PARTICIPACIN CRIMINAL

UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

Podramos identificar en principio a la palabra participacin, como la porcin del total que cada uno ha
puesto en el hecho delictivo.

Podemos definirla

Participacin en sentido amplio: es la concurrencia de ms de una persona en uno o ms hechos punibles.

Participacin en sentido restringido: es la concurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores.
Es decir, es la participacin en la conducta del autor como forma de instigacin (cuando se incita a alguien a
la comisin de un delito) o complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).

En sentido amplio, existe participacin criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en
el proceso de comisin del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recproca o unilateral
(convergencia intencional).
La intervencin en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos o negativos; por
aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes al hecho.
Implican una participacin criminal, siempre hablando en sentido amplio, los casos de participacin
necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociacin ilcita,
rebelin, homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.).

EL AUTOR
CONCEPTO
El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautora o pluralidad de autores. Sin
embargo, el artculo 45 permite deducir que autor es: el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra
la accin o la omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito con sus manos o valindose de cualquier instrumento.

Art. 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la
misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Criterios tericos sostenidos para definir al autor

Para distinguir la autora de las diversas formas de la participacin existen distintas concepciones:

a) Teora formal-objetiva.

Considera que el autor es quien ejecuta la accin expresada por el verbo tpico.
Los que adhieren a esta teora inician la argumentacin desde el texto del art. 45, segn el cual por un
lado estaran quienes toman parte en la ejecucin del hecho y por el otro el autor o los autores. Relacionan
esa idea con el uso de uno (o varios) verbos en cada tipo de la Parte Especial y llegan a la conclusin de que
el autor o los autores matan, se apoderan, etc. Mientras que quienes toman parte en esos hechos no realizan
esas acciones.
Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayora de los tipos de la Parte Especial, estn
concebidos pensando en la actuacin de una sola persona, la remisin no ayuda cuando intervienen varios y
el alcance del verbo no permite hacer las necesarias distinciones.
Adems en los casos de autora mediata quien as procede no realiza por s mismo la accin indicada
por el verbo del tipo.
b) Teora del dominio del hecho.

Segn el criterio material-objetivo, que est en la base de esta teora, es autor quien tiene el control del
suceso, de manera tal que la puesta en marcha est sometida a su voluntad.

El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras:

1. como dominio de la accin: consistente en la realizacin por s de la propia accin tpica;

2. como dominio de la voluntad: consistente en dominar el hecho a travs del dominio de la voluntad de
otro, propio de los casos de autora mediata, la cual se caracteriza por la coaccin ejercida sobre el autor
inmediato, por el aprovechamiento del error de ste, y por la utilizacin de un aparato organizado de poder;

3. como dominio funcional del hecho: consistente en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros,
es decir, en la divisin del trabajo, como es propio de los casos de coautora.

Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece
del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distincin entre autores y partcipes slo se presenta en
los delitos dolosos. En los delitos culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que
caracteriza lo ilcito del delito culposo, segn lo expone una parte de la doctrina.

c. Teora subjetiva.

Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al hecho, y que la distincin entre autores y
partcipes slo puede hacerse a partir de la actitud subjetiva de cada uno. De manera que algunos obraran
con animus autoris y otros con animus socii.

El partcipe subordina su voluntad a la del autor, que es quien tiene inters en que el hecho se
produzca. El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere el hecho como propio.

Aplicada sin ms esta teora, provoc decisiones lgicamente inaceptables, como aquella que conden
como partcipe a la hermana de la parturienta que ahog al recin nacido a pedido sta.
La crtica, generalizada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no puede tener
consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones propiamente ejecutivas. Adems conduce a un
Derecho Penal de nimo -como lo indica Welzel utilizando el ejemplo de la instigacin al suicidio- en el
que, quien as obra, se estima lo hace con voluntad de autor.

COAUTORA
CONCEPTO. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS
El art. 45 considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecucin del hecho.
La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del delito. Ese mbito
comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta
consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes cumplen actos
que ayudan o complementan dichos a los mismos.
Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el que est presente adopta una
conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz.
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin o nimo que se exige en la
persona para incurrir en l, nicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad, y los que
carecen de ella slo son cmplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular
figura delictiva.
AUTORA MEDIATA
Concepto. Participacin en sentido restringido.

El autor mediato es aquel que tiene el dominio del hecho a travs del dominio de la voluntad. Es el
sujeto que se sirve del actuar de un intermediario (instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por que
domina la voluntad del otro.
En la autora mediata hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos
individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino
como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato).
El autor material es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato.
La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o
error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza fsica o
moral. Pero cuando se trata de la fuerza fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento.
Un ejemplo de autora mediata es: el mdico que prepara una inyeccin con veneno y ordena a una
enfermera aplicarla al paciente, la que desconoce su contenido; el mdico ser autor mediato de asesinato.

Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como instrumento
del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, acta dominado, bajo este aspecto, se
puede diferenciar la autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado
a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y libre.

La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor concurran las caractersticas personales tpicas.
As, en l y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor.
La autora mediata no puede darse en los delitos que slo pueden perpetrarse personalmente por el
autor (delitos de propia mano, por ejemplo: la violacin).

PARTICIPACIN EN SENTIDO ESTRICTO

Participacin criminal, en sentido restringido, es la concurrencia de quienes forman parte del hecho
delictivo sin ser autores. Es decir, es la participacin en la conducta del autor como forma de instigacin
(cuando se incita a alguien a la comisin de un delito) o complicidad (cuando se coopera con alguien en su
conducta delictiva).
La participacin gira alrededor de un hecho comn a todos los partcipes en el delito. Por esto se dice
que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la persona
de un ejecutor penalmente responsable.
El hecho comn puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los delitos de accin
o en los de omisin, en los delitos dolosos y en los culposos, tambin es posible la participacin en los
delitos preterintencionales.
La intervencin en el proceso delictivo puede realizarse mediante actos positivos o negativos; por
aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito
slo constituye participacin si se debe a una promesa anterior al mismo (art. 46).

Por otra parta, segn lo dispuesto por el artculo 49, quedan al margen de la participacin, las personas
que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propsito criminal, slo le prestaren al autor del escrito
o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta.

Principio determinador de la calidad de partcipe

Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han hecho aportes para su comisin, sea
tomando parte en la ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado
as el principio causal como punto de partida para determinar el mbito de la participacin criminal.

Categoras de partcipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue:

a) Los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no habra podido
cometerse (art. 45, primera disposicin, segundo supuesto) (cmplices necesarios)

b) Los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, segunda disposicin)
(instigadores).

d) Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) (cmplices no necesarios)

A pesar de la diferenciacin conceptual, el art. 45, somete a la misma pena, la establecida par a el
delito, a los autores, cmplices necesarios e instigadores.
Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores que las establecidas para al delito, a
saber:

1. Si la pena establecida para el delito fuere divisible en razn de tiempo o cantidad, los cmplices no
necesarios sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art.
46).

2. Si la pena establecida para el delito fuese de reclusin perpetua, al cmplice se le aplicar reclusin de
quince a veinte aos, y si fuere de prisin perpetua, la del cmplice ser prisin de diez a quince aos (art.
46).

c) Si el hecho slo se intentase, la pena del cmplice ser la que le correspondera por el delito con arreglo al
artculo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art. 47).

FORMAS DE COMPLICIDAD
COMPLICIDAD NECESARIA O PRIMARIA. COMPLICIDAD NO NECESARIA O
SECUNDARIA

CRITERIOS DE DISTINCIN
Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros estn sometidos a
la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo estn a escalas penales ms benignas
(art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artculo 45 requiere la
valoracin del aporte.

Es un cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho no habra podido cometerse.

Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los
que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46). Estos son partcipes
cuya intervencin no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedi, porque no contribuyeron
con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus modalidades.

CONCURSO DE DELITOS
Existe concurso si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con anterioridad.

Cuando esto ocurre es necesario recurrir a las instituciones: del concurso aparente, del concurso ideal,
del concurso real o del delito continuado, que dan solucin a los diversos problemas que se suscitan durante
la bsqueda de la sancin acertada.

La doctrina realiza el examen del vnculo que existe entre la accin y la lesin jurdica, del que
resultan cuatro hiptesis:

a. Una accin que causa una sola lesin jurdica (caso simple),

b. Varias acciones que originan una sola lesin jurdica (delito continuado),

c. Varias acciones que producen varias lesiones jurdicas (concurso real), y

d. Una accin que origina varias lesiones jurdicas (concurso ideal).

Lo que aqu se trata de evitar no es que se castigue a alguien dos veces, sino que se lo condene por dos
delitos, cuando slo ha cometido uno. En otras palabras: que se constituya en pluralidad delictiva lo que es
solamente unidad delictiva.

CONCURSO IDEAL DE DELITOS

CONCEPTO
El art. 54 del Cdigo Penal argentino regula el llamado: Concurso ideal o formal, de este modo:

Art. 54.- Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena
mayor.

El concurso ideal de delitos se da cuando con una sola accin u omisin se configuran varios tipos
delictivos, es decir, se infringen varios tipos penales. Hay una nica conducta con pluralidad tpica, es decir
conducta nica y tipicidad plural. Los delitos pueden ser homogneos, es decir que se pone en peligro o se
lesionan bienes jurdicos de la misma naturaleza (una bomba mata a varias personas) o heterogneos, es
decir, de diferente naturaleza (una bomba mata a varias personas y daa diferentes patrimonios).

Para que se configure el concurso ideal de delitos, se requieren al menos dos elementos:

Unidad de accin, con independencia de si el resultado es uno o varios.

Pluralidad delitos, es decir que se producen diferentes violaciones de varias disposiciones penales.

El concurso ideal se clasifica en propio e impropio, el primero se da ante la existencia de unidad de

accin y pluralidad de delitos (la bomba), pero en el segundo, en realidad son dos hechos perfectamente
diferenciados, pero existe una conexin ntima entre ambos en el sentido de que uno es medio para cometer
el otro, que el legislador los equipara al concurso ideal propiamente dicho; por ejemplo: la falsificacin de
un documento pblico para cometer estafa.

PENALIDAD
En relacin a la punicin, es uniforme la opinin de que el legislador argentino ha seguido el sistema
de la absorcin. En orden a qu se entiende por pena mayor, segn la mencin del art. 54, ella se determina
de acuerdo a su naturaleza, en el orden indicado por el propio cdigo en los artculos 5 y 57. Cuando la pena
es de una misma naturaleza se atiende a su mximo; y si son iguales, a su mnimo mayor. Si concurren
hechos consumados y tentados, se aplican a stos los porcentajes de reduccin del art. 44 y luego se
determina la pena mayor,. Lo mismo ocurre entre delitos consumados y los delitos imposibles.
DELITO CONTINUADO
El delito continuado consiste en dos o ms acciones homogneas, realizadas en distinto tiempo, pero
en anlogas ocasiones, que infringen la misma norma jurdica o norma de igual naturaleza. Cada accin
cometida continuamente es un delito independientemente de las otras, pero se valoran como un todo. El
ejemplo clsico es el cajero de la empresa que durante un largo perodo de tiempo se apodera diariamente de
una pequea cantidad. En este caso no es que cometa cientos de hurtos (aunque cada acto aislado lo sea),
sino un solo delito continuado de hurto.

Para que exista delito continuado, la doctrina ha establecido ciertos requisitos:

a. Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurdico.

b. En caso de ataques a la propiedad y el patrimonio, ser suficiente el ataque al mismo bien jurdico con
prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo. Ejemplo: el carterista que hurta a diversas personas en una
autobs, realiza un hurto continuado; pero en cambio en el caso de ataque de bienes jurdicos altamente
personales (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual), si se requiere identidad del sujeto
pasivo.

c. Que los diversos actos particulares lesiones el mismo precepto penal o semejante.

d. Identidad especfica del comportamiento delictivo as como nexo temporal-espacial de los actos
individuales.

CONCURSO REAL
CONCEPTO
Se da cuando concurren varias acciones o hechos autnomos, que constituyen un delito particular e
independiente. Cada accin por separado constituye un delito.

Habr concurso real cuando concurran las siguientes condiciones:

Que un individuo sea autor de distintos hechos.

Que stos en su aparicin material sean diversos entre s, sin guardar conexin alguna

Que tambin aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente.

El concurso real puede ser de dos clases: homogneo y heterogneo. El primero se da cuando el autor
comete en varias ocasiones el mismo delito, verbigracia: ha cometido diferentes robos en diversas
oportunidades. En el concurso real heterogneo, el autor comete varios tipos de infracciones penales en
distintas oportunidades. Ejemplo: El autor un da roba, otro da estafa y en una tercera oportunidad lesiona.

Penalidades

La pena del concurso real vara, pero siempre rige el principio de la pena nica.
Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artculo 55 establece una
acumulacin jurdica o cmulo jurdico. El mximum de la pena nica no puede exceder del mximum legal
de la especie de pena de que se trate. El mnimum de la pena nica es el mnimum mayor de las penas
correspondientes a los delitos concurrentes.

LA PUNIBILIDAD
CONCEPTO Y NATURALEZA
La punibilidad, en stricto sensu, es la posibilidad de coercin penal. Es decir, la posibilidad efectiva de
imponer la pena merecida.

Puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurdica la aplicacin de una pena, porque la
ley determina que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia de un delito; o lo que es
lo mismo, pese a la existencia de una conducta tpica, antijurdica y culpable. En estos casos el Estado debe
inhibirse de ejercer su poder punitivo, por no cumplirse precisamente el requisito de la punibilidad.

As las cosas, el debate surge en torno -como ocurre en la mayora de las figuras jurdicas- a la
naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar si es un elemento ms integrativo del concepto del
delito o, si por el contrario, queda fuera de l.

No es en consecuencia, un problema de la Teora del Delito, sino un problema que se plantea y

resuelve directamente dentro del mbito de la Teora de la Responsabilidad Penal.

Se trata de un grupo de casos de excepcin en el cual la pena carece de operatividad, ya sea por
razones propias del derecho penal sustancial, o correspondientes al campo del derecho procesal penal. Por lo
tanto, es posible afirmar que: puede haber delito sin punibilidad, o que: puede haber delito sin que opere la
coercin penal.

El trmino punibilidad corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el delito no se conforma
slo con sus caracteres generales y especficos, sino que demanda tambin otro presupuesto, precisamente:
la punibilidad. Cuyo aspecto negativo resultaran as, las denominadas excusas absolutorias. En ese orden,
la sntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es una conducta tpica, antijurdica, culpable y
punible. La punibilidad es un carcter ms en la definicin del delito, no una tautologa, desde que puede
estar ausente, pese a la presencia de las restantes caractersticas.

Dejemos una vez ms en claro que, la punibilidad no compone el concepto de delito, sino que
conforma una categora dogmtica distinta e independiente de la Teora del Delito. Un hecho, por ser tpico,
antijurdico y culpable, ya es delito. Por lo cual, en esta instancia, corresponde analizar si opera
jurdicamente o no la sancin penal merecida en virtud de ese delito, para llegar a afirmar que adems es
punible.

En sntesis, podemos caracterizar a las condiciones de punibilidad por ser:

1.- SUBJETIVAS: slo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados intervinientes en el delito,

sin afectar su objetiva relevancia jurdico-penal, la cual beneficiara con la impunidad a todos los partcipes.
Por ello, se suele denominar tambin a las causas penales de exclusin o levantamiento de la punibilidad,
como causas personales.

2.- INDEPENDIENTES DE LA TEORA DEL DELITO: su concurrencia no afecta la existencia del delito,
aunque no se pueda aplicar la sancin penal merecida, no deja de haber una accin tpica, antijurdica y
culpable.

3.- INSPIRADAS EN CRITERIOS POLTICOS CRIMINALES: el legislador ha priorizado a stos por

sobre el inters pblico en el castigo penal.

Condiciones de Operatividad de la Coercin

Cometido el delito, ser necesaria la concurrencia de determinadas condiciones para que pueda operar
la respuesta penal. Estas condiciones no slo pertenecen al Derecho Penal Material, sino algunas tambin al
Derecho Procesal Penal, con lo cual tenemos: condiciones de Operatividad de la Coercin Penales y
Procesales. A saber:

a) CONDICIONES DE CARCTER PENAL: son aqullas de las que depende el poder penal estatal de
castigar en s mismo.
Puede tratarse de causas que excluyen o causas que cancelan la punibilidad. Ambas son siempre
personales, pero se diferencian en cuanto a que las primeras resultan anteriores o concomitantes al hecho.
Mientras que las segundas requieren de circunstancias sobrevinientes al delito.

Citemos algunos ejemplos. Dentro del Ttulo correspondiente a los Delitos contra la propiedad, el
art. 185 del Cdigo Penal, prev la exclusin de la responsabilidad penal en los casos de hurtos,
defraudaciones o daos, cuando stos fueran causados recprocamente por los cnyuges, ascendientes,
descendientes y afines en lnea recta; por el consorte viudo, respecto de las cosas que pertenecan a su
cnyuge y que no hubiesen pasado a poder de terceros; o por los hermanos y cuados, siempre que stos
viviesen juntos. En igual sentido, el art. 43 dispone la exclusin de la pena para el autor de la tentativa
cuando ste desiste voluntariamente del delito.

Dentro de las CAUSALES PERSONALES QUE EXCLUYEN LA PUNIBILIDAD, encontramos: el

mencionado art. 185, que en caso de hurto, defraudaciones o daos recprocos, excluye la responsabilidad
penal (no la civil) de ciertos familiares. Como tambin, el art. 88 in fine, el cual hace lo propio ante la
tentativa de la mujer embarazada de su propio aborto. Y, dentro de los delitos contra la Administracin
Pblica, el art. 279 inc. 2, confiere la exclusin de la punibilidad al autor del encubrimiento, cuando el
ilcito no estuviese previsto con pena privativa de la libertad y se cometiere por imprudencia en el sentido
que detalla el inc. 2 del art. 278 del C.P.

Tambin incluimos dentro de la primer clasificacin otras causales que no se refieren directamente a
las calidades personales del autor, sino a circunstancias particulares en las cuales el autor comete el delito.
Tal es el caso enunciado en el Art. 115 del C.P., referido a la impunidad de las injurias proferidas por
litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos stos ante los tribunales
y no dados a conocer pblicamente.

Mientras que, respecto a las causas que cancelan la punibilidad, hallamos ejemplos de ellas en los
siguientes artculos del Cdigo Penal: art. 65 sobre prescripcin de las penas, art. 68 sobre indulto del reo,
art. 69 sobre perdn otorgado por la parte ofendida, art. 132 (modificado por ley 25.087) establece la
posibilidad de que la vctima mayor de 16 aos de ciertos delitos contra la integridad sexual proponga un
avenimiento con el imputado y as dejar extinguida la accin penal. A lo que podramos agregar otros
supuestos especiales como: art. 43 que prev el desistimiento en la tentativa, art. 44 -ltimo prrafo- sobre
exclusin de la pena en el delito imposible por falta de peligrosidad, o art. 117 sobre la retractacin pblica
del culpable de injuria o calumnia.

Nos resta analizar entonces las CAUSALES PERSONALES QUE CANCELAN LA PUNIBILIDAD,
y aqu hallamos -entre otras-: el desistimiento voluntario de la tentativa (art. 43), la retractacin pblica
previa o concomitante con la contestacin de la querella en los delitos contra el honor (art. 117), la exencin
de la pena en las injurias recprocas (art. 116).

Ratifica la jurisprudencia lo antes dicho, al referirse al artculo 117 del C.P. diciendo: la retractacin
del acusado por injuria o calumnia contra un particular o asociacin, antes de contestar la querella o en el
acto de hacerlo, tiene por efecto, nicamente, que el querellado quede exento de pena. Esta mera exencin
de pena no implica decir que el hecho no constituye delito....

b) CONDICIONES DE CARACTER PROCESAL: son las que incluyen las exigencias del propio debido
proceso legal, como ineludible presupuesto constitucional.
stas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de castigar en s misma -como en el caso
anterior-, sino por tener como principal objetivo evitar el inicio o la prosecucin de un proceso penal. Razn
por la cual, a estas condiciones suele llamrselas tambin: requisitos de perseguibilidad.
Pese a su carcter material, el Cdigo Penal Argentino se refiere en varias ocasiones a ellas, lo cual
reviste un fundamento tambin constitucional: establecer un mnimo que deje a salvo el principio de
igualdad ante la ley, frente a la diversidad de legislaciones procesales penales.
Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o
dependientes de instancia privada, y para la extincin de la accin penal. Tal como ocurre con:

I.- El desafuero, el juicio poltico o el jurado de destitucin.

II.- La necesidad de denuncia del agraviado, su tutor, guardador o responsable, en los delitos de accin
pblica dependiente de instancia privada; y de querella del ofendido penal, en los ilcitos de accin privada.

III.- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (art. 59 C.P.)

Las condiciones objetivas de punibilidad

Como ha quedado de manifiesto precedentemente, consideramos a la punibilidad propiamente dicha

como una categora independiente dentro del concepto sistemtico de delito, siendo uno de sus caracteres
relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la operatividad del castigo penal con relacin a
determinadas personas.
Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aqu veremos constituyen algo diverso, ya que su
naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el contrario, objetiva.
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la objetiva
relevancia jurdico-penal del hecho en s mismo, quedando comprendidas dentro de la categora de la
tipicidad. Y no ya como categora autnoma, tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De este modo,
las condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de todos y no slo de algunos intervinientes.

Se trata entonces, de circunstancias tpicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible.
stas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y slo aluden a: modalidades de
ejecucin (Art. 97 C.P.), calidades del autor (Art. 143 C.P.), ocasin (Art. 108 C.P.), o condiciones del
supuesto tpico (Art. 115 C.P.).

En sntesis y para concluir el tema, repasemos las condiciones objetivas de punibilidad previstas por
nuestro Cdigo Penal:

I.- Consumacin o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o ayuda al suicida (art. 83);

II.- Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de castigo penal, quien con violencia haya
causado un aborto sin tener la intencin de hacerlo (art. 87);

III.- Muerte o lesiones en la ria tumultuaria cuyo autor no consta. (art. 95/96);

IV.- Desacreditacin pblica por no desafiar o por rehusar un desafo: en caso de duelo (art. 99);

V.- Exposicin involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (art. 129, 1 prr.);

VI.- Grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso de privacin ilegtima de la
libertad (art. 142, inc. 3);

VII.- Produccin de perjuicio a terceros en la publicacin de correspondencia privada (art. 155);

VIII.- Dao, peligro o perjuicio posible o probable, por la divulgacin de secretos sin justa causa (art. 156),
por destruccin o inutilizacin de obras destinadas a la defensa comn contra desastres (art. 188, 1 prr.),
por delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicacin (art. 190), o por la falsificacin
de documentos (arts. 292/293)[8];

IX.- Previa declaracin de insolvencia fraudulenta o culpable: para el caso de quebrados y otros deudores
punibles (arts. 176/180);

X.- Publicidad en la instigacin a cometer un delito (art. 209);

XI.- Publicidad en la apologa del crimen (art. 213);

XII.- Alzarse pblicamente en los casos de sedicin (art. 230, inc. 2),

XIII.- Ejercicio de funciones pblicas en caso de atentado o resistencia contra la Autoridad o sus agentes
(arts. 237/239);

XIV.- Aviso o cualquier forma documentada de interpelacin en el uso irregular de cheques (art. 302), etc.

Las Excusas Absolutorias

Denominamos as a las causas personales de exclusin o levantamiento (o cancelacin) de la pena

merecida por una accin tpica, antijurdica y culpable.

Las mismas se establecen por puras consideraciones poltico-criminales, basadas stas ltimas en la
priorizacin legislativa de ciertos intereses jurdicos distintos a los que normalmente informan a la potestad
estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la infraccin de la norma primaria[9].

El ms clsico ejemplo al respecto, se halla en el Art. 185 del C.P. En este caso, como en otros de
similares caractersticas, la coercin penal no puede ponerse en marcha y son causas que slo benefician al
que se encuentra comprendido en ellas, al autor o cmplice en forma individual, pero sin extenderse a los
otros concurrentes. En la normativa analizada: cnyuges, ascendientes, descendientes, afines en lnea recta,
consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cuados cuando viviesen juntos.

En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en coincidencia con la doctrina
mayoritaria- ha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con lo cual, el sujeto
sobresedo por hurto a un pariente -por ejemplo- que mediante ardides vendi a terceros lo sustrado,
responde por defraudacin, aunque por aplicacin del art. 185 no pueda hacerlo por hurto.

Podemos retomar aqu la distincin que efecturamos con anterioridad respecto de las causas
personales que excluyen la penalidad y las que las cancelan. Recordemos que, mientras en las causas que
excluyen la penalidad las circunstancias legalmente relevantes deben hallarse al momento del hecho; en las
causas que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, posteriores al mismo. Obviamente
las causales que cancelan la pena tambin la excluyen, slo que la exclusin es a posteriori y no ab initio.
Por ejemplo, en el desistimiento de la tentativa (art. 43), la conducta es punible hasta el instante en que se
desiste la comisin del ilcito, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la tentativa, despus de
haber surgido ya la posibilidad de coercin penal.

Ejercicio de la Accin Procesal Penal

Respetando la clasificacin de las condiciones de operatividad de la coercin que efecturamos en el

punto 2 de esta leccin, y habindose tratado ya aqullas de carcter penal en sentido material (causas que
excluyen o cancelan la punibilidad), corresponde ahora abordar las denominadas: condiciones procesales de
operatividad de la coercin penal.
De ms est decir que el estudio de las mismas resulta ajeno a nuestra materia, correspondindole ste
al Derecho Procesal Penal. Sin embargo, las trataremos tambin aqu, ya que el mismo Cdigo Penal
contiene diversas disposiciones de carcter formal.

Zaffaroni propone al respecto la siguiente clasificacin:

a) condiciones que rigen para ciertos delitos,

b) condiciones que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general, y

c) la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.

Ahora bien, para poder comprender esta cuestin es preciso analizar previamente otra, tal cual es el:
ejercicio de las acciones.

Qu es una accin procesal penal?

Se trata del poder o potestad de poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del juzgador
(tribunal o juez, segn los casos), con el fin de que ste se pronuncie (al dictar sentencia) sobre la
punibilidad de hechos que el que ejerce dicho poder considera que constituyen delito.

La accin procesal penal o accin penal (como la llaman los procesalistas) es siempre de carcter
OFICIAL. Es decir, el rgano pblico debe siempre promoverla y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse
de hacerlo por motivos de oportunidad poltica.

Y adems, la accin penal es por regla: PBLICA. Lo que significa que su titularidad y ejercicio
corresponden al Estado a travs del Ministerio Pblico Fiscal.

Pero sta es slo la regla, en nuestro ordenamiento el Art. 71 prev dos excepciones al respecto:

1) las acciones penales dependientes de instancia privada, y

2) las acciones penales privadas.

Como viramos, la regla general en la materia es el carcter pblico de la accin penal. Ello surge del
art. 71 que establece que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepcin de las que
dependieren de instancia privada y las acciones privadas (arts. 72 y 73 C.P.), en concordancia con el artculo
120 de la Constitucin Nacional, conforme al cual: el Ministerio Pblico tiene por funcin promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad.

Los caracteres de la accin penal pblica son:

oficialidad

legalidad u obligatoriedad

irretractabilidad

indivisibilidad

La oficialidad de la accin significa que la misma debe promoverse por el Ministerio Pblico, sin
necesidad y con independencia, de cualquier instancia o manifestacin de voluntad del ofendido o de
cualquier otro particular.

La legalidad u obligatoriedad refieren a que el Ministerio Fiscal debe promover la accin, ante el mero
conocimiento, por cualquier va, de la posible comisin de un hecho con apariencia delictual, sin que pueda
dejar de hacerlo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, menos an por cualquier manifestacin
de voluntad en contrario del titular del bien jurdico protegido.

Por su parte, la irretractabilidad de la accin implica que, una vez promovida, la misma no puede
suspenderse o dejarse sin efecto, salvo disposicin legal expresa en contrario, debiendo continuarse hasta
que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o absolucin; an a pesar de cualquier
inters o manifestacin de voluntad en contrario de la vctima del delito o su eventual conciliacin con el
autor.

Y finalmente, la indivisibilidad trae como consecuencia que la accin debe dirigirse contra todos los
posibles autores o partcipes en el hecho, no pudiendo hacrselo solo respecto de alguno de ellos.

Con esas caractersticas huelga decir que la vctima resulta totalmente ajena al ejercicio de la accin.
No obstante, hoy en da, ya casi nadie desconoce el derecho de la vctima a intervenir en el proceso
penal asumiendo el rol de parte querellante, variando las distintas regulaciones, segn se trate del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin y los Cdigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcances de dicha
intervencin, las facultades reconocidas y el mayor o menor grado de autonoma en cuanto a la iniciacin,
impulso y recursos.

Primera excepcin:

ACCIN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA.

En un rgimen predominantemente publicista como el descripto, las acciones dependientes de

instancia privada (art. 72 C.P.), constituyen una concesin a favor de la voluntad y el inters de la vctima,
pues en ellas se supedita a la denuncia o acusacin del agraviado o de su tutor, guardador o representantes
legales, la decisin de instar el inicio o promocin de las mismas.

El fundamento de estas acciones es tutelar el inters de la vctima que, a pesar de la lesin a sus
derechos que implican los delitos de que se trata, puede legtimamente preferir evitar la divulgacin del
hecho y toda las consecuencias que para su intimidad representa la tramitacin del proceso penal. Impedir en
definitiva, el riesgo de la revictimacin.

El fundamento aludido, sin embargo, slo es vlido respecto de los delitos previstos en el inciso 1 del
artculo 72 (arts. 119, 120 y 130 Cdigo Penal), pues se trata de delitos que, por sus connotaciones sexuales,
su divulgacin puede afectar legtimos sentimientos de la vctima.

Aunque con distinto alcance, tambin puede aplicarse este fundamento a los casos del inciso 3 del art.
72 (impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes), en cuanto al dao que la
ventilacin del proceso puede significar para los hijos menores.

En estos casos, entonces, la iniciacin de la accin est subordinada a la instancia inicial del ofendido
o sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia estas acciones participan
de todos los dems caracteres de las acciones pblicas: el Ministerio Pblico debe continuarlas
oficiosamente contra todos los eventuales autores y partcipes, no pudiendo retractarla. Por eso se dice que,
en realidad, se trata de acciones pblicas dependientes de instancia privada.

Segunda excepcin:

las acciones penales privadas.

En un muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de escasa gravedad, cede la regla del
carcter pblico de la accin. Se trata de los delitos de accin privada, cuya titularidad y ejercicio
corresponde al agraviado o sus guardadores o representantes legales, y -slo en los casos de calumnias e
injurias- al cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, despus de la muerte del ofendido (art. 75 C.P.).

Aqu nicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no pudiendo hacerlo de oficio el
Ministerio Pblico (art. 76 C.P.).

Al ofendido o representantes, compete no slo el impulso inicial sino tambin instar la continuidad del
procedimiento, impulsndolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, a pesar de la terminologa del
artculo 73 del Cdigo Penal, no basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la accin por va
de querella.

El carcter distintivo de esta accin es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone tambin su
retractabilidad. Pues ste puede no slo suspender su ejercicio, sino tambin renunciar a la misma con efecto
extintivo (art. 59 inc. 4 C.P.), antes o despus de haber iniciado el proceso. Incluso despus de dictada la
sentencia condenatoria es admitido el perdn del ofendido con efecto extintivo de la pena (art. 69 C.P.). En
este caso el perdn a cualquiera de los partcipes beneficia a los otros, lo que relativiza el carcter divisible
de esta accin.
La disponibilidad de esta accin por la vctima, permite que la misma se concilie con el autor del
delito, componiendo privadamente el conflicto por l suscitado.