Ttulo V

""EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

143. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

La obligacin, que entraa la existencia de un comportamiento que puede consistir en un

hecho positivo (dare, facere, praestare) o en un hecho negativo (non facere), tiene su efecto
normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de prestacin asumido frente al
acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos de la relacin
obligatoria hubieren determinado. La falta al deber de cumplimiento hace nacer una
responsabilidad patrimonial para el obligatus.

144. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

Si el efecto normal y necesario de las obligaciones era su exacto cumplimiento por el deudor,
poda ocurrir que ste observara una conducta que hiciera imposible el deber de prestacin o
que retardara su cumplimiento. En estos casos la obligacin resultaba modificada en su
contenido, ya que la ejecucin forzosa de la prestacin vena a sustituir el primitivo objeto por
el pago de una indemnizacin pecuniaria.

En lo concerniente al incumplimiento de la obligacin haba que determinar si ste provena de

causas que eran imputables al deudor, corno el dolo o la culpa, o si era el resultado de
acontecimientos ajenos a su voluntad y que, por tanto, ninguna responsabilidad acarreaban,
corno suceda con el caso fortuito y la fuerza mayor. Tales son los supuestos que estudiaremos
a continuacin.

a) Dolo. Se entiende por dolo toda conducta antijurdica consciente y querida. As, el dolo se
presentaba corno elemento integrante del delito y, corno vimos, se manifestaba tambin
corno vicio de la voluntad cuando entraaba un fraude, una falacia o una maquinacin que
tenda a engaar o a mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio
jurdico. Aplicado el concepto a las relaciones obligacionales, el dolo era la conducta voluntaria
y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer
totalmente imposible la prestacin que constitua su objeto, con la intencin de provocar un
perjuicio al acreedor.

Del dolo responda el deudor en todos los casos y careca de relevancia, por tanto. la
convencin por la cual las partes acordaran eximirse de responsabilidad (pactum de non
petendo dolo). Por consiguiente, la obligacin en los casos de dolo subsista aunque la actitud
del deudor hubiera hecho imposible la prestacin. Entonces la obligatio era reemplazada por la
indemnizacin que deba resarcir el dao inferido al acreedor.

b) Culpa. Comprenda la culpa (culpa, negligentia, desidia) toda conducta reprensible que
provocara incumplimiento sin que mediara intencin del deudor. Obedeca a impericia o
negligencia, siendo indiferente que sta consistiera en una accin (culpa in faciendo) o en una
omisin (culpa in omittendo). Incurra en culpa, por tanto, el deudor que dejaba de cumplir la
prestacin, no por malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de
una determinada diligencia o cuidado, llegando as a consecuencias que poda y deba...haber
previsto y que, por ende, era dable evitar para no causar dao al acreedor.

La idea de culpa habra aparecido en el derecho romano aplicada al delito de dao

injustamente causado (damnum iniuria datum), regulado por la lex Aquilia. Posteriormente el
concepto se traslad a la esfera contractual para caracterizar la conducta del deudor que no
cumpla la prestacin debida por una actitud negligente o descuidada. La culpa se tipific as
como lo opuesto a la diligencia. Estos conceptos permitieron a los comentaristas distinguir la
culpa extracontractual o aquiliana de la culpa contractual. Esta ltima especie, que es la que
ahora consideramos, no tiene una designacin feliz, porqu la concepcin subjetiva de la
culpa, que implica una conducta contraria al deber efe cumplir la obligacin, puede
presentarse en el deudor de una relacin nacida tanto de un contrato como de cualquiera otra
fuente generadora de obligaciones.

La culpa, en la compilacin justinianea, ofrece un sistema de responsabilidad articulado con

varias gradaciones. Distingue la culpa grave o magna (culpa lata) de la culpa leve (culpa levis).
La primera supona una negligencia extrema (lata culpa est nimia negligentia, id est non
intellegere quod omnes intellegunt) (Dig. 50, 16, 213, 2). Importaba, pues, un mximo
descuido, consista en no prever consecuencias que cualquiera hubiera previsto. Por ello la
culpa grave se equiparaba, siguiendo precedentes clsicos, al dolo la culpa dolo simitis est) y,
por tanto, no poda ser dispensada por acuerdo de partes. La culpa leve implicaba la
inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal. Los comentaristas derivaron de la
culpa leve dos modalidades: la culpa In abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en
la conducta sirve la propia de un buen padre de familia (diligens paterfamilias); y la culpa in
concreto, en la que al deudor le es impuesto el cuidado que suele emplear en sus propios
negocios (diligentia quam suis rebus adhibere solet).

Hablan todava los intrpretes de una culpa levsima (culpa levissima), a raz de un fragmento
de Ulpiano en el Digesto (9, 2, 44, pr.), que se refiere a la ley Aquilia (in lege Aquitia et
levissima culpa venit). Habra consistido .en una falta de diligencia extremadamente cuidadosa,
slo concebible en hombres demasiado inteligentes, habiendo estado referida al damnum
iniuria datum regulado por la lex Aquilia.

Para determinar la responsabilidad del deudor en lo que respecta a la culpa leve, haba que
tomar en cuenta los trminos del contrato, porque el libre acuerdo de las partes poda:
aumentar o disminuir la responsabilidad de los contrayentes. A falta de convencin, el
principio general que resulta de las fuentes es que el deudor era responsable de toda culpa, si
obtena ventajas del contrato, mientras que no responda ms que de la culpa grave, cuando
no estaba en manera alguna interesado. La responsabilidad por culpa, a partir del derecho
clsico, se regulaba por el principio de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes
(utititas contrahentium).

Este principio, aplicado a casos particulares, condujo a consecuencias distintas segn

interpretacin de la jurisprudencia romana. As, si el contrato se haba hecho en el solo inters
de una parte, sta responda de toda culpa y la otra, de la culpa grave solamente. Tal ocurra
en el contrato de depsito, en el que el depositante cargaba con toda culpa, mientras que el
depositario slo lo haca por la culpa grave, ya que no reciba retribucin por la guarda de la
cosa depositada.

Esta regla no fue aplicada rigurosamente y la jurisprudencia introdujo varias excepciones. En el

caso de la gestin de negocios, el gestor responda de toda culpa aunque su gestin no era
remunerada, en razn de que nadie deba realizar negocios por otro si no pona en ellos los
cuidados de un buen padre de familia.

En el mandato, el mandatario responda tambin de la culpa leve, no obstante la gratuidad del

contrato. Es que el mandato supona una gran confianza de parte del mandante y el
mandatario deba rechazarlo si no pona en el cumplimiento de la convencin la diligencia de
un bonus paterfamilias. Sin embargo, los tutores y curadores no estaban obligados ms que
por la culpa leve in concreto, a causa de que sus funciones constituan una carga pblica a la
que. en general, nadie poda rehusarse. El que haba obtenido el uso precario de una cosa slo
era responsable de la culpa grave, a pesar de que la convencin se haca en su inters
exclusivo. Esta decisin se explica, no slo porque el acreedor poda exigir la restitucin de la
cosa en cualquier momento, sino tambin porque el precarium no era originariamente una
convencin civilmente obligatoria, por lo cual el acreedor no contaba ms que con el
interdictum de precario la reivindicacin, para hacerse restituir la cosa.

Cuando el contrato ofreca inters para ambas partes, como ocurra en lo contratos bilaterales
de 90mpraventa y locacin, cada uno de los contratantes responda de toda culpa. Tambin
esta regla admiti varias modificaciones, como el caso de los socios, al que se equipar el de
los condminos en la gestin de los negocios comunes, que no respondan ms que de la culpa
in concreto. Motivaba esta excepcin la falta de inters prctico en imponerles mayores
cuidados que los que acostumbraban poner en sus propios negocios, ya que una mala
administracin les era tan perjudicial como a sus cointeresados.

Dentro del tema que venimos estudiando, cabe referirnos al deber de custodia, que consista
en la diligencia que deba emplear una persona en el cuidado de las cosas que le haban sido
entregadas para su conservacin. La omisin de los deberes de custodia haca nacer
responsabilidad, como ocurra con la culpa, y en tal sentido los romanos empleaban como
equivalentes los trminos praestare diligentiam, praestare culpam y praestare custodiam. Esta
responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo al grado de culpa en que incurriera el
obligado, refirindose por lo comn a los cuidados 'que deba observar un buen padre de
familia (culpa in abstracto). De ah que respondiera por custodia el comodatario, desde que se
beneficiaba con el uso de la cosa dada en prstamo; y el tintorero y el sastre (fullo et
sarcinator), por tratarse de servicios remunerados. Empero, en algunos supuestos haba
responsabilidad por la custodia aunque no mediara culpa, como ocurra con los navieros,
posaderos y dueos de establos, que deban indemnizar el robo o dao de las cosas confiadas
a su guarda o a la de sus dependientes.

c) Caso fortuito y fuerza mayor. La prestacin que constitua el objeto de la obligacin poda
tornarse imposible de cumplir por algn suceso no imputable al deudor. Hechos naturales,
como un terremoto, un naufragio o un incendio; hechos jurdicos que sustrajeran la cosa del
trfico jurdico, o actos humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible
como una guerra-, liberaban al deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento de la
prestacin.

Estos acontecimientos, en los que en nada intervena la conducta del deudor, recibieron la
calificacin de caso fortuito (casus), y Ulpiano los defini diciendo "que ninguna humana
inteligencia los puede prever" (quia fortuitos casus nullum humanum consilium praevidere
potest) (Dig. 50, 8, 2, 7). Distinguase del casus, la fuerza mayor (vis o vis maior), que era aquel
hecho que ninguna medida de previsin normal hubiera podido evitar. Es de hacer notar que
la distincin entre caso fortuito y fuerza mayor tiene un mero valor terico, porque tanto los
acontecimientos que no se pueden prever, como aquellos que previstos no se pueden evitar,
liberan al deudor del vnculo obligacional, salvo convencin en contrario.

Quedando exento de responsabilidad el deudor por el casus, el riesgo por la prdida de la cosa
(periculum) corresponda a la otra parte. De all naci la regla de que las cosas se pierden o
deterioran para el acreedor (res perit creditori). Es comprensible que este principio fuera rico
en aplicaciones, tratndose de deudores de cosas especficas muebles, ya que las cosas
fungibles, por ser esencialmente sustituibles, no perecen y los inmuebles estn sometidos a
menos riesgos de prdidas que los muebles. As como el acreedor soportaba el periculum, era
natural que le aprovechara el aumento de valor u otros acrecentamientos (commodum) que la
cosa experimentara durante el tiempo que transcurra desde el nacimiento de la obligacin
hasta su cumplimiento por el deudor (commodum eius debet esse cuius et periculum). El
commodum no slo abarcaba los frutos que la cosa produjera, sino tambin todas las
accesiones que no provinieran de algn hecho del deudor.

145. CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. -

En todos los casos en que la prestacin no se hubiera cumplido por causas imputables al
deudor, provinieran de una conducta dolosa o meramente culposa, la obligacin subsista
(perpetuatio obligationis) y ello autorizaba al acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento.
Pero si la prestacin se hubiera hecho imposible, la condena, se transformaba en una
indemnizacin pecuniaria que deba representar el inters patrimonial que el acreedor tena
en la obligacin, esto es. en el pago de daos y perjuicios.

Para determinar la cuanta de esta indemnizacin el derecho romano no adopt un criterio

uniforme. Algunas veces el monto indemnizatorio quedaba librado a la apreciacin del
acreedor demandante, que deba afirmar bajo juramento la exactitud de su estimacin (in
litem iurare). Otras veces se dejaba al arbitrio del juez, cuya discrecionalidad variaba segn
que la frmula contuviera una intentio certa o una intentio incerta. En el primer supuesto se
tomaba en cuenta el valor comn de la cosa (verum rei pretium); en el segundo, la estimacin
era ms amplia y contemplaba el inters del acreedor (id quod interest) en la efectividad de la
prestacin.

Cuando la indemnizacin judicial comprendia el id quod interest, los daos y perjuicios deban
abarcar un doble aspecto: la prdida realmente sufrida, es decir, la disminucin que
experimentara el acreedor en su patrimonio o damnum emergens, y la utilidad o ganancia que
hubiera dejado de percibir por el incumplimiento de la obligacin o lucrum cessans. Si la
indemnizacin tenda a restablecer el estado de cosas que haba tenido en mira el acreedor,
era natural que abarcara el dao emergente y el lucro cesante, porque tanto deba
compensarse el perjuicio efectivamente sufrido, como la utilidad que se esperaba realizar con
el cumplimiento. El derecho romano no pudo menos que proteger dos situaciones que en el
fondo eran una sola.

En el derecho justinianeo, con el fin de resolver las dudas existentes acerca de la medida de la
indemnizacin y de reducir el importe del resarcimiento a una cantidad prudencial, se fij
aqulla en el doble del valor real de la prestacin.

~ 146. MORA. - Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligacin a su debido

tiempo por el deudor o la no aceptacin de la prestacin por el acreedor. Se distingue, pues, el
retardo o mora del deudor (mora debitoris) del retardo o mora del acreedor (mora creditoris).

La mora del deudor, que era la ms comn, se configuraba con la presencia de ciertos
requisitos. Primeramente; era menester que la obligacin fuera vlida y estuviera provista de
accin, por lo cual no haba mora si se trataba de obligaciones naturales. Se requera tambin
un dbito obligacional exigible y vencido, que el deudor demoraba en hacer efectivo por
causas que le fueran imputables. Finalmente, en el derecho justinianeo se exigi una
intimacin o interpelacin (interpellatio) que deba formular el acreedor para que el deudor
satisficiera la deuda (mora ex persona).

Haba casos en que este ltimo requisito -la interpelacin al deudor- no era necesario para que
el obligado estuviera constituido en mora. Se habla en estos supuestos de mora ex re. Ella
habra tenido lugar cuando la obligacin era a trmino, porque el vencimiento del plazo
produca la mora del deudor sin necesidad de interpelacin, siguiendo el principio que los
juristas medievales expresan con la mxima "el plazo interpela por la persona" (dies interpellat
pro homine). Tampoco se requena interpelacin en las obligaciones nacidas de delito; cuando
se hubiera hecho Imposible por ausencia injustificada del deudor; en los legados a favor de
iglesias o fundaciones pas y en el supuesto que el retardo en el cumplimiento de la prestacin
equivaliera o significara un total incumplimiento.

La mora del deudor tena el efecto de agravar su responsabilidad, por cuanto en virtud del
principio de la perpetuatio obligationis el vnculo obligacional subsista y, en consecuencia, no
se liberaba si la cosa pereca despus del retardo, a menos que se probara que el perecimiento
igualmente se hubiera producido estando en poder del acreedor. De cualquier forma, el
deudor se obligaba por los daos y perjuicios que la mora provocare al acreedor, a quien deba
colocar en igual situacin a la que hubiera tenido de no mediar el retardo. Responda, adems,
por los frutos naturales o civiles que la cosa pudiere haber producido, y tratndose de
obligaciones de dar sumas de dinero, de los intereses del capital debido computados desde el
da de la mora (usurae ex mora).

Opuesta a la mora del deudor era la llamada mora del acreedor, que tena lugar cuando ste
rechazaba, sin causa justificada, la oferta de pago ntegro y efectivo de la prestacin debida
por el deudor. Rehusado el ofrecimiento, siempre que se tratara de cosa especfica, el deudor
slo responda de su prdida cuando mediara dolo. Si se deba una cosa genricamente
determinada o una suma de dinero y la prdida se produca por causa no dolosa y despus de
haberse efectuado la oferta real de entrega, el acreedor no poda exigir la dacin de ella. Si
llegaba a accionar a tal efecto, el deudor poda oponer a su pretensin la exceptio doli. Cuando
se trataba de deudas de dinero y el obligado depositaba en pblico (obsignatio) la cantidad
debida, quedaba exento de todo riesgo, as como de la obligacin de pagar intereses. En el
derecho justinianeo el depsito en pblico -pago por consignacin- fue un modo de extinguir
ipso iure las obligaciones.

Por lo que atae a la cesacin de la mora (enmendatio o purgatio morae), la del deudor se
produca por el cumplimiento de la prestacin o por ofertas vlidamente realizadas de pago
ntegro de la deuda y la del acreedor por la aceptacin del pago realizado o por manifestacin
inequvoca de que estaba dispuesto a recibir la prestacin debida. Se extingua tambin la
mora por acuerdo expreso o tcito de las partes y se purgaba en caso de retardo recproco de
acreedor y deudor, porque se operaba una suerte de compensacin que se rompa en caso de
que la mora de uno de ellos hubiera cesado.

147. CESIN DE LAS OBLIGACIONES. - La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones, en

su aspecto tanto pasivo como activo, no fue reconocida en la primitiva legislacin romana, que
vea en la obligatio un vnculo netamente personal que implicaba la atadura de la propia
persona del deudor al acreedor.

La obligacin constitua una relacin inalterable que no poda transmitirse a otros sujetos
distintos de los que haban dado nacimiento al vnculo originario sin que se formara una nueva
obligacin que extinguiera a la primera. Slo se admita el traspaso de los derechos de
obligaciones tratndose de la sucesin universal por causa de muerte, que tena el efecto de
hacer del heredero el continuador de la personalidad jurdica del causante y, por ende, sucesor
in universum ius de todas las relaciones jurdicas, tanto activas como pasivas, de que haba
sido titular el autor de la sucesin. Por aplicacin de estas ideas el derecho romano sent
como principio general que la transmisin de las obligaciones activa y pasivamente slo poda
tener lugar a consecuencia de una sucesin universal mortis causa, pero rechaz la validez de
su cesibilidad, si se operaba por negocios jurdicos inter vivos.

Este riguroso principio, con el desenvolvimiento histrico del derecho romano, tuvo que ir
atenundose ante las exigencias de un trfico comercial en creciente desarrollo, que fue
imponiendo la idea de que la obligacin, especialmente el crdito obligacional, era un bien
incorporal que 'perteneca al patrimonio de su titular y que, por tanto, poda ser objeto
comerciable. As, la jurisprudencia romana, con su caracterstico espritu prctico, lleg a
despersonalizar la obligacin, reconociendo la posibilidad de transmitir los crditos y hasta las
deudas por actos inter vivos, aunque sobre estas ltimas el principio tuvo un carcter ms'
excepcional.

a) Cesin de crditos_ Para llegar a esta clase de cesin, que importaba la sustitucin del
acreedor por otra persona a quien se transmitan los derechos derivados de la relacin
obligatoria, el derecho romano tuvo que arbitrar vas indirectas, porque un sujeto no poda
hacer acreedor a otro, de lo que a l le era debido, por ninguno de los modos por los cuales se
transmitan las cosas corporales, como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio.
El primer recurso fue la delegatio nominis, institucin que no era otra cosa que una novacin
por cambio de acreedor. En virtud de una convencin tripartita, acreedor cedente, deudor y
cesionario estipulaban la extincin de la obligacin existente entre los dos primeros y la
creacin, en sustitucin de ella, de otra obligacin en la que quedaba como acreedor el
cesionario. Este medio de cesin tena la nica ventaja de conceder al nuevo acreedor un
derecho definitivo contra el deudor, pero tena no pocos inconvenientes, ya que no importaba
una verdadera cesin de crdito, sino la creacin de otro distinto del primero. Por
consecuencia. el primitivo crdito quedaba extinguido con todos sus accesorios y garantas que
no pasaban al segundo, si no se los constitua expresamente. Adems, la delegatio nominis
requera el consentimiento del deudor, que en caso de negativa, haca imposible la cesin. Por
otra parte, el deudor no poda oponer al nuevo acreedor las excepciones que tena contra el
primitivo, puesto que se trataba de un crdito, jurdicamente distinto.

Para remediar tales inconvenientes, en la poca del procedimiento formulario, que admita la
representacin en juicio, se Ide una nueva forma de cesin de crdito que se realizaba
mediante la siguie!1te operacin: el acreedor que quera ceder su crdito otorgaba mandato a
otra persona, que adquira el rol de cesionario, para que demandara al deudor, autorizndolo a
obrar en su nombre, pero en beneficio propio (procurator in rem suam), con lo cual haca suya
la prestacin una vez satisfecha la deuda.

Esta forma particular de operar una cesin de crdito presentaba tambin algunas
desventajas. As, el mandato al procurator era esencialmente revocable como todo mandato y,
por consiguiente, hasta que no se llegase en el proceso a la litis contestatio, que fijaba
definitivamente todos los elementos del juicio el acreedor cedente poda eliminar del pleito al
procurador cesionario. Adems, siendo el mandato un contrato que se extingua por la muerte
de cualquiera de los contrayentes, el fallecimiento del cedente o del cesionario antes de la litis
contestatio, haca que este ltimo viera frustrado su derecho de proseguir el pleito y, por
ende, de cobrar el crdito transmitido. Por otra parte, conservando el cedente su carcter de
mandante y de titular del crdito, nada le impeda recibir el pago de la deuda o hacer remisin
de ella con prescindencia del mandatario, burlando as sus legtimos derechos.

Tutelando la posicin del cesionario, los emperadores de la poca clsica posibilitaron que la
cesin pudiera realizarse sin recurrir a la figura del mandato. A partir de entonces la
transmisin de crditos alcanz en cierta medida el carcter de instituto autnomo. En
aquellos momentos una constitucin de Antonino Po confiri al comprador de una herencia
una accin til suo nomine contra los deudores hereditarios. En el derecho justinianeo las
tiles actiones se extendieron a los adquirentes de crditos a ttulo singular, por razn de
venta, de constitucin de dote, de legado, etctera. El rgimen de las acciones tiles tena la
desventaja de que el crdito cedido no se desligaba del acreedor anterior, de suerte que la
accin del cesionario se sumaba a la accin directa del cedente. Para obviar tal inconveniente
se estableci que la notificacin (denuntiatio) al deudor por parte del cesionario de la
transferencia del crdito, le privaba de su derecho de pagar con efecto liberatorio al cedente.

La cesin poda hacerse por las ms variadas causas: venta, dote, donacin, etctera. Si se la
haca a ttulo oneroso, el cedente responda de su existencia (verum nomen), pero no de la
solvencia del deudor (bonum nomen). No todos los crditos eran susceptibles de cesin;
algunos derechos personalsimos, como el usufructo, los alimentos y las acciones vindictam
spirantes, no podan ser cedidos. En el derecho postclsico y justinianeo se prohibi la
transmisin de crditos litigiosos, la cesin al tutor de crditos contra el pupilo y la llamada
cessio in potentiorem, que era la que se efectuaba a favor de personas de rango ms elevado
que el del acreedor originario.

En el derecho bizantino, procurando siempre impedir las, especulaciones en materia de cesin

de crditos, el emperador Anastasia sancion una constitucin que dispona que el comprador
de un crdito no poda obtener del deudor ms que aquello que hubiese pagado como precio
por la adquisicin de l, otorgndose al deudor que fuera demandado por la totalidad del
crdito, el derecho de oponer a la pretensin la exceptio legis Anastasianae, para lograr la
aludida reduccin.

b) Cesin de deudas. La idea de la cesibilidad de las deudas fue ms difcil de admitir por la
legislacin romana, puesto que la persona del deudor era fundamental en la relacin
obligatoria. Para el acreedor no poda ser indiferente su sustitucin, toda vez que el vnculo
seguramente se haba creado en consideracin a la capacidad patrimonial del sujeto pasivo de
la obligacin, que deba responder al pago de sus deudas con todos los bienes corpreos o
incorpreos que integraran su patrimonio.

Por ello, la transmisin de las deudas slo tuvo cabida en el derecho romano si se la haca con
la conformidad del acreedor mediante una novacin por cambio de deudor (expromissio). El
efecto transmisorio tambin pudo lograrse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in
rem suam, es decir, en perjuicio propio; pero legitimado pasivamente era slo el antiguo
deudor, por lo cual el acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el cesionario de la
deuda, ni poda obligrsele a asumir un papel activo en el proceso.

TTULO VI

HI',,' GARANTA DE LAS OBLIGACIONES

148. CONCEPTOS GENERALES. - El cumplimiento de la obligacin poda asegurarse en el

derecho romano afectando la cosa de propiedad del deudor a la accin del acreedor (obligatio
rei) o haciendo que el mismo deudor u otra persona por l respondiera con su propio crdito
(obligatio personae). Haba, pues, dos clases de garantas: las garantas reales y las garantas
personales.

De las primeras, que se daban a travs de tres instituciones que se presentaron en el curso del
desarrollo histrico del derecho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, hemos tratado al
estudiar los derechos reales de garanta. Nos quedan por considerar ahora las garantas
personales, dentro de las cuales distinguiremos las que derivaban del propio deudor, de las
que asuma otra persona por l, y que se denominaban "intercesiones" ..

149. GARANTAS PERSONALES DERIVADAS DEL PROPIO DEUDOR. -

Le fue permitido al deudor mismo garantizar o ms propiamente reforzar la obligacin que

tena que cumplir. En el caso no haba en la relacin otro sujeto distinto de los que haban
constituido el vnculo obligacional. Las garantas de esta especie fueron: las arras (arrha), la
clusula penal (stipulatio poenae), el juramento promisorio (iusiurandum promissorium) y el
constituto de deuda propia (constitutum debiti proprii).

a) Las arras. Consistan las arras en la entrega que el deudor haca al acreedor de una suma de
dinero u otra cosa como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo
comn, la compraventa. Tenan, entonces, el carcter de una seal confirmatoria del
perfeccionamiento del contrato (arrha confirmatoria), que no daba derecho a los contrayentes
a rescindirlo, debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumplida o no la
convencin.

Por influencia del derecho oriental, en la legislacin justinianea lleg a admitirse que las arras
actuaran como un medio de reforzar las obligaciones cuando se presentaban como arrha
poenitentialis. Desempeaban, por tanto, una funcin penal al llevar aparejada una sancin
para la parte que dejara de cumplir la prestacin. As, en el contrato de compraventa, que era
en el que ms frecuentemente se daban arras, el comprador o el vendedor podan dejar de
cumplirlo unilateralmente. Si lo haca el primero, que normalmente entregaba una suma de
dinero en concepto de sealo arras, perda de pleno derecho la cantidad entregada. Si el
incumplimiento provena del segundo, que comnmente reciba las arras, quedaba obligado a
restituir la cantidad que le haba sido entregada, ms otro tanto (in duplum).

b) La clusula penal. Se utiliz la clusula penal en el derecho romano como pena convencional
por la que se fijaba anticipadamente la indemnizacin que por daos y perjuicios habra de
pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestacin debida. Tambin se aplic como medio de
reforzar las obligaciones por el propio deudor y:en tal sentido era la promesa de una
prestacin, por lo comn una suma de dinero, para el caso de incumplimiento de la obligacin
asumida. No constituy una figura contractual autnoma y por ello, requiri la forma de la
estipulacin, de donde surgi su nombre de stipulatio poenae. La clusula penal pudo
establecerse por simple pacto, cuando se la agregaba a un contrato de buena fe.

c) El juramento promisorio. La especial institucin del juramento promisario (iusiurandum

promissorium) sirvi para garantizar la obligacin contrada por un menor de veinticinco aos
sin la auctoritas de su curador. Contra la eficacia de tal obligacin caba utilizar por el menor la
in integrum restitutio, pero un rescripto de Alejandro Severo atribuy al juramento el efecto
de eliminar tal posibilidad.

d) El "constitutum debiti proprii". El pacto dotado de accin por el pretor (actio de pecunia
constituta) por el cual el propio deudor se obligaba a pagar lo que debla a causa de una
preexistente relacin obligatoria, segn nuevas modalidades de tiempo, de lugar, etc., se
denomin constituto de deuda propia (constitutum debiti proprii). En el derecho clsico slo
se reconoci el constitutum de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo extendi a
toda clase de cosas. El constituto de deuda propia serva para garantizar la obligacin, dado
que el cumplimiento del pacto por el deudor al tener el mismo objeto que la obligacin
principal, produca efectos extintivos respecto de sta.

150J GARANTAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO: LA

INTERCES~.'~ Un tercero poda garantizar una deuda de otra persona con su propio crdito. En
el caso haba intercesin (intercessio), que significa cualquier clase de asuncin de una
obligacin ajena. La intercesin poda presentar dos formas: "intercesin privativa", cuando el
tercero asuma la obligacin liberando al deudor, e "intercesin cumulativa", cuando el tercero
se obligaba junto con el deudor principal.

La intercesin privativa tena lugar si mediaba un acuerdo de voluntades entre el tercero y el

acreedor, ya que ste no poda ser obligado a aceptar otro deudor en reemplazo del primitivo
sin prestar su consentimiento. Por esta intercesin se constitua una nueva obligacin en lugar
de la antigua, que quedaba extinguida. Se trataba de una novacin por cambio de deudor que,
como vimos, se llamaba expromissio.

La intercesin cumulativa poda, a su vez, presentarse de dos formas: una, en la que el tercero
se obligaba en igual rango que el deudor principal, en cuyo caso se trataba de una obligacin
solidaria constituida con un fin de intercesin o garant al; otra, cuando el tercero quedaba
obligado subsidiariamente. Esta segunda forma constituy propiamente una verdadera
intercesin y tuvo su manifestacin en el derecho justinianeo a travs de tres figuras que
vinieron a constituir 'otras tantas garantas personales otorgadas por un tercero. Ellas fueron:
la fianza, el constituto de deuda ajena (constitutum debiti alieni) y el mandato de crdito
(mandatum pecuniae credendae), llamado por los intrpretes mandato cualificado (mandatum
qualificatum).

La nocin de la intercessio fue desarrollada por la jurisprudencia romana a raz de la sancin

del senadoconsulto Veleyano, del ao 46 de nuestra era, que estableci la nulidad de las
obligaciones provinientes de toda intercesin o fianza otorgada por la mujer. El
senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad
podan comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier
forma una deuda ajena. Si la mujer, contrariando la prohibicin legal, hubiera intercedido a
favor de un tercero, poda oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti
Velleiani para enervar la accin, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera
una naturalis obligatio. Tratndose de intercesin privativa, el pretor restituy al acreedor que
hubiera perdido su derecho, la accin contra el deudor liberado. Slo en casos excepcionales,
como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesin en inters propio,
dejaban de aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesin de la mujer era
plenamente vlida.

En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por
la mujer a favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado
por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de
que se cumpliera con estos recaudos.

a) La fianza. La garanta personal por excelencia otorgada por un tercero fue la fianza. Consista
en la obligacin que asuma una persona de responder por una deuda ajena con su propio
crdito. La obligacin que naca para el fiador tena carcter accesorio respecto de la
obligacin primitiva contrada por el deudor principal.
La existencia sucesiva de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango -el
deudor principal, en primera lnea, y el fiador, subsidiariamente-, caracteriza tpicamente a la
fianza, en la que no se presenta una existencia simultnea De la obligacin respecto de la cual
el fiador se obliga en igual rango que el deudor principal, como ocurre en la solidaridad pasiva.
Sin embargo, en la evolucin de la responsabilidad del fiador no siempre el derecho romano
acept la caracterstica apuntada. En las primeras pocas era el nico responsable, ya que
ocupaba el lugar del deudor. Ms adelante respondi solidariamente como un deudor ms.
Por ltimo, se afirm el carcter subsidiario de la obligacin del fiador al obtener definitiva
consagracin el principio en la compilacin justinianea.

La fianza, que se constitua por medio de una estipulacin pasivamente accesoria

(adpromissio), present en el derecho romano tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la
fidepromissio, y otra nueva, que result de la fusin de las anteriores, la fideiussio, nica
forma de fianza que consagr el derecho justinianeo.

1) "Sponsio" y "fidepromissio". Estas especies de fianza que se perfeccionaban verbis, como

toda stipulatio, slo podan garantizar obligaciones de carcter estipulatorio. Haba que
concertarlas usando la siguiente frmula verbal: idem dari spondes? (o fidepromittis?), ms
la respuesta del fiador: spondeo (o fidepromitto). La sponsio fue una institucin iuris civilis y,
por consiguiente, slo accesible a los ciudadanos romanos, en tanto que la fidepromissio pudo
ser usada por los peregrinos. Las obligaciones asumidas por el sponsor y el fidepromissor se
extinguan con la muerte de stos, no transmitiendo se a sus herederos.

Ambas formas de fianza tuvieron un rgimen legal semejante y su regulacin se debi a

distintas leyes sancionadas en el perodo republicano. Una lex Appuleia, probablemente del
ao 101 a. de C., dispona que si uno de los fiadores pagaba ms de lo que le corresponda,
poda dirigirse contra los otros para exigirles el reembolso del excedente. Otra ley posterior,
llamada Furia, estableci que la fianza se extingua en dos aos, si sponsores o fidepromissores
eran de Italia, prescribiendo adems que en caso de existir varios fiadores la obligacin deba
repartirse entre. Ellos en porciones iguales, respondiendo cada uno solamente por su parte.
Esta ltima disposicin llev a una lex Cicereia, del ao 87 'a. de c., a establecer que el
acreedor deba declarar el importe total de la deuda garantizada y el nmero de sponsores o
fidepromissores que la garantizaban. Finalmente, una lex Publilia de sponsoribus,
probablemente de fecha anterior a la ltimamente citada, concedi al sponsor o fidepromissor
que haba satisfecho la deuda al acreedor, una accin penal por el duplo (actio depensi),
ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hubiera restituido lo pagado en el
trmino de seis meses.

2) "Fideiussio". La modalidad de fianza ms reciente que la sponsio y la fidepromissio y que

sobrevivi en el Corpus Iuris, fue la fideiussio. Se contraa tambin por una stipulatio
pasivamente accesoria con la siguiente frmula: id fide tua esse iubes?, a lo cual el fiador
responda: fideiubeo.

Esta nueva forma de garantizar obligaciones por un tercero fue accesible a ciudadanos y
extranjeros y la obligacin contrada por el fideiussor se transmita a los herederos. La
fideiussio era aplicable a cualquier clase de obligacin, incluso a una meramente natural y
hasta a una obligacin futura. El fideiussor responda de todo cuanto poda reclamarse en pago
al deudor principal (dem debitum), pero en ningn caso poda obligar a ms que esto (in
duriorem causam), aunque s a menos (in leviorem causam).

En la poca clsica el fiador responda a la par del deudor principal y nicamente poda, por
medio de lo que los modernos han llamado fideiussio indemnitatis, pagar la parte de la
prestacin que el acreedor no lograba hacer efectiva del deudor principal. En aquel entonces
el fideiussor no contaba con una accin de regreso para exigir del deudor la restitucin de lo
que hubiera pagado. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia lleg a admitir que el
fideiussor pudiera demandar el reembolso valindose de la actio mandati contraria, si haba
obrado a requerimiento del deudor; o de la actio negotiorum gestorum cuando no mediando
requerimiento, hubiera pagado cumpliendo una gestin til para el obligado.

La posicin en que se encontraba el fiador frente al acreedor y con respecto al deudor

principal y los otros fiadores, en caso de que los hubiere, fue regulada ms equitativamente
por el derecho romano a partir de la poca imperial. .

El emperador Adriano fue el primero que concedi, para el caso de que fueran varios los
fideiussores, el llamado beneficio de divisin (beneficium divisionis), en virtud del cual el fiador
demandado por el pago poda exigir del acreedor que dividiera la deuda entre los cofiadores
presentes y solventes. Ms tarde, con Justiniano, se otorg al fiador el beneficio de excusin
(beneficium excusionis), por cuyo medio aqul poda exigir del acreedor que demandara en
primer trmino al deudor principal y slo si la deuda no hubiera sido satisfecha por ste, naca
su obligacin de pagar la prestacin que hubiera garantizado. As, pues, la obligacin del fiador
no era ya simultnea con la del deudor principal, ni estaba en igual rango; era una obligacin
sucesiva, que se daba subsidiariamente a falta de pago del deudor principal. De esta manera,
con el derecho justinianeo la fianza se afirma como negocio jurdico de carcter accesorio o
subsidiario, tal como se la tipifica en el derecho moderno.

Con Justiniano se cre tambin el beneficio de cesin de acciones (beneficium cedendarum

actionum), que actuaba de la misma forma que la accin de regreso y por cuyo intermedio el
fiador que haba pagado la deuda poda solicitar del acreedor la cesin de las acciones que le
correspondan contra el deudor principal. El beneficio se daba tambin en favor del fideiussor
que hubiera satisfecho la deuda contra los otros cofiadores, a fin de exigirles la parte
correspondiente, previa deduccin de la cuota que a aqul le correspondiera.

b) El "constitutum debiti alieni". El pacto pretorio de constitutum debiti alieni, anlogo al de

dbito propio, fue otra de las formas que cre el derecho romano para garantizar las
obligaciones. Tena lugar cuando un tercero, ajeno a la relacin nacida entre acreedor y
deudor, se obligaba a pagar la deuda de ste en un plazo determinado. El pacto de constituto
de deuda ajena slo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otras cosas
fungibles, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de deudas.

Aparte de las diferencias d orden formal con la fideiussio, en el constitutum el constituyente

poda entregar una cosa distinta de la prometida por el deudor principal y tambin cambiar el
lugar y el tiempo del cumplimiento de la obligacin. El derecho justinianeo aplic al constituto
de deuda ajena el beneficium divisionis y con ello esta garanta personal se asimil bastante a
la fideiussio.

c) El "mandatum pecuniae credendae". Estil figura jurdica, llamada tambin mandato

cualificado (mandatum qualificatum), era una garanta personal fundada en el contrato de
mandato por medio del cual el fiador -mandante- daba encargo al acreedor -mandatario- de
entregar, en calidad de prstamo a un tercero, una determinada suma de dinero o una
cantidad de cosas fungibles.

En virtud de tal convencin el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestacin, tena a su

eleccin dos medios para reclamar el pago de lo debido: uno, perseguir al fiador por la accin
del mandato (actio mandati contraria); otro, demandar al deudor principal ejercitando la
accin del mutuo (condictio certae creditae pecuniae). Con Justiniano, el mandato de crdito
se asimil en mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al igual que a los fiadores, los
beneficios de divisin y excusin.

TTULO VII

"EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

151. CONCEPTOS GENERALES. La obligacin se extingue cuando el deudor paga lo que debe,
esto es, .cuando el acreedor recibe aquello a que tena derecho, o tambin, cuando el obligado
es por otra causa liberado de su dbito. En otros trminos, hay extincin de la obligacin
cuando cesa la relacin que ligaba a los sujetos con las consecuencias jurdicas que de ella se
siguen. En el derecho romano las causas de extincin producan distintos efectos. Unas veces
el deudor quedaba liberado de pleno derecho (ipso iure) por lo que se consideraba extinguida
sin ms la relacin obligacional, desaparecido total y definitivamente el vnculo que ella
entraaba. Otras veces la obligacin subsista, pero se la privaba de eficacia, denegando el
pretor la accin, o lo que era ms frecuente, concediendo al deudor una exceptio para enervar
la actio ejercitada por el acreedor. Esta privacin de eficacia per exceptiol1em, exceptionis
ope, era propia del derecho honorario.

La distincin entre modos de extincin ipso iure y exceptionis ope, que tomaremos como base
para nuestro estudio, tena como fundamento el clsico dualismo derecho civil-derecho
honorara y operaba esencialmente dentro de la mecnica del procedimiento formulario. Por
ello hi diferencia careci de valor sustancial en el derecho justinianeo, donde los modos de
extincin de las obligaciones actuaron con igual eficacia.

152. MODOS DE EXTINCIN "IPSO JURE". - La obligatio se extingua de pleno derecho cuando
el deudor observaba el comportamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el
derecho quiritario, sin embargo, el simple cumplimiento de la prestacin no extingua el
vnculo, y si la obligacin se haba constituido por un contrato solemne, como fueron los del
primitivo derecho, era menester para su extincin una anloga e inversa solemnidad
(contrarius actus). Tal fue la solutio per aes et libram respecto de las obligaciones nacidas con
las formalidades de la mancipatio y la acceptilatio para las obligaciones contradas verbis.

Comenzaremos tratando de estos modos antiguos de extinguir ipso iure las obligaciones, para
considerar despus aquellos otros que subsistieron en el derecho nuevo. Entre los ltimos se
cuentan el pago, la novacin, la confusin, el mutuo disentimiento el concurso de causas
lucrativas, la prdida de la cosa debida, la muerte y la capitis deminutio.

a) "Solutio per aes el Iibram". Era un modo formal iure civile que se realizaba con el mismo rito
de la mancipatio, es decir, mediante el procedimiento del cobre y la balanza. El deudor
pronunciaba una frmula por la cual se proclamaba independiente y liberado del vnculo que
lo someta al acreedor, y golpeando la balanza con un trozo de cobre lo consignaba a favor del
titular del crdito (veluti solvendi causa).

Al principio la solutio per aes et libram era un acto de pago efectivo por cada obligacin que se
deba extinguir. Despus se fu transformando en un medio formal y simblico (imaginaria
solutio), aplicable a pocos casos. Por fin, abolidas las formas del agere per aes et libram en el
derecho justinianeo, desapareci la solutio como modo de extinguir obligaciones.

b) Acceptilatio. Otra causa solemne de extincin de las relaciones obligacionales fue la

acceptilatio, "consistente en una respuesta del acreedor, que a la pregunta del deudor
(habesne acceptum?) responda haber recibido el pago (habeo).

En un principio la acceptilatio sirvi para extinguir, despus de efectuado el pago, las

obligaciones nacidas verbis, esto es, las que se perfeccionaban con solemnidades orales. Ms
adelante se transform tambin en una imaginaria solutio, llegando a ser un medio formal de
remisin o condonacin de una deuda, tanto para los contratos verbis, cuanto para los litteris,
siendo necesario en este caso una anotacin en los libros de contabilidad del acreedor.

A fin de que pudiera emplersela para extinguir tambin otras obligaciones, se acostumbraba
a cambiar stas en un contrato verbis por medio de la stipulatio llamada Aquiliana, por el
nombre del jurisconsulto de la poca republicana Aquilio Galo, quien fue el primero en sugerir
tal procedimiento. En el derecho justinianeo, cada en desuso la antigua obligatio litteris, slo
qued subsistente la acceptilatio verbis.

c) Pago. El modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios lo constituye el
pago (solutio). En su acepcin ms amplia significa la disolucin del nexo obligatorio y, en
consecuencia, comprende todos los modos de extincin de las obligaciones. El jurisconsulto
Ulpiano, en un pasaje del Digesto expresa: "Est determinado que con la palabra pago se ha de
entender tambin toda satisfaccin: decimos que paga el que hizo lo que prometi hacer" (50,
16,176). Efecto normal o necesario de las obligaciones es su cumplimiento por parte del
deudor en el lugar, en el plazo y con las modalidades establecidas. El deudor paga cuando
cumple la obligacin contrada u observa el comportamiento a que estaba obligado respecto
del acreedor.

Para que el pago produzca ipso iure sus efectos liberatorios, tiene que reunir ciertos requisitos
en lo que atae a los sujetos de la relacin, al objeto o prestacin y al lugar y tiempo en que la
deuda debe ser satisfecha.

Se exiga en el deudor capacidad para obligarse, esto es, aptitud legal para pagar. El mismo
deudor deba efectuar el pago o un representante legtimo. Nada obstaba a que pagara por el
deudor un tercero, salvo que se tratara del cumplimiento de una prestacin personalsima
asumida en atencin a las calidades especiales del deudor, como poda ocurrir en la locacin
de obra. Tambin era requisito necesario que el acreedor fuera capaz de percibir el pago, caso
contrario, deba pagarse a un representante legal, tutor o curador. Estaba admitido que el
acreedor designara a un mandatario para recibir lo debido por el deudor y era dable pagar
vlidamente al adstipulator y al adiectus solutionis causa. El primero era un acreedor adjunto
autorizado para reclamar la deuda con igual eficacia que el acreedor principal, en tanto que el
segundo era un simple ejecutor dotado de aptitud para recibir el pago.

En lo que atae a la prestacin, deba satisfacrsela ntegramente y tal como la haban

convenido las partes. No se admita, en consecuencia, que se pudiera constreir al acreedor a
recibir pagos parciales, ni cosa distinta de la debida (aliud pro alio). Estos principios, sin
embargo, admitieron excepciones expresamente consagradas por el derecho romano.

As, se reconoci a ciertos deudores el derecho de pagar parcialmente, reservndose lo

indispensable para su subsistencia, segn su posicin social. Entre ellos se contaban los socios,
los padres e hijos, los promitentes de dote, los militares, etctera. Este beneficio, llamado de
"competencia" (beneficium competentiae), fue extendido por Justiniano atado deudor que se
encontrara en situacin de insolvencia, quedando obligado por el saldo de lo pagado cuando
mejorase de fortuna.

Se admiti tambin de manera excepcional, que el deudor pudiera satisfacer una prestacin
distinta de la convenida por virtud del beneficio denominado de "dacin de pago" (beneficium
dationis in solutum). Los jurisconsultos proculeyanos entendieron que el beneficio importaba
un modo de extincin exceptionis ope, mientras los sabinianos consideraban que operaba ipso
iure, equiparndose completamente al pago. Este ltimo criterio fue aceptado por la
legislacin de Justiniano, que estableci que cuando el deudor fuera solvente y no pudiera
procurarse dinero, debera ofrecer en pago bienes inmuebles, valuados mediante una justa
estimacin (dacin de pago necesaria).

En lo referente al lugar de pago (locus solutionis), haba que atenerse a lo convenido por las
partes. A falta de convencin, si el objeto de la prestacin era un bien inmueble, donde
estuviere sito; si se trataba de cosas muebles, donde se encontraran. No pudindose aplicar
ninguno de estos principios, el lugar de pago era el del domicilio del deudor.

En lo concerniente al tiempo del cumplimiento, la obligacin deba ejecutarse dentro del plazo
establecido (quando dies venit), si haba sido Impuesto por acuerdo de los sujetos. Como el
plazo se otorgaba en inters del deudor (dies adiectio pro debitore est), ste poda liberarse
pagando antes de su vencimiento. Si no se haba convenido trmino alguno, al acreedor le era
permitido solicitar el pago cuando deseare, incluso inmediatamente, pero tena que invitar al
deudor a pagar formalmente y con antelacin.

Dos instituciones conexas al pago que los modernos han denominado "imputacin de pago" y
"pago por consignacin", tuvieron nacimiento en el derecho romano.

La imputacin de pago era de aplicacin cuando una persona tema vanas deudas en dinero
con un mismo acreedor y no se haba convenido la forma en que deba satisfacer la prestacin
debida. En el supuesto operaban distintas reglas de preferencia que atendan al inters del
deudor. As, se entenda primeramente extinguida la deuda vencida que la no vencida, la ms
gravosa antes que la menos gravosa y la deuda por intereses primero que la de capital. SI no se
daban tales elementos, el pago se imputaba en proporcin a cada una de las deudas.

El llamado pago por consignacin fue una resultante de la mora del acreedor que, como
dijimos, se produca cuando ste rechazaba, sin causa justificada, la oferta de pago ntegro y
efectivo realizada por el deudor. Ante tal situacin el derecho romano autoriz al obligado a
consignar en pblico (obsignatio) la cosa debida, usndose a tal efecto templos, iglesias o
algn otro lugar designado por el magistrado. Tambin proceda el pago por consignacin
cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de un incapaz que careciera de tutor o
curador. Para que esta forma de pago extinguiera ipso iure las obligaciones era menester que
el deudor interpelara al acreedor, haciendo ofertas reales que evidenciaran su propsito de
pagar la deuda.

Digamos, por fin, que en cuanto a los medios de probar el pago, cualquiera era vlido en la
poca clsica. En el derecho justinianeo, no fue tan amplia la libertad de prueba
establecindose que el pago de deudas resultantes de documentos deba probarse con cinco
testigos o mediante recibo (apocha), el que slo tena validez si pasados treinta das el
acreedor no lo impugnaba mediante la exceptio non numeratae pecuniae.

d) Novacin. Se denominaba novacin (novatio) a la sustitucin de una obligacin por otra o a

la transposicin del contenido de una primitiva por otra nueva (novatio est prioris debiti in
aliam obligationem transfusio atque translatio) (Dig. 46, 2,1, pr.). Fundamental en el concepto
romano era que la antigua obligacin se extingua ipso iure y en lugar de ella surga otra nueva.

Para la validez de la novacin se exiga la presencia de diversos requisitos. Primeramente, que

hubiera una precedente obligacin civil o natural, que deba quedar extinguida. Adems, que
la obligacin nacida para sustituir a la anterior fuera civil o naturalmente vlida. Tambin, que
se verificara mediante el contrato verbal de stipulatio. A estos recaudos el derecho clsico
agreg la exigencia de que la novacin contuviera un elemento nuevo (aliquid novi), que
diferenciara la naciente obligacin de la anterior, ya porque variara la persona de los sujetos
novacin subjetiva, ya porque el cambio se produjera respecto de la naturaleza de la
obligacin, como ocurrira si una delictual, se transformara en otra contractual; una de buena
fe, en otra de derecho estricto; una natural, en civil o cuando a la obligacin precedente se le
agregara un plazo, una condicin, un cargo, la constitucin o supresin de una fianza o,
igualmente, la sustitucin de la prestacin por su valor en dinero.

La llamada novacin subjetiva tenda a sustituir la persona del acreedor o la del deudor. En el
primer caso haba delegacin activa (delegatio nominis), medio de operar una cesin de
crdito; en el segundo, delegacin pasiva (expromissio), forma de llegar a una cesin de
deuda, como vimos oportunamente al tratar de la transmisin de las obligaciones.

El derecho clsico exigi igualmente que la deuda novada tuviera idntico objeto que la
primitiva obligacin (idem debitum). No se admita, por consiguiente que se cambiara el objeto
de la obligacin, ya que el fundamento de la virtud extintiva de la novacin estaba constituido
por el dem debitum, al no ser vlida la celebracin entre las mismas personas de dos
contratos que tuvieran el mismo objeto.
En el derecho justinianeo el concepto clsico de la no vatio desaparece y la identidad del
objeto deja de exigirse como requisito esencial de la institucin. Justiniano, inspirado en las
escuelas romano-orientales, introduce como nota caracterstica de la novacin un elemento
subjetivo o intencional, el animus novandi, que viene a reemplazar al elemento objetivo del
idem debitum. La reforma justinianea posibilita la llamada novacin objetiva, ya que cuenta
fundamentalmente el nimo de novar, o sea, sustituir la obligacin anteriormente constituida,
intencin que se deba manifestar expresamente, porque en caso contrario se entenda nacida
otra obligacin, no simplemente novada la antigua.

Efecto fundamental de la novacin era hi extincin de pleno derecho de la obligacin anterior.

Se extinguan tambin los derechos pignoraticios y las fianzas constituidas y, si haban de
subsistir para garanta de la naciente obligacin, haba que constituirlas nuevamente. Cesaba
igualmente el devengo de intereses. Contra la nueva obligacin, por su carcter
independiente, no se podan oponer las excepciones que admita la extinguida, salvo la
nulidad, porque al estar viciada la obligacin precedente no poda nacer como vlida la nueva
obligacin.

e) Confusin. Se extingua ipso iure la relacin obligacional por confusin (confusio), cuando
venan a reunirse en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor. La confusin se
operaba por regla general, mediante sucesin a ttulo universal, como si el deudor resultaba
heredero del acreedor o viceversa, y en algunos casos por ttulo singular, como cuando el
acreedor hipotecario adquira de su deudor el inmueble sometido a hipoteca.

Este modo de extincin no era slo aplicable a los derechos creditorios sino que, como vimos,
se presentaba tambin en los derechos reales sobre cosa ajena, como ocurra en las
servidumbres reales, que se extinguan por confusin en caso de que el fundo dominante y el
sirviente se hicieran de propiedad de la misma persona.

f) Mutuo disentimiento. Por aplicacin del principio nudi consensus obligatio contrario
consensu disolvitur, las obligaciones que nacan en el mero consentimiento de las partes,
podan extinguirse por mutuo disentimiento (contrario consensu), siempre que no hubieran
comenzado a ejecutarse.

El mutuo disentimiento de las partes fue aplicado primeramente como modo de extincin de
la compraventa, que poda disolverse por esta forma aunque vendedor y comprador hubieran
entregado la cosa y el precio. Ms adelante se la extendi a los otros contratos consensuales,
aun a la sociedad y el mandato que por sus especiales caractersticas, admitan tambin la
cesacin por decisin unilateral

g) Concurso de causas lucrativas. La obligacin de dar una cosa individualmente determinada

(species) se extingua de pleno derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por
una causa lucrativa (concursus causarum lucrativarum). En el primitivo derecho las
obligaciones de tal naturaleza se extinguan si por cualquier causa la propiedad de la cosa
hubiera sido adquirida despus por el acreedor, por aplicacin del principio de que no poda
ser vlida la obligacin si su fin era dar una cosa ya propia del acreedor. En el derecho
justinianeo la extincin se limitaba a la hiptesis de que la cosa hubiera pasado sin sacrificio
para el acreedor, es decir, por causa lucrativa, de lo contrario, el deudor era responsable de su
valor (aestimatio).

h) Prdida de la cosa debida. Si la prestacin se haca imposible por causas que no eran
aquellas que conducan a una perpetuatio obligationis, la obligacin se extingua de pleno
derecho, como si el objeto que haba que entregar era destruido por caso fortuito o fuerza
mayor, siempre que el deudor no hubiera estado ya constituido en mora. Es de hacer notar
que este modo de extincin no era aplicable a las obligaciones de gnero, en las que, por
aplicacin de la regla '"el gnero nunca perece" (genus nunquam perit), el deudor tena que
entregar otra cosa de la misma especie y calidad.

i) Muerte y "capitis deminutio". Ciertas obligaciones se extinguan ipso iure por la muerte de
uno de los sujetos. Hemos visto los casos de las obligaciones delictuales, las derivadas de la
sponsio y la fidepromissio y las llamadas intuitu personae, que se extinguan por la muerte del
deudor. Otras obligaciones, fundadas en relaciones de confianza, como las provenientes de los
contratos de sociedad o de mandato, tambin se extinguan por el fallecimiento de cualquiera
de los sujetos de la relacin contractual.

La capitis deminutio, en cualquiera de sus grados, fue causa extintiva de las obligaciones para
el derecho civil. Esta norma se modific por influencia del pretor que, defendiendo el inters
de los acreedores, admiti que cuando se produjera una capitis deminutio minima, al pasar un
sui iuris a la calidad de alieni iuris, por adrogacin, legitimacin o conventio in manu, una
ficcin la tuviera por no sucedida a fin de que los acreedores pudieran perseguir al deudor con
las mismas acciones que tenan antes de la capitis deminutio, es decir, cuando era sui iuris. Si
se trataba de capitis deminutio maxima, el pretor concedi a los acreedores del deudor una
accin para dirigir contra los que hubieran adquirido sus bienes. En caso de capitis deminutio
media, la obligacin no se extingua, ya que los acreedores entraban en posesin de los bienes
del deudor, a quien podan ejecutar para el cobro de sus crditos.

153. MODOS DE EXTINCIN "EXCEPTIONIS OPE". - Cuando se atribua al deudor un derecho

impugnativo tendiente a eliminar la relacin obligatoria, derecho que por lo comn era
concedido o se haca valer por va de excepcin contra el acreedor que intentaba
judicialmente, su accin, la obligacin se extingua per exceptionem o exceptionis ope. Hay
que tener presente que la extincin no se produca mientras no se opusiera la excepcin,
porque el acreedor siempre contaba con la actio emergente de la relacin. Adems, aunque la
excepcin hubiera sido interpuesta en el iudicium, la obligacin poda sobrevivir respecto de
otros coobligados y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y las garantas.

Entre los modos de extincin exceptionis ope reconocidos por la legislacin romana se cuentan
los siguientes: la compensacin, la transaccin, el pactum de non petendo y la praescriptio
longi tempons.