slo son cmplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la
particular figura delictiva.

v Complicidad

a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que ste se pueda cometer (art.
45) {cmplices necesarios);

b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art.46) (cmplices no
necesarios);

c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a l(art.46)
(cmplices no necesarios).El aporte puede consistir en un auxilio, en una cooperacin o en la
prestacin de una ayuda prometida.

El auxilio es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se realice, no acordada
por el cmplice con otro participante.

La cooperacin es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se
realice, acordada con otro partcipe.

La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido
el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su comisin. Sin la
efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda posterior tambin puede consistir
en una abstencin, v. gr., no denunciar a los responsables.

Categoras de cmplices

Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros estn
sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo estn a escalas
penales ms benignas (art. 46).

A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artculo 45 requiere la

valoracin del aporte.

Es un cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho no habra podido
cometerse.

Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y
los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46). Estos son
partcipes cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedi, porque
no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus modalidades.

v Instigacin

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participacin del instigador,
equiparado en la pena al autor, est al margen de la ejecucin del delito y del auxilio o de la
cooperacin en ella. Es una participacin puramente squica, consistente en haberle hecho tomar al
autor la resolucin de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el tercero ya est determinado a
delinquir no puede haber instigacin.

La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin consciente, voluntaria y
libre de ambos. Esto requiere la individualizacin del o de los instigadores y de los instigados. No
hay instigacin por culpa. Tampoco existe la cooperacin squica requerida por la instigacin si el
autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).
 Concurso de Delitos

Concepto

Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas
condiciones, la reincidencia del condenado. El Cdigo penal comprende el concurso ideal (formal)
(art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal

Concepto

Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo ms de una sancin
penal (art. 54). Sancin no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo
delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen entre s en razn de
un concurso aparente de leyes penales.

Dos son las caractersticas , a saber: la comisin de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.

Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo
sealan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el art. 34, se refiere al
"momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecucin del hecho" y el art. 47
menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que
se estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Cdigo.

Implica que una unidad material (el hecho nico) constituye formal o idealmente ms de un delito
porque cae bajo ms de una sancin penal, es decir, bajo ms de una definicin represiva. El
concurso ideal no es otra cosa que una cuestin de doble tipicidad de un hecho naturalmente nico.
La razn de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado
de hacer, que ya cae como tal en una sancin penal, debido a una circunstancia de modo, lugar,
tiempo, etc., tambin cae bajo otra sancin penal. El pariente de una menor que la accede
carnalmente, supuesto que el incesto est castigado, incurre por su conducta carnal en la sancin
del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la vctima, tambin cae bajo la sancin del
incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que,
sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.

Pena aplicable

A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15, determina la
unidad de la pena.

El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la pena en la pena mayor
conminada para el hecho por la ley.

La mayora de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo de la
misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su mximo. Si los mximos son
iguales, la mayora de la pena se determina por el mnimo.

En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina por la pena de naturaleza

ms grave.

La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el caso,
la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es la que
determina la mayora de la pena si las penas de naturaleza ms grave de las sanciones en juego,
son iguales. Tambin subsiste la aplicacin de las penas y consecuencias accesorias de la pena
mayor.

Concurso real

Segn el artculo 55 del Cdigo penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando
concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia puede
ser simultnea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteracin delictiva.

El concurso real presupone: dos o ms hechos; la independencia de esos hechos, y su

concurrencia.

Por hecho se debe entender aqu, como en el concurso ideal, un hecho penalmente tpico.

Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados, como partes, de una misma
empresa delictiva.

Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La
sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia
(C.P, 50), pero no impide la aplicacin de las reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58).

La pena del concurso real vara, pero siempre rige el principio de la pena nica.

Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artculo 55 establece una
acumulacin jurdica o cmulo jurdico. El mximum de la pena nica no puede exceder del
mximum legal de la especie de pena de que se trate. El mnimum de la pena nica es el mnimum
mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.

Delito continuado

Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y regula de manera expresa dos
casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de varios
hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por la
pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que legalmente
no puede caer nada ms que en la sancin legal a la que se adeca cada uno de ellos, es lo que en
el Cdigo Penal, se debe calificar como un delito continuado.

En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es plural fctica y legalmente y en
el concurso ideal es fcticamente nica y legalmente plural, en el delito continuado esa imputacin
es fcticamente plural pero legalmente nica.

Elementos

a) pluralidad de hechos;

b) la dependencia de los hechos entre s, y

c) su sometimiento a una misma sancin legal.

A. Pluralidad de hechos . Exige que la misma persona cometa dos o ms hechos discontinuos,
incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la conducta delictiva
diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua.

B. Dependencia de los hechos entre s. Que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos
mediante la unidad de su resolucin, designio, propsito, intencin, voluntad, nimo o conciencia
delictivos formados de antemano o precedentemente

La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito
con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva slo es compatible con hechos que
por su homogeneidad material no la desvirtan o alteran de una manera esencial y que por su
conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva.

C. Sometimiento a una misma sancin legal

Esta es la condicin que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sancin depende:

a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificacin
delictiva, y

b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados admita esa
unificacin delictiva.

La unificacin de la calificacin no vara en razn del grado de la comisin delictiva (consumacin y

tentativa), ni del grado de la imputacin delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la
circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma
simple.

La Accin Penal como pretensin punitiva.

Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales.
Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley
al partcipe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable.

Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se diferencia del derecho de
ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido formal o procesal). La regulacin de la primera
corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales.

Puede ser pblica, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pblica porque,
aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer
a ste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicacin de una pena pblica.

Clases

Accin pblica

Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la accin penal es
pblica pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el rgano del Estado
(Ministerio Pblico o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la
accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la accin pblica, esto es, por propia iniciativa y
obligatoriamente, es que su ejercicio est regido por los principios de legalidad e indivisibilidad.

El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la accin al

examen de su conveniencia, le exige al rgano pblico que inicie ese ejercicio si prima facie resulta
que se ha cometido un delito perseguible por accin pblica, salvo que, en razn de la funcin
pblica del autor, ese ejercicio est constitucionalmente supeditado a la resolucin de un antejuicio.
ste puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de juicio poltico o de enjuiciamiento ante
un jury). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero
nicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad
de querellante.

El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los
participantes en el delito y no slo de algunos; y es irretractable.

Accin dependiente de instancia privada

Es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico, pero no de oficio, sino que slo
corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia o acusacin del
agraviado por el delito). Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a su tutor guardador o
representante legal. La titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede
actuar por mandatario.

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: Violacin,
estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones
de las mencionadas en el artculo

Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de
oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblicos;

Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (Ley 24.270);
Concurren razones de inters pblico par a ejercer de oficio la accin por lesiones leves, cuando su
conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario para el orden o bienestar de la
comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pblica, si por su naturaleza o
circunstancias el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial para la incolumidad de las
personas o bienes de los terceros en general.

La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partcipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

Accin Privada

Aquellas que en atencin a la preponderancia del inters del ofendido o agraviado por el delito en el
castigo o impunidad del hecho, su ejercicio est reservado a l o, siendo incapaz, a sus
guardadores o representantes; o tratndose de calumnias o injurias, a los sucesores de aqul; o, si
la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades representativas. Las emergentes de los
delitos de calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157,
concurrencia desleal (art. 159) e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
vctima fuere el cnyuge.

A pesar de que el artculo 76 admite que en los casos de delitos de accin privada se proceda por
querella o denuncia, slo la primera es procesalmente apta par a hacerlo, pues la segunda no
significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al procedimiento.

El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la accin.

Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la accin, y
despus de la condena, puede extinguir la pena por perdn.

Extincin de las acciones penales

.
Producido el delito, la accin correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen causas que
la extinguen y, as, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar desde la comisin del
delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no
la absolucin del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo
del asunto.

Esas causas pueden tener un carcter objetivo, personal o mixto! Son causas objetivas las que
excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede con la amnista. Son causas personales las
que, como la prescripcin, la oblacin voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando
intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. Es mixta la causa
que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal segn la voluntad del que la haga.
La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la accin, sino que la agota porque
realiza su finalidad propia.

Muerte del Imputado

Es un efecto del carcter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria

El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No favorece a los otros
participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los herederos del
muerto, desviando hacia ellos la accin penal

Amnista

En materia penal es el olvido de una infraccin punible para restablecer la calma y la concordia
social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infraccin, sino la
infraccin punible en s misma. Es un acto de naturaleza poltica que, interfiriendo en el mbito de la
delictuosidad aniquila la accin penal o ia pena

. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la

intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infraccin.

Consulta, as, el fundamento poltico de la pena, aunque es admisible respecto de toda clase de
delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nacin (C.
N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales.

Aunque la amnista es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media exceso de
poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo que razonablemente es
perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Puede dictarse mientras
no exista sentencia condenatoria firme, debe ser general, significa que el olvido debe referirse a una
o ms especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie.

Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser
declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de
manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden
ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin civil emergente del
delito.

Prescripcin

Se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la
sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se
lo reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena.
Naturaleza jurdica: naturaleza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad represiva
misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza objetiva, sino personal. La
prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del
delito.

El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se produce en los diferentes
tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado. El
tiempo mximo para la prescripcin, que corresponde a los delitos cuya pena fuere la de reclusin o
prisin perpetua, es de quince aos. El mnimo, que pertenece a los hechos reprimidos nicamente
con inhabilitacin temporal, es de un ao. La regla general para los delitos reprimidos con reclusin
o prisin temporal, es que la accin se prescribe una vez transcurrido el mximo de la pena
sealada por la ley para el delito, sin que el trmino pueda exceder de doce aos ni bajar de dos.
Es de cinco aos, si el hecho est reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; y es de dos
aos, si la pena es de multa, cualquiera que sea su cantidad. El trmino de la prescripcin
comienza a la medianoche del da en que

se cometi el delito (C. E, 63), y el plazo se cuenta con arreglo a las disposiciones del Cdigo civil.
Debe declararse de oficio.

La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo impide que ese trmino
comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue
su curso. el curso del trmino de prescripcin se interrumpe: por la comisin de otro delito, y por la
secuela del juicio.

Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo trmino.

Renuncia del agraviado

Extingue la accin respecto de los delitos de los delitos de accin privada. La renuncia es la
dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la
accin penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por s, sin necesidad
de la aceptacin del beneficiario. ste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos. Debe
ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la accin civil emergente del delito o hubiese
hecho convenidos sobre el pago del dao, caso en el que se tendr por renunciada la accin
criminal privada. No exige formalidades determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una
forma no amparada por la fe pblica, para hacerla valer en aqulla, debe ser ratificada.

El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el delito,
sino slo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y depende del
renunciante extenderla a uno o ms partcipes en el delito.

Oblacin voluntaria

No enumerada en el Art. 59 del Cdigo, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carcter personal, por
lo que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se extingue la accin slo respecto de aquel que
hizo el pago. Pese a que ste significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado
en la condicin de condenado.

La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa; no, si adems media
otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.

El objeto de la oblacin voluntaria deber ser: el mnimum de la multa correspondiente al delito

imputado, en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio o el
mximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la reparacin de los daos
causados por el delito. El "mximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito
imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que establecerse en
el caso concreto (vgr., C.P. 262). La reparacin de los daos causados por el delito son los que
surgen del dao material y moral causado a todos los que tengan derecho a esa reparacin, como
directa o indirectamente damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparacin es obligatorio
slo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.

Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte el pago, el imputado, adems,
"deber abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados
en caso de que recayera condena.

El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades, la segunda de ellas,
cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha
de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior"

Privado I

EL DERECHO SUBJETIVO

El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta que manda,
prohbe o permite.

El derecho subjetivo es el derecho facultad, el derecho poder o atribucin de que goza la persona
para obrar. Son las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su
carcter de propietario de una cosa.

Para Savigny, el derecho Sub. Es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad
libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad libre, es, en definitiva, la voluntad de obrar
mirada como fin en si mismo.

Por su lado Ihering dice que es todo inters jurdicamente protegido.

Ponderando los dos lados de su esencia diremos que el derecho subjetivo la facultad de obrar y de
exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto y justo, digno de tutela jurdica.

Desde el punto de vista de su estructura, el concepto encierra tres categoras: 1) el sujeto

(persona), 2) el objeto (sobre el cual recae), 3) el ttulo o causa eficiente de donde dimana (causa o
ttulo).

Clasificacin de los derechos subjetivos civiles:

Los que importan directa o inmediatamente a la propia persona; dentro de los cuales se encuentran:

a) Iura in persona ipsa: los derechos personalsimos, innatos, por oposicin a los derechos
adquiridos.

b) Iura in persona aliena: los derechos potestativos, es decir, sobre la cpersona ajena (ej. Patria
potestad)

Los que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio. Dentro de los cuales
encontramos a:

a) Los derechos personales o derechos de crdito (OBLIGACIONES)

b) Los derechos reales, sobre la cosa.

Existe una categora intermedia entre estas dos categora: los derechos Intelectuales, o propiedad
intelectual.

La Persona En General . Concepto:

Art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones

La personalidad Jurdica, es la aptitud, la disposicin potencial para tener derechos, para

adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jcas. La personalidad jaca. Se relaciona
con la capacidad de derecho.

CLASIFICACIN:

Dos categoras: 1) Persona de existencia Visible: art. 51: Toda persona que presente signos
caractersticos de humanidad, sin distencin de cualidades o accidentes, son personas de
existencia visible

2)Persona de existencia Ideal o Persona Jurdica: el art. 32 las define por exclusin diciendo:
Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.

La persona jca. es una creacin del pensamiento jco. Fundada en la realidad social, en virtud de la
cual, los grupos humanos organizados, en atencin a sus fines son investidos de personalidad jca y
considerados sujetos de derechos y deberes jcos.

LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA: CAPACIDAD, LAS PERSONAS FSICAS Y JURDICAS.

Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y y la posibilidad de administrar y disponer por s.

La dogmtica jca desdobla el concepto, dndonos as un concepto integral: as tenemos:

CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE HECHO.

Capacidad de derecho : Segn Freitas, es el grado de aptitud de cada clase de personas, para
adquirir derechos o para ejercer por s o por otrs personas, los actos que le son prohibidos. Esta
capacidad jams puede faltar en el sujeto, ya que de faltar en trminos absolutos estaramos
negando la personalidad jca.

La persona de existencia visible, siempre goza de esta capacidad, la que est regulada por la ley
positiva y padece de limitaciones y restricciones por razones de poltica jurdica. Es decir, no puede
faltar ne trminos absolutos y tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera.

Capacidad de hecho : Segn Freitas: es la aptitud o grado de aptitud de las personas de

existencia visible, para ejercer por s, actos de la vida civil.

Esta capacidad presupone la voluntad, y la voluntad, solo se da respecto del ser racional.

Tambin puede darse de un modo pleno y total, como tambin puede faltar, de modo absoluto, o
darse en cierta medida.

En cuanto a las personas jcas, al ser slo un producto del pensamiento jco, slo un concepto, no
pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, slo pueden hacerlo a travs de sus representantes.

EL DERECHO SUBJETIVO

1. Concepto y definicin. Elementos. Clasificacin

Se establece invariablemente este distingo : derecho objetivo y derecho subjetivo. Acaso furamos
ms exactos si dijramos: el derecho entendido en sentido objetivo y el derecho entendido en
sentido subjetivo.

El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta, que manda,
prohbe o permite, de ah que lo llamemos: derecho-ley, derecho-norma o norma agendi.

El derecho subjetivo es el derecho-facultad, el derecho poder o atribucin de que goza la persona

para obrar, de ah que le llamemos facultas agendi.

El derecho objetivo sera el derecho en singular y con mayscula: DERECHO; el derecho subjetivo
serian "los derechos", en plural y con minscula.

Todo el sistema orgnico de normas jurdicas contenidas dentro del Cdigo Civil, en cuanto tienen
vigencia, constituye el derecho civil objetivo.

Las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su carcter de

propietario de una cosa, constituyen lo que llamamos

derecho subjetivo.

Con Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad
libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada
como fin en s mismo. Dentro de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto
teleolgico del derecho subjetivo. Ihering, nos da su clebre definicin donde nos dice que el
derecho subjetivo es

todo inters jurdicamente protegido. Ontolgicamente es un poder, una facultad de obrar, una
atribucin o prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no est dicho en la definicin. El
mrito relevante de la definicin de Ihering estuvo en destacar lo que antes estaba olvidado: el
aspecto teleolgico, el fin. Cuando Ihering, habla de inters, no entendamos inters en el sentido
material, sino inters en su sentido lato, amplio, todo cuanto racional o legtimamente le concierne o
importa a la persona.

De esa manera, la doctrina contempornea se esfuerza por darnos un concepto integral, que
pondere los dos lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo. Lo que el derecho subjetivo
es en s mismo, ontolgicamente: un poder de obrar o exigir; y al mismo tiempo, el otro lado de su
esencia: el fin. De esta manera, ponderados los dos lados de su esencia, diremos que el derecho
subjetivo, es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto
y justo, digno de la tutela jurdica.

Es una prerrogativa, una facultad al servicio de un inters honesto y justo.

Si analizamos la estructura racional del derecho subjetivo, habremos de decir que el concepto
encierra tres categoras nsitas: I a) El sujeto; al que se le llama persona. No habremos de
considerar el derecho subjetivo en cuanto es una prerrogativa, una facultad o potestad de obrar, sin
concebir el sujeto a quien se le reconoce esa facultad, esa atribucin, esa potestad. 2a ) El objeto.
Tampoco habremos de concebir el derecho subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3a) Ttulo
o causa eficiente de donde dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin esta causa o ttulo.

En resumen: la estructura racional del concepto de derecho subjetivo, nos dice que cabe distinguir
esas tres categoras nsitas en el concepto a saber: sujeto.

Para concluir, presentemos una clasificacin de los derechos subjetivos civiles, habremos de
distinguir dos grandes categoras:

1)los derechos que importan directa o inmediatamente a la propia persona;

2)los derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio.

Dentro de la primera categora tenemos una subdivisin:

a) los iura in persona ipsa, derechos sobre la propia persona, y son los llamados tambin
derechos inherentes a la persona, o derechos de la personalidad, o derechos personalsimos, o
bien, derechos innatos, por oposicin a los derechos adquiridos.

b) los iura in persona aliena, derechos sobre la p e r s o n a a j e n a , stos son los llamados
tambin derechos potestativos o potestados-, los hallamos en el derecho de familia y el
paradigma es la patria potestad, ese cmulo de derechos y deberes que la ley sanciona respecto de
los padres con relacin a la persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad
y no emancipados an, a partir de la concepcin en adelante.

En la segunda categora, derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, ya

sabemos cul es la clasificacin tpica y cuan importante es su funcin como concepto
metodolgico dentro de la construccin sistemtica del Cdigo Civil:

a) derechos personales o derechos de crdito, los que tambin se llaman obligaciones;

b). derechos reales, los iura in re o derechos en la cosa, sobre la cosa.

Categora intermedia , como comprendida entre la primera y la segunda, son los derechos
intelectuales, que tambin se llama propiedad intelectual

Por una parte, la ley, mediante los derechos intelectuales procura una finalidad primordial:
dispensar amparo jurdico a las ms nobles manifestaciones de las potencias humanas, a lo que es
producto del talento, del ingenio humano. En tal sentido, participan de los caracteres de los
derechos de la primera categora. Tienen a su vez contenido econmico, y la ley asegura al
derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo prolongado, de todo el
rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual, cientfica, artstica o literaria. Es por eso
que suele llamrselos "propiedad intelectual", o derechos de monopolio.

Clasificacin de derechos subjetivos -.

Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona:

Derechos de la personalidad o personalsimos.

Derechos potestativos.

Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:

Derechos personales o de crdito (obligaciones).

Derechos reales.

Categora intermedia: derechos intelectuales.

Abuso del Derecho

Teora del abuso del derecho

Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los
excesos en el que suele posar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y
til, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias.

Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1 .

La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de
perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando
comienza el abuso.

Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La aplicacin de la teora abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites
establecidos por la ley.

Pero cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?

Existen 3 criterios:

1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la
intencin de perjudicar(expuesta por Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque nunca
el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un inters
propio.

b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio ampla
levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino
tambin al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias
direcciones y es responsable cuando produce un dao a un tercero mediante su actuacin, siempre
que ese dao pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnizacin por los
daos causados.

c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin inters o utilidad (sugerida por Saleilles y
mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del inters al ejercer un derecho, que causa dao
en una persona indica que el titular acto con intencin de provocar ese dao, por lo tanto no puede
ser amparado por la ley. Al faltar inters o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra
una intencin dolosa o culposa.

2-. Objetivos : a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y social del
derecho. Esta posicin exagera la funcin social de los derechos, porque muestra como fin
esencial del derecho un destino econmico o social, mostrandoce contrario al fin individual del
mismo.

b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin. Este criterio se refiere a
que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a
su espritu y finalidad.

c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.

3-. Mixto: Es imposible crear una nocin del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las
clases porque para algunas situaciones se toma la intencin de perjudicar, para otras la culpa y la
ausencia de un motivo legitimo.

La Cuestin en nuestro derecho

La teora del abuso del derecho tenia un obstculo en elart. 1071, que deca: El ejercicio de un
derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn
acto4,

A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho. La
Suprema Corte declaro que la Teora del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho
positivo y as nuestros tribunales continuaron aplicando esta teora. Esta jurisprudencia se ha
consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redaccin del artculo 1.071. Esta modificacin es
sustancial, porque no siempre l derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se
considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece.
En una resolucin el magistrado debe tener en cuenta. a-. Intencin de dao.

b-. Que no haya inters.

c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las ms daosas para otros.

d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.

e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres. f-. Si acta de manera no razonable.

Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente.

Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un nmero pequeo que escapa al
concepto de abuso.

a-. En los que hay acuerdo prcticamente general. Ej.:

b-. El de disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos forzosos. Ej.:
Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el testamento.

c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador empedernido.

A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Los
jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un privilegio de inmunidad.

La Sancin del ejercicio abusivo.

El abuso del derecho es un acto ilcito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido
debe hacerse responsable por los daos y perjuicios coaccionados.

Jurisprudencia.

El abuso del derecho estara en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la
desviacin del fin social y econmico, en la falta de intereses legtimos, serios y reales y en el
ejercicio de un derecho con mala intencin.

El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el

embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasin del propio
fundo por construccin vecina y luego se quiere la demolicin parcial y la reivindicacin de la
porcin del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construccin
empezada con mala fe o error grave, demolicin de ornamentos del edificio vecino que avanzan
pocos centmetros sobre el jardn de demandante a una altura determinada, cuando se instala un
prostibulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado
a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocndole
perjuicios.

Concepto (segn el libro Derecho de Obligaciones ) :

Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilcito, el cual en el
ambiente jurdico es tratado como un actoilcito abusivo que se diferencia del acto ilcito comn
porque en este se violan las normas legales.

Esta teora fue tambin denominada por otros autores como:

1. "Logomaquia" por Planiol

2. Abuso de los textos legados o reglas jurdicas por Appleton

3. Abuso de la libertad por Ferion

4. En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica como tienen que
ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por

lo pronto es ilcito.

Ejemplo:

Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artculo 2618 del Cdigo Civil) aunque
sea sin culpa, corresponde suprimirlo.

Para la indemnizacin solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad,
conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputacin objetiva que
resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil.5

El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si provienen del vecino
y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber una indemnizacin

Situaciones Excluidas.

Dicha teora no rige en algunas situaciones como por ejemplo:

La responsabilidad al manejar frente al peatn en el caso que lo atropelle, no se lo

puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir s su derecho
de circulacin, este acto seria calificado como un acto ilcito.

Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho.

1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la
sociedad.

2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas costumbres.

3-. Que por las desviaciones s all producido un dao grave, o se produjera en el futuro.

4-. No es necesario demostrar la intencin o culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho,
sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta
sea desleal y abusiva.

Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado abusivamente debe
probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es posible invocar el ejercicio abusivo a
travs de una demanda judicial o bien contestar a la demanda de la otra por medio de una
defensa"6.

Posibilidades de declararlo de oficio.

En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez puede de
oficio aplicar el artculo 1.071 del Cdigo Civil respetando el principio de justicia o de equidad. La
Corte Suprema considera que las partes deben invocarpermitiendo un adecuado derecho de
defensa con el fin de or las posturas de ambas partes.

Se debe mencionar una siguiente distincin:

 En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte), el acto
abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas.
Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres, el juez lo
puede sancionar sin necesidad de la peticin de las partes.

individualidad, llamado tambin, universalmente, derecho al nombre. Este autor, hoje el cdigo El
concepto de persona y su valor trascendente

Nosotros adherimos con verdadera conviccin al pensamiento tradicional y perenne que reconoce
en el concepto de persona un contenido ontolgico. De ah que la definicin empleada por el cdigo
civil y tomada de freitas, diga que la persona es un ente; el solo vocablo "ente" sugiere la idea de
sustancia, de ser; y en estricto concepto, no hay otro ser jurdico, y lo es por antonomasia, que no
sea el hombre individualmente considerado, que no sea la persona propiamente dicha, o sea el
supuesto racional.

Clasificacin de las personas

Dos categoras: 1) persona de existencia visible

2) persona de existencia ideal o persona jurdica.

Personas de existencia visible : El art. 51 del Cdigo Civil define a las personas de existencia
visible de esta manera:

"Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin, de
cualidades o accidentes, son personas de existencia visible".

No deja de llamar la atencin esta definicin. Un cdigo civil jams puede ser un tral.-ido de
antropologa, porque definir a la persona de existencia visible, el ente humano individual, no es
tarea que incumba al Cdigo Civil ni a ninguna ley.

Por otra parte, la definicin dice: "sin distincin de cualidades o accidentes"; de manera que naciere
como naciere, la persona humana nacida con vida es persona humana, es persona de existencia
visible.

Las personas de existencia ideal o personas jurdicas, en estricto concepto, no estn definidas
por el Cdigo Civil, aun cuando el art. 32 se refiere a ellas por exclusin:

"Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas
de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas".

Adelantaremos la definicin que ya daremos cuando estudiemos las personas jurdicas. Diremos
que "la persona jurdica es una creacin del pensamiento jurdico fundada en la realidad social, en
virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atencin a sus fines son investidos de
personalidad jurdica y considerados sujetos de derechos y deberes jurdicos".

Los derechos de la personalidad. Doctrina. Legislacin comparada

Ya nos hemos referido, al presentar el cuadro de la clasificacin de los derechos subjetivos, a los
llamados "derechos de la personalidad", o derechos personalsimos, o inherentes a la persona, los
que solan llamarse tambin iura in persona ipsa (llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas:
derechos innatos).

Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo tocante a la existencia
de esos derechos de la personalidad.
Hay una posicin compartida entre nosotros por un tratadista muy prestigioso, profesor de la
universidad de crdoba, Alfredo Orgaz, quien sostiene que no puede hablarse de estos derechos
como de derechos subjetivos propiamente dichos. Este es el principal argumento: el derecho
subjetivo confiere una atribucin o facultad correlativa de un deber, y al mismo tiempo presupone un
objeto, y en ese caso podra darse el contrasentido de que el sujeto, el derechohabiente, la propia
persona, se confunda con el objeto que es la persona misma, mirada a travs de cuanto le es
inherente, mirada a travs de todas las partes que la componen como organismo vivo y como
espritu.

Esta posicin que niega que existan como tales los derechos de la personalidad, y que nos dice que
esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que gozan, como es obvio, de la ms
amplia proteccin jurdica y no constituyen derechos subjetivos especiales, es la posicin
minoritaria; la que prevalece es la que nos habla de los derechos inherentes a la persona o
derechos de la personalidad.

La posicin mayoritaria comparte el argumento de que la persona, mirada en si misma, es un

presupuesto indispensable de todos los derechos, y no puede ser, i>r ende, objeto de derecho;
pero considera que todas esas partes constitutivas e integrantes de la persona misma en cuanto ser
vivo y animado por un espritu, y constituyen el objeto de esos derechos, los que son derechos
absolutos de contenido negativo. Absolutos porque se dan, a imagen y semejanza de los derechos
reales, contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la
comunidad jurdicamente organizada estn obligados a respetar la persona de los dems.

De manera que el elemento deber, trmino del elemento derecho, no falta en esta clase de
derechos, as como tampoco falta en los derechos reales, aun cuando ya hemos advertido con
claridad, ese trmino pasivo de la relacin, en ese derecho absoluto, viene como a diluirse en la
comunidad entera y a confundirse con uno de los enunciados de la frmula trina de Ulpiano: el
alterum non laedere, es decir, respetar la persona y la propiedad ajenas, o no causar dao a la
persona o propiedad ajenas. De manera que no deja de haber un deber, trmino correlativo de esos
derechos.

Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos), derechos absolutos de contenido negativo,
sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que tambin tengan contenido positivo, ya que miran a
dispensarle a la persona el goce pleno, integral, de todas las partes constitutivas de su ser, para el
logro de su misin trascendente.

El cuadro clsico de los ius naturalistas nos deca que estos derechos eran cuatro: derecho a la
vida, derecho a la integridad corporal, derecho a la libertad y derecho al honor.

Un tratadista contemporneo italiano, Degni, formula esta clasificacin: derecho a la vida, a la

integridad corporal, a la integridad moral, al libre desenvolvimiento de la personalidad, al
reconocimiento de la propia Civil argentino, e incurri en este error: afirm que en el cdigo civil se
legislaba sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo siguiente: el art. 2312,
al precisar el concepto de bienes, en cuanto stos constituyen el patrimonio propiamente dicho ya
que son valores materiales que representan riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los
ms importantes se refieren a la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etctera; se refiere,
pues a los derechos de personalidad. Pero eso se dice en una nota, y la nota no es ley, no es
precepto ni norma jurdica, es simplemente un pasaje ilustrativo.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA

Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes al sujeto del
derecho, aquellas calidades que le son inseparables, sin las cuales no podemos concebir el sujeto
del derecho ni la personalidad jurdica, a saber: el nombre, la capacidad, el estado y el domicilio.

Un autor nacional muy prestigioso, Llambas, en la Parte General de su Tratado, refirindose a los
atributos del sujeto del derecho, menciona tambin el patrimonio. Nosotros excluimos el patrimonio.
Ahora bien, si nos referimos a la persona jurdica o de existencia ideal, podramos admitir que el
patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta categora de personas, sin bienes, sin un
patrimonio propio

B. LA CAPACIDAD

Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer por

s.

La dogmtica jurdica desdobla el concepto de capacidad; no nos da un concepto integral. As

tenemos la capacidad de derecho, lo que la doctrina francesa llama "capacidad de goce", esto es, la
capacidad para la titularidad de los derechos. Por otro lado, tenemos tambin la capacidad de
hecho, a la que podramos llamar capacidad de obrar, segn la doctrina alemana, o capacidad de
ejercicio, de acuerdo con la doctrina francesa.

1. Capacidad de derecho

La capacidad de derecho, segn Freitas, es "el grado de aptitud de dada dase de personas,
para adquirir derechos o para ejercer por s o por otras personas, los actos que no le son
prohibidos".

La capacidad de derecho jams puede faltar en el sujeto, porque si faltara en trminos absolutos,
negaramos el concepto de personalidad jurdica y, por ende, el concepto de persona o sujeto del
derecho.

La persona de existencia visible siempre goza de capacidad de derecho . Esta capacidad de

derecho est regulada por la ley positiva, y en cuanto lo est padece limitaciones y restricciones
impuestas por razones de poltica jurdica.

De este modo, la capacidad de derecho no puede faltar en trminos absolutos, ni puede tampoco
dejar de estar limitada o restringida de alguna manera.

Por eso decimos: el "grado de aptitud", ya que es una nocin esencialmente relativa. En el estado
actual del derecho, el hombre, por su condicin de tal, tiene personalidad jurdica y capacidad de
derecho. A ningn hombre puede faltarle totalmente; en algn grado la ha de tener; pero as
tambin, ningn hombre puede tener la capacidad de derecho en grado absoluto, siempre est
limitada, o restringida por la ley, en atencin a razones de poltica jurdica.

La definicin de Freitas agrega: "de cada clase de personas". Esto es as porque desde el punto de
vista de las limitaciones a la capacidad de derecho, las personas estn agrupadas, constituyendo
clases o categoras en razn de su funcin, Investidura, estado y otras circunstancias. Ello se
explica mejor si se repara en que la incapacidad no se da en razn del individuo mismo, sino de su
particular condicin o posicin; as tenemos la incapacidad de derecho de los tutores, de
los curadores, de los jueces, etc.. A esto se refiere la definicin, cuando habla de "clase de
personas".

Se dice grado de aptitud de cada clase de persona y se agrega: "para ejercer por s o por otras
personas, los actos que no le son prohibidos".

La ley usa aqu un mtodo inverso, indirecto, ya que le sera imposible decir para qu son capaces
las personas, sino que nos expresa que lo son para todo aquello que no les est prohibido. De ah
se deduce que dentro del derecho civil positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la
excepcin.

Tal frmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las de existencia ideal.

2. Capacidad de hecho
Segn Freitas "es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para
ejercer por s, actos de la vida civil".

La capacidad de hecho, llamada tambin capacidad de obrar, presupone la vo luntad; y la voluntad

slo se da respecto del ser racional, del ente metafsico, que el Cdigo Civil llama persona de
existencia visible.

Adems, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo pleno y total; y tambin
puede faltar, de modo absoluto; y asimismo puede faltar, o darse en cierta medida, en cierto
grado, por ello decimos que "es la aptitud o grado de aptitud".

Pero, adems de las personas de existencia visible, estn las de existencia ideal. o personas
jurdicas, que son slo producto del pensamiento jurdico. Estas puras realidades intelectuales, son
slo un concepto y como tales no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, slo pueden
obrar por intermedio de la cabeza visible de su representante, que sern uno o varios
hombres.

En conclusin : el ente persona de existencia ideal, que como ente o sujeto de derecho, solo vive en
el mundo del pensamiento jurdico, carece de voluntad. El sentido comn nos impide concebir la
capacidad de obrar, que presupone voluntad, respecto de las personas de existencia ideal.

Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho rige en el derecho civil
positivo esteaxioma: la capacidad constituye la regla general; la capacidad se da en un sentido
amplio e indeterminado; y la incapacidad constituye la limitacin, la restriccin, esto es, la
excepcin.

El Cdigo Civil formula esta regla en los arts. 52 y 53.

Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el art. 53, nos dice : "Les
son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos,
independientemente de su calidad de ciudadano y de su capacidad poltica".

Este artculo reafirma la conclusin que hemos extrado: la capacidad constituye la regla general; y
la incapacidad, en cuanto es limitacin, restriccin es, en definitiva, la excepcin.

Respecto de la capacidad de derecho, las personas lo pueden todo, menos lo que les est
expresamente prohibido.

El art. 52 nos dice, respecto de la capacidad de hecho : "Las personas de existencia visible son
capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este
Cdigo no estn expresamente declarados incapaces".

En conclusin: todas las personas son capaces, menos aquellas expresamente declaradas
incapaces por la ley.

El Comerciante

Es aquella persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, que se dedica habitualmente a la

comercializacin de bienes, entendida como una etapa intermedia entre la de produccin y la de
consumo, suponiendo el traspaso de la propiedad de los bienes de un sujeto a otro.

Los comerciantes son los que realizan en forma habitual los llamados actos de comercio.

Dijimos entonces, que para ser comerciante, la compra venta de mercaderas como actividad debe
ser habitual, ya que vender alguna cosa espordicamente no constituye a una persona en
comerciante . Por ejemplo, si le vendo a alguien mi moto usada, no me convierto en comerciante.
Los actos de los comerciantes se reputan comerciales y estn sujetos a una legislacin especial,
que es el cdigo de Comercio. Se requiere adems poseer capacidad legal para realizar contratos
(tener al menos 18 aos y no hallarse inhabilitado, remitindonos al tema general de la capacidad
jurdica) y ejercer estos actos comerciales por cuenta propia, ya que de lo contrario seran
empleados de comercio.

Como rgimen especial de prohibicin del ejercicio del comercio, por incompatibilidad de estado, les
est vedado ser comerciantesa losreligiosos, a los magistrados civiles y a los jueces en el
lugar donde tengan competencia. Es una profesin queconlleva la idea de riesgo, pues la
ganancia no est asegurada, como ocurre con un trabajador en relacin de dependencia.Tambin
persigue un nimo de lucro o ganancia, aunque no siempre se obtenga.

Como persona, el comerciante posee los atributos de la personalidad, que adems permitirn
identificarlo para que pueda ser responsable por las consecuencias que se deriven de los actos que
realice. As posee nombre (el propio si es una personafsica, o el que haya adoptado como
persona jurdica si es una sociedad comercial, seguido del tipo social que haya constituido
S.R.L. o S.A. por ejemplo. El domicilio del comerciante individual, es aquel donde est
ubicado su nicoestablecimiento, o el principal, si tuviera varias sucursales. El domicilio
social es el lugar (localidad) donde se asienta su administracin, siendo su sede el lugar
exacto donde est ubicada (calle y nmero).

El comerciante posee la carga de inscribirse en la matrcula de comerciante , para que los

terceros puedan conocer tal situacin. A partir de 1867, no se impone esto como obligacin legal. A
partir de 1997, por ley 17.781, se cre el Registro Nacional de Comercio, donde se
confecciona una ficha de los comerciantes y sociedades comerciales. Registrarse tiene
como beneficios la presuncin legal de ser considerado comerciante, o sea, que en caso de
estar sometido a juicio, no debe probarse esa condicin sino que se presume por hallarse
anotado en esa ficha.

Los comerciantes pueden ser individuales o actuar bajo forma de sociedad. Tambin pueden
ser mayoristas si le vende la mercadera a otro comerciante, que a su vez la revende, o
minorista cuando el destinatario de la mercadera es el consumidor final. Pueden ejercer el
comercio interno dentro del mbito del estado, o externo, vendiendo a otros pases.

Deben llevar los libros habilitados por el registro , para que las constancias en
ellos consignadas tengan valor jurdico (o sea, puedan valer como prueba en un juicio).

El comerciante anotado en el registro tiene el derecho de solicitar concordato, que es un

acuerdo con sus acreedores, para no llegar a la declaracin de quiebra.

Estatuto personal del Comerciante

EL ESTATUTO JURDICO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO. LA PUBLICIDAD REGISTRAL.

EL REGISTRO MERCANTIL.

Las funciones del Registro Mercantil.

Es una institucin administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones
jurdicas de los empresarios en el inscrito, adems de otras funciones asignadas por la ley.

El registro mercantil como instrumento de publicidad.

La funcin primordial del registro Mercantil es ser el primer instituto de la publicidad de

determinadas situaciones jurdicas de los empresarios, tanto personas fsicas como jurdicas, de su
existencia, de las modificaciones de sus circunstancias y de su cese.

Las caractersticas de los informes son las siguientes:

1) Es una informacin oficial, ya que es un servicio pblico gestionado por un profesional liberal que
depende del Ministerio de Justicia, a travs de la Direccin General de los Registros y el Notariado.

2) Es de rpida obtencin, ya que entre los medios de publicidad establecidos por el Reglamento
del Registro Mercantil se encuentra la consulta por terminal de ordenador, y adems una relacin
de los actos inscritos se publica en el Boletn Oficial del Registro Mercantil.

3) La informacin se refiere a hechos y actos cuyo conocimiento se considera relevante para el

trfico empresarial y puede referirse fundamentalmente a dos motivos:

A) la estructura personal y de funcionamiento de los sujetos inscritos, como administrador, fecha de

cierre de ejercicio, los poderes otorgados por los empresarios, etc.

B) la estructura patrimonial de los sujetos inscritos: el capital social, las cuentas anuales, el balance,
etc., averigundose as su patrimonio.

constancia siendo obligatoria, despliega efectos jurdicos en las relaciones jurdicas en las que
intervenga un sujeto sometido a inscripcin obligatoria. La eficacia de la
inscripcin en el registro tiene un doble sentido : en primer lugar, eficacia declarativa, por cuanto es
la regla general y significa que la inscripcin tiene respecto al
hecho inscrito una eficiencia meramente declarativa, de tal forma que la situacin jurdica se
perfecciona fuera del registro y con independencia de l. Lo que hace la
inscripcin es presumir que el acto o contrato contenido en el registro es exacto y vlido y por ello,
oponible frente a terceros . En segundo lugar, la eficacia
constitutiva, que es la excepcin y significa que el registro no se limita a recoger un acto o contrato
que ha nacido con independencia de l, sino que la inscripcin es un
requisito de forma esencial para perfeccionar determinados actos jurdicos . Esta es la solucin que
da nuestro derecho para la constitucin de Sociedades Annimas y
de Sociedades Limitadas, que hasta que no se inscriben en el Registro Mercantil no nace ninguna
de ellas, con independencia de que se hayan constituido formalmente en los trminos que establece
la Ley (escritura ante notario de constitucin de sociedad).

LAS OTRAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL.

Adems de la funcin principal del Registro mercantil, que hemos visto consiste en dar
informacin, el Registro Mercantil tambin tiene las siguientes funciones:
1) Legalizacin de los libros del empresario
2) Nombramiento de expertos independientes para la valoracin de aportaciones no
dinerarias a sociedades, y para los supuestos de fusin y escisin de las mismas.
3) Nombramiento, en ciertos casos, de auditores de cuentas.
4) Depsito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los
grupos de sociedades, (holdigns etc. ).
2/ LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL:
La organizacin territorial del Registro Mercantil se efecta provincialmente, de
manera que existe, al menos, un Registro Mercantil por provincia. Adems, existe en
Madrid el Registro Mercantil Central.
En cuanto a los libros del Registro mercantil Territorial, en cada uno existen los
siguientes.

LIBRO DIARIO : recoge, y por orden cronolgico estricto, con fecha y hora, la presentacin de
documentos, por el principio de prioridad.

LIBROS DE INSCRIPCIONES : son los libros donde se realizan las inscripciones de los actos y
contratos.
LIBRO DE LEGALIZACIN : donde se lleva registro, empresario por empresario, de los distintos
libros que se legalizan.

Es el libro que el Registro mercantil lleva para anotar los libros de comercio y los de actas, as como
cualesquiera otros libros de llevanza obligatoria para las empresas segn la legislacin especial
aplicable, que necesariamente sern presentados para su habilitacin. Esta consiste en extender,
en el primer folio de cada libro, una diligencia en la que consta el nmero de folios del libro;
adems, en cada uno de stos, se pone el sello del Registro. De esta forma, queda legalizado
el libro presentado, que podr ya utilizarse. Si los asientos y anotaciones contables o
societarios se realizan sobre hojas destinadas a ser encuadernadas para formar los libros
obligatorios, se legalizarn antes de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio.

Cdigo de comercio, artculo 27. LIBRO DE DEPOSITOS DE CUENTAS.

LIBRO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES Y AUDITORES. LIBRO DE

INVENTARIO: relacin de libros, carpetas y legajos existentes en el Registro, que se actualiza
anualmente.

Denominado con ms exactitud Libro de inventarios y cuentas anuales, es uno de los libros de
comercio obligatorios para todo empresario. Este libro ha de abrirse con el balance inicial
detallado de la empresa en cuestin. Seguidamente, y con una periodicidad no superior al trimestre,
se transcribirn los balances de comprobacin con sus sumas y saldos. Al final de cada ejercicio,
se transcribir el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales correspondientes.
Las cuentas anuales, a tal efecto, comprendern el balance, la cuenta de prdidas y
ganancias, y la memoria. (Cdigo de comercio, artculos 28 y 34.)

EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL.

Es un registro meramente informativo, que tiene su sede en Madrid y cuyas funciones mas
importantes son:

bando informacin del resto de los registros.

3/ PRINCPIOS BASICOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL.

LOS DIFERENTES ASIENTOS EN EL REGISTRO MERCANTI L.

LA INSCRIPCION.

Es el asiento principal a travs del cual acceden al Registro Mercantil los informes ms
relevantes sobre los hechos, actos, personas y contratos que pueden y deben ser objeto de
publicidad registral.

ASIENTO DE PRESENTACIN.

Se realiza en el libro diario , y supone la solicitud del inicio del procedimiento de inscripcin. La
fecha del asiento de presentacin determinar la fecha de los efectos de la inscripcin.

LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS .

Cuando de alguna forma, a resultas de un procedimiento o proceso, puede cambiar el contenido del
Registro Mercantil, esta anotacin sirve para comunicar a los terceros interesados la existencia
de ste proceso y no se puedan beneficiar de la buena fe.
LAS NOTAS MARGINALES.

Sirven de complemento a la inscripcin.

LAS CANCELACIONES O ASIENTOS DE CANCELACIN.

Son inscripciones de sentido negativo, que deja sin efecto una insercin anterior, anotacin
preventiva o nota marginal.

LOS PRINCIPIOS REGISTRALES.

EL PRINCIPIO DE HOJA PERSONAL.

El Registro mercantil se lleva por el sistema de hoja personal, a saber, se organiza por sujetos de
tal forma que se abre una hoja por cada sujeto inscrito y en esa hoja se realizan
cronolgicamente las inscripciones.

EL PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD.

La inscripcin en el registro Mercantil es de carcter obligatorio en un doble sentido.

En primer lugar , es obligatorio inscribirse para todos los sujetos que la ley imponga , (art. 81
Reglamento del Registro Mercantil). La inscripcin de los empresarios individuales, a excepcin de
del naviero, es facultativa o voluntaria, pero si un empresario individual quiere aprovecharse de los
efectos del registro >mercantil o inscribir algn documento, tendr que inscribirse en l.

En segundo lugar , es obligatorio, respecto a los sujetos que tiene obligacin de inscribirse,
que estos inscriban en el registro Mercantil, los hechos, actos y contratos que las leyes
impongan, y siempre sern aspectos relevantes para el trfico jurdico.

EL PRINCIPIO DE TITULACIN PUBLICA.

La informacin que ha de acceder al Registro Mercantil en documento pblico, escritura pblica,

mandamiento judicial o documento administrativo, regla general que admite excepciones, como el
nombramiento de administradores, para el que basta una certificacin.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Los registradores califica, en el plazo de 15 das, los documentos presentados en inscripcin.

Dictaminan si estos renen las formas extrnsecas, la capacidad y legitimidad de los otorgantes, y
la validez de su contenido, segn el propio documento y lo que conste en el registro.

Si la calificacin es negativa, habr que proceder a la subsanacin del defecto observado . Si no se

est de acuerdo con la calificacin, se puede interponer un recurso de reposicin frente al mismo
registrador en el plazo de dos meses, y si lo mantiene cabe un recurso de alzada, en el plazo de un
mes, ante la Direccin General de Registros Notariales, sin perjuicio de que a su vez, se inicien un
procedimiento judicial en el mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Tambin cabe que el registrador admita una parte del documento, en cuyo caso podr practicarse
una inscripcin parcial de documento, es decir, la parte que est bien se inscribe y la otra queda
pendiente de subsanacin.

EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIN.

Se presume IUIRIS TAN TUM que lo inscrito y contenido en el registro es exacto y vlido . Slo una
resolucin judicial puede alterar su contenido tras un juicio declarativo. No obstante, la inscripcin
no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes.
EL PRINCIPIO DE FE PUBLICA .

La declaracin de inexactitud o nulidad de los asientos del registro mercantil no perjudicar los
derechos de los terceros de buena fe que los hayan adquirido en virtud de acto o contrato vlido
conforme al contenido, entendindose ste el inicial, del registro.

EL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD.

Surge como consecuencia de los principios de obligatoriedad y de legitimacin . Significa

esto que los actos inscribibles una vez inscritos producen sus efectos, es decir, son oponibles
frente a los terceros, incluso de buena fe. Es decir, si est inscrito en el registro el acto o contrato
que sea, no es alegable que no se conoca, puesto que el contenido del registro es pblico.

Tiene dos vertientes , una positiva, a saber, c uando lo inscribible est efectivamente inscrito,
el acto ser oponible a todo el mundo, con la nica excepcin de la apariencia, que sta
concurra con sus cuatro requisitos .-&V.D.D.- Una segunda vertiente, la negativa, que sucede
cuando lo inscribible no aparece inscrito en el registro. En ste caso, el acto no es oponible
a los terceros, salvo que stos sean de mala fe, esto es cuando el tercero de mala fe sabe
que lo que tena que estar inscrito no est y se aprovecha de ello.

Ahora bien, la oponibilidad no se produce inmediatamente despus de la inscripcin, sino por regla
general, a partir de los quince das siguientes a la publicacin de la inscripcin en el BORME del
Registro Mercantil Central.

La buena fe del tercero se presume hasta que pueda demostrarse que el tercero conoca el
acto no inscrito , de tal manera que lo que hay que demostrar es la mala fe, es decir, que el
tercero obra efectivamente de mala fe, adems, la falta de inscripcin no puede alegarla quin,
obviamente, tiene la obligacin de procurarla, es decir de inscribir los actos o contratos.

EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

Inscrito o anotado en el Registro Mercantil cualquier ttulo, no podr inscribirse o anotarse en l

ningn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible a ste. La fecha a la que se
hace referencia es la del acceso al registro, por lo que decide la preferencia la prioridad, el da y la
hora del asiento de presentacin.

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO .

Es necesaria la concatenacin de las anotaciones o inscripciones, de tal manera que para

inscribir actos o contratos relativos a un sujeto ser necesario de la previa inscripcin de
ste en el registro. Por otro lado, para inscribir actos ocontratos modificativos o extintivos de otros
otorgados con anterioridad, ser necesaria la previa inscripcin de ste. La consecuencia es que
para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores, ser necesaria la
previa inscripcin de su nombramiento.

EL PRINCIPIO DE LA PUBICIDAD FORMAL.

Para cumplir la funcin principal de dar informacin, el Registro Mercantil es pblico y cualquier
persona puede acceder y tiene derecho a obtener informacin de lo que el mismo publica.

Los medios que estn establecidos para sta publicidad son los siguientes.

registrador acreditndola con su firma.

Para facilitar la obtencin de informacin en el Registro Mercantil, los empresarios sujetos a
inscripcin vendrn obligados referir en toda su documentacin, tanto interna como externa, los
datos de la inscripcin registral.

Incapacidad

Incapacidad de derecho. Concepto

Para caracterizar la capacidad y la incapacidad de derecho habremos de referirnos a las

definiciones de Freitas la capacidad de derecho es el grado de aptitud de cada clase de persona
para adquirir derechos o ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos.

Correlativamente, la incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos trminos: "Son

incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibiere la adquisicin de ciertos
derechos o el ejercicio de ciertos actos, por s o por otras personas"; y se agrega: slo son
incapaces respecto de esos derechos y de esos actos prohibidos.

Para mayor abundamiento, dentro de nuestro orden jurdico no cabe distingo alguno entre
ciudadano y extranjero, en lo que se refiere al goce de los derechos civiles. Es esto, precisamente,
lo que afirma el ya mencionado art. 53 del Cdigo Civil: les estn permitidos a las personas todos
los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de
su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica. De manera que este concepto de incapacidad
de derecho es esencialmente relativo.

Refirmonos a las prohibiciones para celebrar actos jurdicos entre vivos, esto es, las prohibiciones
para contratar, que constituyen incapacidades de derecho. Tenemos as las incapacidades que
afectan a los representantes legales de los incapaces: padres, tutores, curadores, quienes nunca
podrn contratar en inters propio con los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes
pertenecientes a stos. Las prohibiciones que afectan a los cnyuges entre s, para celebrar el
contrato de compraventa o de donacin. Asimismo, las prohibiciones para comprar. Se dan tambin
las incapacidades de derecho para adquirir por testamento, pro-herede o pro-legato, prohibiciones
que afectan a determinadas personas, y estn contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739
y 3740.

Hemos afirmado tambin que dentro de estas incapacidades de derecho, hay algunas muy
excepcionales, que prohiben el ejercicio de ciertas funciones civiles: el caso del comerciante fallido
y del religioso profeso, los que no podrn desempearse como tutores, ni como curadores, ni como
testigos en los instrumentos pblicos: arts. 398, incs. 5o y 16; 475 y 990.

Incapacidad de hecho . Concepto

La capacidad de hecho o capacidad de obrar la hemos caracterizado diciendo que es "la aptitud o
grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por s actos de la vida civil".

Correlativamente, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar, o incapaces propiamente dichos,

aquellas personas que por imposibilidad fsica o moral de obrar o que por su dependencia de una
representacin necesaria no pueden ejercer por s actos de la vida civil".

Contraposicin y diferencia entre una y otra nocin

La incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, siempre ser relativa, y ms an, de carcter
especiaf. Por el contrario, la incapacidad de hecho o de obrar puede ser absoluta, como puede ser
relativa.

La incapacidad de derecho perjudica al propio incapaz que la padece y est impuesta por la ley, con
miras a dispensar proteccin jurdica a otros intereses distintos de los del incapaz. En cambio, la
incapacidad de hecho aprovecha, nica y exclusivamente, al incapaz; est instituida tan slo en
beneficio de ste; est organizada por la ley para dispensarle proteccin.
Por otra parte: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por el contrario, la
incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. De qu manera la ley subsana el
impedimento para obrar que padece el incapaz de hecho? Mediante el instrumento jurdico de la
representacin necesaria. Es as como el art. 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los incapaces pueden,
sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios
que les da la ley".

Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente incapaces. Los relativamente

incapaces

El art. 54 del Cdigo Civil enumera las personas que padecen incapacidad absoluta de hecho.
Textualmente dice as: Tienen incapacidad absoluta:

Io ) las personas por nacer; 2o ) los menores impbere".

Estos son los que an no han cumplido los 14 aos y se reputan sujetos faltos de discernimiento
para lo lcito (art. 921).

3o ) Los dementes. A este inciso habremos de entenderlo a travs del art. 140 que lo completa, y
que dice: "Ninguna persona ser habida por demente, para los efectos que en este Cdigo se
determinan, sin que la demencia sea previamente certificada y declarada por juez
competente".

Sigue enumerando el art. 54 del Cdigo Civil:

4o ) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito". Habremos de entender que este
inc. 4 o se refiere a los sordomudos

declarados tales a imagen y semejanza del demente por sentencia y sometidos, por ende, a
interdiccin civil (art. 154).

En verdad, la cratela a la persona no tiene razn de ser, va ms all de los fines que el derecho
civil contempla, que no son otros que los de proveer a la administracin de los bienes cuya guarda y
conservacin no estn confiadas a alguien.

El art. 55 del Cdigo Civil se refiere a los incapaces de incapacidad relativa.

De esta manera, el art. 55 qued reducido a una sola y nica hiptesis, la del llamado "menor
adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 aos y posee discernimiento para los actos
lcitos, pero que an es menor de edad y no est emancipado. La reforma, con acierto que no
habremos de dejar de ponderar, sustituye la antigua frmula empleada por este artculo, por otra de
factura tcnica irreprochable, que dice as: "Los menores adultos slo tienen capacidad para los
actos que las leyes les autoricen a otorgar". Esto es: la incapacidad constituye la regla; la
capacidad, la libertad civil, respecto del menor adulto, constituye la excepcin. El antiguo enunciado
deca de otra manera: "Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos". Caba la
posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de considerar que los menores adultos eran,
en general, capaces; y slo excepcionalmente, incapaces. Pero tal conclusin resultaba
totalmente inadmisible, contradicha de modo terminante por todo el rgimen del Cdigo Civil.

LA IN TE RDI CC I N CI V IL DEL PENA D O

Reglada en el art. 12 del Cdigo Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado
por ms de tres aos a reclusin o prisin, adems de la inhabilitacin absoluta, queda
privado, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la facultad de administrar sus bienes
y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedar sujeto a la
cratela instituida por el Cdigo Civil para los incapaces.
Plantase este problema-, cul es el carcter de esta incapacidad? Es una incapacidad de
derecho? Es una incapacidad de hecho?La cuestin ha sido ardorosamente debatida por dos
juristas cordobeses de gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebastin Soler,
penalista.Nosotros entendemos que el art. 12 del Cdigo Penal instituye, mediante la interdiccin
civil del penado, una incapacidad de hecho, aun cuando hay una cierta dificultad para disociar la
condena penal, de este otro efecto que trae consigo en el caso previsto.

Otras incapacidades especiales. Carcter

Una de ellas es la del religioso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad de carcter
general, sino que son restricciones de carcter especial a la capacidad civil de la persona.

Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Llmase tal a aquel que, previa
formulacin formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza y castidad, hace
renunciamiento de los bienes del orden temporal y se somete por entero al prior o superior de la
comunidad a la cual ingresa. De esa manera no confundiremos al religioso profeso con el simple
sacerdote, el sacerdote seglar.

Estas restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:

Incapacidad para contratar, sancionada por el art. 1160 del Cdigo Civil, salvo que al contratar lo
hiciere en nombre de la comunidad a la cual pertenece, o bien efectuare compras a dinero de
contado.

El religioso profeso no puede desempear la funcin de tutor, ni la de curador: arts. 398, inc. 16, y
475.

No puede ser testigo en los instrumentos pblicos, art. 990.

Otras de las incapacidades especiales es la que padece el comerciante fallido. Entre ellas est la
incapacidad para contratar sobre los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso,
mientras no haya celebrado concordato con sus acreedores. Adems, el comerciante fallido
tampoco puede desempear la funcin de tutor ni de curador, arts. 398, inc. 6o, y 475. Ni tampoco
puede ser testigo en los instrumentos pblicos, art. 990.

Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o incapacidad de derecho,

habremos de afirmar que es incapacidad de derecho o restriccin a la capacidad de derecho. Hay
autores, civilistas algunos, los ms comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar
sancionada por el art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una incapacidad, sino que
es un efecto jurdico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurdico que se llama
desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaracin judicial de falencia o de concurso
civil. Tal declaracin crea algo as como una interdiccin para disponer de los bienes que forman la
masa de la quiebra o del concurso y esa interdiccin es lo que se llama desapoderamiento.

Aun cuando acojamos esta apreciacin de que la incapacidad para contratar del comerciante fallido
no es ni siquiera una incapacidad, con todo, preferiramos clasificarla como incapacidad de
derecho-, y sobre todo, no cabra otra manera de expresarse respecto de las dems restricciones
que padece el comerciante fallido, como lo son para desempearse como tutor, curador o testigo en
los instrumentos pblicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun
cuando cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el art. 1160, se nos
muestra como un efecto jurdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que trae aparejado la
declaracin de falencia o la declaracin de concurso civil.

Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple sacerdote seglar o
aquel que tan slo recibi las rdenes sagradas, no puede ser fiador, con las salvedades
contenidas en la misma disposicin que sanciona esta limitacin a la capacidad civil, esto es, art.
2011, inc. 6o.
Los defectos fsicos y ciertas enfermedades como impedimentos para el otorgamiento de
algunos actos jurdicos

La demencia, en los trminos del art. 141 del Cdigo Civil, como asimismo la sordomudez en
cuanto impide, en absoluto expresarse o dar a conocer la voluntad, constituyen causas en virtud de
las cuales puede declararse judicialmente la incapacidad absoluta de estas personas: del demente
y del sordomudo. Aparte de estos casos, entendemos que en general los defectos fsicos, las
enfermedades, no constituyen una causa de incapacidad; pueden constituir un impedimento o una
inhabilidad legal para otorgar o celebrar determinados actos jurdicos, o para el desempeo de
ciertas funciones civiles.

Entre otros casos, tenemos el del ciego.

El ciego no puede ser tutor ni curador ni testigo en los instrumentos pblicos ni en los
testamentos, arts. 398, inc. 2o, 475, 990 y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgar testamento
cerrado, tal cual trasciende del art. 3665, el que exige para poder otorgar testamento cerrado
saber leer y escribir.

Otro caso: el mudo.

No puede ser tutor ni curador, arts. 398, inc. 2 o y 475. Tampoco puede ser testigo en los
testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de modo muy especial a la prohibicin contenida en
el art. 3651, la que veda expresante al mudo otorgar testamento por acto pblico . Esta
prohibicin no tiene explicacin alguna, carece de sentido, por cuanto el Cdigo Civil nos dice, en el
art. 3656: "El testador puede dictar el testamento al escribano, o drselo ya escrito, o slo darle, por
escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria".

De manera que la mudez jams constituye un impedimento que pueda hacer imposible la
observancia de ninguna formalidad legal. El mudo no podr dictar de viva voz sus disposiciones
pero podr darlas por escrito, para que el escribano redacte el testamento de acuerdo con ellas y en
la forma ordinaria.

Otro caso: el sordo.

El sordo no puede ser testigo en los testamentos , art. 3708. Asimismo, el sordo no puede
otorgar testamento por acto pblico, arts. 3651 y 3658. La prohibicin que rige respecto del
sordo para otorgar testamento por acto pblico, tiene s su explicacin, por cuanto el ya
mencionado art. 3658 impone, bajo pena de nulidad del testamento, la observancia de esta
formalidad: concluido el testamento, ha de ser ledo por el escribano, en presencia del
testador y de los testigos. De ah trasciende que el testador debe escuchar la lectura del
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razn de su impedimento fsico, no puede
observar esta exigencia legal.

Refirindonos a enfermedades, en general, y despus de las reformas introducidas por la ley

17.711, diseminadas a travs de todo el Cdigo Civil y de las leyes que lo modifican y completan,
slo cabe referirse al impedimento eugensico an vigente, contenido en la llamada ley de profilaxis
de las enfermedades venreas, 12.331, cuyo art. 13 prohibe contraer matrimonio a toda persona
que padezca enfermedad venrea en periodo de contagio. Y me he referido de antemano a las
reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derog otro impedimento eugensico, el
que estaba consagrado en la ley de profilaxis de la enfermedad de la lepra (ley 11.359, art. 17),
impedimento que prohiba a todo leproso contraer matrimonio con otro leproso o con otra persona
sana.

PROTECCIN DE LOS INCAPACES 1. La representacin necesaria

Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha al incapaz y est

instituida en su exclusivo beneficio. Los incapaces, en verdad, no podrn obrar por s, ello no
obstante, el art. 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir
derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la
ley".

El art. 57 nos dice quines son los representantes necesarios de los incapaces.

2. La representacin promiscua del Ministerio de Incapaces

El art. 59 nos dice: 'A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente
representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto
judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o
sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo
acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin".

Es as cmo por imperio de este art. 59 se agrega como requisito indispensable la intervencin
promiscua del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces.

3. La autorizacin judicial

Algo ms an, en los casos en. que los representantes necesarios de los incapaces hayan de
efectuar actos de disposicin, expresamente previstos en el Cdigo Civil, no bastar la sola
intervencin del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, ser indispensable el recaudo de la
autorizacin judicial.

Tngase presente que los actos jurdicos otorgados por personas incapaces adolecen de nulidad; y
habremos de preguntar: con qu fines est instituida esa nulidad? Esa nulidad est instituida en
beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad slo a l aprovecha; y slo podr ser alegada por el
incapaz o por quien lo represente. De tal suerte, tenemos la visin integral del rgimen tuitivo
organizado por el Cdigo Civil, para dispensar amparo jurdico a la persona incapaz, a saber:

Representacin necesaria;

Intervencin promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Autorizacin judicial; Y el remedio

jurdico de la nulidad.

4. Patria potestad. Tutela. Cratela. Concepto de cada institucin

Habremos de caracterizar la institucin de la patria potestad. Para ello remitimos al art. 264 del
Cdigo, enmendado por imperio de la ley 10.903: "La patria potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la
concepcin de stos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado".

Si nos emperamos en discernir con ms precisin el concepto de patria potestad, entenderamos

que en el orden de finalidad, primero estn los deberes, ya que los deberes y cargas que impone la
patria potestad a los padres, constituyen la irrenunciable misin que han de cumplir, y que no es
otra que depararle al hijo asistencia plena, integral.

En el orden de prioridad, primero estn los derechos, porque si el padre no estuviese investido de
esos derechos no se hallara en condiciones de cumplir su misin irrenunciable.

Acaso deberamos utilizar otro vocablo de ms densidad conceptual, para caracterizar la institucin
de la patria potestad: habremos de decir que la patria potestad es una funcin domstica, una
funcin que se cumple dentro de la organizacin de la familia, y que tiene gran repercusin social.
En conclusin, la patria potestad representa un cmulo de derechos y obligaciones que se
compenetran recprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible; por eso
preferimos llamarla "funcin", atenta la complejidad de su naturaleza.
Ahora bien, la nueva ley 23.264 sancionada el 25 de setiembre de 1985, introduce una reforma
integral al "Rgimen de la filiacin y de la patria potestad". El nuevo art. 264 contiene una enmienda
en la que asoma el propsito doctrinal de dar prioridad a los deberes respecto de los derechos,
segn el orden de finalidad de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicin es explcita
en cuanto a los fines. Dice as: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin
integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores y no se hayan emancipado". Por
otra parte, la sobredicha ley instituye el ejercicio conjunto de la patria potestad, con carcter
general. De ese modo el lenguaje ha cambiado: ya no se dir el "padre", como se deca en el
Cdigo Civil, sino que diremos "los padres", cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria
potestad.

Caractericemos ahora la institucin supletiva, que se llama tutela. Para ello remitimos al art. 377 del
Cdigo Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la ley confiere para, gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los
actos de la vida civil".

Y si quisiramos dar la caracterizacin de la cratela, diramos, repitiendo la misma definicin de

tutela, que es "el derecho que la ley confiere a una persona para gobernar la persona y los bienes
de un mayor de edad incapaz, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".

Concepto de los Actos Jurdicos. Definicin. Caracterizacin

Debemos referirnos a los actos jurdicos llamados tambin "negocios jurdicos", denominacin
universalmente difundida a travs de la doctrina alemana.

El art. 944 del Cdigo Civil nos define los actos jurdicos en estos trminos: "Son actos jurdicos los
actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones
jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".

Por eso, para proponer una definicin ms correcta e integral, diramos que el negocio jurdico es
"toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad con la ley y regulada de
antemano por ella, est destinada a producir efectos jurdicos inmediatos; a saber: el cambio de una
situacin jurdica por otra, o bien la adquisicin, modificacin, transmisin o extincin de relaciones
jurdicas".

Caracteres inconfundibles de este concepto:

El acto jurdico, por definicin, es un acto voluntario. Agregaremos que si es un acto voluntario est
integrado por sus elementos constitutivos: elemento moral o lado interno, condicionado por la
trinidad: discernimiento, intencin y libertad; y el elemento material, esto es, la declaracin de la
voluntad.

La definicin dice: actos voluntarios lcitos. Entenderemos que el acto jurdico en cuanto representa
el instrumento que el derecho civil pone en manos de las personas para la libre regulacin de las
relaciones del derecho privado, slo puede desenvolverse en el mundo de la licitud, slo puede vivir
y tener validez en la atmsfera de la licitud. Sera un contrasentido entender que el negocio jurdico
puede actuar ms all de los lmites que seala la licitud. 3) Y se agrega-, que tenga por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos. Contrapngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se caracteriza el
simple acto voluntario lcito, por oposicin al acto jurdico: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por
fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos slo producirn este efecto,
en los casos en que fueren expresamente declarados". El contraste pone de resalto la caracterstica
inconfundible de lo que llamamos acto jurdico o negocio jurdico. Vale decir: el fin jurdico
inmediato. La voluntad debe estar orientada hacia un fin jurdico inmediato, de lo contrario
entenderemos que no se habr configurado el concepto de acto jurdico.

2. La causa de los actos jurdicos

Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que la palabra "causa"
puede referirse a tres ideas distintas.

Al tratar de los hechos jurdicos en general, en cuanto constituyen la fuente de donde nacen las
relaciones jurdicas, procurbamos precisar el concepto de causa fuente o causa eficiente, vale
decir, todo efecto jurdico, ya la adquisicin, la transformacin, la conservacin o la extincin de las
relaciones jurdicas, se funda en una causa, tiene su razn de ser. En todo caso de adquisicin,
transformacin, conservacin o extincin de derechos u obligaciones entenderemos que hay un
efecto jurdico condicionado que pende de un factum o de un supuesto de hecho condicionante. De
este modo, invariablemente, la doctrina contempornea explica el concepto de causalidad dentro
del mundo de los fenmenos jurdicos reglados por el derecho positivo.

De manera que una primera acepcin de esta palabra es la siguiente: causa eficiente, o causa
fuente, o causa generadora.

Pongamos el ejemplo de un contrato: refirmonos a un contrato que es muy habitual en el trfico

jurdico: el contrato de compra y venta.

Preguntmonos por la causa eficiente, respecto de las obligaciones que incumben al comprador y
al vendedor, contestaremos la causa eficiente, fuente generadora de obligaciones, es el contrato; de
ah, del contrato, nace la obligacin del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesin de la
cosa para transferir la propiedad, y la obligacin del comprador de pagar el precio cierto en dinero
estipulado de antemano (art. 1323 del Cdigo Civil).

La palabra causa puede ser entendida en otro sentido; en sentido teleolgico, o lo que tambin
llamamos "causa fin", y as entendida constituye un elemento esencial del acto jurdico o negocio
jurdico. Para comprender bien esta nocin es indispensable, segn el mtodo de
Scialoja, considerar la causa propiamente dicha o causa fin, en un doble aspecto: en uno
objetivo y en otro subjetivo.

En su apreciacin objetiva, la causa fin se confunde e identifica con el resultado jurdico

caracterstico que la ley adscribe a cada clase de acto jurdico. Ese complejo de efectos
especficos que corresponde a cada categora de actos jurdicos, es lo que se llama causa o se
entiende por causa, en su apreciacin objetiva; v.gr.: volvamos al contrato de compraventa; no
concebimos la compra y venta sin el trueque o intercambio de la propiedad de una cosa por su
equivalente econmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano. Ese
trueque o intercambio que ocurre frecuentemente en el trfico, est regulado por ese instrumento
jurdico que se llama contrato de compra y venta. Observamos entonces que la causa
objetivamente apreciada se identifica con la funcin jurdicoeconmica del contrato. Si nos
preguntamos cmo se llama el contrato por el que una persona se obliga a transferir en propiedad
a otra una cosa que le pertenece; y a recibir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos
contestamos al unsono: se llama contrato de compra y venta.

La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una de las partes, en el caso

concreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto jurdico que de antemano est
destinado a producir ese acto, ese contrato.

Ahora bien: si hablamos de causa fin, jams podemos descartar el elemento volitivo, squico,
interno, y as cabe hablar tambin de los motivos determinantes de la voluntad. Cuando
concretamente nos referimos al motivo determinante de la voluntad, esto es, el que nos ha
llevado a contratar, entonces asoma el otro concepto, el de causa impulsivo . Diremos que
la causa final propiamente dicha responde a la pregunta por qu?; y formulamos la pregunta por
qu compras esta cosa?, porque, quieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa
impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: para qu compras esa cosa?; y la respuesta ser
muy variada: la compro porque si es una casa, quiero destinarla para habitacin, o para donrsela a
mi hijo que va a constituir su hogar, o porque quiero hacer una inversin y destinar esa casa a que
me rinda una renta, o porque quiero demoler esa construccin ya vieja y erigir sobre ese terreno un
edificio de propiedad horizontal, etctera. De manera que la llamada causa impulsiva, aun cuando
en naturaleza, en ndole, no difiera de la causa propiamente dicha, o causa principal del acto, es
una cosa distinta, designa el motivo determinante de la voluntad, que las ms de las veces
concierne al orden interno de la voluntad y carece de trascendencia jurdica.

En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de causa, a saber:

Causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora , que es a la que se refiere la leyenda a la
Seccin 11, del Libro 11; y particularmente, el art. 896, cuando define los hechos jurdicos.
Representa un concepto que ha de ser digerido suficientemente en el caso de las obligaciones, al
estudiar el art. 499, que nos dice que no hay obligacin sin causa, esto es, no concebimos la
obligacin si no se funda en una causa legtima.

3. Condiciones de validez de los actos jurdicos

Para que el acto jurdico sea vlido y produzca la plenitud de los efectos previstos de antemano por
la ley, es indispensable que concurran una serie de requisitos. Habremos de referirnos a los de
carcter general, a los que han de sumarse los de carcter especial exigidos para cada acto jurdico
en particular, observaremos este mtodo: al tratar de los requisitos generales, distinguiremos
ENTRE condiciones de validez relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Represe en que he
hablado indistintamente de requisitos o de condiciones, vale decir, el concepto es igual, idntico:
requisito o condicin.

a. Relativas al sujeto

Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la vol un tarie dad . Re SPEC
TO de capacidad, el art. 1040 del Cdigo Civil nos dice: " El acto jurdico para ser vlido, debe ser
otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho"

De manera de que si alguno de los intervinientes en el acto jurdico es incapaz, el acto jurdico
estar viciado de nulidad. Este art. 1040, que sienta la premisa, trae a continuacin, en los arts.
1041, 1042, 1043 y 1045, los corolarios.

No basta que la persona que otorgue el acto jurdico sea capaz; el acto jurdico es por definicin, un
acto voluntario, por ende, debe ser obrado con discernimiento, Intencin y libertad: deben concurrir
los tres elementos integrantes de la trinidad QUE condiciona la voluntariedad de los actos.

b. Relativas al objeto

Habremos de referirnos con particular inters al art. 953 del Cdigo Civil, el que regula todo lo
pertinente al ambiente indispensable de licitud en que debe desenvolverse el acto jurdico, esta
disposicin dice: "El objeto de los actos jurdicos

. deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos,
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad
de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos
jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto".

Ser menester que apreciemos las acepciones que tiene el vocablo "objeto", referido al acto jurdico
o negocio jurdico, y a tenor del transcripto art. 953.

Objeto sern las cosas, los bienes, o si se quiere, las prestaciones que han de tornarse
obligatorias como consecuencia del acto jurdico unilateral o bilateral que tiene validez y que
produce los efectos previstos de antemano por la ley. Tambin hablamos de objeto cuando
nos referimos al fin que las partes persiguen con el acto jurdico; y desde este punto de
vista, este objeto, identificado con el concepto de fin, puede ser lcito, conforme a la ley, ala
conciencia jurdica; o lcito, contrario a la ley y a la conciencia jurdica.
Atengmonos a la primera acepcin de objeto, esto es: cosas, bienes y prestaciones a las que se
refiere el acto jurdico.

. Diremos entonces que el objeto del acto jurdico debe, reunir estas caractersticas: 1)
determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) licitud.

1) Determinabilidad: Entendamos que el objeto del acto jurdico debe estar determinado con
exactitud o precisin, o bien debe ser determinable. As, pues, no se dara nunca el requisito de la
determinabilidad que tiene por objeto una prestacin de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar
cien animales"; por el contrario, s se dara el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el
contenido de la prestacin, se dijese: "el deudor est obligado a entregar este caballo", o "cincuenta
caballos percherones de 2 a 3 aos". El objeto debe estar
determinado individualmente o genricamente, o bien, segn su nmero, peso o medida.

Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el acto jurdico carece de

objeto.

2) Posibilidad: El objeto del acto jurdico ha de ser natural y jurdicamente posible. Para ilustrar
demos ejemplos de imposibilidad,ya natural, ya jurdica. Sera un caso de objeto naturalmente
imposible si se dijese que el deudor se obliga a atravesar el ocano a nado, o a tocar el cielo con la
mano, o a entregarle al acreedor mil toneladas de radium.

Objeto jurdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad una calle, una plaza, esto
es, cosas que hacen parte del dominio pblico del Estado y que, por ende, son absolutamente
inalienables. Otro ejemplo: A" se compromete a adquirir en propiedad lo que ya le pertenece en
propiedad, lo que ya es suyo.

Cuando el objeto del acto jurdico es imposible, ya naturalmente, ya jurdicamente imposible, es

como si faltara el objeto, y no podr haber acto jurdico vlido.

3) Idoneidad: La cosa que constituye el contenido de la prestacin objeto del acto jurdico ha de ser
apta para constituir el objeto de ese acto jurdico; as pues, las cosas no fungibles no podrn ser
objeto del contrato de mutuo; y por el contrario, las cosas fungibles no podrn ser objeto del
contrato de locacin ni del de comodato. Las cosas muebles no podrn constituir el objeto del
contrato real de hipoteca; y por el contrario, las cosas inmuebles no podrn constituir el objeto del
contrato real de prenda.

4) Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas "hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios
a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes...".

5) Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta si concurre una expresa
prohibicin de la ley, como el caso de la herencia futura o de los derechos hereditarios eventuales,
que nunca pueden ser el objeto de una convencin o de un contrato. As lo establece el art. 1175
del Cdigo Civil (concordante: art. 848). Adems, en materia de cesin de derechos y del derecho
de usufructo, rigen otras prohibiciones; v.gr.: arts. 1449-53, 2842.

6) Adems, para que se satisfaga integralmente el requisito de la licitud, la prestacin que

constituye el objeto del acto jurdico nunca podr ser contraria a las buenas costumbres, a la
conciencia jurdica, a los legtimos intereses de un tercero, a la libertad de las acciones o de la
conciencia,...

7) Antes de concluir con este tema, quiero encarecer la importancia que tiene el ya transcripto y
comentado art. 953, proposicin jurdica de contenido rico, fecundo, de la que la jurisprudencia
tantas veces ech mano para corregir convenciones leoninas, injustas, repudiadas por la conciencia
jurdica; y ms an, norma que con un esfuerzo que no obligase a rebasar el mbito del Cdigo
Civil, pudo haber llegado hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vez ha
ocurrido, la recepcin de figuras jurdicas novsimas, universalmente difundidas, como el negocio
lesivo o la lesin subjetiva, el abuso del derecho, etctera.
8)

c. Relativas a la forma

3) La forma considerada en abstracto y referida al acto jurdico representa tanto como el molde
externo donde viene a vaciarse un contenido que es la declaracin de voluntad, o la voluntad
unilateral o bilateral.

4) Desde el punto de vista de la forma, los actos jurdicos se clasifican en: formales y no formales.

5) Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones formales, a tenor del art. 916,
son aquellas"cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente
admitidas como expresin de la voluntad". De manera que en el acto jurdico formal propiamente
dicho, la inobservancia de las formas prescriptas por la ley acarrea indudablemente la nulidad
insanable del acto jurdico.

Cabra aclarar que hay actos jurdicos formales, aun cuando no solemnes : los casos en que el
acto jurdico para quedar definitivamente concluido como tal y producir los efectos
especficos que est destinado a producir, debe estar revestido de ciertas formas; ello no
obstante, aun cuando estas formas faltaren podra el acto jurdico producir otros efectos;
estoy refirindome muy especialmente al caso de la transmisin de la propiedad de cosas
inmuebles por simple escritura privada

(art. 1185). Bien es verdad que el contrato de compraventa amas quedar concluido antes de que
se haya otorgado la respectiva escritura pblica traslativa del dominio; a pesar de ello, la venta
celebrada por simple acto privado produca en el rgimen del Cdigo Civil efectos como precontrato
o contrato preliminar o promesa de contraendo; y los produce en mayor amplitud sin duda alguna,
despus de la reforma introducida al Cdigo por la ley 17.711. Recurdese que el antiguo artculo 1
184 del Cdigo nos deca textualmente: "Deben ser hechos en escritura pblica, bajo pena de
nulidad, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica:

" 1 . Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre
inmuebles de otro".

Reparemos que el nuevo texto ha eliminado la locucin "bajo pena de nulidad", y ahora lisa y
llanamente dice: "Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen
celebrados en subasta pblica".

Entenderemos que la reforma, con una tcnica muy poco afortunada, ha recogido lo que estaba en
el ambiente, en la vida jurdica real, lo que advertimos de continuo en el trfico jurdico: las
operaciones inmobiliarias invariablemente van precedidas del precontrato, o contrato preliminar, el
llamado "boleto de compra y venta"; y ha querido infundirle un valor jurdico mayor que el que tena
dentro del Cdigo Civil; pero al hacerlo ha introducido un injerto difcil de conciliar y armonizar con la
estructura sistemtica del Cdigo (vanse, nuevo art. 1185 bis y el agregado al art. 2355)111. Art.
1185 bis: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe
y a ttulo oneroso, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el
veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador
la escritura traslativa de dominio".

Agregado al art. 2355: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena
fe, mediando boleto de compraventa".

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS . Nocin

Toca ahora referirse a los elementos Estas modalidades son: la condicin, el plazo y el cargo o
modo.
Condicin . Concepto. Caracterizacin

Si queremos caracterizar la condicin remitimos al art. 528 del Cdigo Civil.

Diremos as: "El acto jurdico ser condicional cuando en l se subordinara a un acontecimiento
incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho o la resolucin de un derecho
ya adquirido". Represe en que hemos ledo en lugar de "la obligacin", "acto jurdico".

De la sola definicin resulta el distingo entre condicin suspensiva y condicin resolutoria.

Condicin suspensiva-. Un ejemplo para ilustrar: el da que te recibas de abogada

Te donar la biblioteca jurdica que estoy formando. El donatario nunca adquirir la propiedad de la
cosa (en este caso la biblioteca, una universitas rerum), antes de que ocurra el hecho condicin.

Condicin resolutoria-. Ejemplo: te hago donacin de mi biblioteca jurdica; mas si no te recibes de

abogada dentro de cuatro aos, la donacin quedar sin ningn efecto.

. El antedicho art. 569, dispone. "Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la
obligacin, se entender haber plazo, y no condicin, siempre que el hecho futuro fuese necesario
aunque sea incierto, y haber condicin y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto". De
manera que un propsito didctico me obliga a sustituir el vocablo Incierto" por otra palabra ms
adecuada que ha de significar cabalmente lo que (lucremos significar; y entonces diremos
"contingente", en lugar de "incierto". Recordemos que en lgica se nos ensea que contingente se
dice de todo lo que

puede no ser, esto es, lo que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer como no acontecer; de
manera que la condicin debe ser ante todas las cosas un hecho contingente, y al mismo tiempo
futuro, lo de futuro va implcito en el concepto de contingencia, porque lo que ya fue y lo que ya es,
no podr "no ser".

De manera que decir contingente es tanto como decir contingente y futuro. Adems, en derecho
francs se habla de la condicin impropia, cuando el hecho

es pretrito o presente.

Hecho contingente y futuro; ejemplos: cuando le nazca un hijo a mi hermana fulana; el da que te
recibas de abogado; si llueve antes del Io de setiembre, etctera; hechos contingentes que tanto
pueden ocurrir como no ocurrir, y al mismo tiempo futuros.

Por otra parte, el hecho condicin debe ser posible. Recordemos el viejo ejemplo que daban las
fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano; agreguemos, si atraviesas el ocano a
nado: son hechos imposibles. Como nadie puede obligarse a algo imposible, en esos casos el acto
jurdico ser nulo, no producir ningn efecto.

Adems, si la condicin es un hecho o acto humano tendr que ser lcito, no contrario ni a la moral,
ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones ni de la conciencia, como nos dice el ya
comentado art. 953 del Cdigo. Tanto en los actos jurdicos entre vivos como en los testamentos,
en uno y en otro caso, la disposicin carecer de todo valor si la condicin es ilcita: arts. 430 y
3608.

Por otra parte, el art. 531 menciona las llamadas condiciones especialmente prohibidas, en sus
cuatro incisos; a saber:

1 ) Habitar siempre en lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de

un tercero.
2 o ) Mudar o no mudar de religin.

3 o ) Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o

en cierto tiempo, o no casarse.

Aclaremos: si la condicin dice simplemente "si te casas", se la tendr por lcita.

4 o ) Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o

separarse personalmente o divorciarse vincularmente (texto ordenado por la ley 23.515).

Se habr de observar que en todos los casos de condiciones especialmente prohibidas se atenta
contra la libertad de conciencia y contra la libertad individual.

Art. 3609: "Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 de este
Cdigo. Corresponde a los jueces decidir si toda otra condicin o carga entra en una de las
clases de las condiciones del artculo anterior ".

De manera que la enumeracin contenida en el art. 531 no es taxativa.

Por ultimo, el hecho condicin no puede ser un hecho puramente potestativo, cuyo incumplimiento
penda de la sola y soberana voluntad del deudor. El ejemplo clsico: me obligo si quiero, si se
me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay una declaracin de voluntad en serio.

Dice al respecto el art. 542: "La obligacin contrada bajo una condicin que haga depender
absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto; pero si la
condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que puede o no puede ejecutar la
persona obligada, la obligacin es vlida".

Buenos Aires para radicarme all y ejercer en la Capital Federal mi profesin de abogado . Esta es
la condicin mixta, entre potestativa y casual o fortuita. No es puramente potestativa porque el
hecho no depende de la sola y soberana voluntad del deudor, sino que si tengo el propsito de
trasladarme, ese es mi proyecto, mi plan, podr cumplirlo o no, de m depender con todo, tambin
est condicionado por otras circunstancias ajenas a mi voluntad.

En conclusin: el hecho condicin debe reunir estas cinco caractersticas: 1) contingente; 2) futuro;
3) posible; 4) lcito: 5) no puramente potestativo.

C A R G O . C ONCEPTO . C AR ACTERIZACIN

Si quisiramos precisar qu es el cargo como modalidad de los negocios jurdicos en general,

remitiramos a la nota al art. 558, en cuyo segundo prrafo se recuerda la definicin de Mackeldey,
que dice: "Entindase por modo (leamos cargo o modo) todadisposicin onerosa por medio de la
cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de l, y obligndole a una prestacin
en cambio de lo que recibe" . Para ilustrar pongamos algn ejemplo: Diego en su testamento lega a
Pedro su valiosa propiedad inmueble que redita una renta mensual considerable, con cargo de
destinar un tercio de la renta anual para adquirir un terreno en el cementerio de la ciudad local a fin
de erigir un panten; o si se quiere, lego a Juan esta propiedad inmueble que redita un provecho
econmico considerable, con cargo de que afecte parte de la renta para costear la educacin de mi
sobrino hurfano, Ignacio.

En estricto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad accidental del negocio jurdico, tal cual
lo seala Scialoja , slo habr de darse en las disposiciones gratuitas; slo habremos de hablar
cabalmente de cargo en las donaciones y en los legados.

La nota al art. 558 precisa los caracteres inconfundibles de esta modalidad y destaca el contraste
entre ella y la condicin propiamente dicha; recordemos que el art. 558 nos dice: "Los cargos
impuestos no impiden la adquisicin del derecho, ni suejercicio, si no fueren impuestos
como condicin suspensiva. En caso de duda se juzgar que no importan una condicin".
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558, nos dice: "La distincin entre el modo y la condicin
puede reducirse a lo siguiente: la condicin es suspensiva pero no coercitiva. El modo es
coercitivo, pero no suspensivo. As el modo no impide la adquisicin del derecho, y no expone al
peligro de una prdida total. El goce del derecho se obtiene dando caucin, y sin ejecutar el acto. Si
el acto se hace imposible, la imposibilidad no trae ningn perjuicio. Siempre debe buscarse para
fijar si es la una o la otra, la intencin verdadera del disponente. Si la intencin es
dudosa, el modo, como restriccin menor, debe admitirse con preferencia a la condicin". Del
pasaje transcripto trasciende que el cargo o modo es una contraprestacin impuesta a quien recibe
un beneficio, provecho o ventaja, mediante una disposicin gratuita, ya una donacin por acto entre
vivos, ya un legado. Y en cuanto es una obligacin impuesta al beneficiario, donatario o legatario,
tiene carcter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca tambin el pasaje recordado,
que en la prctica cabe la posibilidad de confundir una modalidad con la otra, y se nos dice: en caso
de duda debemos atenernos al principio que el Cdigo Civil adopta como suprema norma
orientadora en materia de obligaciones, esto es, habr de estarse, a lo que resulte menos oneroso,
a lo que no exponga a una prdida total, habremos de entender en caso de duda que hay cargo y
no condicin. Sin embargo, esta conclusin, que est sancionada por la ltima clusula del art. 558,
el que dice: "En caso de duda se juzgar que no importa una condicin" [contrario
sensu entenderemos que es cargo o modo), resulta contradicha por lo preceptuado por el Cdigo
en materia de donaciones con cargo, ya que en caso de incumplimiento de los cargos, el donante,
tendr derecho a demandar la revocacin de la donacin. Cuanto digo est contenido en el art.
1849: "Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos o
condiciones impuestas a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la
donacin".

Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto

Definiremos el plazo diciendo "que es la fijacin en el tiempo del momento a partir del cual el acto
jurdico comenzar a producir efectos, o dejar de producirlos".

As como hemos hablado de condicin suspensiva y resolutiva, as tambin hablamos de plazo

suspensivo y plazo resolutivo.

En el contrato de mutuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuario, conviene en que la suma dada
en mutuo, esto es el capital, ser restituido al trmino de un ao. En este caso, el acreedor, el
mutuante, llamado tambin prestamista, no podr exigir el cumplimiento de la obligacin, esto es la
restitucin del capital, antes de vencido el ao. El plazo es suspensivo. En el contrato de locacin
se estipula que el derecho del locatario de usar y gozar de la cosa durar dos aos, transcurridos
los dos aos el derecho del locatario cesa, concluye: este es un plazo resolutivo.

Preguntmonos: en qu difieren el plazo resolutivo de la condicin resolutiva? En la hiptesis del

plazo resolutivo, el derecho acaba, termina el da prefijado, pero existi en su plenitud hasta ese
instante; por el contrario, en la condicin resolutiva cumplida la condicin, los efectos jurdicos
nacidos del negocio se extinguen ex tunc, desde entonces, esto es, ab initio, como si nunca se
hubiesen producido.

Al hablar de plazo se distingue entre plazo cierto, plazo incierto y, agregaramos,

plazo indeterminado.

Plazo cierto : aqul donde el da, mes y ao del vencimiento del plazo est prefinido de antemano,
como invariablemente suele ocurrir. Pagar dentro de 90 das a partir de la fecha, o en la prxima
Navidad, etctera.

Plazo incierto : aquel donde el da del vencimiento se ignora y no se sabe cundo ocurrir, v.gr.: te
pagar cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los prcticos, esto es el caso
de certus an incertus quando, vale decir, seguro es que ha de i unir, pero es incierto cundo ha
de ocurrir. Efectivamente, la muerte es un hecho necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino
que tiene que ser o tiene que ocurrir indefectiblemente, aun cuando no sepamos cundo, en qu
momento, en qu da. Es el caso tpico para ilustrar sobre el plazo incierto.
Plazo indeterminado : refirmonos al art. 618, 1a clusula, y su correlativo art. 75 . Resulta de
estas disposiciones que si no estuviere determinado en el acto por ej. que se ha constituido la
obligacin, el da en que debe hacerse la entrega del libro, el juez sealar el tiempo en que el
deudor deba hacerlo. Advertimos otro caso de plazo indeterminado en la llamada clusula de mejor
fortuna, art. 620, concordante con el 752: "Si la obligacin autorizare al deudor para satisfacerla
cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarn el
tiempo en que deba hacerlo".

En este caso se entiende que hay obligacin a plazo, no bajo condicin. El plazo - agregamos- es
indeterminado.

A tenor del art. 570, entenderemos que el plazo puesto en las obligaciones se presume
establecido para ambas partes, a no ser que por el objeto de la obligacin o por otras
circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. Tambin se
dispone que el pago no podr hacerse antes del plazo sino de comn acuerdo.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

I. Distintas clasificaciones

Remitimos en este punto a las clasificaciones contenidas en los arts. 945, 946,947, sin perjuicio de
lo que habremos de agregar, y que no figura dentro de las clasificaciones establecidas por el
Cdigo Civil.

El art.. 945, nos dice: "Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria
la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe".

El art. 946, nos dice: "Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales,
cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son
bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas".

El solo artculo ya anticipa ejemplos que ilustran sobre esta clasificacin. As es como al
caracterizar lo que es acto jurdicounilateral se pone por ejemplo el testamento, el que est definido
en el art. 3607, que nos dice: " El testamento es un acto escrito, celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para
despus de su muerte".

Se contrapone a l el acto jurdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el ya recordado
art. 946, requiere el consentimiento unnime de dos o ms personas.

Yo me permitira sustituir la palabra persona por la palabra "partes", porque con ella significamos no
slo el ente subjetivo persona que interviene en un negocio, sino tambin ese ente, en cuanto
representa un inters patrimonial contrapuesto a otro u otros.

Si quisiramos dar ejemplos de actos jurdicos bilaterales, a flor de labios los tenemos: el contrato,
caracterizado en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos".

El art. 947 dispone: "Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de
cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos inter vivos, como son los contratos.
Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se denominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos".

O sea que tenemos otra clasificacin de los actos jurdicos: actos jurdicos "entre vivos" y
"disposiciones de ltimas voluntad".
Los actos entre vivos producen efectos desde el momento mismo de su constitucin; por el
contrario, los actos de ltima voluntad, como el testamento, slo producen sus efectos al
ocurrir la muerte del testador .

arts. 951 y 952 . El primero dispone: "Comenzar la existencia de los actos entre vivos, el da en
que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
exclusivamente decretada, desde el da de la fecha de los respectivos instrumentos". El
segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposiciones de ltima voluntad
comenzar el da en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese
que hubiesen fallecido" (art. 117).

Aclaramos, a su vez, que la locucin "disposicin de ltima voluntad", se refiere, nica y

exclusivamente, al testamento. Hay partes, de tipificacin conceptual. Y es esto, precisamente, lo
que trasciende del texto literal del art. 947.

Es de inters referirse a otra clasificacin, la que asume importancia y repercusin prctica, la de

actos de disposicin y actos de administracin.

En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposicin se advierte tanta claridad, no
obstante la dificultad que presenta la caracterizacin in abstracto o a priori. Los actos de
disposicin son aquellos que menoscaban y alteran la sustancia delpatrimonio, esto es, los
valores constitutivos del capital, o bien cambian o modifican el destino econmico de los
bienes que lo integran o comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; v.gr.: la
donacin, la enajenacin, en general, laconstitucin de derechos reales, el arrendamiento de
inmuebles por muchos aos, etctera. Tales actos slo incumben a quien es efectivo titular de los
derechos y, adems, goza de capacidad civil plena.

Por el contrario, los actos de administracin son los consistentes en el aprovechamiento normal y
ordinario de los bienes que constituyen el patrimonio, y que al mismo tiempo, mantienen intacto el
capital, sin alterarlo ni menoscabarlo. Tales actos son los nicos que pueden efectuar los titulares
de derecho que padecen de incapacidad relativa, como los menores emancipados, o aquellos cuyo
derecho est en estado de pendencia, como heredero con beneficio de inventario (arts. 3375, 3389
y siguientes); propietario con dominio imperfecto (art. 2670). Asimismo, tales actos son los nicos
autorizados a los administradores de bienes ajenos, padres, tutores y curadores. Dentro de esta
segunda categora, estn los actos meramente conservatorios, cuyo fin no es otro que conservar un
bien en inminente peligro de perderse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos. Es por
eso por lo que tales actos les estn permitidos a los curadores provisionales, curadores de herencia
vacante, etctera (arts. 148, 485 y ss., y arts . 18 y 25, ley 14.394).

En lo que se refiere al arrendamiento, la clasificacin del acto depender del trmino. Cuando
exceda el plazo prefinido por la ley rebasar los lmites de la administracin ordinaria, para pasar a
ser un acto de disposicin, el que requerir, o autorizacin judicial, o bien poder especial. Cabe
sealar al respecto la anarqua que reina en el Cdigo Civil en cuanto al plazo; o son cinco aos
para el menor bajo tutela (art. 443); o son seis para el administrador con mandato general de
administracin (arts. 1881, inc. 10); o son ocho o cinco, segn se trate de inmuebles rsticos o
urbanos, en el caso de la administracin de los bienes de la mujer ejercida por el marido (art. 1278).

La venta de inmuebles constituye invariablemente un acto de disposicin, para el que se requiere

autorizacin judicial, en el caso del representante legal (padre, tutor, curador); o bien poder
especial, en la hiptesis del representante voluntario (arts. 297, 434-35, 75, 1881, inc. 7o). Ello no
obstante, dentro del rubro empresario, si el negocio est dedicado a transacciones inmobiliarias,
vale decir, compra y venta de inmuebles, entenderemos que tales actos son de administracin.

Vicios propios de los actos jurdicos.

LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURDICOS.

VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURDICOS. SIMULACIN

Estos vicios son: la simulacin y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqu de esa figura nueva
que tanto inters despierta en el pensamiento jurdico contemporneo, como lo es "la lesin
subjetiva".

Respecto de la simulacin y el fraude diremos que el Cdigo Civil, bajo la inspiracin del
pensamiento de Freitas, ha considerado que la buena fe es un requisito indispensable para la
validez del acto jurdico y, por ende, cuando falta la buena fe, como ocurre en los casos de la
simulacin y del fraude pauliano, concurre un vicio que lo invalida. De ah pues que se hable de los
vicios propios del acto jurdico, estos son, la simulacin y el fraude.

Sabemos ya que los vicios de la voluntad en cuanto vician la intencin o la libertad son tambin
vicios del acto jurdico, ya que ste por definicin es un acto voluntario que ha de ser obrado con
discernimiento, intencin y libertad. Tanto los vicios de la voluntad, que en cuanto tales son al
mismo tiempo vicios del acto jurdico, como los vicios propios del acto jurdico, la simulacin y el
fraude, estn tratados por el Cdigo Civil en la Seccin II del Libro II, Ttulos 1 y II.

I. SIMUL AC I N. Definicin. Caracterizacin

Diremos, pues, que la simulacin, o si se quiere el negocio jurdico simulado, es "una declaracin de
un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de comn acuerdo entre partes para
producir con fines de engao la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las
partes efectuaron".

Comienza diciendo: es una declaracin de un Contenido de voluntad no real. Observamos que hay
una contradiccin entre Ia voluntad propiamente dicha o voluntad interna, y la declaracin; vale
decir una cosa es lo que se quiere y otra distinta es la que se declara o se da a conocer al publico, y
a los terceros en general. Ahora bien, esta contradiccin, agrega la definicin, debe ser querida,
deliberada, "emitida conscientemente", y podramos contraponerla al vicio de ignorancia o error.
Quien est incurso en ignorancia o error declara lo que no quiere, pero esa contradiccin es casual,
involuntaria. Al mismo tiempo, esta contradiccin en el caso de la simulacin es esencialmente
bilateral, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engaar, para mostrar como
existente lo inexistente o bien para mostrar la realidad con un disfraz que la oculta, la encubre, la
muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos los negocios jurdicos simulados si no
hay un acuerdo de voluntades entre los simuladores para mentir y para engaar.

Agrega la definicin que venimos comentando: "para producir con fines engao", aqu asoma la
nota caracterstica inconfundible que distingue a la Simulacin, vale decir, simular qu es?; mentir,
engaar. En su apreciacin tan solo objetiva, o en su caracterizacin a priori, la simulacin siempre
es, al decir de Ferrara, incolora, diramos nosotros neutra, ni lcita ni ilcita. Para saber si es lcita o
ilcita, se requerir indispensablemente la indagacin en el caso concreto de la causa simulandi. Si
los simuladores de ninguna manera tuvieron por inters concreto violar la le defraudar legtimos
intereses de terceros, la simulacin ser lcita. Por el contra como ocurre las ms de las veces, si
los simuladores quisieron violar la ley ni defraudar los legtimos intereses de terceros, estaremos en
presencia de la llamada simulacin ilcita, aquella que es la corriente, frecuente, habitual en el
trfico jurdico, por ya sabemos que cuando se miente siempre se lo hace porque se quiere ocultar
propsitos inconfesables, vale decir, contrarios a la ley o a la conciencia jurdica los derechos de un
tercero. Por eso es por lo que, no descartada la posibilidad terica de la simulacin lcita, los
ejemplos con que la doctrina general procura ilustrar el concepto, son artificiales, urdidos por la
mente ingeniosa del jurista enclaustrado en su gabinete, no son ejemplos trados de la vida real.

Nuestra definicin agrega: "la apariencia de un acto que no existe", esto que se llama
la simulacin absoluta , el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia una pura ficcin, una
mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haberefectuado jams existi; y corrido
el velo de la simulacin, detrs no queda absolutamente nada, es una frmula vacua, vaca, sin
contenido, slo se ha querido crear la ficcin exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha
existido: es un fantasma. Los prcticos solan decir: Colorem habet substancia vera nulla. Tiene
color pero carece de toda sustancia o contenido.
Por el contrario, a la simulacin relativa es a la que alude la ltima parte de la definicin, cuando
dice: " para producir la apariencia de un acto que es distinto del que las partes efectuaron". no
estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que oculta, que encubre la verdadera realidad de
las cosas. Las modalidades de esta simulacin relativa, donde corrido el velo de la simulacin
siempre queda detrs un contenido, tienen su ms cabal caracterizacin en el art. 955 del Cdigo
Civil, el que dice: "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto
bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas
que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

Leeremos al mismo tiempo el art. 956: "La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto
jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una
apariencia que oculta su verdadero carcter".

Resumiendo, diramos: la simulacin relativa en cuanto no es otra cosa que ocultacin,

disimulacin o disfraz que presenta las cosas de manera distinta, puede referirse:

Io) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmisin inmobiliaria y se le da el falso
carcter de transmisin onerosa, se habla de un precio, aun cuando en la realidad de las cosas slo
hay una transmisin meramente gratuita, una verdadera donacin. En ese caso se ha disimulado o
se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto.

2o) Puede ocurrir que el acto contenga clusulas fingidas, mentidas, simu-ladas, referidas a
su contenido, o bien al precio, como ocurre invaria-blemente en la venta de inmuebles: no
figura el precio real, sino un precio, inferior. Aqu la simulacin, adems de relativa; es ilcita,
porque lo que se persigue es evadir impuestos. Asimismo, puede haber antedatacin.

3o) La ocultacin de las personas, de los verdaderos destinatarios de los derechos que por el
negocio jurdico se crean o constituyen. En ese caso se da la simulacin por interposicin de
persona.

Tipos de simulacin . Absoluta y relativa. Modalidades de la simulacin relativa

En la simulacin absoluta, se muestra como existente lo inexistente; por contrario, en la relativa,

se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de Ias cosas bajo un disfraz, o una falsa
apariencia. Si nos atenemos al ya transcripto texto del art. 955, recordaremos que la disimulacin; o
bien la ocultacin, puede referirse a tres aspectos distintos:

1) o a la propia naturaleza del acto;

2) o a cualquier cosa ataedera a su contenido: el precio, la fecha, etctera;
3) o a las personas destinatarias de los derechos que se crean o constituya
Simulacin relativa: imaginemos el caso de quien realiza una efectiva transmisin
en propiedad de un inmueble a favor de su benefactor o de la persona a quien

quiere favorecer; mas no le da a esa transferencia el carcter que tiene, el de

transferencia gratuita, el de donacin, sino que la disfraza o encubre como
oculta la naturaleza del acto.
transferencia onerosa, la hace pasar como si fuese una compraventa: aqu se
33

Tenemos el caso, harto frecuente, .de la disimulacin o la ocultacin del precio en la compra y venta
inmobiliaria, y ya sabemos que en l, la simulacin adems de relativa es ilcita, porque cuando se
finge o disimula el precio real, la intencin es la de evadir impuestos.

A fin de completar el cuadro de la simulacin relativa, recordemos la hiptesis de la interposicin de

personas, a la que se refiere la ltima parte del art. 955. Las personas que figuran como
destinatarias de los derechos que por el acto se constituyen o transmiten, "no son aquellas para
quienes, en realidad, se constituyen o transmiten". De la interposicin de personas se echa mano,
invariablemente para eludir una prohibicin de adquirir, o bien, para consumar la violacin de la ley
(vase al respecto, el art. 3741 del Cdigo).

Simulacin lcita e ilcita

La simulacin ilcita es la nica frecuente, habitual; y en cambio, la lcita es rarsima, excepcional, a

punto de que todos los ejemplos que suele poner la doctrina para caracterizarla, son urdidas por el
jurista de gabinete, y no son casos suscitados en la vida real, en el trfico jurdico. La distincin
entre simulacin lcita e ilcita va implcita en lo establecido por los arts. 957 y 958 del Cdigo Civil.

Art. 957: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito".

Art. 958: "Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas
apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio
a tercero".

El ejercicio de la accin de simulacin entre las partes

Para que la accin de simulacin pueda ser ejercida entre las partes, vale decir, para que una de
ellas pueda demandar a la otra, por declaracin de simulacin, ser indispensable que la simulacin
sea lcita, ya que si es ilcita, no cabe en principio la posibilidad de que ninguna de las partes pueda
demandar a la otra por simulacin, segn el conocido adagio, que siempre recordamos: "nadie
puede alegar en su defensa su propia torpeza ". Dice al respecto el art. 959 del Cdigo Civil,
reelaborado por la llamada ley 17.711: " Los que hubieren simulado un acto con el fin de
violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el
otro sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto , i r.
partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin".

De modo pues que la procedencia de la accin es harto excepcional cuando la simulacin es

ilicita; y slo podr ser procedente cuando lo que se persigue con la accin sea dejar sin efecto el
plan ilcito concebido por los simuladores, y sin que al mismo tiempola declaracin judicial de
simulacin acarree beneficio alguno para las partes.

De manera que el principio es ste: para que una de las partes pueda demandar a la otra por
simulacin, la simulacin debe ser lcita. Dice al respecto el art. 958:

Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apareciencias, no
podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley ni perjuicio a tercero".

Si la simulacin es lcita cabe siempre la posibilidad de que una de las partes demande a la otra, a
fin de que se restablezca la verdad jurdica en su totalidad; y que lo real y verdaderamente
acordado entre las partes produzca plenos efectos.

La Prueba. El Contra documento. Concepto, naturaleza y efectos

Tenemos as el art. 960, que nos dice en su primera parte, la que se mantiene intacta: "Si hubiere
sobre la simulacin un contra documento firmado por algunas de las partes, para dejar sin
efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito o cuando fuere lcito, explicando o
restringiendo el acto precedente , los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin,
si el contra documento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los
derechos de un tercero".

Adems, el art. 996 se refiere en forma muy especial a la contraescritura pblica y al contra
documento privado.

Esta teora arraigada, difundida en doctrina, que exige el requisito del contra documento para la
prueba de la simulacin entre partes, se fundara, segn los ms, en una exigencia ineludible de la
estabilidad y seguridad jurdicas, que no habra de permitir que de un modo muy fcil se las pueda
quebrantar. Concurre, por otra parte, el carcter de autenticidad y la fuerza probatoria que rodean el
instrumento pblico. No obstante ello, no habremos de creer que la exigencia del contradocumento
como prueba de la simulacin entre partes sea una exigencia absoluta; sino que, por el
contrario, puede ser suplido por otras pruebas, o de l puede prescindirse en no pocos casos; v.gr.:
la confesin del demandado que conste de modo explcito en el juicio, o fuera de juicio, como
asimismo la propia confesin ficta que resultare de la incomparecencia del demandado a absolver
posiciones, cuando ha sido debidamente citado, y bajo apercibimiento. En segundo lugar, tambin
podr prescindirse del contradocumento cuando concurra lo que se llama "principio de prueba por
escrito". art. 1192 del Cdigo Civil, segunda clusula, donde se nos dice: "Se considerar principio
de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su
causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga
verosmil el hecho litigioso ". Tal disposicin concuerdacon el art. 209, ltimo apartado, del
Cdigo de Comercio.

En conclusin: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo que llamamos principio de
prueba por escrito:

1- la existencia de cualquier escrito pblico o privado;

2- tal escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice el art. 1192, ya transcripto,
debe emanar del adversario, o de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra
inters si viviera;

3- de ese escrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere probar, en este caso,
la verosimilitud de la simulacin.

La doctrina, a travs de Ferrara, nos dice: si ya hay cierta anticipacin documental sobre la
existencia de la simulacin, ya no concurren razones decisivas para desconfiar de la prueba
indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a la que se mira, justificadamente, con tanto
disfavor.

Adems, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el contradocumento, as por

ejemplo, destruccin o extravo por caso fortuito o fuerza mayor. Ilustraremos el caso con un
precedente jurisprudencial: los herederos del actor que demandaban la simulacin probaron que su
causante perdi, en un naufragio, toda su documentacin personal, entre la cual contaba el
contradocumento. Asimismo, la sustraccin, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los
que intervienen en el negocio jurdico simulado: si son analfabetos se da la imposibilidad de hecho
de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se dice tambin que puede prescindirse de l
cuando concurre la imposibilidad moral, como en el caso de que medie entre partes una vinculacin
muy estrecha que explique la falta de disposicin para otorgar el contradocumento, como en el
caso del vnculo matrimonial, o del parentesco muy prximo, o la amistad ntima. A su vez: quede
aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijurdica, dolosa, '.eran idneos todos los
medios de prueba admitidos en derecho.

al art. 960 : "Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran
circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin".

Ahora preguntmonos: qu es el contradocumento? Contestaremos recordndolo a Ferrara, que el

contradocumento,extrnsecamente ,es una constancia escrita, es un instrumento
privado; e intrnsecamente , es el reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la
simulacin.

cuando hablamos de contradocumento pensamos que no es un acto oculto, secreto, que

revoque o deje sin efecto el acto aparente, sino simplemente es el reconocimiento con fines
probatorios de la existencia de la simulacin.

Efectos del contra documento

E L AR T . 996 D EL C D I GO CIVI L N OS HA BLA DEL C ON TRAD OCU ME N TO , NOS

DICE : "el contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin efecto
alguno por un contra-instrumento pblico o privado que los interesados otorguen; pero el
contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, ni
tampoco lo tendr la contra-escritura pblica, si su contenido no est anotado en la escritura
matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero".

PARA JUS TI FI CA R E SE P RI NC IPI O , L A N OTA AL A R T . 996, NOS DI CE : "el

contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
ostensible. en presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera pero ignorada, la
otra falsa pero la nica conocida, la ley debe declarar que los efectos del acto ostensible podrn
siempre ser invocados por los sucesores singulares. cuando yo he comprado la casa de pablo, y
reconozco por un acto que queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaracin no podr
tener ningn efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la vendo o
la hipoteco, el que hubiese adquirido de m, conservara a pesar del contradocumento, el derecho
que habra adquirido como si mi dominio aparente en la cosa hubiese sido positivo ".

ADE MS , EL A R T . 996 Y SU N OTA C ON CUE RDA C ON L O DIS PUES TO EN EL

1194, QUE N OS DI CE : "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un
instrumento pblico, no producir efecto contra tercero".

Ejercicio de la accin de simulacin por terceros. La prueba

cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulacin, no hay restriccin
alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulacin puede echar mano de todos los
medios de prueba admitidos en derecha ahora bien advierte ferrara con agudeza, con
penetracin, que la nica prueba que puede resultar eficaz es la prueba indiciara o la presuncional,
la nica capaz de combatir la simulacin en su verdadero terreno, ya que los simuladores que
engaan y mienten para violar la ley o defraudar legtimos intereses de terceros, nunca van a dejar
a la vista la prueba preconstituida de su plan ilcito. las presunciones o indicios deben ser tantos y
deben estar tan concatenados entre s, que sean capaces de contribuir , a formar conviccin sobre
la existencia de la simulacin. as, pues, en la hiptesis tan difundida de las enajenaciones en
fraude de los acreedores, enajenaciones simuladas, fingidas, comenzaremos por sentar la premisa:
cul es la causa simulandi: defraudar a los acreedores. y sobre esa base se podrn ir clasificando
los indicios, conjeturas o presunciones, a modo de construir todo el edificio de la prueba indirecta.
respecto de las personas, siempre ha de concurrir un estrecho vnculo que ligue a los simuladores:

ser el pariente, el amigo ntimo, o el socio.

Efecto de la declaracin de simulacin

Remitimos a cuanto ya est dicho y comentado. Del art. 996, su nota ilustrativa y el correlativo, el
art. 1194, trasciende la doctrina acorde con el pensamiento jurdico universal, el que consulta el
valor supremo de la seguridad jurdica: los terceros de buena fe, adquirentes de derechos que no
pertenecan a su causante, el que tan slo ostentaba un ttulo fingido, estn siempre amparados por
la ley.

Prescripcin de la accin de simulacin

La accin de simulacin es prescriptible; y lo es en todos los casos: sea la simulacin absoluta o

relativa, se trate de la accin ejercida entre partes o promovida por los terceros; la sola ndole de la
prescripcin, materia de orden pblico, es de suyo argumento ms que suficiente para fundar
nuestro parecer. Lo de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepcin y de interpretacin
restrictiva: todas las acciones son prescriptibles, menos las declaradas imprescriptibles por
disposicin expresa de ley (art. 4019 del C.C.).
El plazo de prescripcin ser el de dos aos, tal cual lo establece el art. 4030 y lo reitera el
agregado ordenado por ley 17.711.

II. EL FRAUDE

1. Definicin del acto fraudulento. Caracterizacin

Diremos que el negocio jurdico fraudulento "es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente, o
por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer
efectivos sus crditos".

Los elementos caractersticos del fraude que son el eventus damni y el concilius fraudi, nos llevan a
afirmar que la figura del fraude pauliano se aviene con la definicin de delito que nos da el Cdigo
en el art. 1072, que dice: "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o
los derechos de otro, le llama en este Cdigo delito".

De manera que el anlisis que acabamos de presentar nos dice que en el fraude pauliano
concurren los mismos elementos caracterizantes del delito civil, a tenor de la definicin contenida en
el ya recordado art. 1072:

es un acto ilcito, contrario a derecho;

concurre el dolo, la mala fe, respecto del deudor;

del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores.

Si se nos pidiera un diagnstico del fraude pauliano, y dentro de las categoras conocidas, diramos:
constituye un delito civil. Agregaramos que el fraude pauliano, en ciertos casos, como ocurre en la
quiebra fraudulenta, puede llegar a configurar un tipo penal.

Remedio jurdico contra el fraude: la acccin revocatoria. Fundamento jurdico de la accin

revocatoria respecto del deudor y del tercero que haya de tolerarla

El remedio jurdico contra el fraude es la llamada "accin pauliana", segn tradicin secular, en
homenaje al pretor Paulo, que fue quien la instituy; tambin se la llama "accin revocatoria".

Respecto del deudor, el fundamento jurdico de la accin revocatoria estriba en ese principio tan
difundido, de vigencia universal, unnimemente proclamado por la doctrina y que se concreta en
este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los bienes del deudor, en su
totalidad, de manera indeterminada, indistinta, estn afectados en garanta del crdito o de los
crditos.

Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la accin revocatoria se torna indispensable
una distincin: el acto fraudulento celebrado por el deudor puede haber sido a ttulo oneroso o a
ttulo gratuito.

Cuando el acto fraudulento celebrado por el deudor ha sido a ttulo oneroso, la accin revocatoria
slo ser procedente si se da el concilium fraudi propiamente dicho, esto es, no slo el nimo del
deudor de defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata con el deudor.
Este slo puede quedar obligado frente a los acreedores, en razn de su coparticipacin en el delito
de fraude; slo puede quedar obligado ex-maleficio o ex-delito, en razn de su mala fe, de su
conducta dolosa.

Si el acto celebrado por el deudor es a ttulo gratuito, ya no importa la mala fe del tercero; basta tan
slo aducir el principio del enriquecimiento sin causa. Estamos frente a un tercero que slo pretende
conservar un provecho, un beneficio, una ventaja econmica, a expensas del derecho de los
acreedores que han de verse perjudicados, burlados en sus legtimas pretensiones. La ley optar
entonces por los acreedores, quienes slo quieren, mediante la utilizacin de la accin revocatoria,
reparar el perjuicio.

Quines pueden ejercer la accin

El art. 961, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos
celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".

acreedor comn que no goza de otra garanta que no sea la personal del deudor, es decir, no goza
de garanta real, especial, ni garanta hipotecaria o prendaria, ni tampoco de ningn privilegio legal.

Actos que pueden ser revocados

Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente: "Negocio jurdico fraudulento
es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese estado para privar a sus
acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos sus crditos".

Hemos cambiado la expresin que antes usbamos. Solamos decir "es el acto de disposicin",
ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurdico en general, porque tal cual lo previene el
segundo prrafo de la nota al art., 961, la accin procede contra toda clase de acto, en la medida en
que se den los requisitos que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos
dice: "El artculo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer slo sobre la enajenacin que
hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los
acreedores. As, sern revocables no slo los actos traslativos de la propiedad, sino tambin la
remisin de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no
vencidas, o ya vencidas pero originariamente contradas sin estas garantas; los pagos por deudas
vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En
los arrendamientos una renovacin anticipada del contrato, una duracin extraordinaria y que no es
de uso en el pas; el pago anticipado de muchos trminos, disminucin inmotivada del precio del
arrendamiento, etctera". De manera que todo acto, en cuanto redunda en perjuicio de los
acreedores, puede ser atacado mediante la accin revocatoria; por eso no hemos dicho, como
decamos antes, acto de disposicin, sino acto jurdico celebrado de mala fe por un deudor
insolvente.

Algo ms an, el art. 964, nos dice: "Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos
irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido
mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las
facultades renunciadas".

El art. 964 debe ser coordinado con su correlativo, el 3351: "Los acreedores del renunciante de una
fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocacin de la
renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos
sucesorios de renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido".

La nota a este artculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en otra parte del Cdigo, que
los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para esto no es necesario que
la renuncia haya sido hecha con intencin fraudulenta de parte del llamado a la sucesin, porque no
se trata de un acto a ttulo oneroso, pues que la renuncia supone una abdicacin gratuita de la
herencia; basta que los acreedores sufran un perjuicio. As, es indispensable que el crdito del
demandante sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes
para satisfacer la deuda. Los coherederos del renunciante pueden sin duda oponerse a la accin de
los acreedores satisfaciendo los crditos del heredero". Y agrega al final la nota: "Cuando los
acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia se anula slo a beneficio de ellos;
respecto al heredero, subsiste siempre, porque respecto de l es irrevocable. As, cuando los
crditos no absorben la porcin de los bienes que habra tenido en la sucesin lquida el heredero
renunciante, lo que queda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus
derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos ms all de lo que les es debido. Los
otros herederos aprovechan slo el excedente". De manera ,pues, que la renuncia a derechos de
contenido patrimonial que obsta a que ingresen bienes y valores que han de acrecentar el haber del
deudor, aun estas renuncias, pueden ser objeto de la accin revocatoria.

Requisitos de la accin segn que el acto atacado sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Anlisis de los requisitos

Si el acto que se ataca es a ttulo oneroso ser indispensable que concurran los dos
elementos constitutivos del fraude pauliano, a saber: el eventus damni y el concilium fraudis.

El eventus damni es lo que tambin invariablemente se llama el perjuicio que sufren los acreedores.
Para que se configure este requisito del eventus damni han de concurrir las tres condiciones
expresamente establecidas en el art. 962, del Cdigo civil, las que tambin suelen llamarse
en doctrina "condiciones generales para la procedencia de la accin"; a saber:

1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentra fallido. Tengamos presente que la "insolvencia es un estado econmico que se
caracteriza por el desequilibrio que se advierte en el patrimonio del deudor, vale decir, el "debe"
supera el "haber". Las deudas sumadas en su conjunto son ms que los bienes y valores que hay
en el patrimonio. Tal desequilibrio econmico frustra la posibilidad de que los

3) Que el crdito en virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor

Tengamos presente que la accin revocatoria no es una mera accin conservatoria. Tiene una
marcada semejanza con un procedimiento de ejecucin indirecta.

El art. 963 trae una excepcin : "Exceptense de la condicin tercera artculo anterior, las
enajenaciones hechas por el que ha cometido un crin aunque consumadas antes del delito,
si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser
revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les
irrogue el crimen.

Esta excepcin, en cuanto tal, ha de ser entendida restrictivamente. Compartimos, pues, al

respecto, la opinin de Salvat, quien considera que, aparte la hiptesis muy especial contemplada
en el antedicho art. 563, no cabr la posibilidad del ejercicio de la accin revocatoria cuando el
crdito sea de fecha posterior acto que se quiere hacer revocar.

Debe concurrir tambin el concilium fraudi, elemento esencialmente caracterizante del fraude
pauliano propiamente dicho. El art. 968, nos dice: "Si la accin de los acreedores es dirigida contra
un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya
querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya
sido cmplice en el fraude".

El concilium fraudi presupone el nimo del deudor de defraudar a los acreedores y el acto de
colusin, la complicidad del tercero, la coparticipacin delictiva. Ahora bien, cuando se trata de
"nimo", la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones. El art. 969, nos dice: "El nimo
del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su
estado de insolvencia...".

Y el art. 968 agrega: "... y que el tercero con el cual ha contratado, haga sido cmplice en el fraude".

Es imprescindible, para integrar el concepto de concilium fraudi, la complicidad del tercero. Y el art.
969, nos dice:"... La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume tambin si en el
momento de tratar con l conoca su estado de insolvencia".

Aqu tambin se va a lo objetivo para inducir de ah el requisito subjetivo, vale decir, el acto de
colusin, la coparticipacin del tercero en el delito de fraude.
Ahora bien, si el acto que se ataca mediante la accin revocatoria es un acto a ttulo gratuito,
sabemos que el fundamento de la accin no es otro que el principio del enriquecimiento sin causa.
En ese caso bastar que se den las condiciones generales relativas al eventus damni,
taxativamente enumeradas en el art. 962. No sern indispensables los elementos constitutivos del
concilium fraudi, tal cual lo seala el art. 967: "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los
acreedores fuere a ttulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, aun cuando aquel a
quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor".

De manera que se justifica la construccin usada en el art. 961, que al hablarnos del derecho a
ejercer la accin revocatoria, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin
de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".

Si el acto que se ataca con la accin revocatoria es un acto a ttulo gratuito, basta lisa y llanamente
que se configure el perjuicio para que proceda la accin; en este sentido el derecho argentino, bajo
la influencia de Aubry y Rau, se aparta del pensamiento romano, que siempre exiga el fraude de
parte del deudor. Para ilustrar, remitimos a las notas a los arts. 967 y 3351.

E JERCICIO DE LA AC CIN EN CONTRA DEL SUB ADQUIRENTE

El punto est especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la persona a favor de la cual el
deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los
derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores slo ser admisible, cuando la
transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso,
slo en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude".

Es necesario dejar bien aclarado este punto. Utilizaremos el mtodo de que se sirve Salvat, para
explicar la disposicin transcripta:

una primera transmisin del deudor, a "A", primer adquirente;

una segunda transmisin de "A", primer adquirente, a "B", segundo adquirente.

Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenido de la disposicin, son stas:

a) Primera transmisin a ttulo oneroso-, b) Segunda transmisin a ttulo oneroso.

En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la procedencia de la accin,
diremos que se requiere: 1) el eventus damni-, 2) el nimo del deudor de defraudar a los
acreedores, y asimismo la complicidad del primer adquirente, 'A", y del segundo adquirente, "B".

a) Primera transmisin a ttulo gratuito-,

b) Segunda transmisin a ttulo gratuito.

En este caso diremos que se requiere tan slo el perjuicio, el eventus damni, caracterizado, como
ya lo sabemos, a travs de los tres incisos del art. 962.

a) Primera transmisin del deudor al adquirente "A", o primer adquirente, a ttulo oneroso-,

b) Segunda transmisin de A" a "B", segundo adquirente a ttulo gratuito. Aqu se requerir,
adems, del eventus damni, el nimo del deudor de perjudicar a sus acreedores y la complicidad
del primer adquirente.

IV a) Primera transmisin del deudor a A", primer adquirente, a ttulo gratuito-, b) Segunda
transmisin de A" a "B", segundo adquirente, a ttulo oneroso.
Aqu, entendemos, siguiendo a Salvat, que se requiere a ms del eventus damni, el fraude respecto
del deudor y la complicidad o mala fe del segundo adquirente. Necesariamente creemos que debe
concurrir el fraude respecto del deudor, porque de otra manera no podramos concebir el conclium
fraudi.

Efectos de la revocacin

Art. 966 : "El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la
accin de los acreedores, satisfaciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o
dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de los crditos, si los bienes del deudor no
alcanzaron a satisfacerlos".

Del tenor del art. 965, se entender con fuerza de evidencia que la revocacin obtenida
judicialmente aprovecha, nica y exclusivamente, al acreedor o acreedores demandantes . La
disposicin contempla la accin revocatoria civil, la que de suyo es individual, vale decir, puede
haber cien acreedores, mas si uno solo de ellos vel por la defensa de sus derechos y promovi la
accin pauliana, obtenida la revocacin por sentencia judicial, tan slo le aprovecha en la medida
de su inters, en la medida en que su derecho de crdito haya sido conculcado. Ahora bien, si se
trata de la ejecucin colectiva, como ocurre en el caso de quiebra, o de concurso civil de un
deudor no comerciante, en ese caso puede ser el sndico, representante de la masa de
acreedores, el que demande la revocacin, y en esa hiptesis la accin no es individual sino
colectiva y obtenida la revocacin en juicio, ella aprovecha por igual a todos los acreedores
del deudor fallido o concursado, ya que el sndico representa precisamente a la masa, a
todos.

El art. 966, para robustecer ms an el carcter que tiene esa defensa inherente al derecho de
crdito, nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer
cesar la accin de los acreedores satisfaciendo el "crdito de los que se hubiesen
presentado o dando fianza suficiente del pago ntegro de sus crditos, si los bienes del
deudor no alcanzaron a satisfacerlos. Obsrvese cmo el tercero que adquiri del deudor
quedar libre de las consecuencias de la accin revocatoria si desinteresa a los acreedores
perjudicados en sus derechos, o bien, si concierta arreglo con ellos y stos aceptan garantas
personales o reales que los pongan a resguardo.

Por otra parte, entiendo -y as lo he sostenido siempre- que el fraude no constituye, en estricto
concepto tcnico, un caso de nulidad sino un caso de inoponibilidad, o simplemente un caso de
ineficacia. El acto que adolece de fraude es plenamente vlido entre partes, y aun respecto de
terceros, con la sola |salvedad de que slo es imponible o ineficaz en cuanto a los
acreedores, y tan slo en la medida en que haya conculcado el derecho de crdito. Esta
afirmacin tiene plena corroboracin en los ya mencionados arts. 965 y 966.

Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la accin pauliana o accin

revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una accin real, o una accin
personal. El concepto acaso unnime que acoge la doctrina moderna y contempornea, es de
que es una accin personal . es una accin de una naturaleza muy particular, sui generis, que
puede ser o individual, como lo es en los trminos del art. 965, o puede ser colectiva, como lo es en
el caso de falencia o concurso civil, donde la accin es promovida por el sndico, representante de
la masa de acreedores.

El art. 971 nos dice cules son los efectos de la revocacin, respecto de los terceros que
adquirieron inmuebles del deudor en fraude de sus acreedores: "Revocado el acto fraudulento del
deudor, si hubiere habido enajenacin de propiedades, stas deben volverse por el que las
adquiri, cmplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe".

De manera que este tercero, adquirente a ttulo oneroso y a la vez de mala fe y cmplice del
deudor, obligado ex-delito ante los acreedores, respecto de su obligacin de restitucin, est en la
misma situacin en que lo est un poseedor de mala fe. Sern aplicables todas las disposiciones
que el Cdigo Civil trae en el lugar pertinente, art. 2422 y siguientes.
Puede ocurrir que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los
acreedores, est personalmente obligado ante los acreedores a indemnizarlos, a resarcirlos en su
integridad, si se diere el caso de que la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o bien
cuando se hubiere perdido. En esos casos los acreedores nunca podrn satisfacerse, de modo que
tan slo se mantiene intacta la accin por responsabilidad personal del tercero que adquiri de mala
fe, cmplice en el fraude. Esta situacin es la contemplada especialmente en el art. 972, el que
dice: "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores,
deber indemnizar a stos de los daos y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un
adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido".

La accin revocatoria y la accin de simulacin

Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia, entre la accin
revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos de su deudor, y la accin de
simulacin, donde los terceros que la promueven son precisamente los acreedores vctimas del
fraude del deudor inescrupuloso que procur a toda costa ocultar sus bienes. Indudablemente que
el propsito antijurdico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un punto
de vista estrictamente tcnico-jurdico, confundir simulacin con fraude a los acreedores, con fraude
pauliano propiamente dicho.

Si hay simulacin en fraude de acreedores, esa es una simulacin absoluta e ilcita; y si es una
simulacin absoluta, ya sabemos que hay una frmula vacua, vaca, falta de todo contenido; hay
una mera ficcin, una mera ilusin exterior, y la accin de simulacin va dirigida tan slo a
restablecer la verdad en cuanto al estado patrimonial del deudor; y por eso es por lo que para la
procedencia de esa accin bastar probar la simulacin, y por ende, el perjuicio. De ninguna
manera ser menester acreditar los otros requisitos que son indispensables para la procedencia de
la accin revocatoria.

En el caso del fraude pauliano estamos frente a una transmisin efectiva de la propiedad de un
inmueble o de varios inmuebles, que el deudor hace en perjuicio o en fraude de sus acreedores.
Estamos frente, no a un acto meramente aparente, irreal, sino frente a un acto efectivo, real,
consumado.

No obstante ser as, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en jurisprudencia, es que a
pesar de la distinta naturaleza de estas acciones se da la posibilidad de acumularlas, ejercerlas
simultnea y subsidiariamente.

III. LA LESIN

Anlisis del agregado al art. 954, ley 17.711

Personalmente opto por la frmula ms sobria empleada por el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil, que se contrajo a decir simplemente: "necesidad, penuria o inexperiencia".

En cuanto a "inexperiencia", segn el lenguaje comn, entenderemos que es la falta de

advertimientos o enseanzas que nos depara la prctica, el uso, o tan slo el cotidiano vivir. La
caracterizacin de este trmino, "inexperiencia", ha de configurarse ante los hechos cuando las
circunstancias del caso concreto lleven a apreciar una situacin de "I N F E R I O R I D A
D " notoria, inocultable, en materia de informacin, cultura y desenvolvimiento.

No puedo callar mi apreciacin crtica respecto del segundo apartado de la frmula:

"Se PRESUME , SALVO PRUEBA EN CONT RARIO , QUE EXISTE TAL EXPLO TACIN EN

CASO DE NOTABLE DESP ROPORCIN DE LAS PRE STACIONES ".

As, pues, se produce -por imperio de presuncin IURIS TANTUM - la inversin de la prueba.
Entiendo que dicha presuncin altera la genuina significacin doctrinal de la lesin subjetiva, ya que
en esta figura, tal cual he procurado caracterizarla, tiene siempre preeminencia el elemento
subjetivo, precisado por la situacin de manifiesta inferioridad de uno de los contratantes, en la
medida en que es explotada y aprovechada inicuamente por el otro. Se presume el dolo, la mala fe,
la conducta orientada a explotar la situacin de inferioridad de la otra parte. De ese modo, pareciera
que bastara sin ms la sola desproporcin entre las prestaciones. Por otro lado, hay inconsecuencia
en presumir el dolo, porque la lesin est aqu legislada como agrupndosela junto con los vicios de
la voluntad, a saber: error, dolo y violencia. Y ya sabemos que quienes aduzcan en su defensa el
error, el dolo o la violencia, tendrn que producir la prueba de esos vicios. En cambio, en este caso
se invierten los trminos. Se presume la mala fe, el nimo de explotar o de aprovecharse del otro
contratante.

Tampoco podra dejar de sealar mi apreciacin crtica respecto del lapso de prescripcin: cinco
aos. Es inusitadamente extenso, prolongado. Si se quiere, inconciliable con lo que es un
pensamiento que sirvi de inspiracin, respecto de plazos de prescripcin, a la ley 17.711:
abreviarlos. No me explico cmo se ha podido establecer un trmino tan amplio. Al mismo tiempo,
hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesin como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la
voluntad, debera regir el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por vicios de la voluntad,
esto es, dos aos (art. 4030 del Cdigo Civil).

INEFICACIA y NULIDAD de los actos juridicos

La eficacia del acto jurdico.-

El objetivo del ordenamiento jurdico es que el acto jurdico sea eficaz.

"El acto jurdico es eficaz cuando produce los actos jurdicos que le son propios (consistentes en la
creacin, regulacin, modificacin u extincin de relaciones jurdicas), tales efectos son los
contemplados por el ordenamiento jurdico (efectos legales) y los queridos por las partes (efectos
voluntarios)".

El acto jurdico produce sus efectos desde el momento mismo en que se perfecciona y nace para el
futuro, pero a diferencia de la ley puede tener efectos retroactivos por voluntad de las partes. Los
efectos pueden ser inmediatos o diferidos, instantneos o duraderos.

La ineficacia del acto jurdico .- Los actos jurdicos son celebrados para que sean eficaces
jurdicamente, sin embargo sucede que en muchos casos los actos jurdicos no son eficaces,
porque:

No llegan a producir los efectos jurdicos por haber nacido muertos o porque los efectos jurdicos
que estaban produciendo llegan a desaparecer por un evento posterior a la celebracin del acto
jurdico,

Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. En estos
supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia.

"Si el acto jurdico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto es ineficaz
tanto cuando no se dan los efectos (sociales, econmicos, etc.) perseguidos o cuando se hacen
cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas".

La razn de ser de esta categora jurdica radica en el hecho que cuando se celebra un acto jurdico
y este no cumple con algn requisito que establecen las normas jurdicas, cuando el contenido del
acto jurdico no se ajusta a derecho o por contravenir principios del orden pblico, las buenas
costumbres o las normas imperativas, cuando estos se encuentran viciados o cuando los actos
jurdicos que han venido produciendo normalmente sus efectos, desde la fecha de su celebracin
dejan de producirlos; el ordenamiento jurdico reacciona en forma negativa estableciendo
sanciones.
El sustento de la categora genrica de la ineficacia de los actos jurdicos es la tutela del principio
de legalidad en el mbito de los actos de la autonoma privada, pues el objetivo del sistema jurdico
es que los actos de la autonoma privada produzcan efectos jurdicos, siempre y cuando los mismos
se ajusten a los requisitos de orden legal para que los actos jurdicos sean eficaces.

Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurdicos o que habindolos
producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la celebracin del acto jurdico.

Ineficacia estructural y funcional

La ineficacia estructural denominada tambin causa intrnseca, ineficacia inicial u originaria, en esta
ineficacia el acto jurdico no produce sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir sus
efectos retroactivamente por haber nacido gravemente enfermo, los supuestos que nuestro
ordenamiento jurdico regulan son la nulidad y la anulabilidad, no reconoce la inexistencia como
ocurre en otros pases Italia, Francia y Espaa.

El acto jurdico no produce nunca sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir
retroactivamente todos los efectos jurdicos por haber nacido gravemente enfermo. "La coetanidad
al momento de la formacin del negocio jurdico es pues el primer rasgo de la ineficacia estructural.
Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al momento de
formacin, sino que adems de ello es necesario que la causal suponga en defecto en la estructura
del negocio jurdico."

En muchos sistemas jurdicos la expresin invalidez se utiliza para hacer referencia a la ineficacia
estructural.

INEFICACIA ESTRUCTURAL = INVALIDEZ

La ineficacia funcional , llamada tambin sobreviviente o ineficacia por causa extrnseca, se

presenta cuando un acto jurdico que vena produciendo sus efectos deja de producirlos por una
causal sobreviviente a la celebracin del acto jurdico, encontramos la rescisin y la resolucin. En
la ineficacia estructural nos encontramos ante un acto jurdico perfectamente estructurado, en el
cual han concurrido todos los elementos del acto, pero por un evento ajeno a sus estructura deja de
producir efectos. Por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la celebracin o
formacin del acto jurdico, sin embargo en la rescisin la causa de ineficacia es coetnea a la
formacin del negocio jurdico, empero en la generalidad de los casos, las causales de ineficacia
funcional son sobrevinientes a la formacin de los actos jurdicos. Pueden ser producto del acuerdo
entre las partes que han celebrado el acto jurdico, en aplicacin del principio de autonoma privada.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS . Concepto. Caracterizacin

Comenzaremos con una definicin: diremos que la nulidad es la sancin de invalidez prescnpta por
la leu por adolecer el acto jurdico de un defecto constitutivo.

Comienza diciendo la definicin: "la nulidad es la sancin de invalidez". Recordemos que la sancin
constituye la reaccin del ordenamiento jurdico frente a la violacin de sus preceptos. En la sancin
de invalidez resplandece la finalidad reparadora. No concebimos la idea de reparacin sin la
restitucin de las cosas a su estado anterior. Reparar significa deshacer lo que est mal hecho o
dejar sin efecto lo que est hecho en contra de la ley; y, precisamente, con la nulidad, sancin de
invalidez, se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado jurdico
preexistente, suprimir, aniquilar, destruir los efectos jurdicos que el acto estaba destinado a
producir. Obsrvese cmo la nulidad, sancin de invalidez, tiende, ante todas las cosas, a reparar, a
restituir las cosas a su estado anterior.

En cuanto sancin de invalidez, Ja nulidad est establecida por la ley , vale decir, dimana de la ley
porque slo la ley puede prescribir sanciones; por eso nuestra definicin dice que la nulidad es la
sancin de
invalidez "PRESCRIPT A POR L A LE Y ". Agrega la definicin: "POR ADOLECER EL ACTO
JURDICO DE UN DEFECT O CONSTITUT IVO ". Entendamos de

conformidad con el lenguaje del sentido comn: defecto significa tanto como falta o carencia de
algn atributo o cualidad que una cosa naturalmente, normalmente, debe tener; v.gr.: cuando
hablamos de la persona en cuanto ente orgnico, decimos que adolece de un defecto si le falta un
brazo, o una pierna, o un ojo; vale decir, decimos que padece un defecto si carece de algo que
naturalmente debe tener. Tambin este concepto elaborado por la ciencia jurdica y que representa
una abstraccin jurdica, el llamado acto jurdico o negocio jurdico, est, condicionado por un
cmulo de requisitos indispensables para que pueda tener plena eficiencia jurdica, plena validez;
faltar esa eficiencia jurdica ose frustrar. esa validez, si el acto carece de algunos de tales
requisitos, esto es, si adolece de un defecto constitutivo. De manera que la causa determinante de
la nulidad o sancin de invalidez, no es otra que la violacin de la.ley, vale decir, la falta o carencia
de algunos de los requisitos que condicionan la validez del acto. Recordemos que esos requisitos
de validez, de carcter general, pueden estar referidos al sujeto, al objeto o a la forma.

Es as como la causa determinante de la nulidad es interna, orgnica, congnita, consustancial al

acto, convive en el acto mismo.No es otra cosa que la violacin de la ley, esto es, la inobservancia
de alguno de los requisitos indispensables que p or imperio de la ley debe reunir el acto o negocio
jurdico

Contrapongamos este concepto de nulidad o invalidez a otras varias figuras de ineficacia, donde
una relacin jurdica na cida de un negocio jurdico regular y vlido, tambin se frustra, se destruye
o aniquila, tambin deja de producir efectos; ms ello habr de ocurrir en virtud de una causa, no
interna, sino externa y superveniente.

1- L A RES OLU CI N de un contrato bilateral. Llamase contrato bilateral a aquel que luego que
est concluido genera obligaciones recprocas para ambas partes. En virtud de lo que se llama el
pacto comisorio, la parte que ha cumplido totalmente las obligaciones a su cargo, en virtud de ese
pacto comisorio, implcito, o bien expresa, puede apartarse del contrato, puede resolverlo, dejarlo
sin efecto, como si no hubiese producido ninguna clase de consecuencias jurdicas. Esta materia de
la resolucin por pacto comisorio de un contrato bilateral, est reglada en el art. 1203 y el nuevo art.
1204.

Tenemos tambin LA RES OL UC I N OPTA TI VA a que se refiere el art. 1202: "Si se hubiera
dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del
contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la
recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliera,
la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo
que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere
de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer".

La disposicin contempla el caso en que ha habido "arras" o seal para garantizar el cumplimiento
del contrato; y tanto el que las dio cuanto el que las recibi, puede arrepentirse; si quien las dio se
arrepintiere, perder las "arras" o seal; y si quien las recibi se arrepintiere, deber restituir su
importe ms otra suma doble o equivalente al doble de lo recibido.

2- El DISTRAC T O . El caso est previsto en el art. 1200 del Cdigo Civil: " Las partes pueden por
mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los
derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden tambin por mutuo consentimiento
revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza".

Advirtamos que el distracto es lo que tambin suele llamarse la Rescisin Bilateral . Puede darse el
caso de rescisin unilateral cuando ocurra el incumplimiento o si se quiere, la violacin de las
clusulas contractuales.

En materia de locacin se da la rescisin unilateral en el caso del art. 160: "Si el locatario no
obstante la prohibicin impuesta en el contrato de no pode subarrendar, substituye a otro en
el uso o goce de la cosa, puede el locador hace cesar ese uso o goce con indemnizacin del
dao causado, o demandar la rescisin del contrato, con indemnizacin de prdidas e
intereses".

Es decir el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro. Asimismo, tenemos
la figura de la Revocacin, donde caben distinguir dos aspectos: la revocacin ad libitum, esto es,
unilateral, la que pende tan slo de la declaracin de voluntad de una persona, como en el caso de
la retractacin de la oferta (art. 1150), o del mandato (art. 1963, inc. Io), o del testamento (art.
3631). Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocacin fundada en causa legal, como la
hiptesis de la revocacin de las donaciones por incumplimiento de los cargos impuestos al
donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar la donacin por ingratitud del donatario (art.
1858), o la revocacin de la donacin por supernacencia de hijos, en el caso de que en el contrato
de donacin el donante estipulare la facultad de revocar la donacin, si nacieren hijos (art. 1868).

Por otra parte, se nos da la figura de la disolucin. Asi pues, en materia de sociedad, sta concluye
o se disuelve si los socios son dos, y fallece uno de ellos (art. 1758), asimismo la sociedad se
acaba, se disuelve, si se extingue el capital social (art. 1771). Si hablamos de disolucin,
refirmonos al paradigma que es el caso del matrimonio: si falleciera alguno de los cnyuges, el
matrimonio se disuelve, art 219, del Cdigo Civil, concordante con el art. 81 de la ley 2393.

Represe cmo la nulidad, accin de invalidez, cuya causa anida en el acto mismo, es interna,
orgnica, congnita, consustancial al acto, se contrapone a estas varias figuras de ineficacia como
lo son la resolucin, la revocacin, la rescisin, la disolucin.

A su vez, debemos referirnos a otra figura que ha elaborado la doctrina contempornea, que es la
inoponibilidad, que no ha de confundrsela con la nulidad.

Carcter expreso de la nulidad . Modo de establecerla

El art. 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos
que las que en este Cdigo se establecen".

Slo queremos decir que debe emanar de la ley en trminos indubitables, inequvocos, porque
como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sancin, debe estar impuesta de antemano por
la ley; de modo que cuando sostenemos que hay tan slo nulidades expresas queremos significar
que, por recursos interpretativos, por va de la interpretacin extensiva o analgica, no podemos
llegar a la sancin de nulidad. No hay otras nulidades que las que resultan indubitables
inequvocamente de los textos legales, ora est la nulidad establecida en trminos explcitos e
intergiversables y de modo especial; ora lo est en trminos amplios, genricos, indirectos, etctera.

3. La clasificacin de las nulidades. La clasificacin nica

4. El sistema de la doble clasificacin. Antecedentes. El Cdigo Civil

Entre nosotros tenemos este rgimen, que hace a lo que constituye el punto medular del rgimen
de las nulidades:

1) la distincin entre acto nulo o de nulidad manifiesta y anulable o de nulidad dependiente de

juzgamiento- y

2) la otra clasificacin: actos viciados de nulidad absoluta y actos viciados de nulidad relativa.

De manera que se reproduce integralmente la doble clasificacin de Freitas, por una parte:

*actos nulos o de nulidad manifiesta, y anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento-, y por

otra,
*actos viciados de nulidad absoluta v viciados de nulidad relativa.

Clasificacin de los Actos en Nulos y Anulables

Diferencias

"la nulidad pronunciada por el Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallan antes del acto anulado" .

De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad, en el Derecho argentino, para que

opere la nulidad; como el carcter retroactivo de sta.

Conclusin : el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos temporales; por un lado hacia el
futuro impidiendo que el acto nulo produzca nuevos efectos, si lo produjo, y hacia el pasado
eliminando los que pudieran haberse generado, persiguiendo de este modo retornar al estado
anterior a la celebracin del acto. Esta es la clave de bveda para entender la teora de las
nulidades.

Por imperio del art. 1044 el acto es nulo: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen
procedido con simulacin o fraude presumido por la ley o ruando fuese prohibido el objeto principal
del acto...".

Son nulos cuando fuere prohibido el objeto principal del acto, y la tercera hiptesis del art. 1045
dice: "Son anulables los actos jurdicos |...| cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese
conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho.".

Preguntmonos: el vicio ha cambiado de ndole, de naturaleza, de condicin, ha dejado de ser lo

que era, o es el mismo vicio? Estamos siempre en la misma: 'prohibicin del objeto principal del
acto", "objeto ilcito, antijurdico, contrario a la moral, a las buenas costumbres"; ello no obstante, en
un caso el acto es nulo y en el otro anulable. Cundo ser anulable? Cuando no est el vicio de un
modo manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, cuando requiera
indispensablemente la previa investigacin de hecho. Y como es obvio, invariablemente las partes
han de ocultar la ilicitud del objeto; y, por ende, las ms de las veces, el acto ser anulable.

Ahora bien:, el vicio es el mismo, jams cambia de naturaleza; por eso, sea el acto nulo o anulable.
la nulidad siempre ser absoluta.

Si fuera poco, vamos al art. 1043: "Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a
quienes por este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare". Es el caso de las
incapacidades de derecho.

La segunda hiptesis de anulabilidad del art. 1045 nos dice: "Son anulables los actos Jurdicos,
cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto.

Leemos "formarse el acto". La hiptesis es reproduccin fiel de la proyectada por Freitas; y

entendemos, a pesar de alguna opinin en contra que se refiere a la incapacidad de derecho. Ahora
bien, cuando est de manifiesto el vicio, el acto es nulo (art. 1043); y cuando no lo est, cuando no
se conoce la incapacidad de derecho al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la
simulacin que la oculta, el acto no ser nulo sino anulable.

Por ltimo, en caso de simulacin o fraude, si hay presuncin de simulacin, o fraude y, por ende,
relevo de prueba, el acto es nulo- por el contrario, si no hay presuncin de simulacin o fraude, el
acto es anulable, cuarta hiptesis de anulabilidad, art. 1045: "Son anulables los actos jurdicos \...
cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin".

La otra clasificacin-, nulidad absoluta - nulidadrelativa, asienta sobre otro criterio, sobre lo que
consideramos un verdadero criterio de entidad jurdica.

Aqu se repara en la ndole de los intereses que estn en juego.

Se considera la propia naturaleza de la nulidad. Cuando el inters que prevalece es, ante todas las
cosas, el supremo inters de la ley por la observancia de sus preceptos, en atencin a que est
comprometida la seguridad jurdica o la justicia, o las buenas costumbres, alguno de los supremos
valores, estamos en presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracterizacin objetiva es de
suyo irrenunciable v or ende insanable, (arg. de los arts 19 y 872 del Cdigo Civil).

Por el contrario, cuando lo que prevalece es el propsito de la lev de dispensar amparo jurdico a un
intersprivado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa.

El juego de la doble clasificacin

Bien es verdad que los actos nulos, las ms de las veces sern de nulidad absoluta; ello no
obstante, hay actos nulos oue pueden ser de nulidad relativa Al mismo tiempo, los actos anulables,
las ms de las veces sern de nulidad relativa; a pesar de ello, hay actos anulables y de nulidad
absoluta. Es de advertir que en el intrincado rgimen estructurado por el Cdigo Civil, bajo la
influencia de Freitas, en los ttulos VI y VII de la Seccin II del Libro II se da la siguiente anomala: lo
nulo no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es as como hay actos nulos viciados tan slo de
nulidad relativa y a su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad relativa. Es as como hay
actos anulables viciados de nulidad absoluta.

Reitero otra vez la conveniencia de simplificar, para evitar las incongruencias que resultan del juego
de la doble clasificacin. Por una parte, actos nulos, que cuanto mas producen ningn efecto y que,
ello no obstante, pueden ser de nulidad relativa. esto es confirmables susceptibles de convalidarse
por una declaracin de voluntad posterior, expresa o tcita, o por el solo transcurso del tiempo. A su
vez actos anulables, que en cuanto tales se reputarn vlidos mientras no sean anulados por
sentencia; y que ello no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, esto es, Inconfirmables. Para
ilustrar, he de recordarla ley de matrimonio civil, 2393, donde, desde el punto de vista de la
invalidez, slo cabe distinguir entre matrimonios absolutamente nulas (art. 84) y matrimonios
anulables (o de nulidad relativa).
Actos nulos o de nulidad manifiesta . Casos. Anlisis

El Cdigo Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del art. 1041, hasta el 1044
inclusive. Cabe sealar que la enumeracin reproduce sustancialmente la contenida en el art. 789
del Esbozo de Freitas.

El art. 1041 nos dice: "Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas absolutamente
incapaces por su dependencia de una representacin necesaria".

Para mayor abundamiento la nota a este artculo expresa: "Como los menores impberes, los
dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito" (art. 54). Corresponde
formular una sola observacin al texto del art. 1041 se pec contra la sobriedad tcnica y se dijo al
final, "por su dependencia de una representacin necesaria"; ya sabemos nosotros que todos los
incapaces de hecho o Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, estn sujetos a
representacin necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados en el
art. 54, al cual remite la nota al art. 1041; ya sean incapaces de incapacidad relativa como el caso
previsto en el art. 55. De manera que con concisin tcnica habra bastado que se dijera: "Son
nulos los actos jurdicos otorgados por persona absolutamente incapaces".

El art. 1042 dice: "Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente
incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante
necesario". ,.

Como modelo de incapaz, de incapacidad relativa, tenemos al menor de edad, adulto, el que ya ha
cumplido los 14 aos, el cual es incapaz, alieni iuri, est sujeto a potestad mientras siga siendo
menor de edad, y no se haya emancipado o por el matrimonio regularmente contrado o bien por
habilitacin de edad.

Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el art. 55: "Los menores adultos slo tienen
capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar' Para todo lo dems ser incapaz.

La disposicin que vengo comentando habla tambin de incapacidades relativas de carcter

especial, donde el acto de que se trata depende para su valide de la autorizacin judicial, o bien de
la venia de un representante necesaric Respecto del primer caso, actos para cuya validez se
requiere la autorizacin judicial, recordaremos el del menor emancipado, art. 135 del Cdigo Civil,
reformado por la ley 17.711. A tenor de esta disposicin, el emancipado, no obstante gozar en
general de capacidad civil, necesita de la autorizacin judicial para efectuar actos de disposicin de
aquellos bienes adquiridos a ttulo gratuito, esto es, pro-donato, pro-herede o pro-legato. Insistimos
en que las restricciones a la capacidad civil del emancipado, llamadas restricciones de carcter
relativo, o bien prohibiciones relativas, se han reducido a la mnima expresin. El nuevo art. 135,
despus de declarar que el emancipado goza de capacidad para administrar y disponer, agrega a
continuacin que requerir autorizacin jurdica para los actos de disposicin de los bienes
adquiridos a ttulo gratuito, salvo que se trate de un emancipado casado y concurra acuerdo de
ambos cnyuges, siempre que uno de ellos sea mayor de edad.

Dentro del rgimen del Cdigo Civil, tambin la mujer casada requera la autorizacin para un
sinnmero de actos; slo cabe aclarar que por derogacin expresa del inc. 2o del art. 54 y de sus
correlativos, inc. 4o, art. 57 y art. 60, la incapacidad civil de la mujer casada ha quedado
enteramente abrogada: y habremos de recordar que goza de plena capacidad civil, si nos atenemos
al nuevo texto del art. Io de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad,
cualquiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capacidad civil". De
manera que el art. 1042 carece de toda aplicacin prctica en lo que toca a la mujer casada.

La nota a este artculo, adems de mencionar a la mujer casada, a los menores emancipados,
respecto de algunos artos menciona, asimismo, a los religiosos, comerciantes fallidos, a los tutores
y curadores, respecto de actos determinados. Tengamos presente que en su oportunidad qued
aclarado que la incapacidad especial que padece el llamado "religioso profeso" es per se una
incapacidad de derecho y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente
considere al religioso profeso como un incapaz de hecho y no de derecho,- a punto de que afirma
que el prior o superior que ejerce la direccin de la comunidad o convento donde ingres el religioso
profeso, viene a ser el representante necesario de este incapaz; diramos, recordando a un
eminente jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de considerar al religioso profeso incapaz de
hecho y de entender que el prior del convento es su representante necesario, constituye una
verdadera "superfetacin".

Igual consideracin cabe formular respecto del comerciante fallido, particularmente si analizamos su
inhabilidad legal para disponer o contratar sobre los bienes que constituyen la masa de la quiebra; a
punto de que lo hemos recordado oportunamente, no pocos consideran que esta inhabilidad es una
consecuencia inevitable del "desapoderamiento", estado jurdico que se produce como
consecuencia forzosa,.ineludible, de la declaracin judicial de quiebra o de concurso civil. Claro
est, Freitas, tambin inexplicablemente, entiende que el comerciante fallido, en cuanto a la
prohibicin para contratar, es un incapaz de hecho, y no de derecho; y la representacin necesaria
estara ejercida por el sndico, que es el representante de la masa de acreedores. Y aqu, como
dira Colmo, nos, nos topamos con otra "superfetacin". De manera, pues, que si en la nota al art.
1042 aparecen el religioso profeso, el comerciante fallido, es por influencia de Freitas, quien al
ilustrar la disposicin correlativa al art. 1042 (art. 789, inc. 2o, Esbogo), tambin alude al religioso
profeso y al comerciante fallido. Entenderemos nosotros que la norma del art. 1042 del Cdigo Civil,
jams puede tener aplicacin para estos casos.

Y para concluir con el art. 1042, tengamos presente que la nota respectiva, cuando menciona la
necesidad de la autorizacin judicial respecto de tutores y curadores para ciertos actos, desde luego
actos de disposicin, no est regulando la invalidez de un acto por causa de incapacidad; sino que
est regulando la invalidez del acto, en atencin a que carece de recaudos indispensables, como es
la autorizacin judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, en menor medida, para
el padre, respecto de ciertos actos de disposicin de los bienes pertenecientes a los pupilos o hijos
sujetos a la patria potestad (arts. 297, 443, 475).

El art. 1043 nos dice: "Son igualmente nulosios actos otorgados por personas a qnipnpq pnr este
Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare".

Esta disposicin est refirindose indudablemente a la' incapacidad de derecho; tanto es as que la
nota a este artculo para ilustrar menciona el caso del tutor o el albacea, a quienes se les prohibe
adquirir los bienes que administran, y muchos otros casos semejantes, vale decir, remite a las
prohibiciones para comprar sancionada por el Cdigo Civil en el art. 1361.

El art. 1044, en su primera hiptesis nos dice: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes
hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley.

Respecto de esta hiptesis, recordemos que ya oportunamente, al tratar del fraude pauliano. qued
aclarado que no se configura la nulidad que constituye un estado objetivo del acto, como afirma
Llambas, sino que se configura otra modalidad de ineficacia, lo que se llama inoponibilidad, tanto
es as que a tenor de los arts. 965, 966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la
plenitud de sus efectos entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: ser
imponible a los acreedores en la medida en que conculque sus derechos y tan slo en esa medida,
en lo dems, el acto conservar la plenitud de sus efectos. Es por eso por lo que la reforma general
al Cdigo Civil, al reelaborar la primera clusula del art. 954, con acierto y dentro de lo que es un
propsito de depuracin tcnica, elimina el fraude; mas esa sola enmienda no corrige todo el
sistema, aqu en el art. 1044, primera hiptesis, nos encontramos con que la simulacin y el fraude,
en cuanto estn presumidos por la ley, constituyen causales de invalidez o de nulidad. A fin de
ilustrar, remitiremos a los casos de simulacin o fraude presumidos por la ley.

Tenemos as el art. 1297, que prescribe: "Reptase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento
que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la mujer sobre la separacin de
bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorizacin judicial. Reptase tambin
simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres".
Adems, es del caso recordar el art. 1575 del Ttulo "De la locacin de cosas", el que trae siete
incisos. En todos los casos se entender que el pago adelantado no fue de buena fe, aunque
alegue el locatario la clusula del contrato por la cual se obliga a hacerlo. A travs de los
mencionados incisos, se instituye la presuncin de mala fe, de fraude.

Tambin tenemos el art. 3604 del Cdigo, reformado por la ley 17.71 I. Este artculo nos dice: "Si el
testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos
forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los
bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa
de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos
forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que no tengan
designada por la ley una porcin legtima".

Entindase pues que por imperio de esta disposicin legal, todo acto de transmisin de inmuebles
que el padre hiciere a uno de sus hijos, heredero forzoso, cuando lo sea con cargo de renta vitalicia
o con reserva de usufructo, se presume, iuris et de iure, que es una donacin, un anticipo de
herencia, exento del rgimen de la colacin; de manera que el valor de esos bienes ser imputado a
la porcin disponible del testador, y si hubiese excedente, ste ser trado a la masa y repartido en
porciones iguales entre todos los coherederos.

Tendramos tambin el caso de la presuncin iuris et de iure de interposicin de persona de que

nos habla el art. 3741 y su nota respectiva:. "Toda disposicin a beneficio de un incapaz es de
ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de
personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y
descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
gnero de prueba".

Y la nota nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficio de un incapaz de
dos maneras, o por interposicin de una persona, o por un contrato simulado. El disfraz por
interposicin de personas se hace por fideicomiso tcito, encargando verbalmente entregar el objeto
de la liberalidad a una persona incapaz! La ley crea ciertas presunciones de derecho que hacen
suponer que hay interposicin de personas. Las afecciones que unen a los ascendientes con los
descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus intereses sean comunes, y por esto la
ley presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, al padrey a los descendientes de una
persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo".

Entenderemos que el art. 3741 instituye la presuncin iuris et de iure de interposicin de persona,
cuando la institucin hereditaria o el legado favorezca a un ascendiente, descendiente, o
bien esposo o esposa de quien es incapaz para recibir por testamento (incapacidades contenidas
en los arts. 3664, 3686, 3736, 3739, 3740).

Para terminar con la hiptesis de presuncin de fraude, remito a la nueva ley de concursos, 19.551,
la que velando por la depuracin tcnica de las normas legales, cambia las expresiones usadas por
la antigua ley de quiebras, arts. 109-110-111: ya no se dice que los actos del deudor obrados en el
perodo de sospecha, sean absolutamente nulos o anulables" con relacin a la masa; se afirma,
en cambio, que son ineficaces, o de pleno derecho, o bien, pueden ser declarados tales
(ineficaces), cuando se acredite que el tercero tena conocimiento del estado de cesacin de pagos
del deudor (arts. 18, 122 y 123).

El art. 1044, en su 2a hiptesis nos dice: " ... son nulos los actos jurdicos |...| cuando
fuese prohibido el objeto principal del acto...".

Vale decir, cuando la ilicitud del objeto est manifiesta o resulte ostensible, y no se requiera una
previa investigacin de hecho.

El mismo artculo agrega: " n cuando el acto no tuviese la forma exclusivamente ordenada por
la ley...".
Es el caso de la forma ad-solemnitatem, particularmente el acto solemne, tal cual lo prescribe el art.
916.

Por ltimo, el art. 1044, nos dice: "... o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental,
y fuesen nulos los respectivos instrumentos".

Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la observancia del instrumento pblico o de
la escritura pblica, la que es nula; v.gr.: lo es porque no figura en el protocolo del escribano, o bien
porque falta la mencin del lugar o de l a f e c h a , etctera.

Actos anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento . Casos . Anlisis

El art. 1045 enumera los actos anulables. Tengamos presente que el art. 1045 reproduce
sustancialmente el 790 del Esboco de Freitas. La primera hiptesis es esta: "Son anulables los
actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidadaccidental, como si por cualquier
causa se hallasen privados de su razn...".

Consideremos brevemente esta hiptesis: aqu se habla de "incapacidad accidental", acaso cupiera
formular una objecin de carcter exclusivamente tcnico, porque en materia de incapacidad
propiamente dicha, esto es, incapacidad de hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de
incapacidad accidental; las personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o
plenamente capaces, o bien incapaces, y quienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces o
relativamente incapaces. De modo que la literatura jurdica no nos da cuenta de la existencia de
esta categora de "incapacidad accidental", con la cual el autor del Cdi go Civil quiere referirse a
quien es incapaz en el hecho, de un modo incierto y donde es imprescindible producir prueba en el
caso concreto para demostrar su ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de
razn. Acaso habra habido ms propiedad y ms congruencia si se hubiese dicho-, son anulables
los actos jurdicos otorgados por aquellas personas que padecieren la privacin accidental del
discernimiento, por cualquier causa; v.gr.: un arrebato de locura, el acto obrado bajo estado de
embotamiento alcohlico, o bajo el influjo del sueo hipntico, o bajo la accin de estupefacientes,
etctera. Y si la primera hiptesis del art. 1045 hubiese dicho as: son anulables los actos jurdicos
otorgados por aquellas personas que padecieren de la privacin accidental del discernimiento,
habra sido el Cdigo, enteramente armnico y congruente con lo dispuesto en el art. 921, primera
parte, donde precisamente se contempla la hiptesis de la privacin accidental del discernimiento y
se dice as: "Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados
(... | por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn".

Vale decir, no soto sern anulables los actos jurdicos otorgados por un sujeto insano o demente,
aun cuando sea un insano o demente no declarado, sino que lo ser todo acto otorgado por alguna
persona que accidentalmente est privada del discernimiento, o del uso de razn, por causas
cualesquiera.

El art. 1045, en su segunda hiptesis, nos habla de los actos anulables: "...cuando no.fuere
conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto...". Lase en lugar de
"firmarse", formarse, concluirse o constituirse. Ya nos hemos referido a esta hiptesis:
entenderemos, de acuerdo con el precedente que es Freitas, en uno de los incisos del art. 790 del
Esboco, que aqu se contempla el caso de la incapacidad de derecho, cuando ella est encubierta,
disfrazada, oculta, o por interposicin de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposicin. Es
el caso tpico de la interposicin de persona para consumar el fraude a la ley; ea..el caso del juez a
quien se le prohbe adquirir en propiedad los bienes que estn en litigio en el juzgado de su
jurisdiccin, pero adquiere haciendo .figurar como -adquirente a un ntimo amigo suyo, a un socio, a
un hermano, o a otro pariente lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibicin para
adquirir, est disfrazada, encubierta, oculta mediante la interposicin de persona; por eso el acto no
ser nulo sino anulable.
El art. 1045, tambin dice que son anulables los actos: "...cuando la prohibicin del objeto del acto
no fuese conocida, por la necesidad de alguna investigacin de hecho. Tal vez, en el ciento por
ciento de los casos, la ilicitud del objeto del acto jurdico no estar de manifiesto en el acto mismo,
sino que estar encubierta, disfrazada, oculta, y ser indispensable la previa investigacin de
hecho. La grosera o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de
ocultar, no se ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de ilicitud del
objeto, reptolo, acaso en el ciento por ciento de los casos habr anulabilidad y no nulidad, o el acto
ser anulable y no nulo.

El art. 1045 tambin nos dice que los actos son anulables:"... cuando tuviesen el vicio de error,
violencia, fraude o simulacin...".

Tngase presente que aqu hay una omisin intrascendente: no se menciona el dolo; mas ya
sabemos que el Cdigo Civil se ocupa de la invalidez del acto jurdico por causa de dolo, desde el
art. 931 en adelante. Asimismo, tenemos el propsito de mejoramiento tcnico que asoma en la
reforma general del Cdigo, que se manifiesta en la reelaboracin del art. 954, en su primera parte,
ahora est incluido el "dolo", omitido en el art. 1045. Adems, en esta pe hiptesis se habla
tambin de fraude o simulacin, pero es el caso de que presuncin de fraude, y, por ende, hay que
echar mano de todos los medios de prueba, a los fines de probar la simulacin o el fraude. Es
precisamente la ms dificultosa que hay que producir en juicio y las ms de las veces ser indirecta,
y no prueba directa, salvo el caso de la simulacin entre part decir, en el caso en que hay
contradocumento.

Por ltimo, el art. 1045 nos dice que los actos jurdicos sern anulables, cuando dependiesen
para su validez de la forma instrumental, u fuesen anulables los respectivos instrumentos". V
gr.: el caso de que el instrumento pblico, tal cual loprecepta art. 989, contuviese enmiendas,
palabras entre lneas, alteraciones en esenciales, como fecha, nombres, cantidades, cosas,
etctera, no salvadas al final.

CARA C TERES DE L OS AC T OS NUL OS Y A NU LABLES

Ya sabemos que a tenor del art. 1038 la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley
expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad; y se agrega: "actos tales se
reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.

Nos esforzaremos por comprender lo que declara la norma. De ninguna vaya a entenderse que la
nulidad cobra vigencia y efectividad en los hechos si no hay intervencin judicial, si no hay
sentencia. Lo que quiere decir el art. 1038 es que la

.sentencia en este caso, usando el lenguaje del derecho procesal contemporneo, se debe
clasificar como "declarativa" y no "constitutiva"; vale decir la nulidad obra ab initio, ex-tunc, quiere
decir que el acto en ningn momento produjo efectos, de manera que el juez al declararlo nulo no
ha alterado ni modificado ninguna situacin jurdica.

Los anulables, recordando el ya analizado art. 1045, se reputan mientras no hayan sido anulados, y
slo se considerarn actos nulos desde la sentencia que los anulase. Aqu la sentencia es ya
constitutiva, porque comenz a producir efectos y slo dej de producirlos desde que se dicto la
sentencia de anulacin. En un caso hay nulidad y en otro anulacin-, en un caso la sentencia es
meramente declarativa y en otro constitutiva, porque ya estaba produciendo sus efectos y dej de
producirlos desde la sentencia. Todo esto parece muy claro, pero se torna incomprensible cuando
nos topamos con el art. 1050 que nos dice: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las
cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".

De manera que esta distincin que nos hemos esmerado en poner e se torna ociosa, falta de todo
sentido, alcance o significacin prctica; solo tericamente cabe la distincin, es decir, vale mientras
no haya intervencin judicial ni sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo
de la Sentencia impuesto por imperio del art. 1050, lo anulado se confunde e identifica con lo nulo.
En el trabajo de revisin integral del Cdigo Civil, asom la preocupacin por eliminar este art.
1050; es el Proyecto de Reforma de 1936. Tambin est como precedente la recomendacin
votada por el 11 Congreso de Derecho Civil, reunido en Crdoba, en 1937. Si se quiere mantener la
vigencia efectiva entre lo nulo y anulable se torna forzoso eliminar el art. 1050. Un caso de
excepcin, lo sera el art. 132.

La clasificacin de la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento. Importancia

Recordemos que decamos que la distincin de la nulidad en absoluta y relativa est inspirada en
un criterio de verdadera entidad jurdica, ya que aqulo que se viene a considerar y tener en cuenta
es precisamente la ndole de los intereses que estn en juego, vale decir, la propia naturaleza de la
nulidad, o si se quiere, el grado de gravedad que asume. De ese modo hemos dicho que cuando
est en juego, ante todas las cosas, el supremo inters de la ley por la observancia de sus
preceptos, se configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciacin objetiva,
es RENUNCIABLE e I MPRESCRIPTIBLE . Aqu se quiere, ante todas las cosas, la observancia
inexorable de los preceptos de la ley, ya que en esos preceptos se comprometen valores jurdicos
supremos como el valor seguridad, el valor justicia, etctera. En cambio, cuando lo que se quiere,
ante todas las cosas, es dispensar amparo jurdico, a intereses privados por encima del inters de
la observancia de la ley se configura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa,
es renunciable, lo que quiere decir tanto como sanable, vale decir, CONFIRMABLE y
PRESCRIPTIBLE . Recordemos las disposiciones del Cdigo Civil relativas la renuncia de las
leyes y de los derechos, art. 19 del Ttulo preliminar "De las leyes", el que dispone: "La renuncia
general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por
ellas, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia".

Esta es una disposicin concordante con el art. 872,'que dice: "Las personas capaces de hacer una
renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean
eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de
las personas, que en mira del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una
renuncia".

As mostramos el fundamento en que se asienta la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad

relativa. Es indudable que esta segunda clasificacin asume importancia capital, decisiva, ya que el
juicio definitivo sobre la naturaleza de la nulidad depender de que la nulidad sea absoluta o
relativa; en cambio, la otra distincin se torna intranscendente, si se quiere, frente al distingo entre
nulidad absoluta y nulidad relativa.

Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa

Los caracteres de la nulidad absoluta estn enumerados en el art. 1047 del Cdigo Civil, que
sustancialmente es la reproduccin del art 1683 del Cdigo de Chile. Tenemos, a tenor del art 1047,
que si el acto esta viciado de nulidad absoluta el juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad
de oficio, cuando aparezca manifiesta en el acto. El Ministerio Pblico podr alegarla en juicio en
nombre de la ley (el Cdigo Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podr
aducirla en juicio todo aquel que tenga un inters legtimo, salvo el que hubiere conocido o debido
conocer el vicio que revalidaba el acto; a l se le opondr el tan conocido adagio: "Nadie puede
alegar en defensa de sus derechos su propia torpeza". Por ltimo, la nulidad absoluta, atento su
carcter de irrenunciable, es al mismo tiempo, insanable, vale decir, "inconfirmable e
imprescriptible". Respecto de lo primero es obvio, evidentsimo, y no hay problema de ningn linaje,
no es posible la convalidacin ulterior del acto ni por confirmacin expresa ni por confirmacin
tcita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unnime entiende tambin que el solo transcurso
de! tiempo no puede tornar vlido un negocio jurdico invlido, nulo. Ahora bien, si pensamos de
lege lata, y dentro del Cdigo Civil, se torna materia opinable, porque el art. 1047 se aparta de sus
precedentes y no dice expresamente que la nulidad absoluta sea imprescriptible. Al mismo tiempo
est el art. 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad absoluta.
A su vez, esta ltima disposicin es de suyo de interpretacin restrictiva, en cuanto norma de
excepcin a otra institucin de orden pblico, como lo es la prescripcin. No obstante ello, el criterio
que prevalece, poco menos que unnime, es el de que la nulidad absoluta, a ms de inconfirmable
es imprescriptible.
Por oposicin al art. 1047, el art. 1048.nos dice cules son los caracteres de la nulidad relativa.
Nunca el juez podr declararla de oficio; tampoco podr el Ministerio Pblico alegarla en el solo
nombre de la ley; slo podr aducirla en juicio aqul en cuyo provecho est instituida para
proteccin de sus propios intereses. La nulidad relativa es sanable, vale decir, confirmable y
prescriptible (art. 1058).

Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa

Tngase presente que en el Cdigo Civil no se observa la prolijidad metodolgica caracterstica del
Esbozo de Freitas y si bien es verdad que numera los actos nulos o de nulidad manifiesta y los
anulables o los de nulidad dependiente de juzgamiento, en los arts. 1041 al 1045 inclusive, tambin
es exacto que no nos dice cules son los actos viciados de nulidad absoluta ni cules son los
viciados de nulidad relativa. De modo que para saber si la nulidad es absoluta o relativa, o bien para
dar el "diagnstico", tendremos que estar posedos del criterio que sirve de fundamento a esta
distincin, y entonces en cada caso emitir nuestro juicio, nuestra conclusin. As, pues, hablbamos
de la prohibicin del objeto principal del acto, esto es, de la ilicitud del objeto, y recordbamos que
por imperio del art. 1043, el acto es nulo cuando est prohibido su objeto principal; y por imperio del
art. 1045, tercera hiptesis, el acto es anulable cuando la prohibicin de su objeto principal no fuere
conocida por la necesidad de una previa investigacin de hecho. En uno y otro caso la nulidad es
absoluta, porque se trata precisamente de la ilicitud del objeto del acto. Por otra parte, segn el art.
1044, es nulo el acto jurdico que para su validez dependiese de la forma instrumental, si la forma
instrumental fuese nula-, y el art. 1045 dice que, si dependiese para su validez de la forma
instrumental y la forma instrumental fuese anulable, el acto jurdico ser anulable. Pero sea nulo o
anulable el acto, siempre la nulidad ser absoluta, porque todo lo ataedero a la forma instrumental,
particularmente al instrumento pblico es materia de orden pblico.

Claro que en doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la incapacidad absoluta
de hecho, los actos jurdicos otorgados por un demente que padece interdiccin civil, o bien por
menores impberes que no tienen discernimiento. En estos casos, los ms dicen que el acto no
slo es nulo sino de nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: "La nulidad es absoluta porque aqu
falta la voluntad y si no hay voluntad jams podremos concebir el acto jurdico o negocio jurdico".
Vale decir, se aferra al concepto cardinal de acto jurdico, hace hincapi en lo que concierne a la
estructura racional del acto jurdico. Otros, por el contrario, entre los cuales se pueden mencionar a
Llambas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu la nulidad no es absoluta sino relativa porque est
instituida para proteger al incapaz. Con todo, en el caso de que el acto jurdico sea otorgado por un
demente declarado tal por sentencia, debera preguntarse: Y la cosa juzgada no es materia de
orden pblico?

Repito: el Cdigo Civil no nos trae una enumeracin de los actos viciados de nulidad absoluta y de
los viciados de nulidad relativa, por manera que el intrprete posedo del criterio en que se inspira
esta distincin, sabr darnos en el caso concreto el diagnstico. Ahora bien, el que haya esta
omisin en el sistema elaborado por el Cdigo podr de primera intencin parecer una laguna, un
vaco, una imperfeccin metodolgica que no se observa en Freitas. Segn criterio de otros, deja de
ser tal laguna, y es en cambio fruto de un hombre sumamente experto y perito en materia jurdica,
que ha dejado librado al juzgador determinar el carcter de la nulidad en cada caso, y no
encasillarlo a priori y de antemano.

II. LA ACCIN DE NULIDAD

1. El efecto retroactivo de la sentencia de nulidad

Hemos dicho ya que la distincin entre lo nulo y lo anulable resulta si se quiere intrascendente,
ociosa, falta de toda significacin, frente al precepto del art. 1050, que infunde efecto retroactivo a
toda sentencia de nulidad, Por eso dije que si nos ubicbamos dentro de la situacin creada por la
declaracin judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo y lo anulable carece de toda entidad; slo
cabe mantener el distingo en un plano puramente terico, vale decir, antes de que recaiga
sentencia de nulidad.

2. Efectos de la nulidad respecto de las partes

Recurdese que decamos que la nulidad es la sancin civil donde resplandece ese fin reparador en
virtud del cual la violacin de los preceptos de la ley acarrea la frustracin de los efectos que el acto
jurdico de antemano estaba destinado a producir, y de ese modo ordena restituir las cosas a su
estado anterior.

Hemos de analizar los efectos de la nulidad en las relaciones entre partes, y en segundo lugar, nos
referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros. En cuanto a lo primero, est como
norma fundamental el art. H052, el que textualmente dice: "La anulacin del acto obliga a las partes
a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto
anulado".

Para lograr la correccin integral del texto en su aspecto tcnico leeramos: "lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o anulado". Aqu se instituye lo que se llama
condictio sine causa, en virtud de la cual las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la
restitucin de todo cuanto se dio o se pag en virtud del acto jurdico declarado nulo o anulado por
sentencia . Acaso hubiera bastado, como lo entiende el Proyecto de Reformas del ao 1936, el solo
art. 1052 y al mismo tiempo, la remisin a las disposiciones del pago sin causa, materia tratada en
disposiciones precedentes, art. 792 y siguientes del Cdigo Civil. No obstante ello, el Cdigo ha
sido casustico, y ha considerado situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones
entre partes. Tenemos as los arts. 1053, 1054 y 1055. Acaso para que nos entendamos ms
claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el acto jurdico
declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecucin o ejecucin plena; si se da esta
hiptesis, funciona el art. 1052, norma general que no habra requerido otras disposiciones que
consideran situaciones particulares.

El art. 1053, nos dice: "Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen
ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habr lugar a la restitucin
respectiva de intereses o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los
intereses y los frutos percibidos, hasta esa poca se compensan entre s".

La disposicin es obvia: si el negocio jurdico declarado nulo o anulado gener obligaciones

recprocas para ambas partes, concretadas en prestaciones consistentes en la entrega de sumas
de dinero o bien de cosas productivas de frutos, se obra la compensacin por imperio de la ley, de
los frutos e intereses percibidos hasta el da de la demanda. Aclaremos que aqu se nos habla de
intereses por una parte y de cosas productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro de una
estricta tecnologa jurdica hay frutos naturales, industriales y civiles. Naturales, nos dice el Cdigo
Civil: las producciones espontneas de la naturaleza; industriales: aquellos que obtiene el hombre
con el cultivo de la tierra, v.gr.: las cosechas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, v.gr.: el
inters que redita el dinero dado en prstamo o el alquiler que redita la casa dada en locacin.
Aqu se habla de frutos y de intereses y simultneamente de cosas productivas de frutos, y,
precisamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aqu se advertir que me limito simplemente a
sealar lo que puede mostrarse como una manifestacin de descuido en el lenguaje del estilo
tcnico; habra bastado decir: si las prestaciones recprocas consisten en la entrega de cosas
productivas de frutos, se produce la compensacin de los frutos percibidos hasta el da de la
demanda. Recordamos asimismo que la propiedad de los frutos se adquiere luego que han sido
percibidos si son frutos civiles, intereses o renta que redita la cosa; o desde que han sido
separados o alzados, si son frutos naturales o industriales (art. 2425).

El anVlDSOlice: "Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de los intereses o
de los frutos debe hacerse desde el da en que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la
cosa productiva de frutos".

El art. 1055, nos dice: "Si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles no habr lugar a la
restitucin de las que hubiesen sido consumidas de buena fe".

Ya sabemos que cosas fungibles son aquellas donde cada individuo de la especie es igual a otro de
la misma especie y pueden ser sustituidas las unas por las otras en igual cantidad y de igual
calidad. Caso tpico: el dinero, que adems de fungible es consumible.
Efectos respecto de terceros

La materia est regulada en el art> 1051. Esta disposicin, reformada por la ley 17.711, nos dice:
"Todos los derechos reales o personales t ransmitidos a terceros sobre un inmueble por una
persona que ha llegado a ser propietario en virtud-del acto anulado, quedan sin ningn valor y
pueden ser reclamados directamente dej poseedor actual salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena feat i-uln oneroso, sea el acto nulo o anulable".

El antiguo art. 1 0 5 1 deca: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre
un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin
ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual".

Obsrvese que la reforma injiere un agregado final con arreglo al cual quedan a resguardo los
derechos adquiridos por terceros de buena fe y a ttulo oneroso.

Esta salvedad no la haba antes; el art. 1051 mantena el rigor inexorable que reflejaba a modo de
corolario lo preceptuado en el art. 3270 del Cdigo Civil, el que, en su formulacin compendia el
viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam quod ipse habet (nadie
puede transferir a otro un derecho que no tiene ni ms extenso que el que tiene) y, recprocamente,
nadie puede adquirir de otro un derecho que no tena el que se lo transmiti o un derecho ms
extenso que el que tena quien se lo transmiti. El art. 1 0 5 1 originario, ya reformado, figuraba en
el Cdigo Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso de lgica jurdica
formulado en el art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho
mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un
derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere".

Obsrvese cuan exacto es lo que he afirmado, aqu est la consagracin ms rigurosa del nemo
plus iuris...

Por si esto fuera poco, entindase que el art. 3270, cuyo corolario forzoso es el 1 0 5 1 , constituye
dentro del Cdigo Civil, el eje de un sistema de normas que recibe la inspiracin tradicional, clsica,
ya renovada en el pensamiento jurdico contemporneo, donde reina lo que se llama la teora de la
"apariencia", donde se despierta una muy grande preocupacin por dispensar proteccin jurdica a
los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, donde la limitacin de este postulado se torna
forzosa, indispensable, por exigencia de la seguridad jurdica, del trfico jurdico. El art. 3270 y su
corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el art. 3277 del mismo ttulo: "La violencia, el error, el
dolo y las irregularidades de que adolezca el ttulo del que transmite un derecho, pueden igualmente
ser invocados contra el sucesor".

El art. 3 1 2 5 dice: "El que no tiene sobre un inmueble ms que un derecho sujeto a una condicin,
rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones,
aunque as no se exprese".

Ahora bien, el rigor del art. 1 0 5 1 , corolario ineludible del 3270 y sus correlativos, no dejaba de
tener algunas excepciones, entre las cuales cabe mencionar los arts. 970, 996, 1194, 1866, 2130 y
3430. Fuera de estas excepciones, el enunciado del art. 1 0 5 1 asuma el carcter de una norma
general; no obstante ello, asom el denodado esfuerzo, con muy buena inspiracin, de algunos
autores nacionales, que por va interpretativa queran que el Cdigo dijera otra cosa distinta a la que
haba dicho. Y no slo la haba dicho en un artculo, en el 1 0 5 1 , sino que al decirlo ah no haca
otra cosa que consagrar una doctrina, un sistema, un rgimen, que en este momento el
pensamiento jurdico contemporneo supera y renueva. Por eso es por lo que el eminente Bibiloni,
sobre quien se tendi "el manto del olvido", nos dijo: "El primer artculo del Cdigo que debe ser
reformado es el art. 1051" Afirmaba Bibiloni: "La disposicin del art 1 0 5 1 es ciertamente la primera
que debe reformarse en el Cdigo-, la reipersecucin de bienes en poder de personas de buena fe
que los han adquirido de quienes tenan derecho aparente a ellos, es incompatible con las ideas
modernas y obstculo fundamental para el establecimiento de un sistema eficaz de crdito real; es
adems en la mayor parte de los casos una verdadera iniquidad, que porque una persona se dej
engaar o porque un juez o un gobierno, como en muchos casos ha ocurrido, dio en autorizar una
enajenacin que despus se declar ilegal, se despoje a los adquirentes que ignoraron el engao o
crean en la legitimidad de los actos autorizados, es cosa que jams se podr aprobar".

El pensamiento unnime de la doctrina nacional est, en general de acuerdo con la enmienda, o

con el propsito que ella persigue, o con el razonamiento que le sirve de base, y que no es otro,
precisamente, que dispensar proteccin a los terceros adquirentes de buena fe v a ttulo oneroso.
Mira as a imponerse la teora de la "apariencia". Cobra vigencia lo que llamaramos ttulo putativo,
vale decir, aquel que, aun cuando emane de quien no era dueo o adolezca de efectos legales, y
est expuesto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencia insospechada del
que adquira, era aparentemente un ttulo vlido, correcto, apto por s solo para transmitir la
propiedad.

Ahora bien, manifiesto mi discrepancia con la formulacin de la enmienda introducida, y adhiero a

Bibiloni, quien despus de dejar intacto el art. 1051, propuso este agregado: "Los derechos de los
terceros siempre estarn amparados por las disposiciones de este Cdigo que protegen a los
adquirentes de buena fe de derechos que no pertenecan a sus autores". El Proyecto de Reformas
del 36 (arts. 210, 1457 y 1821), tambin sigue sustancialmente la frmula empleada por Bibiloni, la
que es suficientemente amplia y abarca todas las hiptesis donde haya de regir la teora de la
apariencia.

III. CONVERSIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES . Concepto. Anlisis

Si quisiramos caracterizar la conversin, diramos que hay conversin cuando un negocio jurdico
viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurdicos de un negocio distinto, si ste
rene las condiciones exigidas por la ley, y siempre que, atento el fin perseguido por las partes,
hava de entenderse presumiblemente que stas quisieron el negocio, o que lo habran querido si
hubiesen tenido conocimiento de la nulidad.

La teora de la conversin de los actos jurdicos es completamente extraa al Cdigo Civil, como
norma o principio general aun cuando en l habremos de hallar casos de aplicacin.

La formulacin de esta teora se da en la legislacin comparada, como veremos en seguida: en el

Cdigo alemn, art. 140; en el italiano, art 1424, y en el portugus de 1967, art. 293.

Preguntmonos cules podran ser los casos de aplicacin dentro del Cdigo Civil. Contestaramos
a la pregunta con varios artculos del mismo. En primer trmino nos referiramos al 987: "El acto
emanado de un oficial pblico, aunque sea Incompetente, o que no tuviera las formas debidas vale
como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y
formalidades requeridas para los actos extendidos bajo las formas privadas".

Obsrvese cmo aqu se ha obrado una conversin; el instrumento pblico de suyo nulo; ello no
obstante, puede producir los efectos jurdicos de un instrumento privado siempre que reuniere cierta
condicin, la imprescindible: firma de Las partes intervinientes.

Con ms claridad habr de advertirse esta figura jurdica de la conversin, a travs de la segunda
clusula del art. 2502, el que consagra el conocido principio: clausus numerus. esto es, no puede
haber ms derechos reales que los creados por la ley y los que la ley creare en lo futuro. Este es el
principio de carcter institucional que rige en materia de derechos reales v que dentro de los
derechos patrimoniales se contrapone al principio de la autarqua personal, que es el que impera en
materia de derechos personales, sobre todo, a travs del conocido dogma de la autonoma de la
voluntad, consagrado en el art. 1197.

Art. 2502: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de
ltima voluntad que constituyese otros derechos reales. o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer".

De manera que la segunda clusula del art. 2502 nos da a entender que, s[ por contrato o
convencin se constituy un derecho real de los no enumerados taxativamente por la ley, ese
derecho no valdr como tal, esto es, como derecho real, sino que tan solo podr valer como
derecho personal, "s como tal pudiese valer". El autor del Cdigo Civil ilustra al respecto con un
caso, y es el de la constitucin indebida, en cuanto est prohibida por la ley, del derecho de
enfiteusis, derecho en virtud del cual el dueo de un inmueble concede a perpetuidad a otro el
aprovechamiento del suelo. Ese derecho se llama derecho enfitutico o enfiteusis, y est prohibido
por el Cdigo Civil. El art. 2503 tiene una nota que en su ltimo pasaje nos dice: "Si se hace pues
un contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como
de usufructo, y durar slo por el tiempo que puede durar la locacin". Nunca podr pasar de los
diez aos por imperio del art. 1505.

Represe, pues, que el autor del Cdigo en el pasaje antedicho nos pone el ejemplo tpico de la
conversin, diramos, esto es, el contrato de enfiteusis jams valdr como tal porque est prohibido
por ley: pero valdr romo contrato de locacin, en tanto como tal pudiere valer, por el trmino
mximo que el Cdigo Civil prefine, que es el de diez aos. Tampoco podr valer como contrato de
usufructo porque ya sabemos que ste es siempre temporario: o dura el trmino prefinido de
antemano en el acto de constitucin, o en su caso, es un derecho ad-vitam, que dura tanto cuanto
dure la vida del usufructuario.

Tenemos tambin otro artculo donde puede mostrrsenos de alguna manera esto que llamamos la
conversin de los actos jurdicos, el 1790: "Sialgun o prometiese bienes gratuitamente, con la
condicin de no producir efecto la promesa sino despus de sufallecimiento, tal declaracin de
voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las
formalidades de stos actos jurdicos".

Ya sabemos nosotros que si se trata de actos entre vivos, donaciones entre vivos, amas los
efectos jurdicos del acto pueden depender de la muerte de alguno de los otorgantes; pero si la
clusula respectiva dice que la donacin pende de la muerte del donante, es obvio que como
donacin ser nula, aun cuando valdr como testamento, siempre que concurran todos los
requisitos formales impuestos por el Cdigo Civil para el testamento vlido.

Tambin podramos citar el art. 3010 de la servidumbre: "No pueden establecerse servidumbres que
consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble.
La que as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar
a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles".

De acuerdo con el principio jurdico que rige las servidumbres, la obligacin de hacer no puede ser
impuesta al propietario del fundo sirviente; de suyo es nula en atencin a la ndole del negocio de
que se trata, vale decir, no habr constitucin de servidumbre; empero, s podr haber constitucin
de un derecho personal, donde la prestacin consiste en una obligacin de hacer.

Para terminar con este punto, cabe formular esta reflexin; en todos los casos analizados como
ejemplos que ilustran sobre la teora de la conversin del negocio jurdico, nos topamos con
especies donde indefectiblemente se da la nulidad del acto en cuanto tal, porque se ha violado una
prohibicin de la ley Reparemos con todo, que frente a la prohibicin de la ley, el acto respectivo
que la infringe o la viola, no siempre carecer de todo valor. En esos trminos se expide lindel
Cdigo Civil: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley n o designa otro
efecto para el caso de contravencin".

Pareciera que dentro de lo que sera una actitud crtica, la teora de la conversin no tiene entre
nosotros, en estricto concepto, entidad cientfica; se trata simplemente de la regulacin que la ley le
da a los actos jurdicos que contraran disposiciones legales; no siempre dispone su plena
frustracin, sino que, en algunos casos, le atribuye otros efectos jurdicos.

Legislacin comparada

El concepto de conversin de los actos nulos y anulables lo tomamos del Cdigo Civil alemn, en
su art. 140; del italiano, art. 1424,y asimismo, del Cdigo portugus de 1967, art. 923.
La doctrina alemana coincide con la italiana y entiende que no es menester que haya habido una
voluntad eventualmente dirigida a producir los efectos del negocio jurdico diferente; basta sin ms
que pueda entenderse que smilmente, y atento al inters econmico perseguido por las partes, se
haya deseado la validez del segundo negocio jurdico, en caso de que se haya conocido la nulidad
de que adoleca el primero.

CONFIRMACIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES

La confirmacin. Concepto. Caracterizacin. Diferencias con otras figuras jurdicas

La materia est tratada en el Ttulo VII de la Seccin Segunda del Libro II, el que va precedido de
esta leyenda: "De la confirmacin de los actos nulos o anulables". La sola leyenda nos anticipa ya
que la confirmacin slo procede respecto de los actos nulos oanulables viciados de nulidad
relativa. Sobreabunda repetir lo que ya sabemos: el acto viciado de nulidad absoluta es
inconfirmable; en ese caso la nulidad constituye materia de orden pblico y por ende no cabe
posibilidad alguna de que el acto pueda convalidarse por una declaracin de voluntad ulterior,
expresa o tcita.

El art. 1059 del Ttulo a que me he referido, define la confirmacin en estos trminos: "La
confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vi cios de otro acto
que se halla sujeto a una accin de nulidad".

La definicin afirma que la confirmacin es un "acto jurdico"; si lo es, coincide perfectamente bien
con la caracterizacin del acto jurdico: es todo "acto voluntario lcito que tenga por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos". Al mismo tiempo, dentro de los caracteres del acto jurdico, est el fin inmediato, esto es,
lo que tambin llamamos "causa", la que entendida en sentido ideolgico, constituye un elemento
esencial del acto jurdico. Y cul es la causa en el acto jurdico de confirmacin?
Contestaremos: el animus confirmand i, vale decir, la voluntad de convalidar el acto. Nadie habr de
imaginar el acto jurdico de confirmacin sin animus confirmara, sin que ese acto est presidido por
la intencin de convalidar un acto viciado de nulidad, o sujeto a una accin de nulidad. De manera,
pues, que la confirmacin, quees un acto jurdico, adems de ser urtacto voluntario, un acto lcito,
tiene un fin jurdicoinmediato, tiene una causa, jams puede dejar de tenerla: es la
intencin de parte de quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al art. 1059,
para acentuar ms la caracterizacin de esta figura, que se llama confirmacin, la hace contraponer
a otras figuras tales como la ratificacin y la novacin.

Caracterizacin. Diferencias con otras figuras jurdicas

Es indudable que la ratificacin es cosa distinta a la confirmacin. Suele decirse tambin,

"ratihabicin", en trminos estrictamente tcnicos. La ratificacin o ratihabicin consiste en el acto
de aprobacin que produce aquel en cuyo nombre y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto
jurdico o varios actos jurdicos sin mandato previo. De ella trata el art. 1936 del Cdigo Civil.

An ms ntida es la diferencia entre confirmacin y novacin. La novacin, a tenor del art. 801,es
"la transformacin de una obligacin en otra". La novacin presupone,pues, dos obligaciones: una
preexistente, vlida, que le sirve de causa; y otra nuevaque ha de nacer o se ha de constituir para
reemplazar a la precedente que se extingue.

Es por eso q ue la novacin figura entre los modos extintivos de las obligaciones, art. 724, inc. 2o. '

La nota al art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La confirmacin contiene
virtualmente renuncia de la accin de n ulidad" y agrega: "pero toda renuncia no constituye una
confirmacin". Es obvio que el que confirma el acto viciado denulidad, al confirmarlo, ha renunciado
al derecho que la ley, le reconoca de demandar en juicio la nulidad, por va de accin o de
excepcin. Nadie negar que la confirmacin entraa una renuncia, lleva implcita una renuncia:
renuncia a qu?; renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio. Aquel que confirma es aquel
en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como remedio jurdico; si se decide a
confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer el vicio o los vicios de que adolece, quiere
decir que renuncia implcitamente al derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio.

Requisitos

El art. 1060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por laspartes que
tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de
que ella provena, y no concurriendo ninguna otra que puedaproducir la nulidad del acto de
confirmac in''".

El acto de confirmacin es un acto jurdico al que deben concurrir todas- lascondiciones generales
indispensables para la validez de todo acto jurdico, tal cual lo dice la disposicin ya transcripta en
su ltima parte;y adems de ello, ser Indispensable que el vicio de que adoleca el acto, y que lo
ha tornado nulo o anulable, haya ya desaparecido, v.gr.: si el acto estaba viciado de nulidad, porque
Una de las partes era incapaz, esa parte incapaz, a la que la ley ampara instituyendo en su
provecho la accin de nulidad, tendr que dejar de ser incapaz, convertirse en persona capaz. En el
caso de los vicios de la voluntad, v.gr.: la intimidacin, ser indispensable que haya cesado para
que pueda haber confirmacin vlida. En resolucin: todo vicio que haya invalidado el acto tiene
que haber desaparecido para que se d la confirmacin vlida. Al mismo tiempo, repitamos lo que
ya est dicho: laconfirmacin requerir siempre el animus confirmandi, la decisin de parte del que
confirma de convalidar el acto.

Confirmacin expresa. Requisitos

Recordemos que la confirmacin puede consistir en una declaracin de voluntad expresa, o bien
tcita.

El art. 1061 regla especialmente las condiciones que debe reunir el instrumento de confirmacin
expresa. Este artculo, de primera intencin, distingue entre confirmacin expresa y confirmacin
tcita, y nos dice: "La confirmacin puede ser expresa o tcita.

El instrumento de confirmacin expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1) la sustancia del
acto que se quiere confirmar; 2) el vicio de que adoleca; y 3) la manifestacin de la intencin de
repararlo".

El comentario de esta disposicin nos lleva forzosamente a meditar, a reflexionar. Se afirma de

primera intencin que la confirmacin puede ser expresa o tcita; y por otra parte, y a continuacin,
se nos dice que el instrumento de confirmacin expresa debe contener, bajo pena de nulidad, tales
y cuales requisitos. En qu quedamos? Si la confirmacin hasta puede consistir en una
declaracin tcita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos producidos
por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en juicio, cmo es posible que el instrumento de
confirmacin se nos torne solemne? Aqu, indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado
en la reflexin de Aubry y Rau, debemos entender que no se trata de forma ad-solemnitatem. sino
de forma ad-probationem, vale decir, debemos entender esto-, para que la prueba documental
preconstituida de la confirmacin expresa sea prueha acabada. Concluyente, inobjetable, en el
instrumento debe constar la sustancia del acto que se quiere confirmar, el vicio de que adoleca y la
manifestacin de la intencin de confirmarlo. Ahora bien, si el instrumento adolece de algn defecto,
esto es, si carece de alguno de estos requisitos, no constituir prueba suficiente de la confirmacin-
empero eso no obsta a que pueda haber confirmacin, desde el momento que puede concretarse
en una declaracin tcita de voluntad. De este modo s podramos hablar de nulidad instrumental; y
ya sabemos que una cosa es nulidad instrumental y otra distinta, la nulidad del acto instrumentado;
y asimismo, para que la nulidad instrumental acarree la nulidad del acto instrumentado, es
imprescindible que el acto instrumentado sea solemne y dependa, para su validez, de la validez del
instrumento. La confirmacin, es obvio, no slo no es formal, sino que tambin puede ser tcita.

El art. 1062, nos dice: "La forma del instrumento de confirmacin debe ser la misma, y con las
mismas solemnidades que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma".
Esta disposicin tambin requiere su explicacin.

Imaginemos el caso de la nulidad instrumental, el caso de la transmisin en propiedad de un

inmueble por escritura pblica, y esa escritura pblica es nula, no figura en el Libro de Registro o en
el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo previene el art. 1005, no se halla en la pgina del
protocolo donde segn el orden cronolgico deba ser hecha: esa escritura es nula. Tendremos
que celebrar otra escritura pblica que haga referencia a la anterior, y que al mismo tiempo supla el
defecto formal de que adoleca aqulla? Contestamos categricamente que no, ya que se trata de
nulidad absoluta, y por ende, inconfirmable. Slo queda este remedio: una nueva escritura en
debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para ilustrar sobre la hiptesis prevista en el art.
1062, pongamos otro ejemplo: el contrato de compra y venta celebrado por escritura publica, con el
ciento de exigencias formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la voluntad: error,
intimidacin, dolo. La vctima del vicio es quien tiene derecho a confirmar el acto: o podr alegar la
nulidad o bien, implcitamente, podr renunciar al derecho de alegarla confirmando el acto; y si se
decide a producir la declaracin expresa de confirmacin, no podr servirse de un instrumento
privado sino de una nueva escritura pblica, donde consten todos los requisitos del art. 1061: la
sustancia del acto, el victo de que adoleca, y la manifestacin de la intencin de confirmarlo. Pero
nunca vamos a imaginarnos que el art. 1062 se refiere a la confirmacin de una escritura nula o
anulable por defectos formales, porque en ese caso la nulidad es absoluta y por ende,
inconfirmable.

Confirmacin tcita

El art. 1063 nos dice: "La confirmacin tcita es la que resulta de la ejecucin voluntaria, total o
parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad".

De manera pues que el cumplimiento espontneo, ya total o parcial, efectuado por quien tena
derecho a confirmar el acto, eso solo,sin ms, lleva a inducir el animus confirmandi, la inte ncin de
convalidar el acto, de purgar el vicio de que adoleca, de infundirle la plenitud de sus efectos
jurdicos. No ser indispensable el cumplimiento total, sino que bastar el cumplimiento parcial. Sin
embargo de lo cual, tngase muy presente quepara que ese cumplimiento total o parcial
entra una confirmacin verdadera, y al mismo tiempo vlida y eficaz, es indispensable que haya
desaparecido el vicio de que el acto adoleca. Imaginemos el caso de que el acto de que se trata es
la obligacin que asumi un menor de veinte aos, obligacin civil, dimanada de un contrato civil,
respecto del cual el menor es incapaz (art. 1160 del Cdigo Civil). No habiendo llegado an a los
veintin aos, se anticipa, movido por escrpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la
deuda que ha contrado en virtud del contrato que celebr. En tal caso este acto tambin adolece de
nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el contrario, si esa persona que contrat
cuando era menor llega a la mayoridad, y siendo mayor y estando en el goce pleno de sus derechos
civiles, paga parte de la deuda, ese pago parcial entraa una confirmacin,

con ese pago parcial ha convalidado el acto, de ese pago parcial se induce la intencin de infundirle
al acto la plenitud de sus efectos.

Efectos

El art. 1064, nos dice: "La confirmacin, sea expresa o tcita, no exige el concurso de la parte a
cuyo favor se hace".

Acaso omit decir cuando hablbamos de la confirmacin, lo que era claro, evidente: ya. decamos
que la confirmacin entraa una renuncia, una especie o clase de renuncia, lleva implcita la
renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio, y en cuanto es una renuncia, la confirmacin es
un acto jurdico unilateral, que se perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que
nos quiere significar el art. 1964 cuando nos dice que "no exige el concurso de la parte a cuyo favor
se hace".
Art. 1065: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al
da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no
perjudicar los derechos de terceros".

De manera pues que, convalidado el acto por la confirmacin, habr de reputrselo vlido ab-
initio.vale decir, desde el da en que tuvo lugar si fue un acto entre vivos, odesde el da del
fallecimiento del disponente en el caso de testamento. Ahora bien, la clusula final trae una
salvedad: "este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de terceros". Para explicar la
salvedad, remitimos a la nota al art. 1065, donde transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dice: "As,
por ejemplo, cuando una persona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hecha
en la minoridad, esta confirmacin no tiene efecto respecto de un segundo adquirente al cual el que
era menor hubiese traspasado la propiedad del inmueble siendo mayor y antes de la confirmacin
de la primera venta".

Quisiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se refiere al caso de un menor de
edad adulto, incapaz para contratar, que contrata cuando no puede hacerlo. Nosotros tenemos que
dar el diagnstico de este acto jurdico, y nos preguntaremos: este acto es nulo o anulable?, y
contestaremos de acuerdo con el rgimen del Cdigo Civil, este acto es nulo, salvo que se nos
presentase la dificultad de hecho de la verificacin de la edad, cosa rara por lo excepcional, pero
imaginemos que no, que est la prueba idnea de la partida que acredita que es menor de edad,
aun cuando se haya hecho pasar por mayor, etctera. Este es un acto nulo. Pero este acto es de
nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad relativa; aqu la nulidad slo mira a dispensarle
amparo jurdico al menor, al incapaz. Represe que el ejemplo est tomado de los autores
franceses Aubry y Rau, y ellos, aparte de la categora de acto inexistente, consideran que hay tan
slo actos nulos y anulables. Lo nulo identificado con la nulidad absoluta y lo anuladle identificado
con la nulidad relativa.

Nosotros tenemos el galimatas de lo nulo, que no obstante ser nulo ab-initio, nulo de pleno
derecho, con todo puede ser de nulidad relativa, esto es, puede ser convalidado por confirmacin o
por el transcurso del tiempo; y a su vez, lo anulable, que siempre ser vlido mientras no sea
anulado por sentencia, no obstante ello, puede ser de nulidad absoluta, es decir, inconfirmable e
imprescriptible.

Universalmente no hay ms distingos que ste: actos nulos o de nulidad absoluta, la nulidad ms
grave, donde la sancin cobra la mayor intensidad o fuerza; y actos anulables o de nulidad relativa,
la nulidad menos grave, donde la sancin es de una intensidad menor.

Privado II (OBLIGACIONES)

Concepto de obligacin: relacin jurdica en virtud de la cual alguien denominado deudor debe
satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acreedor.

Naturaleza de la obligacin:

Teora subjetiva: el crdito como potestad: entiende que la obligacin es un poder o potestad del
acreedor ejercida sobre un hecho del deudor, postura a la cual adhiere Savigny. Critica: el deudor
es sujeto y no objeto de la obligacin, por lo cual no es posible que el poder del acreedor recaiga
sobre el deudor.

Teora objetiva: el crdito como ttulo a una prestacin: basada en las ideas de Ihering, para el
cual el derecho subjetivo era un inters jurdicamente protegido. El ordenamiento jurdico protege el
inters del acreedor en que se cumpla la prestacin. El crdito sera el ttulo que permitira lograr
esa prestacin, sin importar que la misma la cumpla el deudor u otra persona.

Teora bipolar: obligacin como vnculo complejo: considera que en la obligacin existe un vnculo
complejo, por un lado un deber (deber del deudor de cumplir con la prestacin) y por otro una
facultad (facultad del acreedor de recurrir a los medios legales para satisfacer su inters). Posicin
adoptada por la mayor parte de la doctrina.
Deuda y responsabilidad: en la relacin de deuda la actitud del acreedor es pasiva, pues aguarda el
cumplimiento del deudor, el cual tiene una actitud activa desde que debe realizar la prestacin.
Estos papeles se truecan en la relacin de responsabilidad, el acreedor, ahora en actitud activa,
est investido de un poder de agresin que consiste en la facultad de emplear las vas legales
tendientes a obtener la ejecucin especfica de los debido o un equivalente indemnizatorio.

Supuesto de deuda sin responsabilidad: admitida la nocin de obligacin natural, caso tpico de
deuda sin responsabilidad, el deudor tienen el deber de cumplir (art. 791 CC) pero el acreedor
carece de accin para exigir su cumplimiento (art. 515 CC)

Supuesto de responsabilidad limitada: la responsabilidad puede estar circunscripta a determinados

bienes del deudor, tal es el caso de la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, en
cuyo caso el heredero es deudor de todo lo que el difunto era deudor, pero es responsable solo en
la medida de los bienes que componen el acervo hereditario.

Supuesto de responsabilidad sin deuda: el principio general estipula que NO se concibe la

responsabilidad sin que este respaldada por la deuda. En el caso del fiador, ste se ha obligado
accesoriamente por un tercero, ha contrado una deuda que puede serle exigida una vez ejecutado
los bienes del deudor (art. 2012 CC), en cuanto al tercero poseedor de una cosa hipotecada, ste
como no es deudor no sufre condenaciones personales a favor del acreedor, pero este puede
perseguir la venta del inmueble.

Comparacin de la obligacin con el derecho real y el derecho de familia: existen dos criterios de
clasificacin, segn el derecho subjetivo se corresponde con deberes de comportamiento a cargo
del sujeto pasivo, permitiendo la siguiente clasificacin:

De acuerdo con la ndole del contenido: patrimoniales o extrapatrimoniales. Son patrimoniales los
derechos reales y las obligaciones, los reales porque recaen sobre cosas que integran el
patrimonio, las obligaciones porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no hacer
susceptibles de apreciacin econmica. Son extrapatrimoniales los derechos de familia porque
aunque en plano

secundario 0pueden conferir facultades patrimoniales, tiene un contenido esencialmente moral

En orden a la identidad del sujeto pasivo el derecho es absoluto si puede ser opuesto a todo
integrante de la comunidad (erga omnes) y relativo si solo compete respecto de persona o personas
determinadas. Son absolutos los derechos reales porque pueden ejercerse contra todos, sin que
tengan un destinatario especial. En cambio son relativos, los derechos de familia, porque
establecen relacin entre personas determinadas y las obligaciones porque confieren facultad al
acreedor para reclamar a su deudor, no a cualquiera.

Metodologa: el mtodo es la forma o modo seguido para hacer ordenadamente algo. El mtodo
externo del CC se hace referencia al modo cmo se distribuyen las distintas materias que trata. El
mtodo interno con relacin a las obligaciones, se hace referencia al modo en que se ha distribuido
el contenido de ellas en el CC.

Elementos de la obligacin - enunciacin: son aquellos componentes indispensables para que

pueda existir la relacin jurdica denominada obligacin.

Derecho Privado III

1 Derecho Privado III

 Definicin de Contrato
Art 1137 "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de
voluntad comn, destinada a reglar sus derechos.
Fuentes: Cdigo de Napolen Art.1001 el contrato es la convencin por la cual una o mas
personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa
En esta definicin de Napolen el contrato se refiere a cualquier derecho, sea o no
patrimonial
Sin embargo tampoco fue feliz la definicin dada por Vlez Sarsfield en el Art. 1137 para definir
el contrato puesto que en ella se incluye toda declaracin destinada a reglar los derechos de
las partes, formula no solo comprensiva de los pactos que crean derechos, sino tambin de los
que los modifican o extinguen; desde este punto de vista, nuestro cdigo no hace distincin
entre contrato y convencin.
Ley y Contrato tiene un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurdica a la cual
deben someterse las personas. As lo dice expresamente el Art. 1197: las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma
El Contrato Y El Acto Juridico
El contrato es un acto jurdico.
Elementos del acto jurdico
Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurdicas, CREAR, MODIFICAR, TRANSFERIR, CONSERVAR O
ANIQUILAR DERECHOS.
1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinacin de los sujetos para que gobiernen por si
mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA DE TAL VOLUNTAD. Es
necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe guardar una relacin de
correspondencia con la voluntad interna del sujeto.
2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas costumbres.
3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurdico tiene como fin inmediato
producir consecuencias jurdicas: crear, modificar, transferir conservar o aniquilar derechos.
La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definicin: Derecho Privado III
2 Derecho Privado III
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales,
cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera
sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales, intelectuales).
La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los negocios bilaterales creadores de
obligaciones, denominando a los dems "convenciones".
Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del
contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional, en
tanto que otra, circunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da un paso ms hacia la
tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.
Justificacin de la tesis amplia
Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.
Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la amplitud de efectos que puede perseguir
el contrato y la amplitud del campo jurdico en el que acta.
La tesis restrictiva pretende que slo son contratos los acuerdos que crean obligaciones. En la
afirmacin van incluidas varias negaciones: no seran contratos los acuerdos que transfieren,
modifican o extinguen obligaciones, ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen
derechos reales o intelectuales.
Lo menos que puede decirse es que la tesis restrictiva con esa concesin hacia los efectos
mixtos, inicia ya su retirada en la pretensin de excluir a los derechos reales del campo
contractual.
Despus de esa observacin de carcter general, pasemos a hablar, en particular, de los
efectos alcanzables con el contrato.
No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, amplia, pues emplea el verbo "reglar" y se
regla tanto cuando se apunta a crear, como cuando se trata de modificar, transferir, aniquilar
derechos.
La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto de crear.
Ubicacin Del Contrato
LIBRO 2 DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES CIVILES
Seccion 3ra: De las OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS
Desde TITULO 1 de los contratos en general ( 6 captulos): parte general y especial
Definicin de Contrato
Art 1137 "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de
voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. Derecho Privado III
3 Derecho Privado III
Elementos constitutivos o requisitos de su existencia
1) Pluralidad de partes
2) Consentimiento
3) Contenido
A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una clasificacin
fundamental de los actos jurdicos: la que distingue en unilaterales y bilaterales segn que en
su formacin intervenga la voluntad de una sola o de dos o mas partes. EL CONTRATO ES UN
ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber contrato cuando en la celebracin
del acto intervienen dos o mas partes.
Acto Complejo, Acto Colectivo Y Acto Colegial
Pueden darse hiptesis en que varias personas, en un ato jurdico, tiendan a la realizacin de
un mismo inters; actuando en igual direccin y movindose en un mismo plano. Aqu el acto
jurdico es subjetivamente COMPLEJO O PLURIPERSONAL pero revestir el carcter de
unilateral porque aunque intervienen varias personas ellas constituyen una sola parte (por ende
no son contratos) xej: la declaracin de voluntad de los condminos que enajenan la cosa en
condominio o el acto que realiza un inhabilitado con la conformidad de su representante.
A Su Vez Los Actos Unilaterales Plurisubjetivos Se Suelen Clasificar En:
1- Actos complejos: son aquellos actos en los cuales las declaraciones que se orientan a un
mismo inters se suman y se mantienen distintas. Los efectos del acto afectan a alguno de los
intervinientes y a otros no como ocurre con el acto que realiza el inhabilitado con la
conformidad de su curador , o bien afecta solo a un tercero como en le caso de una
representacin conjunta de una misma persona fsica.
2- Actos colectivos: en los cuales las declaraciones se funden en una sola. La voluntad de un
grupo de personas tiende a la realizacin de un mismo inters pero ese miso corresponde a
todos los participantes en el sentido de que todos se ven afectados por el acto ( enajenacin
que hacen los condminos de la cosa en condominio por un solo precio)
3- Acto colegial: es un acto proveniente de una voluntad colectiva caracterizada en su
formacin por el sistema deliberativo y en su eficacia por el principio del a mayora ( resolucin
de una asamblea de accionistas de una sociedad annima)
Diferencia Entre Actos Unilaterales Plurisubjetivos Y Los Contratos
En los actos jurdicos unilaterales plurisubjetivos las personas que intervienen se encuentran
una al lado de la otra en un mismo plano en vista de satisfacer; en cambio el Derecho Privado III
4 Derecho Privado III
contrato es un acto bilateral porque exige la intervencin de dos o mas partes, titulares de
intereses autnomos, inicialmente idnticos o al menos no coincidentes.
Las partes actan desde planos diferentes, se ubican frente a frente y por medio del contrato
sus diversos intereses se concilian o encuentran un punto de armonizacin.
Esa composicin de inters por obra del contrato puede realizarse a travs de ventajas o
prestaciones que una de las partes hace a la otra o que ambas se intercambian
recprocamente, estos son contratos de cambio.
En otros supuestos las partes unen sus medios para llevar a cabo una actividad conjunta en
vista de la obtencin de un fin comn cuya participacin residirn las ventajas de cada
contratante, estos son contratos asociativos.
a) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (CONSENTIMIENTO): y no mera
coincidencia circunstancial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de compra que se
cruzan no forman un contrato); consiste en la coincidencia de declaraciones de voluntad de las
partes que afluyen a los mismos efectos jurdicos. LA PRIMERA DECLARACIN con
independencia de quien provenga se denomina OFERTA y la subsiguiente recibe el nombre de
ACEPTACION. Hay consentimiento cuando COINCIDEN LAS PARTES EN UA IDENTICA
REGLAMENTACION. Es por ello que esas manifestaciones de voluntad que intercambian las
partes, la oferta y la aceptacin tienen el mismo contenido.
b) Que dicha declaracin est destinada a reglar los derechos
de los contratantes. voluntad objetiva de los efectos jurdicos (intentio juris, animus
contrahendas obligationis. ES EL CONTENIDO DEL CONTRATO. Consiste en disciplinar de
modo vinculante, relaciones jurdicas patrimoniales que afectan los intereses de ambas partes.
Es la voluntad traducida en reglas que se dan los interesados. Lo que las partes reglamentan
son SUS RELACIONES JURIDICAS es decir, las relaciones que revisten trascendencia
jurdica. La materia del contrato debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria ya que se
excluye del cambito contractual todo tipo de acto jurdico bilateral que no tenga contenido
patrimonial como ocurre en el derecho de familia.
d) preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de los
mismos, no bastando con que sta sea desencadenante de los efectos.
Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato
Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son EXTRINSECOS
al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte de la situacin INICIAL de
hecho para que un contrato o acto jurdico pueda ser eficaz y no resultar invalido. Por ese
motivo se los denomina requisitos de VALIDEZ.
Aparicio enumera Derecho Privado III
5 Derecho Privado III
- LA CAPACIDAD: en relacin a las partes.
- LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relacin al consentimiento.
- LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.
- LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situacin de las s partes con referencia al objeto.
Tambin al margen de ello se agrega la GRAVITACION DE LOS MOVILES Y FINES DE LAS
PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA.
La doctrina clsica: elementos esenciales, naturales y accidentales
Segn una clasificacin tradicional deben distinguirse 3 elementos
- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo especfico no puede
existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos de EXISTENCIA. En cuanto a
cada figura los elementos varan: en la compraventa ser el precio y la cosa.
- Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza jurdica de un determinado
contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO sin necesidad de una manifestacin
expresa de las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS siempre
expresamente. Xej: garanta de eviccin
- Accidentales: son aquellas que existen nicamente si son incorporados en forma expresa por
las partes de comn acuerdo xej: cargo, plazo condicin.
La clasificacin de los requisitos segn Lopez Zavala
Realiza una enumeracin de los elementos diferenciando entre la doctrina clsica y la
contempornea.
La doctrina clsica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere a la
clasificacin vista anteriormente (natural, esencial y accidental).
La doctrina contempornea distingue tres categoras:
a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrnsecos y anteriores a el.
Existen independientemente del contrato, son predicables de alguien o de algo aunque ningn
contrato se haya concluido y luego de el , subsisten para cualquier otra negociacin.
- APTITUD DEL SUJETO
- IDONEIDAD DEL OBJETO
- LEGITIMACION
B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos, estos son
INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los FORMALES ( Derecho Privado III
6 Derecho Privado III
voluntad y forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido)
C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen en su destino.
SIEMPRE son extrnsecas. Son:
- el tiempo
- lugar
- cumplimiento de una condicin.
El Contrato En La Legislacion Nacional
Nuestro cdigo fue inspirado en esta materia en el derecho FRANCES, ITALIANO Y EN EL
ESBOZO DE FREITAS
Funcion Economica Del Contrato
Segn nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los contratantes para la obtencin
de las ms variadas finalidades prcticas. De all la necesidad de considerar la posibilidad de
una doble funcin: la individual y la social.
1. Funcin Individual
El contrato presenta una funcin individual. En nuestro sistema de vida, todos contratamos a
diario. El contrato se manifiesta como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y de
los servicios. Pero el contrato puede tambin convertirse en instrumento de opresin
econmica cuando uno de los contratantes es frente al otro lo suficientemente fuerte, como
para convertirse (utilizando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico de la
situacin emergente. En defensa de la funcin individual, se explica que el Estado intervenga a
travs de una legislacin limitativa, pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil,
del arma fecunda del contrato.
2. Funcin Social
El contrato incide en la vida social. En ltima instancia todo accionar del hombre, por modesto
que sea, influye en el curso de la Historia.
El liberalismo econmico SOSTUVO QUE EL INDIVIDUO AL ACTUAR COmO SI ESTUVIERA
guiado por una mano invisible promueve el inters de la sociedad mas eficientemente que
cuando intenta promoverlo. Pero ante las desigualdades el contrato se puede convertir en una
herramienta opresiva es por ello que el estado no puede desentenderse del papel que des
empea el contrato en la sociedad. Para ello debe intervenir en defensa del BIEN COMUN y
para esta intervencin se exige que los contratos sean SOCIALMENTE UTILES es decir que el
estado solo debe proteger los que tengan esa caracterstica. Derecho Privado III
7 Derecho Privado III
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
LIBERTAD DE CONTRATAR
Se sostiene que la autonoma negocial es la facultad de los particulares de regir y gobernar sus
intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente expresadas.
Esta autonoma se manifiesta en el mbito contractual en su expresin mas amplia pues a las
partes no solo se les permite CREAR esos vnculos recprocos que el contrato supone sino que
tambin se les RECONOCE la facultad de reglas su contenido.
Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
La autonoma de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes para regir sus
intereses ( las partes son libres para contratar hacindolo cuando quieran y con quien quieran)
Normas Imperativas
En ciertos casos la ley prohbe la celebracin de actos de un determinado contenido e impone
que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que significa PROHIBIR aquellos que lo
contravienen.
Tal prohibicin se hace
- EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado de actuar y lo
determina la ley.
- LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres no pueden
hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad.
- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej en los casos en
que la forma del instrumento publico fuese exclusivamente ordenada la falta de ella no puede
ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo.
- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES son de ningn
valor o no ser valida
-
Tambin la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte mas
dbil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario
Orden Publico
Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los particulares no
pueden derogar con sus actos jurdicos. El orden publico se Derecho Privado III
8 Derecho Privado III
identificara con ese elenco de normas imperativas debiendo incluirse adems las que se
vinculan con las buenas costumbres.
Orden Publico Y Norma Imperativa
El dato exterior de que una disposicin legal no puede ser derogada por la voluntad de las
partes y constituye un limite a la autonoma de estos no es suficiente para concluir que esa
norma comprometa al orden publico.
El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir en un
supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de una disposicin legal
sin que se confunda con ella
En tal caso la disposicin de que se trate reviste un carcter de orden publico
El Orden Publico Y Las Buenas Costumbres
Tambin son principios bsicos que comprometen valores humanos fundamentales, los
relativos a las buenas costumbres.
En consecuencia las normas que tutelan la moral social participara de esta ndole de orden
publico en sentido amplio.
La nocin de orden publico en sentido propio tiene raigambre jurdica y abarca principios
fundamentales del ordenamiento jurdico, poltico y econmico
Estos principios que configuran al orden publico se refieren al derecho publico constitucional
del estado. Tambin atienen alas instituciones de derecho privado: personalidad, familia, orden
sucesorio, rgimen de bienes.
Las Buenas Costumbres
Como limite de la autonoma de la voluntad no se autorizan actos contrarios a las buenas
costumbres; estas se identifican con la moral.
Se trata de impedir que la autonoma en especial la libertad contractual sea puesta en servicio
de lo inmoral
Debe entenderse por MORAL a las valoraciones ticas predominantes en el medio social en un
momento determinado. No se trata de una tica particular religiosa o filosfica sino de normas
morales reconocidas en la conciencia social de la poca.
La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato
Un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido con independencia de los fines que
persiguen las partes, cuando en la REGLAMENTACION de intereses que constituye su
sustancia revela esa inmoralidad; por ejemplo los contratos en que una de las partes se obliga
a no casarse.`
Pero un contrato que es licito por su contenido u objeto puede tambin reputarse inmoral por
sus fines. Por ejemplo una donacin que una de las partes Derecho Privado III
9 Derecho Privado III
hace a la otra con el fin de constituir el precio para prolongar una unin concubinaria.
FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
Las personas son libres para contratar pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben
atender a lo estipulado, por el principio bsico del pacta sun Servando, el deber de cumplir la
palabra empeada.
Art. 1197
Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma.
REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO
Las fuentes a las que debe ajustarse el rgimen jurdico del contrato son
- rigen las normas imperativas ( las partes no pueden sustraerse a su observancia)
- las reglas que se dan las partes ( constituyen por antonomasia el rgimen del contrato)
- ante lagunas en esa reglamentacin acudimos al derecho DIPOSITIVO. Son las normas
destinadas a integrar el rgimen contractual en defecto de manifestaciones de voluntad
- En las situaciones no reguladas legalmente acudimos a los usos y costumbres.
Clasificacion De Los Contratos
Clasificar los contratos significa agruparlos en categoras segn sus caracteres y efectos
jurdicos.
CRITERIOS utilizados por el CODIGO para clasificarlos.
- UNILATERALES Y BILATERALES
- A TITULO GRATUITO Y A TITULO ONEROSO
- CONSENSUALES Y REALES
- NOMINADOS E INNOMINADOS
Clasificacin por el fin y el objeto inmediato
Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia
Conviene distinguir previamente los contratos segn el fin que persiguen y su objeto inmediato:
a) Por el fin jurdico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear, modificar,
transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola clase de fin,
y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la novacin que extingue
Derecho Privado III
10 Derecho Privado III
y crea).
b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales, intelectuales. Aqu
tambin cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la propiedad
y engendra la obligacin de restituir non idem sed tantum).
c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado mximo de pureza estar dado por
aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de objeto.
El contrato creditorio
Cuando el fin es crear, y el objeto est constituido por obligaciones, nos encontramos ante la
figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional.
Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor slo debera aplicarse a
la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista
en la creacin de una obligacin, el contrato debe ser tratado como creditorio
1- Criterio clasificatorio : obligaciones que nacen como consecuencia de la formacin del
contrato
UNILATERALES Y BILATERALES
Art. 1138 Los contratos se denominan en este cdigo unilaterales o bilaterales
Los UNILATERALES son aquellos en que una sola de las partes e obliga hacia la otra sin que
esta quede obligada
Los BILATERALES cuando las partes se obligan recprocamente una hacia la otra.
Los actos jurdicos se clasifican en UNILATERALES Y BILATERALES en atencin a las partes
que intervienen en su formacin.
El contrato por definicin es un ACTO JURIDICO BILATERAL porque para concluirlos si o si
hace faltan dos centros de intereses (por ello no se deben confundir estas dos clasificaciones.)
Como equivalente de la denominacin de "contrato bilateral", suele usarse la de "contrato
sinalagmtico" y as la emplearemos nosotros.
LOS CONTRATOS SON SIEMPRE ACTOS JURIDICOS BILATERALES pero segn las
obligaciones que de el nacen podrn ser:
Contratos Bilaterales
Son aquellos que al momento de su celebracin engendran obligaciones reciprocas, es decir
para todas las partes intervinientes, creando entre ellas un nexo de reciprocidad y que consiste
en su interdependencia.
Son ejemplos: la compraventa, cesin onerosa de derechos, permuta, locacin, sociedad,
Derecho Privado III
11 Derecho Privado III
donacin onerosa, mandato oneroso, fianza onerosa, juego.
Requisitos para que un contrato sea bilateral
- AMBAS PARTES deben quedar OBLIGADAS.
- Estas obligaciones debe ser RECIPROCAS esto es debe mediar entre ellas una relacin de
interdependencia, en cuanto cada obligacin debe encontrar su razn de ser en la existencia
de la otra: es lo que recibe el nombre de sinalagma o correspectividad. Obligaciones
principales, interdependientes que se expliquen mutuamente.
Ese lazo de interdependencia se da a partir del nacimiento mismo del contrato y se denomina
sinalagma gentico.
Pero tal vinculo se mantiene durante el periodo de ejecucin por ello se habla de sinalagma
funcional en el sentido de que el cumplimiento de cada una de las obligaciones constituye el
presupuesto lgico del cumplimiento de la obra.
Contratos Unilaterales
Son aquellos que al momento de su celebracin generan obligaciones para una sola de las
partes intervinientes.
Son unilaterales: mandato gratuito, fianza, deposito, mutuo oneroso o gratuito, comodato, renta
vitalicia.
En estos casos existe UN SOLO DEUDOR Y UN SOLO ACREEDOR de modo que de un lado
del contrato se encuentra todo el peso del mismo y del otro la ventaja.
La categora de los contratos unilaterales abarca dos subespecies:
a) Rigurosamente unilaterales, "cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que
sta le quede obligada" (art. 1138, primera definicin).
b) No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obligaciones a cargo de ambas partes,
falta la reciprocidad (art. 1138, segunda definicin, a contrario).
EXISTEN LOS CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS?
La nota del Art. 1138 dice respecto de los contratos sinalagmticos : LOS CONTRATOS
BILATERALES DEBE SIEMPRE DAR LUGAR A DOS ACCIONES PARA GARANTIR LAS
OBIGACOINES QUE COMPENDEN.
LOS CONTRATOS UNILATERALES NO CONTENIENDO SINO UNA SOLA OBLIGACOIN ( A
DIFERENCIA DE LOS BILATERALES QUE TIENEN 2) NO EXIGEN SINO SOLO UNA
ACCCION; SIN EMBARGO PUEDE SUCEDER QUE EL DEUDOR CUMPLIENDO LA
PRESTACION A LA CUAL ESTA OBLIGADO HAYA SUFRIDO PERDIDAS O HECHO
GASTOS QUE DEBE PAGARLE EL ACREDOR Y LA LEY LE CONCEDE UNA ACCION PERO
ES SOLO UNA OCONSECUENCIA ACCIODENTAL DE ACTOS EXTRINSECOS Y Derecho
Privado III
12 Derecho Privado III
NO UNA CONSECUENCIA DIRECTA DE LA OBLIGACION PRIMITIVA.
Por esa razn esta accin se distingue de la que resulta directa y necesariamente del contrato
y s e denomina ACCION CONTRARIA en oposicin a la de la convencin que se llama directa.
Estos ltimos descriptos se denominan bilaterales
Prevalece la tesis que rechaza esta categora intermedia debido a que en los casos referidos
las obligaciones para las partes nacen en momentos diferentes y por razones diferentes.
Importancia De La Clasificacin
La calificacin de bilateral dada a un contrato tiene importancia para la aplicacin de las
siguientes instituciones:
a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021);
Los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en
tantos originales como partes haya con inters distinto
b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201);
En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento si no
probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo
c) mora recproca (art. 510);
en las obligaciones reciprocas el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple
o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva.
d) pacto comisorio (art. 1204);
En los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implcita la facultad de resolver las
obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera con su
compromiso.
e) imposibilidad de pago (art. 895).
En los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago se extingue no solo
para el deudor sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese
recibido por motivo de la obligacin extinguida.
f) lesin subjetiva-objetiva: se habla de una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada lo que hace referencia a su aplicabilidad a los contratos bilaterales al
comparar entre prestacin y contraprestacin que es donde surge la desproporcin.
Contrato Bilateralmente Atributivo.
Un contrato es bilateralmente atributivo, cuando prescindiendo de la clase de efectos- Ios
produce recprocos
Oneroso Y Gratuitos Derecho Privado III
13 Derecho Privado III
La segunda clasificacin que trae la ley en el art. 1139, divide
a los contratos en a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino
por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle
Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, INDEPENDIENTEMENTE
de toda prestacin de su parte.
Esta clasificacin no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio. No se
tienen aqu en cuenta el nmero y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente de
las ventajas
Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un sacrificio para
conseguir una ventaja. Entre sta y el sacrificio existe una RELACION DE EQUIVALENCAI que
es suficiente que tenga un carcter subjetivo en cuanto a cada parte.
Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efecta el sacrificio y la otra solo es
destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningn equivalente o contraprestacin
Atribuciones gratuitas y onerosas
En realidad, ms que hablarse de contratos gratuitos u onerosos, corresponde referirse a
atribuciones de uno u otro carcter, y como la onerosidad se mide comparando la ventaja
con el sacrificio, se comprende que admite grados que partiendo del ideal de equivalencia, se
orientan negativa (mayor ventaja que sacrificio) o positivamente (sacrificio mayor que la
ventaja), habiendo en el primer caso un beneficiado y en el segundo un perjudicado. Ese ideal
de equivalencia puede no darse objetivamente en los hechos contemplados por un espectador,
y s subjetivamente (en la apreciacin de las partes), o a la inversa:
a) En los contratos creditorios que han sido queridos como bilaterales (y por ende onerosos) el
Dcho admite objetivamente todos los grados de onerosidad, salvo que a la desproporcin se
aada una determinada actitud subjetiva del beneficiado (doctrina del art. 954).
Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un determinado contrato bilateral, se envuelve
un contrato bilateral de otra especie, o directamente un contrato unilateral (la falta de seriedad
del precio sugiere una donacin, su vileza puede "justificarse" en el sentido del art. 954, porque
en realidad hay una locacin, o una simultnea compraventa y donacin).
b) Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y oneroso, pero reducible en cuanto
figura mixta a un contrato bilateral (mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia) deben
aplicarse anlogos principios. Aqu, como en el caso anterior, al Derecho no Derecho Privado III
14 Derecho Privado III
le interesa el grado de onerosidad, de equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que
subjetivamente las partes hayan estimado que mediaba una equivalencia, y en tanto que esa
subjetividad sea sana (sin que haya existido la explotacin de que habla el art. 954).
c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (donacin, comodato, depsito regular), una
voluntad de concluirlo y al mismo tiempo de teirlo de onerosidad presenta un problema de
calificacin. Si la onerosidad se busca por la va de imponer una obligacin principal a la otra
parte, ya no podr hablarse de donacin, comodato, depsito, sino de compraventa y locacin
de cosas o de actividad, es decir de contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habr
que aplicar las reglas arriba expuestas pero con esta diferencia: que en principio habr que
presumir que toda desproporcin queda "justificada" (en el sentido del art. 954) por el nimo de
liberalidad.
Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obligacin principal, se trate de una
obligacin accesoria (modus).
Aqu el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado de onerosidad que resulta de los
arts. 1827 y 1828.
La Onerosidad Y Los Contratos De Cambio
En los contratos onerosos suele existir un nexo de interdependencia entre las ventajas y
sacrificios de los partes. Hay un intercambio reciproco de las ventajas.
Si una de las partes asume un sacrificio es a cambio de un equivalente o contrapartida
Configura este supuesto el contrato de cambio donde media un trueque de atribuciones
patrimoniales que recprocamente se hacen las partes.
Onerosidad Y Los Contartos Asociativos
En estos contratos las partes unen sus prestaciones para la consecucin de un fin comn.
Puede tratarse de fines desinteresados o ventajas pecuniarias, siendo este ultimo un caso de
contrato oneroso.
FORMACIN DEL CONTRATO. LOS TERMINOS DEL CONSENTIMIENTO
Un requisito de la existencia del contrato es el CONSENTIMIENTO QUE EL COGIDO LO
CARACTERIZA al dar la definicin del contrato al decir acuerdo de dar una declaracin de
voluntad comn.
El consentimiento entraa la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes, d
idntico contenido, que persiguen los mismos efectos jurdicos. Derecho Privado III
15 Derecho Privado III
Esas manifestaciones de voluntad, cuya coincidencia constituye el acuerdo, reciben el nombre
de OFERTA Y ACEPTACIN. El encontr de ellas supone que las partes deciden dar
REGLAMENTACIN a sus INTERESES RECPROCOS.
Art 1144 El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes,
y aceptarse por la otra.
Esto significa que las manifestaciones NO SOLO TIENEN QUE SER EMITIDAS sino tambin
INTERCAMBIARSE; las declaraciones que constituyen ese comportamiento deben seguir un
orden y secuencia entre la comunicacin de la propuesta y reciproca aceptacin como
presupuesto del consentimiento.
El consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a
presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad;
o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino
despus de llenarse algunas formalidades.
Art.1147.- Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de
agentes o correspondencia epistolar.
Pero nosotros preferimos llamar "consentimiento" a la suma de voluntad y exteriorizacin, y por
ello hablaremos de un "lado" interno y de un "lado" externo.
b) La accin de contratar tiene la particularidad de que slo se obtiene el resultado querido (un
contrato) si se da la colaboracin de ambas partes. Por eso es un acto jurdico bilateral.
Responsabilidad Precontractual
Las Tratativas Dan Lugar A Responsabilidad Precontractual. Los Dos Extremos Y Los
Dos Lados Del Consentimiento
Distingamos:
Los dos extremos: Oferta y Aceptacin
El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin.
La oferta es la manifestacin de quien (ofertante, oferente, proponente) toma la iniciativa en
forma idnea para concluir un contrato.
La aceptacin es la ltima declaracin de voluntad, congruente con la oferta, como una
respuesta a ella. A la estipulacin del ofertante, corresponde la promesa del aceptante, a la
promesa de aqul, la estipulacin de ste, y a la estipulacin-promesa, la promesa-
estipulacin.
Los dos lados: voluntad interna y exteriorizacin
Todo negociar jurdico (y por ende, el ofertar y el aceptar, y el contratar juzgado Derecho Privado
III
16 Derecho Privado III
como un todo) presenta dos lados: el interno y el externo.
El Cdigo trae ciertas reglas que son en realidad reiteracin de principios comunes a todos los
actos jurdicos.
a) La voluntad debe exteriorizarse (art. 913) con una forma (lato sensu, o forma "esencial")
cuya eleccin queda librada a las partes, pues slo por excepcin el Derecho impone una
forma "legal" (arts. 916 y 974), y aun entonces la solemnidad en las formas, no implica
necesariamente solemnidad
Art.913.- Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la
voluntad se manifieste
Art.916.- Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de
las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad.
b) La voluntad debe ser sana. Las reglas generales sobre vicios de la voluntad se aplican a
los contratos (art. 1157) correspondiendo la accin para anularlos a quien los ha sufrido
Formas de exteriorizacin
Las maneras de exteriorizarse la voluntad son susceptibles de una clasificacin
Podemos partir de la existencia de cuatro especies
1. Manifestaciones presuntas y ficticias
Las manifestaciones inducidas por una presuncin de la ley (arts. 915 y 920), reciben el
nombre de presuntas o ficticias.
Art.915.- La declaracin de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tcita, o
inducida por una presuncin de la ley.
Art.920.- La expresin de la voluntad puede resultar igualmente de la presuncin de la ley en
los casos que expresamente lo disponga.
Se trata de situaciones a las cuales la determinacin de la ley da un cierto significado.. A veces
la induccin de la ley admite prueba en contrario, y entonces parece ms propio hablar de
manifestacin presunta; otras se trata de una presuncin iuris et de iure, y cabe hablar de
declaraciones ficticias o fingidas.
2. El silencio
Segn la ley, el silencio vale en algunos casos como declaracin de voluntad (art. 919).
Art.919.- El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una
manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya
una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
Toda declaracin de voluntad consiste en un comportamiento que se interpreta Derecho Privado
III
17 Derecho Privado III
conforme a las circunstancias.
Supongamos que se trate de la venta de un artculo que est a la vista: el cliente que haga la
oferta, no describir todo el objeto con todas sus caractersticas (marca, tamao, peso, etc.) y
todava el vendedor al aceptar ser ms sobrio, porque no repetir todo el contenido de la
oferta, ya que un simple "s" o "acepto", bastar para cerrar el contrato.
Esto nos conduce a la siguiente conclusin: si por silencio se entiende no hablar, siempre hay
algo silenciado en toda contratacin y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado en el
sentido fsico de no hablar (no moverse, no hacer ningn gesto, permanecer en la actitud
anterior), puede llegar a un grado mximo cuando las circunstancias as lo autorizan.
Art.1146.- El consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare, y la otra
recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no
hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta.
Ello conduce a las siguientes conclusiones:
a) A veces el silencio tiene el valor de declaracin expresa, lo que acontece cuando por
convencin previa nter partes se ha establecido que tenga una significacin determinada.
b) Las ms, asume el valor de una declaracin tcita: art. 1146.
c) Para quienes forman con las presuntas y las ficticias una categora aparte, el silencio puede
tambin a veces, entrar en sta: art. 919.
Obsrvese finalmente que, si el proponente al formular su oferta hace presente que tomar el
silencio de la otra como aceptacin, ello no implicar que el comportamiento pasivo del
destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una parte lo que confiere sentido al
comportamiento de la otra, sino las circunstancias.
Lo ms que un proponente puede hacer es aclarar que no tendr como aceptacin la que se
manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que puede ser incluso el silencio), pero
que en el hecho haya habido o no aceptacin es algo que se decide conforme a los principios
enunciados, es decir, atendiendo a las circunstancias.
3. Declaraciones expresas y tcitas
Excluidas como formas autnomas las declaraciones presuntas, ficticias, y el silencio, queda a
examinar la distincin entre expresas y tcitas. Sobre el punto, existen diversos criterios con
mltiples variantes que fundamentalmente pueden reunirse en tres grupos:
a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaracin hecha "con medios cuyo sentido ha sido
fijado de manera general, sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convencin de las
Derecho Privado III
18 Derecho Privado III
partes", y tcita la que consiste en un "comportamiento que no tiene sentido preciso sino
vinculado con otras circunstancias de la causa".
b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaracin que tiene por fin directo e inmediato hacer
conocer la voluntad, y tcita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamente la hace
conocer.
c) Nosotros nos pronunciamos por una tesis intermedia.
Para que haya una declaracin expresa es necesario que concurran dos requisitos:
El primero, lo tomamos de la tesis objetiva. Es preciso que se emplee el lenguaje, entendida
esta palabra en un sentido muy amplio y comprensivo por ende, del hablado, del escrito y del
mmico.
El segundo, lo tomamos de la tesis subjetiva. Es necesario que adems de utilizarse el
lenguaje, la declaracin tenga por finalidad la directa expresin de la voluntad.
La intentio juris
El actuar de las partes debe tener un sentido normativo, persiguindose a travs del contrato
una finalidad jurdica consistente en crear, modificar, transferir o extinguir derechos y deberes.
Esto surge de la consideracin de que el contrato es una especie de negocio jurdico.
1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad
Segn una difundida concepcin civilista ,, en los actos voluntarios se expresa, ya un
conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad.
En los dos primeros casos existe la simple exteriorizacin de un estado anmico interno, como
acontece con la deposicin de un testigo (declaracin de conocimiento), y con el perdn del
ofendido (declaracin de sentimiento).
En el tercer caso, el sujeto actuante persigue algo ms, pues busca una modificacin del
mundo exterior apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres verbos que traduciran
tales estados.
Y segn el sistema de nuestro Derecho, los actos voluntarios lcitos se subdividen en simples
actos y en actos jurdicos (negocios jurdicos).
Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las manifestaciones de conocimiento y las
de sentimiento dentro del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esquema de las
exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas engruesan el grupo de los simples actos,
mientras que otras constituyen, por s solas, la especie de los actos jurdicos.
Nosotros participamos de la corriente que afirma que en los simples actos el querer persigue
una finalidad prctica, econmica social, una modificacin en el mundo de la Derecho Privado III
19 Derecho Privado III
naturaleza, mientras que en los actos jurdicos va en pos de una modificacin jurdica que se
acta en el mundo de los valores.
En otros trminos, en los simples actos slo hay una intencin emprica, mientras que en los
actos jurdicos se presenta una intencin jurdica.
Al sostener que el negocio jurdico (y el contrato como una especie de l) supone una intentio
juris, lo hacemos con dos importantes observaciones:
a) Adems de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una intencin emprica. El comprador,
v.g.: no slo quiere obtener el crdito, y por su realizacin posterior el derecho de dominio
sobre la cosa (intentio juris dirigida al fin jurdico inmediato y al mediato: sino que
fundamentalmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida que precisa. En otros
trminos: quiere la modificacin jurdica como un medio para obtener la modificacin prctica.
b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido subjetivo como objetivo. En la primera
direccin se hace referencia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a la que
revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo preponderante es el segundo aspecto,
conforme a la teora de la declaracin que en su lugar expondremos
La Oferta. Concepto
La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituido por
una expresin de voluntad que se postula como penltima.
Naturaleza Jurdica
La oferta es un acto o negocio jurdico.
Se trata de un acto voluntario, lcito, que tiene un fin jurdico inmediato: acordar al destinatario,
dentro de los lmites marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de la aceptacin.
Como acto jurdico, la oferta puede estar subordinada a un plazo y a una condicin, situacin
que no cabe confundir con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condicin.
Momento De Perfeccionamiento
Se ha discutido en qu momento la oferta queda perfeccionada en cuanto tal. Entran aqu en
juego las teoras de la exteriorizacin, la expedicin, la recepcin y la informacin.
El problema tiene inters en los contratos entre ausentes: A partir de qu momento (y sin
perjuicio de que adems haya un plazo o una condicin), el destinatario puede aceptar?
Una oferta no puede ser aceptada mientras no sea conocida, Sin embargo, dos ejemplos
nos sitan nuevamente en el nudo del problema: Derecho Privado III
20 Derecho Privado III
a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error de un empleado del proponente, tiene
noticia de una oferta hecha por correspondencia que todava no ha sido enviada y que en
definitiva no es remitida. Si acepta, se dir que acept tilmente? Pensamos que no: el
proponente todava no ha perfeccionado su exteriorizacin, pues cuando se escribe y aun
cuando se firma una carta, todava la voluntad permanece en el crculo de las acciones cuya
publicidad uno se reserva;
b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada. Aqu todo cambia, pues el proponente
hizo ya todo lo necesario para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que desde entonces,
el destinatario que tuviera conocimiento de la circunstancia y del contenido de la esquela,
podra aceptar, sin necesidad de esperar su recepcin.
En otros trminos: situamos el momento de perfeccionamiento de la oferta, en la expedicin,
generalizando la solucin que adoptaremos, en su lugar, para la aceptacin.
Requisitos
Completividad
Una proposicin vale como oferta cuando es completa, es decir cuando despus de la
respuesta del destinatario ya no es necesaria ninguna otra declaracin de las partes para tener
por concluido el contrato:
a) El mximo de completividad se presenta cuando el contenido de la proposicin permite al
destinatario responder con un simple "s".
b) Pero tambin la proposicin es completa cuando deja ciertos puntos librados al destinatario,
con tal que fije los lmites dentro de los cuales ste podr operar.
Art.1153.- Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse,
la aceptacin de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la
aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo contrato
Forma
La oferta debe estar revestida de las formas que la ley exija en su caso para el contrato.
Intentio juris
Siendo la oferta un acto jurdico, debe ser verificada con intentio juris, por lo que no tienen valor
de tal las declaraciones en broma, o por va ejemplificativa o las que incluyen la clusula "sin
compromiso" u otra anloga (sin perjuicio de que estas ltimas valgan como invitatio ad
offerendum).
Determinacin del destinatario
Sobre si la oferta debe ser a persona determinada (ver posteriormente)
Valor Jurdico Derecho Privado III
21 Derecho Privado III
De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurdico el atribuir al destinatario una potestad.
Pero cabe adems preguntar. Es autnoma?
Tres teoras:
1. Teora clsica
Para la teora clsica, la oferta carece de autonoma y fuerza vinculante antes de la
aceptacin.. Su subsistencia depende de la voluntad del oferente, quien puede revocarla o
hacerla durar indefinidamente o slo un plazo.
2. Doctrina moderna
Para la doctrina moderna, la oferta es autnoma y vincula aun antes de la aceptacin. Es
irrevocable, y no ejercen influencia sobre ella ni la muerte ni la incapacidad ni la quiebra; su
duracin es limitada.
3. Teora intermedia
Para la teora intermedia, si bien la oferta, antes de la aceptacin, es revocable y caduca por
muerte, incapacidad, quiebra, expiracin del plazo, en ciertos casos el oferente asume una
responsabilidad por los perjuicios que ocasiona al destinatario la extincin de la oferta.
Revocacin De La Oferta
La oferta puede ser retractadas mientras no haya sido aceptada pero quien retira la oferta,
tiene que indemnizar los daos que su actitud cause al destinatario que ignorndolo acepte y
haga gastos.
Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero nuestro Cdigo
prefiere, aqu, llamar "retractacin" a la revocacin de la oferta
Art.1150.- Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que
el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado
al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada.
Art.1154.- La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al
proponente
Art.1156.- La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente, su
muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho
gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses
Oportunidad
La retractacin es posible mientras el destinatario no haya enviado su aceptacin. Si el
aceptante escribi su respuesta el da 1 de junio y la envi el da 3, una retractacin que
Derecho Privado III
22 Derecho Privado III
cobre eficacia el da 2 es perfectamente posible.
El ART. 1154, ESTA inspirado en el sistema de la expedicin.
Sin embargo, para otros sistemas, entrando en disquisiciones, podra distinguirse, dentro de la
revocacin lato sensu de la oferta, entre retractacin y revocacin en sentido estricto,
reservando para esta ltima el nombre de "revocacin".
Cabe distinguir, entre retractacin y revocacin:
a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retractada antes de que
haya llegado al destinatario (sistema de la recepcin), empleando, al efecto, un medio de
comunicacin ms rpido que permita la llegada de la retractacin antes de la de la oferta.
b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que ste expide su aceptacin corre un tiempo
durante el cual ya no es posible una retractacin, pero s todava una revocacin en la medida
en que la oferta sea revocable.
Para nuestro Cdigo se satisfar la retractacin con un acto negativo (basta con no
enviar la oferta).
Perfeccionamiento
Entran en juego aqu las cuatro teoras recordadas (de la exteriorizacin, de la expedicin, de la
recepcin y de la informacin).
De entre ellas, debemos descartar la de la informacin, precisamente porque el art. 1156
supone la eficacia impeditiva para la formacin del consentimiento, de una retractacin
ignorada por el destinatario; pero por la misma razn parece que debemos descartar la de la
recepcin, porque un destinatario que encontrndose en relacin de negocios con el
proponente, recibiera una retractacin y no informndose de ella enviara su aceptacin e
hiciera gastos, sera culpable de un apresuramiento que le impedira invocar el art. 1156.
Slo nos quedan en consecuencia, las teoras de la exteriorizacin y de la expedicin.
Si nos pronunciamos por esta ltima es generalizando el art. 1154, y teniendo en cuenta que
un acto que tienda a destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien no particip
en l, debe tener por lo menos la misma exterioridad del primero; de all que, si hemos
adoptado la teora de la expedicin para fijar el momento perfeccionante de la oferta, a fortiori
deberemos adoptarla para la retractacin.
Irrevocabilidad De La Oferta
En dos casos la retractacin no es posible a tenor del art. 1150: cuando el autor de las ofertas
"hubiere renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer
en ellas hasta una poca determinada".
La oferta se vuelve irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidarse que Derecho
Privado III
23 Derecho Privado III
la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada es retractable. De all que salvo el caso de
aceptacin de la renuncia por el destinatario, el oferente podra siempre, retractando su
renuncia, revocar su oferta.
Caducidad De La Oferta
La oferta caduca a raz de ciertos acontecimientos que afectan ya al ofertante, ya al
destinatario.
1. Por acontecimientos que afectan al proponente
Art.1149.- La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su
capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes
de haber aceptado
a) Entre estos casos de caducidad de la oferta y el de revocacin existe una profunda
diferencia: la revocacin extingue la oferta mientras no se haya enviado la aceptacin, en tanto
que la muerte o la incapacidad operan con eficacia aniquilativa aun despus y mientras el
proponente no haya tenido conocimiento de la aceptacin.
b) Segn la letra del art. 1156, si el destinatario acepta la oferta ignorando la muerte o la
incapacidad, y a consecuencia de la aceptacin hace gastos, tiene derecho a reclamar
prdidas e intereses. Con mayor razn tiene ese derecho si la muerte o la incapacidad se
producen despus de que acept y remiti su aceptacin, pero antes de que tuviera
conocimiento el ofertante.
Por Acontecimientos Que Afectan Al Destinatario
Caduca tambin la oferta cuando el destinatario fallece o pierde su capacidad antes de enviar
la aceptacin. En rigor, el art. 1149 se refiere a estos eventos acontecidos "antes de la
aceptacin.
Duracin De La Oferta
Art.1151.- La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgar aceptada si no lo fuese
inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y ste volviese sin una
aceptacin expresa.
Sobre la duracin de la oferta el Cdigo contiene la regla del art. 1151, cuyos principios, a
nuestro entender, deben ser generalizados.
A. Cuando no existe un plazo fijado de duracin de la oferta, el cual desde luego, atendiendo a
las circunstancias, puede ser implcito:
a) La oferta hecha verbalmente supone una aceptacin inmediata, pues en caso contrario se
juzga rechazada.
b) Para la oferta hecha por medio de agente, el rechazo se produce cuando ste volviese sin
una aceptacin expresa (art. 1151). Esto es, desde que emprende el retorno, Derecho Privado III
24 Derecho Privado III
pues ya es visible la consecuencia.
c) Cuando el medio empleado es la correspondencia, la regla en principio debera ser la misma
que la del agente, y la oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el primer correo
inmediato.
B. No cabe confundir "duracin" de la oferta con "irrevocabilidad" de la misma por un plazo. La
duracin concierne al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hasta que l no expire,
la falta de aceptacin del destinatario no ser computada como rechazo; la irrevocabilidad
atae a la proteccin de la oferta contra un contrario acto que la aniquile antes de que se haya
agotado el tiempo de su vida. La duracin se predica tanto de las ofertas revocables como de
las irrevocables.
El artculo 1148
Segn el artculo 1148: "Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas
determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos."
Proposiciones Al Pblico
Comencemos por examinar el problema de las ofertas al pblico. Las proposiciones que se
dirigen al pblico), tienen el valor de oferta o de simple invitacin a contratar?
Valen como oferta, la respuesta de uno de entre el pblico tendr la fuerza de una aceptacin y
el contrato quedar concluido; si nicamente implican una invitacin (un estmulo), la respuesta
tendr slo el vigor de una oferta sujeta a aceptacin por el invitante.
El Cdigo De Comercio
En cambio el art. 454 del Cdigo de Comercio da una solucin expresa congruente con la del
art. 1148 C. Civil: "Las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no
obligan al que las ha hecho".
3. La ley de defensa del consumidor
Para los contratos contemplados por la ley 24.240 rigen dos disposiciones, en base a las
cuales se ha afirmado que las ofertas al pblico, son realmente ofertas, contra las reglas de los
arts. 1148 C. Civ. y 454 C. Com.6
A. Por el art. 7 de la ley 24.240, primer apartado: "La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener
la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones
o limitaciones."
B. Una proposicin dirigida al pblico, as vestida, puede ser revocada. El art. 7 de la L.D.C., en
su segundo apartado, dispone al respecto: "La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz
una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer".
Derecho Privado III
25 Derecho Privado III
C. Por el art. 8 de la ley 24.240: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas
en el contrato con el consumidor".
La Convencin De Viena
Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda propuesta no dirigida a una o varias
personas determinadas ser considerada como una simple invitacin a hacer ofertas, a menos
que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario."
La Aceptacin
Concepto
La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido por una expresin de voluntad en
principio dirigida al ofertante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta para cerrar el
contrato.
Naturaleza Jurdica
La aceptacin, como la oferta es un acto jurdico unilateral.
Segn el art. 1152, "cualquier modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla, implicar la
propuesta de un nuevo contrato", debiendo entenderse por modificacin tanto la alteracin de
una clusula, como el agregado de otra, y ello por mnima que sea la diferencia, pues la
aceptacin dejara de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser entendida con sus
necesarias limitaciones:
Direccin
Decimos que la aceptacin va "en principio" dirigida al ofertante.
La aceptacin est "dirigida" cuando el aceptante ha hecho todo lo posible para que la
declaracin llegue al ofertante.
Pero en ciertos casos no es necesaria la expedicin. Ello acontece cuando el ofertante ha
dispensado al destinatario de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implcita.
Requisitos
Una respuesta es apta para concluir un contrato cuando concurren en ella todos los requisitos
comunes a los actos jurdicos, y los especficos de la aceptacin.
Divisibilidad E Indivisibilidad
El principio de que cualquiera modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla, implica la
propuesta de un nuevo contrato (art. 1152)
1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple
Examinemos primero el supuesto de pluralidad de destinatarios determinados (art. 1148) con
objeto simple: Derecho Privado III
26 Derecho Privado III
a) Si la pluralidad consta en la declaracin recibida por cada uno (sea porque todos estaban
presentes al emitirse verbalmente, o porque recibieron una carta comn a todos, o cartas
separadas pero haciendo constar la circunstancia), habr que examinar si el proponente quiso
un efecto de sujeto plural (v.g., obligacin simplemente mancomunada o solidaria) o de sujeto
nico. Slo en este ltimo caso la aceptacin de uno concluira el contrato, no pudiendo los
dems aceptar, pues aun cuando en la emergencia
pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas estaran condicionadas a que no hubiera mediado
una anterior
aceptacin; dicho condicionamiento puede ser recproco (cualquiera de los destinatarios puede
aceptar) o siguiendo un cierto orden.
b) Si dndose pluralidad de destinatarios, las comunicaciones son independientes, hay varias
ofertas y todas pueden ser aceptadas, formndose varios contratos.
2. Destinatario nico y objeto complejo
Y pasemos a tratar de la oferta con objeto complejo y destinatario nico. E art. 1153 distingue
segn que las "cosas" puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptacin de una
concluye el contrato, mientras que en el segundo slo implica "propuesta de un nuevo
contrato". A la hiptesis de objetos separables se asimila la de oferta alternativa:
Art.1153.- Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse,
la aceptacin de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la
aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo contrato
a) No es lo mismo oferta alternativa que oferta de una obligacin alternativa, porque en aqulla
la eleccin corresponde al destinatario al tiempo de aceptar, mientras que en sta no tiene
eleccin alguna, la que slo surge despus de haberse formado el contrato y con referencia a
alguno de los objetos que comprende la obligacin. Cuando la oferta es alternativa, en realidad
hay dos o ms ofertas, una de las cuales puede aceptarse (como si se propusiera la venta o la
locacin de una misma cosa); en cambio, cuando la propuesta es de una obligacin alternativa,
la oferta es necesariamente nica. En ciertos casos podr constituir una delicada cuestin de
interpretacin el decidir si el oferente quiso lo primero, o bien lo segundo, pero el inters es
grande como se advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que a oferta es de
una obligacin alternativa cuando, segn sus trminos, la eleccin debiera corresponder al
sujeto (deudor: art. 637; o acreedor: art. 641) cuya posicin entendiera asumir el oferente.
b) Por la misma razn no es lo mismo una oferta divisible que una oferta de obligacin divisible.
De la primera puede
predicarse que sea aceptable en parte, no as de la segunda.
Cuando alguien ofrece una cierta cantidad de cosas por un precio nico, parece que Derecho
Privado III
27 Derecho Privado III
debemos inclinarnos a ver en ello una oferta indivisible, aunque ambas obligaciones sean
divisibles; en cambio si se indicara precio por cada unidad y se ofertara hasta "tal cantidad", la
oferta sera divisible.
Segn lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternativa" que oferta "divisible". En el primer
caso, slo puede ser aceptada una de las cosas comprendidas en la alternativa; en el segundo
pueden serlo todas, o slo alguna o algunas de entre ellas.
Pluralidad y complejidad
Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una pluralidad de destinatarios y una
complejidad en el objeto, habr que aplicar simultneamente los principios que regulan una y
otra hiptesis.
Aclaracin
Lo que antecede, valga como pauta general, sin perjuicio de las normas propias para cada
contrato (v.g., arts. 1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donacin).
La aceptacin
Autonoma y fuerza vinculante
De la aceptacin podemos preguntar como lo hicimos para la oferta: es autnoma?, es
vinculante?
Autonoma
Una vez perfecta, la aceptacin es autnoma, y no influyen sobre ella ni la muerte ni la
incapacidad del aceptante.
En el proceso de la aceptacin cabe distinguir entre la exteriorizacin y la expedicin:
a) Para las aceptaciones no sujetas a expedicin, una vez exteriorizadas ninguna influencia
tienen ni la muerte ni la incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y literal
aplicacin el art. 1149 en su ltima parte ("antes de haber aceptado").
b) En cambio, cuando la aceptacin est sujeta a expedicin, slo con sta se perfecciona y,
en consecuencia, hasta ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta conclusin
llegamos por combinacin de los arts. 1149 y 1154.
Retractabilidad
La aceptacin es retractable. El art. 1155, que legisla sobre la materia, presenta una dificultad
interpretativa.
En una primera lectura, la Convencin de Viena (ley 22.765) parece tener sus propias reglas
que desarrolla en tres prrafos del art. 19.
Aparentemente, si con la aceptacin se concluye el contrato, pareciera que no cabe hablar de
la autonoma de aqulla, pues esto supondra que de algn modo vive una vida propia,
independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que ella sea retractada a tenor del art.
1155, obliga a plantearse el problema. Derecho Privado III
28 Derecho Privado III
La aceptacin
El principio general
Segn el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga
adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y
constituir una contraoferta".
Se advierte que, hasta all, es la regla del art. 1152 C.Civ.
La excepcin
Segn el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que
contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta
constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la
discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del
contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin".
Se introduce, as, la distincin entre modificaciones sustanciales y no sustanciales. Cuando no
son sustanciales, la letra del texto pretende que la respuesta vale aceptacin, salvo que el
oferente la objete. Pero si el oferente puede objetarla, seal es de que el contrato todava no se
ha formado.
Por encima de la letra del texto, la verdad jurdica sigue siendo que una respuesta, por
insustanciales que sean las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La nica diferencia,
respecto al rgimen del Cdigo Civil, sera el valor que se da al silencio del oferente, convertido
ahora en destinatario de la contraoferta. Pero, en nuestra opinin, por lo que de inmediato
diremos, hasta esa diferencia desaparece.
Las modificaciones sustanciales
Segn el 19.3: "Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en
particular, al precio, al pago, a la calidad y cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la
entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respeco a la otra o a la solucin de las
controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".
La aceptacin
en nuestra opinin a diferencias en las que, razonablemente, no sea de esperar que el
destinatario de la contraoferta discrepe, por lo que su silencio puede ser computado como
aceptacin segn la doctrina del art. 919. C. Civ.
El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
Contratos entre presentes y entre ausentes
Los autores distinguen los contratos segn se concluyan entre presentes o entre ausentes. El
inters residira en que estos ltimos presentaran problemas particulares, en punto a la
determinacin del lugar y tiempo de la conclusin, que no se daran en aqullos. Derecho
Privado III
29 Derecho Privado III
La opinin generalizada
Segn la conununis opinio, es entre ausentes un contrato concluido por correspondencia entre
Primus que se encuentra en Buenos Aires y Secundus que est en Tucumn, y es entre
presentes el que celebran oralmente A y B que se encuentran de pie a un lado y otro del
mostrador de un negocio ubicado en Buenos Aires.
Si a travs de la diferencia entre ambos ejemplos queremos fijar cules son las razones que
hacen que un contrato sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay una cierta y
apreciable distancia entre los contratantes y adems las declaraciones (dado el medio
empleado) insumen un cierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro. Es precisamente en
esas notas que la doctrina encuentra el critrium caracterizador de los contratos entre
ausentes: para unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de tiempo, y no faltan
quienes exigen el concurso de ambas.
a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado tambin
"contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera querer indicarse que lo definitorio es la
distancia que media entre ambos contratantes. Pero como distancia existe siempre (salvo en la
hiptesis excepcional del autocontrato), pareciera que todo depende de que ella sea mayor o
menor.
Pero no es la distancia fsica lo que cuenta, sino la jurdica. Lo demostramos variando el
ejemplo y ubicando a Secundus en Montevideo en lugar de hacerlo en Tucumn, pues
entonces veremos que aunque la distancia fsica disminuye, la jurdica aumenta. En efecto:
cuando ubicamos a Secundus fuera del pas, aparecen problemas de Derecho internacional
privado que en la otra hiptesis brillan por su ausencia, siendo evidente que los mismos se
daran aunque se tratase de dos personas que se encuentran frente a frente pero separados
por la lnea de la frontera.
De all que, en la medida en que exista una frontera (internacional,
interprovincial, o incluso interdepartamental) entre ambos contratantes, podr decirse (bajo este
aspecto)
que hay un contrato entre ausentes, porque sea que los contratantes estn prximos o lejanos,
cada uno est ausente de la jurisdiccin en que se encuentra el otro. Y esto tendr importancia
para una serie de problemas como los de Derecho internacional privado, y los de Derecho
interprovincial o
interdepartamental (v.g.: la competencia puede fijarse atendiendo al lugar de celebracin del
contrato, siempre que el demandado se encuentre en l: art. 5, inc. 3 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin).
Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar, un contrato puede ser entre
presentes para ciertos fines (v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes
Derecho Privado III
30 Derecho Privado III
para otros problemas (v.g., los de competencia entre los tribunales de provincia).
b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era que el contrato se haba formado por
correspondencia en uno, y oralmente en otro. Parte de la doctrina llama a los contratos entre
ausentes "por correspondencia", pero esta ltima terminologa es equvoca, y sin duda no es la
de nuestro Cdigo que supone que puede recurrirse tambin a un mensajero (art. 1147). De
todos modos, lo importante sera que se emplee un medio tal de comunicacin (y esto acontece
con la correspondencia) que insuma un tiempo apreciable desde la exteriorizacin de la
voluntad de una de las partes, hasta el conocimiento por la otra.
A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados media una profunda diferencia.
Cuando se utiliza la correspondencia, fcilmente pueden sealarse cuatro momentos distintos,
a saber: el de la escritura, el de la expedicin de la carta, el de la recepcin por el destinatario,
y el de la lectura por el mismo; se trata en consecuencia de declaraciones que insumen tiempo.
En cambio, cuando se emplea la palabra, cmo separar en momentos el iter de la misma, y
distinguir por ejemplo, un instante en que fue pronunciada, otro en que fue enviada al aire, y
otros en que fue recibida y conocida?; la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que
slo por abstraccin pueden separarse la exteriorizacin de la expedicin, la recepcin y la
informacin, y sera en verdad una cuestin de gabinete el medir por ejemplo (en base a la
velocidad del sonido) el tiempo que insumi una declaracin en llegar de la boca del aceptante
al odo del ofertante.
Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los contratantes estn siempre (salvo el
caso de autocontrato) separados por una distancia fsica, as tambin en puros principios
debemos admitir que hay una distancia temporal entre la exteriorizacin de una voluntad por
una persona y su conocimiento por la otra. Y del mismo modo que tratndose del espacio
hemos precisado que poco interesa que la distancia sea mayor o menor mientras no se inserte
entre los lugares un lmite territorial jurdicamente relevante, as tambin tendremos que admitir,
en relacin con el tiempo, que poco interesa que el intervalo entre los instantes inicial y final
sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos un lmite temporal jurdicamente
relevante. As, cuando se trata de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cmputo de
un plazo, o de la aplicacin de una ley nueva), como los trminos se cuentan a partir de la
medianoche (art. 24) puede acontecer que en un contrato celebrado por correspondencia (y
ms an por telegrama) sea indiferente preguntarse
por el momento de perfeccionamiento, si escritura, expedicin, recepcin e informacin se
producen todas dentro del da. Tratndose de un contrato concluido oralmente, lo normal es
tambin que exteriorizacin, expedicin, recepcin e informacin se produzcan todos el mismo
da; pero (y prescindiendo de la hiptesis de gabinete de un "s" pronunciado en el filo de la
medianoche) lo contrario puede acontecer en un pas con diferentes husos Derecho Privado III
31 Derecho Privado III
horarios, o cuando una frontera divide a dos pases con horarios legales distintos; en estos
casos, la hora y eventualmente el da, el mes y el ao sern distintos segn se tomen la ley del
lugar de la emisin o la del de la recepcin de la palabra.
Nuestra opinin
Por nuestra parte pensamos:
a) Si de algo debe hablarse, es, ms que de contratos entre presentes, de declaraciones entre
presentes y entre ausentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre ausentes con
arreglo a todas las doctrinas, y la aceptacin asuma las caractersticas de entre presentes
tambin segn todas las doctrinas.
b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse con criterio sumamente relativo,
pues una declaracin puede ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los dems.
c) Tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como en la temporal, lo que interesa no es
la distancia fsica sino la jurdica.
Sin duda que quienes estn fsicamente lejos deben emplear, de hecho, un medio de
comunicacin tal que sea apto para llegar al destinatario, medio que en las viejas pocas
consista en la correspondencia o en un agente, mientras los que estn cerca recurren
normalmente a la contratacin oral. Pero ello no significa que la distancia puramente fsica
tenga una especial trascendencia, pues la regla que exige emplear un medio apto, rige tambin
la contratacin entre personas que estn cerca, de tal modo que una respuesta oral hecha a un
sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el lenguaje), sera tan ineficaz como la verificada a
una persona dormida, y por ende tan ineficaz como si hubiera sido dirigida a una persona
lejana.
Sin duda tambin, que quienes estando fsicamente cerca emplean la palabra, esperan una
respuesta inmediata (art. 1151); pero esto no acontece porque estn fsicamente cerca, pues lo
mismo pasara aun cuando estn lejos, siempre que del medio comunicante y de las
circunstancias del caso resultare ese contenido de la oferta. Y as tenemos por cierto que la
norma de la primera clusula del art. 1151 se aplica no slo a la contratacin con altavoces y
por telfono, sino tambin a la hecha por seales utilizando banderas (como en altamar), e
incluso a las que se hacen por teletipo, telgrafo, cuando son los mismos contratantes los que
manejan los aparatos o estn respectivamente presentes al lado de quienes lo hacen.
Contratos por telfono
Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratacin por telfono.
Unos han sostenido que media siempre en tal caso una contratacin nter praesentes, otros se
deciden por caracterizarla como nter absentes, y piensan los ms que es entre presentes
desde el punto de vista del tiempo, y entre ausentes en cuanto al lugar.
Nosotros pensamos que a prior no se pueden caracterizar las declaraciones que emplean
Derecho Privado III
32 Derecho Privado III
este medio comunicante, de tal modo que las verificadas por telfono pueden ser entre
presentes en cuanto al lugar, si no media entre quienes se comunican una lnea de frontera, y
pueden ser entre ausentes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se sujetan a este
fenmeno las declaraciones simplemente orales.
Momento y lugar de consumacin
En qu tiempo, y en qu lugar quedan concluidos los contratos?
Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se encuentran las voluntades de ofertante y
aceptante.
Pero, cundo la voluntad del aceptante se encuentra con la del ofertante? Parece que por lo
menos podemos sealar cinco momentos: cuando el aceptante se decide interiormente,
cuando exterioriza su decisin, cuando la enva al proponente, cuando ste la recibe, y cuando
ste toma conocimiento de ella.
De plano debemos descartar el primer momento, pues aun cuando pueda decirse que
psicolgicamente coinciden la voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el
momento en que ste interiormente ha formado su voluntad, el Derecho exige para que un acto
sea voluntario, su exteriorizacin (art. 913), no valiendo el propositum in mente retentum.
En consecuencia, nicamente son dignos de considerar los otros cuatro momentos, alrededor
de los cuales se han elaborado cuatro teoras, cuyos alcances examinaremos tomando como
ejemplo tpico el de un contrato celebrado por correspondencia.
Doctrina de la declaracin
Segn la teora de la declaracin, o de la manifestacin, o de la agnicin, el contrato se
perfecciona en el momento y en el lugar en que se verifica la exteriorizacin de la voluntad
(v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la defiende, apoyndola en un
silogismo cuya evidencia le parece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos
voluntades; las voluntades han concurrido desde el momento en que la aceptacin de la oferta
tiene lugar; luego, desde ese momento, tambin, el contrato est formado.
Doctrina de la informacin
En el polo opuesto se encuentra el sistema de la informacin, o de la percepcin, del
conocimiento o de la cognicin, que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el
proponente tenga noticia de la aceptacin (v.g.: lea la carta). Se sostiene que desde el punto
de vista lgico es entonces que concurren ambas voluntades, pues cmo puede decirse que
la voluntad del ofertante concurra con la ignorada voluntad del aceptante?; nadie puede estar
obligado a lo que no conoce.
Doctrina de la expedicin
La teora de la expedicin, o de la transmisin, se ubica entre las dos anteriores, atenuando
Derecho Privado III
33 Derecho Privado III
los defectos de la de la declaracin y rechazando la de la informacin. A esta ltima, en cuanto
a su fundamentacin lgica, dirige una crtica certera; si para que dos voluntades concurran es
preciso que se conozcan, la contratacin por correspondencia se vuelve imposible, pues
conocida la aceptacin por el ofertante, cmo el aceptante sabe que ste la conoci?; para
ello sera preciso una notificacin del ofertante al aceptante, y de ste a aqul, etc.,
encontrndonos ante el problema que plantea Vlez en la nota a los arts. 1150 a 1154 de
querer encontrar el fin de una circunferencia. Y respecto a la teora de la declaracin presenta
una ventaja de ndole prctica, pues mientras la carta no ha sido enviada, si no es un
propositum in mente retentum, es evidentemente en cambio un propositum in manibus
retentum^ algo que todava depende del aceptante, y del cual ste, en los hechos, no se ha
desprendido todava.
Doctrina de la recepcin
La teora de la recepcin exige que la declaracin del aceptante llegue a poder del ofertante,
sin que sea preciso que ste tome conocimiento de ella. Desde el punto de vista prctico, es
muy superior a la de la informacin, pues el conocimiento es un hecho difcil de probar y que en
definitiva deber ser presumido en base a la prueba de la recepcin, y en ltima instancia, si no
es el caso de dolo, sera el de grave culpa equiparable al dolo, en que normalmente incurrira
quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frente al de la emisin, ofrece la ventaja de evitar el
peligro de extravo de la carta.
Criterios mixtos
No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos sealar:
a) Los que exigen para la perfeccin que haya mediado el conocimiento, pero con efectos
retroactivos, a la fecha de la expedicin.
b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a favor de otro como es el caso de
nuestro Derecho.
c) Los de quienes distinguen segn se trate de la perfeccin respecto del aceptante, o respecto
del proponente.
Sistema de nuestro Derecho
Cul es el sistema de nuestro Derecho, en el Cdigo Civil?
1. Contratos por correspondencia
Pensamos que en los contratos que se forman por correspondencia, la regla dominante es la
del art. 1154 (sistema de la expedicin) pero con ciertas atenuaciones a favor del de la
informacin:
a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del oferente antes de que ste tenga
conocimiento de la aceptacin (art. 1149). En cambio, una retractacin de la oferta slo es
posible antes de que el destinatario haya enviado la aceptacin (art. 1150 en combinacin
Derecho Privado III
34 Derecho Privado III
con el art. 1154).
b) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante despus de que ste envi su
respuesta (art. 1149 en combinacin con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera
conocida todava por el oferente. Pero la retractacin misma
b) Teora de la informacin (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al da de la expedicin
(art. 1149). Tal la opinin de Siburu (op. cit., n9 827), de Salvat, Fuentes, n- 166.
c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedicin de la aceptacin (art. 1149) y para
el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordancias y comentarios, sobre
el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra de Girault (Traite des contrats par
correspondance, pg. VII) adscribe a la Argentina al sistema de la informacin.
Aplicacin de los principios a la retractacin
Creemos que esta doctrina de la expedicin funciona incluso para determinar el momento
perfeccionante de la retractacin:
a) No es necesario que la retractacin de la oferta llegue a conocimiento del destinatario:
mientras haya sido enviada antes de que se remita la aceptacin, impide que se forme el
contrato como lo demuestra el art. 1156 que prev prdidas e intereses.
b) La retractacin de la aceptacin es tambin vlida si es remitida antes de que la aceptacin
haya llegado a conocimiento del proponente. Slo con esta lectura aparece inteligible la
segunda parte del art. 1155 segn la cual: "Si la retractare despus de haber llegado al
conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la
retractacin le causare, si el contrato no pudiera cumplirse de otra manera, estando ya
aceptada la oferta". En efecto: cuando la aceptacin ha llegado a conocimiento del oferente, el
contrato (aun dentro del sistema de la informacin) est sin duda plenamente formado y resulta
ya intangible a la voluntad aislada de un contratante.
Resultara absurdo suponer que pudiera tener valor una retractacin (o aun un envo de la
misma) despus de ese evento, cuando el contrato ya est formado, porque entonces no
habra convencin alguna sobre la tierra definitivamente terminada y caeramos en un crculo
vicioso. Pero no sera absurdo suponer, como una derogacin a los principios, y como una
concesin excepcional a la teora de la informacin, que valga una retractacin de la
aceptacin enviada antes de que el proponente tenga noticia de esta ltima, y que llegue
despus de este conocimiento. En este caso, el contrato quedara aniquilado, y el proponente
que ignorando la retractacin hubiere hecho gastos, estara protegido del mismo modo que por
el 1156 est protegido el aceptante que ignora la retractacin de la oferta. Para tal lectura,
bastara con dar por sobreentendido en el texto del art. 1155 lo que a continuacin Derecho
Privado III
35 Derecho Privado III
colocamos entre parntesis: "Si la retractare (en tiempo til y la declaracin fuera conocida)
despus de haber llegado (la aceptacin) al conocimiento de la otra parte...".
Contratacin por telgrafo
Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se concluye utilizando el telgrafo (art. 214
Cd. Comercio).
Actuacin del mensajero
Cuando la contratacin se verifica por medio de mensajero, el art. 1151, interpretado a
contrario, sugiere que la aceptacin existe desde que el nuncio emprende el retorno.
Tal nos parece la buena doctrina, pues mientras el mensajero no haya sido despachado, el
aceptante no se ha desprendido realmente de su aceptacin, y mientras instruye al mensajero
est en la misma situacin del que escribe una carta. La solucin resulta as congruente con la
del art. 1154, asimilndose el mensajero a una carta segn el aforismo de Cujas: "Epstola est
tacitus nuncius, ut nuncius est epstola loquens", Pero esto ser as, en cuanto la persona de
que se trate sea realmente un mensajero, y no cabra aplicar tales principios cuando el
mensajero ende Lafaille y ensea que la retractacin debe hacerse por un medio de
comunicacin ms rpido para que llegue antes al proponente, con lo cual se evitan los
perjuicios que se le seguiran si recibiera primero la aceptacin y luego viera frustrado el
contrato con la llegada de una retractacin. Mantenemos nuestra tesis, en atencin a la letra
del art. 1155 que no cabe desconocer. No dudamos de que empleando un mtodo de
comunicacin ms rpido (de tal modo que la retractacin llegue a conocimiento del
proponente, antes que la aceptacin) se evitarn los perjuicios, pero observamos que el art.
1155 supone la existencia de perjuicios y un quid posterior al conocimiento de la aceptacin.
viado por el proponente para transmitir la oferta, fuera simultneamente apoderado para la
recepcin de la respuesta; en este ltimo caso, el mensajero de la oferta sera
simultneamente un representante para la recepcin de la aceptacin, al que habra que
aplicar los principios relativos a la contratacin con representante, tratando a la aceptacin
como si hubiera sido comunicada al poderdante en persona.
Otros medios comunicantes
En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez ms) el sistema de la expedicin se aplica a
cualquier otro medio comunicante, y por lo tanto tambin a la palabra hablada, aunque
sealarlo carezca en general (salvo los citados casos de excepcin) de inters.
Excepciones
Pero desde que el sistema de la expedicin pone el acento en el momento comunicante, es
Derecho Privado III
36 Derecho Privado III
claro que no funciona en los casos en que la aceptacin no necesita ser dirigida al ofertante.
Las reglas del Cdigo sobre el tiempo de perfeccionamiento del contrato no son imperativas.
Las partes pueden haber estatuido otras diferentes. Ello es as porque si en sus convenciones
pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una determinada forma para la declaracin de
voluntad, a fortiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de conclusin del
contrato.
Lugar de conclusin
La expedicin, que determina el momento consumativo del contrato, sirve tambin para
establecer el lugar de su conclusin, con todo el inters que de ello deriva, salvo la existencia
de reglas particulares como las que existen para el Derecho internacional privado en los arts.
1181 y 1214.
ORDEN PBLICO
El derecho natural emana de Dios. El orden pblico har normas sobre los derechos naturales.
Concepto
Orden Pblico es un conjunto de ideas sociales, polticas, morales, econmicas, religiosas, a
cuya conservacin una sociedad cree ligada su existencia.
Son aquellas en que estn interesadas de una manera muy inmediata y directa la paz, la
seguridad social, las buenas costumbres, la justicia y la moral.
Son leyes imperativas, son irrenunciables. El juez determinar las normas.
Toda transgresin de una ley imperativa acarrear como sancin la nulidad del acto.
Extincin contractual: Resolucin, Revocacin, Rescisin, Nulidad
CONCEPTO
En sentido jurdico, ineficacia es, genricamente, privacin o disminucin de los efectos
propios del negocio jurdico, vale decir, de los efectos que las partes persiguen de manera
inmediata al otorgarlo
TIPOS DE INEFICACIA:
ESTRUCTURAL (Intrnseca o inicial):
Defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto.
Ej.: Falta de capacidad del sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la causa, falta de forma
solemne.
FUNCIONAL (Extrnseca o sobrevenida):
Se causa en circunstancias extrnsecas y sobrevinientes a su constitucin, que inciden sobre
los efectos del negocio, de tal modo que mantenerlo conducira a obtener un resultado contrario
a derecho, o a los que fines o intereses prcticos de los sujetos del negocio.
Revocacin, rescisin y la resolucin.
PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA. Derecho Privado III
37 Derecho Privado III
 Nulidad
Revocacin
Rescisin
Resolucin.
Inoponibilidad
RESOLUCIN
Modo de ineficacia de los negocios jurdicos, que se da en razn de la produccin de un hecho
sobreviniente a la constitucin del negocio, que a veces, es imputable a una de las partes, y
otras es totalmente extraa a la voluntad de ellas, y que extingue retroactivamente sus efectos
debido a que la en la ley o en el propio acto jurdico se le atribuy esa consecuencia.
El hecho sobrevenido, que torna ineficaz el negocio jurdico puede imputarse a una de las
partes; ej.: Incumplimiento de la obligacin pactada.
O puede ser extrao a la voluntad de las partes, ej.: Acaecimiento del hecho futuro e incierto
en el acto sujeto a condicin resolutoria.
Efectos:
Retroactivos al da de la celebracin del negocio jurdico, ex tunc, al menos entre partes salvo
pacto en contrario (arts. 543 y 555), o excepcin legal (arts. 1204 y 1198 donde se dejan a
salvo los efectos ya cumplidos en los contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo).
Las partes deben restituirse lo recibido en razn del negocio o su valor, adems la parte
incumplidora deber indemnizacin de daos y perjuicios.
No se afecta a los terceros adquirentes de buena fe.
La RESOLUCIN de un contrato es totalmente distinta de la Nulidad y de la Rescisin, pues
estas ltimas son las derivaciones de la existencia de un vicio que las invalida, en tanto que la
Resolucin tiene lugar en el hecho de que siendo bilaterales los contratos va envuelto en ellos
la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
REVOCACIN
Causal de ineficacia de los actos jurdicos en virtud del cual la ley autoriza al autor de la
manifestacin de la voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos
bilaterales, a retraer su voluntad, dejando sin efecto hacia el futuro, la relacin jurdica
Actos en los que se aplica: Derecho Privado III
38 Derecho Privado III
 En principio actos unilaterales como el testamento (arts. 3824 y ss).
Ciertos negocios jurdicos bilaterales, como el mandato y la donacin.
Caracteres:
Acto unilateral, entre vivos y voluntaria (aut. por la ley)
EFECTOS:
En principio opera hacia el futuro, desde la expresin de voluntad del autor, sin destruir los
efectos ya producidos, entre las partes y frente a terceros.
Excepcionalmente puede darse el efecto retroactivo en algunos casos de revocacin de la
donacin, por inejecucin de cargos: art. 1855; por ingratitud; arts 1866 y 1867, donde se
asemeja a la resolucin.
RESCISIN
Causal de ineficacia, por la cual, un acto jurdico vlido queda sin efecto para el futuro en
razn del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o
por la propia convencin.
Bilateral:
v Se da en el denominado distracto, art. 1200 las partes pueden por mutuo consentimiento
revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza.
v Aplicacin errnea del vocablo revocacin.
v No solo a los contratos, sino, en principio a todo acto jurdico.
Unilateral:
v Proviene de la voluntad de una sola de las partes, ya sea por que ellas lo acordaron o bien
por que la ley lo autoriza.
v Por la autonoma de la voluntad (art. 1197 con los limites del 21) pueden acordar la facultad a
una de las partes.
v En la locacin de obra el dueo puede desistir (Art. 1638), en el comodato precario en el que
el comodante puede pedir la restitucin de cosa cuando quisiere (Art. 2285).
v En contratos de duracin sin plazo. Ej.: Concesin, agencia y distribucin. No puede ser
intempestiva ni de mala fe, idea jurisprudencial de preaviso.
Caracteres:
v Funciona en contratos de duracin y en aquellos cuyos efectos no han comenzado a
producirse.
v Voluntaria y de uso discrecional.
v Solo en negocios jurdicos bilaterales.
Efectos: Derecho Privado III
39 Derecho Privado III
v Opera solo hacia el futuro, ex nunc.
v En caso de distracto dependern de la estipulacin de las partes, sin perjuicio de derechos de
terceros.
NULIDAD
La sancin legal que priva de efectos a un acto jurdico de sus efectos propios o normales, por
adolecer de defectos originarios, orgnicos y esenciales, a travs de un proceso de
impugnacin o declaracin
CARACTERES:
Sancin: La doctrina mayoritaria entiende que tiene naturaleza de sancin.
De carcter legal: Solo puede ser establecida por la ley.
Es propia del negocio jurdico: No hay de los actos ilcitos, de los simples actos voluntarios, ni
de los hechos jurdicos
Aniquilacin de efectos propios del acto: Pero no impide que se produzcan otros (Art. 1056).
Por defectos originarios, orgnicos y esenciales.
A travs de un proceso de impugnacin o declaracin.
FUNDAMENTO:
Todo en derecho responde a la razn.
Si un negocio jurdico se ha celebrado din los requisitos de validez que la ley impone, o sea,
en contra de la ley y no conforme a ella, la voluntad privada no ser reconocida como causa de
efectos para la ley.
Proteccin a un inters comprometido o vulnerado en el negocio jurdico defectuoso, inters
que puede ser de orden pblico o de carcter particular.
CLASIFICACIONES:
Nulidad expresa y nulidad virtual, segn el carcter de expreso o tcito de la sancin legal.
Actos nulos y anulables, segn la manera en como se presenta el vicio.
Nulidad absoluta y nulidad relativa, segn el valor amparado por la nulidad.
Nulidad total o nulidad parcial segn las extensin de la sancin.
ACTOS NULOS Y ANULABLES:
El criterio de distincin se presenta por la forma de presentarse a los ojos del juzgador.
Nulos:
El defecto se presenta al magistrado de un modo manifiesto, patente del acto, sin lugar a
dudas, no cabe lugar a discusin. No requiere investigacin. Derecho Privado III
40 Derecho Privado III
 Ej.; Compra realizada por un demente declarado.
Anulables:
El defecto que padece el acto es no manifiesto para el juzgador. Deber realizar una
investigacin.
Ej.; acto realizado por error esencial y excusable.
Efectos:
La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha
impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido
juzgada. (Art.1038)
Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos
desde el da de la sentencia que los anulase. (Art.1046)
La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado.(Art.1050)
NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS:
El criterio de distincin estriba en el sentido y gravedad del defecto y, en consecuencia, por el
inters alcanzado con la sancin de nulidad.
Absoluta:
El acto padece de un defecto que afecta un inters general.
Entran en conflicto con el orden pblico o leyes de orden pblico.
Ej.; Compra de estupefacientes, violacin de leyes de familia o ciertas regulaciones de leyes
del consumo (irresponsabilidad del fabricante).
Debe ser declarada de oficio.
Puede invocarse por cualquiera que tenga inters, incluso el Ministerio Pblico.
No es susceptible de confirmacin.
Irrenunciable, imprescriptible.
Relativa:
El defecto que padece el acto es afecta un inters particular, individual de los sujetos del
negocio.
Ej.; acto realizado por un incapaz de hecho.
No corresponde su declaracin de oficio.
Solo puede invocarse por aquellos en cuyo beneficio fue acordada.
Puede ser confirmado.
Es renunciable y prescriptible.
EFECTOS.
Priva al acto de sus efectos propios o normales. Derecho Privado III
41 Derecho Privado III
 Las cosas deben volver a su estado anterior, desaparecen los derechos y obligaciones que
hubieran nacido y deben restituirse los bienes que se hubieran entregado.
Principio:
Art.1050.- La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en
que se hallaban antes del acto anulado. va al acto de sus efectos propios o normales.
Excepcin:
Art.1051.- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble
por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn
valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
EFECTOS ENTRE PARTES.
Negocio jurdico no ejecutado:
No se podr demandar su cumplimiento.
Negocio jurdico ejecutado:
Art.1052.- La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han
recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.
Si el acto es bilateral, y las obligaciones correlativas consisten en una suma de dinero o en
cosas productivas de frutos, no habr lugar a restitucin de los intereses y frutos, sino desde el
da de la demanda de nulidad.
Los intereses recibidos hasta la poca se compensan entre s.
Obligacin de indemnizar.
Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin
embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias
deben ser reparadas.
EFECTOS FRENTE A TERCEROS.
Actos nulos:
v Principio del art. 1051, los terceros deben restituir todos los derechos reales o personales
transmitidos.
v Conforme el agregado por la 17.711, quedan a salvo los derechos de los terceros adquirentes
de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
Actos anulables:
v Son invlidos desde la sentencia.
v Frente a terceros ese acto produce efectos hasta el momento de la sentencia. Derecho Privado
III
42 Derecho Privado III
CONFIRMACION
Posibilidad que tiene la parte protegida por la nulidad de darle valor, haciendo que el acto sea
vlido desde el momento en el cual se dict.
Es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que est
sujeto a una accin de nulidad. Solo tiene por objeto reparar los vicios del acto.
La confirmacin solo se da en actos de nulidad relativa.
Clases.
Expresa: El instrumento debe contener, bajo pena de nulidad: sustancia del acto que se
quiere confirmar; vicio de que adoleca; manifestacin de la intencin de repararlo.
Tcita: resulta de la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de
nulidad.
Efectos.
Entre partes: tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da del
fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad.
Respecto de terceros: el efecto retroactivo que tiene la confirmacin entre partes no
perjudicar los derechos de terceros.
LA CONVERSIN DEL ACTO JURDICO ANULABLE
Un acto jurdico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurdicos de un negocio
distinto, si este rene las condiciones exigidas por la ley y si, atento el fin perseguido por las
partes, se entienda que stas hubieran querido el negocio convertido si hubieran conocido la
nulidad.
Art.18.- Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto
para el caso de contravencin
Art.987.- El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no tuviera
las formas debidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no
tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas
privadas.
Art.2502.- Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o
disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por
este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer.
Nota al 2503, si se hace un contrato de enfiteusis valdr como arrendamiento.
Art.3010.- No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacin de
hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que Derecho Privado III
43 Derecho Privado III
as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar a
las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.
Art.1790.- Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto
la promesa sino despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como
contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos
jurdicos.
Compraventa
Art. 1323, Habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero.
Caracteres:
Consensual: porque se perfecciona con el mero consentimiento de las partes. Desde que las
partes se ponen de acuerdo respecto de la cosa y del precio.
Oneroso: porque las prestaciones de una de las partes encuentra su correlativo en la
prestacin de la otra.
Conmutativo: porque las partes pueden conocer al momento de la celebracin del negocio
cuales son las ventajas y beneficios que el negocio les redituara. Pero excepcionalmente puede
ser aleatorio.
Declarativo: porque por si solo no se transmite la propiedad de la cosa. En nuestro sistema
para que el derecho real de propiedad se transmita, es necesario el titulo y el modo, y
tratndose de inmuebles se requiere la inscripcin registral. Adems tenemos el art. 577,
Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. El
contrato de compraventa no tiene por si efecto traslativo del dominio, sino que simplemente se
obliga a transmitirla.
No formal: en general para las cosas muebles. Para los inmuebles es formal, ya que para que
se perfeccione el dominio se requiere del titulo y el modo, o sea de la escritura publica y de la
posterior inscripcin en el registro publico de la propiedad. Es generalmente no formal y
excepcionalmente formal ad probationem.
Bilateral: ya que genera obligaciones para ambas partes
Obligacional: porque una parte se obliga a dar una cosa, con el fin de transmitir el derecho de
propiedad, y la otra parte se obliga a recibirle y a cumplir tambin con una obligacin de dar
una suma de dinero.
Nominado: porque tienen una denominacin y una regulacin en el cdigo.
Cumplimiento instantneo
Relacin con otras figuras Derecho Privado III
44 Derecho Privado III
Permuta: supone un trueque de una cosa por otra mientras que en la compraventa se cambia
una cosa por un precio en dinero. La relacin surge cuando hay entrega de una cosa y saldo
en dinero, en este caso:
- Habr permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el precio.
- Habr compraventa si el precio es superior al valor de la cosa.
- Si el precio y el valor de la cosa son equivalentes, habr permuta.
Cesin de crditos: la cesin de crditos puede hacerse:
- Gratuitamente
- A cambio de otro crdito
- Por un precio en dinero (se rige por la compraventa. Art. 1435)
La diferencia en este ltimo caso es que la compraventa solo puede transmitir el dominio sobre
una cosa, y cuando se trasmitan otros derechos reales o personales estaremos ante una
cesin.
Locacin de cosas: el locador se compromete a entregar solo el uso y goce de una cosa y no la
propiedad.
Dacin en pago: hay dacin en pago cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la
deuda alguna cosa. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de dinero, hay semejanza con
la compraventa, ya que una parte entre una cosa y la otra entrega dinero, pero hay diferencia
radical: la compraventa constituye una fuente de obligaciones; la dacin en pago, extingue una
obligacin preexistente.
Elementos esenciales
La obligacin de trasmitir la propiedad de una cosa. (la cosa)
La obligacin de pagar un precio cierto en dinero.(El precio)
Elementos naturales:
Garanta de eviccin, vicios redhibitorios, obligacin de recibir la cosa vendida por parte del
adquirente, la de entregarla por el enajenante, etc.
Elementos accidentales
Pacto de retroventa, de preferencia, reventa, mejor comprador, etc.
Requisitos de validez
Capacidad
Art. 1357, Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las
cosas de que es propietaria; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de
cosas de cualquiera persona capaz de vender, con las excepciones de los artculos Derecho
Privado III
45 Derecho Privado III
siguientes. La capacidad para vender, es la capacidad para disponer de los bienes.
Incapacidad de hecho: no pueden comprar o vender por si, aunque pueden hacerlo por
medio de sus representantes legales, las personas por nacer, lo menores de edad, los
dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, y los condenados con
pena de reclusin o prisin mayor de tres aos. En cuanto a los menores de edad, mayores de
18 aos, pueden comprar o vender bienes que hubieran adquirido con el producido d su
trabajo. En cuanto a los menores emancipados, la ley 17.711, ha ampliado su capacidad, art.
135, Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo
tendrn la administracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo
que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad. El juez
conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente para el menor y
la venta seta hecha en pblica subasta. Los contratos celebrados por incapaces y por
emancipados sin la venia judicial, son nulos, de nulidad relativa, la nulidad esta establecida en
su beneficio, y solo ellos pueden alegarla
Incapacidad de derecho
a) Los esposos entre si, art. 1358, El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y
mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. La nulidad es absoluta y
manifiesta, por estar en juego el inters publico.
b) Padres, tutores y curadores: art. 1359, Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo
ninguna forma, vender bienes suyos a los que estn bajo su guarda o patria potestad. Segn
Borda, en este caso el inters perseguido ha sido la proteccin del menor, por lo que la nulidad
es relativa.
c) Albaceas: art. 1361, inc. 3, Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o
por interpuesta persona: los albaceas, de los bienes de las testamentaras que estuviesen a su
cargo. Se procura evita el perjuicio a los herederos, legatarios o acreedores. La nulidad es
manifiesta y relativa
d) Mandatarios: art. 1361, inc. 4, A los mandatarios, de los bienes que estn encargados de
vender por cuenta de sus comitentes. La nulidad es manifiesta y relativa, se impone en
beneficio del mandante.
e) Empleados pblicos. Art. 1361, inc. 5, A los empleados pblicos, de los bienes del Estado, o
de las municipalidades, de cuya administracin o venta estuviesen encargados. La nulidad es
absoluta.
f) Jueces y empleados de la administracin de justicia: art. 1361, inc. 6, A los jueces,
abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los
Derecho Privado III
46 Derecho Privado III
bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen
ejercido su respectivo ministerio. En cuanto a la nulidad prevalece en jurisprudencia el criterio
de que es absoluta. Borda sostiene que en el caso de los abogados la nulidad debe ser
relativa, ya que no hay un motivo de orden publico.
g) Ministros nacionales y provinciales: art. 1361, inc. 7, A los Ministros de Gobierno, de los
bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico, o corporacin civil o religiosa, y a los
Ministros Secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales, o
de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias. El acto realizado con esta
prohibicin es nulo, de nulidad absoluta si se trata de bienes del Estado nacional o provincial,
en cambio ser solo relativa en el caso de bienes de personas jurdicas privadas, pues no se
ven razones de orden moral.
h) Religiosos profesos: art. 1160, no podrn comprar ni vender, salvo cuando comprasen cosas
muebles con dinero al contado o cuando contratasen para sus conventos. El fundamento es la
proteccin de la religin, por lo que la nulidad seria simplemente relativa.
Elementos esenciales del contrato. La cosa y el precio
Requisitos para que la cosa pueda ser vendida.
Art. 1327, Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque
sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida.
Debe ser una cosa en sentido propio: debe tratarse de una cosa material, susceptible de
apreciacin pecuniaria. Si lo que se enajena es un derecho incorporal, habr cesin de
derechos pero no compraventa. La energa, la atraccin magntica, la energa atmica
pueden ser objeto del contrato de compraventa? La doctrina y jurisprudencia se inclina a
considerarla cosas, y como tales pueden ser objeto de un contrato de compraventa. Se justifica
el agregado al art. 2311, hecho por la ley 17.711, Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Debe tratarse de una cosa cuya venta ni este prohibida: pueden venderse las cosas que
estn dentro del comercio o que por un motivo especial, no se hubiere prohibido su venta.
Estn dentro del comercio; las cosas cuya enajenacin no se hubiere prohibido o dependieran
de una autorizacin publica. Cosa que estn fuera del comercio, pueden ser de
Inenajenabilidad absoluta o relativa:
- Inenajenabilidad absoluta: son las cosas cuya venta fuese expresamente prohibida por la ley
o que se hubieren prohibido por actos entre vivos o por disposicin de ltima voluntad.
- Inenajenabilidad relativa: son los que necesitan una autorizacin previa para su Derecho
Privado III
47 Derecho Privado III
enajenacin. Ej. Cuando se quisiere enajenar bienes de los incapaces.
Debe ser determinada o determinable: art. 1333, No habr cosa vendida cuando las partes
no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla. La cosa es determinada
cuando es cosa cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido
determinadas.No habr cosa vendida cuando las partes no lo determinasen o no establecieran
datos para determinarla. La cosa es determinada cuando la cosa es cierta. O cuando siendo
incierta, su especie, cantidad hubiese sido determinada. Puede ocurrir que la cosa hubiese sido
determinada, pero no su cantidad, en este caso la cantidad se reputa determinable, cuando ella
se deja al arbitrio de un 3, pero si el 3 no quisiere o no pudiere determinarla, lo har el juez. Si
bien esto se refiere a las cosas fungibles, tambin es aplicable a las cosas ciertas que pueden
no estar determinadas en el contrato. Lo que interesa en que tanto la cantidad como la calidad
puedan ser determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. Se
juzgara indeterminada la cosa cuando se vendieran todos los bienes presentes o futuros de
una persona, o una parte de ello.
Debe tener la cosa, existencia posible: art. 1328, Si la cosa hubiese dejado de existir al
formarse el contrato, queda ste sin efecto alguno. Si slo una parte de la cosa hubiese
perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiese,
reducindose el precio en proporcin de esta parte a la cosa entera.
Venta de cosa ajena:
Art.1329.- Las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas,
aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le
resultasen de la anulacin del contrato, si ste hubiese ignorado que la cosa era ajena. El
vendedor despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta,
ni la restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la
restitucin del precio.
Cundo la venta de cosa ajena es valida? La venta de cosa ajena es valida:
a) Si se trata de cosas fungibles
b) Cuando vendedor y comprador contratan sobre una cosa que es de un tercero. Esta debe
entenderse como un compromiso del vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del
contrato. Este contrato es valido en cuanto el compromiso de adquirir la cosa legtimamente de
su dueo para transferir su dominio y no como compromiso liso y llano de transferencia. Si el
vendedor tuviera la cosa a titulo de depositario, locatario, etc., el no tiene derecho de entregarla
al comprador sin antes adquirirla de su dueo.
c) Cuando en contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa siempre que esta no
sea robada ni perdida (art. 2412). Derecho Privado III
48 Derecho Privado III
d) Cuando se tratare de la venta hecha por el heredero aparente a favor de un comprador de
buena fe.
Como se convalida la venta de cosa ajena?
Art.1330.- La nulidad de la venta de cosa ajena, queda cubierta por la ratificacin que de ella
hiciere el propietario. Queda tambin cubierta, cuando el vendedor ulteriormente hubiese
venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida.
Venta de cosa parcialmente ajena:
Art.1331.- La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es
de ningn efecto aun respecto a la porcin del vendedor; pero ste debe satisfacer al
comprador que ignoraba que la cosa era comn con otros, los perjuicios e intereses que le
resulten de la anulacin del contrato.
Esta venta de cosa parcialmente ajena tambin puede convalidarse:
a) Si todos los condminos la ratificaren, basta que uno solo no lo haga, para que la venta no
quede convalidada
b) Por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa.
Venta de cosa futura
En principio, no se pueden vender cosas que no tengan un objeto actual, no se pueden vender
cosas que nunca han existido, o que habiendo existido, han dejado de existir, ya que el acto
carecera de objeto. Sin embargo la venta de cosa futura es dentro de cierto lmite posible; para
que ello sea as, es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa aun no
existe, aunque desde luego esperan que existan. Si de lo contrario contratan como si la cosa
existiera actualmente, la venta ser nula.
Hay dos hiptesis de venta de cosa futura:
a) La venta de cosa con la condicin de que llegue a existir: aqu se trata de una venta
condicional, en que la obligacin de pagar el precio esta sujeta a la eventualidad de que la cosa
llegue a existir. Es un contrato sujeto a las disposiciones de las obligaciones condicionales.
b) Venta de cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a existir: es
la llamada venta de esperanza o aleatoria. Aqu el contrato queda concluido desde que se logra
el acuerdo, el precio se debe de inmediato, sin estar supeditado le entrega la cosa. El
comprador toma para si dos riesgos:
Que la cosa exista o no: aqu el vendedor tendr derecho a todo el precio aunque la cosa no
exista.
Que la cosa exista en mayor o menor extensin: aqu el vendedor tiene derecho a todo el
precio pero solo si la cosa llega a existir parcialmente.
El precio Derecho Privado III
49 Derecho Privado III
Elemento esencial de la compraventa, debe reunir las siguientes condiciones:
- Debe ser en dinero
- Debe ser determinado o determinable
- Debe ser serio
Precio determinado o determinable: el precio debe ser cierto, Art.1349.- El precio ser cierto:
cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje
su designacin al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a otra
cosa cierta..
Si el contrato no diese el procedimiento para la fijacin del precio, o lo dejase al arbitrio de una
de las partes, el contrato ser nulo. Normalmente el precio es fijado por las partes, pero
tambin puede serlo por 3.
Precio fijado por las partes: las partes pueden fijar el precio de distintos modos.
a) Determinando precisamente la cantidad a pagar. Ej.: $100.000
b) Refirindolo al precio de otra cosa cierta. Ej.: se vende un toro importado por el mismo precio
que se pague por el toro campen de Palermo.
c) Remitindolo al valor de plaza en cierto da y lugar.
d) Cuando por cualquier procedimiento, resulte determinable el precio. Ej.: cuando se indica el
precio de costo, o lo que produzca la maquina vendida trabajando tantas horas diarias durante
tanto tiempo.
Art.1355.- Si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo
precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los
contratantes, el contrato ser nulo.
Precio fijado por un tercero: no hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un
tercero.
Art.1349.- El precio ser cierto: cuando las partes lo determinaren en una suma que el
comprador debe pagar; cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada;
o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. Art.1350.- Cuando la persona o personas
determinadas para sealar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta
quedar sin efecto.
Precio serio: no debe ser falso en el sentido de no simular la existencia de un precio
encubriendo un negocio de titulo gratuito. Ej. Donacin, en precio que se paga debe ser
verdadero
Precio irrisorio: es aquel como su propio termino lo indica, mueve a risa, a burla. Este no es
precio ej. Si se vende la estancia a $1.
Precio vil: este si en precio. Es el desproporcionado, el que notoriamente no guarda relacin
entre el valor de la cosa cuya propiedad se transmite respecto de la suma de dinero que
Derecho Privado III
50 Derecho Privado III
como contraprestacin se paga. El precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la
formacin del contrato lo que no significa que el contrato pueda impugnarse y obtener su
nulidad por vicio de lesin, ej. La venta en $50.000 de un dpto que en realidad vale $150.000
aqu se podra declarar la nulidad del acto por vicio de lesin.
Modalidades
1. En la venta de cosas muebles: el art. 1363, les permite a las partes, por medio de clusulas
especiales, subordinar a condiciones o modificar como lo juzguen conveniente, los efectos que
nacen del contrato de compraventa. Art. 1363, Las partes que contraten la compra y venta de
alguna cosa, pueden, por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar
como lo juzguen conveniente las obligaciones que nacen del contrato. A su vez, el cdigo civil
regula alguna de las clusulas ms comunes insertas en los contratos de compraventa.
a) Venta ad gustum: art. 1336, La venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa
vendida, y la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se
presumen hechas bajo la condicin suspensiva, de si fuesen del agrado personal del
comprador. Se aplica respecto de cosas muebles que se acostumbran a gustar por el
comprador. Es un tipo de venta bajo condicin suspensiva potestativa, puesto que el gusto o
agrado, es algo puramente personal y no depende no de la naturaleza de la cosa, ni de su
calidad o cantidad. Requisitos: la condicin potestativa debe producirse en el plazo sealado
por las partes y de no haberse estipulado el plazo, el vendedor podr intimar al comprador para
que deguste, bajo apercibimiento de extinguirse su derecho de resolver la venta. Si el
comprador fuese moroso en degustar o probar la cosa en el plazo convenido o en el que fije el
juez, la degustacin se tendr por hecha y la venta queda perfeccionada, y si la cosa no fuese
de su agrado, igualmente queda perfeccionado el contrato, con efecto retroactivo al da de su
celebracin. Para degustar, es necesario que el vendedor entregue la cosa al comprador y
mientras l tenga en su poder, acta como comodatario, hasta que manifieste su agrado
expresa o tcitamente. Si la manifestacin es de desagrado, el comprador debe devolver la
cosa en el mismo estado en que la recibi, es una obligacin de dar con la obligacin de
restituir la cosa a su dueo.
b) Venta a ensayo o prueba: art. 1336, se refiere tambin a la venta de cosas que se suelen
gustar o probar. Es tambin una venta condicionada de carcter suspensivo. Pero se diferencia
de la anterior, en que no es potestativa para el comprador, ya que este, debe realizar su
apreciacin dentro de los lmites razonables y de buena fe. La condicin depende de que la
cosa sujeta a ensayo o prueba cumpla el fin que se ha tenido en mira al celebrar el contrato.
Pero esto va a quedar sujeto a una cuestin de anlisis de los Derecho Privado III
51 Derecho Privado III
hechos: si de estos surge que se pacto sobre una finalidad determinada, la condicin no es
potestativa, pero si nada se estipulo, ni nada surge de las condiciones del contrato, estamos en
presencia de una compra ad- gustum y por lo tanto es potestativa del comprador.
c) Venta de calidad determinada: art. 1338, Cuando las cosas se vendiesen como de una
calidad determinada, y no al gusto personal del comprador, no depender del arbitrio de ste
rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad contratada, puede
pedir el pago del precio. Mediante esta clusula, se estipula que la cosa que se vende debe
ser de una calidad o marca determinada, por ejemplo, que un automvil llegue a 200 Km. por
hora de velocidad. Es una venta realizada bajo condicin suspensiva, que depende de la
naturaleza de la cosa. Por lo que, el vendedor probando que la cosa es de la calidad
contratada, pueda exigir el pago del precio. Pero si no la posee, el comprador se puede rehusar
a recibir la cosa. Art. 1426, El comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no
le entregase exactamente lo que expresa el contrato. Puede tambin rehusar el pago del
precio, si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios, o
cosas de especie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese entregar la cantidad de
cosas vendidas por partes, y no por junto como se hubiese contratado. Aqu, la calidad se
transforma en el elemento esencial del contrato, y el vendedor debe asegurar esa
circunstancia. Para borda, la venta es perfecta, no condicional.
d) Venta por junto: art. 1339, La venta puede ser hecha por junto, o por cuenta, peso o
medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y
por un solo precio. Esta modalidad se configura, cuando las cosas son vendidas en mas
formando un solo todo y un solo precio, por ejemplo, vento todo el trigo que se encuentra en mi
deposito a un precio x. Hay pluralidad de cosas, pero hay unidad en la forma de enajenarse y
unidad en el precio. Este contrato se perfecciona desde que las partes hayan convenido el
precio y la cosa. Art. 1341, En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto, desde que las
partes estn convenidas en el precio y en la cosa.
e) Venta por cuenta peso o medida: art. 1340, La venta es a peso, cuenta, o medida, cuando
las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese
unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en
masa. En estos casos, la venta no queda perfeccionada hasta que las cosas no estn
pesadas, contadas o medidas. Art. 1342, En las ventas hechas al peso, cuenta, o medida, la
venta no es perfecta, hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas. Se critica
este articulo en razn de que el contrato es meramente declarativo por lo que el contrato es
perfecto desde la manifestacin del consentimiento, Derecho Privado III
52 Derecho Privado III
lo que ha quedado indeterminado es la cantidad de la cosa, pero el contrato pese a ello, da
lugar al nacimiento de derechos y obligaciones para las partes, tales como: el comprador puede
obligar al vendedor a que pese, mida o cuente; el vendedor puede obligar al comprador a que
reciba las cosas y pague el precio, etc. Efectos que de no haberse perfeccionado el contrato no
surgiran. Pero hasta que las cosas estn pesadas, contadas o medidas, o que el precio se
halla determinado, el riesgo de ellos subsiste a cargo de cada uno de los obligados hasta el
momento de la tradicin.
2. Modalidades en la venta de inmuebles: la venta de inmuebles puede ser objeto de un
contrato de compraventa bajo las siguientes condiciones.
1) Sin indicacin del rea y por su solo precio: art. 1344, inc. 1, se la denomina venta ad corpus
o por junto. Por ejemplo, vendo mi casa ubicada n calle Den Funez 789 por la suma de pesos
$45.000
2) Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida: art. 1344, inc. 2, es una forma
de contratar a medida. Por ejemplo, se vende el inmueble antes mencionado a $1000 el metro
cuadrado. Va a ser necesario tomar el rea del inmueble para determinar el precio total del
mismo.
3) Con indicacin del rea que se tomara de otra mayor: art. 1344, inc. 3, por ejemplo, si vendo
100 hectreas de mi campo ubicado en Villa Carlos Paz, o bien a $20.000, o bien a $150 la
hectrea. Aqu es necesario medir dentro de la mayor superficie, la superficie vendida, para
determinar ciertamente la cosa.
4) Con indicacin del rea y precio por medida, haya o no indicacin del precio total: art. 1344,
inc. 4, por ejemplo, vendo mi campo de 500 hectreas ubicado en Carlos Paz, a $ 1.000 la
hectrea, sea que se agregue o no la indicacin del precio total. Aqu, las medidas tienen
importancia fundamental, pues en base a ellas se determina el precio, en consecuencia, el
vendedor debe dar la cantidad ofrecida. Se aplica el art. 1345, Si la venta del inmueble se ha
hecho con indicacin de la superficie que contiene, fijndose el precio por la medida, el
vendedor debe dar la cantidad indicada. Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene
derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado. Si resultare menor, tiene
derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio. En ambos casos, si el exceso o la
diferencia fuese de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el comprador
dejar sin efecto el contrato
En caso de que haya habido error en las medidas y resultare una superficie mayor, tendr el
comprador derecho al exceso, debiendo pagar su valor, al precio estipulado.
En caso de que resulte una superficie menos, el comprador tiene derecho a que se le
devuelva la parte proporcional del precio.
Si el exceso o la falta de superficie fuese del vigsimo (5%) del rea total designada por
Derecho Privado III
53 Derecho Privado III
el vendedor, el comprador puede dejar sin efecto el contrato. Estos derechos no se le
reconocen al vendedor ya que l debe conocer con ms precisin que el comprador la cosa
que se compromete a enajenar.
5) Con indicacin del rea pero por un precio nico y no a tanto la medida: art. 1344, inc.5, por
ejemplo, si vendo mi campo de 500 hectreas ubicado en Carlos Paz, a $60.000. debe
verificarse si el inmueble tiene esa superficie, pero aqu, solo funciona la hiptesis 3 del caso
anterior.
6) Venta de muchos inmuebles con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se
garantiza el contenido, y que la diferencia (sea ms o menos) no producir en el contrato efecto
alguno: art. 1344, inc. 6, esta tambin es una venta ad corpus. Por ejemplo, si vendo dos
campos ubicados en Villa Carlos Paz, uno de 300 hectreas y otro de 500 hectreas, o lo que
resulte dentro de tales limites a $150.000.
Hay que dejar aclarado, que siempre que se indica el rea y hay una diferencia de un
vigsimo funciona la opcin 3, pero, el comprador tambin puede pedir la resolucin del
contrato, a pesar de que exista una diferencia inferior al vigsimo, si demuestra que la
diferencia en menos le imposibilita obtener el fin que persigui con la adquisicin y que dicho
fin era conocido por el enajenante.
En todos los dems, en que no se haya pactado la indicacin del precio por medida, la
diferencia entre lo prometido y lo realmente existente, se rige por los artculos, 1346, 1347 y
1348.
Art.1346.- En todos los dems casos, la expresin de la medida no da lugar a suplemento de
precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su disminucin respecto del comprador
por resultar menor el rea, sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el
contrato, fuese de un vigsimo, con relacin al rea total de la cosa vendida.
Art.1347.- En los casos del artculo anterior, cuando hay aumento del precio, el comprador
puede elegir la disolucin del contrato.
Art.1348.- Si la venta ha sido de dos o ms inmuebles por un solo precio, con designacin del
rea de cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn
las diferencias hasta la cantidad concurrente, y la accin del comprador y del vendedor slo
tendr lugar segn las reglas establecidas.
Clusulas Especiales
El articulo 1363, establece que las partes contratantes, pueden por medio de clusulas
especiales, subordinar a condicin o modificar como lo juzguen convenientes, los efectos que
nacen del contrato. Hay que tener en cuenta, que por el principio de autonoma de la Derecho
Privado III
54 Derecho Privado III
voluntad, las partes pueden introducir al contrato, las clusulas que estimen convenientes. Es
decir, que las legisladas por el Cdigo, son las ms usuales pero no las nicas, pudiendo las
partes introducir las que estimen convenientes. Siempre teniendo en cuenta las limitaciones a
la autonoma de la voluntad.
v Venta a satisfaccin del comprador: art. 1365, "Venta a satisfaccin del comprador", es la
que se hace con la clusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa
vendida no agradase al comprador. Esta venta, se reputa hecha bajo condicin suspensiva
potestativa a favor del comprador. Seria una venta ad gustum. El comprador es comodatario
hasta su determinacin. Es perfecta, si es expresa. Si es tacita, por el pago sin reserva.
Habiendo plazo, por el vencimiento del mismo, sin declaracin de agrado o desagrado, (art.
1378).Si no hay plazo, permite al vendedor hacer intimacin judicial con un termino
improrrogable, bajo apercibimiento de perder el derecho a resolver el contrato, art. 1379.
v Venta con clusula de no enajenar: art. 1364, Es prohibida la clusula de no enajenar la
cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada.Una restriccin general e
ilimitada de transferir la propiedad seria contraria a la libre circulacin de la riqueza, e
importara poner las cosas fuera del comercio.
a) Prohibicin absoluta de no enajenar: esta prohibida, no anula el contrato, simplemente debe
tenrsela por no escrita, conservando el contrato su valide.
b) Prohibicin respecto de persona determinada: para que la clusula sea valida se requiere
que la persona sea determinada, no necesita desde luego ser designada con nombre y
apellido, bastando su individualizacin. Si la prohibicin ha sido puesta en forma expresa como
condicin resolutoria, no cabe duda que el vendedor puede reclamar la nulidad del contrato y
reivindicar la cosa del tercero.
La violacin de la prohibicin da derecho al vendedor de perseguir la cosa del 3 que la
adquiri sabiendo la prohibicin. Esto en la prctica solo va a funcionar respecto de cosas
inmuebles, ya que la prohibicin figura en la escritura.
En cambio respecto de bienes muebles, lo 3 son amparados por el art. 2412, La posesin de
buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de
ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada
o perdida.
v Venta con pacto de retroventa: art. 1366, "Venta con pacto de retroventa", es la que se hace
con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador,
restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin. Para que haya venta con
pacto de retroventa, es necesario que el contrato haya sido seguido de la transferencia del
dominio. Derecho Privado III
55 Derecho Privado III
 Naturaleza jurdica: es una venta hecha bajo condicin resolutoria.
El rescate se opera retroactivamente, se reputa que la propiedad nunca ha salido del
patrimonio del vendedor, y quedan sin efecto los actos de disposicin hechos por el comprador.
No seria indispensable una nueva escritura traslativa de dominio. Esto es as porque el pacto
de retroventa solo se da respecto de cosas inmuebles.
El rescate ejercido por el vendedor no paga impuestos a la transmisin de bienes.
Condiciones de validez: para que el pacto de retroventa sea valido, es necesario:
a. Que recaiga sobre bienes inmuebles. Nunca puede ser ejercido respecto de bienes muebles.
b. El plazo para ejercer el rescate, no puede exceder de 3 aos.
c. La facultad de ejercer debe estipularse en el mismo acto de la venta, o sea en el mismo
instrumento. Si se lo hace en otro instrumento importara dos transferencias de dominio
independiente y tendra que pagarse dos impuestos por las distintas transferencias.
Quines pueden ejercer el rescate?
a. El vendedor
b. Los herederos del vendedor
c. Los cesionarios del vendedor
Contra quien se ejerce?
a. Contra el comprador
b. Contra los herederos del comprador
c. Contra los 3 adquirentes de la cosa
Capacidad: como se trata de un acto de disposicin de cosas, solo puede ser ejercido por una
persona capaz o por los representantes legales cuando se trate de personas incapaces de
hecho.
Extincin del derecho de rescate:
a. Por expiracin del termino de 3 aos, se produce ipso iure, sin necesidad de constitucin en
mora
b. Por renuncia del vendedor de ejercer la facultad de rescate.
c. Por perdida de la cosa, ya sea de modo natural o por expropiacin de la misma
Efectos:
Antes del vencimiento del plazo:
El comprador puede realizar actos de administracin y de disposicin pero estos ltimos
quedaran extinguidos si el vendedor rescata la cosa.
El vendedor no tiene sobre la cosa ningn derecho real, sino solamente un derecho personal
de requerir la propiedad de la cosa vendida Derecho Privado III
56 Derecho Privado III
Despus del vencimiento del plazo:
Si el vendedor no ejerce el derecho de rescate, el comprador consolida su dominio en forma
irrevocable. Igualmente quedan consolidados todos los derechos reales que hubiese
constituido sobre la cosa y queda extinguida de pleno derecho la facultad del vendedor de
recuperar la cosa.
Si el vendedor ejercita el derecho de rescate:
Respecto del comprador, debe restituir la cosa con todos sus accesorios y responde por la
perdida o deterioro por su culpa.
Respecto del vendedor, debe rembolsar al comprador no solo el precio de la venta, sino
tambin los gastos realizados en ocasin de la entrega de la cosa vendida y las mejoras que no
sean voluntarias
Respecto de 3, todos los derechos que hubieren adquirido por acto de disposicin del
comprador, quedan sin efecto aunque hubiere ignorado el pacto
v Pacto de reventa: art. 1367, "Pacto de reventa", es la estipulacin de poder el comprador
restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con
exceso o disminucin. Esta clusula permite dejar sin efecto la enajenacin como en la
retroventa, pero aqu en la reventa la facultad es ejercida por el comprador. En el pacto de
reventa es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa, este deber devolver la cosa libre
de todo gravamen, en el estado en que la compro. Puede pasar que el comprador haya
transmitido derechos a 3 sobre la cosa. Si el comprador quiere exigir la devolucin del precio
por el vendedor, tendr que acordar con esos 3 la extincin de los derechos por ellos
adquiridos, no se trata de una resolucin de esos derechos, sino de un acuerdo entre
comprador y los terceros, que permita al primero devolver la cosa en el estado en que la
recibi. Este pacto solo puede recaer sobre bienes inmuebles. El plazo para ejercerlo es
tambin de tres aos, sino caduca el derecho. Si la cosa hubiere sido expropiada el comprador
expropiado podr rescatar el precio del vendedor entregando la indemnizacin recibida, que
ocupara el lugar de la cosa.
v Venta con clusula de arrepentimiento: es la facultad que se puede reservar tanto el
vendedor, como el comprador, o ambos conjuntamente, de dejar sin efecto el contrato
restituyndose recprocamente lo que se hubieran dado, o en mas o en menos los que se
estipulase. Recae solo sobre inmuebles. Esta clusula es resolutiva haya o no mediado
tradicin:
Si se estipulo a favor del vendedor: la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la
venta con pacto de retroventa.
Si la clusula se estipulo a favor del deudor: la clusula de arrepentimiento tendr los efectos
de la venta con pacto de reventa. Derecho Privado III
57 Derecho Privado III
La nica diferencia es que tanto en la reventa como en la retroventa, presuponen la transmisin
de la cosa. Y aqu, el arrepentimiento funciona para el caso de que la clusula se haya
insertado en un boleto privado y no se ha operado la tradicin.
v Venta con pacto de preferencia: art. 1368, "Pacto de preferencia", es la estipulacin de poder
el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro
por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. Es la clusula en virtud de la cual el
vendedor, se reserva el derecho de comprar la cosa, si el comprador decide venderla, o darla
en pago a 3 ofreciendo las mismas condiciones de estos. El vendedor no tiene la obligacin de
re comprar la cosa, solo tiene el derecho de recuperar la cosa. El comprador no esta obligado a
venderla, pero si lo hace debe dar preferencia al vendedor. Para que este derecho cobre vida,
es necesario que el comprador se haya decidido a vender la cosa. No funciona cuando el
comprador la aporte a una sociedad, la done o la de en pago, o cuando constituya sobre ella
derechos reales.
Condiciones: que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que los 3 , no solo en cuanto
al pecio, sino tambin respecto al plazo o cualquier otra modalidad ofrecida por el 3. El pacto
de preferencia no concede al vendedor derecho real sobre la cosa, ni el derecho de provocar la
resolucin de la enajenacin que el comprador haya podido ejercer sobre 3. Estos, tampoco
pueden ser objeto de una accin reipersecutoria por parte del vendedor originario. El vendedor
solo tiene accin personal, contra el comprador en virtud de una promesa de venta hecha por el
comprador al vendedor, sujeta a una condicin suspensiva de que mas tarde decida vender la
cosa a un 3.
Si el comprador vende la cosa sin dar aviso al vendedor, la venta ser valida, y el vendedor
solo tendr derecho a reclamar daos y perjuicios. El pacto de preferencia como no tiene
efectos resolutorios, ni afecta a 3, puede estipularse en el contrato originario o en un pacto
posterior
Es intransferible: el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede ser cedido, ni
pasa a los herederos del vendedor, ya que suele fundarse en cuestiones sentimentales. No
puede ser ejercido por los acreedores del vendedor por va de la accin subrogatoria.
Plazo: el vendedor esta obligado a ejercer el derecho de preferencia dentro de los 3 das de
serle notificada la oferta si se trata de cosas muebles. Y dentro de los 10 das, si se trata de
bienes inmuebles. Pero mientras el comprador no se decida a vender la cosa, el derecho del
vendedor a que se le otorgue la preferencia se mantiene vivo.
Efectos:
Obligacin de avisar: el comprador tiene la obligacin de avisar al vendedor las condiciones
que le son ofrecidas por los 3.
Obligaciones del vendedor: el vendedor que hace uso de la preferencia tiene el deber de
Derecho Privado III
58 Derecho Privado III
reconocer todas las condiciones que los 3 le hubieran ofrecido al comprador.
Cuando el comprador no haya dado aviso al vendedor, y haya enajenado la cosa a un 3, la
venta hecha al 3 es valida, y el vendedor originario solo podr exigir del comprador el pago de
los daos y perjuicios sufridos.
v Venta con pacto de mejor comprador: art. 1369, "Pacto de mejor comprador", es la
estipulacin de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un
precio ms ventajoso. Este pacto funciona como condicin resolutoria la nueva venta mas
ventajosa resuelve la venta anterior. Pero no obstante tiene el carcter de contrato exigible y
definitivo por parte del comprador. El pacto de mejor comprador no tiene el carcter personal ya
que puede ser cedido, pasa a los herederos del vendedor, y puede ser ejercido por los
acreedores del vendedor por medio de la accin oblicua.
Condiciones de ejercicio:
a) Que se trate de un inmueble. Esta prohibida respecto de cosas muebles.
b) Que el plazo pactado no exceda de 3 meses, porque creara una situacin de incertidumbre
respecto del dominio.
c) Que el nuevo comprador sea ajeno al nuevo contrato
Efectos de las ventas condicionales
a) Cuando la condicin es suspensiva: art. 1370, La compra y venta condicional tendr los
efectos siguientes, cuando la condicin fuere suspensiva:
1 - Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida,
ni el comprador de pagar el precio, y slo tendr derecho para exigir las medidas
conservatorias;
2 - Si antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al
comprador, ste no adquiere el dominio de ella, y ser considerado como administrador de
cosa ajena;
3 - Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condicin no se cumpliese, se
har restitucin recproca de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con los
frutos de aqulla.
b) Cuando la condicin es resolutoria: Art. 1371, Cuando la condicin fuese resolutoria, la
compra y venta tendr los efectos siguientes:
1 - El vendedor y comprador quedarn obligados como si la venta no fuese condicional, y si se
hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin, slo tendr derecho a
pedir las medidas conservatorias de la cosa;
2 - Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las
cosas a sus dueos; mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino Derecho
Privado III
59 Derecho Privado III
cuando el comprador le haga tradicin de ella.
Art. 1372, En caso de duda, la venta condicional se reputar hecha bajo una condicin
resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condicin, el vendedor hubiese hecho
tradicin de la cosa al comprador.
v Pacto Comisorio en la compraventa.: antes de la reforma del ao 68, de la ley 17.711, el CC.
En el art. 1412, reconoca al comprador el derecho de pedir la resolucin del contrato, pero
nada deca del vendedor, por lo cual la jurisprudencia le neg tal derecho. Solo poda pedir el
cumplimiento en su anterior redaccin. Pero la ley no poda tratar de manera desigual a las dos
partes de un contrato, por lo tanto lo que se le reconoca al comprador, tambin haba que
reconocrsele al vendedor. As que se le reconoci a ambos el derecho de pedir la resolucin.
Art. 1204, En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de
resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no
cumpliera su compromiso. Ms en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las
prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los
efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor
el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un
pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora;
transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las
obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los
daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en
caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este
supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte
interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.
La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus
obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese
demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se
hubiese demandado por resolucin.
Obligaciones de la partes
Obligaciones del vendedor:
1. debe conservar la cosa vendida tal como se hallaba al momento de la celebracin del
contrato, hasta que se le entregue al comprador.
2. debe entregar la cosa libre de toda otra posesin, con todos sus accesorios el da convenido.
Si no se fijo da, el da que lo exija el comprador Derecho Privado III
60 Derecho Privado III
3. debe entregar la cosa en el lugar convenido, si no se designo el lugar, en el lugar donde se
encontraba la cosa vendida a la poca del contrato.
4. el vendedor debe recibir el precio en el lugar convenido, si no se hubiere convenido en el
lugar y tiempo de la entrega.
5. debe sanear la cosa vendida respondiendo por eviccin al comprador, cuando fuese vencido
en juicio por alguna accin de reivindicacin u otra real. Debe responder tambin por vicios
redhibitorios.
6. debe satisfacer los gastos de entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario.
7. no esta obligado a entregar la cosa si el comprador no le hubiere pagado el precio.
Obligaciones del comprador.
1. pagar por el precio en el lugar y poca determinada en el contrato. Si no se hubiere
convenido nada, el pago debe hacerse en el lugar y tiempo en que se haga la entrega de la
cosa. El comprador debe pagar el instrumento de venta y los costos de recibo de la cosa
comprada.
2. si al comprador se lo estuviese molestando por reivindicacin de la cosa, o por otra accin
real, puede suspender el pago del precio.
3. el comprador puede no pagar, si el vendedor no le entregase exactamente lo que compro, o
le quisiere dar cosa en especie y calidad distinta a la del contrato, o si quisiera entregar la cosa
vendida en partes.
4. esta obligado a recibir la cosa vendida en el termino fijado en el contrato, o en el que fuese
de uso local. A falta de trmino convenido o uso, la cosa debe ser recibida inmediatamente
despus de la venta.
5. si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la cosa, el vendedor puede
negarse a al entrega de la cosa vendida.
6. art. 1429, Si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el
vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la
resolucin de la venta.
7. Art. 1432, Si el comprador no pagase el precio del inmueble comprado a crdito, el
vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora y no para pedir la
resolucin de la venta, a no ser que en el contrato estuviese expresado el pacto comisorio.
Derecho Privado III
61 Derecho Privado III
Contrato de Permuta
Es el contrato en virtud del cual uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la
propiedad de una cosa, a cambio de la entrega en propiedad de otra cosa.
Art. 1485, El contrato de trueque o permutacin tendr lugar, cuando uno de los contratantes
se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de
otra cosa
Los elementos esenciales de este contrato, son las obligaciones reciprocas de traspaso de la
propiedad de dos cosas.
La nota del art. 1485 establece que la obligacin accesoria que puede ser impuesta a una de
las partes de bonificar a la otra con la obligacin de una suma de dinero, para igualar los
valores de las cosas cambiadas, no desnaturaliza el contrato cuando la suma dada sea menor
o igual al valor de las cosa. Si fuera mayor, ser venta.
En la permuta, una obligacin es la causa de la otra, y no como en las donaciones mutuas que
son mutuas porque se realizan en un solo y mismo acto pese a ser independientes una
obligacin de la otra.
Caracteres del Contrato
Bilateral
Consensual
Formal, si se trata de inmuebles.
Conmutativo
Oneroso
Requisitos de validez del contrato
- Capacidad, objeto y forma: se aplica las mismas disposiciones del contrato de compra y
venta, ya que el art. 1490, dice que no puede permutar los que no pueden comprar y vender; el
art. 1491, dice que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse; y el art. 1492
dice que respecto de la forma, se sigue tambin las reglas del contrato de compra y venta.
Art. 1490, No pueden permutar, los que no pueden comprar y vender
Art. 1491, No pueden permutarse, las cosas que no pueden venderse.
Art. 1492, En todo lo que no se haya determinado especialmente, en este ttulo, la permutacin
se rige por las disposiciones concernientes a la venta.
Efectos del Contrato
Como ambas partes son recprocamente comprador y vendedor, se les aplican las Derecho
Privado III
62 Derecho Privado III
disposiciones de la compra y venta, con excepcin del especialmente reglado en el titulo de la
permutacin.
Art. 1486, establece, Si una de las partes ha recibido la cosa que se le prometa en permuta, y
tiene justos motivos para creer que no era propia del que la dio, no puede ser obligado a
entregar la que el ofreci, y puede pedir la nulidad del contrato, aunque no fuese molestado en
la posesin de la cosa recibida.
Estamos ante un caso de resolucin y no de nulidad como dice el articulo, ya que no existe en
el momento de la celebracin del contrato, ningn elemento de validez del contrato afectado
por un vicio, sino simplemente se trata del incumplimiento de una obligacin reciproca.
El art. 1489, El copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido en cambio,
puede reclamar a su eleccin, la restitucin de su propia cosa, o el valor de la que se le
hubiese dado en cambio, con pago de los daos e intereses.
La restitucin de su propia cosa, o el valor de la cosa que se le hubiere dado a cambio o que se
le pague el valor de la cosa que l entrego (art. 2128) y en todos los casos con mas los daos y
perjuicios.
Art. 2128, En caso de eviccin total, el permutante vencido tendr derecho para anular el
contrato, y repetir la cosa que dio en cambio, con las indemnizaciones establecidas respecto al
adquirente vencido sobre la cosa o derecho adquirido, o para que se le pague el valor de ella
con los daos y perjuicios que la eviccin le causare. El valor en tal caso, ser determinado por
el que tena la cosa al tiempo de la eviccin.
Los valores de las cosas se determinaran por el que tiene la cosa al tiempo de la eviccin
(ultima parte art. 2128)
Si optare por la resolucin del contrato, el permutante restituir la cosa en el estado en que se
halle, como poseedor de buena fe. Art. 2129, Si optare por la anulacin del contrato, el
copermutante restituir la cosa en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe.
Y si la hubiere enajenado a titulo oneroso o constituyo sobre ella algn derecho real, el
permutante perjudicado no tiene derecho alguno contra los terceros adquirentes, pero si
hubiese enajenado a titulo gratuito, el permutante puede exigir al adquirente: el valor de la
cosa, o la restitucin de ella. Art. 2130, Si la cosa fue enajenada por ttulo oneroso por el
copermutante, o constituy sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr derecho
alguno contra los terceros adquirentes; pero si hubiese sido enajenada por ttulo gratuito, el
permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella.
En caso de eviccin parcial, nos remitimos a la compra venta.
Otra diferencia, es la referente a la anulacin del contrato por vicios del consentimiento. Aqu
dicha anulacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a
Derecho Privado III
63 Derecho Privado III
la otra parte, contra la cual la nulidad se hubiere pronunciado.
Esto concuerda con el art. 1051, modificado por la ley 17.711, que establece: Art. 1051, Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden
ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
El copermutante que hubiese enajenado la cosa dada a cambio, siendo de mala fe, no podr
anular el contrato hasta que el tercero poseedor demande contra l la nulidad de la adquisicin.
Art., 1488 El copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo
que ella no perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular el contrato, mientras que
el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato
de adquisicin.
LOCACION:
(Art. 1493 cdigo civil)
Habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, una entregando el uso o goce
de una cosa, prestando un servicio o realizando una obra, y la otra a pagar el precio.
Los sujetos que comprende son:
- Locatario, arrendatario, inquilino: quien paga el precio
- Locador, arrendador: quien recibe el pago
- Precio = Alquiler = Arrendamiento
De la propia definicin se desprenden las especies:
- Locacin de cosas (bienes muebles e inmuebles)
- Locacin de servicios (por ejemplo, contratar un servicio de seguridad)
- Locacin de obra (por ejemplo, contratar a una empresa para que construya un edificio)
IMPORTANCIA
Sin dudas que el contrato de locacin es uno de los contratos de mayor empleo en la
actualidad dada la tendencia de la economa, los mercados, el comercio y la fuerte insercin de
los servicios en la vida cotidiana. Justamente, por su naturaleza y por el amplio abanico de
situaciones que se pueden reglamentar a travs del mismo es que adquiere una significativa
importancia econmica, dado que posibilita la circulacin de riqueza y bienes. De esta forma,
quien disponga de bienes o capacidad de trabajo en exceso encuentra en este tipo de
contratos la alternativa legal para regular y reglamentar el intercambio de
bienes/servicios/ejecucin de obras, y as obtener beneficios que le permitan satisfacer sus
necesidades.
Si consideramos que los contratos de locacin se usan con gran difusin en el alquiler de
bienes inmuebles, para la prestacin de todo tipo de servicios temporarios, trabajo personal,
ejecucin de tareas y obras, entonces resulta innegable su importancia en el contexto actual.
METODOLOGIA DEL C.C.
Al respecto, el codigo civil destina el LIBRO 2, SECCION 3, TITULO 6 a reglamentar todo lo
referido al contrato de locacion, las obligaciones de cada una de las partes, de la capacidad de
las mismas, y demas aspectos.
Si bien trata los distintos aspectos del contrato de locacion, destina en este titulo, gran parte de
su contenido a lo que es la locacion de los bienes inmuebles, las obligaciones de cada una de
las partes y las diferentes situaciones vinculadas con las responsabilidades, Derecho Privado III
64 Derecho Privado III
alcances y limitaciones de las conductas de cada uno, esto atento la difundida aplicacin de
este tipo de contratos para la locacion de inmuebles.
LOCACION DE COSAS EN GENERAL
(Art. 1493)
Habra locacion cuando dos partes se obliguen recprocamente, una concediendo el uso o goce
de una cosa, prestando un servicio o ejecutando una obra y la otra a pagar el precio
correspondiente.
- Caracteres: se trata de un contrato BILATERAL (en su conformacion intervienen dos partes),
es CONSENSUAL (surge del acuerdo de las partes), es CONMUTATITO (se intercambian
bienes, servicios o ejecucin de obras por precios que son representativos del valor de los
mismos), es ONEROSO (requiere un intercambio reciproco), y de TRACTO SUCESIVO
(respecta al pago periodico de la renta, arrendamiento o alquiler)
- Elementos:
o Capacidad (art. 1510): Quienes tengan la administracin de sus bienes pueden arrendar y
tomar las cosas ajenas en arrendamiento. Salvo por las limitaciones impuestas por la ley.
Tambien pueden arrendar los administradores de bienes ajenos, salvo disposiciones en
contrario, por otra parte, quienes estan privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes
tampoco podran ser locatarios ni siquiera con autorizacin judicial.
Ademas:
Los administradores de herencia no pueden arrendar los bienes bajo su administracion
Los menores emancipados pueden ser tanto locadores como locatarios (Ley 17604), antes de
esta ley no podian.
Los condminos requieren autorizacin de los otros socios del condominio para participar de
un contrato de locacion sobre los bienes en condominio (sucede lo mismo cuando varias
personas poseen un bien en copropiedad indivisa)
o Objeto: el Art. 1499 establece que pueden ser objeto de locacion las cosas muebles no
fungibles y las raices (inmuebles), ademas de las cosas indeterminadas
- Por otro lado, establece que las cosas que no estan en el comercio y aquellas que no puede
ser enajenadas pueden ser arrendadas, siempre y cuando no estuvieran fuera del comercio por
ser nocivos o peligrosos.
- El uso que se le debe dar a una cosas debe ser honesto y conforme a las buenas costumbres,
de lo contrario el contrato de locacion no ser valido.
- Cuando el uso estuviere expresado en el contrato, el locatario no debe emplearlo en otro
distinto al establecido. Si no estuviera expresado en el contrato, debe utilizarlo de acuerdo a la
naturaleza de la cosa y para lo que la misma fue prevista
o Forma: la ley no exige condiciones especiales, pudiendo entonces realizarse contratos de
locacion tanto escritos (instrumento publico o privado), hasta verbalmente. Si bien esto es
valido para pequeas locaciones o locaciones de poco valor, existen disposiciones especiales,
por ejemplo, respecto a los arrendamientos rurales, exigiendo que tales actos deben
formalizarse por escrito (ley 13246). Justamente, por ser que emana de la autonomia de la
voluntad de las partes, el contrato se puede rescindir en cualquier momento por decisin de
ambos.
o Prueba: el hecho de no contar con una forma exigida y de que el mismo sea un contrato
consensual, hace posible que el contrato de locacion se probado con cualquiera de los medios
previstos (prueba por escrito, verbal, por testigos, Derecho Privado III
65 Derecho Privado III
declaraciones, presunciones, etc). Recordando la disposicin de que aquellos contratos que
superen un monto de $ 10.000,00 deben probarse por escrito.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
DEL LOCADOR (ART. 1514)
- Esta obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al
tiempo de contrato, en buen estado de conservacin, salvo si se ha convenido la entrega en el
estado en que se encuentre
- Luego de entregada la cosa, esta obligado a conservarla en buen estado y a mantener en el
goce pacifico al locatario por el tiempo de la locacion, realizando todos los actos necesario para
esto y absteniendose de impedir el goce, comodidad o normal uso de la cosa
- Esta obligado a mantener la cosa en buen estado haciendo las reparaciones que exigiere el
deterioro de la misma por caso fortuito o fuerza mayor, o bien, el deterioro que sufre la cosa por
su propia naturaleza, al igual que el deterioro sufrido por el uso o goce estipulado, ademas de
todos aquellos deterioros que son culpa del locador.
- El locador no podra cambiar la forma de la cosa. De hacer mejoras o innovaciones, el
locatario puede oponerse a ellas, exigir la destruccin, o restituirla y exigir indemnizacion
- Si el locador no realiza los actos de conservacin, reparacion y mantenimiento, o bien se
retarda en hacerlos, el locatario esta autorizado a retener la parte del precio correspondiente al
costo de las reparaciones, y en el caso de ser urgentes, puede hacerlas a cargo del locador.
- Por otra parte, si el locador en sus tareas de mantenimiento interrumpe el uso o goce, el
locatario puede exigir una reduccion del precio e incluso la resolucion del contrato.
- Ademas el locador no podra cambiar la forma de la cosa, y se deber hacer cargo de los
vicios o desperfectos graves. Debe hacerse cargo por los daos o vicios de 3 a la relacion.
- Esta obligado a pagar las cargas y contribuciones que graven la cosa arrendada.
- Si durante el contrato la cosa fuera destruida por caso fortuito el contrato queda disuelto, si
fuera destruccin parcial, el locatario puede solicitar una disminucin del precio
DEL LOCATARIO (ART. 1554)
- El locatario esta obligado a usar la cosa segn lo establecido, si no estuviese establecido el
uso, debera usarla acorde a la naturaleza de la cosa y para lo que fue prevista. En caso de
usar la cosa arrendada en otro uso distinto al establecido o para el cual sirve, el locador tiene
derecho de exigir el cese de tales conductas, exigir perdidas e intereses y hasta rescindir el
contrato
- El locatario esta obligado a pagar el precio en los plazos establecidos, si no estuviesen
establecidos, en los plazos acorde al uso y costumbre del lugar.
- Debe conservar la cosa en buen estado, y restituirla al finalizar el contrato en igual estado que
cuando la recibio
- Debe responder por daos o deterioros por su culpa, al respecto, el locador puede exigir al
locatario las reparaciones y mantenimientos necesarios
- Realizar las reparaciones menores o por daos pequeos
- Ante mejoras sin autorizacin que alteren la forma de la cosa arrendada o prohibidas, que
perjudiquen o pongan en riesgo la estructura o integridad de la cosa, el locador podra exigir la
demolicin de tales mejores, demandar perdidas e intereses y rescindir el contrato
- En general, el locatario responde por:
o Reparaciones a las que se obligo y no efectu
o Usos distintos a los estipulados
o Abandonando la cosa arrendada
o Deteriorandose por su culpa o las personas que conviven o usan la cosa Derecho Privado III
66 Derecho Privado III
o Realizando mejoras sin autorizacin
o Caso fortuito y fuerza mayor imputable a ste
o Reparaciones por deteriores menores
No es culpa del locatario:
- Caso fortuito o fuerza mayor no imputable
- Perdida o deterioro por la naturaleza o calidad misma de la cosa
- Desperfectos, daos o destruccin, probando que no le son imputables
DE LAS MEJORAS
El locatario puede hacerlas siempre y cuando no altere la forma de la cosa y mientras no ponga
en peligro su estructura y siempre que sean para su comodidad y utilidad. Puede realizar
deivisiones internas, mudar las existentes, realizar aberturas en tales divisiones o hacer obras
analogas.
Seguridad juridica para el locador
- Art. 1558: el locador para seguridad del pago puede retener los frutos existentes de la cosa
arrendada y los objetos con los que la misma se encuentre amueblada o provista. Se juzgara
que estos accesorios son del locador hasta tanto no se demuestre lo contrario
- Art. 1578: Puede accionar contra el locatario judicialmente (por ejemplo embargando los
bienes en locacion) para el cobro del arrendamiento adeudado.
- Tras dos periodos consecutivos impagos, el locador puede rescindir el contrato e iniciar las
acciones pertinentes para procurarse el cobro
CONCLUSION DE LA LOCACION
Las causas que ponen fin al contrato son:
- En principio, cualquier conducta contraria o inaccin que deriva de las obligaciones de cada
una de las partes (vistas mas arriba)
- Conclusin del contrato en el plazo establecido
- Conclusin por voluntad de las partes
- Perdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor
- Imposibilidad de usar la cosa segn lo pactado
- Vicios redhibitorios
Cuando concluye el contrato de locacion, el locatario debe restituir la cosa al locador, cesa el
pago del arrendamiento, concluyen los subarriendos, se pueden exigir daos e intereses si el
contrato concluyo por alguna situacin no normal por culpa de alguna de las partes
Tiempos (Otras leyes)
- Locacion rural: 5 aos
- Locacion con destino a vivienda: 2 aos minimo
- Locacion urbana distinta a vivienda: 3 aos minimo
Segn el cc. (art. 1505) 10 aos maximo
CESION Y SUBLOCACION (ART. 1583)
EL LOCATARIO PUEDE SUBARRENDAR EN TODO O EN PARTE O CEDER LA COSA
ARRENDADA SI NO FUESE PROHIBIDO POR EL CONTRATO O POR LA LEY
CESION (ART. 1590)
Si no esta prohibido por el contrato o por la ley, el locatario podra ceder a un tercero (quien
sera el cesionario) los derechos y obligaciones que emanan del contrato de locacion, de esta
manera, quien cedio el contrato de locacion es el cedente, desaparece de la relacion juridica, el
tercero que recibe la cosa en cesion pasa a ser el nuevo inquilino o locatario
SUBLOCACION (ART. 1590)
Existe cuando el locatario subarrienda parte de la cosa a un tercero, en virtud de este acto, el
locatario original pasa a ser el locador del sublocador, quien goza de los derechos y
obligaciones de un contrato de locacion convencional. El locador original es totalmente ajeno a
esta nueva relacion juridica Derecho Privado III
67 Derecho Privado III
LOCACION DE INMUEBLES
Se refiere a la locacion y sublocacion de inmuebles destinados o no a la vivienda, con muebles
o accesorios o sin ellos.
Se excluyen de este concepto:
- Relacion de hospedaje temporaria
- Hoteleria
- Locacion por temporada de vacaciones
- Ocupar un lugar en hospitales o asistencias
Regimen legal:
A todo lo visto anteriormente en el c.c., sobre las obligaciones y derechos de cada parte,
daos, mejoras, etc etc, se suma la ley 23091 de locaciones urbanas estableciendo:
- Este tipo de contratos deben hacerse por escrito y en moneda de curso legal
- Para vivienda, el plazo minimo de locacion es de 2 aos, mientras que para otros usos
distintos a vivienda (desempeo comercial o profesional) el mnimo es de 3 aos. Los contratos
celebrados por plazos menores a estos, seran considerados como por el plazo minimo
- Para ajustar los alquileres se usaran solamente indices oficiales
- Antes del desalojo por falta de pago el locador debera intimar el pago
ARRENDAMIENTOS RURALES
Habra arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un
predio ubicado fuera de la planta urbana, con destino a la explotacion agropecuaria y la otra, a
pagar un precio en dinero
- Estos contratos tendran un plazo minimo de 3 aos, y el arrendatario no podra ceder o
subarrendar, salvo expresa conformidad del arrendador.
- La explotacion irracional del suelo est prohibida, aun cuando la misma estuviera
contemplada en el contrato de arrendamiento. En caso de violarse esta obligaciones, el
arrendador podra solicitar judicialmente el cese de las acciones perjudiciales, rescindir el
contrato y reclamar perdidas e intereses.
- El arrendador no podra embargar los bienes del arrendatario destinados a la explotacion del
predio (herramientas, enseres, maquinas, semillas, asi como ropas y elementos necesarios
para su vida) durante el plazo de un ao.
OBLIGACIONES
DEL ARRENDATARIO:
- dedicar el suelo a la explotacion establecida en el contrato. Mantener el predio libre de plagas
y malezas.
- Contribuir con el 50% de los gastos de desmalezamiento si el predio fuera entregado en estas
condiciones
- Conservar el edificio y demas mejoras del predio, restituyendolas en las mismas condiciones
en que lo ha recibido.
DEL ARRENDADOR
- Contribuir con el 50% de los gastos de desmalezamiento y lucha contra plagas si el predio
fuera entregado en estas condiciones
- Proporcionar vivienda y agua potable a un maestro si el predio estuviera a mas de 10
kilometros de una escuela y los arrendatarios o sus dependientes superen las 25 personas.
El abandono injustificado del predio por parte del arrendatario y la falta de pago dan derecho al
arrendador a exigir el desalojo y los pagos por los medios judiciales.
Ademas, el arrendador debe proveer al predio en el termino de 2 aos, de una casa habitacin
y alambrado perimetral
Caracteres del contrato
se trata de un contrato BILATERAL (en su conformacion intervienen dos partes), es
CONSENSUAL (surge del acuerdo de las partes), es CONMUTATITO (se intercambian bienes,
servicios o ejecucin de obras por precios que son representativos del valor de los mismos), es
ONEROSO (requiere un intercambio reciproco), y de TRACTO Derecho Privado III
68 Derecho Privado III
SUCESIVO (respecta al pago periodico de la renta, arrendamiento o alquiler)
ESTE TIPO DE CONTRATOS, SEGN LA LEY 13246 DEBEN REDACTARSE POR ESCRITO
Y SUS FIRMAS CERTIFICADAS POR ESCRIBANO O AUTORIDAD PUBLICA COMPETENTE
APARCERIAS
Habra aparcerias cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales o un predio
rural (con o sin plantaciones, sembrados, animales, herramientas, etc) para la explotacion
agropecuaria, con el objeto de repartirse sus frutos
Las aparcerias pueden ser: AGRICOLAS, PECUARIAS
OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
DEL APARCERO:
- Realizar personalmente la explotacion (no puede ceder ni sublocar)
- Dar a las cosas el tratamiento (uso) establecido en el contrato
- Conservar en buen estado edificios, herramientas, elementos de trabajo, etc.
- Informar al aparcero dador la fecha estimada en que se percibiran los frutos, al igual que
informarlo de toda novedad que se produzca en la explotacion
DEL APARCERO DADOR
- Garantizar el uso y goce de las cosas dadas en aparceria
- Responder por vicios graves de las mismas
- Llevar anotaciones formales respecto de la aparceria: percepcin de frutos, etc.
ADEMAS:
- El aparcero no responder de las perdidas de animales que no le son imputables
- Por la muerte de animales por causas naturales, el aparcero dador deber dar nuevos
animales en reemplazo
- Las perdidas de los frutos/animales por caso fortuito o fuerza mayor seran soportadas por
ambos en igual medida
- Las partes pueden acordar libremente el % de distribucin, pero no podran disponer de los
frutos hasta tanto no se haya efectuado la misma.
ORDEN SEGN EL CUAL SE RIGE EL CONTRATO DE APARCERIA:
1. PRESENTE LEY (13246)
2. CONVENCIONES DE LAS PARTES
3. CODIGO CIVIL
4. USOS Y COSTUMBRE
ASPECTOS MAS IMPORTANTES DE LAS LEYES ESPECIALES
Ley 23091 Locaciones Urbanas
Captulo I Disposiciones generales Instrumentacin.
Artculo 1. Los contratos de locaciones urbanas, as como tambin sus modificaciones y
prrrogas, debern formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya
tenido principio en ejecucin, se considerar como plazo el mnimo fijado en esta ley y el precio
y su actualizacin los determinar el juez de acuerdo al valor y prctica de plaza. En todos los
supuestos, los alquileres se establecern en moneda de curso legal al momento de
concretarse. Ser nula, sin perjuicio de la validez del contrato, la clusula por la cual se
convenga el pago en moneda que no tenga curso legal. En este caso, el precio quedar sujeto
a determinacin judicial.
Plazos.
Artculo 2. Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo
mnimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, ser de dos aos. Dicho
plazo mnimo ser de tres aos para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por
trminos menores sern considerados como formulados por los plazos mnimos
precedentemente fijados. Quedan excluidas del plazo mnimo legal para las contrataciones a
que se refiere la presente ley: A) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y
organismos internacionales, as como tambin las destinadas a personal diplomtico y consular
o pertenecientes a dichos organismos internacionales; B) Derecho Privado III
69 Derecho Privado III
Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas
aptas para ese destino. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses, se presumir que el
contrato es con fines de turismo; C) Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la
guarda de animales, vehculos u otros objetos y los garajes y espacios que formen parte de un
inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los
efectos de la guarda de animales, vehculos u otros objetos; D) Las locaciones de puestos en
mercados o ferias; E) Las locaciones en que los estados nacional o provincial, los municipios o
entes autrquicos sean parte como inquilinos.
Ajustes. Artculo 3. Para el ajuste del valor de los alquileres, debern utilizarse exclusivamente
los ndices oficiales que publiquen los institutos de estadsticas y censos de la Nacin y de las
provincias. No obstante, sern vlidas las clusulas de ajuste relacionadas al valor-mercadera
del ramo de explotacin desarrollado por el locatario en el inmueble arrendado.
Fianzas o depsitos en garanta.
Artculo 4. Las cantidades entregadas en concepto de fianza o depsito en garanta, debern
serlo en moneda de curso legal. Dichas cantidades sern devueltas reajustadas por los mismos
ndices utilizados durante el transcurso del contrato al finalizar la locacin.
Intimacin de pago.
Artculo 5. Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador
deber intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo
que nunca ser inferior a 10 das corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin,
consignando el lugar de pago.
Captulo II De las locaciones destinadas a vivienda
Perodos de pago. Artculo 6. El precio de arrendamiento deber ser fijado en pagos que
correspondan a perodos mensuales.
Pagos anticipados.
Artculo 7. Para los contratos que se celebren a partir de la presente ley, no podr requerirse
del locatario: A) El pago de alquileres anticipados por perodos mayores de un mes; B)
Depsitos de garanta o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a
un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado; C) El pago del valor llave o
equivalentes. La violacin de estas disposiciones facultar al locatario a solicitar el reintegro de
las sumas anticipadas en exceso, debidamente actualizadas. De requerirse actuaciones
judiciales por tal motivo, las costas sern soportadas por el locador.
Resolucin anticipada.
Artculo 8. El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relacin
locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locador
con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar lo arrendado. El
locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin
locativa, deber abonar al locador en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un
mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opcin
se ejercita transcurrido dicho lapso.
Continuadores del locatario.
Artculo 9. En caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario, el arrendamiento
podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual,
por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar.
- Locacin de obra: la locacin de obra tiene lugar cuando se contrata un trabajo o la
ejercitacin de una obra, conviniendo que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria,
o que tambin provea la materia principal.-
En este caso el que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn
estipendio si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que
haya habido morosidad por parte del locador en recibirla o que la destruccin haya provenido
de la mala calidad de los materiales, si estos fueran suministrados por el locador y Derecho
Privado III
70 Derecho Privado III
se le hubiese advertido tal circunstancia oportunamente.-
- Locacin de servicios: la locacin de servicios tiene cuando una de las partes se obligare a
prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero.-
Una de las derivaciones ms frecuentes del contrato de locacin de servicios lo constituye el
denominado contrato de trabajo.-
En tal forma son aplicables a la locacin de servicios aquellas contrataciones que no se
encuentren incluidas en el mencionado contrato de trabajo o sea de personal no dependiente.-
Donacin
Art. 1789, Habr donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre
voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. EL art. 1792 completa esta definicin
a los fines de darle carcter contractual a la donacin, Para que la donacin tenga efectos
legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada.
Lpez de zavalia lo define de la siguiente manera: Acto jurdico entre vivos, referido a una
relacin patrimonial, no de garanta, con animo de liberalidad, que produce un enriquecimiento
gratuito a otro y que consiste en transferirle u obligarse a transferirle un derecho real de
propiedad sobre una cosa mueble o inmueble
Elementos Esenciales
De la definicin dada se desprende los siguientes elementos:
1. Es un acto entre vivos: se diferencia del testamento puesto que la donacin es actual, es un
acto entre vivos, produciendo sus efectos desde el momento de su perfeccionamiento. En
cambio el testamento, como es una disposicin de ltima voluntad o mortis causa, va a producir
sus efectos despus de la muerte del testador. Por otra parte, el testamento es esencialmente
revocable, la donacin es irrevocable. Caracteres de la donacin que lo diferencian del
testamento.
Es un acto jurdico bilateral
Tiene carcter actual, produce sus efectos desde su perfeccionamiento.
Es irrevocable.
2. Obliga a transferir la propiedad de una cosa: el art. 1789, dice que la donacin transfiere la
propiedad, pero eso no es exacto ya que el solo titulo no basta para producir ese efecto, sino
que adems se necesita la tradicin, y para que sea oponible a terceros en el caso de
inmuebles la inscripcin en el Registro de la Propiedad.
3. La transferencia debe ser a titulo gratuito: no hay contraprestacin, auque puede haber
cargo.
Diferencia entre donacin y liberalidad
Hay que partir de la idea de que toda donacin es una liberalidad, pero que no toda liberalidad
es una donacin. La diferencia radica, en que la donacin, como contrato que es, Derecho
Privado III
71 Derecho Privado III
tiene un contenido patrimonial considerable, hay un patrimonio que se achica y un patrimonio
que se agranda. El art. 1789, requiere que exista la transmisin de la cosa, lo que no ocurre en
todas las liberalidades. Debe existir tambin el animus donando, esto es el espritu de dacin
de una cosa, con el achicamiento del patrimonio del donante que el acto implica. Para precisar
ms rigurosamente el concepto, el cdigo enumera en el art. 1791 algunas liberalidades que no
son donaciones:
Art. 1791, No son donaciones:
1 - Derogado por la ley 17.711.
2 - La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est
insolvente;
3 - El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en
la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno;
4 - La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella;
5 - El dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario;
6 - Derogado por la ley 17.711.
7 - El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio;
8 - Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no
con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas.
Las liberalidades que no son donaciones no estn sujetas al rgimen de estas. Solo debe
hacerse la excepcin de la cesin gratuita de crditos, a la que se aplican las reglas de la
donacin en todo lo que no este dispuesto de otra manera en las reglas especiales de este
contrato.
Caracteres
Es un contrato a titulo gratuito, el cargo no tiene carcter de contraprestacin, sino de
obligacin accesoria.
Es formal, y en algunos casos solemne.
Es unilateral
Es irrevocable, por la sola voluntad del donante.
Es consensual.
Elementos del contrato
Capacidad de las partes: como regla general, tienen capacidad para hacer y aceptar
donaciones todos los que la tienen para contratar. Art. 1804, Tienen capacidad para hacer y
aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes
dispusiesen lo contrario. Luego, el cdigo regula quienes pueden hacer y aceptar donaciones.
Art. 1805, El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de
cualquier edad que stos sean. Cuando no se Derecho Privado III
72 Derecho Privado III
expresare a qu cuenta debe imputarse la donacin, entindase que es hecho como un
adelanto de la legtima. Este artculo es una excepcin al art. 729, que establece que los
padres no pueden realizar ningn contrato con los hijos. Art. 1806, No puede hacerse
donacin a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a
corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de
fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin. Art. 1807, No pueden hacer
donaciones:
1 - Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos que el
otro cnyuge tenga de diverso matrimonio, o las personas de quien ste sea heredero presunto
al tiempo de la donacin;
2 - El marido, sin el consentimiento de la mujer, o autorizacin suplementaria del juez, de los
bienes races del matrimonio;
3 - Los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad, sin expresa
autorizacin judicial;
4 - Los tutores, de los bienes de sus pupilos, sino en los casos designados en el artculo 450,
nmero 5;
5 - Los curadores, de los bienes confiados a su administracin;
6 - Los mandatarios, sin poder especial para el caso, con designacin de los bienes
determinados que puedan donar;
7 - Los hijos de familia, sin licencia de los padres. Pueden sin embargo, hacer donaciones de lo
que adquieran por el ejercicio de alguna profesin o industria.
Los menores emancipados por matrimonio o por habilitacin, no pueden ni con autorizaron
judicial hacer donaciones de los bienes que hubieren adquirido a titulo gratuito, no as de los
adquiridos a titulo oneroso.
El art. 1808, establece quienes no pueden aceptar donaciones, ellos son: Art.1808.- No
pueden aceptar donaciones:
1 - La mujer casada, sin licencia del marido o del juez;
2 - Los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorizacin expresa del juez;
3 - Los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin autorizacin judicial;
4 - Los tutores y curadores de los bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de
la rendicin de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare;
5 - Los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones.
Los incapaces de hecho pueden aceptar donaciones a travs de sus representantes legales,
pero los tutores o curadores necesitan autorizacin expresa del juez. (Art. 1808 inc. 1 y 2)
El donatario debe existir, art. 1806, No puede hacerse donacin a persona que no exista
Derecho Privado III
73 Derecho Privado III
civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter
de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la
competente autorizacin.
Momento para valorara la capacidad:
Del donante:
- Al prometer
- O al entregar la cosa
Basta que sea capaz en cualquiera de ellos, art. 1809, La capacidad del donante debe ser
juzgada respecto al momento en que la donacin se prometi o se entreg la cosa. La
capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin fue
aceptada. Si la donacin fuese bajo una condicin suspensiva, en relacin al da en que la
condicin se cumpliese.
Del Donatario:
- Al momento de la aceptacin.
- Si la donacin esta hecha bajo condicin suspensiva, debe ser capaz el da en que la
condicin se cumpla.
Consentimiento: Art. 1792, Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada
por el donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada. Tiene que existir en el
donante la intencin de hacer una liberalidad. El animus donando, es decir una intencin de
enriquecer o beneficiar al donatario, sin recibir compensacin alguna. Esa intencin puede ser
revocada, antes de que la donacin sea aceptada, ya sea expresa o tcitamente, vendiendo,
hipotecando o dando a otros las cosas donadas. Art. 1793, Antes que la donacin sea
aceptada, el donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando
a otros las cosas comprendidas en la donacin. En la donacin, se da la nica excepcin al
1154, que es la teora de la remisin de la aceptacin. Art. 1795, Si el donante muere antes
que el donatario haya aceptado la donacin, puede ste, sin embargo, aceptarla, y los
herederos del donante estn obligados a entregar la cosa dada. Esta excepcin existe, en
razn que Vlez Sarsfield le da valor fundamental a la voluntad del donante, hacia quien hay
una relacin de tipo efectiva- espiritual, que hace que el donante se desprenda de algo muy
querido, a favor del donatario. Por lo tanto si ya se ha hecho la oferta de donacin y el oferente
muere antes de la aceptacin, no es caso de que se deje de lado la voluntad de quien ha
fallecido habiendo manifestado su voluntad de beneficiar a alguien, por no haber vivido para
conocer la aceptacin del beneficiario. En cambio si el que muere es el donatario, antes de
aceptar la donacin esta queda sin efecto, y sus herederos nada pueden reclamar. Art. 1796,
Si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta sin Derecho Privado III
74 Derecho Privado III
efecto, y sus herederos nada podrn pedir al donante. El art. 1794, establece: Si la donacin
se hace a varias personas separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno de los
donatarios, y ella slo tendr efecto respecto a las partes que la hubiesen aceptado. Si es
hecha a varias personas solidariamente, la aceptacin de uno o alguno de los donatarios se
aplica a la donacin entera. Pero si la aceptacin de los unos se hiciera imposible, o por su
muerte o por revocacin del donante respecto de ellos, la donacin entera se aplicar a los que
la hubiesen aceptado. El art. 1797 dice, Nadie puede aceptar donaciones, sino por s mismo o
por medio del que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin
de sus bienes, o por medio de su representante legtimo. Esto concuerda con el art. 1881, inc.
8 y 15.
Caducidad por incapacidad: art. 1809, La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al
momento en que la donacin se prometi o se entreg la cosa. La capacidad del donatario,
debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fuese
bajo una condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese. A su vez,
el contenido de la oferta de donacin, tiene que ser hacer una liberalidad, es decir que sea a
titulo gratuito, sin ventajas para el donante, por parte del donatario y con el fin de transmitirle la
propiedad de la cosa donada, siendo ese traspaso de la propiedad actual e irrevocable. Si es
con cargo, que este no exceda el valor de la donacin.
Objeto. El objeto de la donacin pueden ser cosas muebles e inmuebles, art. 1799, Las
cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas. Esto no es absoluto, puesto que por
ejemplo, las cosas futuras que pueden ser vendidas no pueden ser donadas. Por lo tanto este
principio del 1799, esta condicionado por las restricciones del titulo de las donaciones, y las que
surgen de la naturaleza misma del contrato.
Las donaciones no pueden comprender sino los bienes presentes del donante, y si
comprenden tambin bienes futuros, eran nulas a ste respecto.
Las donaciones de todos los bienes presuntos subsistirn si los donantes reservaren el
usufructo o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo, los derechos de
sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legtimos. Art. 1800, Las
donacin no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden
tambin bienes futuros, sern nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes
presentes subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o una porcin conveniente
para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos,
descendientes, o ascendientes legtimos.
Art. 1801, El donante puede reservarse a su favor, o disponer en favor de un tercero del
Derecho Privado III
75 Derecho Privado III
usufructo de los bienes donados.
En conclusin, todas las cosas muebles inmuebles presentes pueden donarse.
Si se trata de derechos, asume la forma de cesin de derechos.
No puede tratarse de servicios, art. 1791, No son donaciones: inc.7 - El servicio personal
gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio.
Si la donacin es de bienes presentes y futuros es nula respecto de los futuros.
Si se pueden donar por ejemplo:
- La renta de un bien
- Intereses de una deuda
- La cra de hacienda.
Puesto que no son bienes futuros porque ya estn en el patrimonio del donante.
Si es futuro y por lo tanto no se puede donar, por ejemplo una escultura que se va a realizar.
Tampoco pueden donarse todos los bienes presentes de una persona, en razn de que se
considera un acto irreflexivo. Pero si se puede donar todo, si se reserva el usufructo o una
porcin suficiente para vivir.
Forma: distintos supuestos:
1) Bienes Inmuebles: forma solemne absoluta. Art. 1810, Deben ser hechas ante escribano
pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1 - Las donaciones de bienes inmuebles;
2 - Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1185.
Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas. Art. 1811, Las donaciones designadas en el artculo anterior, deben ser
aceptadas por el donatario en la misma escritura. Si estuviese ausente, por otra escritura de
aceptacin.
2) Donaciones remuneratorias: forma relativa
3) Bienes muebles, o ttulos al portador: no formal, por la sola entrega de la cosa o del titulo al
donatario. Art. 1815, La donacin de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha
sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del ttulo al donatario.
Prueba
Las donaciones al Estado, podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas. Art. 1810, ultima parte,
Art. 1812, Las donaciones designadas, no se juzgarn probadas sin la exhibicin de la
correspondiente escritura en que se hubiesen hecho.
Art. 1813, En todos los otros casos, si en juicio se demandase la entrega de los bienes
Derecho Privado III
76 Derecho Privado III
donados, la donacin cualquiera que sea su valor, no se juzgar probada, sino por instrumento
pblico o privado, o por confesin judicial del donante.
Si se hizo entrega de la cosa (donaciones mobiliarias instantneas o manuales), se admite
todo tipo de prueba, art. 1817, Si el que transmiti la cosa alegase que el poseedor de ella no
la tiene por ttulo de donacin, sino por depsito, prstamo, etc., debe probar que la donacin
no ha existido. Toda clase de prueba es admitida en tal caso.
Si la prueba fuere dudosa, la donacin se presume. Art. 1818, La donacin no se presume
sino en los casos siguientes:
1 - Cuando se hubiere dado una cosa a persona a quien hubiese algn deber de beneficiar;
2 - Cuando fuese a un hermano o descendiente de uno u otro;
3 - Cuando se hubiese dado a pobres, cosas de poco valor;
4 - Cuando se hubiese dado a establecimientos de caridad.
Clases de donaciones
a. Donaciones puras y simples: el donante se desprende de un bien voluntariamente, sin
sujetar la misma transmisin a ningn plazo o condicin.
b. Donaciones manuales: son aquellas que tienen por objeto:
- Una cosa mueble
- O titulo al portador.
Y se perfeccionan para producir sus efectos propios con la entrega de la cosa. Art. 1816, Para
que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales
del contrato, y que la tradicin que las constituye sea en s misma una tradicin verdadera.
c. Donaciones inoficiosas: toda persona que tenga herederos forzosos no pueden disponer a
titulo gratuito de sus bienes en perjuicio de la legitimidad de aquellos. Es un lmite a la
autonoma de la voluntad tendiente a preservar el acervo hereditario de la familia. Art.1830.-
Reputase donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante poda
disponer; y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el Lib. IV de este
Cdigo. Art.1831.-Si por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere que
fueron inoficiosas las donaciones que haba hecho, sus herederos necesarios podrn
demandar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus legtimas. Art. 1832, La
reduccin de las donaciones slo puede ser demandada:
1 - Por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; empero si existieren
descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de
obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin;
2 - Si las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos,
Derecho Privado III
77 Derecho Privado III
salvo en la parte en que sean gratuitas.cuando el art. Habla de herederos forzosos, se refiere
al cnyuge, ascendiente y descendiente. Pero si existieren descendientes que tuvieran derecho
a ejercer la accin, tambin pueden hacerlo los descendientes nacidos despus de la
donacin. Cuando la accin se ejerce en contra de un coheredero, que ha recibido del
causante una porcin mayor, se denomina accin de colacin y se rige por el art. 3476, Toda
donacin entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del
donante, slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria. Cuando la accin se ejerce
contra terceros ajenos a los sucesores, la accin se denomina reduccin y se rige por el art.
3955, La accin de reivindicacin que compete al heredero legtimo, contra los terceros
adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin, sujeta a reduccin por comprender
parte de la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante.cuando
resultare que son varias las donaciones que en su totalidad exceden de la parte disponible, se
procede a su reduccin empezando por las ultimas. Art. 3602, Para fijar la legtima se atender
al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor lquido de los bienes
hereditarios se agregar el que tenan las donaciones, aplicando las normas del artculo 3477.
No se llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima reduciendo a prorrata o
dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias. Este derecho no es
intuito personae, puede ser ejercido tambin por los acreedores por medio de la accin
subrogatoria.
d. Donaciones con cargo: nota art. 558, Cargo es toda disposicin onerosa por medio de la
cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa exigiendo de el, una prestacin a cambio
de lo que recibe art. 1826, La donacin puede hacerse con cargos que sean en el inters del
donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto
donado, sea que consista en una prestacin cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario.
Art. 1827, Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son regidas por
las reglas relativas a los actos a ttulo oneroso, en cuanto a la porcin de los bienes dados,
cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos; y por las reglas relativas a las
disposiciones por ttulo gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes, respecto a los
cargos. Art. 1828, Cuando la importancia de los cargos sea ms o menos igual al valor de los
objetos trasmitidos por la donacin, sta no est sujeta a ninguna de las condiciones de las
donaciones gratuitas. Art. 1829, Los terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado
con prestaciones apreciables en dinero, tienen accin contra l para obligarle al cumplimiento
de esas prestaciones; pero el donante y sus herederos no tienen accin respecto a las cargas
establecidas a favor de terceros. El cargo se diferencia de la condicin:
- La condicin es suspensiva pero no coercitiva Derecho Privado III
78 Derecho Privado III
- El cargo es coercitivo pero no suspensivo.
As, el cargo no impide la adquisicin del derecho, y no expone al peligro de una perdida total.
- En caso de duda, es cargo y no condicin.
- Siempre hay una disminucin del beneficio que recibe el donatario.
- Si el cargo es a favor de un tercero, pasa a ser el supuesto del art. 504, Si en la obligacin se
hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de
la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada.
e. Donaciones remuneratorias: Art. 1822, Las donaciones remuneratorias son aquellas que se
hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero,
y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. Se requiere tres
condiciones:
- Que se trate de una recompensa de servicios prestados al donante por el donatario.
- Que esos servicios sean apreciables en dinero.
- Que el donatario pueda exigirlos judicialmente el pago de esos servicios.
El negocio es gratuito u oneroso?
El acto debe considerarse a titulo oneroso en la medida que el valor de la cosa donada importe
el valor de los servicios prestados, y gratuito n lo que excede de ello, art. 1825, Las
donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no
excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos. Pero para que valga como
donacin remuneratoria, debe hacerse constar en el instrumento de la donacin, el acto que se
tiene n mira remunerar, si no, es contrato de donacin gratuita, art. 1823, Si del instrumento de
la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se
juzgar como donacin gratuita. Por lo tanto debe ser hecha por escrito. No necesariamente en
escritura pblica, salvo que se exija escritura publica por otra razn por ejemplo, si el bien
donado es un inmueble.
f. Donaciones mutuas: art. 1819, Las donaciones mutuas son aquellas que dos o ms
personas se hacen recprocamente en un solo y mismo acto.debe existir dos donaciones que
se hacen recprocamente dos personas en el mismo acto. El acto no pierde su carcter de
gratuito. Pero, sin embargo si resultare de las circunstancias que su intencin fue la de
establecer una correlacin directa entre las dos transmisiones, habra permuta. Por ello, debe
resolverse el problema de saber si las causas de resolucin especiales para la donacin, son
aplicables a un acto de este tipo. Tambin hay que resolver si resuelta una donacin, la otra
cae por va de consecuencia. La respuesta es negativa, puesto que cada liberalidad tiene su
causa propia en la intencin de hacer una Derecho Privado III
79 Derecho Privado III
liberalidad. Estas donaciones no son permitidas entre esposos. Art. 1820, Las donaciones
mutuas no son permitidas entre esposos. Art. 1821, La anulacin por vicio de forma, o de
valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad
de la donacin hecha por la otra parte; pero la revocacin de una de las donaciones por causa
de ingratitud, o por inejecucin de las condiciones impuestas, no trae la nulidad de la otra. Una
donacin no es la causa de la otra, sino que la causa de ambas donaciones son las intenciones
reciprocas de los donantes de hacerse mutuamente una liberalidad, independientemente de la
liberalidad que el otro le hace.
g. Donaciones mortis causa: el art. 1803 dice, No se reconocen otras donaciones por causa de
muerte, que las que se hacen bajo las condiciones siguientes:
1 - Que el donatario restituir los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance
previsto;
2 - Que las cosas donadas se restituirn al donante, si ste sobreviviere al donatario. Aqu se
habla de restituirse los bienes donados, funcionando la muerte del donante como condicin
resolutoria, y nunca suspensiva, sino, estaramos en presencia de un testamento y no de una
donacin. Los bienes donados volvern al donante:
- Si la muerte del donante no se produce en el lance previsto.
- O si la muerte del donatario es anterior a la del donante.
Mientras tanto, desde la fecha de la celebracin, el contrato produce sus efectos propios.
Reversin de la donacin
Segn el art. 1802, El donante puede imponer a la donacin las condiciones que juzgue
convenientes, con tal que sean posibles y lcitas. No podr, sin embargo, bajo pena de nulidad
de la donacin, subordinarla a una condicin suspensiva o resolutoria, que le deje directa o
indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos. Ese
acontecimiento resolutorio puede ser:
- El fallecimiento de las partes
- El cumplimiento de un hecho del donatario.
El art. 1841, establece, El donante puede reservarse la reversin de las cosas donadas, en
caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos. La reversin no puede ser
estipulada sino en provecho del donante. Si se hubiere estipulado copulativamente en
provecho del donante y sus herederos, o de un tercero, la clusula ser reputada por no
escrita. Art. 1842, La reversin condicional no puede ser estipulada sino en provecho slo del
donante. Si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y sus Derecho
Privado III
80 Derecho Privado III
herederos, o de un tercero, la clusula ser reputada no escrita respecto a estos ltimos. Esta
disposicin es de orden pblico, a los efectos de impedir la alteracin del orden sucesorio.
Carcter: Debe ser una clusula expresa. Tiene carcter convencional.
Fundamento: Que los bienes no pasen a terceros. Puesto que el donante solo pretenda
beneficiar al donatario, o al donatario y sus hijos, y si ste muere antes de que muera el
donante, ste puede pretender, dejndolo expresamente fijado en el acto de la donacin, que
los bienes donados retornen a su patrimonio.
Naturaleza jurdica:
Es una condicin resolutoria con efectos retroactivos. Art. 1847, La reversin tiene efecto
retroactivo. Hace de ningn valor la enajenacin de las cosas donadas, hecha por el donatario
o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto
respecto al donatario, como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido.Constituira
una excepcin al principio de la irrevocabilidad de las donaciones, por lo tanto, en caso de
cumplimiento de la condicin, tiene todos los efectos del cumplimiento de una condicin
resolutoria, con la sola excepcin de que los sucesores del donatario conservan los frutos
percibidos de la cosa donada. Esta clusula puede estar inserta en cualquier clase de donacin
recordando que debe pactarse expresamente.
Condiciones y modalidades
- Que el donante sobreviva al donatario, sin perjuicio de que se le pueda agregar a la de ste,
otras personas o la existencia de ciertas condiciones a la fecha de la muerte del donatario. Ej.
Que muera el donatario y sus hijos varones.
Sin muerte del donatario antes que muera el donante, no hay reversin. Cuando se considera
cumplida la condicin: art. 1844, Cuando el derecho de reversin ha sido estipulado para el
caso que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversin tiene lugar desde la
muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos. Si el derecho de reversin ha sido
reservado para el caso de la muerte del donatario, y de sus hijos o descendientes, la reserva
no principia para el donante, sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del
donatario. Pero si el derecho de reserva se hubiere establecido para el caso de la muerte del
donatario sin hijos, la existencia de los hijos, a la muerte del donatario, extingue este derecho,
que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante. En el
concepto de hijos se encuentran comprendidos, todos los hijos matrimoniales, y
extramatrimoniales ya reconocidos al tiempo de la donacin, y no los adoptivos o reconocidos
con posterioridad a la donacin. Herederos: se refiere a los herederos forzosos, ms los
colaterales ms los herederos testamentarios. Descendientes: Derecho Privado III
81 Derecho Privado III
se refiere solamente a sus hijos.
- Si la clusula se pacta para la muerte del donatario, sin hijos, si el donatario fallece antes de
haber tenido hijos con posterioridad a la donacin, el retorno se produce.
- Pero, si con posterioridad a la donacin y antes de morir el donatario ha tenido hijos, aun en el
caso de muertos estos antes que el donatario, el retorno no se produce.
Si el donante fallece antes que el donatario, la condicin resulta de imposible cumplimiento y el
donatario adquiere el dominio irrevocable.
Efectos
a) Pendiente la condicin: entregada la cosa donada, el donatario adquiere la propiedad de
ella, (pero adquiere un dominio revocable, menos pleno). Puede:
- Usar
- Gozar
- Disponer toral o parcialmente de la cosa
Los acreedores del donatario pueden:
- Embargar
- Ejecutar los bienes.
Los terceros adquirentes: pueden tomar el dominio de la cosa, sujeto a la contingencia de la
condicin. Es decir que pendiente el cumplimiento de la condicin, el donante ha dejado de ser
propietario de la cosa, pero puede, como acreedor condicional, tomar medidas conservatorias
cobre la cosa donada, y sus acreedores pueden ejecutar medidas precautorias.
b) Cumplida la condicin: los herederos del donatario deben restituir la cosa al donante. El
efecto se produce de pleno derecho sin necesidad de reconocimiento judicial. El juez,
solamente declara en su caso la existencia del cumplimiento de la condicin, cuya prueba le
compete a quien la invoca. El derecho a retomar la cosa donada una vez cumplida la condicin,
es:
- Patrimonial
- Transmisible
- Cesible
- Renunciable
Y como dijimos, tiene efectos retroactivos por lo tanto, cumplida la condicin, hace de ninguna
valor las enajenaciones hechas por el donatario.
Efectos entre las partes
- Se debe restituir la cosa donada en el estado en que se encuentre. Art. 584, Si la obligacin
fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueo, y la cosa se perdiese sin culpa
del deudor, la cosa se pierde para su dueo, salvo los derechos de Derecho Privado III
82 Derecho Privado III
ste hasta el da de la prdida y la obligacin quedar disuelta. Libre de toda carga o
gravamen.
- No obliga al donante los actos de deposicin hechos por el donatario. Sin embargo debe
respetar los actos de administracin. Art. 2670, evocndose el dominio con efecto retroactivo,
el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas,
servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo o el tercer
poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposedo,
como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. Quedan a salvo los actos de
disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin
especial.salvo:
- Mala fe del tercero contratante con el donatario o sus herederos.
- Las mejoras y aumentos en la cosa se rigen por el art. 588, Si la cosa se mejorare o hubiere
aumentado sin que el deudor hubiese hecho gastos en ella o empleado su trabajo, o el de otro
por l, ser restituida a su dueo con el aumento o mejora; y nada podr exigir el deudor.
Efectos respecto de terceros
Hay que analizar segn la cosa sea:
Mueble
Inmueble
Y se trata de actos de:
Administracin
O disposicin
Actos de administracin.
Sea la cosa mueble o inmueble, la reversin no tiene efectos, y el donante, al retomar la cosa,
debe respetar los actos y esta obligado a su cumplimiento.
Actos de disposicin:
Cosa mueble:
En virtud del art. 2412, cera a favor del poseedor la presuncin de propiedad salvo, robo,
prdida, o hallazgo. Art. 2412, La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del
poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de
reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
Obviamente el principio cede ante la mala fe del adquirente:
Cosas inmuebles:
Rige el art. 1847, La reversin tiene efecto retroactivo. Hace de ningn valor la enajenacin de
las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante
libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario, como respecto de los Derecho
Privado III
83 Derecho Privado III
terceros que los hubiesen adquirido. Dicho articulo a su vez concuerda con el art. 2670 que
reza, Revocndose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario est autorizado a
tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese
gravado el propietario desposedo o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos
administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese
hecho. A los fines de determinar los efectos de la reversin, debe tenerse e cuenta:
- La forma de convenirse la clusula
- La insercin de la misma en el titulo.
- La inscripcin en los registros.
Renuncia: El donante puede renunciar al ejercicio del derecho de reversin. Art. 1845, El
donante puede, antes de llegar el caso de reversin, renunciar al ejercicio de este derecho lo
que concuerda con el art. 872, Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar
a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o
condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de las
personas, que en mira del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una
renuncia. Pudiendo hacer su renuncia de manera tacita, como por ejemplo, prestando su
consentimiento para la venta de los bienes que forman la donacin, causando efectos no solo
respecto del comprador, sino tambin respecto del donatario. Pero, el consentimiento del
donante a la constitucin de hipoteca hecha por el donatario, no importa la renuncia del
derecho de reversin, sino a favor del acreedor hipotecario. Art. 1846, El consentimiento del
donante a la venta de los bienes que forman la donacin, causa la renuncia del derecho de
reversin no slo respecto del comprador, sino tambin respecto del donatario. Pero el
asentimiento del donante a la constitucin de una hipoteca hecha por el donatario no importa
renuncia del derecho de reversin sino en favor del acreedor hipotecario.
Revocacin de la donacin
La donacin, es un contrato por su naturaleza irrevocable, pues no depende de la voluntad del
donante, dejar sin efecto el contrato celebrado. Solo puede ser dejado sin efecto, por las
causales establecidas:
- Contractualmente: cumplimiento de una condicin o supernacencia de hijos del donante.
- O por causales determinadas por la ley: ingratitud.
Por eso, hay que hablar de resolucin y no de revocacin, puesto que la revocacin, es por
voluntad de una sola de la partes. Dice el art. 1793, Antes que la donacin sea aceptada, el
donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las
cosas comprendidas en la donacin. Pero hay que tener en cuenta, que una cosa es la oferta
de la donacin y otra cosa es el contrato de donacin. Dice el art. 1848, La donacin Derecho
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84 Derecho Privado III
aceptada, slo puede revocarse en los casos de los artculos siguientes.
Causales de revocacin:
Inejecucin del los cargos o condiciones de la donacin. Art. 1849, Cuando el donatario ha
sido constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos o condiciones impuestas a la
donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la donacin. Art. 1850, El
donante puede demandar la revocacin de la donacin por causa de inejecucin de las
obligaciones impuestas al donatario, sea cual fuere la causa de la falta de cumplimiento de
esas obligaciones, y aunque la ejecucin haya llegado a ser imposible a consecuencia de
circunstancias completamente independientes de la voluntad del donatario, salvo el caso en
que la imposibilidad haya sobrevenido antes que l se hubiese constituido en mora. Art. 1851,
La revocacin por inejecucin de las condiciones o cargas, es nicamente relativa al donatario,
y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o las cargas hubiesen sido
estipuladas por el donante. Art. 1852, El derecho de demandar la revocacin de una
donacin por inejecucin de las cargas impuestas al donatario, corresponde slo al donante y a
sus herederos, sea que las cargas estn impuestas en el inters del donante o en el inters de
terceros, y que consistan ellas o no en prestaciones apreciables en dinero. Art. 1853, Los
terceros a beneficio de los cuales las cargas han sido impuestas, slo tienen una accin
personal contra el donatario para obligarle a cumplirlas. Art. 1854, El donatario responde slo
del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no est obligado personalmente con sus
bienes. Puede sustraerse a la ejecucin de los cargos, abandonando la cosa donada, y si sta
perece por caso fortuito, queda libre de toda obligacin. Art.1855.Cuando la donacin ha sido
de bienes inmuebles, y en el instrumento pblico estn expresadas las cargas impuestas por el
donante, la revocacin de la donacin anula las enajenaciones, servidumbres, e hipotecas
consentidas por el donatario. Art.1856.-Cuando la donacin ha sido de bienes muebles, su
revocacin trae la nulidad de la enajenacin hecha por el donatario, cuando el adquirente de
los bienes donados conoca las cargas impuestas y saba que no estaban cumplidas.
Art.1857.- Los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados, pueden impedir los
efectos de la revocacin, ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si las
cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por aqul.
Ingratitud del donatario: art. 1858, Las donaciones pueden tambin ser revocadas por causa
de ingratitud del donatario en los tres casos siguientes:
1 - Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante;
2 - Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor;
3 - Cuando le ha rehusado alimentos.
Art.1859.- El donatario puede ser considerado que ha atentado contra la vida del donante,
Derecho Privado III
85 Derecho Privado III
aunque no haya sido condenado por el hecho, y aunque sus actos no presenten los caracteres
de la tentativa segn el derecho criminal. Basta que por esos actos, haya manifestado de una
manera indudable la intencin de dar muerte al donante. Art.1860.- Los delitos graves contra
los bienes del donante pueden, como los delitos contra su persona, motivar la revocacin de la
donacin. Art.1861.- Para que los hechos del donatario contra la persona y bienes del
donante den causa para la revocacin de la donacin deben ser moralmente imputables al
donatario: pero la minoridad no puede excusarlo, cuando voluntariamente y con suficiente
discernimiento, se ha hecho culpable de hechos de ingratitud contra el donante Art.1862.- La
revocacin de la donacin tiene tambin lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha
dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo ste padres o parientes a los cuales
tuviese derecho de pedirlos, o no estando stos en estado de drselos. Art.1864.- La
revocacin de una donacin por causa de ingratitud, no puede ser demandada sino por el
donante o sus herederos Art.1865.- La demanda por la revocacin de la donacin, no puede
ser intentada sino contra el donatario, y no contra sus herederos o sucesores; mas cuando ha
sido entablada contra el donatario puede continuar contra sus herederos o sucesores.
Art.1866.- La revocacin de la donacin por causa de ingratitud, no tiene efecto contra
terceros por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas
reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda.
Art.1867.- Entre donante y donatario, los efectos de la revocacin por causa de ingratitud,
remontan al da de la donacin, y el donatario est obligado no slo a restituir todos los bienes
donados que l posea, sino que aun debe bonificar al donante los que hubiese enajenado, e
indemnizarlo por las hipotecas y otras cargas reales con que los hubiese gravado, sea por ttulo
oneroso o lucrativo.
Supernacencia de hijos, si hubiere estipulacin expresa. Art. 1868, Las donaciones no pueden
ser revocadas por supernacencia de hijos al donante despus de la donacin, si expresamente
no estuviese estipulada esta condicin.
Revocacin por inejecucin de los cargos: el cdigo autoriza a resolver el contrato bajo el
nombre de revocacin, pero estamos en presencia de un pacto resolutorio tcito, en razn de
que la donacin con cargo adquiere el carcter de bilateral y se ha considerado que no es justo
que el donante quedase librado a la eventualidad del incumplimiento de los cargos, sin mas
recurso que la accin para exigir la ejecucin de ellos. Por lo tanto, no cumple con los cargos o
condiciones de la donacin, el donante se reserva la facultad de resolver el contrato de
donacin.
Accin de revocacin: la accin de revocacin tiene por objeto la resolucin del contrato por
incumplimiento de los cargos impuestos. Sujeto activo: el donante y sus herederos: la accin
Derecho Privado III
86 Derecho Privado III
se ejerce con independencia del beneficiario de los cargos y con motivo de que el donante y
sus herederos carecen de accin para exigir el cumplimiento de los cargos. Art. 1829, Los
terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero,
tienen accin contra l para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el donante y
sus herederos no tienen accin respecto a las cargas establecidas a favor de terceros. Los
beneficiarios de los cargos, tienen accin personal contra el donatario para obligarlo a cumplir
los cargos (Art. 1853). Sujeto pasivo: por imperio de la primera parte del art. 1851, la accin se
ejerce contra el donatario. Dicha norma agrega que la revocacin no perjudica a los terceros a
cuyo beneficio la condicin o los cargos hubiesen sido estipulados por el donante. Siendo
necesario que los 3 hayan aceptado los cargos antes de la revocacin de la donacin, puesto
que a partir de ese momento, es que ella se perfecciona respecto de ellos.
Condiciones de la accin: cuando el donatario ha sido constituido en mira respecto de la
ejecucin de los cargos o condiciones impuestas a la donacin, el donante tiene accin para
pedir la revocacin de la donacin. (Art. 1849), la revocacin procede haya o no culpa del
donatario, haya o no caso fortuito. Al art. 1850 establece una limitacin, El donante puede
demandar la revocacin de la donacin por causa de inejecucin de las obligaciones impuestas
al donatario, sea cual fuere la causa de la falta de cumplimiento de esas obligaciones, y
aunque la ejecucin haya llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias
completamente independientes de la voluntad del donatario, salvo el caso en que la
imposibilidad haya sobrevenido antes que l se hubiese constituido en mora.
Efectos de la revocacin:
1. Respecto de 3 adquirentes:
Donacin de bienes inmuebles: cuando en el instrumento pblico estn expresadas las cargas
impuestas por el donante, la revocacin de la donacin anula todas enajenaciones,
servidumbres e hipotecas consentidas por el donatario. (Art. 1855) en este caso la revocacin
produce efectos retroactivos al da de la donacin. Para que el efecto retroactivo opere, la ley
exige que los cargos estn expresados en el instrumento pblico, porque de esta manera el 3
que contrata con el donatario, puede saber de los peligros de su adquisicin.
Donacin de bienes muebles: el art. 1856, establece que la revocacin trae la nulidad de la
enajenacin hecha por el donatario, cuando el adquirente de los bienes donados conoca la
carga impuesta y sabia que no estaban cumplidas. El 3 adquirente es en este caso poseedor
de mala fe que no puede invocar la presuncin del art. 2412. Pero si el 3 ignoraba las cargas o
ignoraba que no estaban cumplidas, estamos en presencia de un poseedor de buena fe, y le
basta para rechazar la accin del donante invocar la presuncin de propiedad. Derecho Privado
III
87 Derecho Privado III
Si el donatario realizo un acto de administracin, el donante debe respetarlos, en caso de que
la accin de revocacin haya prosperado (art. 2670).
2. Entre las partes
La revocacin por incumplimiento de los cargos obra como condicin resolutoria y el dominio
de los bienes donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante. Pero, el
donatario hace suyos los frutos hasta el momento en que fue constituido en mora. Puede el
donatario reclamar por daos y perjuicios por incumplimiento de los cargos? No, puesto que al
ser la donacin un acto jurdico gratuito, la accin de daos y perjuicios no encuadra dentro de
lo que es una liberalidad.
3. Respecto del beneficiario del cargo
Borda llama al 3 beneficiario del cargo subdonatario. El derecho del beneficiario es definitivo
desde que ha aceptado el cargo en forma expresa o tacita, y en caso de revocacin puede
pedir el cumplimiento del cargo del donante que revoco la donacin. Los terceros afectados por
la accin de revocacin, pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones
impuestas al donatario, salvo que estas debieran ser ejecutadas por este. En caso de duda,
debe interpretarse a favor de la posibilidad de que los cargos sena cumplidos por el 3. Cuando
el 3 cumple los cargos que deban ser cumplidos por el donatario, podr demandar por la
indemnizacin de daos, siempre que sea un adquirente a titulo oneroso, y en ese caso, por la
obligacin de garanta por los hechos personales del vendedor, este debe responder. En
cambio, si el 3 es un adquirente a titulo gratuito, carece de accin, porque de todas maneras el
acto lo ha beneficiado.
Limites a la responsabilidad del donatario: Art.1854.- El donatario responde slo del
cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no est obligado personalmente con sus
bienes. Puede sustraerse a la ejecucin de los cargos, abandonando la cosa donada, y si sta
perece por caso fortuito, queda libre de toda obligacin.
Revocacin por ingratitud. (Art. 1858)
El donatario tiene un deber de gratitud para con el donante, lo que en el campo del derecho se
satisface con una conducta pasiva. Lo que el cdigo sanciona son los actos que revelan
ingratitud. Cuando el donatario ha faltado a su deber de gratitud, la ley le permite al donante
revocar la donacin. Cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud, inclusive las
remuneratorias y las con cargo, pero en estos casos, solo pueden ser revocadas en la parte
que exceda el valor del cargo cumplido o del servicio prestado. Art. 1863, Las donaciones
onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las mismas causas que las
gratuitas, en la parte que aqullas tengan el carcter de stas. Las causales de ingratitud son:
a. Atentado contra la vida del donante Derecho Privado III
88 Derecho Privado III
b. Injurias graves a su persona, en sus bienes o en su honor. El juez ser quien apreciara la
gravedad, de acuerdo a su prudente arbitrio
c. Negativa a prestar alimentos: la obligacin alimentaria del donatario tiene carcter
subsidiario, es decir, que el donante debe carecer de parientes obligados a drselos, o cuando
estos no estuvieran en condiciones de hacerlo.
Tambin debe tenerse en cuenta que:
- la causal debe configurarse con posterioridad al acto de aceptacin de la donacin.
- La facultad de demandar la resolucin por ingratitud no es renunciables por contrato.
- Que la resolucin por estas causales solo funciona en las donaciones gratuitas, y en la parte
gratuita en las donaciones onerosas.
- y que para que los hechos enunciados den lugar a la revocacin, es necesario que el acto sea
moralmente imputable al donatario.
Quien puede ejercer la accin de revocacin? Por ser personal esta accin solo puede ser
ejercida, por el donante, sus herederos, y nuca por los acreedores del mismo, por accin
subrogatoria. Contra quien se intenta la accin? Solo se intenta contra el donatario y no contra
sus herederos, pero intentada contra el primero, a su fallecimiento, puede ser continuada
contra los herederos.
Prescripcin: la accin de revocacin prescribe al ao desde:
- Que se produjo el hecho que da nacimiento a la accin
- O desde que el hecho llego al conocimiento del donante o sus herederos.
Efectos de la revocacin con relacin a 3
Hay una notoria diferencia con respecto a la revocacin por inejecucin de los cargos, ya que
esta obra retroactivamente como condicin resolutoria, dejando sin efecto los derechos
adquiridos por 3. En esta causal, la revocacin carece de efectos retroactivos. Los derechos
adquiridos por 3 quedan fiemos. Esto se explica, porque en la donacin con cargo, en el
mismo titulo consta el peligro de revocacin, y por lo tanto, el comprador prudente, deber
asegurarse de que el cargo se ha cumplido podr evitar la revocacin de su derecho. En
cambio, en este caso, el 3 adquirente no tiene forma de asegurarse contra la eventual
revocacin. Pero si el derecho hubiere sido adquirido con posterioridad a la notificacin del 3
de la demanda de revocacin, la sentencia que haga lugar a ella deja sin efecto el derecho
adquirido por el 3 sobre la cosa, pues seria evidente su mala fe. La notificacin a los 3 se
har efectiva, mediante la anotacin de la litis en el registro de la propiedad.
Revocacin por supernacencia de hijos
De acuerdo con el art. 1868, la supernacencia de hijos posteriores a la donacin no causa la
revocacin, a menos que se hubiera estipulado expresamente esa condicin. Derecho Privado III
89 Derecho Privado III
Efectos de la donacin en general
1. Obligaciones del donante
a. Como estamos en presencia de un contrato consensual, salvo el caso de la donacin
manual, el donante esta obligado a hacer la tradicin de la cosa en tiempo y lugar convenido,
son todos sus accesorios. Frente al incumplimiento de esta obligacin, nace el derecho
personal del donatario de exigirle al donante o a sus herederos la entrega de la cosa. Si la cosa
perece por culpa del donatario, o de sus herederos tras la constitucin en mora, el donatario
tienen derecho de pedir el valor de ella.
b. Debe responder por eviccin y por vicios redhibitorios en los casos en que la donacin es
con cargo o remuneratoria, y solo por la parte q esta fuere onerosa. No funciona estas
garantas en los casos de donaciones gratuitas, salvo en los casos del art. 2146, Exceptense
de la disposicin del artculo anterior los casos siguientes:
1 - Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta de la donacin;
2 - Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena;
3 - Cuando fuere donacin con cargos;
4 - Cuando la donacin fuere remuneratoria;
5 - Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante
tomara sobre s en el acto de la donacin.
2. Obligaciones del donatario:
a. Recibir La cosa donada en tiempo y lugar convenido. A falta de estipulacin donde la cosa
se encontraba al momento de la donacin. En su defecto, en el domicilio del donante, y en el
tiempo que este lo exija.
b. En el caso de donaciones sin cargo, debe prestar alimentos al donante si este no tuviera
medios de subsistencia, ni otros parientes obligados y en condiciones de hacerlo. Los
requisitos para que funcione la obligacin alimentaria son:
- Que la donacin sea sin cargo.
- Que el donante no tuviere medios de subsistencia.
- Que no tenga parientes con obligacin de darlos o que estos no estn en condiciones de
hacerlo.
El incumplimiento de esta obligacin es causal de revocacin.
c. Si la donacin tuviere cargos, debe cumplirlos, respondiendo solo con la cosa donada.
Puede sustraerse de esta obligacin:
- Abandonado p devolviendo la cosa donada
- Y si esta perece por caso fortuito.
MANDATO. Derecho Privado III
90 Derecho Privado III
Concepto.
Art 1869. El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta
acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico,
o una serie de actos de esta naturaleza.
Caracteres:
a) Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, mandante y
mandatario.
b) No formal: por lo general es un contrato no formal. Es formal en los casos del Art 1184.
[Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en
subasta pblica:
1.* Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales
sobre inmuebles de otro;
2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesin;
3. Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones;
4. Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote;
5. Toda constitucin de renta vitalicia;
6. La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios;
7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para
administrar bienes, y cualquier otro que tengan por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pblica;
8. Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9. La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica;
10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica;
11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos
parciales, de intereses, canon o alquileres.]
c) Puede ser gratuito u oneroso: se supone que es gratuito cuando no se hubiere convenido
que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo y se presume que es oneroso cuando
consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario y cuando consista en
los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. De ser
oneroso o gratuito, el mandato ser bilateral o unilateral, toda vez que ambas partes o una sola
de ellas queda obligada en el momento de su celebracin. Art. 1871. El mandato puede ser
gratuito u Derecho Privado III
91 Derecho Privado III
oneroso. Presmase que es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario
perciba una retribucin por su trabajo. Presmase que es oneroso, cuando consista en
atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos
propios de la profesin lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir.
d) Es conmutativo, nominado y de tracto sucesivo: la realizacin de su objeto demanda una
actividad que se prolonga en el tiempo por parte del mandatario.
e) Es un contrato que no lleva su fin en si mismo: ya que es el medio para que se realice
otro acto u otro contrato.
f) Es un contacto esencialmente revocable: ya que se trata de un acto de confianza en la
persona del mandatario.
Clases de mandatos:
1) Mandato con representacin: el mandatario acta en nombre y por cuenta de su
mandante, hacindole saber al tercero con quien contrato, que acta en nombre y por cuenta
de su mandante. A esta forma de proceder se dice que el mandatario acta en representacin
del mandante. Es un mandato con representacin. Si la actuacin ha sido dentro de las
facultades conferidas por el mandante, los efectos del negocio se da directamente entre el
mandante y los terceros, el mandatario no queda obligado frente al tercero, ni contra el que
adquiere derecho alguno. Art 1930. Contratando en nombre del mandante, no queda
personalmente obligado para con los terceros con quienes contrat, ni contra ellos adquiere
derecho alguno personal, siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el
mandante en caso contrario hubiese ratificado el contrato.
2) Mandato sin representacin: Art 1890. El mandato no da representacin, ni se extiende a
las disposiciones de ltima voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatarios
se prohbe en este Cdigo, o en otras leyes. Tambin llamado comicio civil.
Art 1929. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en
el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros.
Este, sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que
nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los
derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan
Art. 1872. El poder que el mandato confiere est circunscripto a lo que el mandante podra
hacer, si l tratara u obrara personalmente. Derecho Privado III
92 Derecho Privado III
El articulo 1890 nos da la regla de que: EL MANDATO NO ES DE LA ESENCIA DE LA
REPRESENTACION.
Qu diferencia hay entre representacin y mandato?
EL MANDATO: es un contrato bilateral que regula las relaciones internas entre el mandante y
el mandatario.
EL NEGOCIO REPRESENTATIVO O REPRESENTACION: tambin es un contrato bilateral,
pero a diferencia del mandato, el negocio representativo regula las relaciones entre el
mandatario y los terceros con quien contrata el mandatario, pero los efectos de este contrato se
dan entre los terceros y el mandante o representado.
Elementos esenciales:
LA CAPACIDAD: Art 1160. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los
incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los
que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas
especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno
de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos
sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus
acreedores.
a) Capacidad del mandante:
Necesita capacidad para ejercer por si o por otro el acto o la serie de actos que encarga a
realizar el mandatario.
b) Capacidad del mandatario:
Segn el Art 1896, pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto
para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas
clases de personas.
El mandato puede ser vlidamente conferido a un incapaz. En este caso, el mandante esta
obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto del mandatario, como respecto a terceros
con los cuales hubiere contratado.
Art 1897. El mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y
el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como
respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado.
En dicho caso, el incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato
cuando: Derecho Privado III
93 Derecho Privado III
 Fuere demandado por el mandate por inejecucin de las obligaciones del contrato.
O por rendicin de cuentas.
Salvo: la accin del mandante por lo que el mandatario hubiere convertido en su provecho.
Art. 1898 El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato
cuando fuese demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones del contrato, o
por rendicin de cuentas, salvo la accin del mandante por lo que el mandatario hubiese
convertido en su provecho.
Respecto de terceros:
El acto realizado por el mandatario dentro de sus facultades y vincula directamente al
mandante con los terceros. Art 1987. Puede tambin constituirse la fianza como acto unilateral
antes que sea aceptada por el acreedor.
Esto significa que la ley autoriza a las personas capaces para valerse de la cooperacin de una
persona incapaz a los fines de realizar sus propios negocios.
El problema puede plantearse en el caso de que el mandatario actu en nombre propio y por
cuenta del mandante, es decir sin representacin. Como en este caso es el mandatario el que
queda directamente obligado frente a los terceros, el Art 1929, sin perjuicio de las acciones
subrogatorias que le competen al tercero contra el mandante, se tratara de un comisionista
incapaz, y por lo tanto, el contrato celebrado con el tercero, seria nulo o anulable, segn los
trminos generales en materia de nulidad.
Art. 1929. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en
el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros.
Este, sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que
nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los
derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan.
Derechos y obligaciones de las partes.
Para otorgar poder, el mandante debe tener la capacidad requerida para ejercer por si, o por
intermedio de otro, el acto o la serie de actos jurdicos que encarga realizar el acto jurdico que
encarga, no puede suplir su capacidad mediante la capacidad del mandatario en relacin a ese
acto. Por ello el Art 1872. Establece El poder que el mandato confiere est circunscripto a lo
que el mandante podra hacer, si l tratara u obrara personalmente. Si los actos que encarga
son actos de administracin, debe tener capacidad de administrar; si son a actos de disposicin
debe tener la capacidad para disponer. Es decir la capacidad del mandante, en primer termino
debe estar referida respecto del acto que encarga realizar al mandatario, como si el tratara u
obrara personalmente.
Pero el mandato puede ser conferido a persona incapaz de obligarse Art 1897. El mandato
puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante est
Derecho Privado III
94 Derecho Privado III
obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros
con los cuales ste hubiese contratado. En este caso corresponde estudiar los efectos entre el
mandante y mandatario y entre mandante y los terceros con quien contrato:
Entre el mandante y mandatario: el contrato es nulo o anulable en beneficio del mandatario
incapaz. el incapaz que ha aceptado un mandato puede oponer la nulidad del mandato cuando
fuese demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones del contrato de
mandato, o por rendicin de cuentas salvo la aceptacin del mandante por lo que el mandatario
hubiese convenido en su provecho.
Entre mandante y los terceros: como el acto realizado por el mandatario dentro de los lmites
del poder y de las facultades conferidas, obliga directamente al mandante con los terceros; el
negocio realizado por el mandatario incapaz es perfectamente valido y vincula directamente al
mandante capaz con los terceros.
Esto es que la ley autoriza a personas capaces para valerse de la cooperacin de una persona
incapaz a los fines de realizar sus propios negocios. Evidentemente estar en su inters la
eleccin de una persona que tenga suficiente madurez mental para actuar beneficiosamente en
resguardo de su patrimonio; eleccin que de hecho no afecta al tercero, ya que actuando el
mandatario dentro de las facultades conferidas y en nombre y representacin del mandante, es
este quien le queda directamente obligado.
Ahora bien, el mandante no puede elegir una persona absolutamente incapaz, ya que como
establece el inc. 4 del Art 1963, el mandato se acaba por incapacidad sobreviniente y no a
incapacidad existente al momento de elegir la persona del mandatario.
La dificultad puede presentarse cuando el mandatario incapaz actu en su nombre y en inters
del mandante es decir, sin representacin. Como es el mandatario en estos casos el que queda
obligado frente al tercero, sin perjuicio de las acciones subrogatorias que le competen al tercero
contra el mandante, se tratara de un comisionista incapaz y por lo tanto el contrato celebrado
con el tercero seria nulo o anulable segn los trminos generales de los Arts. 1164 y 1166.
Art 1164. El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces,
slo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al
ministerio de menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena
capacidad para contratar.
Art 1166. Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l,
ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato, a no ser que el
incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad. Derecho Privado III
95 Derecho Privado III
Efectos.
Mandato irrevocable.
Conforme al Art 1977 el mandato puede ser considerado irrevocable en determinados casos.
Art. 1977. [El mandato puede ser irrevocable siempre que sea
- para negocios especiales,
- limitado en el tiempo
- y en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero.
Mediando justa causa podr revocarse.]
Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia:
a) si la enunciacin de los casos de irrevocabilidad es taxativa o admite una convencin valida
por la que se admitiera a la irrevocabilidad del mandato.
b) Y en su caso, en que medida era valida tal clausula.
c) Como as tambin si la irrevocabilidad es absoluta o relativa.
Respecto de lo planteado en el punto A:
Llerena sostiene que es taxativa. Fuera de los casos que prev el articulo, el mandante puede
revocar el mandato, aunque el mismo mandato se haya obligado a no revocarlo.
La posicin contraria sostiene que como el derecho de revocacin no es de orden publico, las
partes pueden limitarlo o dejarlo sin efecto.
Gestin de Negocios ajenos.
Concepto:
Hay gestin de negocios cuando alguien no obligado por contrato ni por representacin legal
realiza espontneamente una gestin til para otro.
Naturaleza jurdica.
Cul es el fundamento de las obligaciones que pesan sobre dueo y gestor?
Para algunos autores la gestin de negocios es un cuasi cintrato, pero esta teora ha sufrido
el descredito, hoy general, del concepto mismo del cuasicontrato.
Otros opinan que se trata de un acto jurdico unilateral vinculado a la idea de representacin:
si el gestor ha obrado en nombre del dueo, habra una representacin sin poder, si lo ha
hecho a nombre propio habr una representacin indirecta o impropia.
Para otros las obligaciones del gestor resultaran de su propio acto voluntario, en tanto que
las del dueo son impuestas por la ley.(Salvat, Borda.)
Rgimen legal:
El cdigo prev a partir del Art. , y del articulado se derivan cuales son los requisitos que
Derecho Privado III
96 Derecho Privado III
deben darse para que el gestor pueda accionar:
Requisitos para la accin directa
1) Ausencia de mandato o de cualquier otra relacin obligacional.
No debe haber mandato tcito, que se distingue de la gestin en que el primer supuesto, el
dueo del negocio sabe que otro esta haciendo gestiones que le competen, pero no impide, en
cambio en la gestin, si bien conoce, no la puede impedir.
Art 1874. El mandato tcito resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin
de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est
haciendo algo en su nombre.
2) Negocio objetivamente ajeno.
a) Que consista en actos, hechos jurdicos, o simplemente hechos materiales. En esto se
distingue del mandato, en que solo debe tratarse de actos jurdicos.
Art 1869. El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta
acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico,
o una serie de actos de esta naturaleza.
Nota Art 2288. - Es preciso que el negocio preexista a la gestin. Si yo hago trabajos en una
cosa ajena que necesita reparaciones, hay gestin de negocios; pero si construyo una casa en
terreno de otro, hay creacin, pero no gestin de negocios. Esta creacin no da por s
nacimiento al cuasi-contrato de que tratamos.
El acto puede establecer relaciones obligatorias entre el gerente y diferentes personas. As,
cuando yo hago el negocio que un mandatario se haba obligado a hacer por un tercero, hay
gestin de negocios no slo entre yo y el mandatario, sino entre el tercero, el mandatario y yo,
porque el mandante y mandatario tienen el uno y el otro inters en mi gestin.
b) Debe referirse al patrimonio de otro.
c) No comprende actos o derechos personales.
d) Puede comprender uno o varios negocios, que si son simultneos se considera una sola
gestin.
Art2289. Para que haya gestin de negocios es necesario que el gerente se proponga hacer
un negocio de otro, y obligarlo eventualmente. El error sobre la persona no desnaturaliza el
acto; pero no habr gestin de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese
los negocios de otro, ni cuando en la gestin ha tenido slo la intencin de practicar un acto de
liberalidad.
3) Capacidad:
Para la accin directa, debe tenerse capacidad para contratar (Art. 2288), es no estar Derecho
Privado III
97 Derecho Privado III
comprendido en el Art 1160. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni
los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni
los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas
especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno
de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos
sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus
acreedores.
Para lo establecido en el Art 2297, no es necesaria la capacidad del gestor, y la del dueo del
negocio, se rige por este artculo.
Art 2297 Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido
atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto,
queda sometida a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal
que el negocio haya sido tilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se
haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado.
Para la accin contraria (es decir la ejercida por el dueo del negocio) adems debe cumplirse
con:
4) Ajenidad subjetiva:
Segn el Art. 2289 es necesario que el gerente se proponga realizar un negocio de otro y
obligarlo eventualmente.
5) Negocio ltimamente emprendido:
Art 2301. Si el negocio no fuese emprendido tilmente, o si la utilidad era incierta al tiempo que
el gestor lo emprendi, el dueo, cuando no ratific la gestin, slo responder de los gastos y
deudas hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio.
Art 2302. Aunque el negocio hubiese sido tilmente emprendido, el dueo slo responder
hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si no ratific la gestin, cuando el gestor
crey hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo
slo en mira su propio inters; o si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su
representante legal no ratificara la gestin; o cuando hubiese emprendido la gestin del
negocio por gratitud como un servicio remuneratorio.
a) Utilidad al momento inicial.
Art. 2297. Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido
atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto,
queda sometida a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal
que el negocio haya sido tilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no
Derecho Privado III
98 Derecho Privado III
se haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado.
b) Apreciacin subjetiva como un buen padre de familia- Art. 2289.
c) No existir prohibicin expresa del dueo. Excepto el Art 2303 El que hace el negocio de una
persona contra su expresa prohibicin, no puede cobrarle lo que hubiere gastado, a no ser que
tuviese un inters legtimo en hacerlo.
Obligaciones del gestor
Son similares a las del mandatario (Art 2288).
1) Continuar y acabar el negocio emprendido, y sus operaciones y accesorios (la muerte del
dueo de la gestin, no termina la gestin)
Art 2290. Comenzada la gestin, es obligacin del gerente continuarla y acabar el negocio, y
sus dependencias, hasta que el dueo o el interesado se hallen en estado de proveer por s, o
bien hasta que puedan proveer sus herederos, si muriese durante la agencia.
2) Responde por toda culpa (Art 2291 y 512), y no por caso fortuito, salvo lo dispuesto por el
Art 2294 El gestor responde aun del caso fortuito,
- si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueo del negocio no tena costumbre de hacer,
- o si hubiese obrado ms en inters propio que en inters del dueo del negocio;
- o si no tena las aptitudes necesarias para el negocio;
- o si por su intervencin priv que se encargara del negocio otra persona ms apta.
Excepto Art 2295. El gestor no responde del caso fortuito,
- si probase que el perjuicio habra igualmente tenido lugar, aunque no hubiese tomado el
negocio a su cargo,
- o cuando el dueo del negocio se aprovechase de su gestin.
Si hay pluralidad de gestores, la responsabilidad no es solidaria Art 2293 Si fuesen dos o ms
los gestores, la responsabilidad de ellos no es solidaria .Responde tambin por el sustituido Art
2292 Si el gestor hubiese puesto en la gestin otra persona, responder por las faltas del
sustituto, aunque hubiese escogido persona de su confianza.
3) Debe rendir cuentas de su gestin.
Art 2296 La gestin no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administracin
al dueo del negocio o a quien lo represente. Toda clase de prueba ser admitida respecto a la
gestin, y a los gastos causados en ella.
4) Delegacin de la gestin:
Art 2292 Si el gestor hubiese puesto en la gestin otra persona, responder por las faltas
Derecho Privado III
99 Derecho Privado III
del sustituto, aunque hubiese escogido persona de su confianza.
Obligaciones del dominus
Son similares a las del mandante
Art 2297 Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido
atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto,
queda sometida a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal
que el negocio haya sido tilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se
haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado.
1) Abonar los gastos ocasionados por la gestin. Tanto los necesarios y los utiles para la
agencia, para lograr el objetivo, mas sus intereses.
Art 2298 El gestor puede repetir del dueo del negocio todos los gastos que la gestin le
hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo; y el dueo del negocio est
obligado adems a librarle o indemnizarle de las obligaciones personales que hubiese
contrado.
2) Liberar o indemnizar a gestor por las obligaciones que contrajo personalmente. Art 2298.
3) No esta obligado a retribuir los trabajos del gestor, ni tampoco los daos sufridos por el
gestor.
Art 2300 El dueo del negocio no est obligado a pagar retribucin alguna por el servicio de la
gestin, ni a responder de los perjuicios que le resultasen al gestor del ejercicio de la gestin.
4) Pluralidad de dueos: no hay responsabilidad solidaria.
Art 2299 Cuando el negocio ha sido de dos o ms dueos la responsabilidad no es solidaria.
Prueba de la gestin:
Segn el art. 2296, es amplia, es decir que se admite cualquier medio de prueba
Art 2296 La gestin no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administracin
al dueo del negocio o a quien lo represente. Toda clase de prueba ser admitida respecto a la
gestin, y a los gastos causados en ella.
Ratificacin:
Tiene los efectos del mandato.
Art. 2304 Cualesquiera que sean las circunstancias en las cuales una persona hubiere Derecho
Privado III
100 Derecho Privado III
emprendido los negocios de otra, la ratificacin del dueo del negocio equivale a un mandato, y
le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante.
La ratificacin tiene efecto retroactivo al da en que la gestin principi.
Gestin irregular.
ACTO IN REM VERSO: procede cuando falta uno de los requisitos de la accin de gestin,
pero media un enriquecimiento sin causa.
Art 2301 Si el negocio no fuese emprendido tilmente, o si la utilidad era incierta al tiempo que
el gestor lo emprendi, el dueo, cuando no ratific la gestin, slo responder de los gastos y
deudas hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio.
Art 2302. Aunque el negocio hubiese sido tilmente emprendido, el dueo slo responder
hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si no ratific la gestin, cuando el gestor
crey hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo
slo en mira su propio inters; o si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su
representante legal no ratificara la gestin; o cuando hubiese emprendido la gestin del
negocio por gratitud como un servicio remuneratorio.
Procede por ejemplo cuando:
a) Falta el concepto de utilidad. Art 2301. En este caso solo se puede reclamar hasta las
ventajas que obtuvo al fin del negocio.
b) Falta de alienidad subjetiva. Art 2302.
c) Falta de capacidad del dueo. Art 2302
Diferencias
En la accin de gestin, se reclaman todos los gastos hechos, aunque no haya reportado
utilidad, con tal de que sean ltimamente emprendidos.
Aqu, en la acto in rem verso, se reclama solo lo gastado que ha sido til para el dueo.
Extincin del mandato. Causales y efectos.
Causas
Encontramos las causales de cesacin del mandato en los Art. 1960 y 1963; ellas son:
1. Por cumplimiento del negocio.
Una vez que se ha obtenido la finalidad para la cual fue otorgado, desaparece la razn del
contrato
2. Por expiracin del tiempo determinado o indeterminado por el que fue dado.
El Art 1960 segunda parte, alude al concepto de plazo cierto o incierto de los Art. 567 y 568, y
se lo considera un plazo resolutorio. Derecho Privado III
101 Derecho Privado III
Art 1960 Cesa el mandato por el cumplimiento del negocio, y por la expiracin del tiempo
determinado o indeterminado por que fue dado.
Art 567. El plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto. Es cierto, cuando fuese
fijado para terminar en designado ao, mes o da, o cuando fuese comenzado desde la fecha
de la obligacin, o de otra fecha cierta.
Art. 568. El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro necesario,
para terminar el da en que ese hecho necesario se realice.
3. Por revocacin del mandato.
De los trminos del Art 1970, surge que el mandato es esencialmente revocable por el
mandante sin incurrir en responsabilidad alguna y sin tener que invocar ni fundar en ninguna
causa su decisin de revocar.
Art 1970 El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y obligar al mandatario a
la devolucin del instrumento donde conste el mandato.
La revocacin del mandato puede hacerse:
EXPRESAMENTE: verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos.
TACITAMENTE: surge de actos o de hechos que la presupongan o que autorices a presumir la
revocacin.
En algunos casos, la ley presume la revocacin:
Tal es el caso de la designacin de un nuevo mandatario para el mismo negocio y le hace
saber este hecho al anterior mandatario. Art 1971 El nombramiento de nuevo mandatario para
el mismo negocio, produce la revocacin del primero, desde el da en que se le hizo saber a
ste. En este caso la revocacin se produce aun:
- Cuando el nuevo poder no produzca efecto por el fallecimiento o incapacidad del segundo
mandatario.
- Cuando este no lo acepte.
- O cuando el instrumento del mandato sea nulo por falta de vicio o de forma.
Art. 1973 El mandato que constituye un nuevo mandatario, revocar el primero, aunque no
produzca efecto por el fallecimiento o incapacidad del segundo mandatario, o aunque no lo
acepte, o aunque el instrumento del mandato sea nulo por falta o vicio de forma.
4. Por renuncia del mandatario.
El Art 1978 le confiere este derecho al mandatario, solamente con la obligacin de avisar al
mandante. Derecho Privado III
102 Derecho Privado III
Este aviso, no debe tener formalidad alguna, basta que de la posibilidad al mandante de tener
conocimiento de la renuncia.
Mientras la renuncia no llega a conocimiento del mandante, el mandato subsiste con todas sus
consecuencias, a un cuando se haya producido la exteriorizacin de la voluntad del mandatario
de renunciar el poder que le ha otorgado.
Art 1978 El mandatario puede renunciar el mandato, dando aviso al mandante; pero si lo
hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia
causare al mandante.
Casos de limitaciones al derecho de renunciar:
El mandatario puede tener limitada su facultad de renunciar, cuando:
- El poder es la condicin de un contrato bilateral otorgado para cumplir un contrato bilateral.
- O cuando hubiere convenido con el mandante la irrenunciabilidad.
5. Por fallecimiento del mandante o del mandatario.
Esto ocurre, porque el mandato es un negocio de confianza. Pero a pesar de ello, la regla tiene
excepciones tales como las del Art. 1980 y 1982 que son las siguientes:
MUERTE DEL MANDANTE
Cuando el mandato ha sido dado en inters comn del mandante y del mandatario y en el
inters de un tercero Art 1982.
Cuando el negocio objeto del mandato debe ser cumplido despus de la muerte del mandante
Art 1980.
Cuando el negocio debe ser continuado despus de la muerte del mandante, por existir, como
dice el Art 1980 segunda parte, peligro en demorarlo.
Art 1980 La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el
objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de su muerte. El negocio debe
ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo.
Art 1982 El mandato contina subsistiendo aun despus de la muerte del mandante, cuando
ha sido dado en el inters comn de ste y del mandatario, o en el inters de un tercero.
MUERTE DEL MANDATARIO
Pese a la regla de que al ser el mandato un negocio de confianza, los herederos del
mandatario deben continuar por si o por otros los negocios comenzados que no admitan
demoras, hasta que el mandante, sus representantes o herederos, dispongan de ellos, bajo
pena de responder por el perjuicio que resultare de su omisin.
Art 1969 No obstante la cesacin del mandato, es obligacin del mandatario, de sus herederos
o representantes de sus herederos incapaces, continuar por s, o por otros los negocios
comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o Derecho Privado
III
103 Derecho Privado III
representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por perjuicio que de su omisin
resultare.
Obviamente, esto esta condicionado a que el negocio no resulte de imposible continuacin por
parte de los herederos del mandatario fallecido.
6. Por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario.
Efectos.
a) En relacin a las partes:
Producida la cesacin del mandato, el mandante puede reclamar al mandatario:
Que le devuelva el instrumento donde conste el mandato, con la finalidad de impedir el uso
indebido del instrumento.
Si fuese menester, esta obligacin incluye la de solicitar la inscripcin registral del cese del
mandato en los registros donde el conste.
El mandatario puede exigir que el mandante le de constancia fehaciente del cese del poder.
Que rinda cuentas de su gestin.
Para el caso de que el mandatario conozca la cesacin del mandato y siga actuando, el Art.
1965 dispone que no ser obligatorio para el mandante ni para los herederos o representantes
del mismo, todo lo que se hiciere con posterioridad.
Art 1965 No ser obligatorio al mandante, ni a sus herederos, o representantes, todo lo que se
hiciere con ciencia o ignorancia imputable de la cesacin del mandato.
Esta norma se justifica en razn de la mala fe del mandatario.
El Art 1966 dice Ser obligatorio al mandante, a sus herederos, o representantes, en relacin
al mandatario, todo cuanto ste hiciere ignorando, sin culpa la cesacin del mandato, aunque
hubiese contratado con terceros que de ella tuvieren conocimiento.
b) Relacin frente a terceros.
Tenemos que distinguir dos situaciones:
1. Si el tercero tiene el conocimiento de la cesacin del mandato.
2. Si el tercero no tiene conocimiento de la cesacin del mandato.
En el segundo caso el Art 1967 dispone: En relacin a terceros, cuando ignorando sin culpa la
cesacin del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato ser obligatorio para
el mandante, sus herederos, y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si ste
saba la cesacin del mandato.
Esto concuerda con el Art 1964 que establece: Para cesar el mandato en relacin al
mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es necesario que ellos hayan sabido o
podido saber la cesacin del mandato. Derecho Privado III
104 Derecho Privado III
Hay que tener en cuenta, que el derecho del tercero que ignora la cesacin del mandato para
obligar al mandante, a sus herederos o representantes, es irrenunciable, tal como dispone el
Art 1968: Es libre a los terceros obligar o no al mandante, sus herederos o representantes,
por los contratos que hubieren hecho con el mandatario, ignorando la cesacin del mandato
pero no se admite la situacin a la inversa pues el articulo continua diciendo el mandante,
sus herederos, o representantes, no podrn prevalerse de esa ignorancia para obligarlos por lo
que se hizo despus de la cesacin del mandato.
La buena fe del tercero se presume, y el mandante deber probar que el mandatario conoca la
cesacin del mandato.
Contratos Reales y Aleatorios
Contrato real: queda concluido desde el momento en que una de las partes haya hecho a
la otra la tradicin o entrega de la cosa sobre la que versare el contrato.
La conclusin del contrato requiere, adems del consentimiento, la tradicin de la cosa
(datio rei) objeto del contrato.-
Por contraposicin a los contratos consensuales, los reales son aquellos que no se
perfeccionan por el consentimiento, sino que es necesaria la entrega de la cosa.
En los contratos consensuales la entrega de la cosa tiene el carcter de acto de ejecucin
del contrato, como cumplimiento del mismo (entrega del objeto vendido en la compraventa,
ya perfeccionada por el consentimiento); mientras que la entrega de la cosa en los
contratos reales tiene una funcin distinta, de perfeccionamiento del contrato (entrega de la
cosa en la prenda, para que se constituya sta, para que nazca el contrato).
Los contratos reales tienen eficacia jurdico-real, ya que producen como efecto la
constitucin, transmisin, modificacin o extincin de un derecho real.
Cdigo Civil dispone que los contratos reales, quedan concluidos como tales, desde que se
hubiere efectuado la tradicin de la cosa. Antes de dicha tradicin no producirn sus
efectos propios.-
La tradicin de la cosa juega aqu un papel formativo en la propia estructura del contrato.-
Esta categora se contrapone a la de los contratos consensuales, que son aquellos que
producen sus efectos propios desde que las partes hubieran manifestado su
consentimientoEl art. 1142 del Cdigo Civil califica como contratos reales al mutuo, el
comodato, y el deposito, a los que agrega la constitucin de prenda y de anticresis. Debe
adicionarse a esta enumeracin el contrato de renta vitalicia
Y esta impotencia del consentimiento para concluir por si solo el contrato real, es lo que
distingue a estos de los contratos consensuales, donde la entrega de la cosa configura un
aspecto del cumplimiento del contrato, revistiendo carcter obligacional aunque
cronolgicamente coincidan conclusin y entrega, como podra serlo en la donacin de
cosa mueble Derecho Privado III
105 Derecho Privado III
Empero, no parecen confundibles "forma" y "entrega" dado que conforme la distincin que
resulta del art. 1140 del Cdigo Civil, existen contratos reales formales, caso de la renta
vitalicia y no formales, caso del deposito. Ejemplos de contratos reales
mutuo o simple prstamo,
comodato o prstamo de uso,
depsito
prenda.
Contratos aleatorios: es aquel que surge cuando la prestacin depende de un
acontecimiento futuro e incierto y al momento de contratar, no se saben las ganancias o
prdidas hasta el momento que se realice este acontecimiento futuro. Ejemplos son el
contrato de compraventa de cosecha llamado de "esperanza", apuestas, juegos, etc.
Lo que principalmente caracteriza a los contratos aleatorios:
1. La incertidumbre sobre la existencia de un hecho, como en la apuesta, o bien sobre el
tiempo de la realizacin de ese hecho (cundo).
2. La oposicin y no slo la interdependencia de las prestaciones, por que cuando la
incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes gana y la otra pierde, y, adems, la
medida de la ganancia de una de las partes es la medida de la prdida de la otra.
Es importante sealar que el Diccionario de la lengua espaola, define al trmino aleatorio,
del latn "aleatorius" el cual significa, propio del juego de dados, adj. Perteneciente o
relativo al juego de azar.
Ejemplo:
Renta Vitalicia
Juego
Apuestas
Decisin por Suerte