CAPITULO II

Derecho de familia
INTRODUCCION.- la disciplina jurdica que estudia a la familia en cuanto a las relaciones jurdicas
entre los miembros de ella y de estos con terceros se denomina derecho de familia.

Como se expuso en el captulo primero, la familia como institucin social es estudiada por
diversas disciplinas cientficas, correspondiendo al derecho como se tiene dicho como el estudio
de las relaciones jurdicas

DEFINICION.- En doctrina se ha definido esta disciplina de diverso modo, as tenemos que para
el jurista argentino Augusto Belluscio, el derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas
que regulan las relaciones familiares.

En tanto que para el jurista espaol Jos Castan Tobeas, el derecho de familia es el conjunto
de normas o preceptos que regulan las relaciones jurdicas que mantienen entre si los miembros
de la familia.

El jurista francs Julien Bonnecase define al derecho de familia como el conjunto de reglas de
derecho tanto de orden personal como patrimonial y cuyo objeto principal es regular la
organizacin, vida y disolucin de la familia.

El jurista mexicano Enrique Daz de Guijarro define al derecho de familia como el conjunto de
normas jurdicas que dentro del cc y las leyes complementarias regula el estado de familia tanto
de orden matrimonial como extramatrimonial, el emplazamiento de dicho estado as como sus
efectos personales y patrimoniales.

Delo expuesto tenemos que el derecho de familia es una rama del derecho en general,
constituida por un conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones familiares
entre sus miembros y de estos con terceros.

NATURALEZA JURIDICA.- sobre este tema existe diversa posicin en la doctrina razn por la cual
dicho tema lo desarrollamos del modo siguiente:

1) para un sector de la doctrina, la naturaleza jurdica del derecho de familia es la de ser

de carcter privado, porque regula relaciones jurdicas que solo interesa a los
particulares entre otros son partidarios de esta posicin los espaoles Casso y Cervera,
el mexicano Rafael Rogina Villegas, los argentinos Alberto Spota, Guillermo Borda.
2) Para otro sector de la doctrina el derecho de familia pertenece al campo del derecho
pblico porque las relaciones jurdicas que regula no solo interesa a los particulares sino
tambin a la sociedad y al estado as por ejemplo el matrimonio como acto jurdico es
de solo inters de los contrayentes, pero el matrimonio como estado familiar interesa
tanto a la sociedad como al estado razn por la cual el matrimonio no se puede disolver
por la decisin de los casados sino que se tiene que recurrir al rgano jurisdiccional. De
esta posicin participan entre otros el alemn Menger el espaol ngel Latorre Segura
y el maestro cusqueos Enrique Holgado Valer.
3) Un tercer sector de la doctrina sostiene que el derecho de familia es de carcter mixto
puesto que las relaciones jurdicas que regula interesa en primer lugar a los particulares
y solo cuando hay conflictos de intereses entre los particulares, interviene el estado. De
 esta tesis participan entre otros los juristas italianos Francesco Messineo, Roberto de
Ruggiero.
4) Por ultimo tenemos que algunos juristas son de opinin de que el derecho de familia no
pertenece ni al campo privado ni al campo pblico ni menos es mixto, sino que su
naturaleza jurdica es la de ser un derecho de carcter social en virtud de que la familia
es una forma de sociedad. Uno de los conspicuos defensores de esta tesis es el jurista
colombiano Arturo Valencia Zea.

Actualmente la doctrina ms avanzada considera que la verdadera naturaleza jurdica del

derecho de familia es la de ser una rama del derecho en general, porque las relaciones
jurdicas que regula no solo pertenece al campo del derecho civil sino tambin a otras ramas
del derecho como el constitucional, administrativo, penal, procesal en todas sus ramas.

CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA.-

1. Se trata de una disciplina que constituye una rama general del derecho como se ha
expuesto precedentemente en virtud de que a la familia no solo regulan las reglas
contenidas en el CC sino tambin en otros cuerpos normativos como es el caso por
ejemplo del cdigo de los nios y adolescentes. Tambin regulan a la familia otras
disciplinas como el derecho penal, constitucional, administrativo, notarial, etc.
2. El derecho de familia regula a la institucin de la familia a travs de un conjunto de
principios y normas jurdicas. Los principios que rigen al derecho de familia en la
actualidad son tres: el principio de igualdad jurdica de los cnyuges y en su caso el
de igualdad jurdica de los concubinos; el principio de igualdad de derechos de los
hijos; y el principio de amparo familiar es decir de tutela de a la familia en su
conjunto as como a los miembros que la componen.
Respecto a las normas jurdicas se tiene que la familia es regulada por diversas
normas jurdicas tanto de derecho externo como de derecho interno. En cuanto a
las normas de carcter externo regular al derecho de familia los tratados
internacionales; y en cuanto respecta al derecho interno regulan a la familia regulan
a la familia la respectiva constitucin poltica de cada estado, los cdigos civiles o de
familia as como las leyes de carcter especial.
3. El tercer lugar el derecho de familia es de carcter natural por ser una manifestacin
propia del ser humano.
4. El derecho de familia tambin se caracteriza por ser de carcter tico en virtud de
que establece pautas de contenido moral. Precisamente el derecho de familia es
una de las pocas disciplinas jurdicas que se guan por los valores.
5. En el derecho de familia prevalecen las normas de orden pblico as por ejemplo en
relacin al matrimonio se tiene que cuando quiere disolverse esa unin de derecho
hay que recurrir al estado a travs de los respectivos rganos jurisdiccionales,
porque los cnyuges no pueden disolver de mutuo propio el matrimonio.
6. Y finalmente tenemos que el derecho de familia es de carcter tuitivo es decir
protector.

DERECHO REFERIDO Y DERECHO EXPRESO.- Solo en el derecho de familia se acepta que este sea
regulado desde un punto de vista subjetivo como desde un punto de vista objetivo. En ese
entendido se tiene que al derecho regulado en forma subjetiva se le llama derecho referido o
derecho no escrito. Entonces tenemos que se puede definir al derecho de familia en forma
subjetiva como el conjunto de facultades no escritas que integran las personas que ejercen la
autoridad domestica (padres, hermanos mayores). Este derecho referido no solo est
compuesto por normas de carcter jurdico sino tambin por normas de carcter social, tico,
moral e inclusive religiosas. Algunos juristas denominan a este derecho referido como derecho
interno, denominacin esta que no es apropiada.

El derecho expreso es aquel que est escrito es decir se refiere al derecho positivo que regula a
la familia. En ese entendido las definiciones que se ha expuesto precedentemente forman parte
del derecho expreso.

REGULACION INTERNACIONAL.- El derecho de familia contiene normas jurdicas de carcter

internacional, especficamente en los tratados o en las Declaraciones; as tenemos que a la
familia la regulan en primer lugar la declaracin universal de los DDHH; en lo que respecta a
nuestro continente, el derecho de familia est contenido tambin en la declaracin americana
de los derechos humanos. El derecho de familia tambin est contenido en el pacto
internacional de los derechos econmicos sociales y culturales as como el pacto internacional
de los derechos civiles y polticos. Estos tratados internacionales establecen entre otras cosa que
toda persona tiene derecho a casarse y a fundar familia. La familia debe ser protegida por el
Estado en cuanto a su supervivencia y salud; a la familia debe protegrsela especialmente
creando fuente de trabajo por parte del estado; se debe respetar la identidad de la familia; se
debe conceder iguales derechos a los miembros de la familia.

NORMAS CONSTITUCIONALES.- Desde la codificacin del derecho, se establecieron normas

jurdicas destinadas a amparar a la familia pero con un tono individualista a partir del cdigo
napolenico. Este sentido individualista de las constituciones, adquiri un carcter social y por
ello es que se le denomina a cierta rama del derecho como constitucionalismo social, el que
Ancio como producto de la revolucin sovitica, revolucin mexicana y entonces aparece la
famosa constitucin de Weimar. Este constitucionalismo social igualmente consagra la
proteccin de la familia en todos sus aspectos.

Algunos pases tienen una avanzada regulacin de la familia en sus respectivas constituciones
como es el caso de la constitucin cubana de 1976, la constitucin espaola de 1978, la
constitucin de la repblica popular china de 1978, la constitucin del estado multinacional de
Bolivia del 2009.

Estas constituciones recogen los principios establecidos en los tratados internacionales ya

citados

NORMACION JURIDICA.- Todos los pases regulan al derecho de familia en sus respectivos
cdigos civiles o en sus respectivas leyes especiales. Algunos pases han avanzado
legislativamente en materia de familia y por ello es q tienen su propio cdigo de familia como
es el caso de Cuba (1975), el caso de Nicaragua (1973), el caso de Bolivia que tiene un cdigo de
familia desde 1972 modificado por el cdigo de familia del estado plurinacional de familia de
1999 y por el cdigo del nio y el adolescente de Bolivia tambin del ao de 1999.

CAPITULO III
DERECHO FAMILIAR PERUANO
(falta 1 clase)

DERECHO INDIANO.- felizmente la invasin espaola no pudo eliminar todas las instituciones
autctonas razn por la cual la corona espaola decidi dictar leyes especiales para los naturales
de Amrica. Esas disposiciones que se dictaron en el ao de 1680 se denominaron Leyes de los
reinos de indias y Leyes despachadas para Amrica y que fueron sistematizadas en el captulo
sexto de estos cuerpos normativos en lo que respecta al derecho de familia. En estas normas se
permitieron que los espaoles y criollos se pudieran casar con mujeres autctonas.

Por supuesto que las citadas leyes estaban destinadas a regular las relaciones jurdicas de los
naturales entre si y de estos con la corona.

A propsito, estas leyes fueron dictadas por el propio rey as como por el Consejo de Indias as
como por la Casa de Contratacin de Sevilla.

Lamentablemente el derecho indiano fue casustico y adems contradictorio.

DERECHO CASTELLANO.- Para los peninsulares y para los hijos de estos nacidos en Amrica
rigieron las normas de Espaa contenidas en diversos cuerpos normativos:

El fuero juzgo (s. VII), el fuero municipal (s. XII), el fuero viejo (1212), el fuero real (1545), las
partidas (1558-1562).

La ordenanza de Alcal (1348), las leyes de toro (1502), la nueva recopilacin (1567), la novsima
recopilacin (1812).

Todos estos cuerpos normativos fueron el producto del desarrollo histrico de Espaa y por lo
tanto recogieron elementos de la cultura romana, rabe en trminos generales las leyes tradas
de la cultura cristiano occidental introdujeron en Per el derecho romano con las contribuciones
que tambin hizo el derecho germano y el propio derecho espaol.

En materia de derecho de familia, establecieron que la nica forma de constituir familia era
mediante el matrimonio religioso, especficamente el matrimonio catlico y que por la tanto el
matrimonio era un sacramento. Estos cuerpos normativos no permitan el divorcio a lo sumo
permitan la separacin de cuerpos.

En materia de sociedad conyugal, establecieron que el marido tena preminencia sobre la mujer
y que los bienes de esta eran controlados por el marido. En materia de filiacin estas normas
distinguan la filiacin legtima e ilegtima dividindole a esta ltima en varias clases de filiacin
por lo dems instituyeron las normas sobre amparo familiar y por supuesto toda la estructura
de la familia era a base de la monogamia.

DERECHO FAMILIAR REPUBLICANO.- Producida la independencia poltica del Per, las relaciones
jurdicas de los ciudadanos nacionales continuaban rigindose por los cuerpos normativos
espaoles ya citados, especialmente por las partidas, por la nueva y novsima recopilacin.

Algunos temas de familia fueron regulados por el libertador San Martin quien en agosto de 1821
declaro la libertad de los hijos de esclavos nacidos a partir del 28 de julio de 1821. Hubo intentos
de instituir una autentica legislacin peruana pero solo se qued en ello.

El jurista peruano Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada propuso un proyecto de CC en el ao

de 1834

Este proyecto alcanzo el carcter doctrinario antes que el legislativo y muy avanzado para su
poca puesto que en primer lugar solo admitia el matrimonio civil y propona que los religiosos
podan casarse.

El derecho de familia de este cdigo estaba regulado en el libro 2 despus del derecho de
personas.
Como se tiene dicho proyecto pareca ms tratado de derecho de familia que un verdadero
cdigo y dada la poca histrica en que se propuso el cdigo no se tangibiliso en una ley.

En 1836 por motivo de la confederacin peruano-boliviano se impuso en nuestro pas el cdigo

santa cruz, primero en el Estado sur peruano a partir del ocho de junio de aquel ao y en el
Estado norperuano a partir del primero de noviembre de ese mismo ao.

Se denomina cdigo santa cruz por que fue aprobado por el mariscal Andrs de santa cruz quien
impuso en nuestro pas la confederacin Per-boliviana y a consecuencia de ello rigi en nuestro
pas el mencionado cdigo santa cruz en el cual el derecho de familia estuvo regulado en el libro
2 despus del derecho de personas.

La crtica sostiene que este cdigo fue una mala copia el cdigo civil boliviano y por supuesto
una psima copia dl cdigo napolenico.

Como la confederacin Per-boliviana termin el 1839 dejo de regir el cdigo santa cruz.

En julio del ao de 1881 bajo la presidencia de Rufino Echenique se aprob el primer cdigo civil
peruano que entro en vigencia el 28 de julio de 1852. El presidente de la comisin elaboradora
de dicho cdigo fue el jurista arequipeo Andrs Martnez y Orihuela razn por la cual el referido
cdigo se denomin cdigo Martnez a pesar de que la mencionada comisin estuvo integrada
por eminentes juristas de aquella poca como Javier de Luna Pizarro, Luis Gmez-Snchez entre
otros.

En este cdigo el derecho de familia estuvo regulado en el libro segundo despus del derecho
de personas.

Las fuentes doctrinarias y legislativas del cdigo del 52 las encontramos en los juristas franceses
Joshep Potiers, Aubry et pau, Demolomse y en el cdigo napolenico.

La fuente filosfica de ese cdigo estuvo sustentada en el ius naturalismo divino y por lo tanto
se gua las prescripciones del concilio de Trento de modo que el nico matrimonio valido que
consagraba el cdigo del 52 era el matrimonio catlico pero dejaba el libertad para que el
matrimonio civil valga en aquellas circunscripciones donde funcionada el registro de estado
civil. No funcionaba entre los conyugues el principio de igualdad jurdica.

Este cdigo no regulaba el divorcio nicamente la separacin de cuerpos.

En materia patrimonial este cdigo solo regulaba la sociedad de gananciales.

Respecto a la filiacin, dicho cdigo distingua la filiacin legitima y la filiacin ilegitima.

Y finalmente dicho cdigo regulaba las instituciones de amparo familiar y las supletorias de
amparo familiar.

El cdigo de 1852 tuvo una vigencia de 60 aos.

El cdigo civil de 1936 reemplazo al anterior y fue preparado por una comisin de eminentes
juristas como Manuel Augusto Olaechea, Pedro M. Oliveira, Juan Jos Calle, Alfredo Soff Y Muro
y el medico Hermilio Valdizan y fue promulgado por el presidente de la republica Oscar R.
Benavides.

El derecho de familia fue regulado en este cdigo en el libro segundo despus del derecho de
personas. Su ponente fue el doctor Juan Jos Calle.
El cdigo del 36 tuvo su inspiracin doctrinaria en eminentes juristas como Marcel Planiol y
Georges Ripert, Louis Josserand y Ludwig Enneccerus entre otros y legislativamente este cdigo
tuvo su antecedente en el cdigo civil alemn de 1900 denominado tambin BGB.

El cdigo de 1936 introdujo en matrimonio civil como nico vlido jurdicamente y consiguiente
mente introdujo tambin el divorcio dems de la separacin de cuerpos.

Atenu la desigualdad jurdica entre marido y mujer.

Fortifico la sociedad de gananciales en materia de filiacin sigui distinguiendo la legitima de la

ilegitima.

Mejoro las instituciones de amparo familiar y las instituciones supletorias de amparo familiar.
En este ltimo tema, el cdigo no regulaba el concejo de familia sino el hogar de familia.

Este cdigo regio desde el 14 de noviembre de 1936 hasta el 13 de noviembre de 1984.

El cdigo vigente entro en vigencia el 14 de noviembre de 1984 y fue preparado desde el ao de

1965 por eminentes juristas como Jos Len Barandiaran, Rmulo Lannata. El ponente del libro
de derecho de familia fue el ilustre maestro Hctor Cornejo Chvez quien propuso un proyecgto
de cdigo de familia cuya primera seccin era el ttulo preliminar de ese cdigo

..

1.-PARENTESCO CONSANGUINEO.- que es aquella relacin o conexin familiar existente entre

dos o ms personas por razn de la naturaleza, es decir por el vnculo de sangre. El parentesco
consanguneo est regulado por el Art. 236 CC. Esta clase de parentesco a su vez puede ser:

a) Parentesco consanguneo en lnea recta cuando las personas descienden unas de otras
desde el tronco comn como es el caso de los padres, hijos nietos, bis nietos,
tataranietos.
b) Parentesco consanguneo en lnea colateral, que es la relacin o conexin familiar
existente entre dos o ms personas en las que sin descender unas de otras provienen
de un tronco comn, como es el caso de los hermanos, tos, sobrinos, primos hermanos.

2.- PARENTESCO A FIN.- que es aquella relacin o conexin familiar existente entre dos o ms
personas que surge como consecuencia del matrimonio.

Esta clase de parentesco a su vez puede ser: A) parentesco a fin el lnea recta, que es la relacin
o conexin familiar existente entre dos o ms personas en la que los ascendientes de unos de
los cnyuges se encuentran relacionados familiarmente con el otro cnyuge como es el caso de
los suegros, mejor an por ejemplo del suegro con la nuera o del suegro con el yerno; B)
parentesco a fin en lnea colateral que es la relacin familiar existente entre los parientes
consanguneos colaterales de uno de los cnyuges con el otro cnyuge como es el caso de los
cuados esta clase de parentesco est regulado en el Art. 237 del CC.

3.- PARENTESCO POR ADOPCION.- que es la relacin o conexin familiar existente entre el
adoptante y el adoptado as como entre los parientes consanguneos en lnea recta y en lnea
colateral del adoptante con el adoptado, nuestro cc regula esta institucin en el Art 238 CC.

Entre cnyuges no hay parentesco pues conforme a la doctrina catlica hay entre cnyuges ms
que parentesco esa doctrina se denomina unitas carnis (porque dos cuerpos se unen en uno).
LIMITES DEL PARENTESCO
Cuando se trata de parentesco consanguneo o a fin en lnea recta no hay lmite legal. El limite
lo coloca la naturaleza, as por ejemplo en el caso de parentesco consanguneo en lnea recta se
tiene que una persona natural cunado ms puede vivir hasta una sexta generacin.

En cuanto se trata de parentesco consanguneo colateral si hay lmite legal pues los efectos
jurdicos que producen esta clase de parentesco solo funcionan hasta el cuarto grado, es decir
hasta los primos hermanos. Por supuesto este lmite es como se tiene dicho de carcter legal
pues en lo social no hay lmite.

En el caso del parentesco a fin colateral tambin existe lmite legal que alcanza nicamente hasta
el segundo grado, es decir hasta los cuados.

COMPUTO DEL PARENTESCO

En cuanto a este tema se tiene que en el derecho comparado y en cierto modo en el derecho
nacional funcionan tres sistemas para computar el parentesco. Ellos son:

1) El sistema romano por el cual el parentesco se computa del modo siguiente:

a) El parentesco en lnea recta se computa a travs de la escala de un solo tramo en la
que cada peldao representa un grado. Entonces si queremos saber qu grado de
parentesco hay entre el padre y el abuelo no haremos sino subir un peldao y por
lo tanto tendremos un grado de parentesco consanguneo en lnea recta, rama
ascendente entre el padre y el abuelo. En ese orden de ideas si queremos establecer
que grado de parentesco hay entre en padre y el bisabuelo no tendremos sino que
subir un peldao ms; y entonces tendremos que entre padre y bisabuelo hay dos
grado o un segundo grado de parentesco consanguneo en lnea recta rama
ascendente; y as sucesivamente. Si queremos saber qu grado de parentesco hay
entre el padre y el hijo no haremos sino bajar un peldao y entonces tendremos que
entre padre y el hijo hay un grado de parentesco consanguneo en lnea recta, rama
descendente. Si queremos establecer que grado de parentesco hay entre el padre y
el nieto no tendremos sino que descender un peldao mas y entonces tendremos
un segundo grado o dos grados de parentesco consanguneo de lnea recta rama
descendientes, y as sucesivamente.
b) Computo del parentesco en lnea colateral, se emplea la escalera de doble tramo en
cuyo vrtice se coloca el tronco comn. Entonces cuando queremos establecer qu
grado de parentesco hay entre hermanos no haremos sino subir un peldao hacia
el tronco comn y luego bajar un peldao del tronco comn; entonces entre
hermanos hay un segundo grado o dos grados de parentesco consanguneo en lnea
colateral. Si queremos saber qu grado de parentesco hay entre to y sobrino,
ascenderemos un peldao hacia el tronco comn y luego bajaremos dos peldaos
de modo que entre to y sobrino hay un tercer grado o tres grados de parentesco
consanguneo en lnea colateral, si queremos establecer qu grado de parentesco
hay entre primos hermanos no haremos sino subir dos peldaos hacia el tronco
comn y de este bajar otros dos peldaos y entonces tendremos que entre primos
hermanos hay un cuarto grado o cuatro grados de parentesco consanguneo
colateral. En cuanto respecta al parentesco a fin, se utiliza la escaleta de un solo
tramo cuando se quiere establecer el grado de parentesco entre el suegro y la nuera
o yerna o suegra y nuera o yerno y cuando se quiere definir el parentesco de lnea
colateral se utilizara la escalera de doble tramo.
 2) SISTEMA GERMANO.- Segn este sistema, se utiliza para computar el parentesco la
figura humana en la que la cabeza representa en tronco comn de la cual se desciende
hacia los hombros de estos hacia los codos. Entonces para computar el parentesco tanto
en lnea recta como en lnea colateral no hace sino descender de la cabeza a los hombros
y entonces tendremos que entre padre e hijos hay un grado de parentesco y entre
hermanos igualmente hay un grado de parentesco. Si queremos saber qu grado de
parentesco hay entre padre y los nietos entonces bajaremos primero de la cabeza a los
hombros y de los hombros hacia los codos entonces tendremos que entre abuelo y
nietos has dos grados de parentesco; igualmente entre primos hermanos hay dos grados
de parentesco; igual ocurre entre tos y sobrinos.
3) SISTEMA CANONICO.- Hasta la vigencia del Codex Juris Canonice, esto es hasta 1983,
funcionaban para el cmputo del parentesco tanto el sistema romano en lo que respecta
al parentesco en lnea recta y el sistema germnico en lo que respecta a la lnea
colateral. A partir de 1983 se aprueba el nuevo cdigo cannico segn el cual tanto el
parentesco en lnea recta como el parentesco en lnea colateral se computan segn el
sistema romano.
El Per sigue al respecto el sistema romano.

Todo lo expuesto hasta esta parte regula el parentesco que procede de un solo tronco comn.
No regula la situacin jurdica que procede del parentesco mltiple es decir de aquel que
comprende dos o ms troncos comunes. Jurdicamente no interesa el cmputo plural, el que si
interesa desde el punto de vista histrico para establecer el rbol genealgico de determinada
persona.

EFECTOS JURIDICOS DEL PARENTESCO.-

El parentesco produce mltiples efectos jurdicos en todas las ramas del derecho. En el caso
del cdigo civil, encontramos que el parentesco produce efectos jurdicos en cuanto a la
persona natural, habida cuenta que todo sujeto de derecho es producto del parentesco de sus
ancestros.

Igualmente el parentesco tiene enorme significado en cuanto al nombre de la persona natural.

Los parientes son los principales interesados para demandad la declaracin de ausencia de una
persona o para pedir la declaracin de muerte presunta.

Principalmente los parientes son quienes se encargan de tramitar el registro del nacimiento de
todo ser humano.

En materia de derecho de familia, hemos encontrado que hay parentesco de afinidad entre los
parientes consanguneos de uno de los cnyuges con el otro cnyuge y que igualmente hay
parentesco a fin entre los ascendientes de cada cnyuge con los respectivos cnyuges.

Principalmente son los parientes quienes pueden formular oposicin a la celebracin del
matrimonio; y son tambin los parientes los ms llamados a solicitar la invalides del
matrimonio.

En cuanto a la filiacin son los parientes quienes estn legitimados para intervenir en los
conflictos de intereses que pueden surgir en materia de derecho de familia.

El parentesco permite establecer si determinado hijo es matrimonial o extramatrimonial.

El parentesco da lugar a que se ejerza la patria potestad y que los parientes asuman la
satisfaccin del derecho alimentario de toda persona vinculada familiarmente.

Por ultimo tenemos que el parentesco permite ejercer la curatela sobre los incapaces mayores
de edad y son los parientes quienes conforman el consejo de familia.

En materia de sucesiones el parentesco cumple singular importancia porque permite

establecer quienes son lo herederos forzosos del causante y quienes son los herederos
voluntarios y consiguientemente el parentesco permite establecer la prioridad para gozar del
derecho hereditario.

Son los parientes los que tienen legitimidad para demandar la nulidad de un testamento, para
demandar la particin hereditaria.

En el campo de los derechos reales, el parentesco permite que se establezca con claridad
quienes son los propietarios de los inmuebles y de los muebles que integran el patrimonio
familiar.

En cuanto al derecho de obligaciones, el parentesco permite establecer por ejemplo que los
herederos responden de las obligaciones cuando el causante en vida no cumpli con dichas
obligaciones.

Y en lo que respecta a las fuentes de las obligaciones se tiene que el parentesco permite
establecer los derechos y obligaciones que se derivan de los diferentes contratos que celebran
el padre la madre o ambos.

El parentesco tambin produce efectos jurdicos en materia penal en lo que respecta por
ejemplo a la coautora, a la participacin, a la complicidad en la comisin de ilcitos penales.

Igualmente el parentesco determina el grado de responsabilidad que vincula al pariente que

ha incurrido en un ilcito penal o permite la atenuacin de la sancin penal respectiva o de su
eximencia, as por ejemplo en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, se tiene que es
agravante el delito de homicidio en su modalidad de.. ; es atenuante.

Singular efecto tienen sobre el derecho de familia respecto del parentesco los delitos contra la
familia.

Igualmente el parentesco sirve para determinar la responsabilidad agravante en los delitos

contra la libertad sexual.

En materia procesal tanto civil penal constitucional etc. El parentesco permite establecer que
determinados jueces y otros magistrados no puedan intervenir en el conocimiento de una
causa penal y por lo tanto deben inhibirse o hay que excusarlo. En ese orden de ideas el
parentesco impiden que determinadas personas puedan testificar; al respecto al nica
excepcin esta en aquellos proceso en los que se ventilan intereses familiares.

Por lo dems el parentesco tambin funciona en materia comercial cuando los cnyuges o los
miembros de la familia integran una determinada sociedad. En el derecho registral tiene
singular importancia el parentesco para establecer si determinado bien se inscribe a nombre
de la sociedad conyugal o si inscribe como bien propio.

Por lo dems el parentesco sirve para establecer ciertas caractersticas de orden constitucional
en el seno familiar.
 CAPITULO V: EL MATRIMONIO

INTRODUCCION.- el matrimonio es una de las instituciones principales del derecho de familia

porque es una de las formas de constituir familia y segn nuestro CC el matrimonio es una
institucin de primer orden.

ETIMOLOGIA.- Entre los romanos se usaban los trminos Justae Nuptiae porque esto significaba
nupcias.

Algunos juristas sustentan que la palabra matrimonio deriva del termino Maritus refirindose al
marido; pero la mayora de juristas sostienen que deriva del termino latino matrimonium matris
= madre y monium = a oficio esto quiere decir que la palabra matrimonio significa oficio de
madre.

En doctrina se ha dado diversas nociones de matrimonio as tenemos que para el jurista alemn
Ludwig Enneccerus, el matrimonio es la unin de un hombre y una mujer, reconocida por la ley,
investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida al establecimiento de una plena
comunidad de vida entre los cnyuges.

Por su parte los juristas espaoles Luis Diez Picazo y Antonio Gulln Ballesteros definen al
matrimonio como la unin de un varn y una mujer concertada de por vida mediante la
observancia de ritos o formalidades legales y tendiente a la realizacin de una plena comunidad
de existencia.

El CC peruano de 1852 defina al matrimonio como la unin perpetua del hombre y la mujer en
una sociedad legitima, para hacer vida en comn, contribuyendo a la conservacin de la especie
humana.

Nuestro CC define al matrimonio en el Art. 234 de cuyo contenido se desprende que recoge las
definiciones doctrinarias de Enneccerus y Diez Picazo.

De lo expuesto se desprende que el matrimonio es la institucin principal del D de familia por el

que varn y mujer se unen en una plena comunidad de vida para contribuir a la conservacin de
la especie humana.

FINALIDAD DEL MATRIMONIO.- Sobre este tema encontramos que los socilogos le otorgan una
determinada finalidad del matrimonio como podemos encontrar por ejemplo en Manuel Kant
para quien a travs del matrimonio se satisface honestamente en instinto sexual.

Para Montaigne (Michell Eyquen) y Arturo Schopenhauer consideran que la finalidad del
matrimonio es la formacin de la familia.

Aristteles y Santo Tomas de Aquino sostienen que la finalidad del matrimonio es de carcter
doble, pues por una parte est destinado a la formacin de la prole y a su subsiguiente educacin
y de otra est destinado el matrimonio a una comunidad de vida entre los cnyuges.

Desde el punto de vista jurdico, tenemos lo siguiente:

Para los juristas franceses Marcel Planiol y Georges Ripert, la finalidad del matrimonio es la
formacin de la familia.

En tanto que para el jurista alemn Ludwig Enneccerus, la finalidad del matrimonio es lograr una
plena comunidad de vida entre los cnyuges.
Y finalmente tenemos que el maestro peruano sostiene que la finalidad del matrimonio se puede
dar desde un punto de vista social e individual, como la formacin de a prole

LA NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA.- en torno a este tema la doctrina se ubica en las

siguientes posiciones:

1) Para un sector de ella la verdadera naturaleza jurdica del matrimonio es que se trata de
un contrato. Esta corriente contractualista a su vez asume tres posiciones que son las
siguientes:
a) La corriente del contrato sacramento sustentada por la iglesia cristiana y
especficamente por la iglesia catlica. Esta posicin sostiene que entre marido y
mujer se celebra un acto jurdico de carcter patrimonial habida cuenta que entre
ellos se conforma una sociedad conyugal pero de origen divino. Documentalmente
encontramos esta posicin doctrinaria en el evangelio de San Marcos, en cuyo texto
encontramos que con respecto al matrimonio se establece que lo que Dios ate o
una no lo puede desatar o desunir el hombre. Esta corriente sostiene que el
matrimonio es un contrato por que hay acuerdo de voluntades entre varn y mujer
para casarse.
b) La corriente del contrato civil, que sustenta la naturaleza jurdica del matrimonio
como si fuera cualquier otro contrato por supuesto de carcter civil. Esta corriente
civilista tiene su sustento doctrinario en los precursores de la revolucin francesa
Juan Jacobo Rousseau, Montesquieu y Voltaire. Segn esta corriente entre los
contrayentes se celebra un contrato civil para que durante el matrimonio
administren el patrimonio conyugal.
c) La corriente del contrato sui generis o de carcter especial de derecho de familia
sustentado entre otros por el jurista peruano Max Arias Schereiber Pezet que
sostiene que no se le puede negar al matrimonio la calidad de un contrato pero que
esta relacin jurdica es muy especial debido a que los contratantes (marido y mujer)
no pueden de mutuo propio disolver el contrato matrimonial.
2) La corriente institucionalista, sustentada entre otros por los italianos Roberto de
Ruggiero, Antonio Cicu, Francesco Messineo que consideran que el matrimonio es una
institucin social que ha cobrado estabilidad en el tiempo y el espacio.
3) Frente a estas dos posiciones el maestro Hctor Cornejo Chaves considera que la
naturaleza jurdica del matrimonio es a la vez un contrato cuando se trata de sus
celebracin es decir cuando se trata de una acto jurdico; y una vez que la pareja se ha
casado, ha entrado en un nuevo estado familiar y por ello se ha instituido. En
consecuencia para l, el matrimonio es un contrato como acto jurdico pero es una
institucin como estado familiar.

CARACTERES DEL MATRIMONIO.- singularizan a institucin que estamos estudiando las notas
peculiares siguientes:

1) Se trata de una institucin fundamental del derecho de familia por que regula la
formacin ms importante de la familia y por ello es que al matrimonio se le denomina
unin de derecho.
2) En el Per el matrimonio es la unin de un a varn y una mujer. En otros pases se admite
el matrimonio homosexual; el Per solo admite el matrimonio heterosexual.
3) Legalidad.- para que el matrimonio produzca efecto jurdicos es que sometan a la reglas
establecidas a travs del condigo civil o a travs del cdigo de familia en los pases en
donde hay esta clase de cdigo.
 4) Comunidad de vida.- para que el matrimonio pueda realizar esta importante finalidad
es necesario que los cnyuges compartan techo, mesa y lecho.

CLASES DE MATRIMONIO.- En nuestro ordenamiento civil al igual que en otros del derecho
comparado, se distinguen dos clases de matrimonio: el matrimonio religioso y el matrimonio
civil.

En algunos pases producen pleno efecto jurdico tanto el matrimonio civil como el matrimonio
religioso como es el caso por ejemplo de lo EEUU.

El en caso peruano tenemos que el CC de 1852 solo admita como matrimonio valido el de
carcter religioso pero permita que el matrimonio civil valga en aquellos lugares donde
funcionaba el registro de estado civil. Es en el ao 1897 que se instituyen el matrimonio civil con
pleno efecto jurdico para los no catlicos y sigue teniendo efecto jurdico por su puesto el
matrimonio religioso.

En el ao 1920 se aprueba el matrimonio civil para todo el Per mediante la ley 6889, Per aun
produca efecto jurdico el matrimonio religioso. Es a partir del 14 de noviembre de 1936 que
solo vale jurdicamente en el Per en matrimonio. Ello no impide que quienes se ha casado por
lo religioso su matrimonio tenga validez en la iglesia catlica pero no en lo civil.

REQUISITOS.- para que el matrimonio pueda celebrarse en la actualidad con plenos efectos
jurdicos, es necesario que rena las siguientes condiciones:

1) Diferencia de sexos. Es en el Per.

2) Pubertad legal. En el Per la pubertad legal se alcanza a los 18 aos de edad; empero se
admite que la pubertad natural pueda facilitar el matrimonio y por ello es que nuestro
ordenamiento civil admite el matrimonio de menores.
3) Consentimiento, que es el requisito fundamental para el matrimonio porque si hay
manifestacin de voluntad de uno de los contrayentes o est esta viciada, el matrimonio
no vale.
4) Formalidad, el matrimonio es un acto jurdico ad-solemnitatem.

EXTINCIN DEL MATRIMONIO.- si bien es cierto que la ley estable que la unin de derecho dura
hasta la muerte de uno o de ambos cnyuges, empero esta institucin puede extinguirse
cuando:

a) Muere uno de los cnyuges o ambos. Trtese de muerte natural o de muerte presunta.
b) El matrimonio se invalida por resolucin judicial por las causales establecidas en la ley.
c) Por el divorcio.

CAPITULO VI: CONCUBINATO

Otras de las formas de constituir familia es la unin de hecho denominada concubinato.

ETIMOLOGIA.- la palabra concubinato deriva del termino latino concubinatus, el que a su vez
deriva del termino latino concubere que significa dormir juntos o compartir lecho.

DEFINICION.- en la doctrina se define a esta institucin desde algunos puntos de vista, as

tenemos que para el maestro cusqueo Enrique Holgado Valer, el concubinato es la unin de
un varn y una mujer que sin estar casados sostienen una convivencia marital tengan o no
impedimentos legales.
Para el jurista argentino Gustavo Bossert, el concubinato es la unin permanente de un
hombre y una mujer que sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de
habitacin y de vida de modo similar a la que existe entre cnyuges.

El jurista peruano Emilio Valverde, el concubinato es la convivencia habitual, esto es continua y

permanente, desenvuelta de modo ostensible con las notas de honestidad y fidelidad.

Para el jurista argentino Eduardo Zannoni, el concubinato es la unin de un hombre y una

mujer en estado conyugal aparente o de hecho; ello es sin atributo de legitimidad pero con
actitud potencial para ello. De lo expuesto tenemos que el concubinato es una de las formas
de constituir familia mediante la unin de un varn y de una mujer para hacer vida en comn y
que puede tener impedimento o no tenerlo para transformar esa unin de hecho en una de
derecho.

ANTECEDENTES.- El concubinato ha existido desde los tiempos antiguos inclusive desde los
tiempos bblicos pues entre los hebreos encontramos que el patriarca Abraham adems de
tener su cnyuge tena una concubina de nombre Agar.

Legislativamente el concubinato fue regulado en el cdigo de Hammurabi hace 4 mil aos

atrs.

En los pueblos antiguos como en Grecia, roma, etc. Al concubinato se le admiti y se regulo
con ciertas limitaciones as por ej. En roma al concubinato se le denominaba sine manus con el
cristianismo decay la institucin del concubinato porque mayor importancia tuvo el
matrimonio religioso, sin embargo; en Espaa el concubinato tuvo gran aceptacin; a dicho
concubinato se le denominaba barragania y por ello es que a la barragana se le mandaba
consideraciones especiales porque podra convertirse en cnyuge.

El concubinato alcanz significativa importancia en edad moderna y en los tiempos

contemporneos.

En el Per el concubinato no fue regulado en cdigo de 1852 tampoco en el de 1936. Es

regulado recin en el cc vigente por que la constitucin poltica de 1979 lo instituyo como una
unin de hecho.

En nuestro CC en concubinato est regulado en el Art. 326.

REGULACION DEL CONCUBINATO.- el en derecho comparado la regulacin del concubinato ha

merecido diverso tratamiento, as tenemos que:

1) Para aquellos pases que siguieron estrictamente las prescripciones del concilio de
Trento, no se admita el concubinato y por lo tanto no se le regulaba. en la actualidad
deja de regular, con excepcin de Francia, al concubinato.
2) Para otros pases como Mxico, Bolivia, Costa Rica, cuba, se admite plenamente la
vigencia del concubinato y se le regula legislativamente.
3) Francia no admite el concubinato; es ms lo ignora con el siguiente pensamiento as
como los concubinos ignoran la ley, esta debe ignorarlos.
4) Algunos pases entre ellos el Per regula al concubinato pero en forma limitada
concedindole algunos efectos jurdicos.
En el caso peruano, la regulacin del concubinato ha mejorado significativamente
desde la constitucin de 1979 que reconoce las uniones de hecho como una forma de
constituir familia. En base a ello nuestro CC regula al concubinato en su Art.326.
 La constitucin vigente recogiendo lo dispuesto por la constitucin de 1979 regula al
concubinato en su ART. 5 casi con el mismo contenido del CC. Adems en el Per se ha
empleado los efectos jurdicos del concubinato mediante la ley 30007 que le confiere
al concubino derecho sucesorio.
El Art. 326 del CC establece que el estado familiar de concubino se debe acreditar
mediante prueba escrita. En ese entendido, cualquier concubino puede pedir en va
judicial en o en va administrativa el reconocimiento de la unin de hecho.
Precisamente la ley 30007 exige que para que un concubino pueda adquirir derecho
sucesorio es necesario que acredite haber sido reconocido judicial o notarialmente su
estado de concubinato.
El reconocimiento judicial de concubinato de tramita por ante el juez de paz letrado
del domicilio concubinario en la va del proceso no contencioso.
El reconocimiento notarial del concubinato se tramita segn la ley N 29560 del 16 de
julio del 2010, que ampla la ley N 26662 (competencia de los notarios en procesos no
contenciosos). Esta ley 29560 establece que procede el reconocimiento de la unin de
hecho existente entre varn y mujer que voluntariamente cumplan con los requisitos
establecidos en el Art. 326 del CC. La demanda debe contener: nombres y firma de
ambos solicitantes; reconocimiento expreso de convivencia no menor de dos aos y de
manera continua; declaracin expresa que se encuentran libres de impedimento
matrimonial y que ninguno tiene vida en comn con otro varn o mujer; certificado
domiciliario de los solicitantes; certificado negativo de unin de hecho de uno y otro
expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian los
solicitantes; declaracin de dos testigos que veden declarar o deponer que los
solicitantes conviven dos aos continuos o ms.

CARACTERES DEL CONCUBINATO.- Singularizan a la institucin que estamos estudiando las

notas peculiares siguientes:

1) Se trata de una unin marital de hecho en virtud que el concubinato no se ha

sujetado a las reglas de derecho que regulan al matrimonio.
2) Estabilidad.- para que el concubinato produzca plenos efectos jurdicos es
necesario que dure dentro del tiempo precisamente la ley peruana establece un
mnimo de dos aos como duracin del concubinato.
3) Permanencia.- Lo que significa que los concubinos deben estar unidos tanto
dentro del tiempo dentro del espacio; esto es que la unin sea continua.
4) Publicidad.- Lo que significa que la comunidad admita la existencia de una pareja
concubina y que la considere como a tal, sobre todo si se trata de un concubinato
propio.
5) Que el caso del concubinato propio ninguno de los concubinos tenga impedimento
alguno para transformar la unin de hecho en una de derecho.

ESPECIES DEL CONCUBINATO.- dos son las especies o clases de concubinato:

1) Concubinato propio.- que es aquella unin de hecho en la cual ninguno de los

concubinos tiene impedimento alguno para transformar la unin de hecho en una de
derecho.
En nuestro ordenamiento civil esta clase de concubinato est regulado en el Art.326.
2) Concubinato impropio que es la unin de hecho de un varn y una mujer en la que uno
o varios concubinos tienen impedimento para transformar la unin de hecho en una de
 derecho sea en matrimonio. En efecto los concubinos que tienen incompatibilidad para
casarse, no es posible que estn en concubinato propio.
En nuestro CC se puede advertir en el Inc. 3 del Art. 402 del CC.

REGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO.- conforme al Art. 326 de nuestro CC, encontramos
que en rgimen patrimonial del concubinato est constituido por una sociedad de bienes. En
efecto entre convivientes se constituye una sociedad semejante a la sociedad civil e inclusive
con rasgos de una sociedad comercial, para obtener provecho, ganancia, lucro durante la
existencia del concubinato. Este rgimen patrimonial conforme lo establece la ley, est
constituido por bienes propios de cada concubino y por bienes sociales y comunes de ambos
concubinos.

En el concubinato solo hay rgimen de sociedad de bienes y no hay rgimen de separacin de

bienes. Al rgimen de bienes en el matrimonio se denomina sociedad de gananciales; y por ello
es que el Art. 326 del CC establece que esa sociedad de bienes concubinarias es semejante a la
sociedad de gananciales del matrimonio.

Son bienes propios dcada concubino aquellos que por cualquier ttulo (oneroso o gratuito), ha
adquirido cada conviviente antes de unirse en concubinato.

Sobre esta clase de bienes propios cada uno de los concubinos los administra y dispone. Ello
significa que cada concubino puede arrendar, dar en usufructo, en garanta, en depsito, etc. O
bien cada concubino dispone de sus bienes propios enajenndolos de cualquier modo. Tanto las
facultades de administracin y de disposicin de los bienes propios que realiza cada concubino
puede ser sin el consentimiento de otro concubino, e inclusive cada concubino puede conferir
poder a un tercero para que administre y disponga de sus bienes propios. Por supuesto que si el
concubino lo desea puede otorgar poder al otro concubino para que administre o disponga de
sus bienes propios.

Son bienes sociales o comunes de la sociedad concubinaria aquellos que ambos concubinos han
adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia del concubinato. Igualmente son bienes sociales
o comunes aquellos que cada concubino ha adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia del
concubinato.

Para acreditar que los bienes que integran el patrimonio concubinario pertenecen a ambos
concubinos, es necesario que haya habido reconocimiento judicial notarial del concubinato.

Por supuesto que si ambos concubinos han sido beneficiados con determinados bines a ttulo
gratuito estos bienes tambin son de carcter social.

Respecto de los bienes sociales o comunes ambos concubinos administra y disponen de esos
bienes; esto es que pueden arrendarlos, darlos en usufructo, darlos en comodato, darlos en
garanta, etc.; por supuesto que ambos concubinos pueden enajenar esos bienes social,
vendindoles, permutndolos, donndolos, sobre todo si trata de bienes inmuebles.

De otro lado se tiene que cada concubino asume responsabilidad sobre sus bienes propios; y
respecto a los bienes sociales ambos concubinos asumen responsabilidad; y por lo tanto cada
concubino responde por los daos y perjuicios respecto de sus bienes propios; y ambos
concubinos responden por los daos y perjuicios de los bienes sociales.

Cuando fenece la sociedad concubinaria, cualquiera de los ex concubinos puede pedir la divisin
de los bienes sociales en un 50%. Y si la sociedad concubinaria est inscrita en el registro
personal respectivo de los registros pblicos, tambin se tramita la liquidacin de la sociedad
concubinaria en dicho registro personal.

FENECIMIENTO DEL CONCUBINATO.- El concubinato, segn nuestro CC fenece por cualquiera de

las casuales a que se contrae el Art. 326 del CC. En ese entendido, el concubinato fenece cuando
se produce la muerte natural o presunta de uno o de ambos concubinos; igualmente el
concubinato fenece cuando ambos concubinos acuerdan ponerle fin. Para ese efecto recurren
ante el juez de paz letrado del domicilio concubinario para solicitar y tramitar la separacin de
bienes. Al respecto cuando hay hijos menores de edad, entonces ambos concubinos recurren
ante el juez de familia para determinar el ejercicio de la patria potestad. Y por ltimo el
concubinato termina cuando uno de los concubinos procede de hecho y abandona el hogar
concubinario o como dice el CC toma decisin unilateral para poner fin al concubinato.

EL SERVINAKUY.- algunos juristas consideran dentro del concubinato al SERVINAKUY, que es una
unin consuetudinaria autctona en diversos pases del mundo. En el caso peruano, esta clase
de unin se practica en las comunidades indgenas en la sierra norte y sur del pas; el servinakuy
toma diversas denominaciones segn el lugar donde se practica; en el cusco se le conoce con el
nombre de WARMICHAKUY.

Algunos juristas y socilogos son de opinin que el servinakuy o warmichakuy no es un

concubinato sino un verdadero matrimonio autctono. Lamentablemente los legisladores no
han incluido en el CC esta forma consuetudinaria de matrimonio; y solo se han remitido que el
matrimonio civil en las comunidades indgenas puede realizarse ante un cuerpo colegiado
conforme es de verse en el Art. 262 del CC.

PRETENCIONES JUDICIALES.- sea cualquiera la forma como termina el concubinato, el o los

interesados tienen derecho de accin para pretender diversas acciones como las siguientes:

1) Sea que uno o ambos concubinos hayan muerto en forma natural o presunta, entonces
se tiene que si hay concubino sobreviviente este puede pedir al juez la liquidacin de la
sociedad de bienes por ante el rgano competente y en la va que determine la cuanta.
2) Indemnizacin daos y perjuicios, esta retencin solo cabe cuando uno de los
concubinos ha dado termino al concubinato de forma unilateral con lo cual ha causado
al otro dao emergente y lucro cesante. La demanda se antepone por ante el juez
competente segn la cuanta que se demanda.
3) Indemnizacin por dao moral, que igualmente procede cuando la decisin unilateral
del concubino culpable ha dado lugar a la ruptura del concubinato, produciendo en el
concubino inocente afectacin a sus sentimientos, su personalidad, su dignidad,
causndole por tanto sufrimiento. Como el dao moral no es mensurable, lo correcto es
que la demanda se interponga en la va del proceso de conocimiento, pero por razones
prcticas es ms conveniente demandar en la va del proceso abreviado.

Se puede demandar acumulativamente las pretensiones de indemnizacin de daos y

perjuicios as como la de dao moral.

4) Alimentos, esta demanda solo procede si es que no se ha hecho valer la de

indemnizacin y solo tiene lugar cuando el concubino culpable ha decidido
unilateralmente dar por terminado el concubinato. La pretensin se hace valer en la va
del proceso sumarsimo por ante el juez de paz letrado del domicilio concubinario..
5)
 CAPITULO VII: ESPONSALES
INTRODUCCION.- si bien es cierto que la institucin que vamos a estudiar esta defiendo
obsoleta porque en la prctica ya no es frecuente la celebracin de un contrato esponsalicio,
debemos desarrollar el tema porque nuestro ordenamiento civil lo regula.

ETIMOLOGIA.- la palabra esponsales, para algunos autores deriva del termino latino sponsus
que significa esposo. Para otros juristas la palabra esponsales deriva de los trminos latinos
spondeo, spondere y sponsum, que significan prometer sinceramente.

Ambas significaciones etimolgicas son apropiadas, porque en efecto la palabra esposo

significa novio. Igualmente los otros trminos etimolgicos son apropiados en virtud de que
con los esponsales una persona se compromete a celebrar futuro matrimonio.

DEFINICION.- en la doctrina tenemos que los juristas alemanes Theodor Kepp y Cristian Wolff
definen a los esponsales como el convenio de futuro matrimonio as como a la relacin jurdica
que surge de ese convenio.

Por su parte el jurista espaol Manuel Albaladejo Garca sostiene que los esponsales son la
promesa de futuro matrimonio hecha y aceptada recprocamente por un varn y una mujer.

ANTECEDETES.- es fcil deducir que los esponsales no funcionaron en las primeras pocas de
las culturas humanas cuando una de las formas de constituir familia era a base del rapto.
Entonces se puede desprender que los esponsales nacieron cuando la familia se formaba a
base de la compra, a base de la coemptio romana. Con el cristianismo se fortaleci esta
institucin pues para la iglesia catlica especialmente no caba matrimonio sin el previo
contrato esponsalicio.

Tanto en la poca moderna como en la contempornea existe el contrato esponsalicio en

ciertos pases; en otros ms avanzados ya no funciona esta institucin porque ha devenido
obsoleta.

Entre los romanos esta institucin se conoca con el nombre de esponsalia por la cual entre
novios se estableci determinadas reglas tales como que una vez celebrado el contrato,
ninguno de los promitentes poda celebrar otro contrato esponsalicio; adems entre los
parientes de cada promitente se estableca un parentesco cuasi afinitas.

En el Per el contrato esponsalicio tuvo plena vigencia en el cdigo de 1852, decayendo un

tanto durante la vigencia del cdigo de 1936. Con el cdigo vigente ya son muy raros los casos
en que se celebra un contrato esponsalicio. En materia penal este contrato sirve para que el
promitente no pueda ser encarcelado cuando ha incurrido en un ilcito penal sobre libertad
sexual de menor de edad siempre y cuando celebre por escrito promesa de futuro matrimonio
con la vctima del delito.

NATURALEZA JURIDICA.- en el derecho tradicional, los esponsales formaban parte del

matrimonio y entonces la naturaleza jurdica de los esponsales corra la misma suerte.

En la actualidad los esponsales constituyen una institucin autnoma puesto que ya no forma
parte del matrimonio.

Entonces se tiene que en la actualidad hay cuatro teoras sobre la naturaleza jurdica de los
esponsales. Esas teoras son:
 1) Teora del hecho.- por la cual la relacin esponsalicia no produce efecto jurdico
alguno; en ese entendido los esponsales son un mero hecho no jurdico pues equivale
nicamente al enamoramiento.
2) La teora del contrato.-por la cual se establece una relacin jurdica bilateral entre
promitentes y por lo tanto en contrato esponsalicio resulta obligatorio para ambos.
3) La teora del avant contrac.- que no es un contrato preparatoria sino una especie de
ante contrato y por lo tanto no obligatorio.
4) La teora del contrato sui generis.- es decir de carcter especial en razn de que si
bien es cierto los promitente acuerdan unirse en matrimonio para el futuro, no estn
obligados a su cumplimiento. Esta es la teora que recoge nuestro CC en su Art. 239.

REQUISISTOS.- Para que proceda los esponsales es necesario que se produzca lo siguiente:

1) Que ambos o a travs de su representante celebren el contrato esponsalicio. Los

representantes legales intervienen cuando uno o ambos promitentes son menores de
edad.
2) Promesa reciproca de contraer matrimonio a futuro.
3) Que el contrato esponsalicio conste de manera indubitable.

EFECTO JURIDICOS DE LOS ESPONSALES.- sobre este tema tenemos diversa posicin en la
legislacin, as tenemos que: algunos ordenamientos jurdicos como el alemn le rodena de
solemnidad al contrato esponsalicio, al punto de exigir que dicho contrato se celebre mediante
escritura pblica; y el incumplimiento del contrato induce al matrimonio o a la indemnizacin.
Otros ordenamientos jurdicos como el nuestro no obligan a los promitentes efectivizar el
matrimonio pero concede derecho de accin al promitente perjudicado con el incumplimiento
del contrato esponsalicio conforme es de verse en el Art. 249 del CC.

CONTENIDO DEL CONTRATO ESPONSALICIO.- hemos visto que uno de los requisitos que se
exige para la celebracin del contrato esponsalicio es que este conste de manera indubitable,
el contrato esponsalicio que puede ser celebrado en cualquier documento pblico o privado
contiene lo siguiente:

1) Los nombres de los promitentes. En su caso tambin los nombres de sus

representantes legales.
2) La promesa reciproca de celebrar futuro matrimonio, estableciendo la fecha tentativa
del casamiento.
3) El compromiso de indemnizar al promitente inocente en el caso de decisin unilateral
de dar ruptura al contrato esponsalicio.

EXTINCION DE LOS ESPONSALES.- el contrato esponsalicio puede extinguirse por las causales
siguientes:

1) Por muerte natural o presunta de uno o de ambos promitentes.

2) Por incumplimiento sin culpa del contrato esponsalicio, como es el caso por ejemplo
de quien deviene incapaz durante la vigencia del contrato esponsalicio.
3) Por decisin unilateral.
4) Por acuerdo de los promitentes.

PRETENCIONES QUE SE DERIVAN DE LA RUPTURA DE LOS ESPONSALES.- tenindose en

consideracin la forma del contrato de esponsales se da lugar a hacer uso del derecho de
accin para pretender lo siguiente:
1) Pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios, que el promitente inocente puede
contraponer contra el promitente culpable cuando este ha dado ruptura unilateral al
contrato esponsalicio. El rgano competente para tal fin puede ser el juez de paz
letrado o el juez especializado de familia, dependiendo ello de la cuanta.
Tiene legitimidad procesal para interponer una demanda el promitente inocente y la
pretensin no es transmisible.
La legitimacin procesal pasiva reside nicamente en el promitente culpable y esta
legitimidad tampoco es transmisible.
El fundamento principal de la demanda consistir en exponer que debido a la
inconducta del demandado se ha producido dao emergente y lucro cesante. Por
supuesto que hay que acreditar con medios probatorios que realmente se ha
producido dao emergente y lucro cesante.
El juez al declarar fundada la demanda ordenara que el demandado pague una
determinada suma de dinero en concepto de indemnizacin.
2) Pretensin por indemnizacin por dao moral, cuando la inconducta del promitente
culpable al afectar los sentimientos, la dignidad, la personalidad del promitente
inocente, al punto de haberle causado sufrimiento. Se entiende que hay que acreditar
ese sufrimiento como por ejemplo con un certificado del mdico especialista
(psiquiatra, neurlogo o psiclogo).
La pretensin se hace valer necesariamente por ante el juez de familia,
preferentemente en la va del proceso de conocimiento porque el dao moral es
irreparable, pero por razones prcticas (capacidad econmica el obligado) es
aconsejable interponer la demanda en la va abreviada.
El fundamento principal de la demanda consistir en exponer que la inconducta del
promitente culpable ha lesionado los bienes jurdicos del promitente inocente al punto
de que ha requerido tratamiento especializado.
El juez al declarar fundada la demanda ordenara que el demandado pague una
determinada suma de dinero en concepto de indemnizacin.
3) Restitucin de donaciones, producido el cumplimiento de los esponsales por muerte
de uno de los promitentes o porque ambos promitentes han acordado poner fin al
contrato esponsalicio, procede que uno de ellos pueda demandar al otro la restitucin
de las donaciones que con motivo del noviazgo se hicieron. La pretensin por supuesto
se hace valer por ante el juez de paz letrado o por el juez especializado de familia y en
la va que procede la cuanta. La legitimacin procesal pasiva ser al que hizo la
donacin y esta pretensin si es transmisible porque puede demandarse a los
herederos del promitente. Tambin esta pretensin puede caber cuando hubo
disolucin por decisin unilateral durante la vigencia del contrato esponsalicio.
4) En su caso, si como consecuencia del noviazgo se ha producido prole y el promitente
culpable se ha negado a reconocer la filiacin del hijo, entonces la promitente
inocente puede interponer demanda de declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial. En este caso la pretensin se hacer valer por ante el juez
especializado de familia en va especial. La legitimacin procesal activa corresponde a
la promitente inocente y la pretensin no es transmisible. La legitimacin procesal
pasiva reside el promitente culpable y esta legitimacin tampoco es transmisible.
El fundamento principal de la demanda consistir en exponer que durante la vigencia
del contrato esponsalicio ha nacido un hijo a quien el promitente culpable no lo
reconoce como hijo.
El juez al declarar fundada la demanda declarar al promitente culpable como padre
del hijo habido en el noviazgo.
Concordante con esta pretensin tambin la promitente inocente puede demandad
gastos de gestacin y de alumbramiento.

Sin embargo la ley ha previsto facultad al rgano jurisdiccional para que pueda
dispensar este impedimento a los adolescentes que llegan a cumplir 16 aos.
IMPEDIMENTO POR EFERMEDAD SOMATICA.- la persona que contrae una enfermedad
con las caractersticas a que se refiere el Inc. 2 del Art. que estamos analizando, no
puede contraer matrimonio valido; y el legislador ha previsto este obstculo para
preservar la sanidad de la prole; entonces este impedimento tiene sustento de orden
cientfico. Entre las enfermedades que renen las caractersticas de contagiosa,
crnica y transmisible tenemos a la tuberculosis, el VIH, la hepatitis viral, en ciertos
casos la diabetes.
De otro lado el inciso 2 se refiere a que el impedimento funciona tambin por la
existencia de un vicio. Tcnicamente el legislador debi incorporar esta parte del Inc. 2
en otra clase de impedimento, sea en otro Inc., en virtud de que el vicio es una
patologa en la costumbre de una persona generalmente de orden psicolgico puesto
que se trata de un impulso en la voluntad del agente para cultivar un determinado
vicio. A dems el trmino vicio es amplio porque puede referirse al exceso en
determinadas conductas y en determinadas costumbres. Empero se entiende que lo
que busca la ley es que cualquiera que sea el vicio en que incurra una persona puede
perjudicar la plena comunidad de vida entre los cnyuges.
IMPEDIMENTO POR ENFERMEDAD MENTAL.- igualmente este obstculo tiene su
sustento cientfico, porque al permitirse el matrimonio de una persona que padece de
enfermedad mental puede comprometer la salud mental de la prole. Las principales
enfermedades mentales que tenemos son: la esquizofrenia que no es sino el
desdoblamiento de la personalidad; la oligofrenia que es la debilidad mental y las
enfermedades maniaco depresivas, como comnmente se les conoce con el nombre
de locura; el riesgo de las personas que padecen de las enfermedades maniaco
depresivas es que fluctan entre la euforia y la depresin. En general las
enfermedades a que se refiere este inciso son aquellas denominadas psicticas.