UNIVERSIDADE CATLICA DE BRASLIA UCB

MIGUEL ANGELO MACIEL

DIREITO INTERNACIONAL DO INVESTIMENTO

Braslia
 2

2005
MIGUEL ANGELO MACIEL

DIREITO INTERNACIONAL DO INVESTIMENTO

Trabalho apresentado como requisito parcial para

aprovao na disciplina de Direito Internacional
Econmico Professor Doutor Antonio Paulo
Cachapuz de Medeiros no curso de Mestrado em
Direito Internacional Econmico.

Braslia
 3

2005
MIGUEL ANGELO MACIEL

DIREITO INTERNACIONAL DO INVESTIMENTO

Trabalho apresentado como requisito parcial para

aprovao na disciplina de Direito Internacional
Econmico Professor Doutor Antonio Paulo
Cachapuz de Medeiros no curso de Mestrado em
Direito Internacional Econmico.

Aprovado pelo professor em _______ / _______ / ________, com meno ________

(___________________________________________).

Avaliador:

________________________________________
Prof. Dr. Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros
 4

Agradeo ao Professor Dr. Antonio Paulo

Cachapuz de Medeiros pela atitude
superior em indicar os caminhos de
maneira entusiasmada mesmo diante da
impossibilidade circunstancial de
dedicao ideal dos seus alunos ao
mestrado.
 5

Resumo

O Direito Internacional do Investimento configura um tema polmico mesmo quanto

a sua autonomia cientfica. Se ramo do Direito Internacional Econmico ou se
possui independncia e fontes prprias. Os investimentos para que sejam objeto da
temtica Internacional Econmica devem possuir por finalidade a produo de bens
ou servios e interesse de permanncia. Excluem-se, portanto, deste frum, as
aplicaes financeiras estritamente especulativas. O assunto ganha importncia nas
relaes entre investidores de pases desenvolvidos e os Estados em
desenvolvimento, receptores destes investimentos, especialmente quanto aos
interesses especficos de cada parte. Compem o binmio proteo dos
investimentos versus soberania do Estado receptor. Por segurana dos
investimentos tm-se a mobilidade do capital e a garantia contra riscos polticos e
econmicos, onde interessa, primordialmente, aos Estados de origem dos
investimentos e aos seus agentes, que as regras do jogo estejam previamente
definidas. No mbito da soberania do Estado receptor est situado o interesse em
que o capital estrangeiro produza benefcios efetivos aos pases receptores e que
no interfira negativamente nas suas gestes polticas e econmicas. Na tentativa
de regulamentao destas relaes de investimentos envolvendo Estados
soberanos o cenrio internacional produz diversas ferramentas. Na competncia da
Organizao Mundial do Comrcio - OMC temos o TRIMS (Trade Related
Investment Measures) que tem como objetivo principal a eliminao das restries
ao comrcio e a facilitao da entrada do capital estrangeiro (liberalizao). A OCDE
elaborou o MAI (Multilateral Agreement on Investments) com objetivo de maximizar a
contribuio das empresas para a economia dos seus pases-membros. Entre os
pases envolvidos firmam-se os Acordos Bilaterais de Investimentos, onde se busca
assegurar tratamento justo e eqitativo, no-discriminatrio e a clusula da nao
mais favorecida. Na Organizao das Naes Unidas ONU tentou-se, sem
sucesso, na dcada de 70, discutir a criao de um Cdigo de Conduta para evitar
os possveis efeitos negativos dos empreendimentos das empresas transnacionais
nos pases receptores.
 6

Lista de Abreviaturas

BITS Tratados Bilaterais de Investimentos

UE Unio Europia

IED Investimento Estrangeiro Direto

FDI Investimento Estrangeiro Direto, do ingls Forigner Direct Investment

GATS Acordo Geral sobre Comrcio de Servios, do ingls General Agreement on

Trade in Services

GATT Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio, do ingls General Agreement on

Tariffs and Trade

MAI Acordo Multulateral sobre Investimento, do ingls Multilateral Agreement on

Investment

MERCOSUL Mercado Comum do Sul

OCDE Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico, do ingls

Organization for Economic Co-operation and Development

OMC Organizao Mundial do Comrcio

ONU Organizao das Naes Unidas

OPIC United States Overseas Private Investment Corporation

RBP Prticas Comerciais Restritivas, do ingls Restrictive Business Practices

TNC Empresas Transnacionais, do ingls Transnational Corporations

TRF Tribunal Regional Federal

TRIMS Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comrcio, do

ingls Trade-Related Investment Measures

 7

TRIPS Acordo sobre Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados

ao Comrcio, do ingls Trade-Related aspects of Intellectual Property Rights

SUMRIO

Introduo..................................................................................................... 8

Captulo 1 A autonomia do Direito Internacional do Investimento ............ 8

1.1 Como ramo do Direito Internacional Econmico ......................... 9

1.2 Como ramo autnomo da cincia do Direito ............................... 9
1.2.1 As fontes internas ........................................................ 9
1.2.2 As fontes internacionais .............................................. 10
1.2.2.1 No-convencionai ....................................... 11
1.2.2.2 Convencionais .............................................. 11

Captulo 2 Conceito de investimento ........................................................ 12

Captulo 3 Os interesses conflitantes ....................................................... 13

3.1 Estados exportadores .................................................................. 13

3.2 Estados receptores ...................................................................... 15
3.3 Necessidade de disciplina do investimento estrangeiro .............. 16

Captulo 4 Investimento e desenvolvimento econmico ........................... 17

4.1 Direito ao desenvolvimento .......................................................... 18

4.2 Direito do desenvolvimento ........................................................ 18
4.3 Sntese ......................................................................................... 19

Captulo 5 Fatores que influenciam o fluxo de investimento .................... 19

Captulo 6 Experincias regulatrias ....................................................... 20

6.1 Tratados multilaterais................................................................... 21

6.1.1 TRIMS ............................................................................ 21
6.1.2 Multilateral Agreement on Investments MAI ............ 23
6.2 Acordos bilaterais de garantia de investimento .......................... 25
6.2.1 Objetivos ........................................................................ 25
6.2.2 Histrico ......................................................................... 25
6.2.3. Definio ....................................................................... 25
6.3 Cdigos de conduta ..................................................................... 27

Concluso ..................................................................................................... 28

Referncias.................................................................................................... 30
 8

Introduo

O presente trabalho se destina a delinear, em linhas gerais, o tema pertinente

aos investimentos internacionais, desde as questes de classificao at a tenso

de interesses entre os Estados soberanos exportadores e receptores assim como as

tentativas dos organismos internacionais em regulamentar as relaes sob comento.

A percepo clara dos investimentos como um ramo do direito internacional

se d aps a 2 Guerra Mundial, com o incremento no fluxo mundial de

investimentos, forado pelos Estados Unidos aos aliados europeus, bem como

reflexo do processo de descolonizao. A sua necessidade de regulamentao

reclamada pelo terceiro mundo a fim de se exercer um controle sobre eles.

As relaes regidas por este ramo do direito situam-se no campo do confronto

(disputa de mercados) e igualmente no campo da cooperao (OMC, Unio

Europia, Mercosul).

Na viso de Juillard o foco do problema atualmente se encontra deslocado

das questes de segurana (proteo) dos investimentos para a questo da sua

mobilidade (circulao)1.

Captulo 1 - A autonomia do Direito Internacional do Investimento

1
JUILLARD, Patrick. Lvolution des Sources du Droit des Investissements. Recueil des Cours
(Academy of International Law), Haia, n. 1994/4, t. 250, p. 22.
 9

A doutrina ainda no firme em conferir ao Direito Internacional do

Investimento autonomia cientfica. Vejamos:

1.1 Como ramo do Direito Internacional Econmico

Para Celso D. de Albuquerque Mello o Direito do Investimento seria um ramo

do Direito Internacional Pblico. Diz que se trata de uma poltica das atividades

econmicas do estrangeiro no territrio nacional 2.

1.2 Como ramo autnomo da cincia do Direito

Autores como Patrick Juillard e Dominique Carreou dedicam vrias obras ao

Direito Internacional dos Investimentos e ao Direito Internacional Econmico, em

especial Lvolution des Sources du Droit des Investissements, de autoria do

primeiro dos autores, onde apresenta o Direito Internacional dos Investimentos com

caractersticas e fontes prprias. Ensina que o direito dos investimentos

compreende, efetivamente, dois objetivos: de um lado, um certo nmero de regras

destinadas a permitir a livre circulao dos investimentos; de outro lado, um certo

nmero de princpios e regras destinadas a definir o tratamento e a proteo dos

investimentos. 3

1.2.1 As fontes internas

2
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Econmico. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
1993, p. 125.
3
JUILLARD, P. Op. Cit. p. 24-25
 10

Para Juillard a lei nacional, fonte interna do Direito Internacional, configura a

condio necessria, pois a soberania dos Estados envolvidos deve ser respeitada,

cabendo-lhe a discricionariedade acerca da convenincia de receber ou no em seu

territrio os investimentos estrangeiros bem como a definio da forma a qual

estaro condicionados, previstas em lei4.

Por seu lado, os Estados receptores dos investimentos, desejosos de se

mostrarem atraentes para os investidores procuram em suas legislaes, sem abrir

mo da soberania, instituir mecanismos legais que confiram segurana s

operaes desta espcie realizadas em seus territrios. Bernadete F. Dias em sua

dissertao de Mestrado, orientada pelo Prof. Dr. Luiz Olavo Baptista, registra que o

regime jurdico interno sobre investimentos varia de acordo com o momento

econmico e os interesses do pas receptor desses investimentos 5.

1.2.2 As fontes internacionais

As fontes internacionais tratam, em seus instrumentos, primordialmente da

segurana dos investimentos e da sua mobilidade. Conforme aponta Juillard, os

instrumentos que protegem os investidores contra medidas que podem ser adotadas

pelos pases em desenvolvimento so mais numerosos que os que protegem estes

pases dos investidores internacionais 6. Todavia, os instrumentos internacionais

como entende Perrone-Moiss, tm como finalidade regular tanto os interesses dos

4
JUILLARD, P. Op. Cit. p. 44
5
DIAS, Bernadete de Figueiredo. Os Impactos dos Acordos Internacionais sobre investimentos
Estrangeiros Diretos na Legislao Brasileira ...
6
JUILLARD, P. Op. Cit. p. 75.
 11

pases exportadores de capital como os interesses dos pases receptores 7. As fontes

internacionais podem ser classificadas entre convencionais e no-convencionais.

1.2.2.1 Fontes internacionais no-convencionais

Apenas para mencionar, o costume internacional, os princpios gerais do

direito e as manifestaes (interpretaes, resolues) oriundas dos organismos

internacionais (ONU e a OCDE), so, segundo Juillard 8 e Dias9 as principais fontes

no-convencionais internacionais do direito dos investimentos.

1.2.2.2 Fontes internacionais convencionais

Servimo-nos da definio conferida por Dias para as fontes convencionais:

so aquelas em que a juno da vontade das partes formalizada em um

instrumento legal: os tratados10. Assim, os acordos bilaterais ou multilaterais,

firmados entre os Estados, quer por intermdio ou no de organizaes so, por

excelncia, as fontes convencionais do direito internacional dos investimentos.

Ao passo em que os acordos bilaterais so portadores de regras que

interessam principalmente aos pases desenvolvidos, tais como o tratamento justo e

eqitativo, o tratamento no-discriminatrio e o tratamento da nao mais

favorecida. Nos instrumentos coletivos, forjados nas organizaes, pela participao

7
PERRONE-MOISS, Claudia. Direito ao Desenvolvimento e Investimentos Estrangeiros. So
Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998, p. 23.
8
JUILLARD, P. Op. Cit. p. 76
9
DIAS, B. F. Op. Cit. p. 42
10
DIAS, B.F. Op. Cit. p. 61
 12

em maior nmero dos pases em desenvolvimento, tende a prevalecer os interesses

desses pases em que os investimentos produzam efeitos sociais e econmicos

benficos nos territrios receptores.

Captulo 2 Conceito de investimento

O conceito de investimento (dinmico) faz contraponto com o conceito de bem

(esttico). Tem carter duradouro (interesse de permanncia) e mobilidade. Os
Investimentos Estrangeiros Diretos IED englobam, alm da entrada de dinheiro, a
transferncia de tecnologia, tcnicas de administrao (Know-how), emprstimos e
financiamentos.

LUIZ OLAVO BAPTISTA conceitua capital estrangeiro como o:

Investimento de riqueza efetivo e desvinculado, com interesse de permanncia,

oriundo do exterior e de propriedade de pessoa no residente, que tenha como
finalidade a produo de bens ou servios. 11

Silveira ao analisar a questo da conceituao de investimento a faz nos

seguintes termos:

Pode-se ento ressaltar algumas das caractersticas essenciais para caracterizao

do investimento como estrangeiro:
(i) deve ser propriedade de no residente, provindo do exterior
(trnsito entre fronteiras),
(ii) h que ter uma destinao econmica, vinculada produo de
riqueza,
(iii) possuir inteno de permanncia e
(iv) seu ingresso deve ser efetivo (a no ser no reinvestimento) e
desvinculado, ou seja, no deve haver uma contrapartida de
pagamento para sua entrada.

Nesta conceituao, como se v, no estaria englobada grande parte dos

investimentos feitos em mercado financeiro, dado aos requisitos da permanncia e da
produo para integrao no conceito. Desta forma, somente os investimentos
externos clssicos em valores mobilirios, tais como compra de aes da empresa
para adquirir o direito ao controle ou ao menos participao em suas decises
(effective voice), com a inteno de capitaliz-la visando indiretamente fomentar sua

11
BAPTISTA, Luis Olavo. Os investimentos internacionais no Direito Comparado e Brasileiro, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 54-55.
 13

produo e a posterior obteno de lucro pelo recebimento de dividendos, poderia ser

considerada como investimento estrangeiro.12

O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, no julgamento da Apelao em Mandado

de Segurana n. 89.01.21.744-9-DF, DJU 16.10.89, j manifestou entendimento semelhante

no que tange ao conceito de investimento, valendo transcrever o seguinte excerto do voto
do Eminente Relator, Juiz TOURINHO NETO:

De acordo com o art. 1 da Lei n. 4.131, de 3.9.1962, consideram-se capitais

estrangeiros os bens, mquinas e equipamentos (entrados no Brasil) destinados
produo de bens ou servios, e os recursos financeiros ou monetrios (introduzidos
no pas), para aplicao em atividades econmicas. Exige-se, pois, atividade
econmica produtiva, afastando-se as aplicaes estritamente especulativas. O
capital estrangeiro aceito com o objetivo de incrementar a produo econmica do
nosso pas e no o jogo pernicioso, e s lucrativo a quem joga, nas bolsas, e faz
aplicaes especulativas no mercado imobilirio e financeiro. 13

Todavia, complementarmente aos conceitos acima apresentados, nos parece

importante mencionar a afirmao efetuada por Dias:

Assim, no podemos afirmar a existncia de um conceito jurdico padro de

investimento, porquanto este estabelecido em cada instrumento legal que trata do
tema, conforme os objetivos do Estado (no caso das regras de direito interno) ou das
partes contratantes (Estados, no caso dos tratados, ou Estado e investidor, no caso
dos contratos com o Estado).14

Captulo 3 Os interesses conflitantes entre Estados exportadores e Estados

receptores de Investimentos Estrangeiros Diretos

As relaes envolvendo investimentos estrangeiros, no que se refere aos

Estados-Nao, dividem-se em interesses bipolarizados. De um lado o Estado de
onde o investidor provm. Do outro, o Estado cujo territrio abrigar o investimento.
Desta tenso de interesses nasce a necessidade de que cada plo da relao
institua mecanismos que lhes assegure o resguardo de seus interesses prprios.
Esta dicotomia est centrada no binmio proteo dos investimentos (igualdade)
versus soberania do Estado receptor. Esta divergncia de interesses acentuada

12
SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A Disciplina Jurdica do Investimento Estrangeiro no Brasil e no Direito
Internacional. So Paulo. Editora Juarez de Oliveira. 2002, p. 35
13
BRASIL. TRF. AMS n 89.01.21.744-9 DF. Acrdo. Braslia, DF, 16 de outubro de 1989. Disponvel
em http://www.trf1.gov.br/jurisprudncia/. Acesso em: 20 fev 2005.
14
DIAS, B. F. Op. Cit. p. 23
 14

nas relaes norte-sul, ou seja, quando envolvam pases desenvolvidos e pases em

desenvolvimento.

3.1 Estados exportadores

O Estado de origem do investimento busca acautelar-se junto ao Estado

destinatrio quanto a possveis adoes de medidas prejudiciais aos seus
investidores, originadas na soberania dos Estados receptores, como por exemplo:

i) expropriao (permitida, mas condicionada ao interesse pblico, a uma

forma no discriminatria e justa compensao)
ii) a nacionalizao
iii) o controle da remessa de lucros

Os Estados exportadores de capital desenvolveram mecanismos para garantir

aos seus nacionais os investimentos realizados no exterior, especialmente contra
riscos polticos, quer seja por agncias estatais quer seja privadas de seguro.
Conferindo a companhias privadas de seguro a sub-rogao no direito de
compensao do Estado ou do investidor junto aos Estados destinatrios.

Segundo Celso D. de Albuqueque Mello os pases exportadores de capitais

buscam proteger seus investidores de trs formas15:

i) sanes auto-tutela, tais como:

a) congelamento dos depsitos estrangeiros;
b) apresentao de reclamaes junto a organismos
internacionais e
c) coero econmica.

ii) seguros, mencionado anteriormente e

15
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Econmico. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 1993, p. 132-134.
 15

iii) acordos de garantia, por intermdio dos quais se busca

basicamente a livre circulao de investimentos, a no
sujeio justia nacional, tratamento justo e eqitativo,
tratamento no-discriminatrio e o tratamento da nao mais
favorecida.

3.2 Estados receptores

Por sua vez os pases importadores de capitais, diante da necessidade que

possuem, buscam os investimentos ao mesmo tempo em que procuram no se
deixar explorar: necessitam regulamentar o fluxo destes investimentos de forma que
estes produzam benefcios econmicos e sociais.

Veja-se a seguinte situao apresentada por Celso D. de Albuquerque Mello:

...se as empresas transnacionais repatriarem todos os seus lucros isto trar grande
nus para os pases pobres, bem como se elas reinvestirem todos os seus lucros elas
aumentaro o seu controle sobre o mercado nacional dos pases pobres. 16

Sobre os possveis efeitos perniciosos dos investimentos estrangeiros a

serem evitados pelos Estados receptores de capitais, citam-se:

1) concorrncia com as empresas nacionais (poder econmico, trust);

2) efeitos fiscais;
3) efeito sobre os direitos trabalhistas (dumping social);
4) efeito sobre o consumidor;
5) impacto sobre o balano de pagamentos.

Neste particular, transcreve-se o resumo que Silveira faz sobre os possveis

consentneos da relao dos investimentos estrangeiros:

Mesmo tendo cincia dos possveis efeitos perversos que a abertura da economia
pode causar, os Estados necessitam dos investimentos e da tecnologia trazida pelas
transnacionais. Todavia, no podem eles impor as devidas restries sua atuao,
pois desta forma, elas iro instalar-se e investir no pas vizinho. Assim, o controle
dessas empresas pelo Estado gera tenses entre ambos, e at entre os governos do
pas hospedeiro e o da residncia da transnacional. Da, a assim denominada por
16
MELLO, C. D. A. Op. Cit. p. 127.
 16

J.N. BEHRMAN, relao de amor e dio travada entre Estado e transnacional

DETLEV VAGTS d exemplo interessante dessa sorte de conflito de interesses:

Consideremos, em primeiro lugar a principal motivao para a receptividade

ao investimento estrangeiro: o desejo de estimular o crescimento e o
desenvolvimento econmico. A empresa multinacional pode dar uma grande
contribuio: pode mobilizar mo-de-obra, capital, equipamento e tecnologia
de um modo e em tal proporo que nenhuma outra pode igualar. Entretanto,
o governo anfitrio, que articulou um plano abra gente para o
desenvolvimento de sua economia, poder recear que sua estratgia no se
combine com o programa global da multinacional, que pode desejar a
construo de uma fbrica numa parte central urbana e prspera do pas
enquanto que o governo prefere que ela se localize numa provncia carente,
conturbada e subdesenvolvida. Alm disso, a multinacional pode exaurir os
recursos locais de talento, crdito e matria-prima a ponto de bloquear os
planos empresariais locais, retardando, assim, o desenvolvimento industrial
bsico.

Alm disso, a fora das transnacionais tamanha que por vezes os choques entre
Estado e investidor estrangeiro chegam a influenciar a derrubada de governos,
conforme aconteceu com Salvador Aliende no Chile, pela atuao da ITT, segundo
BARNET E MLLER, e com Joo Goulart e Jnio Quadros, pela ao da Hanna
Mining Co. e Bethlehem Steel, conforme relata EDUARDO GALEANO.

Como se v, a abertura s empresas transnacionais pode fazer com que o Estado

receptor perca parcela considervel do seu poder soberano, que tende a sofrer
ingerncias do investidor estrangeiro no sentido de pressionar pela edio de
polticas pblicas que o beneficiem.17

3.3 Necessidade de disciplina do investimento estrangeiro

notrio que os interesses quanto ao modo de instrumentalizar, ou de regrar,

as relaes mantidas entre investidores de pases desenvolvidos em territrios de

pases em desenvolvimento divergem entre si, principalmente quanto aos benefcios

buscados. Entretanto, como interesse comum se encontra o desenvolvimento do

intercambio internacional (bens, produtos e investimentos).

Ao se mencionar as necessidades e leis de mercado aproximamo-nos da

cincia econmica. Sugere no se tratar de questo jurdica propriamente dita.

Porm, o direito internacional econmico e dos investimentos, que privado,

pautado nas regras dos acordos internacionais que costumam refletir os costumes
17
SILVEIRA, E. T. Op. Cit., p.56-57.
 17

internacionais em seus textos. Ento as duas cincias, a jurdica e a econmica,

esto intrinsicamente ligadas. Razo pela qual cabe aos juristas buscarem, no

concerto das operaes transnacionais, estabelecerem as regras aplicveis

objetivando o equilbrio salutar manuteno e ampliao das relaes

comerciais.

Neste sentido, estudando o conflito de interesses dos Estados envolvidos,

Silveira observa o seguinte:
Todas essas afirmaes para demonstrar os possveis efeitos negativos da atuao
das empresas transnacionais poderiam se mostrar em princpio como metajurdicas.
Mas vale citar novamente as palavras de RICARDO CAMARGO para afastar essa
idia:

Tais argumentos, em tese, pareceriam mais polticos do que propriamente

jurdicos. Entretanto, constituem eles, justamente, o pressuposto de pactos
internacionais como a Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados
e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
Pelo exposto, verifica-se que a abertura indiscriminada entrada do investimento
estrangeiro transnacional no mercado nacional, quando descriteriosamente se
descura de assegurar-se a justa concorrncia, provoca a eliminao das empresas
nacionais, e consequentemente, o sucateamento da indstria, o desemprego e a
diminuio da arrecadao tributria. Ademais, com a atrao das empresas
transnacionais possvel que direitos trabalhistas sejam aviltados, consumidores
sejam prejudicados e governos tornem-se enfraquecidos, tanto polftica como
economicamente. Da a relevncia de se regulamentar os investimentos estrangeiros.

Assim, os pases hospedeiros de empresas transnacionais, ao abrir a sua economia

para a entrada do investimento estrangeiro, defrontam-se com um verdadeiro dilema:
necessitando de capital para fomentar suas estruturas produtivas, estes Estados no
podem permanecer fechados aos desgnios auto-regulatrios da globalizao, mas os
meios que detm para adentrar no mercado internacional e abrir sua economia
tendem a ferir direitos sociais, aviltando a cidadania e a democracia, e a minorar
ainda mais a sua soberania.18

Captulo 4 Investimento e desenvolvimento econmico

Claudia Perrone-Moiss, sob a orientao de Celso Lafer, dedicou sua tese

de doutoramento ao assunto. Distingue o direito ao desenvolvimento do direito do
desenvolvimento. O direito ao desenvolvimento pressupe uma aproximao
integrada (econmica e social) e uma ao global 19. O direito do desenvolvimento

18
SILVEIRA, E. T. Op. Cit., p. 58.
19
PERRONE-MOISS, C. Op. Cit. p.48.
 18

teria sido concebido como um instrumento de reorientao de toda a ordem jurdica

em torno do imperativo do desenvolvimento20.

Observa-se que a questo do desenvolvimento est umbilicalmente ligada s

questes dos investimentos porquanto estes podem ou no configurar ferramentas
de desenvolvimento econmico e social.

4.1 Direito ao desenvolvimento

O direito ao desenvolvimento reconhecido pela ONU (Comisso dos Direitos

Humanos) como inalienvel e parte integrante dos direitos humanos fundamentais.
Faz parte dos direitos humanos ditos de terceira gerao juntamente com o direito
autodeterminao dos povos, direito ao meio-ambiente e direito paz. Comeou a
ganhar fora nos anos 70.

4.2 Direito do desenvolvimento

O direito do desenvolvimento teve seu incio na dcada de 60 com a

discusso da nova ordem econmica internacional:

a) nova diviso internacional do trabalho

b) estabelecimento de preos remuneratrios para as exportaes de
produtos primrios
c) estabilizao das receitas de exportao
d) preferncias tarifrias e no tarifrias
e) ateno especial aos pases menos desenvolvidos e descolonizados.

Tomou fora em 1971 com o primeiro choque do petrleo, oportunidade em

que os pases membros da OPEP e depois os do Terceiro Mundo uniram-se em
torno das questes ligadas ao desenvolvimento 21.

20
PERRONE-MOISS, C. Op. Cit. p.61.
21
PERRONE-MOISS, C. Op. Cit. p. 58
 19

Especifica Perrone-Moiss que: O Direito Internacional do desenvolvimento

tem por objetivo solues para as questes apresentadas pela diferena econmica
entre os diversos Estados22.

4.3 Sntese

Em anlise simples se observa que o avano econmico dos pases em

desenvolvimento se encontra diretamente ligado aos investimentos estrangeiros, os
quais englobam a transferncia de tecnologia, prticas administrativas, licenas de
uso, patentes e de dinheiro. Os pases em desenvolvimento esto igualmente refns
dos investimentos estrangeiros para fomentarem seu desenvolvimento social. O
ingresso de investimentos comumente visto como benfico para o pas receptor,
por possibilitar novas fontes de trabalho, inovaes tecnolgicas, gesto eficaz e
capacitao. Todavia, no se tem obtido o resultado pretendido, pois as empresas
transnacionais nem sempre praticam gesto benfica ou neutra em relao aos
pases hospedeiros, sendo que em muitas vezes se traduz como elemento de
explorao destes pases, com a apropriao do mercado, extino de empresas
nacionais, apropriao de recursos naturais e influncia na poltica.

Captulo 5 - Fatores que influenciam o fluxo de investimentos

Acerca deste assunto, no raro, confere-se carga tributria importncia

maior quando da escolha de um pas potencialmente habilitado a receber
investimentos. Mas diferente, conforme o presente estudo tem abordado, as
questes voltadas segurana e mobilidade dos investimentos preponderam
sobre a questo da lucratividade (que pode ser minorizada pela incidncia de
tributos).

Silveira23 oferece em seu livro o seguinte quadro:

22
PERRONE-MOISS, C. Op. Cit. p. 60
23
SILVEIRA, E. T. Op. Cit. p. 86.
 20

Quanto a este ponto, vale citar o seguinte quadro elaborado pela empresa de
auditoria independente ERNST & YOUNG, feita junto a executivos de grandes
multinacionais que operam nos mercados emergentes, acerca de quais motivos eram
considerados por eles como barreiras realizao do investimento. A ordem de
importncia dos fatores apresentados, de acordo com as respostas dos executivos,
pode ser resumida nos termos do quadro abaixo:

Percentual
que o
Ordem de
Motivo considera
Importncia
como
barreira
l Instabilidade Poltica 89%
2 Registro Financeiro 85%
3 Infraestrutura legal 79%
4 Burocracia 77%
5 Controle de cmbios 77%
6 Inflao interna 68%
7 Regime Tributrio 64%
8 Limites ao mov. estrangeiro 58%
9 Barreiras alfandegrias 50%
10 Proteo de Patentes 47%

Como se v, a existncia de limites ao investimento estrangeiro no fundamental

para seu aporte. At ao contrrio, a disciplina segura e harmnica pode servir de
estmulo. E que a primeira preocupao do investidor ao consultar a possibilidade de
direcionar seu investimento para determinado local justamente a de saber qual a
regulamentao que lhe ser aplicada, vale dizer, quais so as regras do jogo. Da
porque a existncia de normas claras sobre o assunto, ainda que restritivas, pode
fomentar a atrao do capital estrangeiro.

Captulo 6 Experincias regulatrias

Observvel que a intensificao do fenmeno tratado por globalizao implica

que os pases que objetivam sua insero na economia mundial necessitam se
adequar s regras de competitividade atrativa aos investidores. Desta necessidade,
que decorre das polticas econmicas e sociais de cada pas, nascem os conflitos
com a soberania destes territrios receptores, por intermdio da qual procuram fazer
com que os investimentos produzam efeitos scio-econmicos positivos aos seus
nacionais. Tal atividade pode implicar em interferncias legislativas na liberdade de
 21

forma e atuao dos investidores estrangeiros, colidindo frontalmente com seus

interesses de garantia e mobilidade.

Esta tenso de interesses est refletida nos documentos firmados para

regulamentar a relao entre investidor e Estado receptor e, pode-se assim dizer,
que quanto mais especfico e restrito o documento, mais atender s condies do
investidor; quanto mais abrangente mais tender a apresentar os condicionamentos
scio-econmicos incidentes sobre a ao dos investidores.

6.1 Tratados multilaterais

Os tratados multilaterais servem para tentar equilibrar as relaes de

investimento de forma geral, padronizada para um grupo de Estados, objetivando a
liberalizao dos investimentos.

6.1.1 TRIMS

O assunto foi levado Organizao Mundial do Comrcio para regular a

atividade restritiva e regulatria dos Estados em relao aos investimentos
estrangeiros. Estes Estados se utilizam de medidas legislativas principalmente para
combater prticas prejudiciais ao desenvolvimento das economias locais e que
restrinjam a competitividade comercial.

Neste sentido assim se manifesta Silveira:

Os Governos, principalmente aqueles de pases em desenvolvimento, querem e

necessitam usar essas TRIMs para promover a industrializao e o crescimento
econmico. Eles as utilizam como parte da sua estratgia para estimular o
desenvolvimento e controlar as prticas anticompetitivas e comerciais
restritivas (RBP ou restrictive business practices) que resultam da atuao,
principalmente, das corporaes transnacionais (TNCs ou transnational
corporations) 24.

24
SILVEIRA, E. T. Op. Cit. p.189
 22

As principais prticas comerciais abusivas so a transferncia de preos, a

venda controlada, a fixao de preos e a repatriao de mercado, assim
caracterizadas por Silveira:

A transferncia de preo, transfer pricing por exemplo. Esta considerada como

uma das RBPs mais utilizadas, uma vez que ela se manifesta sob diversas formas.
Dentre estas podemos identificar aquela que se caracteriza pela matriz provendo
recursos (inputs) para a subsidiria estrangeira por um valor superfaturado
(overvalued price), o que garante que esta ltima pague menos imposto/taxa e
permite TNC o repatriamento dos lucros. Outra forma aparece quando a subsidiria
vende para a matriz produtos a preos artificialmente baixos, o que reduz a renda
advinda da exportao (export revenue) do pas hospedeiro.

A venda controlada (tied selling), a fixao de preos (price fixing) e a

repatriao de mercado (market aliocation) so outros exemplos de RBPs. Atravs
da prtica de venda controlada, a matriz pode limitar com quem a subsidiria pode
transacionar obrigando-a a importar apenas da prpria matriz, por exemplo. Na
utilizao de acordos para a fixao de preos e para a repartio de mercado, as
TNCs podem controlar os volumes e valores das importaes e exportaes, que no
sero necessariamente iguais queles desejados pelo pas hospedeiro ou
equivalentes aos que ocorreriam em um mercado realmente livre.

Desse modo, as TNCs, atravs das RBPs, aumentam os seus lucros em detrimento
dos lucros dos pases hospedeiros. E seria por isso que os pases hospedeiros, em
resposta s RBPs, aplicariam as TRIMs. Eles pretendem, em agindo assim, aumentar
os ganhos advindos do FDI, ou simplesmente garantir que ele produza os benefcios
esperados.25

Por seu lado, as economias desenvolvidas, detentoras da maioria das

empresas transnacionais, queixam-se das prticas adotadas pelos Estados
receptores por entenderem-nas prejudiciais ao livre comrcio, distorcendo as
caractersticas do mercado. Vejamos o que relata Silveira:

Por outro lado, como as medidas adotadas podem ser prejudiciais s empresas
transnacionais, os pases desenvolvidos alegavam que as TRIMs distorciam o
comrcio e restringiam o fluxo de capital, razo pela qual deveriam ser tratadas como
um problema geral do direito internacional. Por tais motivos, a questo das TRIMs
passou a ser discutida pelo GATT, que se ocupou da anlise da validade de medidas
como exigncias de desempenho (performance requirements e export
performances) e de ndices de nacionalizao (local content). 26

Desta forma, considerou-se que o assunto, por tratar de questes de direito

internacional, devia ser objeto de deliberaes na Organizao Mundial do Comrcio
OMC. Servimo-nos, novamente, da obra de Silveira para apresentar o tema
conforme disposto na OMC:

25
SILVEIRA, E. T. Op. Cit. p.188
26
SILVEIRA, E. T. Op. Cit. p. 188-189
 23

Existem trs acordos multilaterais principais da OMC que tm implicaes sobre o

assunto do investimento estrangeiro: o TRIMS (Trade Related Investment
Measures), o TRIPS (Trade Related Intelectual Property Measures) e o GATS
(General Agreement on Trades and Services).

O TRIPS regulamenta as questes relativas propriedade industrial e intelectual

envolvendo os pases membros. Tem como funo principal analisar as leis internas
destes sobre o tema, para verificar se elas so ou no vlidas em face das normas
internacionais e princpios da OMC. J o GATS regulamenta as prestaes de
servios nos pases membros da OMC. Na verdade no chega nem a ser um
conjunto de normas, mas apenas um espao de negociaes. Possui poder
normativo apenas com consenso posterior dos membros.

Como os dois referidos acordos so genricos, deixaremos de analis-los, apenas

ressaltando que o contedo deles que tem pertinncia com o objeto estudado neste
trabalho refere-se aos princpios que proclamam, quais sejam, o da clusula da
nao mais favorecida, do tratamento nacional e da transparncia, visando
facilitar o fluxo de investimento tecnolgico e de servios. No mais, vale referir que
em razo da submisso ao sistema de soluo de controvrsias da OMC, as normas
internas que contrariarem tais princpios podero ter sua aplicabilidade negada.

O acordo que nos interessa mais diretamente o primeiro (TRIMS), que tambm traz
em seu bojo os j referidos princpios. Seu objetivo principal o de eliminar as
restries ao comrcio e facilitar a entrada do capital estrangeiro externamente,
de acordo com a tica liberal da OMC. Para tanto, estimula a transparncia das
economias nacionais, visando facilitar os investimentos.

A estrutura do acordo se caracteriza pelo elenco de determinadas condies

legislativas fixadas pelos pases receptores de capital, que so consideradas
prejudiciais ao comrcio internacional. Assim, o acordo na verdade no pode ser
considerado um Cdigo do Capital Estrangeiro, posto que tem como objeto
apenas descrever e classificar determinados atos como contrrios
liberalizao (as TRIMS), prevendo a obrigao dos pases membros de evitar a sua
utilizao.27

Portanto, se observa a tendncia em proteger unilateralmente os interesses

das empresas transnacionais e seus Estados, visto que silencia quanto s prticas
abusivas destas empresas, prejudiciais aos interesses dos Estados receptores.

6.1.2 MAI Multilateral Agreement on Investments

No mbito da Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmico -

OCDE existe, desde 1976, o Cdigo para a empresas multinacionais, de aplicao
restrita aos estados-membros, e tem por objetivo elevar ao mximo a contribuio
dessas empresas para a economia dos pases-membros.

O magistrio de Perrone-Moiss registra que:

27
SILVEIRA, E. T. Op. Cit. p. 186-187
 24

Desde maio de 1995 vem sendo negociado, em moldes semelhantes, um Acordo

Multilteral no mbito da OCDE para regular os investimentos estrangeiros. Aberto
tambm a no-membros da organizao, este instrumento tem como objetivo
consolidar e fortalecer os acordos j existentes no mbito da OCDE (Cdigo de
Liberalizao e a Declarao e Decises sobre Investimentos Internacionais e
Empresas Multilaterais de 1976), assim como incorporar o tratamento nacional e
no-discriminatrio, e da nao mais favorecida e novas disciplinas que
aumentem o acesso ao mercado e fortaleam as relaes de confiana entre
empresas e pases.

Mais especificamente, esse acordo tem como objetivos estabelecer standards

para o tratamento e proteo dos investimentos; ir alm dos acordos existentes
para atingir a mais alta liberalizao que cobrir o estabelecimento assim como
o ps-estabelecimento, ser obrigatrio como tal, conter normas relativas a sua
implementao; ser aplicado a todas as partes e todos os nveis de governo; ter
natureza obrigatria; lidar com medidas oriundas das organizaes regionais
de integrao; estimular a conciliao e prover solues de controvrsia
efetivas atravs dos mecanismos existentes; e ter em conta os acordos
internacionais prviamente assumidos com o objetivo de evitar conflitos com
as regras da OMC e acordos de tributao 28.(grifo nosso)

Os temas que esto sendo negociados neste instrumento so, em linhas

gerais, os seguintes:

a) definies e alcance definio de investimento e investidor e alcance

geogrfico de aplicao do acordo;

b) tratamento dos investidores e investimentos tratamento da nao mais

favorecida, tratamento nacional e transparncia, excees gerais,
derrogaes temporrias e reservas;

c) tpicos especiais: pessoal, exigncias de performance e incentivos aos

investimentos, tecnologia, pesquisa e questes de desenvolvimento,
monoplios e empresas estatais, privatizaes, prticas empresariais;

d) proteo dos investimentos: padres de tratamento, expropriao e

compensao, transferncia de fundos, proteo contra riscos polticos,
subrogao e proteo dos direitos dos investidores decorrentes de acordos
de investimento;

28
PERRONE-MOISS, C. Op. Cit. p. 43
 25

e) resoluo de controvrsias: consulta, conciliao e arbitragem;

f) questes do tratamento tributrio; e

g) no-membros e questes institucionais.

6.2 Acordos bilaterais de garantia de investimentos

6.2.1 Objetivos

Tm por objeto explcito o estmulo ao fluxo de investimento entre os pases

signatrios. Na prtica se destinam a garantir os investimentos. So simbolizados
pelas seguintes diretrizes:

1) assegurar tratamento justo e eqitativo;

2) tratamento no-discriminatrio e
3) tratamento da nao mais favorecida.

6.2.1 Histrico

Tomaram impulso na dcada de 70, aps a edio da Carta de Direitos e

Deveres Econmicos dos Estados, que reconhecia o direito do pas receptor a
nacionalizar o investimento. Tm a pretenso de corrigir os ordenamentos nacionais.

A evoluo histrica, ao modo relatado por Perrone-Moiss, diz que tm suas

origens nos tratados bilaterais de amizade e comrcio e navegao concludos pelos
EUA, Japo e pases da antiga Europa do Leste, do Ps-Guerra at os anos 60:

Um importante passo na evoluo desses tratados foi o programa desenvolvido nos

EUA, visando proteo e garantia dos investimentos, administrado pela Overseas
Investment Corporation (OPIC). Concebido para proteger os investimentos
americanos na Europa, no contexto do Plano Europeu de Reconstruo (Plano
Marshall), tinha como objetivo estabelecer esquemas de seguro para garantir os
investidores contra riscos no comerciais. Tais riscos seriam a expropriao e
nacionalizao, prejuzos causados por conflitos armados e impossibilidade de
remessa de lucros ou de repatriao de capital. Este sistema de garantia de
 26

Investimentos foi desenvolvido e, at certo ponto, substitudo pelo Sistema Multilateral

de Garantia de Investimentos (MIGA) do Banco Mundial. 29

6.2.3 Definio

Os tratados bilaterais de investimento (BITS), segundo Perrone-Moiss 30, so

instrumentos atravs dos quais dois pases, geralmente um pas desenvolvido e um
pas em desenvolvimento, procuram regular relaes em matria de investimentos,
com a finalidade de aumentar seu fluxo. Foram os pases desenvolvidos que
inicialmente deram impulso a estes tratados, com o objetivo de fornecer proteo a
seus investimentos nos pases em desenvolvimento e tentar reduzir, ao mximo, os
riscos polticos inerentes, muitas vezes, aos investimentos nestes pases. Em linhas
gerais, o tratado bilateral estipula regras de proteo ao investimento estrangeiro
que sero aplicadas aps a admisso do investimento e que no constam da
legislao interna do pas hospedeiro.

De parte dos pases em desenvolvimento esta a forma encontrada para

atrair os investidores. Para os pases desenvolvidos uma forma de pr-determinar
as regras do jogo para os seus investidores. Os contratos assinados pelo Brasil
ainda se encontram sob exame no Congresso Nacional.

Discute-se quanto a influncia e importncia das clusulas normalmente

inseridas nos tratados na formao do costume internacional. Para alguns substituir
o sistema de garantias, para outros, sua importncia nesta rea relativa, dado que
nem todos os tratados possuem o mesmo padro e nem todos os pases as
enxergam como regras de direito internacional, seno como acordo negociado entre
as partes contratantes.

Contribuio especial, neste particular, dado por Perrone-Moiss, ao

sublinhar que em princpio os tratados bilaterais no expressam necessariamente a
vontade legtima dos pases em desenvolvimento, sendo que os signatam por
convenincia e necessidade. Veja-se:

29
PERRONE-MOISS, C. Op. Cit. p. 27.
30
PERRONE-MOISS, C. Op. Cit. p. 24.
 27

Parece, portanto, que ao menos para os pases em desenvolvimento, pode-se dizer

que os Tratados Bilaterais no expressam, necessariamente, sua opinio juris (como
convico de que uma prtica direito) acerca do assunto. fato que os Tratados
Bilaterais constituem importante subsdio para a formao do costume internacional
nesta matria, mas sempre importante que se analise em cada caso a importncia
da contribuio, luz de outros elementos do Direito Internacional dos
investimentos.31

6.3 Cdigos de conduta

Na dcada de 70, a conscincia dos possveis efeitos negativos decorrentes

da atividade das empresas transnacionais levou os pases membros da ONU a
discutir um cdigo de conduta para regulamentar a atuao destas, cujo tratado
jamais chegou a ser aprovado. A tarefa estava a cargo da Comisso das Sociedades
Transnacionais ento criada pelo Conselho Econmico e Social (1974).

Fixava as seguintes obrigaes para as empresas transnacionais, extradas

do trabalho de Silveira32:

1. Respeito da soberania nacional e cumprimento das leis, regulamentos e prticas

administrativas internas do Estado receptor do investimento;
2. Respeito s metas econmicas, objetivos e prioridades em matria de
desenvolvimento do pas hospedeiro;
3. Respeito aos objetivos e valores sociais e culturais dos pases onde exercem sua
operao;
4. Respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, bem como a
vedao a discriminaes na contratao de empregados;
5. No ingerncia nos assuntos polticos internos do Estado receptor e nas relaes
destes com outros governos;
6. As decises tomadas pelo grupo devem levar em considerao o objetivo de
contribuio ao desenvolvimento do pas hospedeiro;
7. Promoo de exportaes e respeito s restries de remessas e repatriao
estabelecidas pelo pas hospedeiro nos casos de problemas com o balano de
pagamentos;
8. Evitar a utilizao dos preos de transferncia;
9. Zelar pela sade e segurana dos consumidores produzindo mercadorias de
qualidade;
10. Proteger o meio-ambiente e esforar-se para desenvolver tecnologias adequadas
a esse propsito;
11. Divulgar ao pblico as atividades e polticas das empresas transnacionais em
geral;

Tambm se destinava a reconhecer o direito do Estado receptor em definir as

polticas scio-econmicas a que as empresas transnacionais deveriam se sujeitar
em observncia ao princpio da soberania. Tratava, igualmente, de regular o direito
31
PERRONE-MOISS, C. Op. Cit. p. 27.
32
SILVEIRA, E. T. Op. Cit. p.184.
 28

nacionalizao das empresas desde que por procedimento no discriminatrio e

mediante indenizao, assim como a sujeio das empresas transnacionais
jurisdio do pas receptor. Por contemplar clusulas prejudiciais aos interesses dos
pases desenvolvidos o cdigo de conduta no foi aprovado at hoje.

Concluso

Apresentadas estas muitas variveis acerca dos investimentos internacionais,

assim como ao direito internacional dos investimentos, fica clara a interligao dos

investimentos internacionais concepo globalizada de economia. Ou seja, cada

vez mais necessitam os pases se fazer inserir no contexto moderno de comrcio,

onde as empresas de seus nacionais no mais esto contidas exclusivamente nas

suas fronteiras poltico-geogrficas. Ou seja, as grandes corporaes empresariais

so por vezes maiores economicamente que muitos pases e se encontram

estabelecidas em diversos Estados. Pode-se cogitar numa crise nos conceitos de

soberania calcada em bases territoriais e populacionais. Os Estados esto

dependentes economicamente de suas potencialidades de produo, leia-se, suas

empresas. Vale para os pases desenvolvidos como para os pases em

desenvolvimento. Da o interesse dos primeiros em ampliar e assegurar os

mercados aos seus investidores nacionais.

Assim sendo, as regras polticas locais, legalmente asseguradas pelo

princpio da soberania, vm sendo enfraquecidas e substitudas pelas regras de

mercado, na medida em que os pases em desenvolvimento necessitam dos aportes

de investimentos para o desenvolvimento de suas polticas scio-econmicas.

 29

Os investimentos estrangeiros diretos IED so, de maneira comparativa,

uma nova ferramenta de domnio mundial. Tal como o poder poltico e militar.

nesta seara que o Direito Internacional Econmico e o Direito Internacional dos

Investimentos ganham importncia, pois compem os instrumentos, no os ideais,

mas os possveis, para a regulao das operaes de IED, no sentido de evitar ou

minimizar os seus possveis efeitos negativos nas economias hospedeiras, bem

como objetivando potencializar os benefcios scio-econmicos produzidos pela

inovao e atualizao nos meios de produo dos pases receptores. Reside, neste

ponto, a grande importncia da organizao dos pases, quer seja em blocos

regionais, quer seja em organismos internacionais de abrangncia mundial.

 30

Referncias

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Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998

BRASIL. TRF. AMS n 89.01.21.744-9 DF. Acrdo. Braslia, DF, 16 de outubro de

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JUILLARD, Patrick. Lvolution des Sources du Droit des Investissements. Recueil

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MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Econmico. Rio de Janeiro:

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PERRONE-MOISS, Claudia. Direito ao Desenvolvimento e Investimentos

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SACERDOTI, Giorgio. Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment

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SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A Disciplina Jurdica do Investimento Estrangeiro no

Brasil e no Direito Internacional. So Paulo. Editora Juarez de Oliveira. 2002