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Empleador es quien contrata y no tiene nimo de lucro, mientras que el empresario s tiene
nimo de lucro.
Presupuestos que el legislador utiliza para saber si el trabajo es objeto de un contrato o no:
- El trabajo tiene que ser voluntario; tambin se enuncia en algunos artculos como
trabajo libre.
- Tiene que estar retribuido, remunerado.
- El trabajo se realiza por cuenta ajena, tambin llamado criterio de la ajenidad, que fue
adoptado por los laboralistas.
- Trabajar dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, que recibe el
nombre de trabajo subordinado o subordinacin.
Tienen que darse esos cuatro presupuestos para que el trabajo sea objeto del contrato de
trabajo.
- Trabajo libre
El consentimiento para contratar por parte del trabajador es absolutamente libre, no est
coaccionado a aceptar. Existen sin embargo algunas dudas acerca de esta cuestin, porque si
las personas no trabajan, no pueden subsistir, estn condicionados a trabajar. Una cuestin es
que les obliguen, fuercen a trabajar para subsistir y otra cuestin es que el consentimiento en
el trabajo se preste de forma libre. El consentimiento tiene que prestarse de forma libre. A la
hora de contratar, los contratos de trabajo tienen unas clusulas que estn vacas de contenido
(porque en Espaa, el contrato pone salario, vacaciones, permisos, segn convenio). Nos
ofrecen un pliego contractual, pero sus clusulas no tienen disposicin. Dado que es as, al
trabajador slo le queda adherirse al contrato.
En un contrato de adhesin, una de las partes no tiene margen para negociar, tiene que
aceptar con las condiciones existentes. Jurdicamente se es libre, pero en la prctica no.
Se aplica el artculo 1288 CC, que garantiza la seguridad jurdica del trabajador que se adhiere.
Dice que las clusulas oscuras de un contrato no pueden ser objeto de interpretacin favorable
a aquel que las introduce. Este artculo se completa con el artculo 1258 CC, que seala que la
ejecucin del contrato no puede quedar a la sola voluntad de una de las partes. Estos dos
artculos son los utilizados por el TS para decirnos que aunque se trate de un contrato de
adhesin, el consentimiento es libre.
Pero desde un punto de vista negativo, trabajo voluntario o libre significa que no se ha ejercido
ninguna coaccin o intimidacin sobre el trabajador para poder otorgar o concretar el contrato.
Por ejemplo la poblacin reclusa, en las instituciones penitenciarias; los reclusos pueden ser
invitados a prestar servicios dentro de la instalacin. Desde hace diez aos, la realizacin de
trabajos en las prisiones no supone una redencin automtica de la pena, pero s sirve para,
como beneficio penitenciario, reducir, disminuir su duracin. En tales casos, los presos estn
sujetos a lo que se llama relacin laboral de carcter especial de los penados que realizan
actividades laborales en talleres penitenciarios reguladas por el Real Decreto 783/2001. La
pregunta es si aqu el consentimiento es voluntario. Evidentemente en este caso est
condicionado, porque a cambio pueden conseguir una reduccin de la condena. Por este
motivo, el presupuesto de trabajo voluntario no es un presupuesto pleno, ni absoluto, no es
determinante para saber si un trabajo es objeto de contrato de trabajo.
- El trabajo remunerado
Las obligaciones del contrato de trabajo son dar el trabajo por el operario y el pago del mismo
por el empresario. No hay otra posibilidad ms que retribuir el trabajo, porque lo contrario
sera aceptar la esclavitud. Tiene que haber dinero de por medio, sino, estaramos en un
rgimen de esclavitud. Por eso el artculo 1.3 b) del Estatuto de Trabajadores dice que Se
excluyen del mbito regulado por la presente Ley: b) Las prestaciones personales obligatorias
(artculos 30.4 y 31.3 CE).
Un ejemplo sera ser miembro de la mesa electoral, ser miembro del jurado. Hay
remuneracin, pero no se paga el trabajo, ah se da una dieta para cubrir los gastos de un da
fuera de casa; no se est pagando un servicio, lo que es indemnizable es los gastos que pueda
ocasionar (como almorzar fuera). Adems, la prestacin de trabajo es obligatoria.
El artculo 1.3 d) tambin excluye los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o
buena vecindad. Es decir, trabajos solidarios. Por ejemplo los colaboradores de las ONG.
Realizan un trabajo voluntario, pero no a cambio de remuneracin, y por ello no existe un
contrato de trabajo. Las personas que trabajan para la administracin de la ONG en cambio, s
estn remunerados.
Al igual que el presupuesto de la libertad, por s mismo, no permite identificar el trabajo objeto
de contrato de trabajo, porque hay algunos contratos de prestaciones de servicios
remunerados que estn al margen del derecho laboral, como por ejemplo el arrendamiento de
servicios, el arrendamiento de obra, el mandato o la comisin o agencia, en los que hay
remuneracin, pero no son contratos de trabajo ( art 1583 CC pueden contratarse esta clase
de servicios sin tiempo fijo, por cierto tiempo o por una obra determinada. El arrendamiento
hecho por toda la vida es nulo porque el arrendamiento de servicios de por vida es esclavitud.
En realidad en este artculo hay dos figuras jurdicas distintas el arrendamiento de servicios y
de obra. En ambas modalidades contractuales se presta un servicio ( una actividad) a un
tercero, en el arrendamiento de obra se presta un resultado, la obra. El arrendamiento de
servicios concluye cuando lo contratado ( la actividad) se ha realizado, esto no impide que el
contrato se pueda romper antes. Mientras que el contrato de obra concluye cuando la obra ha
sido entregada, dura cuanto dura la obra.
En ambos casos los contratos estn sometidos a un trmino incierto, que es el servicio o la obra
porque se sabe que se va a concluir pero no se sabe cuando. El trmino comn de ambos
contratos adems del trmino incierto es que tiene que ser obligatoriamente remunerados.(no
asalariados porque este trmino solo puede utilizarse en el contrato de trabajo)
Para distinguir el contrato de obra o de servicio del contrato de trabajo es que los primeros
tiene obligacin de resultado, lo que se est pagando a travs de la retribucin no es el
trabajo sino el fruto del mismo, mientras que en el contrato de trabajo solo existe la obligacin
de medios, lo que se paga es la actividad no se paga si est bien o mal hecha sino la mera
actividad
El art 1.1 del estatuto de los trabajadores lo enumera expresamente La presente Ley ser de
aplicacin a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta
ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica,
denominada empleador o empresario.
Estamos ante un supuesto en el que no existe ninguna explicacin que se ajuste de forma
exacta a lo que es ajenidad, es decir, ajenidad no se puede definir en si de forma absoluta. Hay
varias formas de interpretar la ajenidad:
- La teora de la ajenidad en los frutos, es sostenida por Alonso Olea y Montoya Melgar
esta teora dice que: el trabajador no tiene ninguna relacin de propiedad sobre el
resultado de su trabajo, l no es dueo de su trabajo. El resultado de trabajo, es decir,
los frutos pertenecen desde el origen al empresario. No hay transferencia de la
propiedad del trabajador al empresario.
El defecto de esta teora es que cuando hay invenciones laborales ( ingenieros,
arquitectos, informticos)o en el caso de la propiedad intelectual( escritores, cantantes
que prestan sus servicios a una empresa) la titularidad de estos bienes corresponde a
la empresa .
Pero el trabajador tiene todo el derecho de poder publicar o difundir su obra de forma
colectiva, en una difusin de la totalidad de la obra, no por partes, la totalidad de la
coleccin. Por eso, en este caso la teora de la ajenidad de los frutos quiebra porque se
esta permitiendo disfrutar en cierto modo del trabajo.
- Teora de la ajenidad en los tiles y en los medios de trabajo formulada por Alarcn
Caracuel. Segn esta teora la explotacin en donde se efecta la prestacin de
servicios corresponde al empresario, es decir, el empresario es el titular de los tiles,
herramientas y bienes de trabajo y puede ser titular del entorno virtual del trabajo.
Pero esta teora tiene el defecto de que en ciertos contratos de trabajo se exigen
algunos medios como un ordenador, un coche esta teora no casa bien con los
supuestos en los que los trabajadores si tienen que aportar alguna herramienta de
trabajo. Esta teora dejara al margen a los trabajadores del teletrabajo del art 13 del
estatuto de trabajadores
Ninguna teora en si misma e correcta, por lo tanto hay que combinar las cuatro pare llegar a
un concepto de ajenidad
- La subordinacin
Al termino de la guerra hay que transformar de nuevo la estructura empresarial, hay que volver
a transformar las empresas en productoras de bienes y servicios que la sociedad necesita y se
vuelve a incorporar el varn al trabajo empresarial.
Al incrementarse el numero de mano de obra todos trabajan para subsistir todos tienen
contrato de trabajo. Para eso se cambia el concepto de subordinacin, y pasamos de una
subordinacin material ( dependencia econmica) y pasamos a una subordinacin ms
espiritual y esa subordinacin es la recepcin de rdenes e instrucciones del empresario, solo
tendrn contrato de trabajo aquellos expresamente sometidos al poder de organizacin, es
decir, esas rdenes e instrucciones sobre la recepcin de servicios. Esta idea se recoge en
Espaa en la ley de contrato de trabajo en el ao 1944. Cuanto mas cualificado era el
trabajador menos rdenes reciba , por lo tanto no se consideraba que tuviesen un contrato de
trabajo.
Pero esto cambia en los aos 60/70 y se pasa al modelo Toyotista. E el modelo Fordista si no se
vendia tena que almacenarse, pero la sociedad pasa a querer los coches ms nuevos y Toyota
obedece a eso y pasa a dedicarse a elaborar solo la parte principal del vehculo y los accesorios
son contratados a empresas subsidiarias. Esto supone que se trabaja por encargo o por clculo
de ventas.
La subordinacin pasa a responder a este modelo por eso aparece un nuevo modelo de
subordinacin que tiene un contenido todava mas espiritual y pasa a considerarse que la
subordinacin es la prestacin de servicios en el mbito de organizacin y direccin de otra
persona fsica o jurdica denominada empleador o empresario, esto significa la inclusin en el
mbito de la organizacin y direccin del empresario. Por ello, tendrn contrato de trabajo
aquellos que presten servicios con los instrumentos de trabajo propiciados por el empresario
y/o por el espacio virtual o real de este
PARASUBORDINACIN:
En la disposicin final 1 del estatuto de los trabajadores se nos dice que el trabajo realizado
por cuenta propia no estar sometido a la legislacin laboral, si se combina esta disposicin
con el art 1.1 del LET solo son trabajadores por cuenta ajena aquellos que prestan servicios
por cuenta ajena la combinacin de ambos preceptos nos lleva a que la autonoma es lo
contrario de subordinacin.
La ley 20/2007 de 11 de julio Ley de Trabajo Autnomo (LETA) es donde se regula el trabajo
autnomo. Mientras que la subordinacin se regula en el en el estatuto de los trabajadores LET
En el artciulo 1 de la LETA se define trabajo autnomo por oposicin a trabajo por cuenta
ajena y de esta forma se dice el trabajo autnomo se realiza por personas fsicas, es un
trabajo personal (no es posible sustituir al trabajador que presta los servicios), se efecta por
cuenta propia (los frutos, los rendimientos del trabajo pertenecen a quien lo genera, es decir, al
autnomo), se desempea fuera, al margen de direccin y organizacin de otra persona.
Por eso tenemos un dicotoma o absoluta oposicin entre los trabajadores autnomos y los
trabajadores por cuenta ajena por eso se regulan en diferentes regmenes por eso los
trabajadores autnomos estn en el RETA (rgimen especial de trabajadores autnomos) y los
trabajadores por cuenta ajena la mayora estn en el rgimen general.
Hay muchas diferencias, por ejemplo las cotizaciones en el RG son ms altas que en el RETA.
La ley 20/2007 LETA en el art 11 crea una figura jurdica llamada autnomo econmicamente
dependiente, (IMP) esto es la parasubordinacin. Ocupa una zona gris del derecho ubicada
entre los limites de la subordinacin y de la autonoma. Esta figura de la parasubordinacion
procede del derecho italiano.
En el art 11.2 LETA nos dice algunos de los requisitos que debe de tener el trabajador
autnomo econmicamente dependiente:
- No puede a su vez contratar trabajadores por cuenta ajena que le ayuden a hacer su
actividad porque la actividad tiene que realizarla l de forma personalsima
- La actividad que l realice debe de ser diferente de la de los trabajadores por cuenta
ajena de la empresa para la que trabaja el autnomo econmicamente diferente.
(tiene que realizar una actividad que no la haga nadie en esa empresa)
- El autnomo econmicamente dependiente tiene que disponer de infraestructuras y
materiales propios ( no se establece un mnimo de infraestructura)
- Tiene que desarrollar su actividad segn sus propios criterios, es lo que se llama
autorganizacion
- Tiene que percibir una contraprestacin econmica por su trabajo ( no se habla de
salario porque eso solo lo cobran los trabajadores) y asumir el riesgo y ventura de la
actividad
- Tiene que asumir el riesgo y ventura de la actividad que realiza