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Derecho penal 1. Libro: Carlos Julio Lascano.

Bolilla 1: conceptos fundamentales del derecho penal

Derecho Penal:
Es la rama del ordenamiento que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo
que es punible y sus consecuencias. Las cuales pueden ser:
Penas, que tienen el objetivo de castigar y representan un sistema monista.
Medidas de seguridad, cuyo objetivo es la prevencin, y que sumadas a las penas,
representa un sistema binario.
Reparacin del dao. En la actualidad se discute si esta es una tercera va.

Hay tres acepciones cuando se habla del derecho penal:


1. Como ciencia dogmtica: es una disciplina que se ocupa de la interpretacin,
sistematizacin, y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el
mbito del derecho penal.
2. En sentido subjetivo: es la facultad estatal de castigar.
3. En sentido objetivo: hace referencia a las normas de derecho positivo, que regulan
aquella potestad punitiva para proteger la convivencia social. Ese poder punitivo, tiene
ciertas limitaciones, como las normas jurdicas superiores, y el poder jurisdiccional
supaestatal.

Derecho penal y control social


El derecho penal es un mecanismo de control social, que sirve para poner lmites a la
libertad del hombre y conduce a su socializacin. Abarca, nomas colectivas (definen el
comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reaccin generada por aquella
conducta desviada) y los procesos de control (que aseguran la aplicacin imparcial del
rgano judicial).
Las formas de control del derecho penal, pueden clasificarse en formales, como la escuela,
flia, educacin, profesin, costumbres, etc. y tambin informales, como las reglas jurdicas
en general y las del derecho penal en particular.

Funciones del derecho penal


La funcin del derecho penal, depende de la concepcin que se tenga de la pena. Hay tres
enfoques principales:
Teoras absolutas: la pena consiste en un mal que se impone para lograr justica, como
retribucin por haber cometido un delito.
Teoras relativas: la pena tiene una finalidad preventiva, evitando la futura comisin
de hechos delictivos.
Teoras mixtas o de la unin: la pena tiene finalidades tanto retributivas, como
preventivas.
Pero para saber cul es la funcin de la pena, hay que tener en cuenta cual es el modelo
de Estado del que estamos hablando. El cual puede ser:

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Estado Teocrtico: como una monarqua absoluta. Tiene una concepcin retributiva de
la pena que se legitimiza en la justicia.
Estado Liberal Clsico: la pena era considerada como un instrumento de la potestad
represiva del estado, al que haba que ponerle lmites jurdicos.
Estado de Derecho: consiste en que el poder est por debajo del derecho, pero ste
slo es un lmite formal y lo que ms importaba era beneficiar a la burguesa sin
atender a la prevencin del delito.
Estado Social: Surge el intervencionismo social, no se le da importancia a los derechos
del hombre, sino que la misin del derecho penal, es la defensa social, frente al delito
y la lucha contra la delincuencia, mediante la incorporacin de medidas de seguridad.
Estado totalitario: Condujeron a la 2da Guerra Mundial y violaron derechos del
hombre.
Estado Social y Democrtico de derecho: el estado interviene activamente en la
sociedad, pero dicha intervencin es controlada por el individuo, cuya dignidad como
persona va a imponer los lmites propios de una concepcin garantista de los derechos
fundamentales.

1. Funciones de tutela de bienes jurdicos y de motivacin


Un Estado Social y Democrtico de derecho solo deber amparar como bienes jurdicos
condiciones de la vida social, en la medida en que afecten las posibilidades de
participacin de individuos en el sistema social. Esto se fundamenta en el Estado
Democrtico y en la exigencia de que sean los propios ciudadanos quienes decidan qu
objetos renen las condiciones requeridas para constituir bienes jurdicos penales, los
cuales deben estar bien diferenciados en los diferentes tipos de delitos.
Este modelo de estado tiene una finalidad garantista, con dos tipos de funciones:
una de proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin limitada, que
establece que tienen que ser tutelados aquellas condiciones necesarias para la
existencia y evolucin del sistema social.
Y la otra funcin es de motivacin a los ciudadanos para que no delincan,
reforzando las prohibiciones para evitar la ejecucin de acciones que atacan la
convivencia social.
Ambas funciones estn ntimamente relacionadas.
El concepto de bien jurdico en la actualidad se vincula a un criterio poltico criminal
acerca de los comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libre
de la intervencin punitiva estatal.
Sin embargo hay otros autores que lo asocian a la daosidad social, o la participacin
social.
Originariamente tena una significacin dogmtica como objeto de proteccin de la ley
penal. Binding dice que la determinacin de qu es bien jurdico es una creacin del
legislador. Para Von Liszt, el concepto de bien jurdico es anterior al derecho, la norma
jurdica lo encuentra, pero no lo crea, sino que su origen se remonta en un inters de la
vida, que surge de las relaciones sociales.

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2. Funcin de tutela de valores tico sociales
Welzel: la misin del derecho penal, era asegurar la vigencia de los valores de acto tico-
sociales, como el respeto a la vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Al castigar
el derecho la inobservancia de los valores, se protege al mismo tiempo los bienes
jurdicos.
Roxin: rechaza lo que sostiene Welzel, ya que para l, el respeto a la vida, a la propiedad
no se produce como fin en s mismo, sino para evitar daos a bienes jurdicos. Para Roxin
el derecho penal, tiene la funcin de prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar
bienes jurdicos.
Jescheck: tiene una posicin intermedia, ya que iguala la infraccin del deber y la lesin
del bien jurdico. Sostiene que el delito, daa al mismo tiempo el deber y el bien jurdico, y
entiende que el derecho penal realiza la proteccin de bienes jurdicos en tanto procura,
que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurdico.
Martinez Paz: sostiene un modelo jurdico multidimensional, la tutela de bienes jurdicos y
de valores ticos se condicionan recprocamente. El derecho tiene dos dimensiones: el
derecho positivo, y los principios ticos jurdico, ambos configuran las relaciones jurdicas
sociales y las formas de convivencia. Resulta que los principios ticos, son el fundamento y
forman los criterios del mundo jurdico, repercuten en legitimar la coaccin y sancin.
Pero esto no significa que al derecho penal, le podamos asignar como misin la
moralizacin de los ciudadanos
Conclusin: El derecho es una forma de control social, que tiene como funcin, proveer a
la seguridad jurdica mediante la tutela de bienes jurdicos, previniendo la repeticin o
realizacin de conductas que lo afecten en forma intolerable, lo que implica una
aspiracin, tico-social.

3. Funcin de tutela de la vigencia de la norma


Para Jakobs, la funcin del derecho penal, es restablecer la vigencia perturbada de la
norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infraccin a ella. Esto se logra a
travs de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia la norma,
a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infraccin de sus
preceptos. Es decir, el derecho penal protege la vigencia de las normas, y sta es el bien
jurdico del derecho penal.

Fundamentacin antropolgica
El derecho penal es una herramienta en la mano del hombre, tiene como finalidad
introducir un orden en la vida social, dndole una comprensin cotidiana y dinmica,
histrica y cultural, ya que el orden jurdico se va modificando consecuentemente a los
cambios que sufre el hombre.
Para Zaffaroni, el derecho penal, para ser antropolgicamente fundado debe cumplir con
lo siguiente:
Ser un orden regulador de conductas humanas.
Que no haya contradiccin entre sus desvaloraciones de conductas humanas.

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Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo fsico.
Que reconozca la autodeterminacin del hombre.
El derecho penal es una forma de control social, que ha sido monopolizada por el estado,
pero esa potestad punitiva deber ser delimitada con la mayora posible como garanta del
ciudadano, por eso los conceptos fundamentales son la pena y el delito.
El derecho aparece como un instrumento de control social de eficacia limitada y como un
factor de importancia relativa para solucionar los distintos tipos de conflictos.

Concepciones del derecho penal


De hecho: se considerada 2ria las caractersticas personales del autor, (slo se tomaron en
cuenta para la pena). Se liga el concepto de delito a la comisin de un hecho.
De autor: importa la forma de ser. El hecho solo tiene un valor sistemtico de la
personalidad peligrosa, que es lo reprochable, y debe ser corregida.
De culpabilidad: para que a una persona se le pueda reprochar una conducta, es
imprescindible que pueda auto determinarse, elegir. El principio de culpabilidad tiene
jerarqua constitucional, (art 19 CN) ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer
lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
De peligrosidad: el hombre acta movido por causas que lo determinan y que no es
posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza.
Nuez: opina que si bien no es posible afirmar que al cometer el delito, el autor pudo
realmente determinarse de manera distinta, la experiencia permite sostener que otros
individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han comportado de manera distinta
en casos semejantes.
Liberal: tiene una funcin de garanta de los derechos de los gobernados frente a los
gobernantes. Es un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias,
que excluye el castigo de ideas. Su nica fuente es la ley previa, y se exige un
procedimiento judicial.
Autoritario: Su funcin es proteger los deberes de los individuos frente al estado. Prioriza
la represin conveniente para el gobernante y admite que los delitos y penas pueden
deducirse por analoga.

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Bolilla 2: el modelo integrador de la ciencia penal

Derecho penal
Es un conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. Estas sanciones no siempre son
iguales o de la misma naturaleza, algunas veces tienden a producir el efecto que el
precepto quera y que alguien desoy (reposicin real de las cosas al estado anterior),
otras veces tienden a producir una satisfaccin diferente pero equivalente a la debida
(reposicin simblica), y en otros casos se busca una consecuencia gravosa para el
transgresor (retribucin).
El derecho penal, es una rama del sist. Normativo, de las relaciones externas de los
individuos entre s o con el estado que regula la potestad estatal de castigar determinando
lo que es punible y sus consecuencias. Las cuales pueden ser, tanto preventivas, como
represivas, lo que significa que nuestro sistema es binario, o dualista.

Caracteres
Derecho Pblico: el estado fija normas para la generalidad y procede como poder
soberano que regula las conductas. Para Nuez, las personas privadas slo actan en
las esferas del derecho penal, como un sujeto activo o pasivo de delitos.
Exterioridad: Consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de
una actuacin externa. Los hechos que el derecho penal castiga, son afirmados en el
mundo exterior, que vulneran los objetivos para la vida social, por eso son bienes
jurdicos.
Judicialidad: el pronunciamiento del delito, la responsabilidad y el castigo del autor,
deber emanar de un rgano pblico, el cual es el tribunal judicial. El poder judicial
debe ser independiente de los P.E y P.L. ste carcter se lo puede observar en el art 18
de la CN: ningn habitante de la nacin, puede ser penado sin juicio previo fundado
en la ley anterior al hecho del proceso
Sancionatorio: el derecho penal tiene autonoma para configurar y castigar delitos
independientemente de otras ramas del derecho. Lo que distingue una ilicitud penal
es el carcter peculiar de la sancin penal.

Fines
Eficacia: se concreta en la pretensin de prevenir la comisin de delitos, es decir
disminuir la violencia, para la convivencia social, extrapenal.
Garanta: apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presuntos
formales y materiales de la intervencin del derecho penal, para asegurar la libertad.
Es decir disminuir la violencia penal.
Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los grandes desafos para el
estado de derecho.

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Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico
Derecho constitucional: en la constitucin de un estado liberal como la de nuestro
pas, se encuentran los principios de los derechos pblicos y las garantas cuya tutela
debe proveer el derecho penal. La CN es fuente de la ley penal, consagra principios
fundamentales como el de legalidad del art 18, y el de reserva del art 19.
Derecho Civil: ambos se relacionan en la obligacin de reparar los daos causado por
el delito, y exigen sana inteligencia y libre voluntad al momento del hecho.
Derecho Administrativo: el cdigo Penal, prev delitos contra la administracin
pblica, como por ejemplo el abuso de autoridad. Adems para la realizacin del
derecho penal, se requiere de la colaboracin de otras instituciones de orden
administrativo, como el Patronato de Menores, Servicio Penitenciario, Consejo
Provincial del Menor, y principalmente la Polica.
Derecho Comercial: ambos son fuentes de obligaciones e instituciones que el derecho
penal sanciona con normas de carcter retributivo. El C.Penal, establece delitos contra
la propiedad y la fe pblica, y los relacionados con los cheques.
Derecho Internacional: las relaciones entre estos derechos surgen cuando se
consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn
que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de
un estado (derecho internacional Pblico).El derecho penal internacional, determina el
mbito de validez de la ley penal de cada estado y la competencia de sus tribunales
penales.

El derecho penal en sentido subjetivo


Es la potestad represiva del estado, es el derecho-deber del estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente tpico, antijurdico, y culpable.
Tiene un fundamento material, que responde a la pregunta por qu se pueden imponer
sanciones?, la cual depende de la teora de la pena que se tenga (Absoluta, relativa,
mixta).
Y tiene un fundamento poltico, que responde a la pregunta por qu el estado est
habilitado a castigar?, la cual depende del modelo de estado que se tenga (Liberal,
teocrtico, autoritario).

El derecho penal en sentido objetivo


Derecho Procesal Penal: es el conjunto de procedimientos para declarar que una
persona es responsable de un delito, osea regular el juicio penal.
Derecho Penal Ejecutivo: determina los modos de aplicacin de la pena o las medidas
de seguridad. La sentencia penal de la condena es slo declarativa, no ejecutiva.
Derecho Penal sustantivo o Derecho Penal Propiamente Dicho: es la potestad del
estado de regular las condiciones de castigo o de la aplicacin de una medida de
seguridad.
Las especies de este Derecho son:
1) Derecho penal codificado: el congreso de la nacin tiene la facultad de dictar el
cdigo Penal, el cual se aplica en toda la Repblica.

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Derecho penal complementario: es la legislacin que completa al Cdigo Penal, como
las leyes.
2) Derecho Penal Especial: regula a travs de normas penales alguno de los puntos
especialmente regidos por la Constitucin Nacional, concurriendo la jurisdiccin
ordinaria o federal. Segn Nuez, esto emana de que el poder de legislar implica hacer
efectivas con sanciones penales ciertas leyes para cuyo cumplimiento no hay otro
medio coercitivo. Esa materia de legislar, y reprimir del P.E y el congreso, es
contravencional, porque jurdicamente es una desobediencia a leyes o disposiciones
administrativas que regulan relaciones entre la administracin pblica o los
administrados.
Derecho Penal Comn: es el que estudia los delitos, que son ofensas a los bienes
como la libertad, seguridad, honor, etc. La facultad de legislar sobre los delitos es del
congreso, las provincias no pueden llevar vacos del C.P.

Artculo 4 C.P y el sistema represivo.


Artculo 4: las disposiciones generales del presente cdigo, se aplicaran a todos los
delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estos no dispusieran lo contrario.
Este artculo, junto con el 31 C.N, establecen la jerarqua de las leyes, determinando la
existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas.
Las disposiciones generales del CP rigen en virtud del art 4, como derecho supletorio, slo
respeto de las leyes del Congreso, con validez o con alcance para los territorios nacionales.
La vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario, vale decir,
cuando disponen la no vigencia de esas disposiciones generales. Esto puede hacerse de
una manera general, excluyndose en globo la aplicacin o de una manera particular, slo
respecto de ciertos institutos. La disposicin contraria puede ser expresa o implcita.

3) Derecho Penal Comn o delictual: estudia los delitos como infracciones, que implican
una ofensa a los bienes de los individuos (vida, integridad, libertad) o como miembros de
la sociedad (seguridad poltica, pblica).
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nacin. Las
provincias no pueden llenar los vacos dejados por el C.P Nacional y leyes
complementarias.
Nuestro derecho positivo, no admite la divisin del derecho penal comn, en crmenes y
delitos, que obedece a la gravedad de las infracciones.
Derecho Penal Contravencional o administrativo: garantiza bajo amenaza penal el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin. La pregunta que
se plantea, es si existe una diferencia ontolgica entre dichas disposiciones y los delitos?
Soler, dice que a pesar de haber diferencias tcnicas, niega la autonoma de stas. Nuez,
sostiene que hay una diferencia sustancial entre delitos y contravenciones, pero no deben
limitarse a las faltas policiales, sino ampliarse a todos los mandatos administrativos. Y
Goldschmidt, piensa que el derecho penal comn reprime porque determinadas acciones
lesionan los derechos naturales o sociales de los individuos, en tanto el derecho penal
contravencional reprime porque ciertas acciones transgreden la actividad administrativa,

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cuyo objeto es la prosperidad colectiva. Se admite esta posicin de Goldschmidt, el cual
define entonces el derecho penal contravencional como: el conjunto de aquellas
disposiciones mediante las cuales la administracin estatal encargada de favorecer el
bienestar pblico o estatal, vincula la transgresin de una disposicin administrativa como
supuesto de hecho, una pena o consecuencia administrativa.
Derecho Penal disciplinario: protege la actividad de los poderes del estado. Tiene que
ver con la estructura de cierta organizacin. Se trata de la accin, de los rganos judiciales
y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional. Las penas
disciplinarias son: advertencias, apercibimientos, suspensin, multa, arresto de corta
duracin, exoneracin y cesanta.

Delitos comunes, polticos, y conexos


El delito poltico, puede ser visto desde dos puntos de vista:
Objetivo: son tipificados por el C.P Delitos contra los poderes pblicos y el orden
constitucional
Subjetivo: se lo vinculaba con los fines, mviles o intenciones de sus autores.

El estudio cientfico del Derecho penal


La dogmtica penal: su objeto de estudio es el derecho positivo vigente, en su momento
dinmico, como voluntad actuante. Distingue entre lege lata(ley dada) y lege ferenda
(para una futura reforma de la ley)
El mtodo dogmtico, consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un
sistema con ese material. Presupone la existencia de normas de las cuales se parte para
inferir consecuencias. Se necesita una descripcin y aislamiento de cada figura jurdica, la
comparacin y jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales.
Luego la deduccin verificante.
La poltica criminal: en un primer sentido, su finalidad es hacer un examen crtico de la
legislacin vigente, y la adeca a las nuevas necesidades de defensa, contra el delito, de la
sociedad, mediante penas medidas de seguridad, mejoramiento del procedimiento penal.
En un segundo sentido, refiera a la disciplina, que se ocupa del derecho penal, desde un
mbito deferente al de la dogmtica jurdica penal y la criminologa como sociologa del
derecho penal.
La criminologa: surge en el siglo XIX, gracias al positivismo criminolgico. El mtodo que
utiliza es el biolgico, para el conocimiento de fenmenos sociales. Es el estudio del delito
como fenmeno, a diferencia del derecho penal que lo estudia como ente jurdico. Est
integrada por la antropologa, que observa casos individuales, y la sociologa, que observa
fenmenos en masa. No representa una ciencia autnoma, porque utiliza, diferentes
mtodos.
La victimologa: es el estudio cientfico de las vctimas del delito. Vctima representa al
sujeto perjudicado, el ofendido. Existen diferentes individuos con predisposicin a serlo,
por ejemplo, los ancianos, los nios, discapacitados. Se clasifican en: inocente o ideal, por
ignorancia, voluntaria, provocada, por imprudencia, e infractora.
Disciplinas auxiliares:

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Medicina legal: conocimientos mdicos que el derecho hacer referencia para aplicar la
ley.
Psiquiatra forense: gua para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad y la medida
de seguridad correspondiente.
Criminalstica: estudio de procedimientos cientficos de investigacin de los delitos que se
integra con variados aportes

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Bolilla 3: evolucin histrica de las ideas penales

Breve resea histrica del pensamiento penal.


Derecho romano
Se caracterizaba por ser el derecho penal pblico. Realizar una diferenciacin entre hecho
doloso y culposo, entre delito consumado y tentado. Se concede un sentido laico al
derecho penal, por lo tanto no se confunde el delito y el pecado, el derecho y la moral.
Hay una admisin de la analoga, desarrollo de la imputabilidad y la culpabilidad, y el error
como causa excluyente de responsabilidad.
Derecho germnico
Inicialmente imperaba la venganza de sangre, la cual se basaba en que frente a ciertos
delitos no quedaba otra opcin que matar al ofensor y a toda su familia, sometida a la
potestad del pater familia.
Luego, apareci la llamada prdida de la paz, que consista en privar al reo, de la
proteccin de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido.
Posteriormente, rega, el precio de la paz, que consiste en el pago por el delincuente de
una pena pecuniaria a favor del Estado, como retribucin por la prdida de la paz.
Lo relevante en este derecho, era el dao causado y no la situacin subjetiva del
delincuente (responsabilidad objetiva)
Derecho cannico
Se trat de un derecho subjetivista, ya que estableca regalas sobre la culpabilidad.
Clasific los delitos, en tres categoras:
Eclesisticos: atentaban contra el derecho divino, y slo competan a la Iglesia.
Seculares: lesionaban el orden humano, y eran reprimidos por el poder laico.
Mixtos: castigables por el poder civil, como por la Iglesia.
A la pena, algunos la vieron como retribucin divina, otros como venganza. Introdujeron
algunas instituciones de carcter humanitario que atemperaron el rigor del derecho
germnico. ste derecho reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, ya que
son todos hijos de Dios.

Las escuelas penales


Escuela clsica
Sus principales pensadores fueron: Hobbes, Locke, Rousseau, Bonesana.
Surge gracias a que el derecho penal del absolutismo entra en crisis, en el siglo XVII, con la
aparicin del movimiento filosfico del iluminismo, que culmin con la revolucin
francesa de 1789, con su declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. Ello
tuvo importantes repercusiones: el surgimiento del constitucionalismo, la manifestacin
del derecho penal liberal, y las bases de la escuela clsica.
De esta forma, Beccaria, postul los principios sobre el fundamento y el fin de la represin
penal, que luego junto a los elementos que aporta la Escuela Toscana, conforman una
ciencia del derecho penal. Los principios que propone la Escuela toscana son:

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1. Principios de legalidad de los delitos y de las penas: significa que nadie podr ser
castigado por hechos que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y a nadie
podr serle impuesta una pena que no est previamente establecida en la ley.
2. Prohibicin de la interpretacin judicial: se pretenda evitar arbitrariedades y
garantizar la seguridad jurdica,
3. Clara distincin entre delito y pecado.
4. Proporcionalidad entre delitos y penas.
5. El sentido fundamental de la represin penal es salvaguardar a la sociedad.
6. La pena, es para impedir al reo realizar nuevos daos a sus conciudadanos, no para
atormentar al delincuente.
7. Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.
8. Rechazo de la pena de muerte.
9. Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos
secretos y la tortura del sistema inquisitivo medioeval.

La escuela Toscana culmina con Carrara, quien propone una Teora Pura del delito, con
pretensiones de validez universal, utilizando un mtodo racional deductivo. Este autor,
sostiene que el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico, ya que resulta de una
serie de fuerzas que chocan con la ley:
Fuerza fsica subjetiva: una accin humana exterior.
Fuerza Fsica objetiva: tal accin debe ser contraria al derecho (se trata de la actual
antijuricidad).
Fuerza Moral subjetiva: la accin debe ser moralmente imputable al sujeto, la violacin
del derecho debe provenir de una voluntad libre e inteligente (se trata de la actual
culpabilidad).
Fuerza Moral objetiva: debe haberse daado un inters protegido.
Y se establecen criterios complementarios:
De cualidad: el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio
De calidad: el homicidio es un mal poltico mayor que el hurto, porque la vida es el bien
ms importante del hombre.
De grado: cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto, es decir
consumado, pero si falta algn elemento de las fuerzas, entonces ser imperfecto, por lo
tanto tentativa.

Positivismo criminolgico
Surge en el siglo XIX, utiliza el mtodo inductivo y experimental. Tiene postulados
opuestos a los sostenidos por la Escuela Clsica, as afirma que el delito es un ente de
hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente
que lo determinan finalmente a cometerlo.
Lombroso, sostiene una concepcin denominada Antropologa criminal, fundada en el
estudio orgnico y psicolgico de los seres humanos, por el cual se sostiene que existe una
categora, los delincuentes natos, que nacen tal y que acabaran delinquiendo. Tal
particular especie de gnero humano, es reconocible, por ciertas desviaciones de la forma
del crneo, entre otras partes del cuerpo.

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Para Ferri, el delito tena como causas, factores individuales (orgnicos y psquicos), fsicos
(ambiente), y sociales (familia, educacin, etc.), que determinaban al delincuente a
cometerlo. Este autor clasificaba, a los delincuentes en: natos, locos, habituales,
ocasionales y pasionales.
Garfalo, por su parte, aport el concepto de peligrosidad del delincuente, y su
pronstico como futuro autor de delitos, que exigan que fuera neutralizado con medidas
que importaban la vulneracin de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningn
hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito.
Se ha sostenido la falacia de esta tesis, porque no existen mtodos para demostrar que
cierto individuo, est predestinado a cometer delitos en razn de sus caractersticas
sicosomticas o de sus condicionamientos econmicos, sociales, familiares, o culturales.
Sus ideas organicistas repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. El nico
aporte significativo que realiz, fue la admisin de las medidas de seguridad.

Escuela dogmtica
Su objeto de estudio consiste en sistematizar el derecho penal conforme surge del
ordenamiento jurdico vigente en un pas determinado, mediante definiciones rgidas. El
juez deba sujetarse a la ley, con libertad para interpretarla cientficamente. Se deba
trabajar con conceptos, y no con casustica.
A principio del siglo XX, Binding y Beling, encararon con xito la tarea dogmtica dando
lugar a la denominada jurisprudencia de conceptos, la cual se ocupa del estudio de un
determinado derecho positivo y que tiene por finalidad, reproducir, aplicar, sistematizar la
normatividad jurdica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y
coherente.
Para Roxin, la dogmtica jurdica, es la disciplina que se ocupa de la interpretacin,
sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la
doctrina cientfica en el campo del derecho penal.
Para la dogmtica, se entiende por delito, a toda conducta humana (carcter genrico)
tpica, antijurdica, y culpable (carcter especfico). Este es un concepto analtico y
estratificado, cada uno de los cuales presupone el anterior, es decir representa un orden
secuencial, en el que el peso de la imputacin va aumentando a medida que se pasa de
una categora a la otra.
Dentro de la Escuela Dogmtica, tenemos:
Positivismo jurdico
Normativismo penal
Finalismo
Funcionalismo, de Roxin y Jakobs.

Factores desencadenantes de las tendencias funcionalistas o preventistas


a) Factores histricos: hace referencia tanto a los excesos del nacionalsocialismo y su
derrota en la Segunda Guerra mundial, que influyeron en el abandono del positivismo
y en la bsqueda de valores para no slo basarse en lo que dice la ley. Tambin refiere
a la ocupacin angloamericana de Alemania que puso a los juristas en contacto con el
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pensamiento tpico, que prioriza el estudio del caso concreto, y rechaza la derivacin
deductiva de resoluciones a partir de normas jurdicas previamente dadas de
contenido ms general.
b) Factores cientficos: como el auge de las Ciencias Sociales, las cuales determinan una
relacin interdisciplinaria entre ellas y el derecho penal, que se refleja en tres
momentos de la norma, como la elaboracin, determinacin, y aplicacin de la
sancin penal. El derecho penal deja de ser visto como un sistema normativo cerrado y
completo en s mismo y pasa a ser un instrumento de control social.
c) La reforma de las legislaciones penales en los principales pases del modelo jurdico
continental europeo: surge en el siglo XX, por la superacin del modelo de estado
liberal decimonnico, la evolucin de las relaciones econmicas y sociales, y las nuevas
concepciones tico-sociales. Hay un incremento de estudio de poltica criminal y
revalorizacin de la consitucin.

Corrientes crticas
Son tres las opciones que se nos ofrecen en la actualidad, para decidir desde que punto de
partida analizar el fenmeno jurdico-penal: el abolicionismo, que se opone a toda forma
del derecho penal, pretendiendo construir alternativas al sistema punitivo, y la
resocializadora y la garantstica que pretenden la consecucin de un mejor derecho penal.

Abolicionismo
Rechaza la existencia del derecho penal, y propone sustituirlo por otras formas no
punitivas de resolucin de conflictos.
Aparece en pases, como EE.UU, Holanda, gracias al fracaso que la tendencia
resocializadora tuvo.
Su fundamento terico se basa en ideas marxistas, segn el cual el delito no tiene lugar en
la realidad sino que surge por medio de una atribucin de estatus criminal selectiva y
discriminatoria. Pretende sustituir, el sistema penal, por una solucin privada de los
conflictos (delitos) basada en el principio del resarcimiento del dao civil.
Sin embargo, como dice, Silvia Sanchez, lo que propone esta tendencia resulta utpico en
tanto subsista el derecho penal, ya que la pena es una amarga necesidad, que una
sociedad que no contara con ella, tendra los das contados.

Garantismo Penal
Exige conciliar la prevencin general (proteccin de la sociedad mediante la intimidacin
de los delincuentes) con los principios de proporcionalidad y humanidad por un lado, y de
resocializacin por el otro, esto mediante el tratamiento que ofrece al condenado y
adems mediante la reduccin de las penas privativas de libertad al mnimo
imprescindible y a travs de alternativas a las penas.
La funcin preventiva es doble: prevencin de los delitos, y de las penas, y minimizacin
de la violencia en la sociedad.
En la actualidad estamos viviendo un incremento considerable de la sensacin de
inseguridad, lo cual es producto de la misma sociedad, de los medios de comunicacin la
amenaza de violencia es un regulador mediante el cual puede ser fomentada la poltica

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criminal, y los programas de tolerancia cero. Sin embargo siempre hay que tener en
cuenta, que ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para
investigarlo y justificarlo, como bien sostiene Nores.

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Bolilla 4: derecho penal y constitucin

El derecho penal constitucional


La constitucin es la ley fundamental, es el marco normativo, regulador, limitador del
sistema penal. Le marca al legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al
dictar la ley penal delimitndole adems, su mbito de actuacin.
En nuestro pas, a partir de 1994, se comienza a construir un modelo constitucional penal
que integra la dimensin antropolgica, social, cultural y jurdica del fenmeno penal. Este
modelo comprende:
Principios generales de la constitucin: como afianzar la justicia, promover el
bienestar general, asegurar beneficios de la libertad (prembulo); la forma
representativa, republicana, y federal de gobierno, el principio de igualdad ante la ley
y el democrtico, de soberana popular, iniciativa y consulta popular (parte
dogmtica).
Los derechos fundamentales del hombre: como el respeto a la dignidad humana y el
respeto a la integridad fsica, psquica, y moral. Tambin pueden nombrarse la libre
expresin, de prensa, de reunin, derecho al ambiente sano, derecho a la informacin.
Preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal:
a) Garantas penales:
Derecho: A la tutela judicial efectiva; De control por un tribunal de alzada, De
las sentencias condenatorias; Del detenido a ser juzgado en un plazo
razonable; A un procesos regular; De defensa; Del inculpado a no ser obligado
a declarar contra s; A ser indemnizado para el cado de detencin ilegal; Del
procesado a estar separado de los condenados; De los menores a ser juzgados
por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los
adultos.
Prohibicin: De prisin por deudas; De injerencia en la vida privada; De
detencin arbitraria.
Varias: Exigencia de la ley previa; Irretroactividad de la ley penal ms severa;
Retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna; Respeto al principio
del juez natural; Consagracin del principio de inocencia, mientras no se haya
dictado condena; Establecimiento de la libertad como regla, durante la
tramitacin del procesos penal; Non bis in idem; Necesariedad de la pena;
Restricciones a la imposicin de la pena de muerte; Humanidad de las penas;
Personalidad de las penas; Readaptacin social, como fin de la ejecucin de la
pena.
b) Normas de carcter excepcional o prohibitivo: son las referidas al funcionamiento
de instituciones con gravitacin en el sistema penal. Se puede citar como ejemplo
la prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal, y la
prohibicin al presidente de la Nacin de dictar normas que regulen materia penal.
c) Delitos constitucionales: tales como la compra y venta de personas, atentados
contra el sistema democrtico, traicin contra la patria, tortura y genocidio.

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Tratados con jerarqua constitucional
Hay que destacar que hay dos tipos de tratados:
Los tratados y concordatos en general que se le otorga jerarqua supralegal, es decir
un rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitucin.
Tratados sobre derechos humanos, con jerarqua constitucional, que tienen como
funcin la proteccin de los derechos fundamentales del ser humano
independientemente de su nacionalidad. Estn establecidos en el art 75, inc 22

Principios del derecho penal


Constituyen el modelo constitucional penal, son lmites de la potestad punitiva.
1. Principio de legalidad: se vincula a la funcin de garanta individual que tiene la ley
penal, frente al poder del Estado. Se lo puede observar en el aforismo nullum
crimen, nulla poena sine lege que consagra la ley penal previa como nica fuente del
derecho penal. Se ve reflejado en el art 18 CN: Ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso.
De este principio, surgen 4 garantas:
Garanta criminal: que el delito este determinado por la ley
Garanta penal: la ley tiene que sealar la pena
Garanta jurisdiccional o judicial: que haya una sentencia y un procedimiento.
Garanta de ejecucin: el cumplimiento de la pena debe ser regulado por una
ley
Asimismo la norma jurdica, debe ser previa, es decir consagrar el principio de
irretroactividad de la ley penal ms severa; debe ser escrita, lo que significa que se
excluye la costumbre y que la ley debe haber sido emanada del P.E: y debe ser estricta,
por lo tanto tener un grado de precisin y excluirse la analoga.

2. Principio de reserva: deriva del art 19 CN: Ningn habitante de la Nacin ser
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe
Es una garanta individual, que establece la enumeracin de los hechos punibles y de
las penas, conformando un sistema discontinuo de ilicitudes. Este principio es una
derivacin del principio de legalidad.
3. Principio de mnima suficiencia: supone que hay comportamientos lesivos sin una
consecuente reaccin de las instancias de control jurdico-penal, porque el individuo
tiene una zona de libertad en la que el derecho penal no puede meterse. Integra los
siguientes subprincipios:
Principio se subsidariedad: establece que si la proteccin de bienes puede lograrse a
travs de medios no penales- menos lesivos- aqul dejar de ser necesario. Se debe
aplicar como ltima instancia el derecho penal.
Principio de fragmentariedad: segn este slo deben considerarse delito a las
modalidades ms peligrosas para los bienes jurdicos.

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4. Principio de proporcionalidad: limita la especie y medida de la pena a aplicar al caso
concreto, teniendo en cuenta cierta correspondencia con el hecho daino previsto por
el tipo bsico, agravado o atenuado, con las caractersticas criminolgicas de autor,
con su estado anmico al momento de cometer el delito, con los perjuicios individuales
y sociales ocasionados, con la trascendencia pblica de la afectacin ilcita.

5. Principio de lesividad: impide prohibir y castigar una accin humana, si sta no


perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral y el
rden pblico.

6. Principio de accin-Exterioridad: establece que donde no hay accin, como


exteriorizacin, no hay delito. No se puede sancionar a alguien por algo pensado,
propuesto, ya que nuestro derecho penal es un derecho penal de hecho, y no de
autor.

7. Principio de privacidad: es el derecho a que se respeten por el estado, aquellos


mbitos privados donde sus titulares han exhibido un inters en que as se mantenga.
Es aquella zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder
estatal e implica un respeto a la dignidad humana. Se lo puede ver en el art 19. Su
excepcin es en el caso de allanamiento.

8. Principio de culpabilidad: exige reconocer la capacidad de libertad del hombre, ya que


este es libre y por lo tanto es l quien elige delinquir o no.

9. Principio de judicialidad: refiere a la imparcialidad que debe tener el juez, al requisito


del juicio previo fundado en la ley anterior. Afirma que se debe respetar la acusacin,
defensa, prueba y sentencia, como la independencia del P.E y P.L.

10. Del non bis in idem: se prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el mismo
hecho, excepto en caso de presuntos delitos resultantes de un nico hecho.

11. Principio de resocializacin: la exigencia democrtica, de que sea posible la


participacin de todos los ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar que el
derecho penal, evite la marginacin de los condenados, por lo tanto debe haber cierta
comunicacin con el exterior. Esta concepcin tiene su punto de partida en la dignidad
humana, y establece que hay que ofrecer al interno una ayuda para comprender las
cusas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores, evitando en el
futuro la comisin de nuevos delitos. Se trata de ofrecer al interno, una ayuda que le
permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala
de valores.

12. Prohibicin de prisin por deudas: establece que nadie ser detenido por deudas.
Pero este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente, dictadas
por incumplimientos de deberes alimenticios.

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13. Principio de humanidad y personalidad de las penas
Principio de humanidad: refiere a la sustitucin de penas de muerte y corporales, por
las privativas de libertad. Con el tiempo hay una sustitucin de las mismas, por otras
menos lesivas (multa o trabajo en beneficio de la comunidad). Se busca la
despenalizacin de ciertas conductas antes punibles, y disminuir los lmites mximos
de las penas privativas de la libertad. La pena ha de ser estrictamente necesaria,
respecto del fin de prevencin de nuevos delitos.
Un estado que mata, que tortura, no slo pierde cualquier legitimidad, sino que
contradice su razn de ser, ponindose al nivel de los mismos delincuentes.
Principio de personalidad: impide castigar a alguien por un hecho ajeno; se lo observa
en el art 119. Llev a superar el principio de responsabilidad colectiva, que en otros
tiempos, haca responsable a todos los miembros del grupo familiar, por el hecho de
uno de ellos.
En la actualidad se plantea a cuestin de si deben responder penalmente las personas
jurdicas y las empresas, o sus, directores por los hechos cometidos por aquellas.

La actual dispersin legislativa penal


La sabia expresin leyes: pocas y claras, parece hoy desentendida, la legislacin penal
actual tiende a expandirse. Si bien el derecho penal debera ser la ltima fuente a la que
se recurra, es decir lo correcto es una poltica criminal basada en una poltica social de
educacin ,esto se ve complicado por la gran demanda que hace la sociedad de mayor
seguridad y las fuertes crticas que hacen al sistema penal, por ser demasiado tolerante.
Hay una gran manipulacin por parte de los medios de comunicacin, lo que tambin
acreciente esta sensacin de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del sistema
penal.

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Bolilla 5: la ley penal

Fuentes del derecho penal: de produccin y de conocimiento


La expresin fuente aplicada al derecho en general tiene el significado de origen de ste,
pudiendo distinguirse dos tipos de fuentes, una de ellas es de produccin, la cual alude
a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurdicas; y
la otra es la de conocimiento, que es una manifestacin de dicha voluntad.
Con respecto, al derecho penal actual, el estado es su nica fuente de produccin ya que
tiene el monopolio de la potestad punitiva, y la ley es la nica fuente de conocimiento.
No puede considerarse como fuente de conocimiento del derecho penal, los principios
generales del derecho, las leyes anlogas, jurisprudencia, ni los usos y costumbres.

La costumbre
En general, es el uso constante y general de una regla de conducta por parte de los
miembros de la comunidad, que adquiere el carcter de fuente de conocimiento del
derecho, sin la intervencin de un rgano del Estado que realice acto expreso de creacin.
Sin embargo en Argentina, debido a los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley
previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento.
Pero hay que resaltar que la falta de valor de la costumbre como fuente jurdica penal, no
impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre la licitud o ilicitud de una
conducta. La costumbre s puede ser fuente del derecho penal indirectamente, cuando
haya leyes penales en blanco, que remiten a disposiciones extrapenales (civil, comercial),
integradas por contenidos que s estn regidos por normas consuetudinarias, que operan
de modo complementario.
Los principios generales
Art 16, si una cuestin civil, no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de
la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa se
resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso
Estos principios deben ser extrados por el juez en cada caso particular y slo deben
tomarse en cuenta cmo un medio de interpretacin teleolgica, pero nunca como fuente
de conocimiento del derecho penal.
La jurisprudencia
Antiguamente, la expresin jurisprudencia era empleada para denominar a la ciencia del
derecho. Hoy, en sentido amplio, refiere a las sentencias de los rganos jurisdiccionales
que aplican el derecho a cada caso concreto y en sentido estricto, a las resoluciones de los
ms altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual en relacin a su
importancia como fuente de conocimiento del derecho, alude a un conjunto de sentencias
numerosas y repetidas, y en sentido concordante sobre cierta materia.
En el ordenamiento jurdico, en general, las soluciones con una misma orientacin
sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede tener
importancia como precedente para la tarea de interpretacin de la ley que el juez puede
aplicar a un caso singular sometido a su decisin.

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Sin embargo, en nuestro sistema, tal jurisprudencia no puede ser fuente de conocimiento
del derecho penal, ya que conforme los principios de legalidad y reserva, los hechos
delictivos y sus penas, deben ser establecidos por una ley previa emanada del rgano
legislativo correspondiente. Es decir, el juez no puede atribuirse la funcin legislativa, que
es la exclusiva fuente de produccin de la ley penal.
Tan claras premisas, resulta puesto en entredicho cuando frente a fallos contradictorios,
se le otorga fuerza obligatoria al pronunciamiento de un Tribunal Superior o Corte
Suprema, mediante los denominados acuerdos plenarios.
Hay muchas discusiones con respecto a stos, pero se ha llegado a la conclusin de que
son inconstitucionales, dado que implican la creacin de una norma general que establece
la interpretacin vinculante de un tipo delictivo o de la pena abstracta conminada para l.
La analoga
Se genera cuando la conducta que el juzgador analiza en un caso concreto no guarda
estricta concordancia con la descripcin abstracta contenida en el tipo penal que prima
facie podra serte aplicable. En estos casos, no podr el tribunal aplicarle la determinacin
legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra hiptesis fctica distinta, por la
simple razn de guardar similitud con aqul.
En nuestro sistema, slo se permite la admisin de la analoga in bonam partem, es decir
la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado, pero
nunca en perjuicio del imputado para extender la zona de punicin definida taxativamente
por la ley penal (malam partem).

La ley penal
Concepto: es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del Estado, que
est investido de la potestad legislativa, y que tiene por objeto definir como delitos,
determinados hechos ilcitos y conminar las respectivas penas o las medidas de seguridad
para los partcipes de estos.
En sentido estricto, constituye la nica fuente formal de cognicin del derecho penal.
Carecen de tal cualidad aquellas normas jurdicas que si bien configuran la ley en sentido
amplio, no han sido sancionadas por el poder legislativo, mediante los procedimientos y
requisitos establecidos en la carta magna, ni han sido promulgadas por el poder ejecutivo,
ni publicadas debidamente.
Elementos:
Precepto o supuesto de hecho + sancin (de cualquier rama del ordenamiento)

Tipo delictivo pena o medida de seguridad (distintivos de la ley penal)

Caracteres:
Escrita: para proporcionar seguridad jurdica.
Estricta: tener precisin tanto en el supuesto de hecho como en la pena.
Exclusiva: slo ella tiene la creacin de los delitos y sus consecuencias jurdicas.
Irrefragable: no se admite su prdida de vigencia, por su desuso. Es ineludible su
aplicacin a todos los casos concretos.

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Igualitaria: no se puede individualizar a sus destinatarios, (todos los que estn en las
mismas circunstancias)
Constitucional: debe ajustarse a expresas directivas de la constitucin.
Obligatoriedad: todos deben acatarlas, tanto particulares como jueces.
Descriptiva de tipos no comunicables entre s: no existen lagunas del derecho que
puedan ser integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal.

El federalismo y la ley penal


La forma federal de Estado, se la puede observar en el art 1 de la C.N y ella importa que el
poder se descentraliza polticamente con base eminentemente territorial, mediante tres
rdenes de gobierno.
Las leyes penales pueden clasificarse en:
Emanada del Congreso de la nacin:
1. leyes penales comunes (cdigo penal, y leyes complementarias)
2. leyes penales especiales o federales o nacionales.
Emanadas de legislaturas provinciales:
1. leyes provinciales de imprenta
2. leyes contravencionales provinciales que emanan de los poderes locales de polica y
de la proteccin de su propia actividad administrativa.
Emanadas de los rganos legislativos municipales: como por ejemplo el cdigo de
trnsito, las ordenanzas de espectculos pblicos, de higiene de los productos
alimenticios, etc.

La ley penal en blanco


La ley penal en blanco surge cuando frente a situaciones en las cuales es inevitable, para
el legislador, remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones
punibles.
Mezger, se encarg de comprenden en dicha denominacin, aquellas situaciones en las
cuales la sancin penal, se vincula a la transgresin de una orden o prohibicin slo
genricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales
o no penales.
El autor distingue en dos formas la ley penal en blanco:
En sentido amplio: que el tipo (complemento) este contenido en la misma ley que
conmina la pena, aunque en diferentes partes, o por lo menos que dicho
complemento se encuentre en otra ley emanada de la misma instancia legislativa,
el Parlamento.
En sentido estricto: que se encuentre en otra norma jurdica emanada de distinta
instancia legislativa, es decir de una autoridad diferente del Parlamento.
Por su parte Nuez hace las siguientes distinciones:
En sentido propio: est estructurada sobre 2 actos de legislacin, uno de
determinacin genrica, y otro de creacin especfica de la conducta punible por la
instancia legal complementaria, que puede cambiar el nmero y calidad de hechos
tipificables, sin ms lmite que la materia sealada por la ley principal. Ej: art 206

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C.P sanciona con presin de 1 a 6 meses al que violare las reglas establecidas por
las leyes de polica sanitaria animal.
En sentido impropio: slo castiga especficamente determinadas conductas
violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, el reglamento, etc, sin
posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Ej: el art 143 reprime al jefe de
prisin u otro establecimiento penal que colocare al detenido en lugares del
establecimiento que no sean sealados al efecto.
El ncleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado por la ley; el
reglamentoslo tendra por funcin sealar condiciones, circunstancias, lmites y otros
aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido mismo.
Bidart Campos dice que deben mediar dos exigencias:
a) la norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible.
b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien queda habilitado para
dictarlas es el P.E o un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con
precisin los contornos.
Jimnez de Asa dice que se habla de leyes penales en blanco al revs cuando nicamente
el supuesto de hecho est determinado, mientras que slo existe un reenvo a otra ley en
lo relativo a la pena.

Los denominados tipos abiertos


Al igual que en las leyes penales en blanco, se requiere complementar el supuesto de
hecho genricamente enunciado en el tipo, pero la diferencia es que en los tipos abiertos,
se complementa con la jurisprudencia, mientras que en las leyes penales en blanco se lo
hace mediante una norma jurdica jerrquicamente inferior a la ley penal.
Un ejemplo de tipo abierto, se lo puede observar en el art 84 C.P: imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes de su cargo.Cabe preguntarse, a qu se considera impericia, negligencia,
imprudencia, por lo que el juez es quien debe determinarlo.

La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo


La constitucin prohbe expresamente la delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo.
Los decretos del P.E en materia penal, resultan inconstitucionales.

Los decretos de necesidad y urgencia


Art 99C.N: El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
inc 3: Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposibles seguir los
trmites ordinarias previstas por esta constitucin para la sancin de las leyes, y no se
trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral, o el rgimen de los
partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
sern decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros

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Esto obedece al principio de legalidad, el cual tambin se lo ve en el art 39 C.N que
prohbe que sean presentados proyectos de ley, sobre materia penal, mediante el
procedimiento de iniciativa popular.

La ley y la norma penal. Estructura, contenidos y destinatarios.


La ley y la norma penal.
El derecho, a diferencia de la moral, es coercible, porque adems de ordenar o prohibir
determinadas conductas, dispone las consecuencias que se derivan del incumplimiento.
Naturaleza jurdica de la norma jurdico- penal. Teoras
1) Teoras de las normas de Binding:
Segn esta posicin se debe distinguir la norma, que ordena o prohbe determinada
conducta, de la ley penal, que describe en su precepto la accin u omisin violatoria de la
norma, y establece en su sancin la pena correspondiente al infractor. Es decir, en contra
de lo que comnmente se cree, que el delincuente viola la ley, esta concepcin afirma que
en realidad la cumple, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sucede
que lo transgredido por aqul, es la norma que esta implcita y es anterior a la ley penal.
Entonces mientras que la norma dice: No mataras, la ley penal dice: el que matare a
otro ser reprimido con reclusin o prisin de 8 a 25 aos
Fernando Velsquez estableci las siguientes objeciones:
Que la preexistencia de las normas con respecto a las leyes penales, conduce a
sostener que el derecho penal se limita a imponer sanciones penales por la
infraccin de normas que le son ajenas.
Que como no se ha podido determinar fehacientemente que tales normas estn
expresamente formuladas en el derecho positivo, quedara flotando en una
imprecisa zona metalegal.
Resulta absurda la pretensin de excluir de la aplicabilidad de la norma a los
inimputables.
2) Teora monista de los imperativos:
Considera a las disposiciones penales, como normas subjetivas de determinacin, la
norma es un imperativo- mandato o prohibicin- que expresa la voluntad estatal, dirigida
a los individuos.
Crticas de Velasquez:
Que subyace en un enfoque absolutista del Estado.
Que no es exacto que el vnculo obligacional sea lo esencial en la norma, pues ella
vincula a todos los sujetos, as no se sientan compelidos, como sucede con los
inimputables.
Que de acogerse esta concepcin, se llegara a una concepcin puramente
subjetiva del injusto penal.
3) Teora dualista:
Segn esta teora, el derecho penal esta compuesto por normas objetivas de valoracin: la
antijuricidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad tiene un juicio
de desvalor sobre el autor.
Mezger distingue una norma objetiva de valoracin del derecho, que materializa esa
ordenacin objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinacin que se deduce de

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aquella norma y que se dirige al individuo y le dice y le quiere decir lo que debe hacer y
omitir para satisfacer dicha norma de valoracin. Lo que contradice dicha norma objetiva
de valoracin es antijuricidad objetiva o tambin llamado injusto. La norma subjetiva
de determinacin o de motivacin incide sobre el elemento culpabilidad.
4) Teora pura del derecho de Kelsen:
Kelsen sostiene que todas las normas jurdicas tienen una misma estructura, y que su
esencia es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a su
incumplimiento, por lo que carece de sentido distinguir entre norma y ley penal.
Este autor ha introducido la coaccin o sancin como elemento decisivo de la norma
como juicio hipottico (si A es, debe ser B), es decir si se realiza cierto comportamiento
indebido, debe ser determinada consecuencia (sancin).
Kelsen distingue entre norma primaria, que es la que establece la relacin entre el hecho
ilcito y la sancin, y norma secundaria, que prescribe la conducta que permite evitar la
sancin.

Estructura, contenidos, destinatarios


Estructura: las leyes penales suelen ser distinguidas en:
Completas o perfectas: aquellas que contienen tanto el supuesto de hecho (precepto),
y la consecuencia jurdica (sancin). Ej: el que matare a otro ser reprimido con
reclusin o prisin de 8 a 25 aos.
Incompletas o imperfectas: contienen slo uno de los elementos:
Pueden ser meramente sancionatorias, es decir contienen en forma completa slo la
sancin, pero la descripcin de la conducta esta enunciada genricamente, remitiendo
a otra ley.
Pueden ser meramente preceptivas, por lo tanto contienen nicamente el precepto,
cuya sancin se encuentra en otra ley.
Larenz, cataloga de incompletas a las leyes que no obstante ser gramaticalmente
completas, no contienen por s mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurdica.
Distingue entre:
a) aclaratorias: sirven slo para determinar ms concretamente el supuesto de hecho o la
consecuencia jurdica de una ley penal completa. Ej: debe entenderse por funcionario
pblico y empleado pblico
b) restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica.
c) remisivas: para evitar repeticiones envan en relacin a un supuesto de hecho o en
relacin con la consecuencia jurdica, a otra norma.
Contenidos: estn determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal
como instrumento de control social:
Establecimiento de los principios generales que son necesarios para una represin
justa y racionalmente adecuada: mbitos de validez espacial, temporal y personal de la
ley penal, teora del delito y sus elementos estructurales.
Definicin de los distintos tipos delictivos en su individualidad a partir de
determinadas conductas que el ordenamiento jurdico, ya considera antijurdicas y
sanciona de diferentes maneras.

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Determinacin de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su
especie, cantidad y circunstancias que producen su agravacin o atenuacin.
Previsin de las medidas de seguridad.
Destinatarios: este tema encierra un doble interrogante.
a) A quienes se dirige? A los miembros de la comunidad y a los rganos estatales
encargados de su aplicacin o nicamente a algunos de esos extremos de la relacin
jurdico-Penal?
La rta inicial, fue a partir de la Teora de Binding: las normas se dirigen a los ciudadanos, y
la ley penal, se dirige a los magistrados que son los encargados de aplicar la sancin
establecida en ella. Es decir se dirige a los dos.
A partir de all, hay dos lneas:
Deriva de la tesis monista, y sostiene que el precepto va dirigido a los ciudadanos
mientras que la sancin, va dirigida a los jueces, que son los encargados de aplicarla. El
enunciado legal tiene dos normas jurdicas penales: una norma primaria, que es la
norma prohibitiva dirigida al ciudadano y una norma secundaria que obliga a los jueces
a castigar.
Esta posicin sostiene que la norma penal es unitaria, y se dirige a todos los
alcanzados por la amenaza de la pena, es decir a los individuos que componen la
sociedad que la sufrirn si delinquen y a los rganos estatales que deben imponerla en
cada caso concreto.
b) Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o slo a un sector de ella? Esta
pregunta ha sido respondida de dos maneras:
Slo son destinatarios de las normas penales, los sujetos capaces de comprender sus
mandatos y prohibiciones, quedando excluidos los inimputables (Binding).
El derecho penal, se dirige a todos los miembros de la comunidad, sean capaces o
incapaces de culpabilidad, ya que si bien los inimputables no podrn ser sometidos a
penas privativas de libertad, si lo podrn ser a medidas de seguridad (esta es la
opinin mayoritaria en la actualidad).

Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin.


Hay dos clases de normas:
Primaria: dirigida a los ciudadanos a quienes prohben la realizacin de ciertas conductas.
Secundaria: dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sanciones penales.
Mir Puig sostiene que la existencia de la norma secundaria deriva del texto legal, pero que
la primaria se encuentra como un presupuesto de la teora del delito concebido como
infraccin de una norma dirigida al ciudadano.
Est claro que las normas secundarias contienen el carcter imperativo, porque ordenan
al juez la imposicin de una pena. La pregunta es si las normas primarias, tienen este
carcter.
Mir Puig sostiene que las normas penales, primarias o secundarias siempre tienen el
carcter imperativo, porque por un lado las primarias, estn destinadas a apelar a la
motivacin del ciudadano, prohibindoles delinquir, y las secundarias se encargan de
reforzar esta motivacin mediante una amenaza penal.

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Interpretacin de la ley penal
Interpretacin autntica: la efecta el P.L, ya sea dentro de la misma ley, o por medio de
otra ley. Tiene fuerza obligatoria para todos los casos que sucedan a partir de su entrada
en vigencia.
Interpretacin doctrinal: es formulada por autores, carece de obligatoriedad, pero suele
tener influencia en la interpretacin judicial, cuando sus argumentos son convincentes o
quienes la realizan gozan de prestigio intelectual.
Interpretacin judicial: llevada a cabo por los rganos jurisdiccionales, para aplicar la ley
penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella. Su obligatoriedad se
circunscribe a dicho caso, y no puede extenderse a otros.

La constitucin como parmetro interpretativo


El modelo de estado social y democrtico de derecho que consagra la constitucin
reformada en 1994, determina una concepcin poltica y social que se debe traducir en las
leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interpretacin.
La exigencia de respeto a la dignidad humana es consustancial con la idea del Estado
Democrtico de derecho, y de ella surgen los primeros lmites para el derecho penal.
Gracias a la dimensin poltica de la democracia, el derecho vincula a los poderes pblicos
no slo en lo relativo a la forma de su ejercicio, sino tambin en su sustancia, es decir su
contenido, los cuales no son otra cosa que las garantas de los derechos fundamentales.

Concepto, necesidad, objeto, mtodos y lmites. El principio in dubio pro


reo
Concepto: la interpretacin de la ley penal, consiste en la tarea de buscar la voluntad de la
ley, con el fin de aplicarla a un caso concreto de la vida real.
Se trata de una operacin lgico - jurdica de carcter sistemtico.

Pq se deben aplicar las reglas pq se buscan pq debe encuadrarse dentro del
de dicha disciplina filosfica. conceptos sistema normativo y no aisladamente.
filosficos.

La interpretacin judicial abarca dos momentos:


Inteleccin: descubrir el sentido.
Subsuncin: determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad: la imposicin de la pena, es una injerencia tan dura en la libertad del
ciudadano, que su legitimacin, slo puede estar en manos del Parlamento, por ser el
poder del estado que representa en forma ms directa al pueblo. El principio de legalidad
limita al juez la funcin de aplicarlo, sin posibilidades de que lo cree.
La interpretacin a cargo del juzgador es necesaria aun en los supuestos en los que el
texto legal es aparentemente claro e inequvoco, ya que todos los conceptos que emplea
la ley admiten en mayor o menor medida varios significados. Esto no se opone a la
necesidad de predeterminacin legal del hecho punible y de la pena.
Objeto: la interpretacin judicial, tiene por objeto, el descubrimiento de la voluntad de la
ley y no del legislador. Debido a que no existe una interpretacin definitiva y vlida en
26
todos los tiempos, hay que interpretar el sentido actual de la ley, y no la voluntad del
legislador.
Mtodos: para descubrir el sentido de la ley y su alcance, se deben utilizar distintos
procedimientos.
a) El punto inicial, es el procedimiento gramatical, que procura desentraar su sentido
segn los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento, considerando el
significado literal ms prximo, la concepcin del legislador histrico y el contexto
sistemtico legal, y segn el fin de la ley la interpretacin puede ser restrictiva como
extensiva. Es inadmisible la analoga como fuente del derecho penal.
La dogmtica cumple una funcin de seguridad jurdica, sobre qu es delito y pena. Roxin
sostiene que la dogmtica tiene una labor de concrecin del marco de la regulacin legal,
y tiene una finalidad poltico criminal.
Tambin se presentan problemas derivados del uso del lenguaje, como la ambigedad
(cuando una palabra tiene ms de un significado, ej: banco) y la vaguedad (cuando no se
sabe el alcance de ciertos trminos, ej: estado de emocin violenta).
b) Hay otros procedimientos como: lgico-formal, sistemtico, teleolgico, principios
jurdico-ticos, histrico, comparativo.
Lmites: los principios de legalidad y reserva imponen lmites a la interpretacin judicial en
materia penal, entre los cuales el ms significativo es la prohibicin de recurrir a la
analoga in mala parte, es decir en perjuicio del imputado.
La dogmtica tiene que ejercer poltica criminal en el marco de la ley. Por ello choca en la
interpretacin del derecho vigente con dos barreras: no puede sustituir las concepciones y
finalidades del legislador por las suyas ni puede imponer el fin de la ley en contra de un
tenor literal opuesto a ello.
Principio in dubio pro reo: asi como la valoracin de la prueba puede llevar a la
incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretacin tampoco est
exenta de llevar a igual situacin sobre la voluntad de la ley.

27
Bolilla 6: mbitos de validez de la ley penal

mbito temporal de validez


Aplicacin de la ley vigente en el momento de comisin del delito
El principio general que gobierna es el tempus regit actus, es decir que rige la ley que
estaba vigente al momento de la comisin del hecho delictivo. Este principio, es decir la
irretroactividad de la ley penal, se deriva del principio de legalidad que exige una ley
previa que determine el hecho punible. Por lo tanto hay una prohibicin de retroactividad,
porque si no se vulnera la garanta de seguridad jurdica. Las nicas excepciones de
raigambre constitucional fundadas en la aplicacin de la ley penal ms benigna son la
retroactividad y la ultractividad.

El momento de comisin del delito. Consideracin del delito continuado y


el permanente.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cul es el momento de comisin del
delito. Deber tenerse en cuenta, en el caso de tipos de comisin, el momento de
ejecucin de la accin, y en los casos de tipos de omisin, el momento en que deba
realizarse la accin omitida.
La determinacin del momento de comisin del delito plantea una problemtica especial,
cuando nos encontramos frente a un delito continuado, es decir formado con un solo
delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnticos que se extienden en el tiempo,
o frente a un delito permanente, el cual se mantiene por la voluntad delictiva del autor,
tanto tiempo como subiste en el estado antijurdico creado por l. En estos casos
determinar cul es el momento de comisin del delito adquiere mucha importancia en el
caso de que mientras se estn cometiendo los hechos se presente una sucesin de leyes
penales. Hay tres posiciones frente a esto:
1. Roxin sostiene que se aplicar la ley vigente al momento de terminacin del hecho.
2. La doctrina nacional sostiene que debe aplicarse la ley vigente, ms desfavorable al
imputado, existente al momento de finalizar su actividad delictiva, si ste persisti en la
comisin del delito cuando ya estaba vigente la ley menos benigna.
3. La postura contraria y mayoritaria, sostiene que debe aplicarse la ley ms benigna,
existente al comienzo de la act. voluntaria, en preferencia a la ms gravosa vigente al
momento en que los actos delictivos dejan de cometerse.
Principios de excepcin: retroactividad y ultractividad
Extraactividad: aplicacin de la ley penal, fuera de su perodo normal de vida legislativa,
siempre que resulte ms favorable al imputado.
Retroactividad: se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a
la que rega en el momento de la comisin del hecho.
Ultractividad: se aplica una ley que no est vigente al momento procesal, pero que si lo
estuvo al momento de la comisin del hecho o en la etapa intermedia.
El fundamento de estas excepciones se basa en que carece de sentido dictar o mantener
la ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos, o cuando la gravedad
de aquellas aparece como desproporcionada. Estas excepciones recin tuvieron

28
fundamento de tipo constitucional, en la constitucin de 1949. En la actualidad se puede
observar en el art 2 C.P la recepcin de la extraactividad de la ley penal ms benigna.

Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis


El problema de la sucesin de las leyes penales en el tiempo abarca el periodo
comprendido entre la comisin del hecho delictivo, y el momento en que se extingue la
pena, dando as lugar a diferentes hiptesis:
1. Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista, o por el contrario
desincrimine una conducta que era considerada delito.
2. Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una figura ya existente, o por
el contrario que la disminuya.
3. Que la nueva ley exija ms o menos requisitos que la ley derogada a los fines de la
configuracin de la figura delictiva.
4. Que la nueva ley exiga ms o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin.
Resulta imprescindible determinar cul de las leyes en juego es la ms benigna.

La ley penal ms benigna


No es tan simple determinar cul es la ley ms benigna, pues puede suceder que una ley
sea parcialmente ms grave que la otra, y ms benigna en otro aspecto. Ej: Castigase un
hecho con crcel de un mes a cuatro aos, y otra lo castigase con crcel de uno a tres
aos. Es decir si se miran los mnimos, resulta ms benigna la antigua, pero si se miran los
mximos resulta ms benigna la nueva
No existen criterios generales para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra,
sino que el juez deber ser, en cada caso particular quien determine qu ley aplicar. Pero
el juez no puede efectuar una combinacin entre los aspectos favorables de ambas leyes,
tiene que ser la ley A o la ley B, porque de otro modo estara efectuando una nueva ley, lo
cual esta prohbo por tratarse de una funcin legislativa.
El concepto de benignidad que goza de rango constitucional, solamente comprende el tipo
penal y la pena, pero no a las causas de justificacin.

Concepto de la expresin ley en el C.P argentino, en el Pacto


Interamericano de Derechos del Hombre y del ciudadano, y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Surgen interrogantes sobre si la expresin ley utilizada en las normas bajo anlisis se
refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo o, tambin se deber tener en
cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal, pero devienen de otras
reas del derecho, como por ej del derecho civil, administrativo, comercial, etc.
Es decir, si una ley posterior civil, administrativa, modifica una estructura tpica de una ley
penal anterior Se debe tener o no por incorporada esta ley dentro de la ley penal ms
benigna?
Se ha llegado a la conclusin de que en principio la variacin de una norma de carcter
extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la
figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de la ley penal

29
ms benigna; en caso contrario si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente
el motivo de la incriminacin, no debe aplicarse. Ej: si una ley exige- como elemento
integrante de la figura delictiva contra la honestidad- la mayora de edad de la vctima y se
produce una modificacin en el C.Civil, de manera que la mayora de edad pasa de ser 21
a ser 18, aquella reforma debe ser tenida en cuenta a los efectos de evaluar la mayor o
menor benignidad de la ley penal.

mbito de aplicacin del principio de extraactividad de la ley penal ms


benigna, la cosa juzgada
La sentencia firme es aquella resolucin, que en principio no puede ser objeto de
impugnacin pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada.
Algunos se oponen a la posible modificacin de una sentencia firme, mientras que otros
sostienen que la retroactividad de la ley penal ms benigna debe primar siempre sobre la
cosa juzgada. Este ltimo ha sido el criterio sostenido por nuestro ordenamiento jurdico,
como se lo puede observar en el art 2 C.P al establecer: si durante la condena se
dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley
Ahora bien cabe interrogarse, si ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la peticin
del condenado para la aplicacin de la ley penal ms benigna? La rta, la da el art 2 C.P:
en todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho es decir que la ley penal ms benigna tiene virtualidad por s misma, sin
necesidad de condicionamiento, no es necesario que lo pida el imputado y ningn otro
tipo de requisitos, y como consecuencia de ellos surge el carcter de oficioso.
Parte de la doctrina considera que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras
el cumplimiento total de la condena, modificando o anulando los antecedentes penales.

Las leyes intermedias, temporales y excepcionales


Las leyes intermedias
Puede suceder que entre la ley A (vigente al momento de comisin del hecho) y la ley B
(vigente al momento de la sentencia) exista una ley C, que tuvo vigencia, en el tiempo
intermedio entre la comisin del hecho y su juzgamiento; esta es la ley penal intermedia.
Segn como lo establece el art 2 C.P: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicar siempre la ms benigna estamos frente a la ultraactividad de la ley penal ms
benigna, porque se est aplicando una ley que ya no est vigente.
Esta solucin es la nica que permite evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de
trato que se producira en caso de lentitud de proceso. Ej: si dos sujetos cometieron el
mismo hecho en el mismo mes, bajo la vigencia de la ley 1, y habiendo entrado en
vigencia la ley 2, ms favorable a uno de ellos, cuyo juicio no se prolonga, fuera
condenado por esta segunda ley, mientras que al otro, por retrasos del proceso, no se le
sentenciara, hasta despus de haber entrado en vigor una ley 3, menos favorable que la
ley 2 (intermedia), y que por esa razn sufriera una condena mayor que el otro sujeto.

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Las leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales
Las leyes temporales, son aquellas que establecen ellas mismas sus propios perodos de
vigencia.
Las leyes excepcionales, son las que su vigencia queda supeditada a la persistencia de la
situacin especial por la cual fueron dictadas.
La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que
al ser transitorias tengan un perodo de vigencia (determinado o no) plantea la cuestin
de si ellas son o no aplicables- luego de su derogacin- a los hechos cometidos durante su
vigencia.
Antes de la reforma de la constitucin de 1994, se sostena que en estas leyes no rega el
principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, dado que se pensaba que en la
medida que estas leyes perdern vigencia en un determinado lapso de tiempo, ante las
leyes permanentes, por lo general ms favorables, su capacidad intimidatoria, se vera
anulada o seriamente afectada.
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, se establece en el art 75, inc 22 de la
constitucin, que rige con carcter de garanta constitucional, el principio de la
retroactividad de la ley penal ms benigna, sea esta permanente o transitoria.
Las leyes interpretativas
Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse
de varios modos o admite distintas interpretaciones. En estas leyes tambin rige el
principio de irretroactividad, con sus excepciones ultraactividad y retroactividad.
Las medidas de seguridad y la ley penal ms benigna
Para las medidas curativas y educativas, no rige el principio tempus regis actus, es decir si
con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva medida de
esta clase, para un hecho que antes no la tena prevista, esta medida, se aplica
retroactivamente, aun cuando sea ms perjudicial para el reo, ya que se supone que la
nueva ley recepta los ltimos y ms adecuados medios para el tratamiento del imputado,
logrando su recuperacin o educacin.
Si la medida de seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida
puesta en defensa de la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se rige el principio
de la retroactividad de la ley penal ms benigna.

Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley


1) Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional.
a. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria:
Concepto: el principio de igualdad de los hombres ante la ley, es una de las reglas
constitucionales fundamentales, de un sistema democrtico, representativo y republicano
como el nuestro.
El art 68, de nuestra Carta Magna, consagra la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria,
prohibiendo que los miembros del congreso, sean acusados, interrogados judicialmente o
molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando su mandato de
legislador.

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Este artculo se trata de una excepcin al postulado de igualdad ante la ley, que se asienta
en la funcin que desempea.
Esta inviolabilidad slo procede frente a aquellos pensamientos, juicios, o calificaciones
emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias y toda otra forma de
expresarse, cuando estos se emitan durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias,
de las act propias de las comisiones de la cmara o de las investigaciones parlamentarias.
Naturaleza: su razn poltica, se basa en la libertad de expresin, y en que se producira un
grave estancamiento si los que deben aplicar la ley controlan a los que la crean.
Caractersticas: es absoluta, para proteger la funcin y no a la persona del legislador,
quien por esa razn tampoco puede renunciarlo. Es permanente, ya que lo hace
indefinidamente hacia el futuro.
Alcances: comprende:
1. Legisladores nacionales y provinciales.
2. Candidatos a legisladores de Cba, (desde la oficializacin de la lista, hasta la
proclamacin de los electos)
3. Convencionales constituyentes nacionales y provinciales.
4. Defensores del pueblo de la Nacin y de la provincia de Cba.
5. Gobernador y vicegobernador de Cba y dems candidatos a stos cargos.
6. Ministros de la provincia de Cba.

b. Inmunidades diplomticas:
Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial de la
ley penal, que opera como inmunidades de jurisdiccin de naturaleza procesal
internacional. Se justifica, en preservar el respeto y la mutua consideracin entre los
estados asegurando para sus representantes diplomticos el ms eficaz cumplimiento de
sus funciones.
Beneficia a quienes gozan de un status diplomtico:
Jefes y mximas autoridades de un Estado extranjero, su flia, los funcionarios y
dems integrantes del squito que lo acompaa.
Personal diplomtico de diferente jerarqua, acreditado, transitoria o
permanentemente (embajadores, cnsules, ministros)
Las inmunidades diplomticas, pueden ser renunciadas por el estado acreditante,
supuesto en el que la causa ser competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

2) Inmunidades de ndole procesal


Son obstculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso
penal contra un legislador, miembro del P.E o del P.J. Su objetivo es la proteccin del
funcionamiento. Consisten en:
1. Inmunidad de arresto: ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el
de su cese, puede ser arrestado, excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecucin de algn crimen. (constitucin de Cba)
2. Desafuero: procedimiento para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de
posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra.

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3. Juicio poltico: procedimiento poltico, para destituir a los miembros del P.E, sus
ministros, y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso penal.
4. Jurado de enjuiciamiento de miembros del P.J: procedimiento necesario para
remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los
tribunales inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados con acuerdo
del senado.

Validez espacial de la ley penal


Concepto: se trata de normas secundarias, o integradoras del derecho penal, porque no se
refieren a la potestad misma de castigar, sino al mbito de validez de las normas que s lo
hacen. Se discute su carcter nacional o internacional. Resulta til distinguir entre las
siguientes expresiones:
Derecho penal internacional: slo considera convenios celebrado entre dos o ms
estados, sin que lleguen a constituir la comunidad de naciones, con el objeto de unir
esfuerzos y generar cooperacin y asistencia entre las naciones. Ej: tratados de
extradicin.
Derecho internacional penal: se emplea para denominar a los delitos supranacionales,
que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de
elaboracin internacional a travs de convenciones.
Derecho internacional pblico: infracciones cometidas por el estado y que son
sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales. Ej: crmenes contra la
paz.

Principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino


Se cuenta con diferentes criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal:
Principio territorial, real o de defensa, de personalidad, universal.
a) principio territorial: segn este criterio es vlida la ley penal del lugar donde se comete
el delito. Su fundamento se basa en que siendo la potestad estatal de castigar una
indiscutible manifestacin de la soberana de un estado, tambin lo es su imperio dentro
del territorio que conforma esa unidad poltica. Este principio se encuentra receptado en
el art 1. C.P que prescribe la validez de la ley penal argentina, para los delitos cometidos
en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
El territorio argentino propiamente dicho comprende:
La superficie de tierra establecida con los pases colindantes.
Las aguas interiores de la Repblica.
El mar territorial, conformado por las citadas lneas de base, y las 12 millas marinas.
La zona contigua arg: que consiste en el espacio martimo situado desde las 12 millas,
hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las lneas base.
La zona econmica exclusiva: de las 24 millas marinas y las 200 millas marinas de
distancia.
El subsuelo del territorio

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La plataforma continental, abarca tanto el lecho como el subsuelo de las reas
submarinas.
El espacio areo, que comienza entre los 100 y 110 km de altura. Cuando los hechos
sucedan en una aeronave privada extranjera, el cdigo aeronutico arg, restringe la
aplicacin de la ley penal nacional, a cuando:
El 1er aterrizaje posterior al delito, se hubiera realizado en nuestro pas y no haya
un pedido de extradicin.
Se infrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales.
Se infrinjan leyes o reglamentos de circulacin area.
Se comprometan la seguridad o el orden pblico.
Se afecte el inters del Estado o de personas domiciliadas en l.
Lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin Arg
Son aquellos que se encuentran amparados por el pabelln nacional, aun estando fuera
del territorio propiamente dicho. Pueden enumerarse las siguientes:
1. Sedes diplomticas argentinas en el extranjero.
2. Territorios enemigos ocupados por tropas arg en tiempo de guerra.
3. Naves y aeronaves pblicas arg, que se encuentran en territorio extranjero.
4. Naves privadas arg que se encuentren en aguas o atmsferas libres o neutras. O las
que estn en el extranjero, en tanto la infraccin slo afecte la disciplina interna de la
nave o aeronave.
5. Aeronaves privadas arg, en territorio extranjero, cuando hubiesen lesionado un inters
legtimo del Estado arg, de personas domiciliadas en l, o se hubiese realizado en el
pas el 1er aterrizaje posterior al delito.
Lugar de comisin del delito. Delitos a distancia y delitos de trnsito
En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales
distintos, conformando los llamados delitos a distancia. Para determinar si interesa el
comportamiento o el resultado delictivo, se han elaborado 3 teoras:
Teora de la accin: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en que se produce el resultado.
Teora del resultado: slo tiene en cuenta el lugar en que se produce el resultado material
del delito. Se basa en que el hombre recin ha obrado cuando causa un resultado
material, y en que adems es absurdo que el estado que ve perturbado su orden por un
delito, sea privado de su derecho de castigar.
Teora mixta o de la ubicuidad: es la adoptada por el ordenamiento arg, sostiene que
importa tanto el comportamiento como el resultado del delito, para determinar la ley
penal aplicable. Se lo puede ver en el art 1 C.P, al utilizar la expresin efectos.
Por otro lado, estn los delitos de trnsito, que son aquellos en los que el proceso
ejecutivo recorre ms de una jurisdiccin. Nosotros consideramos que si una parte del
estado consumativo se concret en nuestro pas, resultar aplicable la ley penal arg.
b) principio real, de defensa o de proteccin del estado: propone la validez de la ley
penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando stos deban afectar
bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad
como tal. Su justificacin se basa en la obligacin que tiene todo Estado, de defender su
integridad. Se lo puede observar en el art 1 C.P:

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inc 1:...por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nacin Arg, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
Inc2: por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeo de su cargo.
Hay que tener en cuenta, que en este caso la expresin efectos hace referencia, al
menoscabo o la puesta en peligro del bien jurdico que el legislador ha pretendido
proteger a travs de la respectiva figura delictiva.
Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justificar la validez de la ley penal arg,
frente a un delito cometido en el extranjero, debe ser un delito que afecte un bien jurdico
de naturaleza pblica, de manera que su menoscabo repercuta en la integridad del estado
arg. Ej: cuando se atenta contra la seguridad de la Nacin, los poderes pblicos, y el orden
constitucional, etc.
Hay que tener en cuenta que este principio tambin se aplica a los delitos previstos por el
art 1, inc 2 C.P, aun cuando no se trate de delitos peculiares a los funcionarios pblicos,
como la usurpacin de autoridad u otros, que slo pueden ser cometidos por funcionarios
pblicos.
c) principio de personalidad o nacionalidad:
De la personalidad activa: postula como criterio de validez la nacionalidad del
sujeto activo del delito. Si bien este principio no rige en forma directa, en nuestro
ordenamiento, se lo puede encontrar indirectamente en el art 12 de la ley de
extradicin, el cual autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser
juzgado por los tribunales y segn la ley argentina, aunque slo cuando no exista
un tratado internacional que obligue a entregarlo.
De la personalidad pasiva: sostiene el imperio de la ley penal de estado, frente a
los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido
receptado por nuestro ordenamiento
d) principio universal (o de justicia universal, mundial, cosmopolita): propone la validez
de la ley penal de un estado, para todos los casos sin importar el lugar de comisin o en el
que deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo.
Slo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, es decir aquellos
elaborados a travs de convenciones internacionales. Su fundamento descansa, sobre el
principio de solidaridad, que autoriza la persecucin mundial de aquellos delitos que
atentan contra los intereses jurdicos comunes a las naciones civilizadas.
Constituyen delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez
universal de la ley penal: el trfico de drogas, comercio de esclavos, trata de blancas,
comercio con publicaciones pornogrficas, toma de rehenes, terrorismo, tortura, etc.

Derecho penal por representacin


Cuando por algn motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en
cuyo poder se encuentre podr juzgarlo aplicando la ley de su pas, en representacin de
la del Estado requirente.

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Aplicacin de la ley extranjera y reconocimiento de sentencias penales
extranjeras
La ley de extradicin exige como requisito para otorgar una extradicin pasiva, que el
tribunal argentino analice la subsistencia de la accin penal o de la pena prevista para el
delito, segn las leyes del Estado extranjero solicitante. El art 50 C.P establece que a los
fines de la reincidencia, se debe tener en cuenta la condena cumplida en el extranjero.

La extradicin
Concepto: acto por el cual un estado entrega un individuo a otro estado que lo reclama,
para someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena conforme a normas
preexistentes de validez interna o internacional.
Clases: la activa, consiste en la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se
encuentra en un pas extranjero. La pasiva refiere a la entrega a un estado extranjero de
un delincuente que se encuentra en el estado nacional.
Condiciones respecto de la extradicin pasiva:
Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho
interno como susceptible de extradicin. La infraccin debe constituir un delito en
ambos estados, debe estar previsto con una sancin a pena privativa de libertad y
que la semisuma del mnimo y del mximo sea por lo menos un ao de encierro.
La persona extraditada no podr ser molestada o perseguida sin previa
autorizacin de la Repblica arg, por hechos anteriores y distintos de aquellos por
los que se concedi la extradicin.
No habr extradicin, frente a delitos polticos, delitos previstos por la ley penal
militar.
Relativas al delincuente: que al momento de la comisin del delito, el autor haya
contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. El delincuente
podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado
internacional que obligue a la extradicin.
Relativas a la punibilidad y a la pena: no deben haberse extinguido la accin penal
o la pena. No se proceder cuando se trate de delitos por los que el individuo
pueda ser sometido a torturas, penas inhumanas o degradantes, o que tuviesen
pena de muerte en el estado requirente, y ste no diere seguridades de que no
ser aplicable. Si la condena se dict en rebelda la prescripcin se considerar con
relacin a la accin y el estado solicitante deber dar seguridad de que el caso se
reabrir para permitir al condenado ejercer su derecho de defensa.
Relativas a la conveniencia poltica: es el P.J quien actuar ante un requerimiento
extranjero y su decisin denegatoria obligar al P.E. No obstante, si declara
procedente la extradicin pasiva, ser el P.E quien podr encargar su criterio.
Para revocar la decisin judicial, que conceda la extradicin, el P.E deber atender
a los siguientes criterios: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b) que
existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico y otros intereses
que lo tornen inconveniente.

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Relativas al proceso: la extradicin no se conceder si se advierte que el
delincuente solicitado:
1. Va a ser juzgado por una comisin especial.
2. Va a ser sometido a torturas, penas inhumanas o degradantes
3. Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otros pases.
4. Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones pblicas,
nacionalidad, raza, sexo, o religin.
5. Fue condenado en rebelda, y el estado requirente no da seguridades de que se
reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer el derecho de
defensa.
6. No cuenta con garantas de que se le computar el tiempo de permanencia en
encierro, durante el trmite extraordinario y el proceso que motivo el
requerimiento.

37
Bolilla 7: la accin

Caracterizacin de su contenido
Rasgos distintivos del concepto de accin:
Exterioridad: slo pueden ser alcanzadas por el derecho penal, aquellas conductas que
trasciendan la esfera interna de la persona. Surge del art 19.
Sujetos de accin: slo las personas fsicas pueden ser sujetos activos del derecho penal.
Formas de conducta: se puede dar de dos formas, bajo la forma de accin en sentido
estricto, o bien como una omisin.

Concepciones de la accin
a. Concepcin causal: (visin mecanicista)
Positivismo jurdico o sist clsico: la accin se concibe como toda conducta humana
voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior. Es decir tiene dos elementos:
Manifestacin de la voluntad: toda conducta del hombre comisiva u omisiva.
Resultado: cambio en el mundo exterior causado por la manifestacin de la
voluntad, o la no mutacin de ese mundo externo, por la accin esperada y que no
se ejecuta.
Normativismo neokantiano o sist neoclsico: la accin pasa a ser un concepto referido a
un valor. Mezger la define como: la conducta humana valorizada de determinada manera.
A pesar de su referencia valorativa, el concepto de accin sigue siendo causal.

b. Concepcin finalista: Welzel sostiene que la accin humana es el ejercicio


de act final, el hombre puede prever las consecuencias posibles de su act. Es decir, la
accin es: actividad final, es un obrar orientado conscientemente desde el fin. sta abarca
dos etapas:
La esfera del pensamiento: seleccin mental de los medios para obtenerlo y la
consideracin de los efectos concomitantes.
Realizacin externa: se pone en movimiento, los medios de accin, en direccin a la
produccin del resultado.
El finalismo translada el dolo y la culpa, desde la culpabilidad a la accin y los agrega al
elemento del tipo, al que se considera un tipo de accin, un tipo final.

c. Concepcin funcionalista: buscaba abrir el derecho penal a los criterios de valoracin


que proporciona la poltica criminal.
Funcionalismo moderado (Roxin): para este autor, solo pueden ser consideradas acciones
las conductas exteriores del sujeto excluyndose los procesos que, como los
pensamientos, transcurre en la faz interna de la persona. El concepto de accin deja de
ser neutral, frente a los dems elementos del delito. No hay accin antes del tipo, sino
que el tipo es el presupuesto de aquella.
Funcionalismo sistemtico o radical (Jakobs): para este autor el concepto de accin debe
concebirse como expresin de sentido. Accin consistente en la causacin

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individualmente evitable del resultado y del correlativo concepto de omisin como no
evitacin evitable de un resultado.

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto


Se llama injusto penal, o ilcito penal, a la accin tpica y antijurdica, pero no es todava un
delito porque no se concret la culpabilidad.
En el desarrollo de la dogmtica, hay dos posiciones en relacin a la forma de entender el
injusto:
Concepcin causal: parta de la divisin subjetivos-objetivos en la consideracin de
los elementos del delito. Los caracteres objetivos externos, eran la accin, tipicidad
y antijuricidad, los cuales conformaban el llamado injusto penal. Mientras que el
carcter subjetivo interno, estaba conformado por la culpabilidad. El fundamento
de esta concepcin, era suministrado por la teora de la accin causal, que
conceba a la accin; como un impulso de voluntad, sin tener en cuenta su
contenido, a la tipicidad como la descripcin formal de la conducta humana
punible; y la antijuricidad como la oposicin formal de la accin al derecho no
amparada por causas de justificacin.
Es decir, conforme esta concepcin, lo ilcito se refera al proceso causal externo,
sin importar en este momento los factores internos del autor. Se vea lo injusto
como lesin o peligro de un bien jurdico (disvalor del resultado)
Concepcin personal del injusto: surge a partir de la teora finalista de la accin,.
Sostiene que lo injusto no se agota en causacin del resultado(lesin del bien
jurdico), desligada de la antijuricidad; la cual es siempre una desaprobacin de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la accin referida
al autor, es injusto personal.
Entonces el injusto penal, se conforma de una naturaleza mixta tanto objetiva
como subjetiva, puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la accin e
integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo
complejo.

Resumen con respecto a lo ilcito:


Concepcin causal: lesin de un bien jurdico + la lesin est autorizada o no.
(tipicidad) (antijuricidad)

Concepcin personal: lesin del bien jurdico + intencin del autor.


(tipicidad)

Las estructuras lgico- objetivas


Esta teora, antipositivista, surge luego de la posguerra, y tenda a buscar limitaciones a la
act del legislador, basndose en la naturaleza de las cosas.
Para Welzel, el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lgico (porque su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falta de
unidad en el ord jurdico) y objetivas (ya que una vez conocidas existen

39
independientemente de toda aceptacin o rechazo posterior). Esta teora puede
sintetizarse asi:
Partiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto, tampoco lo crea el
juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que valora, pues el
desconocimiento de esta estructura har que la valoracin recaiga sobre un objeto
distinto o en el vaco.
Entonces, se llaman estructuras lgico- objetivas a las que vinculan al legislador con el
objeto que desvalora: la relacin no puede alterar el ser del objeto con el que se
relaciona, porque de lo contrario se relacionar con otro objeto.
Una de las estructuras lgica- objetiva es la accin, la cual tiene por esencia la finalidad
del autor.
El desconocimiento por el legislador de la estructura lgico-objetiva, har imperfecta
la legislacin, pero no por ello dejar de ser vlida.
Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidar la norma: esto sucede cuando
el legislador desconoce la estructura que lo vincula a la persona humana.

Concepto social de accin


Este concepto, es una superacin de las insuficiencias del concepto causal y finalista de
accin, buscando explicar las distintas formas del comportamiento humano, relevantes
para el derecho penal.
Segn esta posicin, el denominador comn entre los delitos dolosos, culposos, y los de
omisin, es la perspectiva social. Es decir este concepto es valorativo.
Para Jescheck, uno de los autores ms destacados de esta corriente, accin es toda
conducta humana socialmente relevante. Esta conducta puede consistir en:
a) en el ejercicio de una act finalista.
b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor.
c) en una inactividad frente a una determinada expectativa de accin
Al incluir la finalidad en la accin, Jescheck se ubica en la denominada variante subjetiva
del concepto social de accin.
Frente a esta posicin esta, la variante objetiva, cuyo exponente Majhofer, sostiene que
accin es todo dominio objetivo de la accin de un hombre con direccin a un resultado
social previsible.
Se ha cuestionado a estas teoras diciendo que:
El hecho de que la conducta penalmente relevante requiera una significacin
respecto de otro (social), no hace al concepto de accin sino a los lmites de la
tipificacin: si asi no fuere, la conducta nunca sera tpica porque no habra bien
jurdico afectado.
El concepto social de accin no puede cumplir con la funcin delimitadora, ya que
buena parte de lo que se busca excluir del concepto de accin s que son
socialmente relevantes. (roxin)
El concepto social de accin en el derecho penal aparece como impreciso en el
plano terico y peligroso e intil a nivel prctico.

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Bolilla 8: el tipo doloso de comisin

El tipo
Es la descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma que efecta el
legislador. Es aquello en que el hecho consiste.
La tipicidad es lo que surge de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el
intrprete o el juez, que permite determinar que la conducta examinada coincide con la
descripcin abstracta contenida en la ley penal. La conducta ser tpica o atpica segn se
subsuma o no en dicha descripcin del tipo penal.
Hay dos conceptos de tipo diferenciados:
Tipo garanta: contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la
aplicacin de una pena. Deriva del P. legalidad, que asegura que slo los
comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern sometidos a
castigo. Es un esquema que requiere, que la faz objetiva y la subjetiva coincidan
siempre. Por ej: el matar realmente a un hombre, y la intencin de dirigida a la
muerte de dicho hombre, hacen posible la figura delictiva homicidio.
Tipo sistemtico: es el que describe la conducta prohibida por la norma. La falta de
antijuricidad no excluye la tipicidad, que es slo un indicio de la antijuricidad, que
cede frente a una causa de justificacin.

Funciones del tipo


Indiciario: el tipo es un indicio de antijuricidad, pero puede haber conductas tpicas
pero no antijurdicas por haber una causa de justificacin. Pero a esta concepcin, se
oponen quienes defienden la Teora de los elementos negativos del tipo, que
entiende que la tipicidad es la base de la antijuricidad. Sin embargo, la tipicidad es
necesaria pero no suficiente, para que se de la antijuricidad, hace falta adems
ausencia de causas de justificacin.
Vinculante: resulta imprescindible en el derecho penal, ya que sin referencia a una
figura autnoma de delito, toda disquisicin jurdico- penal cae en el vaco. Tambin es
vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa participacin.
Didctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben
tener la posibilidad, antes de realizar determinada conducta, conocer si ella est o no
prohibida con una pena. Slo asi se podr motivar a abstenerse de realizar lo
prohibido.
Limitadora: el legislador selecciona de entre un conjunto de comportamientos
antijurdicos, con un criterio de intervencin mnima, aquellas conductas que atentan
ms gravemente contra los bienes jurdicos ms importantes. Por eso los hechos
tpicos no son valorativamente neutros, ya que suponen una lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico valioso para el derecho penal.

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Tipo complejo
1) tipo objetivo: comprende todo aspecto externo del comportamiento humano
prohibido por la norma, que abraca no slo su descripcin abstracta sino tambin
valoraciones de distinta ndole.

Elementos: hay un ncleo objetivo, constituido por la conducta o la accin descripta por el
verbo (matar, apoderarse, defraudar, etc). Y adems hay diferentes circunstancias como
su relacin con personas o cosas, tiempo y espacio, forma y modo de ejecucin, etc.

Clasificacin: la siguiente clasificacin refiere a si para la consumacin del respectivo tipo


es suficiente la realizacin de la conducta prohibida, o se requiere algo ms.
Tipo de pura actividad: slo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado. Por ej: violacin de domicilio, art 150 CP.
Tipo de resultado: la modificacin sensible del mundo exterior est seprada espacial y
temporalmente de la accin del sujeto. Por ej: para que haya homicidio no solo basta
con la conducta del autor tendiente a privar de la vida a otra persona, pues el tipo
exige como resultado la muerte de la vctima.
El resultado puede ser:
De lesin: la conducta debe haber producido la lesin del bien jurdico. Por ej: la
estafa requiere un perjuicio efectivo, el aborto la muerte del feto.
De peligro: es suficiente que el bien jurdico protegido haya sido puesto en riesgo
de sufrir la lesin que se quiere evitar, no se requiere un perjuicio efectivo.

La causalidad. Principales teoras:


Los tipos de lesin requieren la constatacin de que el resultado es producto de la accin.
Asi surge una problemtica sobre cundo una modificacin en el mundo exterior puede
serle atribuible a una persona.
De esta forma surgen diferentes teoras:
Teora de la equivalencia de condiciones: todas las condiciones que determinan el
resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa. Esta es la tesis ms vinculada
con las ciencias de la naturaleza.
Se hace uso de la doctrina de la conditio siene qua non, para verificar si la condicin
que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la produccin del
resultado. La conditio solo puede ser utilizada cuando se conoce de antemano la
causalidad, por haberse comprobado que la condicin ha sido realmente la causa.
La teora no resuelve los problemas derivados de los cursos causales hipotticos o de
doble causalidad, toda vez que la supresin mental de una condicin no hace
desparecer el resultado, ya que existe otra condicin que ha cooperado
simultneamente.
Teoras individualizadoras: intenta efectuar una seleccin entre las condiciones segn
diversos criterios valorativos jurdicos. Entre las principales, nos podemos referir a las
siguientes:
1) Teora de la causalidad adecuada: no todas las condiciones son causales del
resultado, sino aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente

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producen el resultado. Al aplicar esta teora habra 2 fases, primero se debe
comprobar una relacin de causalidad, y segundo examinar si esta relacin es
tpicamente relevante.
Sin embargo esta teora, no puede superar la crtica en el sentido que segn la
experiencia general tambin los comportamientos inadecuados producen resultados
no habituales.
2) Teora de la relevancia tpica: se pretende limitar la extensin de la equivalencia
mediante la comprobacin de la relevancia tpica del nexo causal, segn una correcta
interpretacin del tipo. Por ejemplo: la relacin causal importante para el tipo del
homicidio, es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como
atentado criminal contra la vida de otro.

La imputacin objetiva del resultado: lo importante es la relacin causal que sea relevante
para lo ilcito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su
finalidad protectora de bienes jurdicos. Se intenta establecer ciertos criterios que
permitan, esclarecer cuando una causacin se puede calificar como accin tpica desde un
punto de vista objetivo.
Existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la
imputacin. La causalidad es condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad.
Puede haber causalidad sin imputacin, pero no al revs.
La teora de la imputacin objetiva establece la necesidad de determinar la confluencia de
2 niveles o escalones:
Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado.
Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos deducidos del fin
de proteccin de la norma.
Criterios o pautas de carcter enunciativo:
1. No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que
disminuye el riesgo. Ej: A aparta bruscamente a B, que esta a punto de ser
atropellado por un auto, quien cae, y sufre lesiones leves.
2. Tampoco es objetivamente imputable cuando la accin no crea el riesgo. Ej: A
hiere a B, por lo que este es transladado en un ambulancia al hospital, en el
trayecto muere porque la ambulancia choc.
3. Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo:
a) si el resultado era probable, es imputable si aumente el riesgo. EJ: un conductor
de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en
ese momento el ciclista ebrio, gira su bicicleta en direccin del camin y muere
atropellado.
b) si el resultado era seguro e inevitable habr imputacin objetiva si se adelanta
su produccin. Ej: A dispara sobre B, que antes haba ingerido una dosis mortal de
veneno, y le produce la muerte.
4. Las normas jurdicas no prohben las lesiones de bienes respecto de los cuales el
titular tiene la posibilidad jurdicamente admitida, de consentirlas. Tampoco
cuando es el propio titular del bien jurdico, quien lo ha puesto en riesgo con su
conducta intencional.

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5. No hay imputacin objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de proteccin
de la norma. Ej: A, conductor del automvil que imprudentemente atropell al
peatn B, causndole la muerte, no debe responder por la muerte de la madre de
B que al entrarse de la noticia le dio un infarto.

2) tipo subjetivo: se pueden distinguir 2 clases segn la actitud subjetiva del autor:
Tipos dolosos: el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien
jurdico y quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el
autor. Dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico
de que se trate.
Tipos culposos: el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta
descuidada produce su afectacin. Se limitan a infringir una norma de cuidado.
La mayora de los delitos del Cdigo penal, son dolosos. Los culposos son la excepcin.

El dolo: hasta la aparicin del finalismo, era pacfica la doctrina que situaba al dolo en la
culpabilidad. La teora finalista traslad el dolo desde la accin a la tipicidad, a la par que
redujo la culpabilidad a un reproche.
1. Sist. Causalista: adopta el concepto romano de dolo malo, que comprende el
aspecto objetivo de la conducta tpica cuanto la consciencia de su antijuricidad. El dolo
consiste entonces: en querer algo que se sabe malo o ilcito. Es decir est compuesto
por: la intencin de realizar el hecho y el conocimiento de su carcter ilcito.
2. Teora normativa: el dolo es concebido como intencin y conocimiento de
circunstancias de hecho, mientras que la consciencia de la antijuricidad ser uno de los
elementos de la culpabilidad en los que se basar el juicio de reprochabilidad.
3. Teora finalista: se traslada el dolo al tipo de injusto, conformndose el dolo natural
que consiste en conocer y querer la realizacin del hecho tpico. quedando en la
culpabilidad la consciencia de la ilicitud junto a la capacidad psquica.
4. Funcionalismo moderado de Roxin: lo importante pasa a ser la funcin de motivacin
de la conducta humana que se asigna a la norma jurdico-penal. El carcter doloso o
culposo de la infraccin depender de cul sea la norma infringida por el sujeto: si la
norma es prohibitiva, el tipo ser doloso; si la norma es de cuidado, el tipo ser
culposo.
5. Funcionalismo radical de Jakobs: redefine el dolo, sobre la base del elemento
cognitivo, salvo el dolo directo, donde tambin sigue teniendo relevancia el elemento
volitivo. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el
agente haya obrado con consciencia de la peligrosidad de la accin en s misma,
aunque no acepte sus consecuencias, con lo cual, prescinde del elemento volitivo.
Desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual. La culpa
queda reducida a la inconsciente.

Elementos: sus 2 componentes clsicos son el concimiento (elemento cognitivo) y la


voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.

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Von Liszt define al dolo como el conocimiento de todas las circunstancias de hecho
correspondientes a la definicin legal, que acompaa a la actuacin voluntaria (prioriza el
elemento intelectual).
Beling sostena que lo decisivo no era la representacin pura y simple, sino la actitud del
sujeto frente a esa representacin, donde hay una gradacin que va desde la intencin
directa de la voluntad de causar el resultado previsto, hasta el consentimiento prestado a
un resultado que se prev slo como probable.
Nuez afirma que el dolo es la intencin de cometer el delito o, por lo menos, la
indiferencia de cometerlo frente a su representacin como probable.
Nosotros sostenemos que el dolo consiste en: conocimiento y voluntad de realizacin del
tipo penal.

Clases de dolo:
Dolo directo: la accin y el resultado constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ej: quiere matar y mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intencin del sujeto. Ej: la actitud de quien coloca una bomba en un avin para cobrar
el seguro de vida constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los
dems pasajeros y la destruccin de la aeronave son consecuencias no buscadas por el
agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
Dolo eventual: se da cuando quien realiza la conducta conoce que probablemente se
produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Es la egosta indiferencia
ante la representacin de la eventualidad del resultado.
Hay varias doctrinas con respecto a este tipo de dolo.
a) teora de la voluntad: exige que el autor se haya representado el resultado lesivo
como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. El problema es descifrar
la actitud interna del autor. El juicio sobre lo que hubiere hecho el sujeto se reduce a
un juicio sobre el aspecto de buena persona del sujeto y sobre la confianza moral que
merezca al juez.
b) teora de la probabilidad: la definicin del dolo depende del grado de probabilidad
del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situacin.
Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se produjese al
resultado y pese a ello no desisti de proseguir su comportamiento. En cambio, si el
grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente.
Lo que importa es que a pesar de conocer el grave peligro de realizacin del resultado
como consecuencias de su obrar, el sujeto ha querido seguir actuando, implicando ello
su conformidad con el resultado, lo que encierra una dimensin volitiva a la que no se
debe renunciar.

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: suponen en el autor un determinado
propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que se suman al dolo. Se requiere
que el autor adems de haber querido la realizacin del tipo, haya perseguido con ello una
finalidad especfica.

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Es un dolo especfico, que segn Nuez: representa un elemento subjetivo del tipo todo
elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera sea su
naturaleza. Puede ser tanto un conocimiento (sabiendo que lo son, art 80, inc 1), un
sentimiento (maliciosamente, art 179) o un estado afectivo (estado de emocin
violenta, art 81, inc 1).

Elementos normativos: adems de los elementos descriptivos, que nunca pueden faltar,
sobretodo su ncleo, hay elementos valorativos, los cuales slo se pueden captar por
medio de un acto de valoracin, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del
lego
Clasificacin:
1) Valoraciones jurdicas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurdicos,
dentro de los cuales podemos distinguir:
Valoraciones que adelantan sistemticamente la antijuricidad del hecho al
momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de
causas de justificacin. Ej: ilegtimamente, ilegalmente, indebidamente, sin
causa justificada, contrarias a la ley.
Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden sobre la
antijuricidad del hecho, razn por la cual es factible la subsistencia de la tipicidad
penal pese a la concurrencia de alguna causa de justificacin. Ej: cheque, cosa
mueble total o parcialmente ajena, instrumento pblico o privado.
2) Valoraciones culturales: elementos con significacin cultural. Ej: el carcter
pornogrfico de las imgenes, o espectculos mencionados en el art 128 CP.
3) Valoraciones cientficas: algunos tipos requieren juicios de ndole cientfica por parte
de profesionales en la salud. Ej: como la determinacin de que la lesin produjo
debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro, o una
dificultad permanente de la palabra

Falta de tipo. Atipicidad.


Es la falta de adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta contenida en el
tipo penal, que excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su
ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria. La ausencia de cualquiera de los
elementos del tipo objetivo supone atipicidad, tales como: falta de sujeto activo o pasivo
(oficial pblico, persona incapaz de valerse), de objeto, de las circunstancias temporales o
espaciales (en tiempo de guerra, en el mar o en ros navegables), de medio (fuerza en las
cosas o violencia fsica en las personas), cuando la conducta realizada no coincide con la
descripta en el ncleo del tipo, etc.
Tambin hay atipicidad cuando concurren los siguientes defectos del tipo subjetivo: error
de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fcticos o
descriptivos, normativos o valorativos, y por ausencia de elementos subjetivos del tipo
distintos del dolo.

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Evolucin sobre la teora del error
Inicialmente se hablaba slo de error de hecho, luego se distingui entre error de hecho y
de derecho extrapenal, que recae sobre una ley distinta de la penal, y error de derecho
penal, referido a la existencia de la ley penal. sta ltima era la nica que no excusaba de
responsabilidad penal.
En la actualidad la distincin es en error de tipo, que se da cuando el autor desconoce o
conoce equivocadamente la realizacin de alguno de los elementos del tipo de injusto, y
en error de prohibicin que refiere a la conciencia de la antijuricidad y elimina la
culpabilidad.

El error sobre las circunstancias del tipo objetivo


Todos los elementos del tipo sistemtico deben ser alcanzados por el dolo, porque tanto
el falso conocimiento (error) como el falso conocimiento (ignorancia) excluyen el
elemento intelectual o cognitivo del dolo, es decir la comprensin de la criminalidad del
acto.

Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis
Porque recaen sobre elementos accidentales que son irrelevantes como eximentes del
dolo.
Los errores sobre el nexo causal, se dan cuando el autor previ el resultado como
producto de su accin segn una determinada mecnica causal, pero aqul se produjo por
una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su accin.
En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal previsto por el autor se produce
segn una mecnica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce,
pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ej: Santiago quiere
matar a Luis disparndole con un revlver, pero el proyectil se desva e impacta contra
otra persona, causndole la muerte.
En el dolus generalis, el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor
aunque sin conocimiento de que ste ha sido el mecanismo que produjo el resultado
propuesto. Ej: el que queriendo matar a otro, le dispara, y creyndolo muerto, cuando
slo estaba lesionado, lo arroja al ro para ocultar el cadver, muriendo ahogado.

El error de tipo, sus modalidades, y consecuencias. Error sobre los elementos


normativos y normas penales en blanco. Error sobre los elementos accidentales.
Existe una sola clase de error excluyente del dolo, el error de tipo.

Modalidades: puede recaer sobre un elemento del tipo bsico, sin el cual desaparece la
tipicidad (ej: el autor cree que la cosa de la que cual se apodera no pertenece a un 3ro
sino que es suya), o sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado
(aunque quiere matar a otro el sujeto no sabe que est matando a su padre) en cuyo caso
su error es accidental porque slo excluye el tipo del parricidio, pero no el de homicidio
simple.

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Consecuencias: el error trae aparejado la exclusin del dolo, pero para que ste produzca
la eximicin total de responsabilidad penal, debe tratarse de un error esencial e
invencible, ya que el error vencible puede eliminar el dolo, pero no la culpa, quedando
una responsabilidad penal remanente del sujeto si el delito admite la forma culposa.
Es considerado invencible o no imputable, cuando no hubiera podido evitarlo una persona
cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor.

Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco: es error de tipo el que
recae sobre los elementos normativos, sean valoraciones jurdicas, culturales o cientficas.
Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos jurdicos que no adelanten
una valoracin sobre la antijuricidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas
extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimientpo de
dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo.

El error sobre los elementos accidentales no excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta
el conocimiento del hecho.

Sistema del Cdigo Penal Argentino: el problema surge del art 34, inc 1, que slo habla
del error de hecho.
a) Para Nuez, la expresin error de hecho se extiende en la medida que la errnea
apreciacin puede influir penalmente como hecho criminal. Se refiere a la equivocacin
que versa sobre los elementos objetivos, al igual que sobre las circunstancias de
justificacin e inculpabilidad. Quedan como puros errores de derecho que no excusan, los
que se relacionan con la existencia de la prohibicin penal en s misma, (como creer que el
apoderamiento de la cosa ajena no esta castigado penalmente) o de la previsin legal que
crea una causa de justificacin (como creer que el CP contempla un supuesto que autoriza
a apoderarse de una cosa ajena).
b) Nuestros autores finalistas aceptaron la viabilidad de la distincin entre error de tipo,
(que impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer
un delito determinado) y error de prohibicin (que no elimina el fin de realizar la conducta
descripta en el tipo), en base al art 42 CP.

El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin y su relacin


con los elementos negativos del tipo:
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, tambin llamado
erro de prohibicin indirecto, ha sucintado una gran discusin frente a este ej: Antonio,
opulento banquero, ltimamente vena recibiendo numerosas amenazas de secuestro de
miembros de un grupo terrorista. Antonio dispara en la oscuridad de la noche, cuando ve
que alguien escala su reja, causndole la muerte a su hijo adolescente, que no quera que
su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.
Frente a este ej, la teora de la culpabilidad se ha dividido:
a) Teora estricta de la culpabilidad: sostenida por Welzel, brinda el mismo tratamiento
como error de prohibicin al error que recae sobre la existencia, los lmites, y los

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presupuestos fcticos de las cusas de justificacin. En caso de error invencible, no hay
culpabilida, por ende tampoco pena. En el error vencible, se llega a atenuar la pena.
b) Teora limitada de la culpabilidad: encuadra como error de prohibicin al error sobre la
existencia y los lmites de una causa de justificacin. Mientras que ubica en el error de
tipo, al que recae sobre los presupuestos fcticos de la causa de justificacin, que si es
invencible conduce a la impunidad y en caso contrario, al delito culposo.
c) teora de los elementos negativos del tipo: para esta teora la tipicidad implica siempre
la antijuricidad, y viceversa, la presencia de causas de justificacin excluye la tipicidad.
En caso de error invencible, el hecho no podra ser considerado como antijurdico, con lo
que no cabra frente a l la posibilidad de legtima defensa, teniendo el tercero que
soportarlo como si se tratar de un hecho lcito.
Conclusin: la teora de la culpabilidad, que remite a las consecuencias del error de tipo,
ubica al error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin en el error de
prohibicin, pero en caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada,
acude a la analoga, in bonam partem, y le impone la sancin del tipo culposo, pese a que
subsiste el dolo. Dicha solucin no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la
responsabilidad civil, y permite la legtima defensa y las reglas de la participacin criminal.

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Bolilla 9: el tipo doloso de omisin.

Criterios distintivos entre accin y omisin


Concepcin naturalista y normativa: la naturalista pretendi un derecho penal fundado
en el hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, lo cual llev a
rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple creacin del derecho. As
se ha identificado la omisin con la inactividad. Es decir la accin es propia del autor
cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no
ocurre siempre respecto de la omisin, porque como sucede en los casos de olvido, una
inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. Otro autor supone que
la omisin es un ncleo energtico reprimido, pero con posibilidades de desenvolvimiento
y que objetivamente es la no realizacin de algo, lo cual le proporcionara realidad
ntica.
Sin embargo la pretensin de distinguir la accin de la omisin con una visin
estrictamente naturalista, y prescindiendo de toda valoracin, no parece adecuada, ya
que en ambas hay una clara manifestacin de voluntad equivalente.
Mezger sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho
esperaba y exiga que se hiciese. En otras palabras, no es posible acceder al concepto
natural de omisin porque ellos supondran remitir al conjunto de acts posibles que el
sujeto no desarroll. La doctrina dominante sostiene que slo es posible distinguir la
accin de la omisin a travs de una instancia valorativa, mediante la regulacin de la
norma rectora del caso. Es decir siempre ser imprescindible acudir a una instancia
normativa que permita definir ese algo que el autor deba hacer y que-pese a que poda-
no hizo.
Por lo tanto la distincin entre accin comisiva, o accin omisiva, habr de extraerse de la
norma de que se trate. Ej: si la norma dice: el que mate a otro ser penado y el autor ha
matado a alguien, en realidad cumple lo previsto por la ley. El objeto de la violacin es la
norma penal que est elpticamente contenida en la ley (no matars). La norma tendr
siempre un sentido inverso al del texto legal:
Comisin: si la ley sanciona un hacer algo (matar a otro), es porque la norma es
prohibitiva (no matars a otro).
Omisin: Si la ley castiga un no hacer algo (omitir auxilio), es porque la norma es
prescriptiva, o sea mandaba hacerlo (prestars auxilio).

Clases de omisin
Los tipos de comisin pueden ser:
Pura actividad: la consumacin del delito solamente demanda la realizacin de la
conducta prohibida. Ej: violacin de domicilio.
De resultado: es necesario que la accin determine una modificacin sensible del
mundo exterior. Es decir que haya un perjuicio

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Omisin propia u simple
Elementos subjetivos: algunos autores alegan que en el actuar omisivo falta el momento
de decisin activa, caracterstico de la accin positiva dolosa, correspondiendo a la
pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la voluntad del autor. Tal
observacin condujo a negar la presencia de dolo, o de adaptar su concepto a la
estructura de la pasividad, prescindiendo en l del requisito de querer y contentndose
con el de conocer.
Sin embargo Mir Puig rechaza esto, ya que tampoco los delitos de accin requieren
invariablemente el dolo directo, puede haber dolo eventual, y porque tanto en los delitos
de accin como en los de omisin es necesario decidir realizar una conducta, de modo que
concluye afirmando que no hay ninguna alteracin de la estructura del dolo en dichos
delitos.
Elementos objetivos:
Una situacin tpica generadora del deber de obrar: por ejemplo art 108 CP; se
reprime con multa al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez
aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera,
omitiere prestarle auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no
diere aviso inmediatamente a la autoridad.
No realizacin de la accin ordenada: la omisin no se identifica ni requiere la
pasividad, lo nico relevante es que el autor no desarroll la conducta debida.
Capacidad de obrar: es necesario que el autor haya tenido capacidad para realizar la
conducta, con la salvedad referida al riesgo personal.

Omisin impropia o comisin por omisin


Debe reunir las misma condiciones del gnero al que pertenece (situacin tpica
generadora del deber de obrar, no realizacin de la accin ordenada, y capacidad de
hecho). Con respecto al primer elemento, hay una particularidad ya que la ley no se
refiere explcitamente a la situacin tpica generadora del deber de obrar porque se limita
a describir la causacin del resultado, y as slo indica el bien jurdico protegido, el peligro
respecto del cual se lo protege, de modo que lo que falte debe completarse conforme
sentido y de acuerdo a las circunstancias. Se requiere que se trate de un delito de
comisin y de resultado.
Las denominadas fuentes del deber de actuar: hay 3 fuentes de las que surge la posicin
de garante, es decir aquella que determina la obligacin de resguardo. Ellas son:
La ley: se restringe a los casos en que atendiendo a una particular relacin o situacin
que vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Ej: relaciones de flia entre ascendientes, tutela, curatela, y para
quienes ocupan cargos pblicos (las disposiciones legales generadoras del deber de
resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en otras ramas del derecho).
El contrato: debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma
particularizadamente ciertas obligaciones de las que depende la preservacin del bien
jurdico. Ej: la enfermera que omite suministrar la medicacin que requiere vitalmente
el enfermo grave.

51
La conducta precedente: supone que por un acto inocente o culposo el agente ha
creado la situacin de riesgo para el bien jurdico. Ej: quien embiste a un peatn con su
auto.
La posicin de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente aunque de un
modo mediato y particular, a la verificacin del hecho.
Hay un denominador comn: el agente ha incidido en el curso de los sucesos, sea porque
haya generado automticamente una situacin de riesgo, sea porque aumentara su
intensidad, sea porque de modo ms o menos formal, se comprometiera a conjurarlo.
Desde luego que esta nocin, es una condicin necesaria pero no suficiente para atribuir
posicin de garante respecto de la preservacin de un bien jurdico; de modo que ella
debe completarse con los conceptos aportados por la doctrina en cuanto a la importancia
de que la obligacin de resguardo se refiera directa y especficamente a la evitacin del
dao de que se trate, que la situacin de absoluta dependencia personal que caracteriza
la posicin de garante se produzca en el caso concreto.

La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.


En esta caso, la capacidad de obrar, adquiere una singular relevancia, ya que el sujeto
debe haber actuado en el sentido de salvaguarda, y adems evitar el resultado lesivo con
la conducta debida. Es decir por un lado, el poder de evitacin no existe si la proteccin
realizable por el garante no hubiera evitado el resultado. Por otra parte, se sostiene la
imposibilidad de pretender en la omisin una certeza absoluta respecto de su causalidad.
Mir Puig expresa, que lo decisivo en la comisin por omisin no es la existencia efectiva de
una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad causal de la
accin que hubiera debido realizarse para evitarlo.
Actualmente la doctrina dominante europea se vale de la imputacin objetiva, la cual
consiste en un juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error. As se emplea
un mecanismo inverso al que se aplica en los delitos de comisin. Mientras en estos, y
frente a la prohibicin de hacer algo, se mide la creacin o aumento significativo de un
riesgo no permitido, tratndose de la comisin por omisin, que impone evitar el
resultado, se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para
disminuir el riesgo de dao.
En la imputacin objetiva hay que tener en cuenta la llamada causalidad adecuada, que
permite excluir la atribucin del resultado, aun cuando fuera materialmente previsible y
evitable, en los casos en que las medidas de cautela conducentes para conjurar todo
peligro importaran daar efectivamente las condiciones necesarias para la preservacin
de otros aspectos igualmente importantes del objeto de la tutela.

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Bolilla 10: El tipo culposo. La preterintencionalidad.

La culpa. Concepto
Hay que tener en cuenta que realizar un tipo penal significa que el autor lleva a cabo en el
mundo una conducta que coincide, objetiva y subjetivamente, con la descripta en alguno
de los tipos del cdigo Penal. La realizacin tpica puede ser dolosa o culposa.
El primer elemento negativo de la culpa, es la intencin. Es negativa porque quiere
decir: quien acta culposamente NO tiene intencin de realizar el tipo.
Histricamente han sido defendidos dos conceptos de culpa:
Concepto Psicolgico: la culpabilidad consiste en una relacin entre la mente del sujeto y
el hecho. El dolo y la culpa son las dos formas de culpabilidad. El problema de esta
concepcin fue que no pudo explicar la culpa inconsciente, en la que no existe ninguna
conexin psquica entre el autor y el resultado. Ej: quien deja la plancha encendida sobre
una prenda, ocasionando asi un incendio que lesiona a las personas que estaban en la
casa.
Mientras que un ej de culpa consciente se da cuando un experto tirador apunta su
revlver contra la manzana que una persona sostiene en su cabeza, y pese a haberse
representado la posibilidad de que el disparo no acierte, dispara igual confiado en su
puntera.
Concepto normativo: es un puro reproche contra el autor por haber obrado contrario al
derecho, pudiendo haberse comportado conforme l. Sostiene que lo que determina que
una conducta sea considerada culposa no es un nexo psquico entre el autor y el hecho,
sino la posibilidad de que la conducta del autor sea objetivamente reprochable, en funcin
de consideraciones jurdico-normativas, que no atienden a las particularidades del sujeto
sino a las caractersticas de la conducta que hacen en general, y que para cualquiera
pueda ser reprochable. Este reproche objetivo consiste en la violacin por parte del autor
de un determinado deber objetivo de cuidado. Pero modernamente se sostiene que el
concepto de deber objetivo de cuidado es demasiado vago, por lo tanto el carcter
culposo debe determinarse a partir de los principios de la imputacin objetiva.
La diferencia fundamental entre los conceptos psicolgicos y el normativo, es entonces,
que para el primero, lo determinante para afirmar la existencia de culpa, es un hecho,
perteneciente al mundo del ser, como lo es la existencia de un nexo psquico de
determinadas caractersticas entre el sujeto y la conducta. En cambio, para el normativo,
lo importante es la formulacin de un reproche objetivo, perteneciente al mundo del
deber-ser, que mira a la conducta y no al autor, y que se funda en consideraciones
jurdico-normativas.

Evolucin
Segn los primeros desarrollos dogmticos, todo lo objetivo perteneca a la
entijuricidad, mientras que lo subjetivo a la culpabilidad. Y tanto el dolo como la culpa
significaban diferentes formas de lo subjetivo. (Concepto psicolgico)

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En 1907, se vio que ese concepto no poda explicar la culpa inconsciente, y asi surge
el concepto normativo de culpa, el cual sostiene que es un juicio de reproche y no una
relacin psquica. (Concepto normativo)
En 1906, se incorpor el tipo a la teora del delito, defendida por Beling. El problema
fue que como el tipo fue definido como la simple causacin de la conducta en l
descripta, recin en la antijuricidad se determinaba si se haba actuado conforme
derecho o no, y en la culpabilidad si haba sido cometida con dolo o culpa. Ello
conduca al absurdo de considerar penalmente tpicas y antijurdicas conductas
jurdicamente irrelevantes. Ej: A cita a B, en el trayecto B muere por un accidente, por
lo tanto A sera responsable por dicha muerte.
En 1930, la culpa pasa a ser considerada la inobservancia del cuidado debido y uno
de los elementos del tipo, ya que nunca una conducta conforme a la norma de cuidado
poda ser ilcita. A esta consideracin contribuy la teora del finalismo, creada por
Welzel, quien sostiene que lo fundamental para considerar ilcita una conducta es el
desvalor de la accin, no el desvalor del resultado. La presencia de dolo o culpa, es lo
que determina que la conducta en s, ms all del resultado, sea jurdico-penalmente
desvalorada y en tal sentido pueda decirse que existe un desvalor de accin.
(Concepto finalista).
A partir de 1960 surgen los funcionalismos, creados por Roxin y Jakobs, los cuales al
igual que el finalismo sostienen que la culpa tiene su lugar en el tipo, pero dan
diferentes justificaciones. Los fundamentos que dan estn sobre la base de la teora de
la imputacin objetiva, para la cual es culposa la accin que crea un riesgo no
permitido realizado a su vez en el resultado. En tal sentido, lo que est amparado por
el riesgo permitido, no es culposo.
En esta concepcin influye el principio Nullum crimen sine culpa, el cual determina
que los ciudadanos deben saber tanto lo que est prohibido y lo que no puede
prohibirse, es decir el mbito de libertad dentro del cual pueden desenvolverse
socialmente. (Concepcin funcionalista).

Sistema del Cdigo Penal argentino respecto del delito culposo. Clases de
delito culposo.
Existen dos posibilidades de regular el delito culposo en un cdigo:
Sistema del crimen culpae o de numerus apertus: se prescribe a travs de una clusula
de la parte general, que cada delito doloso puede ser a su vez cometido
culposamente.
Sistema del crimina culposa o de numerus clausus: se establecen especficamente en
la parte especial, determinados tipos culposos. Este es ms respetuoso del principio de
legalidad y el que predomina. Este sistema puede a su vez, contar con una clusula
que establezca que slo se castigar una conducta como culposa cuando
expresamente lo disponga la ley. Nuestro cdigo participa de este sistema, pero no
tiene dicha clusula, sin embargo el contenido de sta puede considerarse implcito en
el principio del art 18 CN, segn el cual slo es punible una conducta cuando as
expresamente lo establezca la ley.

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En nuestro derecho existen delitos culposos de resultado, pudiendo ser estos a su vez
de lesin, o de peligro concreto. Existen tambin delitos culposos de peligro abstracto
y de mera actividad. Todo delito culposo puede ser cometido a su vez mediante
comisin o por comisin por omisin. No existen los delitos de omisin culposos.

El supuesto conflicto entre los tipos culposos y el principio de legalidad.


Algunas opiniones sostienen que los tipos culposos son abiertos porque su concreta
forma de realizacin tpica no est expresamente sealada en la ley. Ej: art 84 CP
Ser reprimido el que por imprudencia, negligencia e impericia, en su arte, profesin o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la
muerte . No est establecido en la ley, de qu manera esta muerte puede causarse,
por lo tanto se podra pensar que esto va contra el principio de legalidad que requiere
que los tipos penales deben describir exhaustivamente la conducta prohibida.
Sin embargo tal conclusin es errnea, ya que hay tanto delitos culposos como
dolosos, cerrados y abiertos. Adems ni siquiera los abiertos violan el principio de
legalidad, porque los jueces completan esos tipos.

Clases de culpa
1. Por su representacin por parte del autor: (importante para determinar si hay dolo o
culpa).
Culpa consciente: actuar representndose la lesin, pero confiando en que ella no
suceder.
Culpa inconsciente: actuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin
del bien jurdico.

2. Por su gravedad: (relevante para determinar la medida de la culpabilidad y de la pena.


La calificacin debe estar referida al desvalor de accin y no al de resultado, es decir no
interesa la cuanta del dao causado, sino la caracterstica de la accin en s)
Culpa grave o temeraria.
Culpa leve o simple.

3. Por su modalidad: son las diversas modalidades de la culpa. (Su importancia prctica es
nula y su diferenciacin conceptual dificultosa)
Negligencia
Impericia
Imprudencia
Inobservancia (violacin de reglamentos)

El delito culposo de comisin: estructura del delito de resultado


1) Tipicidad
a) El problema de la causalidad: lo que le compete al derecho penal, es elaborar teoras
de imputacin, con las cuales impedir las consecuencias absurdas de una aplicacin
estricta de la ley causal, para la cual: toda condicin que ha influido en la realizacin

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del resultado es causa de l. Es decir lo que se busca es evitar tomar hechos
jurdicamente irrelevantes como tpicos, para lograrlo hay que tener en cuenta que la
causalidad es una categora a la que se le debe sumar otras ontolgicas.

b) El papel del resultado en el ilcito culposo: la pregunta que se realiza la doctrina es si


contribuye en algo el resultado a constituir el ilcito? Hay dos posiciones al respecto:
-SUBJETIVA: niega que el resultado tenga algn papel en la constitucin del ilcito. Ya
que para que una conducta sea considerada penalmente ilcita, basta con que el autor
se comporte desvalorada mente. Se pena de la misma forma la tentativa acabada, que
el delito consumado. Lo importante para el ilcito es el desvalor de la accin, y no de
resultado, pero entiende que ste ltimo forma parte del ilcito, porque una accin es
desvalorada porque es desvalorado el resultado de la misma, y porque el resultado no
es meramente un comportamiento del azar. (Posicin mayoritaria)
-OBJETIVA: sostiene que el resultado forma parte del ilcito.

c) Teoras con respecto a las concepciones normativas de culpa.


-PREVISIBILIDAD OBJETIVA: una conducta ser culposa si el resultado, al momento de
tener lugar la accin, se presenta como previsible para un observador razonable y
objetivo, con conocimientos y caractersticas propias del hombre medio, ms los
conocimientos especiales que eventualmente tenga el hombre en concreto.
-INOBSERVANCIA DEL CUIDADO DEBIDO: una conducta es culposa si se viola un deber
objetivo de cuidado, lo cual ocurre cuando alguna norma que regula la vida en
sociedad es vulnerada por la conducta del autor. Es objetiva porque no se tienen en
cuenta las incapacidades individuales del autor.
- IMPUTACIN OBJETIVA: para esta teora es necesario acudir a diferentes criterios
para determinar si un suceso es imputable al tipo objetivo culposo. Lo que se busca es
decidir dentro de qu lmites es razonable la imputacin de un suceso al tipo objetivo
de que se trate. Dichos criterios se desarrollan a continuacin.

d) Criterios de la imputacin objetiva:


CREACIN DE UN RIESGO O PELIGRO NO PERMITIDO: en la vida social de hoy en
da, toda accin tiene un riesgo, pero existe uno que es permitido y otro que es
prohibido. Cuando se est ante ste ltimo, ya se permite afirmar hay un accin
desvalorada.
Criterios para la determinacin de la creacin del riesgo.
Para determinar si una conducta ha sobrepasado el riesgo permitido, se debe
enjuiciar esa conducta al momento de su produccin, teniendo en cuenta:
datos cognoscibles en ese momento+ conocimientos y capacidades especiales
que al autor concreto tena.
Por capacidades especiales se entiende aquellas que un observador objetivo
medio no tiene pero que el autor en concreto presenta sea por su mejor
formacin intelectual, mayor experiencia, o porque llego a esos conocimientos
de manera casual.

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Hay otra postura, sostenida por Jakobs, que afirma que no se debe tener en
cuenta estos conocimientos especiales, ya que quien a un rol general,
corresponden tan slo conocimientos generales, no especiales. Ej: un
estudiante de biologa, trabaja de mozo, y ve una planta venenosa en el plato e
igualmente la sirve, provocando as, la muerte del cliente. Nadie tiene la
expectativa que un mozo tenga conocimientos especiales sobre plantas
venenosas.
Pero hay que tener en cuenta que tanto la previsibilidad objetiva como las
normas de cuidado cumplen solo un palen indiciario respecto de la
determinacin de la creacin de un riesgo no permitido. Lo que puede ser
peligroso in abstracto puede no serlo in concreto.
Disminucin del riesgo.
Teniendo en cuenta este ej: A advierte que una piedra acertar en la cabeza de
B, por lo tanto intenta quitar a B de la trayectoria de la misma, pero lo logra a
medias, dando la piedra no en la cabeza, sino en un dedo, provocndole
lesiones leves.
Quien con su accionar ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, no
puede ser considerado responsable de la lesin efectivamente resultante por
su actuacin. Esta exencin de responsabilidad se da por exclusin del tipo, ya
que el autor ha previsto el resultado, pero no ha ocasionado un riesgo NO
permitido.
Generalizacin o individualizacin respecto de las incapacidades?
Por incapacidades se entiende: deficiencias fsicas o intelectuales que aquejan
al autor en el momento del hecho. Son individuales porque ataen al autor
concreto.
-CONCEPCIN GENERALIZADORA: las incapacidades deben analizarse en la
culpabilidad, porque para la determinacin de la culpa slo deben tenerse en
cuenta parmetros generales, dejando todo lo individual a la parte de la
culpabilidad. (Doctrina dominante)
-CONCEPCIN INDIVIDUALIZADORA: las incapacidades deben ser tenidas en
cuenta en el tipo, para decidir la existencia o no de culpa, no recin en la
culpabilidad.
Deber general de informacin y de omisin. La llamada culpa por asuncin.
Acta como lmite a la exoneracin de responsabilidad penal por incapacidad
del autor.
Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de llevar a cabo una accin cuya
realizacin sabe que puede significar la creacin de un riesgo no permitido, y
no est seguro de poder obrar de forma tal de no crear tal riesgo, debe:
I. Informarse adecuadamente acerca de las caractersticas y exigencias de
la accin, y decidir luego actuar o no en funcin de una comparacin
entre esas exigencias y sus propias capacidades.
II. Si no puede informarse, debe abstenerse de llevar a cabo la accin.

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El principio de confianza
Se basa en que por ejemplo, quien conduce correctamente su automvil,
puede confiar en que los dems tambin lo harn. Sin embargo este principio
cede cuando existen indicios claros de que el 3ro est a punto de cometer un
hecho culposo. Se trata de evitar en lo posible la lesin de bienes jurdicos.

La prohibicin de regreso
Es un criterio de imputacin y no una teora causal. El objetivo que tiene es
evitar que un comportamiento inicial correcto- o incluso culposo o doloso- sea
vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, causalmente ha
contribuido o favorecido.
Se quiere enfatizar en que en ciertos casos la imputacin de un resultado
desvalioso no puede ir tan atrs, de forma tal de alcanzar a sujetos que si
bien han causado el resultado, de ninguna manera pueden considerarse
autores del hecho, en sentido tcnico.
Segn parte de la doctrina, existe dicha prohibicin cuando el sentido de la
conducta ocurrida primero en el tiempo no tiene un significado unvocamente
delictivo, a contrario, corresponder cuando esa conducta slo tenga un
sentido delictivo.la crtica que se le hace es que es muy difcil saber cundo una
conducta tiene unvocamente un sentido delictivo.
Ej: -El vendedor de un negocio de herramientas vende un destornillador a una
persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y robar.
- Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestndole que matarn a una
persona si lleva adelante un proceso penal en contra de un miembro del
grupo. El juez da curso al proceso, y los terroristas cumplen su amenaza.

REALIZACIN DEL RIESGO NO PERMITIDO EN EL RESULTADO


Con la creacin del riesgo no permitido, no est todava todo dicho en orden a
determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo de
que se trate.es necesario que ese riesgo no permitido se haya creado en el
resultado.
Ej: A atropella culposamente al peatn B, causndole slo una herida leve en la
mano, por lo tanto la ambulancia se lo llev. En el camino B muere por un
accidente en dicha ambulancia.
En este caso A es el que cre el riesgo no permitido, (desvalor de accin), pero el
desvalor de resultado jurdicamente lo caus la ambulancia o la mala suerte en su
caso.
El problema de los cursos causales hipotticos, especialmente el del
comportamiento alternativo conforme a derecho.
Ej:- una persona es anestesiada, antes de ser operada, con cocana, en vez de
novocana que es la droga indicada. El paciente muere por accin de la cocana.
Luego se comprueba que el paciente sufra una patologa muy particular, por lo
cual era extremadamente sensible a la novocana, llegando a la conclusin de si
hubiese sido anestesiado correctamente de todas formas hubiese muerto.

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De este ejemplo, se desprende que si quin cre el riesgo no permitido, se
hubiese comportado conforme derecho, MUY probablemente el resultado
desvalioso se hubiera producido igual. Por lo tanto se concibe en general que
NO le es imputable la accin, porque al castigarse a quin sobrepas el nivel
del riesgo permitido y no al que se mantuvo dentro de l, siendo ambos hechos
sin embargo idnticos, en relacin al resultado, se violara el principio de
igualdad.
La teora del nexo o de la evitabilidad
No puede considerarse en tales casos el resultado una realizacin del peligro
creado, pues aqul era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente
cualquiera fuera la conducta del autor. Slo se puede imputar el resultado del
curso causal real cuando sea seguro, probable que el mismo resultado se
hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente, conforme
derecho.
La teora del incremento del riesgo.
Parte de la idea de que por ms que NO sea seguro que el resultado se hubiera
evitado con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse
igualmente al autor si es seguro que su conducta implic un incremento del
riesgo de lesin para el bien jurdico, en comparacin con la conducta correcta.
Objeciones: viola el principio in dubio pro reo, que establece que en caso de
duda sobre cuestiones de hecho debe jugar a favor del acusado. Y por otro lado
que transforma delitos de resultado en delitos de peligro, violando as el
principio de legalidad, ya que en definitiva parte de comparar la conducta real,
que ha creado un riesgo no permitido, con una hipottica, ubicable dentro del
riesgo permitido.
La teora del fin de la norma
Segn esta teora tampoco debe otorgrsele importancia alguna a los cursos
causales hipotticos en orden a decidir si el riesgo creado se ha realizado o no
en el resultado. Lo que debe tenerse en cuenta es el fin de la norma de cuidado
que rige el caso, lo que equivale a decir: el resultado concretamente ocurrido
es precisamente un resultado que la norma tena por fin evitar?
Ej: un suicida se arroja delante de un automvil, conducido a una velocidad
superior a la mxima permitida y muere por efecto de la colisin. Es el fin de
la norma que impone un lmite mximo de velocidad evitar suicidios? La
respuesta es obviamente negativa, y debe rechazarse la imputacin.
Crticas: resulta muy difcil reconocer cual es el fin de la norma en cada caso.
OTROS CRITERIOS DE IMPUTACIN.
Estos criterios se ocupan de una serie de casos en los que en todos ellos autor y
vctima han contribuido conjuntamente a la afectacin del bien jurdico (por
vctima se entiende al titular del bien jurdico afectado). Se trata de determinar si,
conforme a las caractersticas de la contribucin, corresponde exonerar
completamente al autor y atribuirle nicamente a aqulla, la lesin del bien
jurdico, o no.

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Por regla la autopuesta en peligro de la vctima (cuando la vctima consciente y
voluntariamente asume todo el riesgo de la accin) conduce a la impunidad del autor.
Ej: A le entrega a B una jeringa con herona, siendo ambos perfectamente
conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B se inyecta la herona y muere por
una sobredosis. Es la vctima la que acepta ponerse a s misma en riesgo, por lo
tanto quien participa junto con ella es impune.
Cuando se trata de una puesta en peligro de un 3ro aceptada por ste o una
heteropuesa en peligro consentida que se da cuando una persona no se pone en peligro a
s misma, sino que acepta con plena consciencia del riesgo que otra la ponga en peligro.
Ej: Un pasajero se sube a un taxi, y le pide que exceda la velocidad permitida,el
chofer acepta y se produce el siniestro en el cual el pasajero muere.
Partiendo del principio de autorresponsabilidad, la doctrina ha elaborado algunas
pautas para determinar cuando el suceso debe imputarse a la vctima:
1. Haya sido organizado conjuntamente entre autor y vctima.
2. Cuando la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor, es decir cuando
haya obrado con plena consciencia del riesgo.
3. Cuando no pese sobre el autor un especfico deber de proteccin frente a la
vctima.

e) Tentativa y participacin en el delito culposo?


LA TENTATIVA CULPOSA: la teora de la tentativa slo pune tentativas dolosas,
pero conceptualmente hablando es posible que se de la tentativa culposa. Ej:
circular un automvil, por una calle de una ciudad a 120 km/h constituye ya un
desvalor de accin, ya que se ha creado un riesgo no permitido, con independencia
de que ocurra o no un desvalor de resultado, en cuyo caso ya no habr tentativa
sino delito consumado.
El legislador opt por no punir la tentativa culposa, porque constantemente las
personas creamos riesgos jurdicamente desaprobados, los cuales solo son
perceptibles si en funcin de ellos tiene lugar un resultado daoso.
LA PARTICIPACIN CULPOSA: hay dos concepciones sobre la participacin.
- Concepcin unitaria de autor: o hay autora o hay impunidad.
- Concepcin restrictiva de autor: cabe distinciones como autor, cmplice,
instigador, etc.
Respecto del delito doloso, impera la concepcin restrictiva de autor.
En cuanto al delito culposo, hay diferentes opiniones. La doctrina alemana sostiene
un concepto unitario de autor, el argumento que da es que para ser partcipe se
exige un actuar doloso. En cambio la doctrina francesa sostiene un concepto
restrictivo de autor, pero con la aclaracin de que toda forma de participacin en
el delito culposo que no sea de autora es impune.
Nuestra doctrina no lo ha establecido expresamente. Pero hay que aclarar que
conceptualmente parece preferible en el delito culposo un concepto unitario de
autor.

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2) Antijuricidad
En general no resulta sencillo imaginar conductas que sean culposas pero que estn
cubiertas por una causa de justificacin, esto es as porque en las mismas es necesario un
elemento subjetivo que esta dado por la VOLUNTAD de realizacin de dicha causa de
justificacin, lo cual es imposible, al menos en la culpa inconsciente.
No obstante hay algunas causas de justificacin que pueden ser aplicadas a los delitos
culposos, porque permiten la consideracin del elemento subjetivo. Ellas son la legtima
defensa y el estado de necesidad.
Ej:
-quien es agredido y con nimo de defenderse quiera dispararle al agresor en la pierna,
pero el tiro se desva por un manejo culposo del arma y da en el pecho ocasionndole la
muerte al agresor. Esa muerte que tambin amparada por la causa de justificacin, que
cubre no slo las consecuencias queridas de la defensa sino tambin las no queridas, pero
motivas por el elemento subjetivo de la defensa.
-un bombero ingresa a un edificio para salvar a un nene del incendio, y lo tira por la
ventana, sin mirar pese a que hubiera podido hacerlo, y el nio en lugar de caer en la red
que lo esperaba, cae en el suelo y a raz de ellos sufre lesiones graves pero se salva de
morir entre las llamas, el resultado de lesiones ocurrido realiza el tipo objetivo
correspondiente, pues el autor ha creado un riesgo no permitido que a su vez se ha
realizado en el resultado, pero este resultado queda cubierto por la causa de justificacin
del estado de necesidad.
Distinta es la situacin de quien, con su obrar culposo, casualmente impidi un mal grave
sin tener ninguna conciencia de ellos, o con su culpa se defendi de hecho de alguien que,
sin saberlo l, lo agreda. Ej: un automovilista pierde culposamente el control de su
vehculo, el cual invade una de las aceras y atropella a quien justo en ese momento, sin
que lo supiera el conductor, lo estaba por matar con un disparo.de esta forma el
conductor impide gracias a su culpa, el disparo mortal. En estos casos no operan las
mencionadas causas de justificacin por faltar el elemento subjetivo correspondiente,
pero el hecho queda igualmente impune porque tratndose de un delito de resultado,
solo ha habido un desvalor de la accin y no de resultado, por lo tanto constituye una
tentativa culposa, la cual no es punible.

3) Culpabilidad
Casos de exlusin de la culpabilidad:
- Quien al momento del hecho culposo sea inimputable, obrar tpicamente y
antijurdicamente pero sin culpabilidad.
- Pueden concebirse hiptesis de error de prohibicin, tanto en caso de culpa
consciente como inconsciente. En ambos casos si el error era evitable, corresponder
atenuar su culpabilidad, si era inevitable elimina totalmente su culpabilidad, por lo
tanto es impune.
- La inexigibilidad, tambin la provoca. Son aquellos casos en que el autor no llega a
estar cubierto por la causa de justificacin del estado de necesidad pero tampoco se le
puede exigir que acte de otra manera.

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- Todas las hiptesis que manifiesten una incapacidad individual concreta del autor que
no llega a significar inimputabilidad, en tanto no se est ante una culpa por asuncin.

Delitos culposos de peligro abstracto y de actividad. Caracteres.


En estos delitos, como no requieren un resultado, son inaplicables las reglas de la
causalidad antes mencionadas, y todo lo relativo al ttulo realizacin del riesgo no
permitido en el resultado.
Parte de la doctrina slo admite la culpa inconsciente en estos delitos.

El delito culposo de omisin.


En nuestro derecho penal, no hay delitos culposos de omisin propia. En cuanto a la
omisin impropia, se admite que todo delito culposo de resultado, puede ser cometido
tanto mediante comisin cuanto a travs de comisin por omisin. En estos casos son
aplicables todas las reglas de la imputacin objetiva + reglas en relacin a los delitos
doloso de omisin impropia.

62
Bolilla 11: Antijuricidad

Concepto
Con la denominacin antijurdica se designa la caracterstica del supuesto de hecho
concreto que lo torna contradictorio con el ordenamiento jurdico en general, y
especficamente con la ltima ratio del sistema: las normas jurdico-penales.
Como caracterstica del supuesto de hecho abstracto, la antijuricidad general
(contradiccin con el ordenamiento) viene ya afirmada por la comprobacin de la
tipicidad, mientras que la antijuricidad especfica (penal) implica verificar si el supuesto es
merecedor de pena. La tipicidad es la ratio essendi (razn de ser) de la antijuricidad
general, y ratio cognosciendi (slo un indicio) de la antijuricidad especfica.
En nuestra elaboracin, hay dos teoras, la teora bipartita, que sostiene que se conjuntan
en un solo estrato el tipo y la antijuricidad, y la teora tripartita, que separan en dos
estratos perfectamente diferenciados el tipo de la antijuricidad del delito. La bipartita es
vlida para el mbito de la antijuricidad general, y la tripartita para el mbito de la
especfica.
En lo referente a la antijuricidad general, slo cuando existen dudas en la elaboracin del
supuesto de hecho concreto, se comparan los supuestos de hecho abstractos de los tipos
antijurdicos y de las justificaciones para verificar en cul se debe subsumir el primero,
ellos en un estrato superior se llama entuerto.
El entuerto, ilcito o injusto es la unidad en donde se resuelve la subsuncin del supuesto
de hecho concreto en el supuesto de hecho abstracto de un tipo antijurdico o de una
causa de justificacin. Sin embargo tambin se utiliza esta denominacin para referirse a
la accin tpicamente (o tpica y) antijurdica, segn se trate de definiciones bipartitas
(accin tpicamente antijurdica y culpable) o tripartitas (accin tpica antijurdica y
culpable).

El obrar irrelevante y el obrar lcito


Cuando hablamos del obrar irrelevante se refiere a aquel en donde el individuo realiza o
deja de realizar una conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador
(ej matar un mosquito). Esto se desprende de lo que establece el art 19 CN las acciones
de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen
a terceros, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados
ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe
El obrar lcito, es el sector de conducta que la ley ha descripto especficamente y, en
atencin a una ponderacin de valores, la ha permitido expresamente. (ej, matar en
legtima defensa)

Unidad del ordenamiento jurdico


Este principio refiere a que ninguna conducta que esta ordenada por un sector del
ordenamiento jurdico, no puede estar a la vez prohibida por otra norma de un sector
diferente del mismo ordenamiento jurdico.

63
A su vez tenemos el principio de especificidad de la antijuricidad, que refiere a que la
transgresin de una norma prohibitiva u obligatoria no causa siempre efectos en todos los
sectores del ordenamiento jurdico.
La antijuricidad general, es el presupuesto necesario pero no suficiente de las
antijuricidades especficas, propias de cada sector jurdico. De la antijuricidad general se
seleccionan las conductas tpicas, interviniendo luego la antijuricidad penal como
correctora de los resultados obtenidos por el tipo. Es decir la funcin de la antijuricidad
penal, es delimitar lo vedado merecedor de pena, y se construye sobre el ordenamiento
jurdico.
La existencia de la antijuricidad genrica es condicin necesaria, pero no suficiente para
que exista ilcito penal, hace falta adems antijuricidad especfica. No se trata de que la
cuestin este prohibida, sino que este prohibida bajo pena.

Antinormatividad
Hans Welzel estableci esta teora, que si bien en la actualidad fue abandonada es de gran
importancia.
Sostiene que toda realizacin del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente
antinormativa, pero no siempre es antijurdica. El ordenamiento jurdico no se compone
slo de normas (prohibido matar). Existen tambin preceptos permisivos que permiten,
en ciertos casos, la conducta tpica, por ejemplo dar muerte a un hombre en legtima
defensa.
Antijuricidad es la contradiccin de una realizacin tpica con el ordenamiento jurdico en
su conjunto (no slo con una norma aislada).
La conducta tpica contradice la norma de determinacin individual. De la mano de los
preceptos permisivos se decide si va en contra tambin de todo el ordenamiento jurdico,
con lo cual no slo es antinormativa sino tambin antijurdica.

Evolucin del concepto de antijuricidad


En 1867, von Ihering, defini el injusto como la mera contradiccin objetiva con el
ordenamiento jurdico de donde germin la nocin de antijuricidad objetiva, primera
manifestacin histrica de este concepto.
El concepto de antijuricidad pas al derecho penal, gracias a von Liszt y Beling. Este
ltimo, le dio significado autnomo: la accin punible no lesiona en realidad la ley penal,
puesto que sta no slo establece la sancin, sino los mandatos y prohibiciones del
ordenamiento jurdico (las normas) que conceptualmente le preceden, de modo que la
teora del entuerto puede ser captada exclusivamente a partir del contenido de estas
normas.

Discusin doctrinaria sobre la distincin antijuricidad objetiva- antijuricidad


subjetiva.
En la doctrina existen dos posiciones,
Antijuricidad objetiva: la antijuricidad es la contradiccin del mbito exterior del hecho
acontecido con el ordenamiento jurdico.

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Antijuricidad subjetiva: es la intencin contraria a la norma de determinacin dirigida al
individuo, manifestada a travs del hecho externo.
El pensamiento clsico, o positivismo sostena que la antijuricidad era la contraccin entre
el hecho externo y el derecho.
En 1910,la teora de los elementos subjetivos del tipo, descubierta por Mezger y Mayer,
advirti que no alcanzaba el aspecto externo.
Para el neoclasicismo o normativismo, la antijuricidad aparece como un juicio de desvalor
sobre el hecho. Lo injusto se conceba como infraccin de la norma de valoracin del
hecho objetivo (como desvalor del resultado). En cambio la culpabilidad, a la que se
reservaba el dolo y la culpa, se la vea como infraccin de la norma de determinacin
dirigida a la voluntad.
Para el finalismo de Welzel, a partir de su concepto ontolgico de accin (estructuras
lgico-objetivas), y de traspasar el dolo y la culpa al tipo, lo que antes era mero desvalor
de resultado se transforma en desvalor de accin.
Descartada su filosofa sobre la accin, como estructuras lgicas-objetivas, la sistemtica
del finalismo es receptada por la mayora de los doctrinarios en la actualidad. Tambin se
han receptado aquellos criterios valorativos elaborados por el pensamiento neoclsico,
dando lugar a un supertipo en el cual se analizan elementos externos, internos, e
intesubjetivos que son los elementos normativos o sociales, es decir los componentes
descriptivos y prescriptivos.

Antijuricidad formal y material


Antijuricidad formal: refiere a la relacin entre la accin u omisin y la norma penal de
determinacin.
Antijuricidad material: refiere al contenido disvalioso de sta, es decir a la contradiccin
con la norma de valoracin en el sector que sta excede a la determinacin
Una accin es formalmente antijurdica en la medida en que contraviene una prohibicin
o mandato legal, y es materialmente antijurdica, en tanto ella plasme una lesin de
bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con
medios extrapenales.
No se trata de una mera contraposicin de conceptos, sino de una secuencia de anlisis
progresiva, ya que confirmada la antijuricidad formal, se verifica si se ha menoscabado el
bien jurdico protegido por la correspondiente norma.

Relaciones propuestas entre tipo y antijuricidad


En la evolucin de la teora del delito, se han propuesto las siguientes doctrinas sobre la
vinculacin que existe entre tipo y antijuricidad:
1. Tipo valorativamente neutro con relacin a la antijuricidad: para Beling, el tipo
tiene carcter puramente descriptivo y por ello no se contesta la cuestin de la
antijuricidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son
antijurdicas, y hay acciones antijurdicas que no se adecuan a un tipo. El tipo y la
antijuricidad estaban claramente separado.
2. El tipo como ratio cognoscendi de la antijuricidad: ven la tipicidad como indicio de
la antijuricidad. El tipo es el contenido de las normas prohibitivas del derecho
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penal, por ejemplo: no debes matar, hurtar. Es decir describe mediante conceptos
formas posibles de conducta humana. La norma prohbe la realizacin de estas
formas de conducta humana. Si se realiza la conducta descripta conceptualmente
en el tipo de una norma prohibitiva (dar muerte a un hombre) esa conducta real
entra en contradiccin con la exigencia de la norma. De ah se deriva la
antinormatividad de la conducta, pero toda realizacin de una norma prohibitiva
es antinormativa, pero no siempre es antijurdica, ya que el ordenamiento no se
compone slo de normas prohibitivas sino tambin de permisivas. Existen
preceptos que permiten en ciertos casos la conducta tpica, por ej dar muerte a un
hombre en legtima defensa.
Antijuricidad es entonces la contradiccin de una realizacin del tipo de una norma
prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto, no slo una aislada.
Por lo tanto no hay tipos antijurdicos, sino slo la realizacin antijurdicas del tipo.
El tipo es entonces, la descripcin concreta de la conducta prohibida (del
contenido de la norma). Es una figura puramente conceptual.
3. El tipo como ratio essendi de la antijuricidad: el tipo jurdico-penal es fundamento
real y de validez- ratio essendi- de la antijuricidad, aunque a reserva siempre de
que la accin no aparezca justificada por una causa especial de exclusin del
injusto.
a) Teora de los elementos negativos del tipo: esta teora sostiene que consta de
dos partes. La positiva que equivale al tipo en sentido tradicional, esto es, el
conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto. La parte
negativa aade la exigencia de que no concurran causas de justificacin.
b) Carlos Creus: ha elaborado la teora de la antijuricidad pretpica. Segn el
anlisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuricidad, porque sta es un
dato pre- penal. El derecho penal, se encarga de penalizar conductas que ya son
antijurdicas, conductas que expresa o implcitamente ya estn prohibidas por el
ordenamiento jurdico. Cuando el derecho penal, toma una conducta que no ha
sido prohibidas previamente, por el ordenamiento jurdico en general, la convierte
en prohibida (antijurdica) pero entonces no opera como derecho penal, sino como
derecho general, ordenamiento general.
c) Eugenio Zaffaroni: ha construido una teora pletrica. Se refiere a la tipicidad
congloblante, que sera en donde opera la comprobacin de que la conducta
legalmente tpica tambin es antinormativa a la luz de la consideracin de la
norma conglobada con las otras ramas que integran el orden normativo.
4. El pensamiento contemporneo: la mayora de la doctrina tiende a inclinarse por
el tipo como ratio essedi de la antijuricidad. Existe simetra entre el tipo, y la causa
de justificacin por lo cual el error sobre los presupuestos fcticos de las causas de
justificacin debe tratarse como error de tipo.

La teora del injusto personal. (disvalor de accin-desvalor de resultado.)


A partir de las crticas realizadas por el finalismo, al concepto causal de accin, la doctrina
distingue entre le lesin o puesta en peligro de un bien jurdico- divalor de resultado- y la
accin desaprobada por el ordenamiento jurdico- divalor de accin-. Para Welzel la
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antijuricidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado.
Lo injusto es injusto de accin referido al autor, es injusto personal
Lo injusto no se agota en la causacin de un resultado (lesin del bien jurdico), desligada
en su contenido de la persona del autor, sino que la accin es antijurdica slo como obra
de un autor determinado: el fin que el autor asign al hecho, la actitud en que lo cometi,
los deberes que lo obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo
injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico.

Breve naturaleza de las normas jurdico-penales.


Existen dos normas:
Norma primaria o de conducta: vinculada a los ciudadanos en general que establece
cmo deben comportarse.
Norma secundaria o de sancin: establece cmo decidir los diferentes casos, y en su
caso, cmo castigar, dirigida a los rganos de decisin (tribunales). Esta slo puede ser
imperativa.
La cuestin radica en determinar si la norma primaria es una norma de determinacin o
de valoracin. Una norma es de valoracin cuando se limita a expresar un juicio de valor,
sin imponer ningn imperativo. Una norma es de determinacin si es la expresin de un
mandato o prohibicin que trata a modo de imperativo o directivo, de determinar la
conducta de su destinatario.
Hay diferentes posiciones respecto esto.
Segn el neoclasicismo, las normas jurdicas- penales contienen un mero juicio de valor,
sin pretender determinada conducta de los destinatarios.
Para los imperativistas, las normas jurdicas- penales, expresan mandatos y prohibiciones,
con las que pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios.
Para nosotros, siguiendo a Jeschek, las proposiciones jurdicas tienen un doble carcter:
como imperativo son normas de determinacin, y como medida de la desaprobacin
jurdica del comportamiento, son normas de valoracin.
Partimos de este anlisis: hay una norma primeria y una norma secundaria. A su vez la
norma primera, la desarticulamos en norma de determinacin y de valoracin. La norma
secundaria comprende a la norma primaria.

El bien jurdico como inters jurdicamente tutelado.


La evolucin del concepto de bien jurdico puede analizarse en las siguientes etapas:
1. El antecedente ms inmediato a la teora del bien jurdico, fue la doctrina de los
derechos subjetivos. La teora iusnaturalista-racionalista, coloc en un primer
plano a los derechos naturales del hombre, y el ente poltico slo tena como razn
de ser su proteccin. Se impona la razn del individuo por encima de la razn del
Estado.
2. Luego los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurdico, ya que se
entendi que antes que lesionarse el derecho subjetivo, se lesionaba el objeto
sobre el cual recaa la denominacin.

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3. Como consecuencia de: las codificaciones, el positivismo decimonnico, las
ideologas estatalistas, el neokantiano, y el subsuncionismo censurador de toda
actividad interpretativa, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de
darle prevalencia por sobre el derecho subjetivo.
4. Luego de la 2da guerra mundial, se fund el derecho natural, en la dignidad de la
persona, como derecho esencial y fundante, y se busc un lmite al poder punitivo
del Estado. La nueva doctrina que surge se denomina positivismo valorativo o
crtico.
As queda el Estado liberal, del cual surgiran los derechos fundamentales de
autonoma o no interferencia. El modelo de estado democrtico aport los
derechos fundamentales de participacin, mientras que el Estado Social, trata de
que no sea slo un reconocimiento formal, as surgen los derechos fundamentales
de prestacin.

En la doctrina penal, el concepto de bien jurdico se utiliza en dos sentidos diferentes:


En el sentido poltico- criminal de lo nico que merece ser protegido por la norma
penal, vulnerada de que se trata. Es un concepto material, que exige al legislador, que
slo se protejan bienes jurdicos.
En el sentido dogmtico de objeto efectivamente protegido por la norma penal
vulnerada de que se trata. Es un concepto formal, o metodolgico de bien jurdico.
Segn este sentido, se torna imposible comprobar inductivamente la lesin de un bien
jurdico, como el ncleo comn de todo delito, el objeto de proteccin no existe como
tal, slo irrumpe a la vida cuando vemos en los valores de la comunidad los objetos
que constituyen el fin objetivo de las prescripciones penales.
Ambos sentidos estn receptados en nuestro ordenamiento, el primero en el art 19
CN, y el segundo por medio de los ttulos en que se divide la parte especial del Cdigo
Penal.

Funciones del bien jurdico:


Limitadora: de la actividad de los legisladores, impidiendo o deslegitimando aquel
conjunto de reglas que no tengan por objeto la proteccin de intereses vitales de
humanidad.
Sistemtica: el cdigo penal, parte de los distintos bienes jurdicos protegidos por las
distintas figuras delictivas.
De gua de interpretacin: ya que determinado el bien jurdico, se permite excluir del
tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro.
De criterio de medicin de la pena: la mayor o menos lesin al bien jurdico, o la mayor
o menos peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho.

La adecuacin social
Esta teora sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situado por
completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado histricamente, no
pueden incluirse en ningn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los
bienes protegidos jurdico-penalmente.

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Nace gracias a Welzel, como crtica a la concepcin naturalista-causal de la accin, y del
bien jurdico. Considera que sin que los bienes se expongan, es imposible que se
desarrolle la vida social.
En la actualidad la teora de la adecuacin social se la considera un criterio interpretativo,
al cual debe acudirse en todo caso y en ltima instancia para la restriccin del tipo: los
tipos deben interpretarse de tal modo que slo encaje en ellos la conducta socialmente
inadecuada.

El principio de insignificancia
Como desprendimiento doctrinario de la adecuacin social, surge el principio enunciado,
el cual considera atpicas aquellas conductas que importan una afectacin insignificante
del bien jurdico.
El principio parte de un concepto de bien jurdico, que para transformarse en bien jurdico
penal, es menester que tenga suficiente importancia social y necesidad de proteccin por
el derecho penal.
La diferencia entre la adecuacin social y la dicho principio, es que en la adecuacin social,
se hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes
jurdicos protegidos por la figura, en cambio la insignificancia se manifiesta en la elevacin
del riesgo de manera nfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como
ilcita (antijuricidad general) pero no al punto de merecer pena (antijuricidad especfica).
Tanto la teora de la adecuacin social como el principio de insignificancia, son hoy
criterios interpretativos destinados a desentraar el contenido sustancial del tipo.
Resulta imprescindible poner en contacto este principio con el entuerto penal, ya que el
principio de insignificancia no es ms que un estrato analtico de la antijuricidad
especfica. El principio de insignificancia excluye la antijuricidad especfica.

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Bolilla 12: Causas de justificacin

Nociones generales
Verificada la existencia de una hecho adecuado a un tipo penal, es preciso analizar si esa
conducta se contrapone al derecho, para ello, se debe considerar si existe un permiso
legal que autorice dicho comportamiento, ya que los actos justificados son lcitos.
Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente seran punibles al
afectar bienes jurdicos protegidos. Sea que el origen del sujeto consista, por ej, en el
ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de una obligacin.
Segn Zaffaroni, el tipo permisivo presupone para su aplicacin una tipicidad
prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est
justificada cuando no se ha comprobado an su tipicidad.

Concepto
Las causas de justificacin son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la
antijuricidad de un hecho tpico.
Tambin, se la ha considerado permisos concedidos por la ley, para cometer en
determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico.
Sus fuentes son dos:
o la ley, porque solo ella puede declarar lcitas ciertas acciones tpicas.
o La necesidad, porque es una determinada situacin episdica, reconocida por el
derecho, la que hace obrar al agente. Esta necesidad si bien es el fundamento de
la justificacin, debe nacer, de la ley siempre.

El sistema regla-excepcin.
Para entender esta regla es necesario tener en cuenta dos elementos del delito:
Tipicidad: es la descripcin formal del eventual hecho punible.
Antijuricidad: contradiccin del hecho con el derecho mientras no concurra una causa de
justificacin.
La tipicidad de un hecho no implica, en todos los casos, su antijuricidad, ya que si est
justificada, no ser delito, se habla entonces de conducta tpica justificada. Pero desde
el punto de vista de la teora de los elementos negativos del tipo, se considera, que las
causas de justificacin eliminan la tipicidad.

Naturaleza
Determinar la naturaleza de las causas de justificacin, depende de la posicin tomada al
respecto a la naturaleza de la antijuricidad.
Si se parte de la idea que la antijuricidad consiste en el desvalor objetivo que el
ordenamiento jurdico, proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien
jurdicamente protegido; la justificacin- al ser el reverso de la antijuricidad- deber
concebirse tambin objetivamente pero de naturaleza positiva.

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Pero el anlisis no debe realizarse slo ex post (por el resultado), atendiendo a la efectiva
produccin del resultado valioso, sino tambin con un criterio ex ante (al momento de la
conducta), donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo.

Fundamentos
Se dice que el fundamento de las causas de justificacin es pretender la regulacin
socialmente correcta de intereses que colinden.
Para Mir Puig, la razn de las causas de justificacin es diferente segn se trate de:
causas de justificacin en sentido estricto (legtima defensa, estado de necesidad,
cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo). En este caso
hay una situacin de conflicto, en la que se excluye tanto el disvalor del acto como el
disvalor global del resultado, haciendo nacer un deber de tolerar la conducta tpica
justificada.
otra forma de exclusin del injusto por suposicin errnea invencible de que
concurren los presupuestos tpicos de algunas de ellas (llamadas causas de
justificacin putativas). En estos casos slo desaparece el divalor de la conducta pero
no el del resultado. Pero como sin aquel no puede existir un resultado tpico, y sin
tipicidad no puede haber antijuricidad, basta la desaparicin del desvalor de la
conducta para que resulte excluida la antijuricidad. Las causas de justificacin
putativas constituyen un error sobre el tipo negativo, por lo tanto si la suposicin es
objetivamente invencible, determinar la impunidad, y si es objetivamente vencible, la
aplicacin de la imprudencia.

Efectos
- En el mbito civil: se excluye la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa
y el resarcimiento por razones de equidad.
- En el mbito penal: impunidad del hecho al suprimir la antijuricidad de ste.

Elementos
Hay una discusin acerca de cules son los elementos.
Elementos objetivos solamente
Concurrencia de los elementos objetivos (real situacin episdica en la que el mal
slo pueda ser evitado por el sacrificio de un bien de menor valor) y subjetivos
(conocimiento de ellos por parte del autor). Esta es la postura mayoritaria.
Slo la creencia del autor en la existencia de las circunstancias objetivas de una
causa de justificacin.

Justificacin legal y supralegal


Analizar la procedencia del precepto permisivo nos conduce a tratar si su fuente es la ley,
o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos sociolgicos, prejurdicos o
metajurdicos.
La justificacin supralegal, propugnada por los normativistas, tuvo lugar en el cdigo
penal, alemn que slo reconoca la legtima defensa y el estado de necesidad.

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Nuestro derecho no necesita recurrir a ella, ya que contiene un repertorio lo
suficientemente extenso en el cdigo penal, que permite establecer la fuente de la
justificacin en la ley. Ej:
Art 34: no son punibles: Inc. 4: el que obrare en cumplimiento de un deber o en legtimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
Dicho inc. Al establecer lo conforme derecho y lo contrario, se origina en el principio de
libertad contenido en el artculo 19 CN Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe
Las normas de cultura y el fin reconocido por el Estado son para algunos autores, causas
supralegales de justificacin.

Sistemtica de las causas de justificacin


Hay distintos caminos para sistematizar dichas causas de justificacin:
Sistema monista: la justificacin proviene de una nica fuente, y se trata de
formular un concepto general de justificacin, construido sobre un principio
abstracto, que comprenda a todas las causas.
Sistema dualista: la exclusin del injusto se debe a una diversidad de pensamientos
jurdicos, basndose en la idea del inters preponderante, considerando el nico
elemento sobre el cual se debe apoyar la justificacin.

Causas de justificacin por el riesgo permitido


Bajo este ttulo se agrupan:
el consentimiento presunto (pueden afectarse bienes jurdicos de otro en la creencia
presunta de su consentimiento, aunque ello no siempre sea la voluntad del que sufre
el menoscabo)
la salvaguarda de intereses legtimos (por ejemplo: se pueden difundir hechos
deshonrosos pesa a que no est excluida la posibilidad de sean ciertos)
casos de actuacin oficial (cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones
objetivas de la intervencin, pero stas, en realidad, faltaron).

Causas de justificacin en particular


a) legtima defensa:
Concepto: es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro, una
agresin actual y antijurdica. Es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y
no provocada. Es la ms antigua causa de justificacin.
Fundamento: reside en la injustica del titular del bien sacrificado. Tiene doble
fundamento;
individual: consiste en la necesidad de proteger bienes jurdicos individuales. Es el que
otorga legitimacin al particular para desempear en nombre del Estado, esa funcin
afirmadora.
Colectivo: basado en que se debe posibilitar, en ciertos casos y dentro de ciertos
lmites, la primaca del derecho frente al injusto.

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Para Zaffaroni, la legtima defensa, solo es legtima, cuando no es posible apelar al auxilio
de los rganos o medios establecidos jurdicamente.
Bienes defendibles: cualquier bien jurdico puede ser objeto de una agresin, y por lo
tanto defendible. Las palabras del CP, en el art 34, inc 6 y 7 son claras y no hacen
distincin alguna: defensa de la persona o sus derechos
Por lo tanto cualquier bien jurdico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor
si no hay otro medio para salvarlo. Pero en la actualidad se tiende a restringir la
posibilidad de legtima defensa en los casos en que sta conducira a la lesin de bienes
del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema
desproporcin.
Clases:
1. DEFENSA PROPIA: existe legtima defensa cuando: el que en defensa de su
persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para
impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente de
su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
Los requisitos para que se de surgen del art 34, CP:
Inc 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
Agresin ilegtima
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes, o entradas de
su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el
dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un
extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia
Anlisis de los requisitos:
Agresin ilegtima: es un ataque o acontecimiento contra personas o cosas. La
amenaza procede de un ser humano, caso contrario sera un caso de necesidad. La
conducta del agresor debe crear un peligro de dao del bien, no es necesario que
llegue a la consumacin de una lesin. puede ser una comisin o una omisin. Est
excluida le legtima defensa cuando la agresin se mantiene dentro del riesgo
permitido.
Medio defensivo: refiere no slo al medio utilizado, sino a la conducta
desplegada.se debe tener en cuenta: la edad, sexo, contextura fsica, y dems
caractersticas de las que se puede inferir la racionalidad de la conducta defensiva
dependiendo de los recursos que el agredido tena a la mano en ese momento.
Debe guardar proporcin con la agresin.
Puede hablarse de la necesidad abstracta que consiste en la necesidad de
defenderse de alguna forma, y tambin puede darse la necesidad concreta, que
refiere a la necesidad del medio defensivo concretamente empleado. Faltar esta
ltima cuando el sujeto pueda utilizar otro medio menos lesivo. El medio defensivo
adems debe ser oportuno, es decir ni ser anticipado, porque esto es agresin, ni
tampoco debe ser tardo, porque constituye venganza.

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Falta de provocacin suficiente: consiste en que el agredido no cause
conscientemente la agresin. No basta haber provocado de cualquier modo al
agresor para perder el derecho de defensa, sino que esta provocacin debe ser
suficiente. Para considerar cuando lo es algunos autores la han considerado
equivalente a la provocacin adecuada, otros consideran slo la provocacin
intencional. Segn la opinin dominante, el requisito de falta de provocacin, sin
embargo, no tiene carcter fundamental.
2. LEGTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA: la ley prev casos en que por razones de
tiempo o lugar existe una agresin ilegtima y la reaccin de quien se defiende es
considerada necesaria y racional, cualquiera sea el dao ocasionado al agresor.
Constituye una presuncin iuris tantum. Son los casos en que se produce un
escalamiento o fractura del reciento habitado, en horas nocturnas, y si se
encuentra a un extrao en el hogar, y este opusiera resistencia.
3. LEGTIMA DEFENSA DE TERCEROS: es una justificacin para quien acta en
defensa de otra persona. Se exige que el defensor no haya intervenido en ella ni
como coautor, cmplice, o instigador. Es aplicable en la medida que el agredido
quiera ser defendido, as hay que tener en cuenta ciertas circunstancias:
- Cuando el agredido ha consentido el acto. Ej: mujer que no se resiste al ataque
sexual.
- Cuando el agredido no acepta la forma de repulsa del defensor, es decir se
reserva decidir hasta dnde puede llegar el medio defensivo. Ej: si no quiere
que se utilicen armas de fuego.
- Se considera irrelevante la voluntad del agredido en los casos en que no pueda
disponer del bien jurdico amenazado.
De esto se desprende, que cuando no hay datos para suponer una voluntad
contraria se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los lmites
necesario.
4. LEGTIMA DEFENSA PUTATIVA: se da cuando el sujeto cree errneamente que
concurren los presupuestos de la legtima defensa. Al ser un error se lo trata al
estudiar la responsabilidad. Se distingue entre defensa putativa, que se da
cuando el error recae sobre todos los elementos de la defensa, y tambin puede
haber exceso putativo en la legtima defensa, que es aquella que recae sobre la
necesidad de defensa

b) el estado de necesidad:
Concepto: es un estado de peligro actual para intereses legtimos que slo puede ser
conjurado mediante la lesin de los intereses legtimos de otro. Se da cuando el sujeto
lesiona bienes jurdicos ajenos, para salvar un bien jurdico propio o ajeno, que se
encuentra amenazado, y es de mayor valor.
Fundamento:
o Teora de la equidad: estim la accin impunibilis, porque el autor en caso de
coaccin irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme a
derecho. As el hecho realizado, en estado de necesidad, no deba ser castigado
por razones de equidad.

74
o Teora de la colisin: parte de la diferencia valorativa de los bienes jurdicos.
o Teoras unitarias: pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de
necesidad, sea como causa de exculpacin (pensamiento de la equidad) o como
causa de justificacin (ideas de colisin).
Sostiene que los estado de necesidad justificante, son causas de justificacin con
todos sus efectos, y que son aquellas en las cuales se afecta un inters
objetivamente menor al que se salva. En cambio, hablamos de causa de
exculpacin, para referirnos a aquellos casos en que el valor de los bienes es igual
o el bien que se afecta es de mayor valor, por lo tanto la conducta no se considera
justificada, pero s disculpada.
o Zaffaroni, a partir del CP, fija su posicin:
a. La fuerza fsica irresistible, del art 34, inc 2, slo puede ser vis absoluta, no
puede ser vis compulsiva.
b. Cuando en el art 34, inc 2 se habla de la amenazas de sufrir un mal grave e
inminente, no se limita a la amenaza humana, de modo que puede haber all
vis compulsiva, coaccin, como estado de necesidad exculpante.
c. No observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de
necesidad justificante cuando el mal amenazado sea inferior al causado.
d. Rechaza la inculpabilidad supralegal, ya que esa supralegalidad no se da sino
que se la encuentra en el art 34, inc 2.
Requisitos:
El CP, en el art 34, inc 3 dice: no son punibles: el que causare un mal para evitar otro
mayor inminente a que ha sido extrao
o Inminencia del mal para el que obra o para un tercero: que sea inminente
significa que sea actual, que este prximo a suceder, que aparezca como de
realizacin inmediata y que si se espera, la ayuda llegar demasiado tarde.
o Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: el medio utilizado es la nica
forma para evitar el peligro, si bien este requisito no est explcito en la ley, surge
de su interpretacin
o Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar: el mal que se
cause debe ser para alejar el peligro, sea para el sujeto que lo produce o para un
3ro, pero siempre le bien lesionado debe ser ajeno. El mal evitado, debe ser mayor
que el provocado, para determinar el valor relativo de los bienes la valoracin
debe venir del derecho, y no de criterios individuales.
o Que el autor sea extrao al mal mayor inminente: el sujeto que obra no debe
haber provocado el dao.
o Que el autor no est obligado a soportarlo: es decir no debe estar legalmente
obligado a soportarlo.
El conflicto de bienes iguales: se da cuando de la ponderacin de los intereses en
conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de los bienes. Roxin opina que cuando
est en juego el bien jurdico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones.
Ante el derecho, toda vida humana tiene el mismo rango, y no existe una diferente valor
vida

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c) colisin de deberes:
Concepto: es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien slo puede
cumplir un deber jurdico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde
igualmente, siendo as que la vulneracin del deber que infringe constituye una accin y
omisin conminada con pena.
Clases:
1. Cuando un deber de accin puede entrar en colisin con un deber de omisin
(accin- omisin)
2. Cuando existen dos deberes de accin de modo que slo, se puede cumplir uno
(accin-accin)
3. Cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna
posibilidad de actuar (omisin-omisin).
Siempre se realiza un rango de los deberes en pugna, es decir se da preferencia al deber
que supere al otro.
El problema surge cuando los deberes en colisin, son de igual entidad de acuerdo al valor
de los bienes en juego y a las circunstancias.
En el 1er caso (accin-omisin), el autor considera que goza de preferencia el de omisin.
En el 2do caso (accin-accin), existen diferentes opiniones:
- El actor acta antijurdicamente respecto al deber incumplido.
- En esas situaciones el ordenamiento jurdico deja libre la decisin al autor y justifica su
conducta.
- El hecho se colocara en un espacio extrajurdico.
Respecto del 3er caso, (omisin-omisin), se aplica lo mismo que en el punto anterior.
Nuestro art 34, inc 3 CP, no contiene especficamente la referencia a los deberes de
actuar, de omitir, o a la colisin de unos y otros, pero ellos puede deducirse de la
interpretacin entre el mal que se causa y el mal que se evita, y si el sujeto estaba o no
obligado a actuar en el caso concreto para proteger ese bien.
Sin embargo, deberamos encuadrar esto en el art 34, inc 4, ya que dice: el que obrare
en cumplimiento de un deber
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal est cubierto por la
justificante, y hay que tener en cuenta que el cumplimiento de una obligacin legal no
puede constituir como ilcito ningn acto.
Se considera legal, sin las facultades son otorgadas por el derecho, comprensivo de
decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que sea una norma sancionada por un
rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin correcta del
deber, sin excesos en el caso concreto.

d) el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo:


Surge del art 34, inc 4: no son punibles el que obrare en cumplimiento de un deber o en
legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.
1) El ejercicio legtimo de un derecho: consiste en realizar las acciones autorizadas por la
ley, lo cual surge gracias al principio del art 19 CN, que establece que entre la
obligacin y la prohibicin hay un espacio.

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El que un hecho considerado lcito por otra rama del derecho, no pueda castigarse, en
principio, por el derecho penal, es por la funcin de ltima ratio del derecho penal.
Pero puede suceder que lo lcito llegue a constituirse en delito por el legislador, al
querer castigar conductas permitidas por otras normas. Mir Puig considera que debe
resolverse por la norma no penal, a favor del deber o derecho, y cuando se desee
derogar algn deber o derecho previamente establecido por otra norma, habr que
manifestarlo expresamente.
Para Zaffaroni no es una causa de justificacin, sino el carcter genrico de ella. Si bien
todos los que realizan actividades lcitas, ejercen derechos, el CP se refiere a los casos
en que ese ejercicio surge de un precepto permisivo, relacionado con la totalidad del
ordenamiento jurdico. Manifiesta la imposibilidad de limitarlo, y genricamente esos
lmites estaran dados por el abuso de derecho.
En nuestro ordenamiento se puede decir, que la legitimidad tiene dos limitaciones, de
contenido y de forma. Por lo tanto superando esos lmites nos encontramos en un
exceso o abuso de derecho.
El exceso por razn del contenido, surge cuando se lesiona un derecho de otro como
consecuencia de realizar actos que van ms all de lo autorizado de acuerdo al caso
concreto.
Se abusa del derecho en razn del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del
autorizado por el derecho, o cuando se lo ejerce usando medios o vas distintas a las
autorizadas por la ley. Las consecuencias en estos casos seran de responsabilidad
dolosa.
El derecho al que hace referencia el art 34, inc 4 es un derecho subjetivo, reconocido a
una persona para cometer un hecho tpico, sea que surja de la ley en sentido amplio o
de un contrato.
2) El ejercicio legtimo de una autoridad: es la potestad que posee una persona sobre
otra en virtud de una disposicin legal. Se da en las relaciones familiares, implicando la
facultad de educacin y correccin de ambos padres. Es un derecho- deber de
formacin y proteccin integral en lo fsico y moral.
Las conductas justificadas dependen de lo permitido por la ley, aceptado por la
jurisprudencia y de las reglas de convivencia de cada ncleo familiar en particular.
Pero este ejercicio debe interpretarse restrictivamente por las posibles violencias que
conlleva.
Con respecto a los maestros o profesores, Mir Piug distingue entre las correcciones
mnimas socialmente adecuadas, que son un bien y deben admitirse con
independencia de si concurre o no delegacin o consentimiento expresos o
presupuestos de los padres o tutores. Y tambin estn los castigos de mayor entidad
que slo podrn darse si son necesarios y proporcionados, con consentimiento de los
padres, existiendo la posibilidad de legtima defensa o estado de necesidad.
3) El ejercicio legtimo de un cargo: sta justificante se encuentra en el art 34, inc 4 CP.
Significa el propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a un cargo. Se
deduce que se habla de cualquier tipo de cargo, sin embargo es opinin dominante
que el cargo cuyo ejercicio legtimo es justificante debe ser PBLICO. Su desempeo

77
puede llevar a la realizacin de lesiones de derechos ajenos, quedando justificada la
concrecin de un tipo penal, en el cumplimiento de su ejercicio legtimo.
Es legtimo cuando el agente obra dentro y segn las formalidades prescriptas por la
ley. No debe ser contrario a la ley no por exceso o abuso Ej: el juez que ordena un
desalojo con uso de la fuerza pblica, el guarda crcel que hiere a un interno para
evitar su huda.
Esta causal est relacionada con el cumplimiento de un deber ya que todo cargo
pblico genera deberes jurdicos.

e) obediencia debida:
Concepto: es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una
relacin de sujecin pblica. Consiste en que el superior jerrquico, pueda delegar en su
inferior la ejecucin de las ordenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que
pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo.
Surge del art 34, inc 5 CP.
Requisitos:
Debe existir una relacin jerrquica de naturaleza pblica.
La obediencia debe provenir de una orden formalmente legtima.
Esa orden debe ser substancialmente ilegtima.
El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente
ilegtima.
No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido.

Nuez considera que la obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado,


debe tener su fuente en una orden formalmente legtima emitida por el mandante. Esa
legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones:
Que entre el que emita la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de
naturaleza pblica que autorice el primero a expedirla.
Que la orden llene las formalidades legalmente exigibles para el caso de que se trata.
A diferencia de lo que ocurre con el fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a
examinar la forma de la orden, y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las
exigencias formales. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha credo en la
legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente por ausencia de culpabilidad.
Entonces si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal, pero
formalmente legal y no tiene derecho de examinar su contenido; solamente el mandante
ser el sujeto de la imputacin. Si la orden es formalmente legal, pero intrnsecamente
ilegal, cuya delictuosidad es groseramente manifiesta, responde tanto el subordinado
como el superior.
Naturaleza jurdica: algunos piensan que es una causa de justificacin, otro que es una
causa de inculpabilidad. La importancia de esto radica que si se la considera un causa de
justificacin, entonces al excluir la antijuricidad no hay delito, ni para el superior ni para el
inferior, pero si es considerada una causa de inculpabilidad, al excluirse la culpabilidad,
sea por error, o por coaccin, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada
sujeto en particular.

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f) el consentimiento del ofendido:
El consentimiento del ofendido se lo ve como una causa de justificacin o como una causa
de atipicidad, porque al dar su autorizacin y admitir los efectos, no hay conflicto de
intereses.
La doctrina alemana distingue dos grupos:
- Acuerdo: desaparece la lesividad de la conducta, y se excluye la tipicidad. Ej: no
hay allanamiento de morada, si el morador acepta al extrao en la casa.
- Consentimiento: la lesividad persiste., se discute si se excluye el tipo o si se trata
de una causa de justificacin. Ej: en las lesiones producidas en cirugas estticas, el
consentimiento no hace desaparecer la lesin de la integridad fsica.
Ambos se desenvuelven en delitos contra los particulares, no en delitos contra la
comunidad, ya que no puede imaginarse un consentimiento colectivo respecto de una
accin que viole la ley. Adems el bien jurdico lesionado debe ser disponible. Ej. La vida
es un bien jurdico irrenunciable, por lo tanto no puede subsanarse por el consentimiento
dado.
Requisitos: para que el consentimiento sea eficaz debe ser: otorgado libremente (sin
vicios en la voluntad, error, violencia, engao, amenaza), pudiendo ser expreso o presunto
y basta la simple capacidad de discernimiento que le permita conocer el significado del
acto. En ciertos casos se menciona un lmite de edad.
Segn la doctrina el consentimiento vlido, exime de responsabilidad tanto en los delitos
dolosos como en los culposos.
El consentimiento debe ser anterior o coincidir e el tiempo con la accin, y que quien
consiente debe ser el nico titular de ese bien.
Existen situaciones de consentimiento presunto. Ej: un mdico debe practicar una
operacin a una paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo esta prestar su
aceptacin. Por lo tanto se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente,
hubiese prestado su consentimiento.
El consentimiento mdico quirrgico
Las acts de los agentes del arte de curar, en el tratamiento mdico quirrgico, se han
ubicado dentro de las causas de justificacin. En los casos de intervenciones
correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del mdico excluir el
dolo directo. En nuestro pas se regular el otorgamiento de diplomas profesionales que
permite le ejercicio de su act a quienes lo han obtenido, por lo tanto slo estarn
autorizados los mdicos con la matrcula correspondiente. La actividad del mdico que
acta con matrcula debe complementarse con el consentimiento, sin embargo hay casos
de urgencia en los que obra el estado de necesidad.
Lesiones en las prcticas deportivas
La muerte y las lesiones en las prcticas deportivas, de un deporte autorizado, dentro de
los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado, y en oportunidad de la
justa deportiva, pueden ser impunes.
Quedan fuera de la justificante, los actos dolosos y culposos, en los cuales no se
observaron los reglamentos respectivos. La responsabilidad la van a tener en estos casos,
el autor del hecho, los organizadores del evento, y los funcionarios que vigilaban.

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Se llama delito deportivo: a las infracciones especficas que tutelan el deporte mismo,
tales como, el soborno suministro de estupefacientes o estimulantes a el deportista, como
tambin a los animales que intervengan en l.
g) otras causas de justificacin:
-art 152CP: contiene una causa de justificacin donde la reserva de la intimidad del
domicilio, cede ante la situacin del que penetra en un domicilio ajeno para evitar un
mal grave a si mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciera para cumplir un
deber de humanidad o prestar auxilio alguno.
-art 156: otorga una causa de justificacin para el caso de que se revele el secreto
profesional.
h) el exceso en las causas de justificacin:
El art 35 CP. habla de estas situaciones en las que se ha traspasado los lmites permitidos
por la ley y la necesidad. El exceso segn la mxima legal tiene un contenido culposo.
Debe diferenciarse exceso de abuso. El exceso, se encuentra vinculado en cuanto a la
pena a un delito culposo. En el estado de necesidad, resulta de la produccin de un mal
que no es el menor entre lo posible para el mal mayor, es decir es innecesariamente
mayor que el que poda causarse para evitar la lesin del bien jurdico. Mientras que el
abuso, se encuentra vinculado, a un delito doloso, ya que la intencin excluye la
legitimidad del hecho implicando el abandono voluntario de la situacin justificada.
En la legtima defensa nos encontramos en exceso cuando persiste la accin de defensa a
pesar de que el peligro ya ha pasado, cuando los medios no son racionales respecto a a la
agresin (exceso en los medios) o cuando ha mediado provocacin suficiente por parte
del que se defiende (exceso en la causa respectiva).

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Bolilla 13: La culpabilidad

Concepto
En la actualidad el vocablo culpabilidad se utiliza desde dos aspectos:
a) como principio de la culpabilidad, refiere a que es un requisito para la atribucin de la
responsabilidad penal como para la imposicin de la pena. Las consecuencias de este
principio son:
la responsabilidad siempre es por el hecho propio,
la responsabilidad debe ser por un acto, no por una peligrosidad criminal
derivada de una vida mal orientada, tomando como parmetros las caractersticas
personales.
Y la responsabilidad penal subjetiva, refiere a que se exige que el sujeto sea
imputable, y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su
comportamiento contrara la norma.
b) la culpabilidad vista como categora o elemento del delito, concebida como la actitud
anmica jurdicamente reprochable del autor, respecto de la consumacin de un hecho
penalmente tpico y antijurdico (concepcin normativa), o bien como un puro juicio de
reproche (concepcin finalista).
Fundamento: se ha considerado el fundamento de la culpabilidad, el poder individual de
actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos
indemostrables, como el libre albedro individual.
De esta forma surgen propuestas superadoras:
- desde una concepcin preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa
en la necesidad de pena, que existe ante los sujetos normales.
- para una concepcin ms garantista el fundamento se basa en una decisin mixta,
sinttica, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervencin mnima. As se
explicara, la progresiva ampliacin de las eximentes de inimputabilidad e inexigibilidad, al
haberse advertido que la no imposicin de pena en estos supuestos, no provocara una
merma de la eficacia preventiva, al contarse con medios alternativos y preferibles de
solucin de conflictos.

Capacidad de culpabilidad
Dos son las condiciones de la culpabilidad:
1) La infraccin personal de una norma primaria penal, que requiere:
a. Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada., que puede
faltar absolutamente cuando por causas de inimputabilidad se excluya por competo la
posibilidad de evitar materialmente el hecho.
b. Posibilidad de conocimiento de a antijuricidad, la cual puede faltar por un error de
prohibicin invencible.
2) La responsabilidad penal del sujeto: la infraccin personal de una norma primaria
penal, permite imputar la antijuricidad penal a su autor, pero para imponerle a su vez
una pena es necesario que el sujeto aparezca como idneo para responder
penalmente. Para la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en

81
condiciones de normalidad motivacional, que pueden excluirse por causas de
inimputabilidad e inexigibilidad.
Frmula del CP argentino: el CP, en su art 34, inc 1, determina la imputabilidad con base a
un mtodo biolgico-psicolgico, ya que para eximir de responsabilidad penal se exige: 1)
un presupuesto biolgico, y b) que dicho presupuesto biolgico incida sobre el efecto
psicolgico de inimputabilidad, impidiendo al autor en el momento del hecho comprender
la criminalidad del acto.
1) presupuestos biolgicos:
a. Madurez mental: los menores no deben ser castigados como los mayores, ni ir a la
crcel como ellos, sino ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El
fundamento de esto es doble: por un lado se basa en la suposicin de que antes de cierta
edad no concurre la imputabilidad, por otro lado, y respecto de los menores, de mayor
edad, que bien pudieron resultar imputables, se funda en la idea poltico-criminal, de que
es ms adecuado un tratamiento educativo especfico para ellos que el puro castigo.
b. Salud mental: el sujeto goza de salud mental si no est afectado a una insuficiencia de
sus facultades mentales, o una alteracin morbosa de las mismas. La insuficiencia de las
facultades mentales es aquella que comprende las deficiencias mentales u oligofrenias
que han impedido el desarrollo de aquellas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). Con la
expresin alteracin morbosa de las facultades mentales, se hace referencia a las
enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas.
Es preciso que la alteracin sea patolgica, es decir, que consista en una enfermedad,
afeccin, o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcado, y una
desintegracin de la personalidad del sujeto.
Cuando en el art se utiliza el trmino enajenacin se refiere a una alienacin de la
identidad o desprendimiento de la personalidad.
c. Conciencia: el estado de inconsciencia puede funcionar como causa excluyente de la
accin o como causal de la inimputabilidad. En el primer caso deber haber una privacin
total de la consciencia, y en el segundo, bastar con una intensa perturbacin de ella.
Consciencia se refiere al claro o ntido conocimiento de los acontecimientos internos y
externos de nuestra vida psquica. La afectacin de la conciencia opera como eximente de
responsabilidad cuando es accidental o contrario.
En cuanto al origen de la privacin o de la grave perturbacin de la conciencia, la posicin
tradicional de nuestra doctrina, admite causas patolgicas y fisiolgicas.
Las patolgicas, son la embriaguez patolgica, siempre que sea total e involuntaria, y no
se trate de una psicosis alcohlica con deterioro de las funciones cerebrales encuadrables
como alteracin morbosa de las facultades mentales, ni de un coma alcohlico excluyente
de la accin, de igual manera con respecto a la intoxicacin patolgica de drogas, los
estados crepusculares con base histrica, epilptica o esquizofrnica.
Las fisiolgicas, son la intoxicacin total y no patolgica por ingestin de bebidas
alcohlicas o drogas, mandato pos hipntico, estado de somnolencia, estados afectivos en
su grado ms profundo.
El estado de inconsciencia no debe ser imputable al sujeto activo, pues quien
maliciosamente se auto incapacita para lesionar a otro ser humano, poda argumentar, as
las cosas que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable.

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2) presupuestos psicolgicos:
a. Capacidad de comprensin de la criminalidad: la imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto, no ha de ser total, pues si la norma primaria no puede ser
recibida por su destinatario, debido a causas de inimputabilidad, faltar toda
posibilidad de ser motivado por la norma, con lo que no se cumplir la primera
condicin de la culpabilidad. Por lo tanto la imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto solo se dar ante aqul que a causa de alteraciones morbosas de
las facultades mentales, o por su estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidad de
entrar en contacto intelectual con la norma penal primaria, aunque est no desplegar
la intensidad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las
facultades psquicas del autor, que condicionar una deficiente comprensin de la
ilicitud del hecho.
b. Posibilidad de direccin de la conducta: se produce a causa de la presencia de
alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, cuando
se comprueba normativamente que los procesos de motivacin le alcanzan al autor de
modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida a
facultades psquicas anormales, condicionar una deficiente formacin de la voluntad
en conformidad con la comprensin de la criminalidad del acto.
La actio libera un causa: esta doctrina sostiene que el autor, al realizar la conducta o al
producirse el resultado delictivo, estaba en estado inimputabilidad, por lo tanto responde
penalmente si en el momento previo a su comportamiento gozaba de capacidad de
culpabilidad.
Se excluir la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado
intencional o imprudencialmente una perturbacin mental transitoria para cometer el
hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisin.

Exclusin de la culpabilidad
Para Kunt Amelung, cabe distinguir entre:
1. causas que al excluir la culpabilidad, excluyen as mismo la peligrosidad, y por lo tanto la
aplicacin de medidas de seguridad. El hecho es permitido por el ordenamiento, y por lo
tanto es lcito. (Causas de justificacin).
2. causas que slo excluyen la culpabilidad, dejando subsistente la peligrosidad y por ende
la imposicin de medidas de seguridad. El hecho es eximido de castigo, por no ser
reprochable pero al no resultar excluida si licitud, subsiste el derecho de la vctima al
resarcimiento del dao (Exclusin de culpabilidad).
Error de prohibicin
Para que alguien sea considerado culpable, hace falta que conozca la situacin tpica, y
adems debe conocer la antijuricidad del hecho. Cuando no se tiene conocimiento sobre
dicha antijuricidad, se est ante un error de prohibicin, que ser:
Vencible: deja paso a una imprudencia, por falta de cuidado del sujeto por no haberse
advertido la antijuricidad, determinndose una atenuacin de la responsabilidad
criminal.
Invencible: impide la infraccin de la norma primaria penal, y con ello se excluye la
responsabilidad criminal.
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Indirecto: cuando recae sobre la existencia o los lmites de una causa de justificacin.
Directo: cuando recae sobre la propia existencia de la prohibicin.
Teoras sobre el error de prohibicin
A. Teora del dolo: concibe al dolo como dolus malus en la culpabilidad. Trata
unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuricidad. Da la
misma solucin sea que se trate del error de tipo, o de prohibicin.
Para esta teora el error puede ser vencible (cuando subsiste la responsabilidad por
imprudencia) o invencible (cuando est totalmente excluida la responsabilidad
criminal). En ambos se excluye el dolo.
B. Teora de la culpabilidad: diferencia el dolo del conocimiento de la antijuricidad.
Sostiene que el error puede ser de tipo, cuando afecta el dolo ubicado en el tipo
subjetivo, o puede ser de prohibicin, asentado en la culpabilidad. El error de
prohibicin puede llevar a eximir de responsabilidad penal en el error invencible o a
un delito doloso atenuado, en el error vencible, pero nunca a un delito imprudente.
Dentro de esta teora, se ha provocado una divisin, con respecto al error indirecto:
1) Teora estricta de la culpabilidad: sostiene que si se trata de un error de
prohibicin vencible, se sanciona por delito doloso atenuado. En cambio si es
un error invencible, no hay culpabilidad.
2) Teora restringida de la culpabilidad: considera que el error sobre la existencia
y los lmites de las causas de justificacin, es un error de prohibicin. Mientras
que el error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin, lo
considera un error de tipo
Coaccin y miedo insuperable
Dentro de la segunda condicin que requiere la culpabilidad, tiene que haber un acceso a
la norma penal en condiciones de normalidad motivacional, que puede excluirse por
causas de inimputabilidad, pero tambin por causas de inexigibilidad de otra conducta. El
art 34, inc 2 CP dice que no son punibles, el que obrare violentado por amenazas de sufrir
in mal grave e inminente.las amenazas pueden ser tanto verbal, fsica, y de otro origen, no
siendo estado de necesidad. El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado, el cual deber
ser grave e inminente, y no tratarse de un peligro que aqul tenga la obligacin legal de
soportar.
El cdigo espaol dice que estn exentos de responsabilidad criminal el que obre
impulsado por miedo insuperable, es decir cuando no se tiene otra posibilidad de actuar.
El criterio para decidir si un supuesto de miedo insuperable, se basa en lo que pueda
resistir un hombre medio en esas circunstancias.

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Bolilla 14: Etapas de realizacin del delito

Iter criminis
Es el camino o va, que recorre un sujeto, para la realizacin de un delito. Comienza en
una faz interna, que imagina o idea su accin criminal, y culmina con el agotamiento de su
pretensin delictiva. Es importante esta etapa porque va a determinar el ius puniendi.
Para dar la respuesta a esto, surgen dos teoras:
Teoras subjetivas: justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez que se
manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la
punibilidad en el propsito de delinquir.
Teoras objetivas: slo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha
producido un dao efectivo, o antes, pero siempre que haya existido un
peligro real e inminente.
Toda la doctrina sostiene que el inter criminis se divide en dos fases, una primera parte,
impune que comprende las fases internas del sujeto, tales como la ideacin, deliberacin,
o reflexin sobre la idea y decisin. La segunda parte, ya punible, son los actos
certeramente demostrativos de la intencin criminosa para unos, o productores de peligro
para otros, y comprende tanto los actos de consumacin del delito, como los de tentativa.

La tentativa
Fundamento de su punicin: siguiendo lo establecido por el art 19 CN, que sostiene el
principio de lesividad, se puede decir que son punibles las conductas que lesionan
efectivamente, las que causan perjuicio. Dentro de estas se encuentra las de
consumacin, y tambin los actos de ejecucin delictivos que no impliquen consumacin,
ya que s ponen en un peligro real e inminente, al bien jurdico protegido.
Queda fuera de lo punible, aquellos actos que slo importan una manifestacin de una
eventual voluntad criminal, como as tambin la expresin verbal de la intencin criminal
por s sola.
En las teoras objetivas la falta de un resultado de dao efectivo, disminuye el disvalor
criminoso del hecho delictivo, que deber traducirse consecuentemente en la disminucin
de su pena. esto se puede ver receptado en el art 42 CP. De ese artculo se desprenden los
elementos constitutivos de la tentativa:
Aspecto objetivo comienzo de la ejecucin: seala la frontera entre lo que es punible
y lo que no lo es. Se distinguen distintas teoras con respecto a la tentativa:
Teora de la univocidad de Carrara: defini la tentativa como cualquier acto externo
unvocamente conducente a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con
explcita voluntad, no subseguido por el evento en s, ni la lesin de un derecho preferente
o equivalente al que se quera violar.
El criterio de la univocidad consiste en que mientras el acto externo sea de tal ndole, que
pueda conducir al delito como a una accin inofensiva, no tendremos sino un acto
preparatorio, que no pueda imputarse como tentativa. La intencin del autor debe quedar
revelada por el significado del acto objetivamente analizado.

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Teora formal objetiva: requiere para hablarse de comienzo de ejecucin, que se empieza
a ejecutar el ncleo del tipo, y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo
del delito querido por el autor como una parte de la accin. Ej: comenzar a apoderarse
posando la mano sobre la cosa.
Teora subjetiva-objetiva: entiende que hay comienzo de la ejecucin, cuando el autor
realice actos que por su conexidad y sentido demuestren de una manera unvoca que el
autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. Es decir quedan comprendidas aquellas
conductas, que no siendo tpicas, revelan por su propio significado la finalidad criminal.
Teora individual objetiva: determina el comienzo de la ejecucin segn la representacin
del autor, segn su plan, del momento en que comienza a ejecutar el delito y la cercana
de la accin con la lesin del bien jurdico. Requiere de esta inmediatez o proximidad
inmediata. De esta teora, surge la teora de la impresin que entiende es la
representacin del autor la que decide acerca del estadio de su hecho.
Aspecto subjetivo - fin de cometer un delito: la frmula empleada en el art 41 CP,
requiere por parte del autor, el fin de cometer un delito determinado, de all que la
doctrina descarta la posibilidad de la tentativa culposa. Slo el dolo directo, tiene
cabida en la frmula empleada en el cdigo penal.
Falta de consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad del autor: es la
interrupcin involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido
la consumacin. Se da sea que el autor todava no haya realizado todo lo necesario
para que se produzca el resultado (tentativa inacabada) o que lo haya hecho (delito
frustrado o tentativa acabada), lo relevante es que se haya comenzado la ejecucin y
que el delito no se haya consumado.
Deben ser ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen
a abandonar la ejecucin, sean estas objetivas, (como el disparo del arma, la
resistencia de la vctima) o subjetivas (como el error de clculo). Quedan incluidas las
causas o circunstancias que aun antes de acaecer le anticipan al autor el seguro
fracaso de su accin, obligndolo a abandonar su cometido a ponerse en fuga.
La circunstancia debe ser sobrevenida, caso contrario, si esta inidoneidad se da desde
el comienzo del obrar del autor, en forma que el bien no hubiera corrido riesgo
alguno, el caso no ser de tentativa, sino de delito imposible.

La pena de la tentativa: el art 44 CP, habla de la reduccin que se debe realizar en la pena
de la tentativa, el mismo dice: la pena que correspondera al agente, si hubiese
consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena perpetua, la pena de tentativa ser
reclusin de 15 a 20 aos.
Si la pena fuere de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de 10 a 15 aos.
Si el delito fuese imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al
mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.
Hay varias teoras con respecto a cmo debe establecerse la escala para la tentativa.
1. Autores como Jofre y Soler, sostienen que primero el juez debe determinar en
abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que conforme con las

86
circunstancias de los art 40 y 41 hubiese correspondido si el delito se hubiese
consumado. Luego se debe establecer la pena para la tentativa, disminuyendo un
tercio, como mnimo, o una mitad como mximo. Ej: si la pena para el delito
consumado hubiese sido establecido de 12 aos de prisin, la tentativa ser de
cmo mnimo 8 aos (un tercio de 12= 4 y 12 -4= 8), y como mximo 6 aos (12:2 =
6).
2. Otra corriente interpretativa, entre los que est Nuez, sostienen que es
incorrecto e irracional fundar la pena en una hiptesis basada en circunstancias
consumativas no acaecidas. As sostienen que por la pena de tentativa debe
sacarse asi, por ejemplo: un delito consumado cuya pena es de 6 a 12 aos de
prisin, ser de 4 como mnimo (un tercio de 6=2, y 6-2=4) a 6 aos como mximo
(12:2= 6).
3. Si se interpreta la norma del art 44, al revs, en una pena de 12 a 6 aos de prisin,
la de tentativa sera de cmo mximo 8 (un tercio de 12= 4, y 12-4= 8) y como
mnimo 3 aos (6:2=3). Esta es la tesis sostenida en la ACTUALIDAD.
4. Ha quedado totalmente descartada la tesis que sostiene que la norma debe
interpretarse a y no en un tercio como mnimo, y la mitad del mximo. Para
esta postura, la pena de tentativa, para un delito cuya consumacin, tiene una
pena de 6, a 12 aos, sera de 2 (un tercio de 6= 2) a 6 aos (12:2=6).

El desistimiento voluntario: el art 43 reza: el autor de tentativa no estar sujeto a pena


cuando desistiera voluntariamente del delito.
Aunque la doctrina no es unnime con respecto al aspecto subjetivo, podemos afirmar
que requiere de la decisin no coacta, u obligada del autor, de no consumar el delito, es
decir, abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo
a cabo.
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo,
ya que se debe desistir de cometer el delito y no slo de su ocasin. Tampoco es
voluntario cuando proviene del convencimiento o descubrimiento por parte del autor de
la imposibilidad de consumarlo.
Se desiste voluntariamente tambin mediante acciones concretas, se evita la produccin
del resultado consumativo. Estos son los casos de tentativa acabada. Ej: el autor coloca la
bomba y pone en funcionamiento el reloj que le har estallar, pero luego de ello se
arrepiente y la desactiva. Pero si la falta de consumacin no proviene del arrepentimiento
activo de su autor, sino que es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de
ste, estamos ante un delito frustrado
El desistimiento voluntario es considerado un excusa absolutoria, que sin volver lcito el
hecho, que permanece tpico, antijurdico, y culpable, permite a quien ya ingresado en el
mundo de lo punible, salirse de l sin consecuencias para s.

Tentativa inidnea o delitos imposibles.


El delito imposible es una forma de tentativa caracterizada por una inidoneidad
desconocida por el autor, en el medio empleado por este. De suerte tal que el bien
jurdico, que se pretenda lesiona no ha corrido ninguna case de peligro real.

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Nuestra ley no define de ninguna forma del delito imposible, sino que alude a cmo el
juez puede proceder, posibilitando incluso a eximir de la pena al autor, en los casos en los
que ste no revistiera peligrosidad alguna.
Para los juristas que parten de una tesis objetiva, en cuanto a la razn poltica de la
punibilidad, cuando falta la consumacin, el delito imposible, no sera una forma de
tentativa caracterizada por la inidoneidad, sino un tipo distinto con autnoma identidad.
La pena del delito imposible est fijado en el art 44, y es la de la tentativa disminuida en la
mitad, pudiendo reducir al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente.
La imposibilidad puede provenir de:
La inadecuacin del medio empleado por el autor para producir el resultado. Ej:
dar azcar para matar.
La inidoneidad del objeto sobre el que recae la accin. Ej: matar a quien ya est
muerto. Estos casos fueron considerados por Nez, carentes de tipo, por lo tanto
el castigo sera incompatible con el principio de legalidad.
La inidoneidad del propio autor, a quien le falta un requisito subjetivo del tipo. Ej:
quien no es empleado pblico pretende cometer un abuso de autoridad.

Delito putativo y delito experimental


Delito putativo: cuando el autor errneamente supone la antijuricidad del hecho que
quiere y que produce. El resultado querido por el autor no pretende ser evitado por
ninguna norma penal, y esto es lo que lo distingue del delito imposible. Ej: cree que fumar
abano es un delito.
Delito experimental: se da cuando se concreta el delito, pero es armado por la justicia para
encontrar a un funcionario pblico. Es decir el autor aqu cree que podr consumar el
delito, pero ste no ocurre, porque la vctima est advertida o acudi a la autoridad y sta
impulsar el hecho para sorprender al delincuente, de suerte tal que el hecho en s mismo
resulta verdaderamente un experimento.

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Bolilla 15: Participacin criminal

Participacin criminal
Concepto amplio y restringido
En la acepcin amplia, participacin significa la mera concurrencia de personas en el
delito. Abarca a autores, cmplices, e instigadores. A modo de enumeracin se puede
decir que quedan fuera de la participacin criminal:
Participacin necesaria: cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito
la intervencin punible de dos o ms personas.
Encubrimiento: no significa una contribucin al delito, es una categora autnoma del
delito.
- Cooperacin intencional: existen casos en que para que se configure el delito para
una de las personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delictiva,
concurra con el sujeto activo en la realizacin del hecho. Estos supuestos son: Si
uno de los intervinientes es la vctima del delito. Ej: art 130 CP, castiga a quien con
la intencin de menoscabar su integridad sexual, sustrajere, o retuviere a una
persona menor de diecisis aos, con su consentimiento.
- Si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando a quien se encuentra
como garante de la no realizacin de aquella.
Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partcipes de los delitos cometidos
por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para su publicacin difusin o venta.
En la acepcin restringida, participacin refiere a quienes participan de una conducta
delictiva sin ser autores o coautores- se comprende solo a quienes son cmplices e
instigadores.

Principios comunes a la participacin (en sentido amplio)


Exterioridad: el sistema de ilicitudes debe construirse sobre hechos exteriorizados que
vulneren bienes jurdicos tutelados
Comunidad de hecho: para que sea posible la participacin, es necesario que haya un
hecho comn que la genere. Dicho hecho comn no debe ser indefectiblemente
unitario, en el sentido de que diversas conductas deban siempre convergir hacia una
misma figura delictiva. La participacin tambin exige la unidad del hecho, un
concurso de contribuciones a este hecho.
Convergencia intencional: en la participacin debe haber una convergencia de las
intenciones en un mismo objetivo. Puede por lo tanto haber participacin en un
hecho culposo.

Criterios tericos sostenidos para definir la autora y distinguirla de la participacin.


Surge la discusin sobre si es posible la diferenciacin entre autora y participacin en
sentido restringido.

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o Concepto unitario de autor: no acepta ninguna distincin entre autora y
participacin, son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algn
aporte causal al hecho. Crtica: se aparta de lo que dice la ley.
o Teoras diferenciadoras: realizan una distincin entre esos conceptos. De estas
teoras nacen:
- Teora subjetiva: la distincin se realiza teniendo en cuenta la significacin que el
propio participe le atribuy a su aporte al hecho. Autor ser quien realizando una
aportacin causal, cualquiera sea su entidad, lo haga con voluntad de autor, en
cambio ser participe, cuando acte con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir
en un hecho de otro.
- Teora formal-objetiva: autor es quien ejecuta por s mismo total o parcialmente
las accione descriptas en los tipos de la parte especial, todos los dems son
instigadores o cmplices. Los autores y coautores estn dentro del tipo, los
cmplices se encuentran fuera del tipo. Esta teora no resuelve nada, slo pone
como respuesta al mismo interrogante.
- Teora material- objetiva: sostiene que ser autor, el sujeto que aportase
objetivamente la contribucin ms importante. Quien pone la causa es autor,
quien aporta slo una condicin para el resultado, es cmplice.
- Teora del dominio del hecho: en la nocin finalista, autor de un delito doloso, era
quien dominaba finalmente la ejecucin del hecho. Prevaleca el componente
intencional. Por obra de Roxin, esta teora se impuso en la actualidad, como teora
objetiva-subjetiva, aunque el dominio del hecho supone un control final, no
requiere slo la finalidad, sino tambin una posicin objetiva que determine el
objetivo dominio del hecho. Ser autor es tener en las manos, el curso tpico de los
acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo como en lo material.
- Teora funcionalista: enlaza la autora con la esfera de responsabilidad del sujeto.la
delimitacin entre autora y participacin, es la determinacin de las competencias
de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo:
En los delitos de infraccin a un deber, los titulares de determinado status no
pueden ser meros partcipes, sino slo autores en virtud de su competencia
institucional.
En los delitos de dominio, la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a
actos de organizacin que son los decisivos o determinante. Lo fundamental es la
idea de COMPETENCIA.

Autora y participacin en el cdigo penal argentino.


El autor
A partir del art 45 CP, se puede inferir el concepto de autor, y autora mediata.
Valindonos de la teora del dominio del hecho, se pueden diferenciar 3 formas de ser
autor:
Si el dominio es del hecho in totum estamos frente a la autora directa.
Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coautora.
Si el dominio es sobre la voluntad de otro, estamos ante la autora mediata.

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Autora directa, inmediata, primaria, o individual: es el que comete el tipo ejecutando por
s mismo la accin tpica. El rasgo general, alude al dominio del hecho. Con respecto a las
caractersticas especiales que en ocasiones la autora exige a ms del dominio del hecho
se pueden enumerar:
- Elementos subjetivos: referencias anmicas del autor, como el nimo de
lucro.
- Elementos objetivos: surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias
de carcter objetivo en la persona del autor. Ej: profesin, determinadas
vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes.
Coautora: se da cuando varias personas, de comn acuerdo, toman parte en la fase
ejecutiva del a realizacin del tipo. Cada uno realiza la accin tpica en su totalidad.
Requisito subjetivo: la decisin conjunta, la existencia de un comn acuerdo que le da
conexiones a las partes. A cada uno de los coautores se le imputa la totalidad del hecho
con independencia de la concreta aportacin. La coautora es posible tanto en delitos
doloso como culposos.
Requisitos objetivos: el codominio del hecho, ya que se debe haber codecidido hasta el
ltimo momento acerca de la realizacin tpica + aporte realizado en la fase ejecutiva+
esencialidad del aporte, bien o funcin, es decir una actividad esencial y necesaria, difcil
de reemplazar.
Autora mediata: es cuando un sujeto realiza el tipo, utilizando a otro como instrumentos
que ser quien lo ejecutara. Se trata de dominio de la voluntad. Los supuestos son:
- Instrumento que obra sin dolo: el autor aprovecha o provoca el error de tipo del
instrumento. Sea el error vencible o invencible, el hombre de atrs es autor doloso
en autora mediata. En cuanto al instrumento, en el 1er caso no es responsable, en el
2do en cambio es autor imprudente del delito.
- Instrumento que obra lcitamente: el instrumento obra conforme derecho, aunque
con falta de todos los conocimientos que le hombre de atrs si tiene sobre el hecho.
- Instrumento que acta bajo coaccin: algunos piensan que el instrumento acta con
dolo, teniendo la posibilidad de obrar de otra manera, otro que slo cuando acta por
efectos de la coaccin se haya perdido la ultima y relevante decisin, se configuraran
la autora medita, en los dems supuestos, estaramos frente a instigacin.
- Instrumento que obra sin culpabilidad: hay que diferenciar 2 supuestos:
Instrumento inimputable: el instrumento acta en estado de incapacidad de
culpabilidad.
Instrumento que acta en error de prohibicin: el instrumento no comprende la
criminalidad de su acto.
- Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: cuando el sujeto (no
coaccionado, ni engaado) forma parte de una organizacin de poder, y acta como
intermediario (fcilmente reemplazable) en la ejecucin de una decisin delictiva
determinada.

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Participacin en sentido restringido
Principios comunes
Participacin e inter criminis: accesoriedad externa:
- Comienzo de ejecucin: ningn acto de participacin es punible si el autor no ha
comenzado la ejecucin del delito.
- La medida de la pena del partcipe est vinculada al proceso ejecutivo cumplido.
- La tentativa de participacin no es punible
- Hay participacin en tentativa, pero no tentativa en participacin.
Participacin y exigencias mnimas en el devenir de la estructura analtica del delito:
accesoriedad interna: refiere a que la participacin es necesariamente accesoria de un
hecho principal. El grado de participacin puede ser muy diferente:
- Accesoriedad mnima: cuando para su punicin es suficiente que el autor principal
haya cometido un tipo legal.
- Accesoriedad limitada: es accesoria de forma limitada, si la realizacin del tipo por
parte del autor principal tiene que ser antijurdica adems de tpica.
- Accesoriedad mxima: cuando se exige que el autor principal haya actuado, adems e
tpica y antijurdica, tambin culpablemente.
- Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal, que tienen
por efectos aumentar o disminuir la penalidad, se tramiten, beneficiando o
perjudicando al partcipe.

Formas de complicidad
Nuestro CP distingue 2 formas de complicidad: una necesaria o primaria, y otra no
necesaria o secundaria.
Complicidad necesaria o primaria: el que presta al autor/es un auxilio o cooperacin sin
los cuales no habra podido cometerse el hecho.
Complicidad no necesaria o secundaria: el que coopera de cualquier otro modo a la
ejecucin del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a
estas.
Cualquiera se da la que se trata, la conducta del cmplice, es imputable a l.
La diferencia entre auxilio y cooperacin, es que la primera es una contribucin no
acordada, en la cooperacin en cambio dicho acuerdo existe.
Para distinguir la complicidad necesaria y la no necesaria, en la actualidad se tienen en
cuenta la teora de los bienes escasos, que sostiene que: si el partcipe coopera el delito
con un objeto difcil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien
escaso) es cmplice necesario, prescindiendo o no obtener el bien que aquel le
proporciona.

Instigacin
Concepto
El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito (art 45). Instiga el que
determina directamente, en forma clara y derecha. Pero no se excluye la instigacin en
cadena, es decir en la que existen instigadores mediatos. La instigacin es solo compatible

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con el dolo directo. La instigacin es a cometer un delito por lo tanto este puede ser
doloso, como culposo.

Agente provocador
Es quien en un contexto elaborado, no espontneo (delito experimental), para lograr la
tentativa, representa el papel del instigador, guiado por la finalidad de lograr que el
instigado sea descubierto en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por
el delito. El agente provocador no es punible.

Problemas particulares de la participacin


El exceso del autor
Este ttulo refiere al tema de hasta dnde llega la responsabilidad del cmplice cuando el
autor principal con su accin tpica ha superado el hecho en el cual pretenda concurrir
aqul. Nuestro CP establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare
que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho
que prometi ejecutar (art 47 CP).
Este principio exige que cada cual responda por lo sabido y querido. Pero la regla no rige
para los coautores y el instigador.

La comunicabilidad de las circunstancias personales


La ley asume el principio ms severo, en tanto no se comunican las circunstancias que
disminuyen o excluyen la penalidad, y s, en cambio las que tienen consecuencias ms
graves para el partcipe, cuando son conocidas por l. (art 48 CP)

La participacin en delitos de omisin y culposos


La doctrina nacional admite la participacin en los delitos de omisin as como en el delito
de comisin por omisin.
La participacin en las formas culposas del delito, tambin se le admite en tanto nuestro
CP, slo se limita a exigir la intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho,
lo que s es posible respecto de la accin u omisin constitutiva de la ejecucin del delito
culposo.

Escalas penales para el autor y los partcipes


Nuestro CP, prev para los autores, coautores, instigadores, cmplices necesarios la
misma pena establecida para el delito. Por su parte los cmplices no necesarios deben ser
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la
pena fuese de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de 15 a 20 aos. Si fuere de prisin
perpetua, se aplicar de 10 a 15 aos.
En caso de exceso del autor, los cmplices, son castigados con la pena aplicable al delito
que prometieron ejecutar.
Si el hecho no se consuma, la pena del cmplice se determina conforme a los preceptos
que rigen la participacin y de la tentativa.

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Bolilla 16: Unidad y pluralidad delictiva

Necesidad y justificacin de la teora del concurso de delitos


Esta teora es importante ya que hasta aqu, se ha estudiando el delito como un solo
hecho que encuadra en un solo tipo delictivo y le corresponder la pena conminada para
ste. Pero la cuestin varia cuando la conducta se adeca a varios tipos penales, en primer
trmino deber esclarecer en qu relacin se encuentran tales tipos entre s, la aplicacin
de uno de ellos puede excluir a otro (concurso de tipos)
Categora que comprende
Concurso de tipos: un hecho tiene un encuadramiento tpico mltiple que es tan
slo aparente, ya que en definitiva se aplica un solo tipo delictivo.
Concurso ideal o formal de delitos: el hecho presenta un encuadramiento tpico
mltiple de modo efectivo- no meramente aparente- y se aplica el tipo de pena
mayor.
Concurso real o material de delitos: hay varios hechos independientes entre s, hay
varios delitos (pluralidad delictiva).
Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una pluralidad de actos,
jurdicamente hay un solo hecho (unidad delictiva).

Unidad y pluralidad de hechos


La nocin hecho refiere al producto de la desvaloracin o prohibicin que la ley penal
realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos.
Hay que estudiar el poder de absorcin de las figuras, para luego establecer la relacin
entre la extensin de cada tipo. Ej: el robo calificado del art 137, inc 3 (al exigir su
perpetracin, o fractura de pared, cerco, techo, o piso, puerta, ventana de un lugar
habitado o sus dependencias inmediatas) ya contiene elemento del tipo del art 183, como
la destruccin o la inutilizacin de un bien inmueble ajeno. Por ello el sujeto que realiza tal
conducta no se lo puede penar por ambos tipos, ya que el primero- ms severamente
penado- desplaza al segundo, porque ste ltimo ya est contenido o incluido en aqul.
Son manifestaciones de UNIDAD delictiva: concurso de tipos, concurso ideal y delito
continuado. En estos 3 caos, la nota en comn es que la conducta queda subsumida en
varios tipos penales.
En el concurso de tipos penales, un hecho encuadra simultneamente de manera efectiva,
en varios tipos penales, que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos
comunes en sus composiciones, los cuales generan una superposicin de espacios tpicos.
La diferencia con los otros concursos, es que en ste, los tipos puestos en movimiento
aprehenden la totalidad del hecho, el o los otros toman solamente ciertos aspectos del
hecho. En cambio en el concurso ideal y real, ninguno de los tipos que convergen sobre un
hecho lo toman en su totalidad, sino que le conjunto de los tipos solamente toma
ntegramente el hecho.
En el concurso ideal, los tipos en juego prohben aspectos diferentes de la conducta, pero
existe una mnima superposicin de espacios tpicos entre ellos, sin que uno de ellos est
contenido en el otro. La diferencia con el concurso real, es que en el ideal, los tipos

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aprehenden aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes, lo
que impide la aplicacin conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena
mayor. En cambio en el concurso real, los tipos aprehenden aspectos diferentes del
hecho, sin que haya repeticin de prohibiciones por parte de ellos, lo que determina que
se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.
En el concurso real, los tipos prohben aspectos diferentes de la conducta, sin tener
elementos comunes, porque no existe repeticin de la prohibicin. Este es una
manifestacin de la PLURALIDAD delictiva.
El delito continuado, se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas tpicas,
ellas conforman una unidad jurdica desde el punto de vista penal. La diferencia entre
ste, y el concurso de tipos penales, es que en este ltimo, hay unidad de conducta y
pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, en cambio en el delito continuado,
hay una pluralidad de conductas, que conforman una unidad jurdica, y un solo tipo penal
que las califica. En el concurso de tipos, la pluralidad de tipos, no determina la pluralidad
de delitos. En el delito continuado, la pluralidad de conductas no determina la pluralidad
de delitos.

Unidad delictiva
Concurso de tipos
Se da cuando existen tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que
originan conflictos al momento de su aplicacin al hecho cometido por el sujeto. Es
cuando un hecho encuadra SIMULTNEAMENTEA y de manera efectiva, en varios tipos
penales que entran en conflicto entre s, porque tienen elementos comunes en sus
composiciones, los cuales generan una superposicin de espacio tpicos. Como
consecuencia, uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro/s lo hacen de
manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que el/los tipo/s que describen el hecho
en forma parcial forman parte del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que
se aplica al caso y desplaza al otro/s.
La circunstancia de que los distintos tipos contengan una repeticin de la prohibicin de
ciertos aspectos de la conducta no puede legitimar que a sta se le aplique mltiples
penas, pues si el comportamiento es nico, la sancin tambin debe ser nica, en virtud
del principio non bis un dem (no dos veces por lo mismo).
Se trata de relaciones de carcter funcional, ya que las mismas se estructuran segn los
roles que desempean los tipos penales en conflicto. Son relaciones de tipos y no de
penas.
Hecho a b c
a b
Tipo A Apoderamiento con violencia
Art 164CP ilegtimo de cosa sobre cosas o
mueble ajena personas

a b c
Tipo B Apoderamiento Con violencia Ejercida en
Art 167, inc 1 ilegtimo de cosa sobre cosas o despoblado
mueble ajena personas

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Las clases de relaciones entre tipos penales, teniendo en cuenta las formas de
superposicin de los espacios tpicos son:
a) especialidad: se integra con un tipo genrico, y uno especfico, y se da cuando dos tipos
penales tienen un ncleo tpico comn- describen la misma conducta prohibida- pero se
diferencias entre s, en razn de uno de ellos (el especfico) describe el comportamiento
con ms detalles que el otro (el genrico). El tipo especfico cuando aprehende el hecho,
desplaza al genrico. Ej: el parricidio y el homicidio simple. Tienen en comn la conducta
de matar, solo que uno incluye el plus de que la vctima debe ser un ascendente.
b) implicacin: se da cuando un tipo- el implicante- contiene o involucra de modo
necesario al otro- el tipo implicado- que integra la composicin del primero, pero no
tienen en comn un ncleo, y describen conductas diferentes. Ej: el robo calificado, y el
dao, el homicidio agravado del art 80, inc. 5: al que matare por un medio idneo para
crear un peligro comn ya contiene elementos del tipo del art 186, inc 1: el que
causare un incendio, explosin, inundacin, ser reprimido con reclusin o prisin, de 3
a 10 aos, si hubiera peligro comn para los bienes
c) absorcin: es la relacin que se da entre un tipo absorbido, y un tipo absorbente. Este
ltimo, describe una conducta que puede llevarse a cabo bajo formas de conducta
descriptas por otro tipo penal- el absorbido- . Las conductas descriptas por uno y otro tipo
penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza
al tipo absorbido. Ej: la estafa, y el libramiento de cheques, sin provisin de fondos. Para
cometer estafa el autor debe defraudar a otro valindose de los modos de
comportamientos enunciados a ttulo ejemplificativo o de cualquier otro ardido engao;
pero si ste consiste en dar en pago a la vctima, un cheque sin provisin de fondos, que
no es abonado por el librador dentro de las 24 hs, de ser interpelado en forma
documentada, el tipo del art 302, inc 1 CP, resulta absorbido por el art 172 CP, que
excluye al primero, que es subsidiario del ltimo.

Concurso ideal de delitos.


Encuentra su base en el art 54 CP que dispone cuando un hecho cayere bajo ms de una
sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor.
Se da cuando a un solo hecho se le puede atribuir varias calificaciones penales. Por ende
los componentes del concurso ideal, son la realizacin del hecho nico, y la pluralidad de
tipos delictivos en los que encuadra.
Los plurales tipos en conflicto prohben aspectos de la conducta pero hay una mnima
superposicin de espacios tpicos entre ellos, sin que ninguno de los tipos incluya dentro
de si al otro; en esto reside la diferencia con el concurso de tipos.
Tipo A a b
Violacin Acceso carnal Con violencia
Hecho a b c
Acceso carnal Con violencia Con la
hija
Tipo B a c
Incesto Acceso carnal Con la hija

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Teoras
Unidad de accin en sentido natural: funda el concurso ideal en la unidad de
accin, entendida naturalmente, es decir, solo tomando en cuenta si la conducta
es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado causado.
Crtica: no defini con claridad si la unidad natural de la accin, consista en uno o
en varios actos o comprenda su efecto real.
Unidad de hecho: la sostiene Nuez, para esta teora el concepto de unidad de
hecho corresponde al de unidad de la objetividad real del delito, es decir que el
hecho consiste en la modificacin causada por la conducta del autor en el
mundo exterior o sea en el efecto real del delito. Al referirse a un hecho refiere a
uno previsto y penado por el Cdigo penal. El concurso ideal no implica la unidad
de las lesiones jurdicas buscadas, sino en la propia unidad del hecho.
Unidad de accin fundado subjetivamente: solo tiene en cuenta la unidad del
nimo del autor, sin considerar su comportamiento. Tales posiciones son las
siguientes:
o Unidad de fin, propsito o designio de autor: sostiene la existencia del
concurso ideal, si el autor de varios delitos los haba cometido con un nico fin,
propsito o designio, porque esa unidad anmica verificaba los hechos
delictivos.
o Teora del nexo ideolgico de medio a fin: la teora de la unidad delictiva se
funda en que un delito fue utilizado, por el autor como el medio para cometer
otro Ej: exista concurso ideal cuando una falsificacin documental serva como
medio para realizar una estafa. Crtica: es injusto porque se lo exime de pena
porque fue el medio.
o Teora del exceso de dolo: sostiene que existe concurso ideal, cuando las
lesiones producidas por el autor son natural o jurdicamente inseparable, de
modo que queriendo el autor producir una, debe producir necesariamente la
otra y queriendo ambas no ha de producir ms dao que el causado queriendo
una. Ej: cuando se mata a una mujer embaraza, porque la muerte de la madre y
el feto eran lesiones materialmente inseparables.

Penalidad
El art 54CP, ha seguido el principio de la absorcin, ya que unifica la pena de los distintos
tipos involucrados en el concurso ideal: se aplicar solamente la que fijare pena mayor.
Para determinar cul es la pena mayor, se deben considerar dos situaciones:
-si las penas de los distintos tipos son de la misma naturaleza:
Pena mayor es la que tiene conminado un mximo superior.
Si los mximos son iguales, se aplicar la que tenga un mnimo mayor.
Si tanto mximos como mnimos son iguales, pena mayor ser la del tipo que prev penas
conjuntas.
-si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor ser la de naturaleza ms grave,
segn el orden del art 5CP (reclusin, prisin, multa, y inhabilitacin.)

97
Delito continuado
Concepto: es la concurrencia de varios hechos que por su dependencia entre s, estn
sometidos a una sola sancin legal. Existe unidad delictiva en el delito continuado, porque
la pluralidad de conductas tpicas, configura una unidad jurdica al encuadrar en un solo
tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias
infracciones entre lo que jurdicamente se las computa como una sola.
Nuestro CP ha conceptuado de modo expreso dos categoras externas del concurso de
delitos: a) concurso real. b) concurso real. de ambas disposiciones surgen implcitamente,
una tercera categora, la del delito continuado, configurada por la existencia de varios
hechos dependientes entre s, esos varios hechos no pueden cuadrarse en el concurso
ideal, por este, requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hechos
dependientes entre s construir concurso real, porque este exige que se trate de hechos
independientes.

Elementos:
Pluralidad de hechos: hechos definido como delito. La pluralidad exige que la
misma persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y
lugares distintos. La prolongacin discontinua de la conducta delictiva diferencia el
delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua.
Dependencia de los hechos entre s: los varios hechos deben concurrir o proseguir
en relacin a una sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad
delictiva). Esta exigencia refiere a que el sujeto que amplia una consumacin
delictiva o la prosigue contina cometiendo el mismo delito. Ej: el ladrn que en
una misma noche, sustrae varios objetos de un negocio, penetrando una y otra vez
al lugar, en tal caso, la consumacin delictiva representa una unidad material y
subjetiva ya que el propsito del sujeto fue uno slo (sustraer las mercaderas),
peor no pudindolo hacer de una sola vez, lo hace en varios viajes. Distinta es la
situacin de un ladrn que roba en varios domicilios diferentes.
Se requiere la homogeneidad material, que consiste en la similitud de modo de
ejecucin de los hechos, es decir de las consumaciones ampliatorias sean
compatibles con la consumacin ya empezada, sin alterarla de manera esencial, y
que por su conexidad aparezcan como momentos de una misma conducta
delictiva.
Para que pueda haber delitos continuado en razn de la dependencia de los
hechos, es preciso que adems exista unidad de culpabilidad, la cual consiste en la
subsistencia de una misma resolucin originaria de delinquir.
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los
siguientes casos:
o Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida
por razones circunstanciales. Ej: ejemplo del ladrn nocturno del negocio.
o Cuando cada uno de los hechos particulares son la secuela de una situacin
delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente para su
configuracin que se cometa uno o varios hechos. Ej: en la defraudacin por el

98
uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificacin de moneda que se
prolongan en el tiempo.
o Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva,
como sucede con la alteracin del medidor de consumo de energa elctrica
o Cuando entre los varios hechos media una relacin de servidumbre, como en el
caso del cajero que efecta nuevas sustracciones o defraudaciones para
conjugar contablemente el dficit de caja producido por sustracciones o
defraudaciones anteriores.
Sometimiento a una misma sancin legal: para cumplir este requisito deben
concurrir dos factores:
-que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificacin delictiva.
-que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurdicos
lesionados admita la unificacin delictiva. Los bienes personalsimos con
incompatibles con la continuidad delictiva. El vnculo de continuidad no se rompe
entre hechos tentados y consumados, ni entre hechos simples y agravados.

Consecuencias jurdicas.
El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos
dependientes son sancionados con una pena nica. No hay dificultad alguna, cuando se
trata de los mismos tipos delictivos, pero puede complicarse en el caso de continuidad
delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre simples y agravados. En tales casos
se impondra el principio de absorcin consagrado en el art 54 CP, debindose aplicar la
pena mayor.

Pluralidad delictiva
Concurso real de delitos
Es cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados
en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para
ser juzgados en el mismo proceso. En estos casos los tipos prohben aspectos diferentes
de la conducta, sin tener elementos comunes; son como crculos autnomos, ya que
nada hay que los una. Lo trata el art 55 CP.

Tipo A Apoderamiento ilegtimo Cosa mueble ajena

Hecho Apoderamiento ilegtimo Cosa mueble ajena


Venta como propio De bien ajeno

Tipo B Venta como propio


De bien ajeno

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Elementos
Pluralidad de hechos: el mismo sujeto cometi varios hechos definidos como delitos,
por la ley penal, es decir haber causado materialmente dos o ms modificaciones del
mundo exterior tipificadas penalmente.
Independencia entre s: resulta determinado por exclusin en los desarrollos del
concurso ideal y del delito continuado.
Enjuiciamiento en un mismo proceso judicial: puede haber concurso si la misma
persona ha cometido dos o ms delitos, que no han sido juzgados con anterioridad.
Su concurrencia, puede ser:
simultnea:
o concurso real homogneo: los varios hechos independientes realizado por el
mismo agente son contextual y jurdicamente iguales, se ejecutan en el mismo
contexto de tiempo y lugar, y encuadran en el mismo tipo penal. Ej: Juan
mediante el veneno puesto en la comida de la familia de Prez, mata al padre,
a la madre, y a los dos hijos; Luis con un solo disparo de can, mata a Manuel,
Diego y Mara.
o concurso real heterogneo: si los varios hechos autnomos se cometen en un
mismo contexto espacio-temporal, pero son jurdicamente distintos, ya que
encuadran en diversos tipos penales, que nada tiene que ver entre s. Ej: con
un disparo de arma de fuego Jos, lesiona al cajero que est detrs del vidrio,
destruyendo la cosa, y lesionando al cajero. Martn, mientras rompe la puerta
del vecino, lo injuria. No existe relacin entre injuria y dao.
sucesiva:
o reiteracin homognea: cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el
mismo sujeto comete varios hechos independientes que encuadran en el
mismo tipo penal. Ej: el 5 de Julio, Pablo mata a Lucas y el 2 de Octubre mata a
Mariela.
reiteracin heterognea: se trata de hechos contextual y jurdicamente
distintos, ya que se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se
adecuan a tipos penales diferentes. Ej: el 10 de abril, Mario roba en un
supermercado, el 23 de Junio mata a su esposa, y el 4 de Noviembre estafa a
un comerciante.

Sistemas de punicin
Nuestro cdigo ha consagrado el sistema de pena nica para el concurso real, que rija
tanto si cada uno de los distintos delitos esta reprimido con una sola pena, como si
alguno de ellos o todos lo estn con pena alternativa. La pena nica fija una escala
abstracta, para graduar la pena en funcin de los art 40 y 41 CP que se establece de la
siguiente forma:
Principio de acumulacin jurdica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales
hechos independientes estn conminados con penas divisibles de la misma especie, las
penas divisibles de la misma especie, no se suman, sino que tiene un tope: el mximo de
la escala de la pena nica no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de
100
que se trate. Ej: si la pena es privativa de libertad, no podr ser superior a 25 aos. El
mnimo de la escala del concurso real es el mnimo mayor de las escalas penales de los
tipos en juego,
Sistema de conversin: si todos los tipos delictivos estn conminados con penas divisibles
(temporales) de diversa especie (una de reclusin, y otro de prisin) se aplicar la pena
ms grave teniendo en cuenta los delitos de pena menor. La ms grave es la de reclusin.
En tal caso corresponde la acumulacin de penas de diferentes especie, previa a su
conversin, sta consiste en la reduccin de todas las penas concurrentes a la especie ms
grave, es decir de reclusin. Ej: Victor mata en estado de emocin violenta a Luisa
(reclusin de 3 a 6 aos) y luego comete fraude en perjuicio de una administracin pblica
(prisin de 2 a 6 aos). El tribunal deber convertir la escala penal del segundo hecho en la
del primer hecho, ya que esta es la ms grave (reclusin). La escala penal convertida
equivalente sera de 1 a 3 aos de reclusin. Luego teniendo ambas penas homogneas,
se aplica el art 55 CP, se construye una escala penal, cuyo mnimo es el mnimo mayor, en
esta caso, 3 aos. Y cuyo mximo resulta de sumar los mximos de cada delito que no
supere el tope legal, en sta caso 9 aos.
Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no
divisible, se aplicar nicamente esta pena, salvo el caso de que concurran la de prisin
perpetua, y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua.

Unificacin de penas
El art 59 CP trata este tema. Su finalidad es establecer la unificacin de penas impuestas
en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas
jurisdicciones. Los distintos supuestos son:
el sujeto mientras esta cumpliendo una pena impuesta por sentencia firma comete
un nuevo delito, el tribunal que juzgue este ltimo tiene que unificar la pena que le
asigne con la impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los art 55 y 56 CP
el sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a
registrar varias sentencias condenatorias, cuando debi haber juzgado en un
mismo proceso por todos esos hechos. El juez que aplic la pena, mayor, de todas
las aplicadas en todos los diferentes procesos, el tiene que practicar la unificacin
segn las reglas del concurso real.

101
Bolilla 17: Punibilidad
La punibilidad
Concepto y naturaleza
En un sentido amplio, estaramos haciendo referencia a todas las condiciones de las que la
ley hace depender el castigo penal, as quedaran incluidas las categoras que integran el
concepto analtico de delito (accin, tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad)
En un sentido restringido, refiere a las condiciones de las que la ley hace dependen la
operatividad del castigo penal, de los intervinientes en un hecho, que por ser tpico,
antijurdico y culpable ya es delito.
Sus rasgos fundamentales son:
-revisten carcter subjetivo, ya que solo se refieren a la posibilidad de sancionar a
determinados intervinientes en el delito.
-su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar la
sancin penal merecida, no deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable.
- se inspiran en criterios poltico-criminales

Ubicacin sistemtica
La doctrina no es pacfica en cuanto a la ubicacin sistemtica de la punibilidad:
algunos piensan que debe situarse antes de la teora de las consecuencias del
delito, de modo que el anlisis de accin, antijuricidad, y culpabilidad, agregan el
de la punibilidad. Nosotros pensamos que corresponde a la teora de las
consecuencias del delito, tornando innecesario esta distincin entre las teoras, ya
que como consecuencia del delito, nos indica que una conducta resulta digna o
merecedora de castigo, y como categora dogmtica, alude a la posibilidad jurdica
de aplicar esa sancin merecida. Y si solo se refiere a la operatividad de la coercin
penal, derivada de la existencia en un delito, su estudio no corresponde a la teora
del delito, sino a la de sus consecuencias.
La teora de la imputacin jurdica, en vez de referirse exclusivamente al delito,
comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena: accin,
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad +punibilidad.

Condiciones de operatividad de la coercin


Las circunstancias que integran esta categora independiente de punibilidad o condiciones
de operatividad de las consecuencias del delito pueden revestir naturaleza penal o
procesal penal.
Son condiciones de carcter penal: aquellas cuyos efectos es el de hacer depender el
poder penal estatal de castigar en s mismo. Pueden manifestarse de maneras distintas:
Causas personales de exclusin de la pena: circunstancias que impiden que la
coercin penal, se ponga en funcionamiento con relacin a determinados
intervinientes en el delito, como sucede con algunas causas absolutorias.
Causas personales de levantamiento de la pena: son condiciones que cancelan
una penalidad que inicialmente goz de operatividad. Son los casos de

102
extincin de la pena por el perdn del ofendido, o la muerte del condenado, el
desistimiento en la tentativa, etc.
Son condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal: impiden el
castigo porque su cometido especial es el de impedir el inicio o prosecucin de un proceso
penal. Es lo que sucede con:
Los obstculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen
para la operatividad que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la
posibilidad de iniciar el proceso penal, como el desafuero, juicio poltico, o
jurado de destitucin.
Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales como sucede
con la necesidad de denuncia del agraviado, su tutor, guardador, o
responsable, en los delitos de accin pblica dependiente de instancia privada,
etc.

Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad


Son circunstancias previstas por la ley penal, que se asemejan a las anteriores, pero se
diferencian en que en vez de referirse a la operatividad del castigo penal, con relacin a
determinadas personas, hacen depender la objetiva relevancia jurdico-penal del hecho en
s mismo, por lo que subordinan el castigo de todos, y no slo de alguno de sus
intervinientes. Por lo tanto su naturaleza es objetiva, (refiere al hecho).
Es decir son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura
respectiva, que slo representan modalidades de ejecucin, calidades de autor, ocasin, o
condiciones del supuesto tpico.
En cuanto a su ubicacin sistemtica, nosotros pensamos que estas condiciones se
integran dentro de la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar los hechos
penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que
condicionan la objetiva punibilidad de un evento, y no solamente aqullos que hacen a la
infraccin de la norma primaria.
Con respecto a sus efectos, al condicionar la tipicidad de un evento, operan restringiendo
la punibilidad en sentido amplio, porque sino la infraccin a la norma penal hubiera sido
merecedora de castigo penal.

La accin penal como pretensin punitiva


Concepto
Las acciones penales son las formas jurdicas mediante las cuales se excita el deber del
estado de aplicar la sancin establecida por la ley al partcipe de un hecho tpico y
penalmente antijurdico. Los sustantivistas distinguen entre accin, en sentido material,
que refiere al contenido sustancial y esttico del concepto. Y tambin mencionan la accin
en sentido formal, que alude a quien ejerce y al modo de hacerlo.

103
Clases
Las acciones penales se clasifican segn su disposicin:
Pblicas promovibles de oficio
promovibles a instancia de parte
Privadas

Acciones Pblicas promovibles de oficio:


Regla: la accin penal es pblica, y se ejerce de oficio.
El ministerio pblico, tiene la funcin de promover la actuacin de la justicia en la defensa
de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Es una nueva funcin
independiente de las 3 que siempre tiene.
Caractersticas:
- Oficialidad: la promocin de la accin debe ser de oficio por parte del rgano
habilitado por el estado a tal fin.
- Legalidad: torna necesaria la promulgacin de la accin, no pudiendo el rgano
habilitado, una vez iniciada, retractarla. El ministerio est obligado a tal menester,
siempre que haya indicios de que se ha cometido un hecho proseguible por accin
pblica, a no ser que excitan obstculos fundados.
- Indivisibilidad: significa que habiendo partcipes, no puede ejercerse la accin contra
algunos y reservarse respecto de otro.

Acciones pblicas promovibles de parte:


Existen acciones pblicas, en que el ofendido no tiene el ejercicio de la accin penal, sino
un derecho preprocesal y tambin sustantivo, que es la facultad de provocar la
promocin. La instancia a travs de la cual se puede realizar este derecho, es la denuncia
o la acusacin.
De acuerdo al art 72, CP, son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de
los siguientes delitos:
1. los previstos en los art 119, 120, y 130 CP, cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el art 91.
2. lesiones leves, sean dolosas o culposas, sin embargo en los casos de este inc, se procede
de oficio cuando median razones de seguridad o inters pblico.
Concurren razones de inters oblico para ejercer de oficio la accin, cuando su
conocimiento y juzgamiento resulta intil, conveniente, o necesario para el orden o
bienestar de la comunidad
3. impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En estos casos se procede a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de
su tutor, y representantes legales. Sin embargo, se procede de oficio, cuando el delito
fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere
por uno de sus ascendientes, tutor, o guardador.

104
La accin privada
Son aquellas que en que si bien existe tambin un inters social en la persecucin del
delito, este se identifica con el inters del agraviado por el hecho; se ajusta al inters del
ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso.
El art 73, reza: son acciones privadas, las que nacen de los siguientes delitos:
1. calumnias o injurias
2. violacin de secretos, salvo casos del art 154 y 157.
3. concurrencia desleal, prevista por el art 159.
4. incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuera el
cnyuge.
En el caso de los apartados 2,3 y 4 se procede nicamente por querella denuncia del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales. Los casos de delitos de accin
privada, se proceden por querella o denuncia. La accin puede ejercerse contra algunos o
todos los participes del delito.

Extincin de la accin penal


Muerte del imputado: En una causa general, porque se refiere a cualquier clase de accin
penal. Peor tambin se la considera una accin personal, ya que slo alcanza a la persona
del imputado o condenado fallecido. Tiene como fundamento el principio de personalidad
de la pena, que es uno de los lmites impuestos a la coercin penal en resguardo de las
garantas individuales propias del Estado.

Amnista: es un acto de soberana interna del Estado, por el que fundado en razones de
orden pblico cuya existencia y oportunidad solo al PL le compete valorar, ste por medio
de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal,
produciendo la extincin de todas las consecuencias represivas, sin individualizar a los
destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo y una vez reconocido por una
resolucin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada es irrevocable.
El problema es si al conceder una amnista el PL, est ejerciendo una funcin
jurisdiccional o si se trata de una atribucin poltica que le confiere la CN. Nosotros
sostenemos que es una institucin de derecho pblico, cuya naturaleza participa de un
doble carcter: poltico por un lado y jurdico por el otro. Es un acto poltico-jurdico por
constituir una potestad de clemencia del PL, que puede ejercer discrecionalmente en base
a consideraciones de poltica criminal.
Su fundamento es que por una razn de necesidad extraordinaria y superior
prudentemente evaluada por el PL, que hace imperioso optar por el mal menor de dejar
impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con la finalidad de restablecer la
tranquilidad de la comunidad.
El rgano facultado para dictar la amnista, es el congreso de la Nacin, el cual tiene la
potestad de amnistiar las siguientes infracciones:
-de derecho penal comn, reguladas por el CP y sus leyes complementarias, con excepcin
de los delitos de imprenta.
-contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea aquellas que regulan las
materias que la constitucin nacional ha conferido al congreso.

105
Las legislaturas provincial, es podrn conceder amnistas de conformidad a lo regulado en
sus propias constituciones, en dos casos: con respecto a las contravenciones locales, y en
relacin a delitos de imprenta.
Caracteres:
Generalidad: asume los siguientes significados:
Objetividad e impersonalidad: se amnistan hechos, no personas.
Totalidad: alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su
tipo o especie delictivo.
De orden pblico: la determinacin del Congreso, no puede ser entorpecida por la
valoracin individual.
Irrenunciabilidad: no pueden ser rehusados o rechazados.
Alcance: el congreso de la nacin puede amnistiar cualquier clase de delitos, salvo los de
imprenta. El lmite temporal que tiene, es que los hechos anteriores a l pueden ser
alcanzados, los posteriores no.
Efectos: funciona objetivamente al privar de efectos a ciertos hechos delictivos del
pasado, excluye su punibilidad, sin consideracin alguna de las personas a las que afecta.

Prescripcin
Concepto: es una causa de extincin de la pretensin represiva estatal, que opera por el
mero transcurso de tiempo tras la comisin del delito, segn los plazo que fija la ley,
impidiendo la iniciacin o prosecucin de las persecuciones penal de los supuestos
responsables a quienes beneficia, dejndola subsistente con respecto a los dems.
No borra el delito, sino que elimina su punibilidad.
Fundamento:
- Enfoque procesal: se alude a las dificultades probatorias que derivan del transucro
del tipo, ya que hace desaparecer los rastros y efectos del delito.
- Otros piensan que es una institucin que sirve para fortalecer la necesaria
seguridad jurdica, ya que elimina un estado de incertidumbre en las relaciones
jurdico-penales entre el delincuente y el estado.
- Desde la perspectiva de la prevencin especial, se estima que el derecho penal no
debe actuar sobre quien ha logrado su reinsercin social avalada por su abstencin
de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de
pena.
Naturaleza jurdica: hay diferentes opiniones con respecto a cul es.
-naturaleza material: porque extingue la potestad represiva y su regulacin corresponde al
derecho penal de fondo. Por esta solucin se inclina el autor.
-naturaleza procesal: porque impide la prosecucin del proceso, y su regulacin pertenece
al derecho penal adjetivo, y adems porque la dificultad probatoria derivada del
transcurso del tiempo, es una cuestin procesal.
-naturaleza mixta: tanto naturaleza material como procesal.
Caracteres: es personal, toda vez que elimina la punibilidad solo en relacin a los
participes a quienes beneficia, dejndola subsistente para cada uno de los partcipes del
delito. Tambin es de orden pblico, debido que debe ser declarada de oficio.

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Plazos: el art 62 CP, establece diferentes plazos para l prescripcin de la accin penal, de
conformidad con la ESPECIE y MEDIDA de la pena conminada legalmente en abstracto
para el delito imputado.
A los 15 aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin
perpetua. Y a los 5 aos, si se trata de inhabilitacin perpetua. (inc 1 y 3). Pero si en el
primer caso, el delito qued en grado de tentativa, el tiempo de la prescripcin, no
ser conforme al mximo de la escala que establece el art 44, sino que rige el tope
mximo de 12 aos
Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si
se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo en ningn caso,
el trmino de la prescripcin exceder de 12 aos ni bajar de 2 aos. (inc 2)
Al ao cuando se trate de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
temporal.
A los 2 aos, cuando se trate de hechos reprimidos con multa.
Si el delito imputado esta conminado con penas alternativas o conjuntas, el plazo de
prescripcin, se rige por la pena de mayor trmino de prescripcin
Comienzo del plazo: art 63 CP. La regla general, es que la prescripcin empieza a corres
desde la medianoche (a partir de la 0 hs del da siguiente) del da en que se cometi el
delito. La excepcin, se da si se trata de delito continuo, ya que la prescripcin de la accin
penal, derivada de l, empieza a computarse desde la medianoche del da en que ceso de
cometerse.
Causas de suspensin e interrupcin: art 67 CP.
Causas de suspensin: importa la detencin o paralizacin de la accin penal, ya ejercida o
la no iniciacin de aquella cuyo ejercicio es inminente. Removida la causa de suspensin,
el tiempo ya corrido no se pierde, sino que se adiciona al que pueda transcurrir en el
futuro. El tribunal segn la gravedad del delito, deber fijar el tiempo de suspensin del
juicio, entre 1 y 3 aos. Durante ese tiempo se suspender la prescripcin de la accin
penal. Las causas son:
En los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de
cuestiones previstas o prejudiciales que deban ser resultas en otro juicio.
Cuando se trate de delitos en la administracin pblica, la prescripcin se
suspende para todos los que hayan participado en l, mientras cualquiera de ellos
se encuentra desempeando un cargo pblico.
Con respecto a los atentados al orden constitucional, y la vida democrtica, la
prescripcin se suspende para todos los partcipes hasta que se produzca el
restablecimiento del orden constitucional.
Causas de interrupcin: tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad
e impedir su continuacin. Por ello, una vez producido el acto interruptor comienza un
nuevo trmino de prescripcin. Las causas estn establecidas en el art 67 CP, prrafo
tercero:
Comisin de otro delito: sea consumado o tentado, determine que su autor o
partcipe se perjudique con la interrupcin del trmino de prescripcin de la accin
penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona.

107
El 1er llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el
objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado.
El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislacin procesal correspondiente.
El auto de citacin a juicio, o acto procesal equivalente
El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

Renuncia del agraviado: es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su


facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal.
Fundamento: el inters del particular es ms importante que el del estado.
La renuncia de la accin, se distingue del perdn de ofendido, la primera acta sobre la
accin, la segunda sobre la pena ya impuesta.
Condiciones de procedencia:
Se debe tratar de un delito de accin privada.
La renuncia slo puede ser hecha por el agraviado u ofendido por el delito.
Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia
del hecho delictuoso que de lugar a la accin privada.
La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado, o s representante.
Efectos:
- Slo perjudica al renunciante y a sus herederos.
- Dado su efecto extintivo, es irretractable por el renunciante, e irrenunciable por el
beneficiario.
- A pesar que la renuncia de la persona ofendida, no exige el consentimiento o
aceptacin del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el
querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deber cargar con
las costas procesales.

Oblacin voluntaria de la multa: es una causal no enumerada o impropia de extincin de


la accin penal. Extingue el delito, pero no la pena ni los efectos penales de la condena,
porque puede hacerse antes de la condena solamente. Se trata de una forma de extincin,
que hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya
ocurrido, impidiendo as que el rgano jurisdiccional, concluya el proceso con un
pronunciamiento condenatorio. La oblacin voluntaria de la multa, es una carga para el
imputado, pero esto no significa su reconocimiento de la responsabilidad penal.
Presupuestos:
Debe tratarse de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La accin penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte, o de ejercicio
privado.
Oportunidad:
La accin penal se extingue en cualquier estado de la instruccin (etapa preparatoria del
juicio, perteneciente al momento de conocimiento del proceso penal), y mientras no se
haya iniciado el juicio.
La accin penal se extingue por el pago voluntario del mnimo (no se trata del mnimo que
pueda imponer el juez) de la multa correspondiente. Al hablar de mnimo la ley alude al

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monto general y abstracto a quo previsto por el legislador en las mandas que prevn
sancin.
Si se hubiese iniciado el juicio, debe pagarse el mximo de la multa. El juicio se inicia con
el primer acto preliminar destinado a preparar el debate, y se extiende hasta la resolucin
jurisdiccional prevista en los cdigos procesales.
An cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al mximo previsto en abstracto
por el legislador, la ventaja se encuentra en que el pago mximo extingue la accin, y por
ende no hay antecedente delictivo computable.
En cuanto a cul es el mximo, la ley lo trata igual que el mnimo
Modalidades del pago: la ley no trata cmo se debe pagar, por lo tanto puede ser en
cuotas, o in totum.
Reparacin de los daos: sea durante la accin, mientras no se haya iniciado el juicio o en
el juicio, quien pretenda obtener el beneficio, adems del pago del mnimo o mximo de
la multa, debe reparar los daos causado por el delito. Consiste en el dao emergente,
lucro cesante, y el dao moral.
Abandono de objetos: el imputad debe abandonar el favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena. Son bienes
susceptibles de decomiso, los que han servido para cometer el hecho delictuoso, como as
tambin las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito.
Efectos: implica la extincin de la accin penal. La resolucin que la acepta, no produce los
efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia, de la concesin de la
condena condicional, o de su revocacin, de la medida de la pena o de la interrupcin de
la prescripcin.
Obtencin del beneficio por 2da vez: solo se puede dar en caso de que haya transcurrido 8
aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin
penal en la causa anterior.

Suspensin del juicio a prueba: est reservada a los delitos de accin pblica. El art 76 ter,
establece que el tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre 1 a 3
aos, segn la gravedad del delito. Si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado
no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y si cumple con las reglas de
conducta establecidas se extinguir la accin penal.
Ubicacin sistemtica: se incorpora como un instrumento de poltica criminal para los
delitos reprimidos con penas privativas de la libertad de corta duracin, cometidos por
delincuentes primarios. Ha venido a complementar la condena de ejecucin condicional,
sin embargo no es lo mismo, la condena de ejecucin implica un modo de evitar el
cumplimiento efectivo de la prisin. En cambio la suspensin del juicio o prueba, opera
sobre la accin pblica, cuyo ejercicio suspende o paraliza en la etapa del plenario y una
vez cumplidas las condiciones compromisorias durante el plazo fijado por el Tribunal,
determina su definitiva extincin.
Requisitos:
- Teora restrictiva: el beneficio slo puede acordarse para aquellos delitos que no
superen en su pena mxima conminada en abstracto a los 3 aos de reclusin o
prisin.

109
- Teora amplia: puede concederse cuando la condena aplicable sea susceptible de
ejecucin condicional, amplindose de esta forma los casos de posibilidad de
aplicacin del beneficio, ya que la pena que deber tenerse en cuenta y que no
deber superar los 3 aos de privacin de libertad, es la que concretamente
perciba el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque en abstracto se
superen los 3 aos de reclusin o prisin. Por esta teora se inclina el autor.
El art 76 bis, faculta al imputado a solicitar expresamente la suspensin del juicio a
prueba- al formular su peticin, debe ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao,
sin importar ello confesin no reconocimiento de la responsabilidad civil. El tribunal
debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no est condicionado a la
aceptacin o rechazo del damnificado. Es indispensable el consentimiento del fiscal.
Una vez otorgado el beneficio, el imputado adems debera pagar el mnimo de la
multa correspondiente si el delito estuviese conminado con dicha especie de pena, en
forma conjunta o alternativa con la de prisin. Tambin deber abandonar a favor del
Estado, los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en cado de que
recayera condena.
Adems de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos reprimidos con
inhabilitacin, como pena principal conjunta o alternativa, la ley tampoco admite su
concesin a los funcionarios pblicos, que en ejercicio de sus funciones hubieran
participado de la comisin del delito, no exigindose que el tipo respectivo requiere
que su autor revista calidad funcional.

Avenimiento: el art 132 CP dice: los delitos previstos en los art 119, 1er, 2do, y 3er
prrafo, art 120, 1er prrafo, y art 130, la vctima podr instar el ejercicio de la accin
penal pblica con el asesoramiento o representacin de instituciones oficiales o privadas
sin fines de lucro de proteccin o ayuda a las vctimas. Si ella fuera mayor de 16 aos,
podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr excepcionalmente
aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada, y en condiciones de plena
igualdad, cuando en consideraciones a la especial y comprobada relacin afectiva
preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con
mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin quedar extinguida

Excusas absolutorias
Concepto: son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carcter
penal sustantivo, que fundadas en razones poltico criminales, de diversa naturaleza,
actan como causas personales, de exclusin o de levantamiento de la pena merecida por
un hecho tpico antijurdico y culpable.
Fundamento: obedecen a la priorizacin legislativa de intereses jurdicos distintos a los
que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.
Supuestos:
-operan como causas personales que excluyen la penalidad, es decir que impiden que la
coercin penal se ponga en funcionamiento:
Atendiendo a la calidad de autor, o a circunstancias relacionadas con su persona:
casos de impunidad de la mujer embarazada por tentativa de su aborto, o de los
110
familiares enunciados en el art 185 CP, respecto de los hurtos, daos o
defraudaciones que recprocamente se causaren.
Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:
impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en
sus escritos, discursos, informes.
- Acta como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente goz de
operatividad:
Las referidas a una act del autor posterior al comienzo o aun a la consumacin de
la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa, y
de la retractacin pblica previa o concomitante a la contestacin de la querella en
los delitos contra el honor.
Las que dependen de la act de 3ros. Es el caso de la exencin de pena en las
injurias recprocas previstas por el art 116 CP.

111
Bolilla 18: Las penas
Las penas
Concepto
Desde un punto de vista formal, la pena constituye un mal con el que amenaza el derecho
penal para el caso de que se realice una conducta considerada como delito. Sin embargo
que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su funcin ltima sea la
retribucin. La pena cumple funciones que estn ms all de la reaccin punitiva.

Fundamento y fines
Se conforman con las razones que hacen justo o aceptable moral y/o polticamente que a
la violencia ilegal representada por el delito se aada esa segunda violencia legal puesta
en prctica con la pena.
Sin embargo, son fines o funciones suyas los propsitos que el acto punitivo pueda y
deba tener frente al reo, y la colectividad

Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evolucin.


Teoras absolutas o retributivas: la pena se orienta exclusivamente hacia el
pasado. Su fin se satisface con la rta al delito cometido. El punto de partida es la
idea del Estado, como guardin de la justicia y compendio de las nociones morales,
de la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse, y de la necesidad de
limitar la funcin estatal a la proteccin de la libertad individual. Sus fundamentos
surgen de Kant y Hegel.
Kant sostiene que la sancin penal, se presenta como un imperativo categrico,
como una exigencia incondicionada de justicia.
Hegel, considera que la voluntad general que expresa el orden jurdico penal
conforma la tesis. Al ser negada por el delito a modo de anttesis, surge la
necesidad de la pena para que acte como negacin de dicha negacin, como
anulacin del delito.
La desventaja de esta teora es que olvida que a veces el delincuente es un ser
dbil, precisado de ayuda, y frecuentemente maltratado.
Teoras relativas o preventivas: la pena se orienta hacia el futuro. Busca prevenir
nuevos delitos, mediante la pena, ese objetivo puede perseguirse dirigindose a la
comunidad toda, como sostienen las concepciones de prevencin general, o slo al
autor del delito, como sostienen las elaboraciones de la prevencin especial.
Prevencin GENERAL: su tarea se dirige a la colectividad, y no al autor del delito,
procurando evitar que surjan delincuentes de la sociedad.
Las ventajas que tiene esta teora radican en la dimensin comunicativa
representada por su concepcin normativa, que exige disposiciones precisas para
que el ciudadano pueda motivarse debidamente.
Las desventajas radican en que necesidades de prevencin pueden llevar a una
instrumentalizacin del hombre atentando contra su dignidad al exigir sanciones
que no tengan ninguna proporcin con la magnitud del injusto y la culpabilidad. Y
con relacin a la prevencin positiva, en que si bien es bueno la evitacin de

112
futuros delitos, es importante que esto no solo se intente por el miedo a la pena,
sino tambin por una razonable afirmacin del derecho.
NEGATIVA la idea parta de la consideracin del alma del delincuente
potencial como un campo de batalla entre los motivos que le empujan hacia el
delito, y los que se resisten a ello. La sancin penal acta como coaccin
psicolgica.
POSITIVA entiende que la pena se dirige a la colectividad para que no se
delinca, lo que hace de manera positiva. Busca demostrar la inviolabilidad del
ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as reforzar la confianza
jurdica del pueblo, evitando la legitimacin del delito. Roxin destaca los siguientes
efectos de la prevencin general positiva:
- El de aprendizaje social.
- El ejercicio de la confianza del derecho que se origina en la poblacin por la act
de la justicia penal.
- El de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica.
- El de pacificacin, que se produce cuando la conciencia jurdica general se
tranquiliza, en virtud de la sancin, y considera solucionado el conflicto sobre el
autor.
Prevencin ESPECIAL: el inters de esta prevencin se centra en prevenir futuros
delitos por parte de quien ha cometido el sancionado. La intervencin estatal, se
dirige al delincuente, no a la generalizacin de personas. Detrs de esta
concepcin, un estado social intervencionista, que admitiendo una suerte de
corresponsabilidad de la sociedad en el delito, se hace cargo del delincuente.
Nuestro ordenamiento en la CN establece que las penas privativas de libertad
tendrn esencialmente una funcin preventiva especial, ya que tienen como
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar
la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el
apoyo de la sociedad.
Sus ventajas son que no solo se obliga a la proteccin de la sociedad, sino tambin
del autor; no busca expulsarlo, marcarlos, sino integrarlo.
Sin embargo la posicin no explica porque debe esperarse a que el sujeto cometa
un delito, para que el estado intervenga, ni cmo proceder cuando el condenado
se niega a colaborar para su resocializacin. Adems de que la ausencia de lmites
a la magnitud de la pena, tiende a elevar las escalas penales indefinidamente.
Teoras mixtas: buscan superar las desventajas de las posiciones puras descriptas
precedentemente. Hay dos formas de lograrlo. Una es tomando la retribucin
como punto de partida, deja un papel complementario para la prevencin, que
slo opera dentro del marco fijado por la aquella. El otro es a partir del marco
fijado por la prevencin, y hacer jugar dentro de ello los criterios de retribucin
como manera de impedir que se llegue a penas superiores a las merecidas por el
hecho cometido. La desventaja de esta teora es que es difcil hallar criterios
tericos que permitan unificar fundamentos y fines tan dismiles.

113
Funcin y fin de la pena en el Estado democrtico moderno.
El estado democrtico moderno, busc solucionar las desventajas de las teoras puras de
la pena. Para explicar el fundamento o legitimacin de la pena, afirm que desde la ptica
de la prevencin, siendo la pena un mal, su justificacin slo puede encontrarse en su
utilidad para mantener unos niveles razonables de los delitos y reacciones. Pro hay que
tener en cuenta que no toda pena necesaria para evitar futuros delitos es individualmente
merecida, ni toda sancin individualmente merecida es necesaria para prevenir futuros
delitos. Entonces la legitimidad de la pena depender de la vinculacin entre necesidad y
merecimiento.

Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internaciones relativas a la


pena.
Principios constitucionales de la sancin penal:
Principio de la dignidad humana
Principio de humanidad o tambin llamado de prohibicin de torturas.
Principio de personalidad de la pena
Fin re socializador como finalidad esencial de las penas privativas de la libertad.
Garantas para la ejecucin penitenciaria
Prohibicin de confiscacin
Prohibicin de la prisin por deudas.
Principio de legalidad
Garantas procesales ( del debido proceso, de juez natural, de una duracin razonable
del proceso, de publicidad del mismo, de que una persona no puede ser perseguida
penalmente, ms de una vez por el mismo delito.

Historia y situacin actual de la pena de muerte.


Se trata de la sancin penal ms grave. Ha sido fuertemente discutido por diversos
aspectos, humanos, morales, polticos y religiosos. En opinin del autor es una soberbia
absolutamente intolerable que el hombre constituido en autoridad disponga de la vida de
sus semejantes. Y mucho ms puede resultar de un error judicial, es irreparable.
En nuestro ordenamiento no hay posibilidad de reinstalar la pena de muerte, esto lo
estableci el Pacto de San Jos de Costa Rica. Esta potestad del pacto de San Jose, apunta
al ejercicio regular de la potestad punitiva y no a situaciones tan particulares como la
calidad de militar, el estado de guerra, o la presencia del enemigo, regulables en el mbito
del derecho de guerra.

Clases de penas
Atendiendo a la naturaleza de los bienes que afectan las penas pueden clasificarse en:
1. Pena de muerte: abolida en nuestro ordenamiento.
2. Penas corporales o aflictivas: las que causan dolor, afliccin, o incomodidad al cuerpo
humano. Estn prohibidas en virtud del principio de humanidad.

114
3. Penas privativas de la libertad: causan la privacin de la libertad ambulatoria mediante
encierro (reclusin, prisin, arresto, etc) obligacin de residencia en un lugar
(deportacin, confinamiento) o prohibicin de habitar en un lugar determinado en el
pas (destierro local o general).
4. Penas pecuniarias: afectan el patrimonio del condenado.
5. Penas impeditivas o privativas: incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos,
cargos, o profesiones (inhabilitacin) o producen la prdida del empleo o cargo
(destitucin) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensin).
6. Penas humillantes: afectan el honor de la persona que la padece. Pueden consistir en
a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho escrito, o publicado, en forma pblica
o privada. (retractacin)
b) confesar verbalmente para desagraviar al ofendido pblica o privadamente
(satisfaccin)
c) represin personal pblica o privada
d) la sujecin a la vigilancia de la autoridad.

Alternativas planteadas
Surgen gracias a investigaciones psicolgicas, que tiran abajo la creencia en la eficacia
resocializadora del encierro. Muy por el contrario la crcel se ha convertido en un estigma
que acompaa al delincuente de por vida, como una verdadero enfermedad incurable,
facilitando su regreso al delito. La idea entonces fue concebir nuevos modos de sancionar,
que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio parecan ser ms
eficaces respetuosos de la dignidad del condenado. Se suelen mencionar:
La incorporacin de regmenes penitenciarios de carcter progresivo con tendencia a
la libertad.
La libertad condicional: cese anticipado del encierro de un condenado a una pena
privativa de la libertad que ha cumplido determinada porcin de ella.
La condenacin condicional: suspensin del cumplimiento de una pena privativa de la
libertad de corta duracin, que ya ha sido impuesta siempre que se cumplan ciertos
requisitos.
La probation o suspensin del juicio a prueba: lo que se suspende es el propio
procedimiento y antes que recaiga sentencia sobre el mismo.
Los regmenes de semilibertad: durante el cumplimiento de la pena, el condenado es
sometido solo parcialmente al encierro para que puede trabajar, instruirse y
capacitarse con la obligacin de retornar cada da al establecimiento.
La prisin de fin de semana: permanencia del condenado en una institucin basada en
el principio de autodisciplina, por fracciones no menores a 36 hs.
Trabajos para la comunidad en forma gratuita.
Prisin domiciliaria, y arresto domiciliario.

Clasificacin de las penas


Por su naturaleza o el bien jurdico afectado:
a) Penas Restrictivas de la libertad: en Arg son 3, reclusin, prisin, y expulsin del
pas.

115
b) Penas pecuniarias: en Arg, son la multa y el decomiso.
c) Penas impeditivas o privativas: importan la imposibilidad de ejercer o la
suspensin de un empleo, cargo, derecho, o profesin, como la inhabilitacin
absoluta, y la especial.
d) Penas humillantes: nuestro ordenamiento slo contemple la retractacin.

Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley.


a) Penas conjuntas: deben imponerse acumulativamente, por lo general aparecen
unidas por la conjuncin y.
b) Penas alternativas: previstas simultneamente, en las que la aplicacin de una
excluye la de la otra. Se encuentran separadas por la conjuncin o.

Por su divisibilidad
a) Indivisibles: se contemplan como una magnitud nica, sin posibilidad de
graduacin.
b) Divisibles: permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas
magnitudes, observando los mximos mnimos fijados por la ley.

Por su duracin
a) Perpetuas: en principio significa que la pena se aplicar mientras viva el
condenado. Sin embargo, la reclusin y prisin perpetua pueden cesar a los 20
aos por libertad condicional, y la inhabilitacin perpetua a los 10 o 5 aos, segn
sea absoluta o especial. Es una pena indivisible.
b) Temporales: duran por algn tiempo. Son la reclusin, prisin, e inhabilitacin. Es
una pena divisible

Principales y accesorias
a) Principales: se aplican autnomamente, sin depender de la aplicacin de otras
penas.
- Privativas de la libertad: reclusin o prisin. La diferencia entre ellas es que:
Detencin domiciliaria aplicable solo a la prisin.
Libertad condicional para que se de esta si la pena es de reclusin
hace falta que el penado hay cumplido 1 ao, si la pena es de prisin, solo 8
meses.
Condena de ejecucin condicional solo aplicable en casos de 1ra condena
a pena de prisin que no exceda de 3 aos.
Cmputo de la prisin preventiva el tiempo durante el cual el condenado
estuvo encerrado por prisin preventiva antes de la sentencia se computa a los
fines del cumplimiento de la pena impuesta en la condena que lo declare
culpable. Se computa un da de prisin preventiva, para considerar cumplido
un da de pena de prisin (1x1), y se requieren dos das de prisin preventiva,
para considerar cumplido 1 da de reclusin (2x1).

116
Delitos tentados para el caso de tentativa de delitos previstos con
reclusin perpetua, la pena ser de 15 a 20 aos, en cambio si es de prisin
perpetua, ser de 10 a 15 aos

- La pena de multa: consiste en el pago de una suma de dinero al Estado,


impuesta bajo forma de retribucin por el delito cometido. Puede
presentarse como exclusiva, conjunta con la de prisin, con la de inhabilitacin
alternativa a la de prisin. El tribunal podr autorizar el pago en cuotas, si as lo
pide el condenado y siempre se debe tener en cuenta las entradas econmicas
del condenado, con posibilidad de establecerse el cobro compulsivo, es decir
de hacer efectivo el monto de la multa, sobre bienes, sueldos, u otras entradas
del condenado, con excepcin de las entradas que correspondan a la
prestacin de alimentos.
Pero cuando el condenado no paga, se convierte la pena de multa en pena de prisin.
Dicha conversin se har teniendo en cuenta que un da de prisin, equivaldr a la
cantidad de multa que el tribunal fije entre el mnimo y el mximo previsto por la ley,
aunque la conversin, no podr superar nunca el ao y medio de prisin.
La multa complementaria: se trata de una pena principal. Est regulada en el art 22 bis
CP, el cual autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la
libertad, a agregar una pena de multa no prevista por la figura o contemplada en
forma alternativa con ella, cuando el delito haya sido cometido con nimo de lucro.
Cuando la multa no haya sido prevista en forma alternativa, la complementaria no
podr superar la suma de $90.000.
- La pena de inhabilitacin: consiste en la imposicin de una incapacidad a
determinadas esferas del derecho. Es la pena ms leve. Puede ser absoluta o
especial. La ABSOLUTA se caracteriza por importar la privacin de:
Empleo o cargo pblico que ejerca el penado, aunque provenga de eleccin
popular.
Del derecho electoral.
La capacidad para obtener cargos, empleos, y comisiones pblicas
Del goce de toda jubilacin, prensin, o retiro civil o militar.
La inhabilitacin ESPECIAL, es una sancin impeditiva que presupone el ejercicio
delictuoso, incompetente, o abusivo de un empleo, cargo, o profesin, o
derecho sobre el que luego, en caso de condena, recaer el impedimento para
su ejercicio y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero.
Inhabilitacin especial complementaria: es una inhabilitacin de tipo especial
como pena principal, paralela, conjunta y facultativa. Sus alcances son los de la
inhabilitacin especial, del art 19 CP, y su imposicin proceder por el trmino
de 6 meses a 10 aos cuando aun no estando prevista, el delito importe:
1. incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo, o cargo pblico.
2. abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela.
3. incompetencia (falta de saber o de aptitud) o abuso (ejercicio o desempeo
contrarios a los fines de la ley o que excede los lmites impuestos por la buena

117
fe) en el desempeo de una profesin o act cuyo ejercicio depende de una
autorizacin, licencia, o habilitacin del poder pblico.
Rehabilitacin: una vez obtenida la rehabilitacin, no puede volver a imponerse
la inhabilitacin. Para que se de la rehabilitacin, debe cumplirse con ciertos
requisitos:
Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los
siguientes plazos: inhabilitacin absoluta (si es temporal durante la mitad del
plazo, si es perpetua, a los 10 aos) inhabilitacin especial (mitad del plazo, o
si es perpetua luego de 5 aos).
Que el penado haya reparado los daos en la medida del posible, es decir
debe ser correlativo a la capacidad econmica del inhabilitado.
En caso de inhabilitacin especial, tiene que haberse acreditado la buena
conducta y un modo de vida que permitan presumir una recuperacin moral
y responsabilidad suficientes para el desempeo o ejercicio que le fue
privado.

b) Accesorias: cuya imposicin resulta inherente a una pena principal.


- Inhabilitacin absoluta accesoria: prevista por el art 12 CP, se trata de una
pena inherente a las condenas a penas de prisin, o reclusin por ms de 3
aos. Puede imponerse por el lapso que dure la condena o hasta por 3 aos
ms, segn la ndole del delito. Importa la prdida de los derechos enumerados
en el art 19 CN, pero su aplicacin se suspende durante los perodos de libertad
condicional y libertad asistida. Su extincin se produce recin con la de la pena
principal a la que es inherente.
- Decomiso: prevista por el art 23CP, es la prdida de las cosas que han servido
para cometer el hecho (instrumentos del delito) y de las cosas o ganancias que
son el producto o el provecho del delito (efectos del delito). Por instrumentos
del delito, se entiende los objetos utilizados para intentar consumar el delito
por parte de todos o alguno de los partcipes. Son efectos del delito, los objetos
que han sido producidos con el delito (moneda adulterada), o logrados a travs
suyo. Los bienes decomisados ingresan al patrimonio de los estados nacional,
provincial, o municipal. Ello no suceder cuando se trate de derechos de
restitucin o indemnizacin del damnificado y de 3ros, supuesto en que los
bienes se destinar a esos fines, o de cosas peligrosas para la seguridad comn.
En cuanto a la sancin penal, en principio debe ejecutarse solo sobre el condenado.
Sin embargo, la disposicin comentada establece que:
Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un 3ro a ttulo
gratuito, el comiso se pronunciara contra este.
Lo mismo sucede cuando se trata de cosas peligrosas para la seguridad comn.
Cuando el autor o los partcipes hayan actuado como mandatarios de alguien o
como rganos, miembros, o administradores, de una persona de existencia ideal, y
el producto o el provecho del delito haya beneficiado al mandate o a la persona de
existencia ideal, el comiso se pronunciar contra estos. Podr ejecutarse sobre los

118
bienes del mandate o de la persona de existencia ideal en cuya representacin
obr el autor del delito.

Extincin de las penas


Muerte del condenado: su fundamento es que slo el condenado debe cumplir la sancin.
Amnista: se da cuando el Estado, fundado en una acto de soberana interna fundado en
graves razones de orden pblico, cuya existencia y oportunidad solo al PL le compete
valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de
naturaleza penal, ocurridas con anterioridad, produciendo la extincin de todas sus
consecuencias represivas sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no
pueden renunciarla. La debe declarar el congreso mediante una ley nacional, excepto en
aquellas materias que las provincias se reservan.
Indulto: es el perdn de la pena impuesta dejando subsistente la infraccin cometida, con
el propsito de moderar o salvar totalmente en un caso concreto, los efectos de la
aplicacin, de la ley penal, que puedan resultar, contrarios a la equidad. El condenado
carece de la facultad de rechazarlo. El perdn puede ser total o parcial. En el ltimo caso
se llama conmutacin de pena y opera sustituyendo la sancin por otra menos en especie
o cantidad.es una facultad concedida al PE nacional para delitos de jurisdiccin federal.
Prescripcin: es la extincin de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por la
ley, sin que se la ejecute, lo cual puede ocurrir tanto cuando ha comenzado a ejecutarse
(quebrantamiento de pena),como cuando nunca se ha comenzado.
En caso de que hay concurso de sanciones impuestas por distintas sentencias, se computa
en forma independiente el trmino de cada una de ellas.
Perdn del ofendido: acto unilateral por el cual se extingue la pena independientemente
de cualquier voluntad del reo, lo cual puede ocurrir antes de que este comience a
cumplirla u durante su ejecucin. Si hubiera varios participes el perdn a favor de uno de
ellos, aprovechar a los dems.

119
Bolilla 19: la determinacin de las penas.

Individualizacin de las penas


Luego de investigado y juzgado el hecho se debe establecer la pena si se ha determinado
que el sujeto es culpable. El juzgador tendr en cuenta para ello, la informacin existente
en la causa, y las pruebas del juicio, y adems debe tener un conocimiento directo del
delincuente al que est juzgando.
Siempre hay que tener en cuenta que no existen dos delincuentes iguales, porque no hay
dos casos iguales por ms semejanzas que se presenten.
Es la ley quien determina le pena, y el juez quien la individualiza, ya que su tarea consiste
en adecuar la determinacin legal a un individuo concreto.

Sistemas de determinacin de la pena


Existen 3 fases cronolgicamente diferencias respecto de la pena:
La que corresponde a la tarea del legislador (gnesis)
En la que el juez dicta sentencia (individualizacin)
La fase ejecutiva o penitenciaria tambin llamada administrativa.
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferentes sistemas de determinacin de la pena
en el derecho comparado, segn el criterio de la total, parcial o nula determinacin que
son:
a) Aquellos en que la pena est absolutamente indeterminada en la ley
(indeterminacin legal absoluta): no hay una pena dispuesta por el legislador o el
juez, es la misma ley la que posibilita a ste dictar la sentencia declarando la
culpabilidad, en la que la pena queda an indeterminada. La determinacin final
queda a cargo de la ejecucin penitenciaria, cuya autoridad tendr en cuenta la
finalidad y necesidades de prevencin especial que se adecuen a las caractersticas
del sujeto. No se toma en cuenta en este sistema, el principio de legalidad.
b) E los que est absolutamente determinada en la ley (determinacin legal
absoluta): legislativamente se establece e individualiza cada pena, pero ella es fija
para cada infraccin. Se recepta el principio de legalidad, pero no permite
relativizar para cada caso la sancin ms adecuada.
c) En la que queda relativamente indeterminada por el juez (indeterminacin judicial
relativa): el juez debe asentar en la sentencia condenatoria una pena a cumplir
entre un mnimo y un mximo, pero sin fijarla o cuantificarla concretamente. En la
etapa de ejecucin de sentencia, se determinar el monto de la pena. (sistema
anglosajn)
d) En los que queda relativamente indeterminada por la ley (indeterminacin legal
relativa): legislativamente se fija cada pena con cierta amplitud, fijndose su
especie, as como la duracin, y cantidad, entre un mnimo y un mximo. El juez
slo puede decidir la especie de pena y su extensin con cierto grado de arbitrio,
aunque debe fundamentar su decisin. Tendr en cuenta el hecho, el sujeto, y su
conducta. Tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, va de la mano de los
principios de abstraccin, igualdad, y legalidad (el nuestro).

120
Criterios de determinacin de la pena
Culpabilidad
Desde la ptica penal significa que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a
ttulo de dolo o imprudencia. Es necesario que haya obrado con voluntad sana.
Como incumbencia del legislador: la tarea de determinacin del legislador, tiene como
resultado la amenaza de una sancin penal, para la conducta hipottica de una persona
an indeterminada.los tipos penales no tienen graduacin referida a la culpabilidad, solo
se distingue entre dolo o culpa. La pena se la impondr al sujeto que resulta finalmente
culpable, pero esa culpabilidad no integra de ninguna manera el criterio de
determinacin, sino que es un presupuesto para la aplicacin de la sancin.
En el mbito judicial: la medida elegida para la pena que se debe imponer se asienta en
criterios tanto objetivos como subjetivos. Se trata de parmetros cualitativos, que indican
a juzgador elementos a valorar: algunos son agravantes otros aminorantes del reproche
penal.
Un criterio subjetivo, es la culpabilidad, es decir la mayor o menor cuota de culpabilidad
del sujeto.
Sin embargo, en nuestro pas no cabe analizar la culpabilidad, como gua para determinar
la pena, porque no tenemos grados de culpabilidad, al no haber grados de culpa. Se es o
no se es culpable. La culpabilidad es solo un criterio definitorio de la responsabilidad
penal.

Prevencin general
Es vlida para referirse a la justificacin de la pena. la prevencin general no toma en
cuenta lo que puede suceder en un caso particular, sino algo que es ajeno a l: lo que la
sociedad quiere, siente o teme, y tales sensaciones colectivas generalmente son
posteriores al delito cometido. Nuestro cdigo no admite que el juez pueda basarse en
este criterio para la individualizacin de la pena, ya que una sentencia que fundamente al
menos parte de su sentencia en motivos de prevencin general, sera en si misma ilegal,
porque estara interpretando y respondiendo a la opinin pblica. Tal estado de nimo
social es ajeno y normalmente posterior al hecho que se est juzgando, razn por la cual
no puede ser fundamento de la sentencia.

Prevencin especial
Esta si opera como un patrn ms para la individualizacin de la pena, ya que es aplicable
a cada caso concreto, y posterior al hecho. La prevencin especial, en la etapa de la
individualizacin de la pena refiere al impacto que la sancin tiene en el nimo del
condenado. El sistema tiende a que el sujeto condenado encuentre en la sancin una
fuerte motivacin para no volver a delinquir, y que adquiera la capacidad de comprender
y respetar la ley.

Integracin de los criterios


En nuestro sistema es inaceptable la idea de que el juez administre la prevencin general,
ya que sta est en la misma conminacin legal. Integrar los criterios de prevencin

121
general y especial, en la act judicial, implica que la sentencia tenga una parte de la sancin
merecida por el hecho cometido+ un accesorio conminativo general agravando la sancin.
Tal prctica convertira al condenado por su propio delito, en portador de un estigma
justificado por las potenciales responsabilidades ajenas.

Merecimiento y necesidad de pena.


El merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, es la forma
de una desaprobacin. Mientras la necesidad presupone el merecimiento de pena y
significa que un hecho en si merecedor de pena adems necesita ser penado, ya que en el
caso concreto no existe ningn otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo.
Son verdaderos principios generales que deben influir en la sistemtica del delito.

Las distintas etapas de individualizacin de la pena.


1. Primera etapa: Individualizacin legal:
Es el momento de la creacin de la ley, cuando el legislador define las conductas
reprochadas, y deja establecidas las sanciones. En este momento se ponen de manifiesto
las dos prevenciones.
Sistema del CP argentino: las clases de pena estn establecidas en el art 5CP (reclusin,
prisin, multa, e inhabilitacin) estas se conminan particularmente estableciendo topes
legales en mnimo y mximo. Las penas privativas de la libertad y la inhabilitacin pueden
ser impuestas a perpetuidad. El CP ha adoptado el sistema de indeterminacin legal
relativa. Se puede hacer una clasificacin en base a las variantes existentes:
-Tipos en que se prev una sola especie de pena: el juez se limitar a decidir el tiempo que
el condenado ha de sufrir privacin de su derecho a la libertad o a la cantidad de dinero
en que har disminuir su patrimonio.
- Tipos en que se ha previsto penas alternativas: el juez deber optar entre una y otra
especie, y luego cuantificarla. Tambin existe alternativa para el juez, aunque sin la
necesidad de cuantificacin, por no ser la pena divisible. Ej: caso de homicidio agravado
art 80 CP.
Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas facultativas. Nuestro CP solo plantea
alternativas entre una especie y otra, lo que significa que el juez debe decidir cul especie
es la que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Cuando existe pena
facultativa, el juez tiene una primera opcin, principal, con la facultad de sumar otra pena.
ej: art 20 bis: podr imponerse inhabilitacin especial aunque esa pena no est
expresamente prevista
-Tipos con penas conjuntas: esta posibilidad se presenta en los delitos en que se amenaza
con ms de una especie de pena, debindose aplicar ambas, de tal forma que se emplea la
conjuncin y o su equivalente adems. Es decir el juez deber aplicar dos especies de
penas simultneamente.
La individualizacin de la multa en el CP: el art 21, establece que se deber tener en
cuenta la situacin econmica del penado. Deber ser de tal magnitud que sea
suficientemente retributiva, para cumplir con la finalidad de prevencin. Es decir el juez
debe imponer una multa suficientemente gravosa en relacin con la capacidad econmica
del sujeto.

122
Los concursos de delitos: se trata de casos en los que ya no se trata de autores de un solo
hecho delictivo, sino que se es autor de ms de un hecho que ha de juzgarse. Hay ms de
una sancin penal, pero deber recaer sobre una sentencia que tendr ciertamente como
resultado una condena.
Tipos bsicos y especiales (agravados y atenuados): los bsicos son los ms comunes que a
su vez, generan una clase o familia de delitos. a la conducta del tipo bsico, se le
adicionan de hecho en la realidad circunstancias que no necesariamente son en s mismas
un ilcito, pero que agravan o atenan la pena del delito bsico. Respecto del delito base,
habr una pena ms grave o atenuada segn el caso.
Los tipos especiales, en cambio son aquellos en los que se requiere que en ciertas
conductas delictivas comunes, la pena ser ms grave cuando el autor reviste ciertas
condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del autor.
Agravantes genricas: es la estipulacin inserta en las disposiciones generales de un
cdigo, mediante el cual se enuncian circunstancias ajenas al delito mismo, que en casi de
existir, harn ms graves las penas o los delitos. Puede haber agravante de la pena o del
delito. La diferencia radica en que
- Agravante genrica de la pena, es la circunstancia que incidir
desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Ej: incrementando su
mximo, cambiando la prisin por reclusin. Los art 227 ter (el mximo de la
pena para cualquier delito ser aumentado en un medio, si su accin
contribuyere a poner en riesgo la vigencia de la CN), y 41 bis (si algunos de los
delitos previstos en el cdigo se cometiera con violencia o intimidacin, contra
las personas mediante el empleo de arma de fuego, la escala penal para el
delito, se elevar en un tercio en su mnimo, y en su mximo, sin exceder el
mximo legal de la especie de pena correspondiente) son ejemplos de esto.
- Agravante genrica del delito son las circunstancias que tiene la virtualidad de
afectar desfavorablemente el delito cometido, incidiendo no en la escala penal,
sino en la adicin de otra sancin (facultativa o conjunta). Ej: art 20 bis y 22 bis
CP.
La reincidencia: es la reiteracin o repeticin de conductas delictivas. Ser reincidente
aquel que habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. El CP define la
reincidencia de la siguiente forma: hay reincidencia cuando el sujeto que ha cumplido
total o parcialmente condena privativa de libertad, impuesta por tribunal del pas, es
condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre que desde su
cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la excluye,(art 50 CP). la
excepcin que se le debe agregar es que ante la exigencia de que la condena anterior
fuese impuesta por el tribunal, local, admite la condena sufrida en el extranjero, si el
delito fuera extraditable segn nuestra ley.
Se clasifica en:
De acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito anterior:
-Ficta: cuando jurdicamente es irrelevante si la condena anterior fue cumplida
efectivamente o se trat de condenacin condicional.
- Real: la condena anterior se cumpli efectivamente.
De acuerdo a la relacin que hubiere entre las penas:

123
-Genrica: cuando no interesa el delito cometido con anterioridad, en cuanto a su calidad
de doloso o culposo.
-Especfica: cuando el sistema exige que la condena actual sea por delito de la misma
calidad que el anterior.
Nuestro CP, toma el sistema real y genrico.
Fundamentos: aquel que sufri la privacin de su libertad, en trminos generales, tuvo los
suficientes escarmientos, que ha de perdurar algn tiempo. El recuerdo del sufrimiento, lo
determinar a evitar delinquir nuevamente. Por lo tanto, si reincide, la ley dispone un
agravamiento de su situacin, o condiciones de desventaja frente al delincuente
primerizo.
Efectos: la da condiciones desventajosas tales como aplicacin de pena de cumplimiento
efectivo, en casos que procedera condenacin condicional, la posibilidad de ser
merecedor de una pena ms alta.
Objeciones sobre su constitucionalidad: se centra en el art 14 CP(no concesin de la
libertad condicional, a los reincidentes) al considerarlo una violacin al principio nos bis in
idem. Pero ha sido resuelto en el sentido de que no se trata de un agravamiento sino de la
no concesin de un beneficio.
Rgimen legal:
La reincidencia veda la concesin de la libertad condicional (art 14CP)
Se restringe el beneficio de la condenacin condicional solo a aquellos que dentro de
cierto lapso no cometieron un nuevo delito, por lo que el que reincida tendr como
consecuencia la efectivizacin de la condena en suspenso de la que gozaba. (art 27 CP)
el juez debe tener en cuenta las reincidencias del sujeto (art 41 CP)
Art 50:
Primer prrafo: habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad, impuesta por un tribunal del pas cometiere
un nuevo delito punible, tambin con esa clase de pena.
Segundo prrafo: la condenacin sufrida en el extranjero, se tendr en cuenta para la
reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley
argentina, dar lugar a la extradicin. Establece limitaciones para el caso de condena
sufrida en el extranjero. Ac condena sufrida debe entenderse como pena
efectivamente cumplida.
Tercer prrafo: no dar lugar a la reincidencia la pena cumplida por delitos polticos,
los previstos exclusivamente en el cdigo de justicia militar, los amnistiados o los
cometidos por menores de 18 aos.
Cuarto prrafo: la pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia
cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por el
que fuera impuesta, que nunca exceder de 10 aos ni ser inferior a 5. Esto se
fundamenta en que as como el efectivo sufrimiento de la pena tendra que producir
en el sujeto un escarmiento, tambin y por similares razones el paso del tiempo,
produce un olvido o atenuacin del sufrimiento, que deja sin causa un agravamiento
de su situacin.
Prdida de la operatividad del antecedente: cmo sabe el juzgador que el que esta
juzgando ya reincidido? Porque cada vez que se forme causa, contra una persona, el

124
rgano jurisdiccional, informa al registro oficial, e el que queda consignado el
antecedente, y la sentencia. Los antecedentes son operativos ips facto, es decir que no
se requiere una declaracin judicial especial.
Caducidad de los registros penales: los registros penales pierden efectividad por
caducidad. Asi lo dispone el art 51 CP al entender que pasado cierto tiempo, decrece o
desaparece el inters social por las penas sufridas ante un nuevo delito que deba juzgarse.
Plazos:
- Plazo de 10 aos, desde la extincin de pena privativa de libertad, y desde la
sentencia a condena condicional.
- Plazo de 5 aos, desde la extincin, para las penas de multa o inhabilitacin.
Lo que caduca no es el antecedente mismo, sino su eficacia, por lo que transcurrido el
plazo legal, el registro de sentencias condenatorias, es intrascendente ante una nueva
sentencia.los plazos comienzan a correr desde la hora 24 del da en que:
a) se dict la condena condicional.
b) se extingui por cumplimiento la pena privativa de libertad.
Multireincidencia: el CP, en los art 52 y 53, integra lo dispuesto sobre la reincidencia para
aquellos que, su nueva cada en el delito, este precedida por ms de 3 penas privativas de
libertad de acuerdo a las condiciones fijadas. En tales casos, el juez aplicar una medida
accesoria, consistente en reclusin por tiempo indeterminado, pero con la facultad de
dejarla en suspenso por nica vez.
El art 52, establece que e la ltima condena se aplicar la accesoria, siempre y cuando
mediaren 4 penas, siendo cualquiera de ellas mayor de 3 aos, o 5 penas de hasta 3 aos
o menos.
Los jueces estn facultades por nica vez a no aplicar la medida. Se deber fundar
expresamente dicha decisin en la forma prevista por el art 26 CP, es decir que en la
ltima sentencia condenatoria el juzgador deber hacer una referencia expresa a los
motivos por los cuales no impone la reclusin accesoria de la ley.

2. Segunda etapa: individualizacin judicial


Pautas aplicables a las penas divisibles
Los art 40 y 41 CP: conforma una regla tcnica que los jueces estn obligados a observar
como fundamento para la cuantificacin de la pena.
El art 40 establece que se deber tener en cuenta los agravantes y atenuantes para
establecer las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad.
En los casos de las penas temporales de reclusin, prisin, e inhabilitacin, en el art 41 se
establecen los criterios (modalidad en que se llevo a cabo la accin+ medios
instrumentados para su concrecin+ extensin del dao y peligro causado+ caracteres
especficos de la personalidad del sujeto) a tener en cuenta para la fijacin del tiempo a
cumplir por el condenado. Finalmente el art, establece una obligacin del juez, de tomar
conocimiento directo del sujeto y de la vctima.
Cuando se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe integrar al sistema los
dispuesto por los art 21 y 22 bis CP. El art 21 debe tener en cuenta adems de las
indicaciones generales del art 40, la situacin econmica del penado. El art 22 bis impone
gravmenes para el caso de que le hecho haya sido cometido con nimo de lucro.

125
El juicio de peligrosidad: el trmino peligrosidad en el art 41 CP, ha de entenderse como
la probabilidad de cometer nuevos delitos. es decir que se debe hacer un pronstico a
partir de los sntomas que surgen de ambos incs, previendo la mayor o menor
probabilidad de delinquir nuevamente, despus de haber cumplido la pena que se
impone. La funcin del juicio de peligrosidad consiste en individualizar cul ser la menor
pena dentro de la escala legal, con suficiente aptitud preventivo- especial para constreir
al delincuente a no regresar al delito.

Condena de ejecucin condicional


Concepto y finalidad: es condena condicional la dictada a pena privativa de libertad de
corta duracin, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecucin, con un
plazo, en que el condenado deber observar ciertas conductas y abstenciones.
La finalidad es la redencin del delincuente de reinsercin a la vida normal, bajo la
condicin determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba.
Fundamentos: de esta forma se descongestionan las crceles, y se evitan encierros
intiles. Adems hay que tener en cuenta que las crceles desorganizan familias, y
producen en el condenado un estigma que lo disminuye. Las penas de corta duracin no
cumplen su funcin, ya que en tan limitado tiempo, no es posible conseguir la reeducacin
del delincuente, sino que este lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado,
inferirle malos hbitos sobre el conocimiento de las artes del delito.
Requisitos: que se trata de una primera condena a la especie de prisin no mayor de 3
aos. El significado de primera condena, comprende tanto una primera condena sufrida
por el sujeto, como una segunda condena despus de transcurrido el trmino legal de 10
aos, si ambos delitos fueron dolosos, u 8 cuando uno de ellos fue culposo.
Condiciones: el juez deber fundar bajo pena de nulidad su decisin, debe tener en cuenta
circunstancias subjetivas y objetivas que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de la libertad. Las circunstancias a tener en cuenta son las
establecidas en el art 26 CP.
Revocacin: la suspensin de la ejecucin de la pena ser revocada si el condenado no
cumple con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisin de un nuevo delito
dentro del trmino de 4 aos, como el incumplimiento persistente o reiterado de las
reglas de conducta que el reo debe observar durante el tiempo ordenado. El plazo de
cumplimiento de las reglas de conducta es entre 2 a 4 aos, y puede extender por su
interrupcin.
Situacin del condenado condicionalmente: durante el plazo de prueba, el condenado se
encuentra en una situacin especial. La dispensa de ejecutar la pena es solo un derecho
ya adquirido, pero subordinado a que no acaezca cualquiera de los hechos condicionantes
que impone la ley. Tales hechos condicionantes son: que no cometa nuevo delito, y que
cumpla adecuadamente las reglas de conducta. Algunas reglas son de abstencin, de
concurrir a determinados ligares, usar estupefacientes, o abuso de bebidas alcohlicas,
por ejemplo, otras reglas son de actividad, como capacitarse laboralmente, completar
estudios primarios, someterse a tratamiento mdico o psicolgico, etc.
Reiteracin del beneficio: la suspensin de la pena puede ser dada por una segunda vez.
La segunda condenacin condicional ser procedente de acuerdo con los requisitos del art

126
26 CP. El art 27 CP, establece un lapso entre los delitos a contar desde la sentencia firme, y
condiciona ese tiempo a las relacin entre ambos hechos: 8 aos si uno o ambos fueran
culposos, y 10 aos, si fueran doloso.

3. Tercera etapa: individualizacin ejecutiva de la pena


Trmite judicial: est a cargo de un juez de ejecucin, quien tendr a cargo el control,
autorizaciones, y toda resolucin que sea de su competencia, desde el da en que el
condenado ingrese al instituto carcelario, hasta su egreso definitivo. Tanto para el caso de
la ejecucin de pena privativa de libertad, como para los de prisin preventiva.
Para todos resolucin judicial en esta etapa el juez deber tener en cuenta criterios
preventivo especiales.
El tratamiento dado al interno no debe ser discriminatorio en ningn aspecto, salvo en
diferencias que obedezcan el tratamiento individualizado.
Etapas: el rgimen penitenciario tiene un rgimen de progresividad. Las etapas son:
observacin, tratamiento, prueba, y libertad condicional.
Juez de ejecucin: la ejecucin de la pena privativa de la libertad, estar sometida al
permanente control del juez, cuya principal funcin es la de garantizar al interno el
cumplimiento de normas constitucionales, los derechos no afectados por la condena o por
la ley. Tiene que resolver las cuestiones cuando se considere vulnerado cualquier derecho
del interno, as como autorizar todo egreso del mbito de la administracin penitenciaria.
El director del establecimiento pondr fundadamente a resolucin del juez de ejecucin,
cuestiones tales como salidas transitorias, rgimen de semiliberalidad, prisin discontinua,
domiciliaria, y sus modalidades, etc.

127
Bolilla 20: la ejecucin penal

De las penas privativas de libertad


El derecho penal penitenciario
Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. Es
este derecho el que regula la etapa final, la efectiva aplicacin del derecho penal.
Derechos y deberes de los internos: la denominacin interno, en la lay 26.000 est
establecida para la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en
instituciones previstas en esta ley. El condenador podr ejercer todos los derechos no
afectados por la condena o por la ley, y los reglamentos que en su consecuencia se dicten.
Por ejemplo:
Bienestar psicofsico, asistencia mdica, asistencia espiritual.
Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene.
Alojamiento individual o conjunto de internos cuidadosamente seleccionados.
Vestimenta digna, acorde al clima y la estacin.
Alimentacin adecuada.
Informacin de sus derechos.
Formular peticiones.
Trabajar, formarse profesionalmente
Educacin.
Mantener relaciones sociales y familiares
Asistencia post penitenciaria.
En cuanto a las obligaciones debe cumplir con todos los deberes que su situacin le
permita y con las obligaciones que su condicin legalmente le impone. Esta obligado a
acatar las normas de conducta.
rganos de control; evolucin: el juez de ejecucin, verificar por lo menos
semestralmente si el tratamiento de los condenados y la organizacin de los
establecimientos penitenciarios se ajusta a las prescripciones de esta ley. Las
observaciones y recomendaciones que resulten de ellos, sern comunicadas al ministerio
competente.
El papel de la administracin penitenciaria: como inspeccin superior, es competente para
supervisar la aplicacin del rgimen progresivo- tcnico penitenciario, el director del
establecimiento y en caso de acefalia, ausencia o licencia, el subdirector. El director tiene
el deber de comunicar al juez de ciertos actos, por ej: comunicar todo traslado de internos
de un establecimiento a otro, dar cuenta de la imposicin de sanciones, y de la
interposicin de recursos.

La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad.


Esta ley ha unificado la ejecucin de la reclusin y la prisin. La modalidad particular de
ejecucin penal, no depende as de cada clase de pena impuesta, sino que es un resultado
de la individualizacin administrativa del tratamiento, pero esto la reclusin sigue siendo
una pena ms severa.

128
Progresividad del sistema penitenciario: el rgimen penitenciario se basa en la
progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado a establecimientos
cerrados, promoviendo la incorporacin a instituciones semiabiertas o abiertas o a sector
separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Perodos: el rgimen aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta constar
de los siguientes perodos:
a) De observacin: estudios, diagnsticos, y pronstico.
b) De tratamiento: puede ser fraccionado en fases que importen para el condenado una
paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena.
c) De prueba: que comprende sucesivamente:
o La incorporacin del condenado al establecimiento abierto o seccin
independiente de ste, que se base en el principio de autodisciplina
o La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento.
o La incorporacin al rgimen de semiliberalidad.
d) De libertad condicional: se la podr conceder al condenado que rena los requisitos
fijados por el CP, previo los informes fundados del organismo tcnico-criminolgico.
Salidas transitorias y semiliberalidad: segn la duracin acordado, el motivo que las
fundamente, y el nivel de confianza podrn ser:
Por el tiempo:
a. Salidas de hasta 12 hs
b. Salidas de hasta 24 hs
c. Salidas, en casos excepcionales, de hasta 72 hs.
Por el motivo:
a. Para afianzar y mejorar los lazo familiares y sociales
b. Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior,
pipar en profesional, y acadmica de grado.
c. Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia
del egreso o por libertad condicional.
Por el nivel de confianza:
a. Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado
b. Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable.
c. Bajo palabra de honor.
La semiliberalidad permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento, sin
supervisin continua en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y
seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada.
Son requisitos para la concesin tanto de las salidas transitorias como para el rgimen de
semiliberalidad:
-estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin:
1. Pena temporal sin la accesoria del art 52 CP: la mitad de la condena
2. Peas perpetuas sin la accesoria del art 52 CP: 15 aos
-no tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente.
-poseer conducta ejemplar.
-merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto

129
beneficioso que las salidas o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futro
familiar, y social del condenado.
Libertad asistida: la misma le permitir al condenado sin la accesoria del art 52 CP, el
egreso anticipado y su reintegro al medio libre 6 meses antes del agotamiento de la pena
temporal. El juez de ejecucin, a pedido del condenado, y previo los informes del
establecimiento, podr disponer la incorporacin del condenado al rgimen de libertad
asistida. El cual tiene mayores exigencias que la libertad condicional:
Presentarse, dentro del plazo fijad por el juez, al patronato de liberados, que le
indique para su asistencia o adquirir los conocimientos necesarios para ello.
Cumplir las reglas de conducta general, ms las que de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, le hubiese establecido el juez al sujeto en
particular. Estas podrn ser:
o Desempear un trabajo, oficio, o profesin.
o Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester
o No frecuentar determinadas personas o lugares.
o Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial.
o Reparar en la medida de lo posible, los daos causados por el delito, en
los plazos y condiciones que fije el juez.
Programa de prelibertad: entre 60 y 90 das antes del tiempo mnimo exigible para la
concesin de la libertad asistida del art 54 CP, el condenado deber participar en un
programa intensivo de preparacin para su retorno a la vida libre, el que por lo menos,
incluir:
a. Informacin, orientacin, y consideracin con el interesado de las cuestiones
personales, y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin
familiar y social.
b. Verificacin de la documentacin de identidad
c. Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado, y radicacin en otro lugar,
trabajo, continuacin de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento mdico,
psicolgico o social.
Perodo de libertad condicional: es una suspensin condicional del encierro que se cumple
como pena o medida de seguridad. El liberado esta sometido a un trmino de prueba,
destinado a decidir si la sancin ha de declararse extinguida o si el encierro sufrido, o si el
condenado la debe seguir cumpliendo.
La autoridad competente para pedirla es el juez de la condena. La solicitud debe ser por
escrito, firmada por el penado, y el escrito debe cursarse al tribunal por la direccin, del
establecimiento carcelario, o la autoridad que designe la ley, y el reglamento pertinente.
En cuanto al tiempo pertinente que debe haber ocurrido para peticionarlo, hay diferentes
situaciones:
El condenado a reclusin o prisin, perpetua, deber haber cumplido 35 aos de
condena.
El condenado a reclusin o prisin por ms de 3 aos que hubiera cumplido los
dos tercios
El condenado a reclusin por 3 aos o menos, que hubiera cumplido 1 ao

130
El condenado a prisin por 3 aos o menos que hubiera cumplido 8 meses de
prisin.
Su hubiera correspondido la aplicacin de la accesoria de reclusin por tiempo
indeterminado, 5 aos de cumplimiento de sta.
Las condenas a un ao de reclusin u 8 meses de prisin, no dan lugar a la libertad
condicional, para tales casos esta la condena condicional.
A los efectos del cmputo de la condena cumplida, se cuenta, el tiempo de prisin
preventiva que haya sufrido el penado a raz del delito que motiv su condena, vale decir
por cada dos das de prisin preventiva, uno de reclusin, y uno de prisin. Pero para que
ese tiempo integre el cmputo del trmino a los fines de la libertad condicional, la prisin
preventiva tiene que haberse cumplido, en local o establecimientos sometidos a una
direccin administrativa que pueda informar sobre si el detenido cumpli con el
reglamento, ya que si no faltara el antecedente administrativo.
La solicitud de libertad condicional no es reiterable, salvo que la denegatoria se haya
fundado en no haberse cumplido el trmino legal.
Las condiciones que se deben cumplir estn establecidas en el art 13CP y regirn hasta el
vencimiento de los trminos de las penas temporales, y en las perpetuas hasta 10 aos
ms, a contar desde el da de la libertad condicional.:
-residir en el lugar que determine el auto de soltura.
-observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto
-adoptar arte, oficio, industria, o profesin, sino tuviera los medios propios de
subsistencia.
-no cometer nuevos delitos.
-someterse al cuidado del patronato.
Consideraciones y crticas al art 14 CP: art 14 CP: la libertad condicional no se conceder
a los reincidentes. Esta disposicin resulta incongruente con lo dispuestos por el art 53
CP desde que coloca en una situacin de privilegio a los multirreincidentes quienes s
gozan del beneficio de la libertad condicional. Es decir en nuestro sistema, para el
reincidente simple no tiene derecho al beneficio de la libertad condicional, pero si lo tiene
el multirreincidente.
La revocacin: art 15 CP: la libertad condicional ser revocada cuando el penado
cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de residencia. En estos casos no se
computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. La
revocacin deber ser resulta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena, si se debe a
que el penado ha violado el deber de residencia porque nicamente est en juego un
asunto de su incumbencia. En cambio, si la causa, de la revocacin fue la comisin de un
nuevo delito, es aplicable el art 58 CP.
Extincin de la pena: art 16 CP: transcurrido el trmino de la condena o el plazo de 5
aos, sealados en el art 13 CP, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
quedar extinguida, los mismo que la inhabilitacin absoluta del art 12. Estas exigencias
pueden extenderse ms all de esos trminos, si el tribunal, en razn del incumplimiento
de las condiciones, ha extendido la duracin de la libertad.
Alternativas para situaciones especiales: la pena de prisin que no exceda de 6 meses,
podr cumplirse por simple detencin domiciliaria, cuando se trate de mujeres honestas,

131
o de personas mayores de 60 aos, o valetudinarias. Estar supervisado por un patronato
de liberados o en su defecto servicio social. Si el condenado llegara a quebrantar la
detencin domiciliaria, el beneficio le ser revocado, y quedar sometido al rgimen de
prisin discontinua.
Prisin discontinua y semidetencin: la primera consiste en la permanencia del condenado
en una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de
36 hs, procurando que ese perodo coincida con los das no laborales de aqul. La
semidetencin, consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una
institucin basada en el principio de autodisciplina, durante la fraccin del da no
destinada al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales y educativas.
Tales instituciones son procedentes cuando:
- Se revocare la prisin domiciliaria del art 10 y 33 CP.
- Se convirtiere la pena de multa en de prisin.
- Se revocare la condena condicional por incumplimiento de las reglas de
conducta establecidas en el art 27 bis CP
- Se revocare la libertad condicional, en el caso de que el condenado haya
violado la obligacin de residencia.
- La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea
mayor de 6 meses de efectivo cumplimiento.
Se podr sustituir la pena de prisin discontinua o la semidetencin, por trabajo
comunitario, cuando se convirtiera la multa en pena de prisin, o cuando la pena privativa
de libertad no sea mayor de 6 meses. El trabajo comunitario ser no remunerado, y fuera
de los horarios de su act laboral. En tal caso, se computarn 6 horas de trabajo para la
comunidad, por un da de prisin. El plazo mximo para el cumplimiento de la pena con
esta modalidad de ejecucin ser de 18 meses. En caso de incumplimiento del plazo, se
revocar el trabajo comunitario, y tendr que cumplir la pena en establecimiento
semiabierto o cerrado.

De las penas pecuniarias


Ejecucin
Art 21 CP: la multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la
sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas generales del art 40, la situacin
econmica del penado. Es decir adems de desplegar, el dao ocasionado, la edad,
educacin, costumbre, debe hacerse hincapi en la situacin econmica, ms si esto fue
uno de los motivos que lo determinaron a delinquir. La situacin econmica atiende tanto
todas las entradas, como las obligaciones pecuniarias que tiene, como el estado civil,
cargas de familia, profesin, oficio, empleo, edad y estado de salud. De esta forma la
multa puede cumplir su finalidad (pago-castigo; pago-retribucin).

Conversin
La falta de cumplimiento en el pago, hace que la multa se transforme en pena de prisin.
Pero a esta conversin deber recurrirse como medida extrema dado que el art 21 CP,
confiere al Tribunal otros procedimientos previos para hacer efectiva la multa.

132
Por un lado el tribunal deber evitar que quien quiere pagar, y pueda hacerlo, sea
encerrado, y por otro, debe evitar que se burle la condena dejando a eleccin del reo el
pago o la prisin.
Antes de transformar la multa en prisin, el juez debe procurar la satisfaccin, hacindola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El art 21, segundo prrafo tambin permite la amortizacin de la pena pecuniaria,
mediante trabajo libre que consistiera en una prestacin a favor del Estado, siempre que
se presente ocasin para ello. Tambin podr autorizar al condenado a pagar la multa en
cuotas, el tribunal fijar el monto y la fecha de pago.
Fracasados todos estos mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago de la multa,
recin entonces se proceder a su conversin en pena de prisin.
La pena de conversin no podr nunca exceder el ao y medio de tiempo. El juez deber
asignar discrecionalmente a cada da de prisin un monto que oscilar entre los $35 como
mnimo y %175 como mximo.
La conversin no es irrevisable, si no que el reo quedar libre en cualquier momento en
que pague la multa, descontndose del importe de esta la parte proporcional al tiempo de
la detencin que aqul hubiere sufrido, conforme con las reglas establecidas para el
cmputo de la prisin preventiva.

De las penas de inhabilitacin.


Ejecucin
Es una pena principal, enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad. Puede ser
aplicada tambin como pena conjunta con otra principal, a su vez dentro de esta categora
hay dos alternativas:
- De aplicacin obligatoria, cuando as este prevista de manera expresa por la ley
dentro de la escala penal correspondiente al delito.
- De aplicacin facultativa, en las 3 hiptesis de inhabilitacin especial
complementaria previstas por el art 20 bis CP.
Tambin puede aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la inhabilitacin
absoluta inherente a determinadas penas privativas de libertad (art 12 CP).
Siguiendo lo que establece el art 24 CP, por cada da de prisin preventiva, dos das de
inhabilitacin.
Inhabilitacin absoluta: art 19 CP: la inhabilitacin absoluta importa:
1. Privacin del empleo, o cargo que ejerca el penado aunque provenga de eleccin
popular
2. Privacin del derecho electoral.
3. Incapacidad para obtener cargos, empleos, o comisiones pblicas.
4. Suspensin del goce de toda jubilacin, pensin, o retiro, civil o militar, cuyo importe
ser percibido por los participantes que tengan derecho a pensin.
Entonces la pena de inhabilitacin importa la prdida de un grupo de derechos.
En relacin al inc 1, es un funcionario pblico el que declara o ejecuta la voluntad estatal
para realizar un fin pblico, y es simplemente un empleado pblico el que slo presta
servicios al estado. Cuando el inc 3 se refiere a comisiones pblicas, refiere a encargos
especiales y transitorios de carcter pblico que puede ser puramente representativo.
133
Inhabilitacin relativa: dice el art 20 CP: la inhabilitacin especial, producir la privacin
del empleo, cargo, profesin, o derecho sobre que recayere, y la incapacidad para obtener
otro del mismo gnero durante la condena. La inhabilitacin especial para derechos
polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena, aquellos sobre que
recayere. Supone la privacin de un derecho, cargo o funcin especfica que es aquella
en la cual se demostr incapacidad, deshonestidad o ligereza.
La forma ms gravosa es la inhabilitacin perpetua, que se da cuando los funcionarios
omitiera evitar la comisin de algn hecho de tortura, como a quien, teniendo
conocimiento de ello no lo denunciare dentro de las 24 hs o que siendo el juez, no tomare
las medidas procesal que le obliga el cargo.

Rehabilitacin
Dice el art 20 ter CP: el condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y
goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante 10 aos cuando la pena
fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible.
Cuando la razn de la inhabilitacin especial ha sido la incompetencia en el empleo, cargo
o profesin, actividad o institucin tutelar ejercidos por el condenado, para ser acreedor
de la rehabilitacin aqul deber haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya carencia se
le atribuy en la sentencia condenatoria, y su comportamiento, condiciones personales o
antecedentes, no deben hacer temer que abusar de esas acts o tutelajes.
En caso de que la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico, o de una tutela o
curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos. La
rehabilitacin por inhabilitacin especial puede ser concedida una vez transcurrido la
mitad del plazo de ella, o 5 aos cuando la pena fuera perpetua, si se ha comportado
correctamente.
Es condicin para obtener la rehabilitacin, que el inhabilitado haya reparado en la
medida de lo posible los daos civiles causados por el delito.
A los fines del cmputo de la pena de inhabilitacin, en su trmino se tendr en cuenta la
prisin preventiva sufrida por el condenado a razn de dos das de inhabilitacin por cada
uno de ella. Si la inhabilitacin se ha impuesto juntamente con una pena privativa de
libertad, la prisin preventiva debe computarse en primer trmino sobre esa pena ms
grave, porque por un da de sta ya agota el da-prisin preventiva computable. En el caso
de concurrencia de la inhabilitacin con la multa, la conversin de la prisin preventiva se
hace primero con la segunda, por ser la ms grave.
Para todos los casos en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad

134
Bolilla 21: las medidas de seguridad

La peligrosidad en el derecho penal


La peligrosidad es una situacin o status de la persona que ha de ser formulado
judicialmente. Es un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la medida que
supone la afirmacin de una probabilidad de delinquir. A ese pronstico se le enlazan
determinadas medidas de seguridad. Pero como pauta legislativa, definitoria de la
peligrosidad criminal, se exige que el autor haya cometido un hecho previsto como delito.

Concepto
Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad del delito.
Para Debuyst es un fenmeno psicosocial caracterizado por los ndices reveladores de
gran probabilidad de que un individuo cometa una infraccin contra las personas y sus
bienes.
Segn Bonnet para determinar la peligrosidad de un sujeto debe recurrirse a ndices:
mdico-psicolgicos: estados de alienacin, semialienacin, o simple desequilibrio
psicolgico, vinculado o no con perturbaciones somticas, que en determinadas
circunstancias permiten pronosticar una reaccin antisocial.
sociales: factores ambientales, econmicos, marginacin o discriminacin racial,
descomposicin urbana de los grandes centros urbanos.
legales: los antecedentes judiciales y policiales, a las figuras delictivas, a la conducta, al
concepto y a la laboriosidad carcelaria.

Evolucin
La escuela clsica, tena una idea de peligro y peligrosidad relacionada con el delito, en
nada semejante a la idea del estado peligroso del delincuente que nos provee la escuela
positiva. Esta escuela no comprenda, en su estudio, a los inimputables, aunque posea
algunas disposiciones sobre ellos.
A partir de Ferri, se distingue la peligrosidad criminal del delincuente de la peligrosidad
social. La primera consiste en el peligro de reincidencia dando lugar a la defensa social
represiva, mientras que la segunda en el peligro de delito originando la defensa
preventiva.
Luego la idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace, con la escuela
positiva.
Para Grispigni, es la muy relevante la probabilidad de convertirse en autor del delito.
Las ideas peligrosistas cobraron vigencia con el derecho penal subjetivo, que considera al
delito como un hecho humano, una manifestacin de la personalidad de su autor, un
individuo particular cuyos actos no pueden ser explicados sin comprender su
personalidad. El acto como base de la imputacin penal, se reemplaza por una condicin
del sujeto.

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Crticas
El autor que elabor la principal crtica fue Soler, quien sostiene que el autor debe ser
penado por el delito y no por su condicin, lo contrario sera un intento de transgredir el
art 19 CN. Piensa que slo puede aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su
peligrosidad mediante la consumacin de un delito previo. Se aplica no como reaccin, del
hecho cometido sino para que no vuelva a delinquir.
En la actualidad se piensa que tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la
identificacin de ambas, ya que en ellas funciona la prevencin especial, y deben partir de
la necesaria existencia del hecho delictivo.

La peligrosidad en el CP argentino.
El estado peligroso sin delito, tuvo en nuestro pas, algunos intentos de legislacin.
Nuestro CP, recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Se lo ve expresamente en
la individualizacin judicial de la pena para su mensuracin en el caso concreto, como
fundamento de la medida de seguridad curativa si existe el peligro de que el sujeto se
dae a s mismo o a los dems y cuando se dispone la internacin en establecimiento
especiales para quienes cometen el hecho en estado de ebriedad u otra intoxicacin, no
debiendo cesar la medida hasta que desaparezcan las condiciones que hicieron al sujeto
peligroso. Aparece como fundamento de la pena en el castigo del delito imposible.
Tambin se considera la personalidad del delincuente en la condenacin condicional y la
libertad condicional para el reincidente.

Las medidas de seguridad


Concepto
Son los medios que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que
cumplen una funcin de prevencin especial. Es otra forma de reaccin penal dirigida a
aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado.
Estas medidas presupone la peligrosidad del sujeto, como posibilidad de causar un dao a
s mismo o a los dems.
Estn sometidas al principio de proporcionalidad del cual se deriva la mnima intervencin
posible para el caso en que se pueda elegir entre distintas medidas. Si bien estn
desprovistas de todo sentido punitivo, producen una considerable restriccin de la
libertad.

Fundamento
Para la tesis dualista as como la pena se fundamenta en la culpabilidad, las medidas de
seguridad lo hacen con respecto a la peligrosidad.
En nuestro derecho esta tesis est bien marcada, ya que las medidas de seguridad se
aplican por la peligrosidad a sujetos que jurdicamente estn incapacitados para ser
receptores de la pena, porque faltan en ellos los requisitos de la culpabilidad.
Las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por viola la ley , como se dicen
de las penas, per restringen o privan de derechos bsicos a las personas, siendo en ciertas
circunstancias, lo suficientemente graves como para asemejarse en la prctica, a los
efectos de la pena.

136
Tanto las medidas como la pena tienen las funciones de proteccin de la sociedad u de
prevencin especial. Pero las medidas a diferencia de las penas no se impone como
realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibicin dirigido
a los ciudadanos. La medida es un tratamiento.
Las penas y las medidas se diferencian con respecto a los lmites. Las penas deben estar
ligadas a la culpabilidad, y son determinadas, mientras que las medidas, se vinculan con la
afeccin que le da origen, siendo indeterminadas.

Relacin entre las penas y las medidas de seguridad


a) tesis de la diferenciacin: consideran que la pena es siempre retribucin y la medida es
prevencin.
b) tesis de la asimilacin: encuentra una similitud completa entre pena y medidas de
seguridad, ya que ambas tienen carcter preventivo. De esta forma Gomez, considera
que ambas son medidas de prevencin contra el delito, solo se diferencian en su
rgimen.

El denominado sistema vicariante


Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adoptado en la doctrina
respecto de las penas y las medidas de seguridad.
a. El sistema monista: propugna que se utilicen penas o medidas de seguridad pero
no en forma conjunta, fundamento que ambas son materialmente la misma cosa.
Este sistema se que la medida de seguridad tiene la funcin de prevencin
especial, mientras que la pena, cumple con una funcin de prevencin general y de
retribucin.
b. El sistema dualista: sostiene que la medida de seguridad es acumulada a la pena,
ejecutndose antes sta por razones de justicia.
c. El sistema vicarial: sostiene que la pena, fundada en la culpabilidad, puede ser
sustituida en su ejecucin por una medida de seguridad, computndose al tiempo
de cumplimiento de sta con el de la pena. el tribunal tiene la facultad de optar
entre ellas dos. Se le critica la amplitud de arbitrio concedido al juez.
d. El sistema de la va nica: afirma que si bien la pena y las medidas de seguridad
tienen marcadas diferencias a la hora de la ejecucin de ambas, se aproxima a la
solucin monista, ya que solo importa obtener los mejores presupuestos posibles
para la resocializacin del reo y mantener simultneamente la medida de la pena
como punto de partida para la duracin de la ejecucin de la medida.
e. El sistema de la 3ra va: considera que entre la pena y las medidas de seguridad,
hay un espacio sin cubrir en que hay una peligrosidad, que no sera eficazmente
combatida con una pena. Este espacio es la reparacin del dao, en la cual se
tendra ms en cuenta el inters de la vctima que la pena privativa de libertad.

Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino


En nuestro derecho se distingue medidas de seguridad educativas (aplicables a menores),
curativas (aplicables a enajenados e inconscientes), y eliminatorias (destinadas a
multirreincidentes).
137
Medidas de seguridad curativas: distintas hiptesis del art 34, inc 1 CP.
Para poder aplicar una medida curativa es necesario que el delito haya sido cometido por
el agente al cul se le impondr esta. El fundamento es el peligro de que el enfermo se
dae a s mismo, o a los dems.
El autor que en el momento del hecho, (por falta de salud mental, insuficiencia en sus
facultades mentales, por alteracin morbosa de ellas, o por el estado de inconsciencia) no
pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir sus acciones, no
ser punible pero se le puede aplicar una medida de seguridad, que es la internacin con
fines teraputicos. En el CP argentino, encontramos dos medidas de seguridad:
La internacin manicomial: art 34, inc 1 prrafo segundo: en caso de enajenacin, el
tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr
sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico, y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a
los dems.
Es una medida facultativa del juez, quien puede considerarla no necesaria.
Respecto del lugar de internacin la doctrina ha impuesto 3 sistemas:
- Manicomios criminales
- Hospitales comunes para otro alienados
- En secciones especiales de manicomios comunes, que es el utilizado en nuestro
pas.
Respecto del concepto manicomio: es un establecimiento destinado a la internacin
de enfermos mentales, cualquiera sea su afeccin mental. La medida cesar por
resolucin judicial, y es definitiva e irrevocable.
La internacin en un establecimiento adecuado: art 34, inc 1, tercer prrafo: en los
dems casos en que se absolviese a un procesado por las causales del presente inciso,
el tribunal ordenara la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que
se comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren peligroso.
Cuando se utiliza el trmino los dems casos: se refiere a los estados de
inconsciencia (especialmente por ebriedad o toxicomana).
Si bien no se aclara como debe ser la cesacin, se deduce que debe verificarse por
resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico, y previo dictamen de peritos.
En los casos de inexistencia de establecimientos adecuados, la jurisprudencia ha
manifestado que no es motivo suficiente para justificar la libertad de un declarado
inimputable por estado de inconsciencia.

Las medidas previstas en la ley de estupefacientes


Segn la organizacin mundial de la salud, se considera HABITUAL el que se convierte en
ello por el mero placer que le causa el consumo de la droga, y que incorpora a su persona
produciendo una relativa dependencia psquica. TOXICMANO, es el sujeto que por
ciertos perodos o crnicamente posee una dependencia psquica y fsica, con el sndrome
de abstinencia, caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el
estupefaciente y conseguirlo de cualquier forma.

138
Esta ley estableci medidas de seguridad para delincuentes que hicieran uso de
estupefacientes o dependiera fsica o psquicamente de ellos. Sea en forma conjunta con
la pena o reemplazndola. Se observan las siguientes situaciones:
Si el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes el juez
impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir en un
tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin. La ejecucin de esta medida ser
previa, y se computar en el tiempo de duracin de la condena.
Para el caso de tenencia de estupefacientes, si se acredita que es para uso personal, y
que existe dependencia fsica o psquica, declarada la culpabilidad del autor, el juez
puede prescindir de la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad
curativa por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin. Si la medida
diera resultado, se lo exime de la pena. pero si al cabo de 2 aos del tratamiento, no
se hubiera obtenido un grado aceptable de recuperacin por su falta de colaboracin,
el juez puede aplicar la pena, y adems continuar con la medida de seguridad por el
tiempo necesario o disponer, exclusivamente la continuidad del tratamiento.
El tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin podr aplicarse preventivamente al
procesado, cuando prestare consentimiento para ello, o cuando existiera peligro de
que se dae a s mismo o a los dems.
El juez deber, previo dictamen de peritos, distinguir entre el delincuente que hace
uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para
que el tratamiento sea establecido en funcin del nivel de la patologa y del hecho
cometido.
En los casos de tenencia de estupefacientes, de esa cantidad, que presumiblemente
sean para uso personal, si el procesado no dependiera fsica o psquicamente de ellos,
por tratarse de un principiante, el juez podr, por nica vez, sustituir la pena, por
una medida de seguridad educativa. Puede consistir en el cumplimiento de asistencia
a un programa relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia
indebida de estupefacientes. Si por falta de colaboracin del condenado, el
tratamiento no hubiera dado lugar de un resultado satisfactorio, el tribunal har
cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.

Medidas de seguridad eliminatorias: la reclusin por tiempo indeterminado


Se impone a delincuentes imputables a quienes la ejecucin de penas privativas de la
libertad ha resultado ineficaz para ejercer su misin de reinsercin social. Consiste en la
reclusin por tiempo indeterminado en un establecimiento especial nacional.
La culpabilidad y la peligrosidad son su fundamento. Y se suele imponer a los habituales
que son los que hacen del delito su profesin. Hay dos criterios para legislar sobre la
habitualidad:
-criterio subjetivo: tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la naturaleza de las
infracciones, la personalidad de autor, y la cantidad de delitos cometidos.
-criterio objetivo: considera solo el nmero de condenas o de delitos y su gravedad.
Nuestro pas se inclina por el subjetivo.
Respecto de su naturaleza jurdica, si es una pena o una medida hay una gran discusin.
Balestra dice que es una medida porque la indeterminacin es una de sus caractersticas.

139
Nuez dice que es una verdadera pena de reclusin ya que se le aplica al reo, por la
reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple con el rgimen carcelario.
Zaffaroni dice tambin que es una pena.
Una de las crticas que se la haca a la reclusin por tiempo indeterminado era que no
estaba establecido en la ley la forma de extincin de ella. Pero con la reforma de los art 52
y 53 quedaron claros varios puntos:
La imposicin de esta medida no es siempre obligatoria, pudiendo no aplicarse si
se dan las condiciones del art 26 CP.
Los condenados deben cumplir la medida en los establecimientos federales.
Podr concedrsele la libertad condicional, luego de transcurridos 5 aos del
cumplimiento de la accesoria.
Transcurridos otros 5 aos, de obtenida la libertad condicional, el liberado podr
solicitar su libertad definitiva.
Si la libertad condicional se hubiere revocado, puede volver a solicitarse luego de
transcurridos 5 aos de su reintegro al rgimen carcelario.

Medidas educativas: el rgimen de menores


En la escuela clsica, considerando las causas que influyen sobre la imputacin, menciona
el primer lugar a la edad, que divide desde un punto de vista jurdico, en cuatro perodos:
1. Irresponsabilidad absoluta: comprende la infancia (desde el nacimiento hasta los 7
aos) y la impubertad prxima a la infancia (desde los 7 hasta los 12 aos).
2. Responsabilidad condicional o menos plena: impubertad prxima a la minoridad (de 12
a 14 aos) y la minoridad (desde 14 a los 18 aos).
3. Responsabilidad plena: desde los 18 en adelante
4. Responsabilidad modificable en sus resultados: la vejez y la decrepitud.
El tratamiento de los menos que delinquen se asienta sobre los siguientes factores que lo
pueden llevar a delinquir:
Factor biolgico: ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofsica. Ej: el
desarrollo biolgico retardado, disminuido o intrincado, sea por deficiencias
alimentarias, complicaciones infecciosas, etc.
Factor psquico: que es paralelo con la corta edad del sujeto, la personalidad psico
infanto-juvenil del sujeto, es decir las especiales caractersticas de la personalidad del
menor.
Factor social: fallas del control social, al igual que la escasa posibilidad de acceso a
metas culturales definidas y legtimas reconocidas por los otros individuos.
Tambin puede ser factores, el grupo familiar, el estado de pobreza, y el impreciso status
del adolescente, las carencias educativas.
La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes criterios para fundar su
imputabilidad:
Factor psicolgico: el cual se verifica con el discernimiento. Ej: derecho anglosajn.
Factor biolgico: en el cual se establece un lmite de edad dentro del cual el sujeto es
inimputable. Ej: argentina
Factores combinados: que se observan tanto en la doctrina como en el derecho
comparado.

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La ejecucin de las medidas de seguridad
Duracin de las medidas y cese de ellas
Las medidas de seguridad son por regla, indeterminadas. En nuestro derecho, no existe un
nico trmino de duracin, sino que cada medida posee una caracterstica particular por
la que se produce su cese.
Las medidas curativas dependen de la desaparicin de la causa que le dio origen, debe
establecerse la desaparicin del peligro. Solo cesan por resolucin judicial, puede ser
pedida de oficio, o a pedido de parte, con intervencin del ministerio pblico, y dictamen
de peritos.
Las medidas educativas, la regla para que se de la cesacin es el paso del menor, de la
minoridad a la adultez. Tambin deber intervenir el Ministerio Pblico.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la ltima
condena y del transcurso de 5 aos ms con especial consideracin del grado de
peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art 53
CP. Cumplidos los 5 aos mencionados, puede accederse a la libertad condicional.

Medidas alternativas y ambulatorias


En los casos de inimputabilidad por estos de inconsciencia, sea la causa el alcoholismo, o
la drogadiccin, los tratamiento pueden ser ambulatorios, de acuerdo con la gravedad de
la afeccin y la mayor posibilidad de recuperacin del autor del ilcito.
Respecto de la reclusin, que establece el art 34, inc 1 ella supone enajenacin que son
padecimientos psquicos que causan una perturbacin grave de la conciencia y puede
tener carcter permanente o prolongado, o constituir cuadros episdicos, en cuyo caso el
tribunal puede internar a la persona.

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