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CAPACIDAD JURDICA

La capacidad jurdica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. La mayora de


edad de la persona otorga capacidad de obrar plena.

El cumplir el Art. 30 del Cdigo civil da derecho a la titularidad de derechos subjetivos,


siendo estos derechos procedentes de la voluntad.

La teora de la voluntad la formula Savigny y la sigue la Escuela Pandestista, su principal


representante es Windscheid para el que el derecho subjetivo o seoro de la voluntad
reconocido por el ordenamiento jurdico.

Con el derecho subjetivo real tenemos la facultad de disfrutar de una cosa: adquirir, modificar
y enajenar.

El menor de edad si tiene derechos subjetivos pero no la capacidad para utilizarlos.

Jhering formul la teora del inters por la cual el derecho subjetivo es un inters
jurdicamente protegido. El inters es un elemento interno subjetivo.

Kelsen formul que el derecho subjetivo era el derecho objetivo.

Si se da un supuesto de hecho que sea B y se completa con normas secundarias sino cumple B
de debe cumplir una sancin.

Para Kelsen el derecho es nicamente la norma jurdica.

El Estado tiene personalidad jurdica. Para funcionar se crean unos organos o instituciones
jurdicas que pueden tener:

- Una funcin legislativa.

- Una funcin jurisdiccional.

- Una funcin ejecutiva

La administracin pblica es un conjunto de entes supeditados al poder ejecutivo por norma


constitucional la administracin depende del gobierno para que este pueda concretar su
poltica.

Estos entes sometidos al principio de legalidad no pueden actuar fuera de las leyes y la
Constitucin Espaola.

La administracin del Estado que jerrquicamente engloba a todas las administraciones tiene
una nica personalidad jurdica.

Las entidades que integran las administraciones locales; provincias y municipios con propia
personalidad jurdicamente.

Las administraciones autonmicas tambin tienen personalidad jurdica.


La administracin del Estado, las entidades locales y las comunidades autonmicas son
administraciones o entes pblicos territoriales, es decir, su poder, es decir, sus competencias
se extienden a todos aquellos que pueblan su territorio y tienen poderes mltiples y superiores
a otros entes pblicos no territoriales.

Los entes pblicos son corporaciones e instituciones creadas por la administracin del Estado
o por las entidades locales para la persecucin de ciertos fines.Vg. Renfe, Correos, INI,
universidades, etc.

Los vnculos que existen con los entes pblicos territoriales afectan desde que nacemos ya
tenemos el deber jurdico de respetar las leyes. Todos los administrados tenemos relaciones
jurdicas con la administracin, esta no tiene derechos subjetivos como los administrados sino
competencias o potestades. Si la administracin acta fuera de sus competencias sus actos no
son vlidos.

- Derecho a la igualdad.

- Derecho a que la administracin se ajuste al principio de legalidad.

- Derecho a que la administracin fomente el trabajo.

- Derecho a que la administracin nos dote de una vivienda digna.

La potestad o competencia son los poderes que tienen los rganos del Estado.

La administracin central, autonmica y locales son personas jurdicas pudiendo ser su


relacin jurdica privada o pblica.

Relacin jurdica privada o pblica.

La accin procesal es la facultad de pedir que los rganos jurisdiccionales del Estado apliquen
las normas jurdicas a casos concretos bien sea con el propsito de aclarar una situacin
jurdica dudosa o bien con el propsito de que se declare la existencia de una determinada
obligacin y en caso necesario que se haga efectiva an en contra de la voluntad del obligado.

Nosotros no tenemos derecho directo a sancionar.

La relacin jurdica procesal es siempre una relacin jurdica pblica.

Personas de la relacin jurdica procesal.

- Sujetos activos

- Actor que es aquel que demanda

- Demandado.

- Parte pasiva
- Estado actuando a travs de un rgano jurisdiccional, habiendo recibido potestades y
competencias necesarias para dictar una sentencia justa.

Proceso civil:

- Actor

- Demandado

- Juez o tribunal que se tiene que pronunciar.

Proceso penal

- Ministerio Fiscal representando a todos.

Es pblico en cuanto una de las partes esta el Estado bien en su faceta de Poder Legislativo.

Accin - derecho

Derecho de Accin Teoras Accin Medio

Teora de la autonoma de la accin

Las teoras de la dogmtica va a influir en cmo se va a legislar ,etc, por lo tanto influye en el
fenmeno que estudia, esto no ocurre igual en otras ciencias como la fsica, etc.

Ya en la poca de los romanos se formul la tesis de que la accin era el mismo poder o
derecho en movimiento, es decir, era el derecho subjetivo que se tuviera (propiedad,
usufructo, etc) hacindose valer ese derecho. No se conceba que era una facultad o un
derecho aparte.

En esta poca se empieza a fraguar que la accin es un medio y este medio es en s mismo un
derecho, pero hoy es bastante general la aceptacin de la tercera teora , es decir, que el
derecho de accin es un derecho autnomo distinto de los derechos subjetivos.

Es una facultad que tenemos todos de hacer actuar a la Justicia para esclarecer una situacin
an cuando no tengamos la proteccin de hacer valer un derecho.

Esta teora no es tpicamente positivista.

Esta teora dice que la accin es una facultad autnoma de los derechos subjetivos.

Razones que dan:

Se pueden promover la funcin jurisdiccional sencillamente para que esta diga que no se est
obligado a algo, tambin se puede promover para que opine de la legalidad de un determinado
ttulo o una determinada situacin jurdica. Pero tambin se puede acudir con la pretensin de
tener un derecho que no se tiene y sin embargo los organismos jurisdiccionales tienen que
responder.
Tambin argumenta que hay derechos sin accin que son obligaciones naturales como por
ejemplo en los art. 1756 y 1.907.

Para Legaz y Lacambra hay tres ciencias que estudian el derecho:

- Sociologa Jurdica (SJ)

- Filosofa del derecho (FD)

- Jurisprudencia tcnica o dogmtica.(JT)

El derecho es una forma de vida, un hecho (SJ), que concreta un punto de vista sobre la
justicia , un valor (FD), por medio de normas autrquicas y heternomas , norma externa que
se impone (JT).

La filosofa se ocupa de la dimensin tica y de que es el Derecho haciendo abstraccin de


dogmas. Tambin estudia cuestiones metodolgicas, como se puede mejorar los mtodos para
el estudio del Derecho.

Sin embargo la sociologa lo hace desde fuera tomando como criterio no la validez de la
norma sino su eficacia (en qu medida esa norma es vlida y si es eficaz).

La dogmtica estudia las normas formuladas y no derogadas tiene una finalidad prctica, es
decir, no es una ciencia pura.

El Estado de Derecho

Histricamente en la Edad Media el lmite del derecho esta en el Derecho Natural y se


interpreta que el Derecho es lo mismo que la Justicia.

Hasta el renacimiento persiste una sociedad religiosa y una iglesia intrprete de los lmites del
Derecho y que va a dar al Derecho Natural un contenido religioso. Vg. Igualdad lo interpreta
como que todos somos hijos de Dios.

La tica jurdica es producto de la razn del que vive una vida virtuosa.

Con las guerras religiosas aparece la filosofa que pretende alejarse del pensamiento religioso.

El ser humano deba tener una serie de derechos con los que pudiera vivir dignamente.

Los Iusnaturalistas concretan estos valores de forma racional en una serie de derechos. Stos
valores son los que van a aparecer en las Constituciones.

Si todos somos iguales, con los racionalistas los ciudadanos ceden parte de sus derechos en
favor de los soberanos.

Por Estado de Derecho entendemos aquel Estado cuyo poder est limitado y sujeto al Derecho
o a la Ley. No hay sociedad sin derecho pero no todos los Estados son Estados de Derecho.
No es Estado de Derecho aquel que quienes detentan el poder poltico puedan modificar el
Derecho a su gusto. Esto es sin ms posibilidad de freno que la poblacin se revele.

No existen Estados de Derecho puro, ni tampoco el contrario puro.

Un Estado se comporta como Estado de Derecho cuando la actividad del poder poltico se
ajusta a una legislacin preestablecida, es decir, se expresa respetando el principio de
legalidad, legalidad que estos estados va a ser fundamentada o legitimada sobre una base de
derecho popular. El estado de Derecho comienza con el Estado liberal.

Ha variado la idea de que un Estado tiene legtimamente el poder mientras que antes se
pensaba que era una dinasta hereditaria que tena el poder.

Ya en Castilla se dice que el Rey debe gobernar segn derecho.

La Ley no poda contraponerse al Derecho Natural. Derecho Natural como una serie de
principios ticos que derivan sobre la reflexin de la naturaleza del ser humano.

En el S. XVII juristas y filsofos defienden como derivando de la indefensin racional al


margen de teoras sobre la naturaleza humana.

Los principios fundamentales presentan problemas en su interpretacin y en ver que derecho


va primero que otro.

Un control de la utilizacin del derecho a travs del derecho, es decir, la ley enuncia la tica
que se debe de respetar y limita los poderes pblicos, es decir, limita el arbitrio considerando
arbitrariedad la actuacin del poder pblico fuera de los lmites que se le sealan.

El Estado se va a encontrar con unos derechos de los gobernados que se consideran innatos,
imprescindibles e irrenunciables y por otro lado se va a encontrar con una limitacin de su
arbitrio. Un Estado de derecho no nace porqu se redacten una serie de leyes.

En las constituciones actuales existen una serie de mecanismos los cuales permiten a los
ciudadanos que se defiendan de los abusos del poder.

Como se pretende defender de la arbitrariedad del poder?

La arbitrariedad es la posibilidad de alterar el procedimiento con arreglo al cual debe ser


establecida una norma jurdica.

En las nuevas leyes hay leyes que dicen quien y cmo hacen las leyes. Las sentencias son
normas particulares. La normativa debe hacerse segn ley.

An cuando se busque con la arbitrariedad mayor justicia, no conducta injusta. Se consideran


tambin que haya arbitrariedad cuando se acta transgrediendo la esfera de la propia
competencia ejecutiva.

Se dice que hay arbitrariedad cuando una ley inferior que es la concrecin mandada por el
legislador no respeta la relacin que tiene con la ley superior.
Con la divisin de poderes lo primero que se busca es eliminar la arbitrariedad de los jueces,
que tenan en los tiempos anteriores a la constitucin de Cdiz.

Principio de Legalidad

No hay delito sin ley y no hay pena sin ley, cuando hubiese un mximo y un mnimo de las
penas estara la arbitrariedad del juez.

Como se organizan los tribunales, unidad jurisdiccional, an habiendo multitud de rganos?

Entre ellos estn asignadas sus funciones. Buscando una mayor justicia no debe encargarse de
un asunto el que quisiera sino al que le toque, buscando el que el ejecutivo convoque
oposiciones se busca que la funcin jurisdiccional tenga independencia porque adems de no
poder mover de su destino el ejecutivo, no puede intervenir en los ascensos a fin de que no
puedan intervenir en sus ascensos logrando autonoma y autogobierno.

El poder ejecutivo tiene al margen de la potestad, dado que cuenta con la administracin y la
informacin, la proyeccin de las leyes que se van a aprobar en las cmaras y adems elabora
los reglamentos.

Para evitar la arbitrariedad dentro de la administracin, esta debe respetar las leyes y
reglamentos, sino es as esta la va contencioso administrativo. Esta relacin con la
administracin es regulada por la nueva ley de procedimiento administrativo.

La funcin jurisdiccional debe controlar en qu medida los reglamentos respetan las leyes y
que la funcin jurisdiccional por va civil y penal que ejercita el juez obligue a la
administracin a respetar la legitimidad.

Cuando surge el Estado liberal y se codifican las leyes precedidas por nociones de Derecho
estas estn condicionadas ideolgicamente.

Lo que se pretende es el control de la arbitrariedad del ejecutivo cuando acta a travs de la


administracin.

Surge primero la ciencia del Derecho mercantil , posteriormente se elabora la dogmtica del
Derecho pblico.

A travs de la legislacin administrativa se evita la arbitrariedad dentro de la administracin.

Las lagunas se cubren dando a los jueces la facultad de hacer derivar una nueva norma solo
para ese caso.

Procedimientos de control a la Administracin.

- Sujecin de la administracin a unos tribunales especiales que forman parte de una


jurisdiccin nica y competentes para vigilar que la administracin se ajusta a la ley.

- Poder de los tribunales para enjuiciar si los reglamentos (ordenes, circulares, decretos) son
compatibles, desarrollo de leyes de mayor rango.
- Se crea la figura del defensor del Pueblo como alto comisionado del poder legislativo para
que abierto a las quejas de cualquier ser humano de cualquier nacionalidad, de su edad, etc
pueda acudir ante abuso de la autoridad a auxiliar a parte de hacer un seguimiento de en que
medida la Administracin esta respetando los derechos fundamentales.

En una 3 fase se plantea el control de la arbitrariedad del poder legislativo que se plasma en la
creacin de un tribunal constitucional que entiende de la compatibilidad de cualquier ley ,
aunque sea aprobada en mayora, con la constitucin espaola.

El poder es fuerza y esta puede ser mal utilizada.

Derechos fundamentales

Los derechos fundamentales son derechos pblicos, subjetivos , absolutos, imprescindibles


inalienables (no pueden ser modificados) e irrenunciables.

Estan enunciados en la constitucin espaola en el Titulo I Capitulo II y son considerados:


normas los de la 1 seccin que son directamente aplicables por los tribunales mientras que los
de la 2 seccin deben ser desarrollados por leyes orgnicas. El Titulo I consta de cinco
captulos , los tres primeros comprenden los derechos fundamentales y los dos restantes
expresan los mecanismos.

Cuando se promulga la Constitucin Espaola Espaa ha firmado una serie de tratados, esta
adherida al Consejo de Europa y esta en proceso de integrarse en la Comunidad Econmica
Europea.

No se propone crear ninguna clasificacin de derechos fundamentales. Se clasifican


estudiando los mecanismos que garantizan su cumplimiento

Los derechos fundamentales solo se pueden regular por Ley Orgnica ,segn el art. 161.1.a.

Los derechos comprendidos en la seccin 1 del capitulo II son directamente alegables en la


jurisdiccin ordinaria los jueces a la hora de interpretar como se sustancian los derechos
fundamentales de la seccione 2 del capitulo II vienen en cuanto lo que marca la ley pero
cuando los derechos son de la seccin 1 del capitulo 2 se va a acudir directamente a la
Constitucin Econmica.

Adems para estos derechos de la seccin 1 el procedimiento se considera preferente ,


procedimiento breve y urgente. Si falla el procedimiento ordinario se puede acudir al tribunal
constitucional interponiendo un recurso de amparo tambin es posible para un derecho que
figura en la 2 seccin art.30 derecho a la objecin de conciencia.

Los valores que contienen nuestra Constitucin espaola son la libertad, prioritariamente y la
igualdad, entendible como igualdad jurdica o igualdad material. La igualdad jurdica esta
protegida con la misma fuerza que la libertad puesto que figura en el art. 14 y art.53 que
otorga iguales garantas que a la seccin 2 , para la igualdad material simplemente se
propugna como un valor que debe presidir, debe regir la poltica social y econmica del
gobierno , temtica desarrollada en el capitulo III.
Por eso algunos estudiosos discrepan de que el captulo III contenga derechos fundamentales
ya que son difcilmente defendibles en los tribunales, eso no quita para que sean derechos en
fase de desarrollo.

El Estado posee el poder para defender a un grupo humano, pero se puede endiosar e ir contra
el grupo humano. El derecho tiene unos lmites, tiene como finalidad promover la convivencia
que las personas puedan vivir y desarrollarse libremente y que estos sean los fines del
Derecho.

Los que figuran en el capitulo III son derechos que dan lugar a normas programticas para
que el poder pblico ordene su actuacin para lograr el respeto de esos derechos.

Capitulo II seccin 1 En caso ser detenidos tenemos que ser informados

Capitulo II seccin 2 Objeccin de conciencia desarrollado por Ley Organica

Capitulo III derecho a la vivienda.

La administracin o el Estado es responsable , los jueces son responsables y los legisladores


tambin pero los legisladores estn votados directamente y su sancin esta en las urnas. Esto
es muy distinto de que ha haya personas que ocupan puestos pblicos y son juzgados por el
Tribunal Supremo.

Los derechos fundamentales deben inspirar a los legisladores en su labor. Se los derechos
fundamentales podemos decir que son derechos subjetivos pblicos , derechos pblicos
extrapatrimoniales, absolutos, inalienables , imprescriptibles, irrenunciables e intransferibles,
y siempre que se de es entre el Estado y cualquiera persona estamos ante el derecho pblico.
Unicamente cuando la administracin realiza contratos privados nos encontramos ante el
Derecho privado.

Constituyen un lmite para la actuacin de los poderes pblicos pero adems son exigibles a
los dems ciudadanos.

Existen tres fases en el desarrollo de los derechos fundamentales:

1 Fase: se formulan derechos individuales y se pactan. Asi en Espaa en la Edad Media se


otorgan Cartas franquicias, salvoconductos que impedan a los representantes del Monarca
interrumpir en la casa, recibir malos tratos. Eran privilegios. En Inglaterra y como el
movimiento constitucional se adelanta y se buscaba la generosidad de estas Cortes Bill of
Rights

En un primer momento se lucha por el derecho a la vida , a la integridad fsica, derecho a un


juicio, derecho a la inviolabilidad del domicilio, con posterioridad estos derechos se amparan
a las libertades pblicas.

2 Fase: estos derechos fundamentales pasan a las constituciones y se ponen mecanismos para
que estos se respetan. A la vez se inicia la reivindicacin de derechos sociales y polticos.
3 Etapa: estos derechos subjetivos pasan al derecho internacional a partir de 1.948 la
declaracin de derechos humanos de la ONU marca el inicio de la internacionalizacin de
estos.

Capitulo II

Art 14.- Propugana la igualdad

Art.15.- derecho a la vida

Art.16.- libertad religiosa.

Art.17.- derecho a la libertad y a la seguridad , detencin preventiva limitada.

Art.18.- derecho a la intimidad

Art.19.- libertad de residencia

Art.20.- libertad de expresin

En el art. 17 libertad quiere decir que el poder pblico no puede privar la libertad sino esta
respetando el principio de legalidad. Toda detencin tiene que ser legal.

Mecanismos de garantas

Por seguridad se entiende que el detenido tiene que ser informado comprensiblemente de sus
derechos y el porqu de su detencin.

Tambin tiene derecho a un procedimiento de Habeas Corpus, que se introduce con la


finalidad de respetar este principio fundamental. este procedimiento es un mecanismo de
garanta.

El mecanismo de Habeas Corpus se entiende como procedimiento pero se entiende tambin


como el 1er paso de la defensa del detenido.

Se encuentra en la Ley orgnica de fecha de 24 de Mayo de 1.984 Regulacin del Habeas


Corpus donde se indica qu juez es competente en cada caso, para poner en marcha este
procedimiento. Pueden presentar el procedimiento del Habeas Corpus la persona privada de
libertad o bien su cnyuge, admitiendo persona unida sentimentalmente , ascendientes,
descendientes y hermanos , el defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.

Para los derechos de la seccin 1 , el art. 14 y el art.30 cabe recurso de amparo, si se considera
que la jurisdiccin ordinaria no ha aplicado la Constitucin espaola, sobre estos derechos se
pueden interponer recurso de amparo ante el tribunal constitucional , se va a producir
exclusivamente sobre este tema y realmente si se han vulnerado ese derecho.

Para ver la interpretacin de estos derechos tenemos que remitirnos a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
Todo el Titulo I y el Titulo II de la Constitucin Espaola esta protegido especialmente de tal
forma que si proyecta modificar la Constitucin Espaola en esta parte es preciso que las dos
cmaras lo aprueben con la mayora de los dos tercios de las dos cmaras y trs esta votacin
se disuelven las cmaras, se convocan elecciones y estas nuevas cmaras llevaran a cabo esta
modificacin.

DERECHO CIVIL

ACTO JURIDICO ---- OBRA

SUJETOS DE DERECHO ---- PERSONAJES

Nuestro sistema jurdico es le continental romano.

++++++ EL DERECHO ++++++

CONCEPTO:

La convivencia de los hombres en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales deben
ajustar su conducta, sin ello reinara el caos.

En la antigedad las normas primitivas estaban mezcladas con la religin y la moral, no haba
un diferenciamiento entre moral y derecho, y este no estaba ordenado por normas.

Solo algunas de estas normas sociales cuyo respeto se reputan tan necesarias e importantes,
sern con imposicin obligatoria por parte del estado, es decir que son normas jurdicas.

Pero para ser DERECHO no basta con que el Estado las imponga, tienen que ser conformes a
la idea de justicia, sino son simples normas obligatorias pero no derecho.

Hay normas que no son impuestas por la ley positiva, sin embargo son obligatorias ya que
surgen del derecho natural o de la costumbre.

El Derecho no es solo un conjunto de normas y disposiciones vigentes, sino un sistema


normativo con una amplia concepcin de justicia.

**** DERECHO es el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conforme a la


JUSTICIA. ****

DERECHO SUBJETIVO:

Es aquella facultad, privilegio o prerrogativa reconocida por el Orden Jurdico, por la cual
nosotros podemos exigir a otra persona una determinada conducta (nos reconoce una
potestad).
a) Teora Subjetivista:

Distintas posturas:

b) Teora Sociolgica o Biolgica:

a) SAVIGNI resalta el aspecto voluntario del derecho, dice que es una esfera de poderes
donde reina la soberana voluntad de una persona (no abarca el derecho. objetivo).

IHERING resalta el aspecto del inters que despertaba el dcho., dice que es el inters
jurdicamente protegido, es una prerrogativa que nos reconoce el dcho.

* Ambos son de la misma escuela histrica, y la POSESION es un punto de desacuerdo entre


ambos, no son contemporneos.

b) DURKMEIN resalta que el hombre no tiene derechos sino obligaciones, tiene una funcin
que cumplir, lo compara con el cuerpo humano.

DERECHO OBJETIVO:

Es una norma jurdica que impone una conducta determinada (Ej. la ley de matrimonio), too
puede ser visto como el dcho. vigente de un pas determinado, o como cuando nos ref. a las
diversas ramas del dcho.

Generalmente nos ref. a aquella orden de conducta que nos impone una ley por la fuerza.

La norma tiene que ser de aplicacin GENERAL, REAL, y CONCRETA.

RAMAS -- Civil

-- Comercial

-- Penal

-- Laboral

DERECHO NATURAL:

El dcho.natural reconoce a los dchos. que hacen a la personalidad del hombre, de los cuales
este no puede ser despojado. Es aquello que constituye la escencia misma del hombre, son
grandes principios que salen a la luz de su conciencia por lo tanto no son dictadas
arbitrariamente.

DERECHOS A: La Vida

La Libertad

El Honor

La Honestidad

La Intimidad (art.1071 bis).

IUS NATURALISTAS: El dcho.natural es el meollo del dcho. positivo, y que el dcho.


positivo es la interpretacin del dcho.natural, es la luz de la razn humana.

No todo dcho. positivo es la interpretacin del dcho.natural.

DERECHO POSITIVO:

Es el dcho. vigente en un pas y poca determinada, es el dcho. sancionado por el hombre y


para el hombre.

| | Pblico

| INTERESES|

PUBLICO | | | Privado

||

Dcho. POSITIVO |-Teorias de| SOBRE LAS|Subordinacion

| Distincion| CLASES DE

PRIVADO | | NORMAS. |Coordinacion

TEORIA DE LOS SUJETOS

1) TEORIA DE LOS INTERESES: (esta distincin no nos sirve).

a- PUBLICO, intereses pblicos que involucran a los privados.

b- PRIVADO, intereses privados que involucran a los pblicos, es decir que al proteger un
inters privado se protege un inters publico (Ej. relacin entre el acreedor y el deudor).
* DERECHOS PUBLICOS ---- INTERESES PUBLICOS

* DERECHOS PRIVADOS ---- INTERESES PRIVADOS

2) TEORIA SOBRE LAS CLASES DE NORMAS: (no nos sirve porque el dcho.
internacional publico no esta regido por normas de subordinacin sino de coordinacin).

a) SUBORDINACION, Publico = subordinacin de normas, MANDA

OBEDECE.

b) COORDINACION, Privado = particulares en un mismo nivel.

3) TEORIA DE LOS SUJETOS: (es la mas antigua de todas).

Es cuando interviene el ESTADO y sus diversos organismos, hablamos de dcho. publico y


dcho. penal.

Derecho de Fondo = Derecho sustantivo a) Publico= Penal.

b) Privado= Civil.

Derecho de Forma = Derecho adjetivo a)Publico= Procesal

Penal.

b)Privado= Procesal

civil y

comercial.

* Cuando existe un cdigo de forma que adjetiviza a un cdigo de fondo que trata temas
privados, entonces es privado; si es publico tiene el mismo tratamiento.

Fuente de Dcho.Romano: "Cuando interviene el Estado revestido de sus poderes pblicos con
un particular, es Dcho.Publico, y/o too la relacin existente entre el Estado mismo y sus
diversos poderes."

En cambio aquellas normas que regulan intereses de cuyos sujetos son el Dcho.Privado, entre
particulares, son normas del Dcho.Privado.

* Hay normas que se confunden un poco entre el Dcho.Publico y el Privado. Son normas
procesales (dcho.adjetivo) para salvaguardar esas dif. cuando las normas procesales se
refieren a normas que estn adjetivizando a un Dcho.Publico, son normas de Dcho.Publico
(Ej. Dcho.Procesal Penal), en cambio el Dcho.Procesal Civil y Comercial como se refiere a
materias civiles y comerciales, es Dcho.Privado.

RAMAS DEL DERECHO PUBLICO Y PRIVADO:


1) DERECHO PUBLICO.

A) DERECHO CONSTITUCIONAL:

Regula las relaciones entre los poderes del Estado y la parte orgnica de las garantas que
gozan todos los ciudadanos. Organizacin de los poderes del Estado y las garantas de los
ciudadanos.

B) DERECHO ADMINISTRATIVO:

Trata sobre la administracin publica, es la relacin entre el Estado y sus diversos rganos
estatales y los particulares.

C) DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO:

Rige las relaciones de los Estados entre si, y la de estos con ciertas entidades que sin ser
Estados tienen personalidad jurdica internacional.

D) DERECHO PENAL:

Regula el ejercicio del poder coercitivo del estado en salvaguarda del orden social.

E) DERECHO CANONICO:

Organizacin constitutiva de la iglesia catlica.

F) DERECHO ECLESIASTICO:

Es la relacin del Estado con la Iglesia, su fuente primera es la constitucin.

G) DERECHO FINANCIERO:

Es el conjunto de normas que se refieren a los gastos y recursos del Estado y la aplicacin de
estos a aquellos.
H) DERECHO MUNICIPAL:

Se refiere a la Organizacin y atribuciones del municipio y la regulacin de sus relaciones con


el Estado y los particulares.

2) DERECHO PRIVADO:

I) DERECHO CIVIL:

Es el conjunto de normas jurdicas aplicables a los ciudadanos Romanos (ROMA).


Actualmente es el que rige al hombre como tal, sin consideraciones de sus profesiones o
actividades peculiares, regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado. Satisface
necesidades genricamente humanas.

Sus principales instituciones son: PERSONALIDAD

FAMILIA

PATRIMONIO

HERENCIA

J) DERECHO COMERCIAL:

Regula las relaciones jurdicas especiales derivadas de los actos de comercio y actividades
comerciales.

K) DERECHO DE NAVEGACION:

Reglas jurdicas que rigen las relaciones jurdicas derivadas de la navegacin.

L) DERECHO AERONAUTICO Y ESPACIAL:


Estudia la calificacin y regulacin jurdica con los factores escenciales a la actividad
aeroespacial.

M) DERECHO INDUSTRIAL:

Se ocupa de las relaciones derivadas de la industria (Ej. Marcas y/o Patentes).

N) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurdicas que tiene algn elemento
extranjero.

O) DERECHO PROCESAL:

Es el conjunto de normas que reglamentan la actividad jurisdiccional del Estado por la


aplicacin de las leyes de fondo.

Su estudio comprende la Organizacin del poder judicial.

P) DERECHO LABORAL:

Estudia la relacin entre empresarios y trabajadores, y ambos para con el Estado.

Q) DERECHO MINERO:

Este Dcho. se desprende del administrativo y del civil respectivamente, presentando as su


carcter mixto.

R) DERECHO RURAL:

Tambin denominado agrario, regula los intereses y actividades que tienen como base la
explotacin de la tierra, u otra industria agropecuaria.
PERSONALIDAD:

Es la persona vista como sujeto de derecho.

DERECHOS PERSONALISIMOS:

Son los Dchos. innatos del hombre cuya privacion aniquilaria o desmendraria su personalidad.

CARACTERES:

Innatos: Le corresponden al titular desde su origen.

Vitalicios: Lo acompaan toda su vida

Inalienables: No pueden ser enajenados los bienes morales estan fuera del comercio.

Imprescriptibles: No prescriben con el tiempo, ni aun cuando su titular hubiese permitido su


violacion durante mucho tiempo.

Extrapatrimonial: Aun cuando la lesion de estos Dchos. puedan hacer nacer Dchos.
patrimoniales.
Absolutos: Se ejercen ERGA-OMNES porque no se tienen contra nadie en part., sino contra
cualquiera que los vulnere.

DERECHOS: 1) Integridad fisica y vida.

2) Nombre.

3) Imagen.

4) Honor e integridad moral.

5) Intimidad.

6) Libertad.

1) Es el Dcho. a la vida y la integridad fisica los cuales no pueden ser vulnerados por terceros.

Se castiga el aborto y se incrimina penalmente, el homicidio idem al igual que la eutanasia y


derivadas.

Obliga a la prestacion alimentaria de los parientes y de las personas por nacer (art.367).

Contemla la vida humana como un factor de indemnizacion por daos y perjuicios (art. 1084
y 1085).

Protege a las mujeres embarazadas en cuanto al trabajo y a las que dan pecho a sus hijos (art.
13,14,15 ley 11.357).

Protege el Dcho. a la integridad corporal, contempla los atentados parciales contra la vida de
las personas.

2) Es una designacion exclusiva que le corresponde a c/persona en particular y que sirve para
su identificacion e individualizacion respecto a los demas.

Caracteres: - Necesario.

- Unico.

- Inalienable.
- Inembargable.

- Imprescriptible.

- Inmutable.

- Indivisible.

3) Resguardo de la intimidad (ley 11.723 art.31). Se puede injuriar a una persona a traves de
una imagen ridicula.

Si se publica la fotografia de un hombre que cometio delito de accion publica, no hay


problema porque su publicacion es en defensa de la sociedad, pero si cometio un delito
privado, hay si se estaria violando sus derechos.

4) El HONOR objetivo, es la fama que tiene esa persona en el medio que se desenvuelve, o
que tiene frente a la sociedad.

Resguarda el honor y buen nombre de las personas, incriminando las calumnias, injurias y las
acciones contra la honestidad y el pudor.

Gozan de esta proteccion todas las personas que sufran un ataque injusto, y la proteccion de la
vida privada no solo la defiende contra las falsedades que puedan menoscabar su reputacion,
sino too contra la innecesaria revelacion de sus flaquezas y/o miserias.

5) Ver art. 1071 BIS. Para que halla un acto lesivo tienen que haber las sig. caracteristicas:

a) Que el sujeto se halla entrometido en la vida ajena.

b) Que tal interferencia sea arbitraria.

c) Que por dicha accion se perturbe la intimidad de la otra parte.

d) Que el hecho no fuere delito penal.

6) La libertad de las personas es protegida y asegurada por el Dcho. publico y privado.


Publico - Const.Nac. otorga amplia libertad.

Privado - Delito es la reduccion de una persona a la servidumbre o a otra condicion analoga


como la privacion de la libertad personal y la violacion del domicilio.

++++++ MORAL Y DERECHO ++++++

PARALELO:

El problema de la distincin entre Moral y Derecho ha dado una de las mayores controversias
en el pensamiento y la filosofa del derecho.

El problema esta en que no son elementos completamente independientes, no solo se influyen


sino que too se mezclan frecuentemente, ya que la moral es un ingrediente necesario del
derecho.

Esto no sig. que no se pueda establecer una distincin.

* CLASE 3 *

[ CLASE 4 ]

****** CONCEPTO DE DERECHO CIVIL: ******

La palabra CIVIL proviene del latn CIVILE. En Roma se distingua el JUS NATURALE que
era comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad, y el JUS CIVILE que era el
derecho propio de los ciudadanos romanos, el cual comprenda normas de Derecho publico
como privado.

Con la invasin de los Germanos y la cada de los Romanos en occidente, los invasores
introdujeron sus propias leyes publicas con las cuales organizaban a las naciones y
conservaron el JUS CIVILE (derecho privado romano) porque era practico y no interfera con
su dominio, por eso se identifica al derecho civil con el privado.
Pero con los aos no todo lo que regulaba las relaciones privadas era derecho civil, por ej. en
la edad media los comerciantes dejaron de regirse por el JUS CIVILE para crear sus propias
reglas de comercio (tablas de AMALFI y el ROL de OLERON) que dieron origen al derecho
COMERCIAL.

Por otro lado en la edad moderna el procedimiento ante los jueces dejo de ser el JUS CIVILE
para ajustarse a las practicas forenses que luego COLBERT dio valor de ley escrita con lo cual
quedo formado el DERECHO PROCESAL como disciplina indep. del derecho civil.

En la edad contempornea las relaciones laborales llamadas "Cuestin Social", crearon


nuevas estructuras llamadas derecho LABORAL o de TRABAJO.

****** DOMINIO DE APLICACION Y DIVISION ******

A pesar de los desmembramientos, el derecho CIVIL sigue siendo disciplina fundamental con
un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurdicas de derecho
PRIVADO que no quedan en un ordenamiento especial.

El derecho CIVIL suministra a todas las ramas del derecho privado los lineamientos bsicos
de la ciencia del derecho, como ser la teora de las personas, de las cosas, de los hechos y
actos jurdicos en gral. que son recibidas por aquellas ramas en cuanto no hubieren sido
modificadas especialmente.

El dominio del derecho CIVIL se ejerce a travs de 4 INSTITUCIONES fundamentales,


entendiendo por Institucin

a un complejo orgnico de disposiciones de derecho.

1) PERSONALIDAD.

2) FAMILIA.

3) PATRIMONIO.

4) HERENCIA.

1) El derecho a la Personalidad considera a la persona en si misma y organiza su


desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones para que el ser humano o su
nucleamiento sean considerados sujetos de derecho. Posee ademas las sig. divisiones:

-- Existencia e individualizacin de las personas fsicas.

-- Capacidad de las personas fsicas y sus variaciones.


-- Existencia, individualizacin y capacidad de las personas morales.

2) El derecho de Familia rige la Organizacin de la sociedad primaria en que el hombre nace


y se desenvuelve, y dentro de la comunidad familiar define el estado de c/u de sus miembros.
Posee ademas las sig. divisiones:

-- El matrimonio, normas de celebracin, efectos en cuanto a las personas y a los bienes,


sancin y disolucin.

-- La filiacin, que en nuestro derecho puede ser legitimo (ej. se derogo las calificaciones de
hijo natural, adulterina e incestuosa), extra-matrimonial o adoptiva.

-- El parentesco.

-- La patria potestad, la curatela y la tutela.

3) El derecho Patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiacin de la riqueza y del


aprovechamiento de los servicios. Se divide ademas en:

-- Derechos reales.

-- Derechos de las obligaciones o personales

-- Derechos intelectuales.

4) El derecho Hereditario rige las transmisiones de bienes "MORTIS CAUSA", sucesin AB-
INTESTATO, testamentaria, legados, legitima, etc.

Dispone de la suerte de las relaciones jurdicas luego del fallecimiento de las personas entre
las cuales se anudan, o de alguna de ellas. Pone en conexin a la Institucin de la Familia con
la del Patrimonio.

[ CLASE 5 ]

****** FUENTES DE DERECHO: ******


La 1ra.nocin indica en su 1ra. acepcin el manantial de donde surge o brota el agua de la
tierra. Pero en nuestra ciencia se la utiliza para designar el origen de donde proviene lo que
llamamos DERECHO.

Cuando decimos fuentes nos referimos a los medios de expresin del DERECHO, si decimos
que este es el orden social justo cuyo ncleo expansivo denominamos "derecho natural"
influida por las cond. del medio social, las posibilidades de la coaccin y la consolidacin del
orden establecido, es necesario conocer los medios por los que se expresa este derecho
positivo, de ah las fuentes del derecho.

En el siglo pasado la escuela de la exgesis admita como nica fuente a la ley. Solo ante las
lagunas que tenia la ley se admita con recelo acudir subsidiariamente a otras fuentes como a
la costumbre, jurisprudencia y la doctrina de los autores.

GENY (Princ.de siglo) fue el que revoluciono la materia con la publicacin de su libro
"METODO DE INTERPRETACION Y FUENTES EN DERECHO PRIVADO POSITIVO",
se opuso a la escuela exegtica y clasifico a las fuentes del derecho en FORMALES y
CIENTIFICAS o MATERIALES.

A las cientficas se les dice materiales porque son las que aportan la propia materia u objeto
material del derecho que es la conducta del hombre.

Segn GENY cuando se agotan las fuentes formales y es necesario regular las acciones del
hombre, hay que descubrir la regla adecuada y esta se obtiene por la libre investigacin
cientfica. Libre porque el juez no obedece a una autoridad exterior, y cientfica porque en esa
tarea no pueden encontrarse bases slidas mas que en los elementos objetivos que solo la
ciencia puede revelar, que son suministrados por la naturaleza de las cosas.

Segn GENY esta labor tiene 2 momentos, el 1ro. es una interrogacin a la razn y conciencia
que hace el juez para descubrir en su ser las bases mismas de la justicia. El 2do. consulta a los
fenmenos sociales para descubrir las leyes de su armona y los Princ. del orden que ellos
requieren, que es la naturaleza de las cosas positivas.

Geny soluciono el problema que planteaba la teora de la fuente del derecho, dejando 2 clases
definidas. El juez se atiene a 2 clases de medios de expresin jurdica:

FORMALES: - La Ley MATERIALES: - Jurisprudencia

- Costumbre - Doctrina de Autores

- Fallos Plenarios - Equidad

- Derecho comparado.

Mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las materiales gravitan por la
persuasin que de ellos emana.
En el caso de la Equidad resume las 2 etapas de la inves.cient. de Geny, pero no tiene vigencia
puramente supletoria de las fuentes formales (como dice Geny) sino que solo puede llegar a la
derogacin circunstancial de ellas.

El derecho comparado como fuente del derecho solo tiene el valor de elemento corroborante
de la solucin indicada por otro medio de expresin del derecho nacional (ej. cuando aqu se
admiti la vigencia de la teora del abuso del derecho antes de su sancin en la reforma del
C.Civil), pero si se trata de consid. como factor computable en el trance de sancionar la ley y
elaborar un cdigo, entonces es de gran valor, porque de all se puede sacar una experiencia y
da una orientacin definida que no debe desatenderse.

****** LA LEY ******

CONCEPTO: Es una regla de conducta social (humana) obligatoria establecida por autoridad
publica de forma permanente y sancionada por la fuerza.

CARACTERISTICAS: 1) Sociabilidad de la ley.

2) Obligatoriedad.

3) Emanada por autoridad publica y competente.

4) Sancin o coactividad.

5) Normatividad.

1) Es dictada para regir las conductas de los hombres en sociedad.

2) Existe una voluntad superior que manda y una inferior que obedece. Nadie puede
desconocer la ley ni debe desobedecerla.
3) La ley es emanada por autoridad publica (validez= congreso, ordenanza municipal,
acordadas de las cmaras de apelaciones, edictos policiales, etc.). Acta bajo soberana
poltica y por eso se diferencia de las reglas impuestas por poderes privados, como la patria
potestad o los poderes convencionales.

4) Reina en forma soberana en la ley. Es caracterstica propia de todo derecho positivo cuyas
sanciones son resarcitorias y represivas.

-- Resarcitorias: Aquellas que procuran volver al

estado anterior al de su viola

cion (indemnizacin).

-- Represivas: Aquellas que persiguen una pena

al infractor (ej. prohibido esta

cionar).

5) Va a regir para todas las personas, a todos aquellos que caigan dentro de su vigencia.
Abarca un numero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el
mbito de su aplicacin. No es indispensable que la ley sea perpetua, su vigencia temporaria
puede ser establecida desde su origen (ej. impuestos). Tampoco es imprescindible que rija
para todos los habitantes, pero si que su aplicacin a los sujetos en ella contemplada sea
indefinida, es decir que tenga un carcter general y abstracto de manera de no quedar agotada
su vigencia con la aplicacin a un caso determinado.

VALOR ACTUAL COMO FUENTE:

En nuestro tiempo la ley es la fuente de derecho mas importante. En los ordenamientos


jurdicos primitivos la ley ceda en importancia a la costumbre, pero cuando las relaciones
sociales se volvieron mas complejas, estas quedaban mas sujetas a las leyes que la autoridad
publica impona, esto llego a hacer pensar a la escuela de la EXEGESIS que la ley agotaba al
derecho, con lo cual esta era la nica fuente de expresin del derecho.

Una parte del pensamiento jurdico contemporneo cree que la ley es la fuente mas importante
del derecho, pero no excluye otras fuentes que pueden provocar la caducidad de la ley misma.
Es lo que ocurre con la costumbre CONTRA LEGEM y con la EQUIDAD.
La escuela libre del derecho, reduce la exagerada importancia de la ley y centra el elemento
mas importante de la ley a la prudencia del juez, el cual tomara a esta como una gua de su
desicin sin quedar sujeto estrictamente a lo que ella dispone.

****** LEY EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL: ******

SENTIDO MATERIAL: Es la norma escrita sancionada por autoridad publica y competente


y de carcter general.

a) CONSTITUCION NACIONAL.

b) CONSTITUCIONES PROVINCIALES.

c) CONGRESO NACIONAL.(leyes nacionales).

d) LEGISLATURAS PROVINCIALES(leyes provinciales)

e) PODER EJECUTIVO (decretos reglamentarios).

f) MUNICIPALIDAD (ordenanzas municipales).

g) POLICIA (edictos de policia).

h) CORTE SUPREMA (reglamentos).

i) CAMARA DE APELACIONES (acordadas).

SENTIDO FORMAL: Son las leyes establecidas por el congreso nacional o las legislaturas
provinciales. En el orden nacional se elaboran Segn lo dispuesto en la C.Nac. art.68 a 73 (de
la formacin y sancin de las leyes), en el orden prov. se elaboran Segn sus constituciones.

Las leyes en sentido FORMAL pueden serlo Tambin MATERIAL si estatuyen normas
jurdicas, pueden ser normativas o no. Un ej. de ley FORMAL MATERIAL seria la ley de
matrimonios, pero una ley que solo crea un monumento, o una pensin, o cualquier otro acto
concreto de gobierno como el presupuesto de la Nacin es solo una ley FORMAL.
****** CLASIFICACION DE LA LEY: ******

a) SEGUN LA FUERZA DE SU SANCION.

b) SEGUN EL SENTIDO DE SU DISPOSICION.

c) SEGUN EL ALCANCE DE SU IMPERATIVIDAD.

a) Una antigua clasificacin romana tomaba en cuenta el tipo de sancin que la ley impona
(texto de MODESTINO) Segn el " LEGIS VIRTUS EST IMPERARE PERMITTERE
PUNIRE", es el DIGESTO cap.I pag.3 7mo.parrafo, y de all surgi la sig. discriminacin:

1- Leyes Imperfectas.

2) Leyes Perfectas.

3) Leyes mas que Perfectas.

4) Leyes menos que Perfectas.

1) Son las carentes de sancin expresa, no serian normas de derecho positivo por esa falta de
sancin. Son mas bien exhortaciones legislativas tendientes a encausar en un cierto sentido la
conducta de los hombres.

2) Prevn como sancin la nulidad de lo actuado en contravencin a su disposicin. Deja sin


efecto el acto jurdico (ej.art.954). Ej. la venta de una cosa fuera del comercio
(art.953/1327/2335/18 del C.Civil.

3) Son aquellas cuya violacin no solo determina la nulidad del acto celebrado en
contravencin, sino que imponen sanciones adicionales como el resarcimiento de daos y
perjuicios.
Por ej. el acto celebrado mediante intimidacin es invalido, lleva sancin de nulidad y se le
agrega la responsabilidad del autor de la violencia por los daos y perjuicios que sufra el
intimidado, (art.910/922/941/942/1045/1066/1067).

4) A diferencia de la anterior no disponen la nulidad del acto, sino que por ej. imponen el
resarcimiento de los daos y perjuicios (art.934). Por ej. la que sanciona el dolo incidental con
el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por la victima del engao, sin afectar la
validez del acto celebrado.

b) Desde este punto de vista se distinguen leyes prohibitivas y dispositivas.

1) -- PROHIBITIVAS.

2) -- DISPOSITIVAS.

1) Prohiben una determinada conducta, es decir aquellas conductas que uno hara si no
estuviese prohibida. Estas leyes pueden o no prever una sancin en caso de su violacin, si no
posee sancin alguna entonces se proceder a hacer funcionar la accin de nulidad en el caso
que corresponda, Segn dice el art.18 del C.Civil.

"LOS ACTOS PROHIBIDOS POR LAS LEYES SON DE NINGUN

VALOR SI LA LEY NO DESIGNA OTRO EFECTO PARA EL CASO

DE CONTRAVENCION".

Se puede observar en este texto que su sentido practico ahorra la tediosa repeticin de la frase
"BAJO SANCION DE NULIDAD" que los textos de las leyes suelen aadir a con. de las
prohibiciones que establecen.

2) Prescriben que se deba realizar una determinada conducta, o sea imponen que se haga algo
determinado. Tales leyes quedan al margen de lo dispuesto en el art.18, y en principio la
sancin de nulidad no sera apropiada para el supuesto de contravencin.

Si se trata de la omisin de requisitos impuestos por la ley para la celebracin de ciertos actos
jurdicos, esa infraccin podra dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla, si es que la
sancin de invalidez esta prevista (ej. la omisin de las partes en las escrituras publicas,
art.1004 C.Civil) o si la sancin puede ser inducida del ordenamiento jurdico, en este caso es
lo que ocurre cuando se han omitido requisitos de forma que es dable estimar como
escenciales para la validez del acto.

C) La coactividad de la ley es +o- rigurosa, pues la ley en algunos casos deja a la


determinacin de las partes como reglaran sus derechos. Sin embargo cuando esto ocurre la
ley no pierde coactividad, esto es as porque la reglamentacin de derechos por parte de los
particulares, se apoyan en que la ley los autoriza a hacer esto.

Es decir que el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una forma alternativa. En
definitiva si los contratantes nada han dicho quedan supeditados a la reglamentacin de la ley
pero si establecen sus propias reglas es porque ella se los ha permitido.

De acuerdo a estas 2 posibilidades surgen dos elementos:

1) LEYES IMPERATIVAS.

2) LEYES SUPLETORIAS.

1) Son las que prevalecen por encima de cualquier acuerdo de los particulares. Se aprecia su
contenido como de orden publico, por eso no se decretar el divorcio (por ej.) sino solo por
causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos acordaran separarse de hecho por otros
motivos. En este ej. es as porque lo relativo al matrimonio es asunto que le interesa al bien
comn de la sociedad, no admite que el inters particular afecte ese rgimen, siendo este de
carcter imperativo.

Reinan en el sector autoritario del derecho: por ej. capacidad de las personas, familia,
derechos reales, etc.

2) Tambin llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su
rgimen por el que hubiesen acordado.

Pero puede ocurrir que los particulares no

usen su derecho de libertad al contratar, entonces el legislador ha previsto un rgimen


supletorio que se inspira en lo que se supone los contratantes haran Segn la comn practica
de los negocios.
Por eso se llaman too interpretativas, porque el legislador pretende con ellas interpretar la
voluntad inexpresada de las partes. Las leyes supletorias son numerosas en materia de
contratos y obligaciones, que ha sido confiada al libre juego de la iniciativa particular.

Para mas informacin ver anlisis del art.3 del C.Civil.

CONCLUSION: El carac. imperativo o supletorio de la ley depende de la determinacin del


propio legislador. Si este nada ha declarado el interprete (juez) debe decidir el punto
atendiendo la finalidad de la norma . Si se ha establecido para el bien comn o el inters
publico, la ley es imperativa, en cambio si se ha instituido en mira de un inters part. en
principio la ley es interpretativa, y puede ser dejado de lado por aquellos cuyo inters ella
resguarda.

****** LEY GENERAL Y LEY ESPECIAL *****

La ley especial deroga tcitamente a la ley general en cuanto a la materia comprendida en el


nuevo rgimen. Pero a la inversa la ley gral. no deroga a la especial, salvo que aparezca clara
la voluntad derogatoria.

Finalmente se ha decidido que la ley gral. deroga a la ant. de = carcter, incluyendo too las
disposiciones secundarias que aquella tenia.

La ley gral. es obligatoria para todos los habitantes de a nacion, en cambio la ley especial es
cuando se beneficia a un grupo especial de personas (ej. pension graciable del congreso).

****** VIGENCIA DE LA LEY ******

Efectuada la publicacin en el boletn oficial, entra en vigor a partir del da en que ella
determine. Segn el art.2 del C.Civil "LAS LEYES NO SERAN OBLIGATORIAS SINO... Y
DESDE EL DIA EN QUE ELLAS DETERMINEN".

Habitualmente las leyes nada dicen sobre la fecha de su vigencia y en ese caso se resuelve
Segn la 2da. parte del art.2 C.Civil "SI NO DESIGNAN TIEMPO, SERAN
OBLIGATORIAS DESPUES DE LOS 8 DIAS SIG. AL DE SU PUBLICACION OFICIAL".
En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pro el cambio de
circunstancias puede hacer conveniente la derogacin parcial o total de la ley.

La atribucin de derogar la ley le compete al propio poder que la ha originado, que puede
dictar una nueva ley para determinar el cese de la ant.

****** ANALISIS DEL ART. 1ro.: ******

"LAS LEYES SON OBLIGATORIAS PARA TODOS LOS QUE HABITAN EL


TERRITORIO DE LA REPUBLICA, SEAN CIUDADANOS O EXTRANJEROS,
DOMICILIADOS O TRANSEUNTES".

****** ANALISIS DEL ART. 3: ******

" A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGENCIA, LAS LEYES SE APLICARAN AUN A


LAS CONSECUENCIAS DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURIDICAS
EXISTENTES. NO TIENEN EFECTO RETROACTIVO, SEAN O NO DE ORDEN
PUBLICO, SALVO DISPOSICION EN CONTRARIO. LA RETROACTIVIDAD
ESTABLECIDA POR LA LEY EN NINGUN CASO PODRA AFECTAR DERECHOS
AMPARADOS POR GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

A LOS CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCION NO SON APLICABLES LAS


NUEVAS LEYES SUPLETORIAS."
Ley Supletoria.

Son aquellas normas que las partes pueden dejar de lado y convenir otra totalmente distinta.
Son todas aquellas normas de caracter privado que no afectan el orden publico y que el codigo
deja librado a cada una de las partes de una relacion juridica. Si nada dicen las partes este
contrato se va a regir por lo que dice el Cod.Civil.

Si yo firmo un boleto de compra venta de un inmueble y no establezco plazos ni


absolutamente nada, ?cual va a ser la norma?, tendre que leer el C.Civil para ver que es lo que
dice sobre este contrato en particular.

?Porque las nuevas leyes supletorias no van a poder ser aplicadas a un contrato que ya esta en
vigencia?, es decir que aun no ha concluido.

Es porque las partes ya habian pactado otra cosa y que es tan valido como la ley misma, por
eso se dice que el contrato es ley para las partes. Entonces si yo e pactado una determinada
regla de clausula, una ley posterior no puede modificarla. En el caso en que una de las partes
viole el contrato, el juez no va a interpretarlo en funcion de la nueva ley sino de las clausulas
que ese contrato tiene y que son de la antigua ley.

Una ley supletoria por lo tanto no se puede aplicar jamas a un contrato en curso de ejecucion.

Ejemplo: - Contrato de Locacion.

Ley Vieja Ley Nueva Fin Contrato.

X-------------X----------------X

{.........Ley Vieja............}

(Duracion del Contrato)

Aquellas normas que expresamente el C.Civil faculta que las partes las dejen de lado y
establezcan otro sistema, son supletorias.
Por ej. si se tratara de normas referidas al matrimonio, en ese caso como no son supletorias
sino imperativas, porque ademas, ahi esta inmerso el orden justo y la ley no lo deja librado a
la voluntad de las partes (?como se debe celebrar el matrimonio?, ?que efectos tiene?, ?cuales
son los efectos sobre los bienes?) en este caso si empezara a regir la nueva ley, el
inconveniente es que esta el orden publico y por ese motivo la ley es retroactiva.

Por ej. cuando se sanciono la ley de patria potestad nadie podia decir que porque tuvo hijos en
la ley anterior, entonces se amparaba en ella y si no le gustaba la nueva ley donde rige la
patria potestad no le hacia caso. Si la nueva ley no le gusta es problema de el, pero si quiere
salir del pais con sus hijos, le guste o no tendra que pedir la autorizacion legal a la madre.

PROBLEMA:

?A partir de la nueva ley, varia el contrato que estaba en curso?.

Ley Vieja Ley Nueva

X------------!---------------X

(inicio) (fin)

En principio ninguna ley de derecho privado puede ser retroactiva, pero en el gobierno de
Alfonsin, el Congreso sanciono una nueva ley de alquileres con aplicacion retroactiva.

En realidad esto seria imposible porque la retroactividad sirve solo para el orden publico y no
para el privado, pero el legislador para salvar esto tuvo que decir qe solo para este caso se
consideraba de orden publico, porque el pais sufria una crisis habitacional.

Por un lado afecta gravemente el patrimonio de los propietarios, pero la corte dijo que por
encima del patrimonio de la persona esta el bienestar general.

Hubo incluso una epoca donde se renovaba automaticamente el contrato de locacion, incluso
prestigiosos profesores de la UBA llegaron a decir que este contrato de locacion era un
derecho real.

La locacion es un derecho personal, un vinculo que establecen 2 personas cuyo objeto es que
una le facilite al otro una cosa por un tiempo determinado, y la otra page por ello un canon
locativo.

Por eso el Art.3 dice que la ley no necesariamente puede ser retroactiva o no, sea o no de
orden publico. Esto quiere decir que si antes se discutia si una ley era o no de orden publico,
con esto no queda ningun margen para la duda, ahora cualquier regla puede ser retroactiva,
pero con una seria limitacion y es que no viole o afecte garantias constitucionales.

Hay que tener en claro que siempre toda nueva ley de alguna manera nos afecta, es dificil ver
en que casos de la retroactividad de la ley no se puede avanzar, hay que tener en cuenta que la
ley es general, el lgislador legisla para todo el mundo y no para cada caso en particular, por
eso existen los jueces.

El legislador no plantea los casos concretos y particulares que se puedan dar porque seria
imposible hacer un catalogo de casos. Entonces legisla para la generalidad, y para eso
tenemos un interprete que es el juez, para que pueda decir si en determinado caso concreto y
particular esa ley se aplica o no.

Lo dificil de este tema es que en un caso opinariamos de una manera, y en otra de forma
distinta, ?porque?, esto es asi porque es la aplicacion de una ley general a un caso concreto.

Desde el punto de vista del propietario que le negaban el uso y goce de su propiedad, veia una
fuerte afectacion a su patrimonio, y podia suceder que un juez decrete la inconstitucionalidad
de la norma, basandose en que la locacion es un derecho privado y no public

El derecho privado reune a la voluntad de las partes, pero asi y todo tiene un margen donde la
gente no puede pactar lo que se ocurra. Por ejemplo si yo quiero hacer un contrato de locacion
por 6 meses, no puedo porque existe una norma que establece un periodo no inferior de 2
aos, casualmente esa norma es de orden publico y afecta derechos privados como la
propiedad, no es un capricho del legislador es una cuestion social, y para el caso del comercio
es distinto y regulado por otro regimen.

Las partes no pueden bajar del minimo que establece la ley, pero por encima de ella pueden
pactar cualquier vencimiento.

En el caso de la ley de transplantes es de orden publico porque esta de por medio la salud
publica, y si la norma establece que son donantes todas las personas a partir de los 18 aos de
edad, si tiene 17 aos y 11 meses que espere uno mas, antes no.

CONCLUSION:

?Cuando son normas de derecho privado y supletorias?, ?cual es el parametro para decir esta
nueva ley se puede aplicar retroactivamente o no?.

1ra.Doctrina: Habla de los derechos adquiridos y meras espectativas (hoy en dia es la que
mas se utiliza).

Derecho adquirido significa que es un derecho que esta ya incorporado a nuestro patrimonio
(analizar).
Por ej. si tenia un contrato de locacion, las cuotas que ya cobre y cuyo importe ya embolse en
mis bolsillos, eso es un derecho adquirido. Las cuotas que tengo por cobrar son solo una mera
espectativa ya que no le puedo axigir a mi cliente que me page todas por adelantado, tengo
que esperar al vencimiento de c/u de ellas.

2da.Doctrina:

Es defendida por Lambias el cual analiza la relacion juridica de un contrato. Si este termino
entonces la ley no puede ser retroactiva sobre algo consumado, caso contrario afectaria algun
derecho.

Aqui es entonces donde se habla de la teoria del consumo juridico (?que pasa si el contrato no
termino?).

CONCLUSON:

Principio general es que la ley rige para todos, puede ser retroactiva pero no afectar derechos
constitucionales.

Todas las normas referentes a la capacidad de las personas son de orden publico, porque los
particulares no pueden modificar lo que dice el C.Civil (por ej. la mayoria de edad). Tampoco
admiten la interpretacion del juez, ya que al Estado le interesa conservar la seguridad juridica.

Por ej. la mayoria de edad, ley de matrimonios, etc. (casi todo lo ref. a derechos reales, que en
definitiva es lo ref. al derecho de propiedad), son normas de orden publico, esta definido por
la costumbre, no es necesaria la aclaracion del legislador y no admite la libre interpretacion
del juez porque son normas que si bien no aclaran expresamente que son de orden publico, es
sabido por todos que si lo son, y seria muy dificil para un juez ir en contra de lo que todos
saben.

En definitiva, habra que analizar cada caso concreto si los afecta a no.
EJEMPLO:

Un trabajador se jubila, termina su vida util. Este hombre trabajo en una empresa textil (caso
real), esta en vigencia una determinada ley de accidentes de trabajo (esta ley trae 2 partes:
accidentes de trabajo y enfermedades laborales).

Va al medico despues de 2 meses de jubilado, lo hace porque esta medio sordo y el medico le
dice que tiene un 80% de sordera en el oido derecho y un 30% en el izquierdo, esta
enfermedad se llama hipoacusia y la contrajo por trabajar en los telares sin ninguna
proteccion.

Cuando inicia la demanda, tiempo antes se habia sancionado una nueva ley de accidentes de
trabajo que bajaba los topes indemnizatorios.

PREGUNTA: ?Cual es el derecho adquirido?.

?Cual es el derecho en espectativa?.

Si aplico la otra teoria, ?que preg.surgen?, ver estos puntos desde la victima y desde los
emprsarios.

JURISPRUDENCIA:

?Que es?: Es el conjunto de pronunciamientos o fallos de los jueces de cualquier fuero.

CORTE

2DA. INSTANCIA (camara).

1RA. INSTANCIA

Si las partes no estan de acuerdo con el fallo de la 1ra. instancia, se acude a la camara para un
nuevo pronunciamiento.

CAMARA:

Es un tribunal colegiado, depende del fuero que se trate tendran x cantidad de salas. Cada una
estara integrada por 3 camaristas (son jueces de camara) que son los que van a revisar esa
sentencia de 1ra.instancia y la confirmaran, la rechazaran, o confirmaran o rechazaran solo en
parte.

Por arriba de la camara esta la corte, solo en determinados casos donde se ha planteado la
cuestion constitucional llegan a la corte, que tiene 9 miembros (es otro tribunal colegiado) y
no esta dividido en salas.

A dif. de la camara son los 9 miembros los que van a analizar cada caso en particular, la
camara es distinta porque como esta dividida en salas son solo 3 jueces los que se van a
pronunciar.

Por regla general casi el 90% de los fallos de jurisprudencia son de camara, porque alli es
cuando un fallo queda firme y las partes no pueden apelar, salvo el recurso extraordinario en
el que se llega a la corte.

Entonces el conjunto de los fallos tanto de 1ra.instancia como del 2da.instancia y corte
suprema, sin importar el fuero sea federal, sea provincial, contencioso administrativo,
comercial, etc. costituye lo que llamamos jurisprudencia.

FALLOS PLANARIOS:

Si para un caso muy parecido en un mismo fuero, la camara tiene una sala que dijo blanco y
otra que dijo negro, tendriamos 2 sentencias firmes y contradictorias dentro de un mismo
fuero.

?Frente a esta situacion como es posible que tengamos 2 pronunciamientos firmes y


contradictorios?.

Para esto existe el fallo plenario, cuando sobre una misma cuestion se emiten fallos
contradictorios dentro de un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir del
pedido de las partes o a instancia misma del tribunal (porque asi este lo decide), los 3 jueces
de la sala que tienen que fallar este asunto, se reunen con los otros jueces del mismo fuero
(todas las salas) y lo someten a votacion.

Lo que vota la mayoria es la doctrina que adoptara la camara que tendra validez obligatoria
desde ese momento hasta 10 aos donde transcurrido ese periodo sigue con vigencia pero no
es obligatoria.
La obligatoriedad es solo para todas las salas del fuero que la voto y sus tribunales inferiores,
no obliga a la corte.

EJEMPLO:

En un momento dado se discutio si el domicilio legal constituido en un contrato tenia validez


para notificar la demanda, o habia que notificar la demanda en el domicilio real de las partes
(xx vive en Lugano pero pero a los fines de este contrato se establece domicilio en la calle
xx).

Entonces se planteaba el problema de que mucha gente no se enteraba de que habia sido
demandada y entonces perdia el juicio, precisamente por no poder defenderse.

En algunos casos una sala daba por valido el domicilio que figuraba en el contrato, y en otros
otra sala dijo que se daba prioridad al domicilio real (sucedio en el antiguo fuero de la
Cap.Fed.).

El problema era que algunos jueces decian que estaba mal, entonces se planteo el problema de
unificar la jurisprudencia. Se reunieron todos los jueces de la camara, votaron y establecieron
que el domicilio constituido en el contrato era valido para notificar la demanda.

Entonces a partir de aqui ese fallo es obligatorio para todas las salas del fuero que lo dicto y
para sus tribunales inferiores. Si los jueces de 1ra.instancia no estan de acuerdo con el fallo,
tienen que de todos modos fallar como indica la camara y en ese caso pueden dejar sentada
por escrito su disidencia.

Es decir que al juez no se le coarta la libertad de expresion, lo unico que se le exige es adoptar
la misma doctrina que establece la camara en esos casos especiales.

Si un fallo plenario en el fuero civil tratase los mismos temas que en el fuero comercial, el
fallo plenario de un fuero no tiene alcance sobre el otro, por lo ant. dicho de que ese fallo
obliga solamente a las salas del fuero que lo dicto y sus tribunales inferiores.

****** ANALISIS DEL ART.14: ******


"LAS LEYES EXTRANJERAS NO SERAN APLICABLES:

1) CUANDO SU APLICACION SE OPONGA AL DERECHO PUBLICO (Como las leyes


de Francia y de otros pases de Europa que consideran a los derechos civiles como nicamente
propios a la calidad de nacional) O CRIMINAL DE LA REPUBLICA (Como las leyes de los
pases en donde la bigamia es permitida, cuando en la repblica es prohibido) A LA
RELIGION DEL ESTADO (Leyes, por ej. en odio al culto catlico o que permiten
matrimonios que la iglesia catlica condena) A LA TOLERANCIA DE CULTOS (como tantas
leyes que fulminan incapacidades de derechos a los herejes, apostatas,etc... y que aun las
declaran a los que no profesan la religin dominante, o como la ley francesa que permite al
menor, hijo de familia, abandonar la casa paterna para tomar servicio militar) O A LA
MORAL Y BUENAS COSTUMBRES.

2) CUANDO SU APLICACION FUERE INCOMPATIBLE CON EL ESPIRITU DE LA


LEGISLACION DE ESTE CODIGO (como la Institucin de la muerte civil que ha regido en
Francia hasta el ao 1854 y que aun existe en Rusia)

3) CUANDO FUEREN DE MERO PRIVILEGIO.

4) CUANDO LAS LEYES DE ESTE CODIGO EN COLISION CON LAS LEYES


EXTRANJERAS FUESEN MAS FAVORABLES A LA VALIDEZ DE LOS ACTOS.

****** DEROGACION Y CADUCIDAD DE LA LEY: ******

^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
[ CLASE 6 ]

****** LA COSTUMBRE: (Anlisis del art.17).******

" LOS USOS Y COSTUMBRES NO PUEDEN CREAR DERECHOS SINO CUANDO LAS
LEYES SE REFIERAN A ELLOS O EN SITUACIONES NO REGLADAS
LEGALMENTE."

Es la forma expontanea de la manifestacin del Derecho. Es la observancia constante


(ininterrumpida) y uniforme (todos iguales) de un cierto comportamiento por parte de los
miembros de una comunidad social, con la conviccin de que dicho comportamiento
corresponde a una necesidad de ndole legal.

Esta definicin tiene 2 aspectos, uno material que es objetivo y uno sociolgico que es
subjetivo.

EJEMPLO:

En 1930 +o- no haba obligacin de llevar el apellido del hombre en el caso de las mujeres
casadas, pero lo hacan.

En 1968 la mujer tenia que llevar el apellido del hombre (ley 18948) y en 1988, con la ley
23.515 se agrego un tiempo de verbo que cambian el sentido de estas costumbres, porque dice
que la mujer casada "podra" llevar el apellido del marido " si quiere".

Hoy da es subjetivo porque la ley le dice que si quiere lo hace, y si no, no lo hace.

CLASIFICACION: 1) SECUNDUM LEGEN

2) CONTRA LEGEN.

3) PRAETER LEGEN.
1) SECUNDUM LEGEN:

Es una practica consuetudinaria que encuentra su razn de ser en virtud de una disposicin
legal.

Por ej. los usos y costumbres no pueden crear Derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos (1ra.parte art.17), o el ej. del art.950, respecto a las formas y solemnidades de los actos
jurdicos, su validez o nulidad sera juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se
realizaran (art.12).

2) CONTRA LEGEN:

Es una practica consuetudinaria, establecida en contra de una disposicin legal (ej. art.18 del
C.Comercio, que es el de los remates pblicos) Este art. dice que las ofertas de los remates
debe hacerse a viva voz, y sin embargo hoy en da basta un gesto o una sea para que sea
valida, siendo que estas seas y gestos estn prohibidas en este articulo.

3) PRAETER LEGEN:

Es una practica consuetudinaria que encuentra su razn de ser en virtud de una falta de
disposicin legal, por ej. la 2da. parte del art.17 que dice: "o en situaciones no arregladas
legalmente".

****** JURISPRUDENCIA: ******

Qu es?: Es el conjunto de pronunciamientos o fallos de los jueces de cualquier fuero.

Es un acto jurisdiccional que resuelve un conflicto jurdico de manera permanente.

La sentencia tiene 2 partes, la 1ra. que es la racionalidad (es el "considerando"), y la 2da. es la


resolutoria es decir el fallo donde resuelve el juez.

Ademas el fallo posee una parte MATERIAL (FALLOS DE 1RA. Y 2DA. INSTANCIA) y
otra FORMAL (PLENARIO).
FORMAL:

Es el fallo emitido por un plenario.

MATERIAL:

Emitidos por los tribunales de 1ra. y 2da. instancia.

a) En General: Las fuentes materiales en general son las que proveen la propia materia del
Derecho, o sea la conducta del hombre.

Agotada las fuentes formales, estas fuentes materiales, estn dadas por la libre investigacin
cientfica.

Libre porque el interprete (juez) no esta sometido a una autoridad superior, cientfica porque
esa labor no se puede basar en otra cosa que no sea los elementos objetivos que solo la ciencia
le puede dar. Estos elementos les estn dados por la propia naturaleza de las cosas.

B) LA DOCTRINA: Es la opinin de los juristas. Cuando se sienta doctrina, esta juega el


mismo papel en la justicia como la opinin publica en la poltica.

Resea histrica: en la antigua ROMA exista el IUS PUBLICAE RESPONDENDI, que era
la facultad que tenan algunos juristas para encarar consultas con fuerza de ley.

La doctrina tiene un poder de conviccin para que se dictamine de una determinada forma.

C) EQUIDAD: Es la interpretacin del derecho natural a la luz de un caso concreto. Tiene su


raz en ARISTOTELES quien deca que la equidad es la dichosa rectificacin de la justicia, es
la obediencia a las leyes (lo justo legal), que puede llegar a ser una inequidad para una parte
(hablando de lo justo legal), por lo tanto el juez debe apartarse de la ley y aplicar su raciocinio
y su discernimiento.
Un art. que habla de la equidad es el ART.907 del C.Civil, y el 1316 y 954 del mismo cdigo.

A veces por acatar ciegamente a la ley (deca ARISTOTELES) se cometa una injusticia, por
eso el juez debe dejar de lado la justicia legal para salvaguardar lo justo general que es la
equidad (art.1069 y 904 C.Civil).

CORTE

2DA. INSTANCIA (cmara).

1RA. INSTANCIA

Si las partes no estn de acuerdo con el fallo de la 1ra. instancia, se acude a la cmara para un
nuevo pronunciamiento.

CAMARA:

Es un tribunal colegiado, depende del fuero que se trate tendrn x cantidad de salas. Cada una
estar integrada por 3 camaristas (son jueces de cmara) que son los que van a revisar esa
sentencia de 1ra.instancia y la confirmaran, la rechazaran, o confirmaran o rechazaran solo en
parte.

Por arriba de la cmara esta la corte, solo en determinados casos donde se ha planteado la
cuestin constitucional llegan a la corte, que tiene 9 miembros (es otro tribunal colegiado) y
no esta dividido en salas.

A dif. de la cmara son los 9 miembros los que van a analizar cada caso en particular, la
cmara es distinta porque como esta dividida en salas son solo 3 jueces los que se van a
pronunciar.

Por regla general casi el 90% de los fallos de jurisprudencia son de cmara, porque all es
cuando un fallo queda firme y las partes no pueden apelar, salvo el recurso extraordinario en
el que se llega a la corte.

Entonces el conjunto de los fallos tanto de 1ra.instancia como del 2da.instancia y corte
suprema, sin importar el fuero sea federal, sea provincial, contencioso administrativo,
comercial, etc. constituye lo que llamamos jurisprudencia.
FALLOS PLENARIOS:

Si para un caso muy parecido en un mismo fuero, la cmara tiene una sala que dijo blanco y
otra que dijo negro, tendamos 2 sentencias firmes y contradictorias dentro de un mismo
fuero.

?Frente a esta situacin como es posible que tengamos 2 pronunciamientos firmes y


contradictorios?.

Para esto existe el fallo plenario, cuando sobre una misma cuestin se emiten fallos
contradictorios dentro de un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir del
pedido de las partes o a instancia misma del tribunal (porque as este lo decide), los 3 jueces
de la sala que tienen que fallar este asunto, se renen con los otros jueces del mismo fuero
(todas las salas) y lo someten a votacin.

Lo que vota la mayora es la doctrina que adoptara la cmara que tendr validez obligatoria
desde ese momento hasta 10 aos donde transcurrido ese periodo sigue con vigencia pero no
es obligatoria. Si dentro del periodo de obligatoriedad de ese fallo plenario se volviese a
producir una contradiccin entre las salas, en ese caso se pueden reunir de vuelta y emitir un
nuevo fallo plenario, este fallo revocara al anterior, y solo este es quien puede hacerlo. Si se
diese en la votacin un empate sea por enfermedad de algn juez u otra causa ya que se trata
que siempre sean impares, el que debe desempatar es el presidente de cmara aunque su voto
sea contrario a su fuero interno.

La obligatoriedad es solo para todas las salas del fuero que la voto y sus tribunales inferiores,
no obliga a la corte.

EJEMPLO:

En un momento dado se discuti si el domicilio legal constituido en un contrato tenia validez


para notificar la demanda, o haba que notificar la demanda en el domicilio real de las partes
(xx vive en Lugano pero a los fines de este contrato se establece domicilio en la calle xx).

Entonces se planteaba el problema de que mucha gente no se enteraba de que haba sido
demandada y entonces perda el juicio, precisamente por no poder defenderse.
En algunos casos una sala daba por valido el domicilio que figuraba en el contrato, y en otros
otra sala dijo que se daba prioridad al domicilio real (sucedi en el antiguo fuero de la
Cap.Fed.).

El problema era que algunos jueces decan que estaba mal, entonces se planteo el problema de
unificar la jurisprudencia. Se reunieron todos los jueces de la cmara, votaron y establecieron
que el domicilio constituido en el contrato era valido para notificar la demanda.

Entonces a partir de aqu ese fallo es obligatorio para todas las salas del fuero que lo dicto y
para sus tribunales inferiores. Si los jueces de 1ra.instancia no estn de acuerdo con el fallo,
tienen que de todos modos fallar como indica la cmara y en ese caso pueden dejar sentada
por escrito su disidencia.

Es decir que al juez no se le coarta la libertad de expresin, lo nico que se le exige es adoptar
la misma doctrina que establece la cmara en esos casos especiales.

Si un fallo plenario en el fuero civil tratase los mismos temas que en el fuero comercial, el
fallo plenario de un fuero no tiene alcance sobre el otro, por lo ant. dicho de que ese fallo
obliga solamente a las salas del fuero que lo dicto y sus tribunales inferiores.

NOTA:

Un fallo de la corte suprema no obliga ni a las cmaras ni a los tribunales inferiores, obliga
solamente a las partes de ese proceso.

Cuando la corte se viene expidiendo de una determinada forma, si el juez tiene sentido
comn, va a decir: "En este asunto yo opino tal cosa pero como la corte ha sentado una
doctrina y reiteradamente la ha sostenido, entonces para evitarles a las partes tener que apelar
y llegar a la corte, para que esta repita en este caso lo que ya a dicho en anteriores, resultado
fallo de este modo y as le hago ahorrar tiempo a las partes".

Por eso es que uno siempre encuentra esos fallos donde el juez dice una cosa pero siguiendo
la doctrina de la corte falla como se expide ella.

El fallo no obliga a nadie salvo a las partes porque la corte no tiene la capacidad de ello.

Si surge una ley que modifica uno de los elementos que dio motivo al fallo plenario, este
queda sin efecto porque jerrquicamente 1ro. esta la ley y luego la doctrina.

Si existe un fallo plenario es porque la ley es poco clara o confusa, entonces genera toda una
suerte de interpretaciones, y eso lleva al tribunal a tener que adoptar solo una de ellas para no
ser contradictorias los fallos de un mismo fuero.
El legislador legisla para la generalidad, y el juez es quien debe interpretarla y aplicarla a un
caso particular, porque el es el interprete de la ley.

EL SUJETO.

TEORIA GENERAL DE LAS PERSONAS.

CONCEPTO:

" Segn el art. 30 son personas TODOS LOS ENTES SUCEPTIBLES DE ADQUIRIR
DERECHOS O CONTRAER OBLIGACIONES".

Entes quiere decir todo ser vivo que tenga aptitud para contraer derechos y adquirir
obligaciones, con lo cual pareciera que los animales y los muertos quedan excluidos de este
concepto. Que clase de obligaciones podran estos poseer, tal vez el perro no ladrar y el
muerto no asustar?.

LOS ANIMALES Y LOS MUERTOS COMO SUJETOS DE DERECHO:

Solo el hombre es protagonista y destinatario del derecho, por ello no se puede pretender
conceder la personalidad a los animales y los muertos.

Cuando se protege a los animales contra la crueldad de los hombres, se lo hace en mira de
corregir los malos sentimientos y crueldades de estos, cuando se veda la caza en lugares
determinados es para proteger la especie, pero no es por ella misma sino porque el animal es
un recurso econmico muy importante para la vida del ser humano y a toda la sociedad le
interesa proteger esos recursos, por ese motivo hoy en da esta muy en boga el tema de la
ecologa.

El tema de los muertos, DEMOGUE pensaba que poda reputrselos semipersonas, y de ah


las reglas protectoras de su memoria y que castiga la profanacin de sus despojos.

Lo que admite grado es la capacidad y no la personalidad, por ello se es o no persona, no


admite la existencia de los sujetos a medias.
Cuando se protege la memoria y el honor de los muertos se lo hace en miras de los parientes
vivos que sufren en si mismos el ultraje hecho a sus seres desaparecidos, y too en miras de la
sociedad que no puede tolerarlo.

Si la persona se extingue con la muerte, que es el cadaver, si no es persona entonces es


cosa, pero segun el cod.civ. tampoco es cosa porque no es un objeto material sino organico.
Pero si vemos donde dice suceptible de tener algun valor, si compro la momia de
Tutancamon entonces no sig. que tiene valor pecunario.

El tema del muerto entra en los Dchos. personalisimos, no lo considera como cosa en el
art.2311, sino como una cosa SUI GENERIS, y entra en estos Dchos. personalisimos donde
esta el Dcho. a disponer del cadaver de los parientes.

En el caso del feto muerto, el art.74 no hace referencia a que no existio nunca, sino que se
refiere solamente a los efectos de Dcho. como una herencia o Dcho. de alimento, etc, y no
como en el caso del Hospital que lo tiro a la basura porque decian que era una nada juridica.

ESPECIES DE PERSONAS: (ART. 31 ).

PERSONAS -- 1) De existencia visible.

-- 2) De existencia ideal.

1) De existencia visible:

Las define el art. 51 " TODOS LOS ENTES QUE PRESENTAREN SIGNOS
CARACTERISTICOS DE HUMANIDAD, SIN DISTINCION DE CUALIDADES O
ACCIDENTES, SON PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE".

2) De existencia ideal:

Ademas de las personas visibles o naturales, el Dcho. considera too sujetos de Dcho. a las
personas morales o colectivas (personas jurdicas).

Esto es as porque si el Dcho. reconoce en el ser humano el carcter de persona para la


obtencin de fines vitales, entonces con mas lgica se debe reconocer el mismo carcter a las
personas compuesta por mas de un individuo que se unen para lograr un determinado fin. Por
lo tanto para funcionar como grupo necesitan que se les reconozca una nueva personalidad, de
ah la personalidad colectiva.

3) Personas por nacer: (art. 63).

Es citado art. establece que son personas por nacer las que no habiendo nacido, se encontraren
concebidas en el seno materno.

Las personas por nacer no son personas futuras puesto que ya existen en el seno materno, si
fuesen personas futuras no habria entonces sujeto que representar.

Su personalidad es condicional puesto que esta supeditada a que nazca con vida, esto hace que
desde el punto de vista legal no puede crear Dcho. alguno en favor de un tercero, ni de la
propia madre, sino desde el momento de su nacimiento con vida y separados totalmente de la
madre.

Para crear Dchos. en la Argentina no se exige viabilidad sino que solo haya nacido con vida,
sin importar que 1 seg. despues haya fallecido.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS:

Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas (art.103).

MUERTE: El concepto de muerte no se lo debemos tomar desde un punto de vista


exclusivamente clinico, sino que ademas cabe tener en cuenta factores religiosos, morales y
eticos.

Existen 3 criterios en el cod.civ. art.103.

CRITERIO BIOLOGICO: Segun la doctrina tradicional la muerte es la detencion funcional


del sistema nervioso, de la circulacion y de la temperatura corporal.

MEDICO LEGAL: La muerte es un triple sindrome conjunto, e indivisible de caducidad


definitiva: Biologica (detencion del funcionamiento cardiaco), Social (cese de toda
posibilidad de comunicacion del individuo con el mundo exterior), Juridica (cesacion
definitiva de la condicion de ente humano).
SEGUN MANTOVANI: Tiene 3 fases.

fase1: Muerte selectiva, se produce en el momento en el cual las funciones cardiovasculares,


respiratorias y nerviosas quedan suspendidas por un lapso breve donde es posible el
reestablecimiento del individuo, ya sea expontaneamente o artificialmente.

fase2: Muerte intermedia, ocurre en el momento en que las funciones quedan detenidas en
forma irreversible, es decir que el sustento anatomico ha quedado afectado por lesiones
irreparables. Subsiste la supervivencia biologica de algunos grupos de celulas.

fase3: Muerte absoluta, too denominada biologica. En esta etapa se produce la ausencia total
de actividad biologica, se produce la cesacion de cualquier actividad celular.

PRUEBA DE LA MUERTE:

ART.104, dispone que la muerte de las personas ocurrida dentro de la republica, en alta mar o
en pais extranjero, es prueba comun el nacimiento en ambos casos, para tener por acreditada
la muerte.

LA LEY DEL REGISTRO CIVIL:

Para tener por acreditada la muerte exigia que el cadaver fuese identificado por testigos. esta
exigencia daba lugar en algunos casos, a que el juez no pudiese tener por comprobada la
muerte, como por ej. en los accidentes maritimos o aereas, en los cuales no se encontraban los
cadaveres.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD:
Son cualidades escenciales que no pueden faltar, porque si falta algunos de ellos, o todos,
entonces no seria persona.

ATRIBUTOS -- NOMBRE.

-- DOMICILIO.

-- ESTADO (solo para las personas fi

sicas, no las ideales).

-- CAPACIDAD.

-- PATRIMONIO.

A) NOMBRE: No tiene referencia en el cod. civil, es un medio escencial para identificar a la


persona entre los demas.

En el ao 69 surge la ley 18.248 que establece el regimen juridico con respecto al nombre.

SE COMPONE POR 1) Nombre de pila o prenombre.

2) Apellido.

3) Sobrenombre.

4) Seudonimo.

1 - Sirve para identificar al individuo dentro de su familia.

2 - Sirve para saber a que familia pertenece dentro de una sociedad.

3 - Es el que a veces sirve para identificarse entre ls amigos.


4 - Es la designacion que una persona desea llevar, para desarrollar una actividad o profesion,
como ser la de los artistas, cantantes, etc.

CARACTERES 1) Obligatorio y necesario.

2) Unico.

3) Inalienable.

4) Imprescriptible.

5) Inmutable.

1) Toda persona debe tener un nombre.

2) No puede llevar mas nombres de los que la ley autoriza (tres). En todo caso para una
determinada actividad pude tener un seudonimo.

3) Esta fuera del comercio, no es suceptible de valor pecunario.

4) El nombre es imprescriptible porque al ser obligatorio, unico y necesario, y al no poseer


valor pecunario, no existe otra posibilidad de adquirlo ni de que se extinga con el correr del
tiempo.

5) Una vez inscripto el nombre no se puede cambiar.

REGLAS CONSERNIENTES AL NOMBRE INDIVIDUAL

Se adquiere el nombre con la inscripcion en el acta de nacimiento. La eleccion de este le


corresponde al padre y en caso de ausencia o impedimiento de este, le corresponde a la madre.

Pero con la reforma de la ley 23.264 la eleccion del nombre le corresponde a los padres en
conjunto.

La vieja ley prohibia los nombres extravagantes, ridiculos, con tendencias politicas,
extranjeros sin traduccion, los apellidos como nombres, mas de tres nombres y que ademas
sean iguales a los de los hermanos vivos.
Al ser inmutable, el nombre por regla gral. no se puede cambiar. Solo una resolucion judicial
puede hacerlo por causas graves o justos motivos. El juez determina la justa causa por medio
de la doctrina y la jurisprudencia.

Los justos motivos serian si agravia a la persona por ser ridiculo o cuando fuere contrario a las
ideas religiosas del individuo. Cuando el nombre es impronunciable a nuestro idioma o
cuando el apellido fuera deshonrado por los padres o algun familiar.

No es admisible la solicitud de cambio si resulta ser que lo hace porque no le gusta o porque
la conjuncion entre el nombre y el apellido suena ridiculo.

PROTECCION JURIDICA:

El nombre recibe esta proteccion por 2 acciones, RECLAMACION e IMPUGNACION.

La reclamacion es la accion que puede ejercer el titular para exigir que se reconozca el
nombre y se le permita el dcho. a llevarlo.

La impugnacion es la accion que puede realizar el titular para reclamar a la otra que se lo robo
y demandarla por ello, si fue por largo plazo tendra dcho. a pedir una indemnizacion.

REGLAS CONSERNIENTES AL APELLIDO

Se adquiere por herencia de los padres, estos no pueden inscribirle otro que no sea el del
padre. El motivo es para mantener un solo apellido por familia y asi distinguir a estas en la
sociedad.

FORMAS -- A) Originaria.

-- B) Derivada.
A) Es el caso de los matrimoniales o extramatrimoniales, segun sea quien lo reconozca es cual
apellido va a llevar.

B) En caso de que la mujer se case adquiere el apellido de su marido, los hijos adoptivos
llevaran el apellido de quien los adopte.

En la vieja ley la mujer casada adquiria por obligacion el apellido del marido pero en la
atualidad no es obligacion. La viuda puede optar por seguir llevando el apellido del difunto.

En el caso de divorcio o separacion la mujer puede seguir usando el apellido del exmarido
solo si con ese apellido era profesionalmente conocida, pero en el caso de contraer nuevas
nupcias, no podra seguir usandolo.

B) DOMICILIO: Es el lugar donde la ley presume que va a encontrar a las personas para que
cumplan con sus derechos y obligaciones. Too sirve para asignarle competencia judicial y
hacerle llegar las notificaciones.

Segun SALVAT es el asiento juridico de una persona, y para ORGAZ es la sede legal de la
persona.

RESIDENCIA: Es el lugar donde vive una persona o que tiene intencion de quedarse.

HABITACION: Es el lugar donde una persona vive circunstancialmente.

CARACTERES -- 1) UNICO.

-- 2) NECESARIO.

-- 3) LEGAL.

-- 4) VOLUNTARIO.

-- 5) INVIOLABLE.

1) Porque se puede tener un solo domicilio real u ordinario.

2) Todas las personas deben tener un domicilio.

3) El domicilio es establecido por la ley.

4) Depende del sujeto su constitucion.


5) El domicilio es inviolable, esta protegido por la const.nac. art.18.

DOMICILIO CIVIL: (Art. 89,90,91).

La mujer casada mantiene el domicilio del marido.

DOMICILIO GENERAL U ORDINARIO: Es el que se aplica a la generalidad de los


derechos y obligaciones que una persona contrae.

SE DIVIDE EN -- REAL.

-- LEGAL.

-- ORIGEN.

DOMICILIO REAL: Es donde la persona tiene establecido

el asiento principal de su residencia

y de sus negocios.

Elemento Material: (Corpus) Habita con su fa

mila, es sede de sus nego

cios.

Elemento Inmaterial: (Animus) intencion de que

la persona habita el lu

gar.
DOMICILIO LEGAL: Es el lugar donde la ley presume

sin admitir prueba en contra, que una

persona reside de una manera permanen

te para el ejercicio de sus derechos y

cumplimientos de sus obligaciones, aun

que de hecho no este alli presente.

Puede haber solo un domicilio legal,

debera const. dom. legal dentro del

perimetro del respectivo juzgado.

Generalmente el dom. legal es el del

abogado de la persona.

DOMICILIO DE ORIGEN: Es el domicilio de los padres al

momento del nacimiento de este.

DOMICILIO ESPECIAL: Se aplica a determinadas relaciones juridicas (art. 91,93), es el


que se fija para un determinado acto o para el cumplimiento de ciertos efectos (Ej.el que fijan
las partes para el cumplimiento de un contrato).

DOMICILIO -- 1) COMERCIAL.

-- 2) ELECCION O CONTRACTUAL.

-- 3) SUCURSALES.
1) Es elegido por el comerciante al solo efecto de las obligaciones comerciales alli contraidas,
con motivo del ejercicio de sus actividades.

2) Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecucion de sus
obligaciones.

3) Se ha dicho que este domicilio es a la vez LEGAL y ESPECIAL.

a) Es el lugar para el cumplimiento de las obligaciones contraidas en esa sucursal.

b) Determinacion de la competencia de los jueces que intervengan en los procesos iniciales


por los acreedorespor incumplimiento de las obligaciones.

c) Recepcion de notificaciones judiciales relacionadas con los procesos.

NOTA IMPORTANTE: Si tengo que demandar a alguien con domicilio real en BS.AS. y el
de sus negocios en LA PLATA, prevalece el de residencia para notificar la demanda (art.94).

CAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO:

CAPACIDAD CONCEPTO: Tiene un sentido potencial, es la aptitud para adquirir derechos


y contraer obligaciones. Segun LLAMBIAS es la aptitud de la persona para ser titular de
relaciones juridicas.

CAPACIDAD -- DE HECHO

-- DE DERECHO

PRINC.GRALES: 1) Todo lo que rige es de orden publico (art.18 y 19).

2) De todos los atributos de la personalidad


parece ser el mas importante. Todos somos capa

ces (art. 53).

Las incapacidades son excepciones a esta

regla y por lo tanto tiene que estar expresamen

te determinadas por la ley.

PRINC.DIFERENCIAS:

A) La incapacidad de Dcho. permanece mientras exista la causa que lo motiva, en cambio la


incapacidad de HECHO es reparable.

B) En la capacidad de DERECHO se aplica el principio de TERRITORIEDAD y no la ley


de domicilio, en cambio en la de HECHO se aplica solo la ley de DOMICILIO.

C) La capacidad de HECHO acepta graduaciones, funciona por categorias, en cambio la de


DERECHO no.

D) La incapacidad de DERECHO nunca puede ser absoluta sino que puede ser relativa.

ARTICULOS: 52,53 Regulan las capacidades de las personas.

54,55 Establecen quienes son los incapaces.

19,23 Establecen la norma como de orden publico.

CAPACIDAD DE DERECHO:

Es la aptitud para ser titular (goce) de Dchos. y obligaciones. Por regla gral. todos son capaces
de Dchos. y la incapacidad absoluta de Dcho. es inconcebible, causaria la muerte civil y la
esclavitud.

INCAPACIDAD DE DERECHO:

Existe como algo exepcional ciertas incapacidades de orden muy estricto y particular por lo
grave de la medida como ser la privacion de un Dcho.
Puede ocurrir que ciertos hechos licitos y utiles, sean inmorales por la situacion a la que ellos
se encuentran. Por ej. la prohibicion de contratar padres he hijos, etc, por ello la ley prevee
una incapacidad para este tipo de acto el cual es INSANABLEMENTE NULO.

CARACTERES -- EXCEPCIONALES.

-- OBEDECEN SIEMPRE A CAUSA GRAVE.

Las incapacidades de Dcho. son de prohibicion gral absoluta, son de orden publico y nadie
podra contratar por los incapaces, es irreparable y todo acto es nulo absolutamente, salvo que
los intereses protegidos sean privados y halla una posterior confirmacion por el que se podria
ver perjudicado (ej. mandatario que compre los bienes que su mandante le ordeno vender).

Algunos ej. de las incapacidades estan en los art. 1361,1160.

INCAPACIDAD -- ABSOLUTA = Muerte civi, esclavitud

-- RELATIVA = Art.1160,1361

NOTA IMPORTANTE: La regla de la incapacidad debe ser interpretada de manera


restrictiva, con lo cual en el caso de duda se debe optar por la capacidad y no la incapacidad.

CAPACIDAD DE HECHO:

Es la aptitud que tiene una persona para poder ejercer por si mismos sus derechos y contraer
obligaciones.
INCAPACIDAD DE HECHO:

Las incapacidades han sido establecidas en interes de proteger al incapaz y'osu familia.
Dichas incapacidades inhabilitan al sujeto a realizar ciertos actos por si mismos, pero la dif.
fundamental con la incapacidad de Dcho., es que no tiene prohibicion legal de hacerlos
siempre y cuando lo realicen a travez de un representante.

El fundamento de la incapacidad se halla en la insuficiencia mental de algunas personas para


realizar ciertos actos (Ej. menores, sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
dementes, o aquellos privados de la libertad, o en el caso de los prodigos para proteger a sus
failias de la dilaoidacion de los bienes).

Al establecer la ley la incapacidad, esta opera con un criterio tutelar, otorgando curadores,
tutores, etc.

INCAPACIDAD Y LEGITIMIZACION:

Toda persona mayor no interdicta ni inhabilitada es capaz de ejercer todos sus derechos y
contraer obligaciones. La legitimizacion sig. que para poder ejercer una prerrogativa debe
tener un derecho propio como repaldo, Ej. el unico legitimado para vender la propiedad X es
su dueo.

ENUMERACION DE LAS INCAPACIDADS DE HECHO:

1) ART. 54: Tienen incapacidad absoluta de hecho:

-- Las personas por nacer.

-- Los menores impuberes.

-- Los dementes decl.tales en juicio.

-- Los sordomudos que no saben a darse a

entender por escrito (tales en juicio).


* Con la reforma de la ley 17.711 quedo sin efecto como incapaces de hecho absolutos los
ausentes decl.tales en juicio, y las mujeres casadas como incapaces de hecho relativos.

2) ART. 55: Los menoes adultos solo tienen capacidad para lo actos que las leyes les
autorizan otorgar.

3) ART. 56: Los incapaces pueden sin embargo, adquirir Dchos. o contraer obligaciones por
medio de los representantes necesarios que les da la ley.

4) ART. 57: Son representantes de los incapaces:

a) De las personas por nacer: sus padres, y a falta o incapacidad de estos los curadores que
se les nombre.

b) De los menores no emancipados, sus padres o tutores.

c) de los sordomudos, los curadores que se les nombre.

5) ART. 59: Trata el regimen del ministerio publico.

6) ART. 61: Intereses Incapaz VS Inereses de su Representante.

PERSONAS POR NACER:

El comienzo del reconocimiento de la persona,de su personalidad en nuestro derecho,se inicia


desde su concepcion en el claustro materno.

El articulo 30 manifiesta:Desde la concepcion en el seno materno comienza la existencia de la


persona.Y el art. 63 afirma: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estan
concebidas en el seno materno.
La persona por nacer es incapaz absoluta de hecho.Pero segun el art. 70 antes de su
nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubieran nacido.

Esos derechos quedan irrebocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno


nacieren con vida,aunque fuera por instantes despues de estar separados de su madre.

Derechos que pueden adquirir las personas por nacer:La persona por nacer puede ser
beneficiada por:

1 - Donacion

2 - Herencia

3 - Legado

4 - Derechos emergentes de las leyes sociales

5 - De la administracion de sus bienes

6 - Estado,a saber,su hubicacion dentro de la

familia.

Las personas por nacer pueden contraer obligaciones derivadas de la administracion,de la


conservacion o la carga de sus bienes.
Concepcion y embarazo:

La concepcion se produce cuando el ovulo es fecundado, y puede saberse el momento exacto.

El art. 76 del cod.civil dice que la epoca de la concepcion de los que naciesen vivos queda
fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el maximun y minimun de la duracion
del embarazo.

El art. 77 del cod.civil dice que el maximun de tiempo del embarazo se presume que es de 300
dias,y el minimun es de 180 dias excluyendo el dia del nacimiento.Esta presuncion no admite
prueba en contrario.

El codigo civil cuenta con medidas para autorizar el control del embarazo por parte de
aquellos cuyo interes,como consecuencia del estado familiar del ser concebido,pueda
comprometer.

Todo ello habido cuenta que el estado de familia implica vinculaciones patrimoniales.

Viabilidad:

El nacimiento tiene enorme influencia en las relaciones judiricas ya que el nacimiento sin vida
produce el aniquilamiento retroactivo la personalidad de este y trae derivada la perdida de los
derechos constituidos en cabeza suya.

El art. 74 del cod.civil dice que si se muriesen antes de estar completamente separados del
seno materno, seran considerados como si no hubiesen existido.

Cuando el concebido halla sido expelido,o sacado del claustro materno,se produce el
nacimiento. Sobre esto el art. 71 del cod.civil dice que naciendo con vida no habra distincion
entre el nacimiento espontaneo y el que se obtuviese por operacion quirurgica.

La ley presume que el nacimiento lo ha sido con vida.

El art. 75 del cod.civil dice que en caso de duda de si hubiese nacido o no con vida,se
presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.
El art. 73 del cod.civil dice que reputase como cierto el nacimiento con vida cuando las
personas que asistieron al parto hubiesen oido la respiracion o la voz de los nacidos,o
hubiesen observado otros signos de vida.

Nacimiento simultaneo:

Si nace mas de un hijo en un solo parto,los nacidos son considerados de igual edad e iguales
derechos para los casos de institucion a los hijos mayores.

La persona visible tiene su fin cuando se produce la contingencia de su muerte.

1) ALCANCE DE SU INCAPACIDAD:

Por su propia naturaleza las personas por nacer no pueden por si mismos ejercer sus derechos.

Sin embargo la ley les otorga una muy limitada capacidad de Dcho.

El ART. 64 dice que pueden adquirir bienes por donacion o herencia. En el caso de una
donacion a favor del hijo de una persona, solo es valida si al momento de donar el hijo se
hallare concebido. Too un hijo pude heredar al padre si muere antes de nacer (segun
art.64,1806).

Se reconoce que las personas por nacer pueden adquirir otros derechos y contraer algunas
obligaciones solo si son meras accesorias a los Dchos. contraidos.

2) DERECHOS RECONOCIDOS:

a) Ademas de las donaciones y herencias, pueden recibir legados, ya que el espiritu ha sido el
de referirse a toda transmicion de bienes en forma gratuita, sea por actos entre vivos o de
ultima voluntad.

b) Pueden ser reconocidos como hijos extramatrimoniales antes del parto (art.322).

c) Tienen derechos a alimentos y pueden reclamarlo a traves de sus representante legal de sus
parientes, en el orden establ. en los art. 367,516.

d) Si durante el embarazo, su padre u otra persona obligada a prestarle alimentos fallece por
culpa de un tercero, surge a favor de la persona por nacer el derecho de indemnizacion.

e) Tienen asi mismo a que les indemnize por ls daos sufridos en el seno materno. Ver el caso
de la suprema corte de OTAWA.

f) Pueden beneficiarse de ciertas estipulaciones por otro, y particularmente de las que derivan
de los contratos de seguros.
3) OBLIGACIONES:

Las personas por nacer pueden contraer ciertas obligaciones pero en el solo caso en que ellas
sean meros accesorios de los Dchos. adquiridos.

Tal por Ej. de un legado con cargo, que implique el cumplimiento de algunas obligaciones por
parte del legatario; o la donacion de un inmueble sobre el que pesara la servidumbre de paso o
de aguas o la obligacion de pagar los impuestos que graban sobre una propiedad, etc.

nota importante: Todos estos derechos y obligaciones estan sujetos a la condicion el


nacimiento con vida (ART.70) y solo a partir de ese momento quedan irrebocablemente
adquiridos.

16.- LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO Y SU NULIDAD

1.- CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

1.1.- Condiciones de fondo

1.1.1.- Ley aplicable al consentimiento y la capacidad matrimonial

Al ser cuestiones de derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente


al imperio de la ley personal. Ser por tanto la ley personal de cada contrayente
en el momento de la celebracin del matrimonio la que rija tanto el
consentimiento matrimonial como los requisitos de edad, aptitud fsica,
autorizacin paterna, etc.

Estos requisitos se apreciarn, bien en el expediente previo, bien en el


momento de la inscripcin.

1.1.2.- La dispensa de impedimentos


a) Autoridad competente para otorgar la dispensa: aunque la
DGRN afirma la incompetencia de las autoridades espaolas
para conceder una dispensa a un ciudadano extranjero que
quiere casarse ante autoridad espaola, el Convenio de Pars de
1964 propone dos alternativas:

- El Estado de la nacionalidad

- El Estado de la celebracin si coincide con el


de residencia.

b) Ley aplicable a la dispensa: la ley nacional y,


subsidiariamente, la de residencia.

1.1.3.- Excepciones a la aplicacin de la ley nacional a las


condiciones de fondo

a) No se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del


cnyuge divorciado. Es la ley que rige el divorcio la que
decidir si es posible o no un nuevo matrimonio. Si la sentencia
es extranjera, aunque la doctrina no opina as, la DGRN suele
exigir el exequatur de la sentencia para poder celebrarse nuevo
matrimonio o para poder inscribir el celebrado en el extranjero.

b) Tampoco se aplicarn las leyes nacionales de los futuros


esposos cuando stas se opongan al orden pblico del foro.

1.2.- Forma de celebracin del matrimonio

Existe una ntima relacin entre la Autoridad que interviene en el acto formal y solemne de
celebracin y la forma legalmente prevista para el mismo. De tal modo que cuando una norma
designa la Autoridad competente est designando la ley aplicable a la forma, ya que sta ser
la del ordenamiento que ha otorgado tal poder a la Autoridad designada.

El principio del favor matrimonii se expresa en nuestro sistema facilitando la celebracin del
matrimonio al permitir que los futuros cnyuges elijan una de las varias formas permitidas en
nuestra legislacin, pero sin que sea posible la admisin de cualquier otra, no prevista
explcitamente en ella.

1.2.1.- Formas de celebracin del matrimonio de espaol con


extranjero, en Espaa

La nica ley vlida ser la que se atenga al lugar de celebracin del


matrimonio, esto es, la espaola. Podr celebrarse:

a) ante el Juez, alcalde o funcionario espaol competente; o


b) ante ministro catlico, evanglico, israelita o islmico si se
opta por la forma religiosa.

En ningn caso ser vlido el celebrado ante el cnsul en Espaa del pas del
cnyuge extranjero.

Los celebrados en forma civil o ante ministros evanglicos o israelitas


necesitan de un expediente previo en el que se determinarn las condiciones de
capacidad necesarias.

En los celebrados ante ministros catlicos o islmicos, por el contrario, la


comprobacin de la capacidad nupcial de los cnyuges se realiza en el
momento de la inscripcin.

1.2.2.- Formas de celebracin del matrimonio contrado por


espaoles o por espaol y extranjero fuera de Espaa.

El espaol contrae vlidamente matrimonio en el extranjero cuando se atiene a


las formas previstas en:

- la ley del lugar de celebracin;

- su ley personal.

No se permitir la celebracin conforme a la ley personal del cnyuge


extranjero, pero s ante su Autoridad consular siempre que sta sea una de las
formas reconocidas por la lex loci.

Para la inscripcin en el Registro Civil de los matrimonios celebrados ante


Autoridad extranjera se requerir la certificacin expedida por sta y las
declaraciones complementarias oportunas. Dichos matrimonios se
inscribirn siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su
legalidad conforme a la ley espaola.

1.2.3.- Formas de celebracin del matrimonio contrado por dos


extranjeros en Espaa

El matrimonio ser vlido si se celebra:

- conforme a la lex loci: ante autoridad civil o religiosa


reconocida en Espaa;

- conforme a la ley personal de cualquiera de los contrayentes:

- ante autoridad consular extranjera en Espaa, o

- ante autoridad religiosa aunque no est


reconocida en Espaa, siempre que a estos
matrimonios se les reconozcan efectos civiles en
la ley personal de cualquiera de los contrayentes.
Para su inscripcin en un Registro espaol, si se celebr conforme a la ley
personal del contrayente extranjero, se requerir lo mismo que lo sealado en
el punto 1.2.2.

1.2.3.- Matrimonio contrado por extranjeros en el extranjero

Si se plantea su validez ante Tribunal espaol, habr que juzgar si se ha


procedido en su celebracin conforme a lo dispuesto en la ley del lugar de
celebracin o en la personal de alguno de los cnyuges.

1.2.4.- El matrimonio sin forma

Son las uniones reconocidas en algunos ordenamientos anglosajones sin


intervencin de ninguna autoridad by habitation and reputation. Si la lex
loci los reconoce, la doctrina admite que no se oponga la excepcin de orden
pblico si su validez se cuestiona ante Tribunal espaol.

2.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

2.1.- Conceptos de nulidad e inexistencia

La infraccin de los requisitos de forma o de fondo del matrimonio pueden acarrear:

a) la inexistencia del matrimonio: cuando ni tan siquiera ha


habido apariencia de matrimonio

b) la nulidad del mismo: cuando se han infrinjido reglas


esenciales en cuando al fonco a la forma. Deber ser
determinada, siempre, por un rgano jurisdiccional.

La inexistencia o nulidad se determinar siempre conforme a la ley que rige la validez del
acto.

2.2.- Ley aplicable a la nulidad

El Cc espaol no regula esta materia, pero la jurisprudencia entiende que ha de estarse a la ley
que determina la validez del matrimonio. Pueden darse dos casos:

a) Que se alegue una infraccin de los requisitos de forma: se


estar a la ley que rigi la celebracin.
b) Que se alegue una infraccin de los requisitos de fondo: se
estar a la ley personal de cada uno de los contrayentes.

La ley que rija la nulidad regir tambin:

- los plazos y condiciones (caducidad y prescripcin),

- la posibilidad de convalidacin,

- la legitimacin para el ejercicio de la accin.

2.3.- Los efectos de la nulidad

En muchos ordenamientos la declaracin de nulidad de un matrimonio no impide que ste


pueda producir ciertos efectos civiles propios de un matrimonio vlido respecto de los hijos y
del cnyuge de buena fe. Esta atenuacin de los efectos de la nulidad se regir por la misma
ley que rige la nulidad del matrimonio, que ser la que determine la existencia o no de la
misma y sus extensiones.

Si en la ley aplicable a la nulidad no existiera una institucin semejante podran los Tribunales
espaoles recurrir a la nocin de orden pblico para aplicarla.

3.- LA PRUEBA DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

3.1.- La prueba de los matrimonios inscribibles en el Registro civil espaol

El matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, pero para el pleno


reconocimiento de los mismos ser necesaria su inscripcin.

a) Son inscribibles en el Registro civil espaol:

a) los matrimonios en que, al menos uno de los


contrayentes sea espaol (independiente del
lugar de celebracin);

b) los matrimonios celebrados en Espaa


(independientemente de la nacionalidad de los
contrayentes).

Slo la inscripcin es prueba de la celebracin, ya que los


restantes medios de prueba admitidos en nuestro derecho
servirn nicamente para producir tal inscripcin.
b) En el caso de que no haya habido inscripcin, hubiesen
desaparecido los libros del Registro civil o se impugnen en
juicio los hechos inscritos, los medios de prueba sern:

a) Matrimonio celebrado ante autoridad


espaola: todos los medios admitidos en derecho
espaol.

b) Matrimonio celebrado ante autoridad


extranjera o consensuales: la ley que regir ser:

a") la lex causae para el objeto y la carga


de la prueba;

b") la lex fori para la admisibilidad de la


prueba.

Estos medios de prueba han de demostrar la existencia de un


matrimonio vlido, por lo que, para acceder al Registro habr de
probarse que se cumplieron los requisitos exigidos para su
celebracin de acuerdo con el derecho aplicable.

En juicio, junto a la pretensin sustantiva, debe instarse la


inscripcin omitida, la reconstruccin de la destruida o la
rectificacin del asiento en el mismo sentido de la pretensin
sustantiva.

c) Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirn


al margen de la inscripcin de matrimonio y si sta ha sido
dictada en el extranjero, necesitar de exequatur.

3.2.- La prueba de los matrimonios no inscribibles en el Registro civil


espaol

No tienen acceso al Registro civil espaol los matrimonios de extranjeros contrados en el


extranjero, a no ser que hayan de servir de base a otras inscripciones exigidas por el derecho
espaol.

La prueba de estos matrimonios se llevar a cabo mediante cualquiera de los medios


admitidos en el derecho espaol y se limita, en principio, al hecho de su celebracin y no a su
validez.

CONTRATO DE RENTA VITALICIA


CONCEPTO:

Son aquellos ctos. donde las ventajas o perdidas para ambas partes, o solo para una de ellas,
dependand de 1 acontecimiento incierto.

De los ctos. aleatorios es el + importante.

Habra cto. oneroso de renta vitalicia, cuando alguien * 1 suma de dinero, o * 1 cosa
apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas
personas a pagarles una renta anual durante la vida de 1 o muchos individuos, designados en
el cto.

La doctrina dice que a pesar del art.2070, se puede pagar mensualmente, semanalmente, etc.,
porque no se estaria afectando el orden publico, ni las prescripciones del 953.

CARACTERES:

REAL (* q nace de la entrega de la cosa).


ONEROSO ( *q si fuere gratuito es una donacion a plazo).
UNILATERAL (*q una vez que el beneficiario entrega la cosa, solo el deudor queda
obligado).
TIPICO
FORMAL (escritura publica)
ALEATORIO (*q esta oblig. por el tiempo que la otra parte viva).

ELEMENTOS ESENCIALES

Oblig. de pagar la renta, por adelantado o a mes vencido.


Tiene que ser vitalicia, no perpetua.
El beneficiario tiene que entregar previamente dinero u objetos apreciables en dinero.

OBJETO:

Entregar sumas de dinero, si se acordo otra cosa como entregar frutos, esto no es valido y
debe darse dinero equivalente a esos frutos.

Es el pago periodico de esa suma de dinero.

Pero como el dador no esta obligado a dar dinero, puede constituir el cto. mediante la
transferencia de la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de
las acciones de una sociedad, la cesion de 1 credito, de una gerencia, etc.
si el dador entrega el capital en cuotas, entonces ya no es un cto. tipico de renta vitalicia, sino
que es un cto. innominado que se le aplica por analogia el de renta vitalicia.

CAPACIDAD:

Debe figurar la persona o personas cuya vida o vidas van a fijar el termino de duracion de la
prestacion asumida por el deudor y too quien va a resultar beneficiario.

Debe individualizarse al beneficiario y el llamado cabeza de renta. El dador puede ser


beneficiario y too cabeza de la renta, el deudor puede resultar too cabeza de la renta.

El dador y el deudor, al momento del cto. son los que deberian tener la capacidad del 2073.

1) Si se da suma de dinero: capacidad generica para contratar.

2) Si se da por venta de cosas muebles o inmuebles: se supone que el dador tiene que tener
capacidad para vender y el deudor para comprar, pero como en realidad no es una venta sino
solo una transferencia, entonces se toma la capacidad generica para contratar.

Si el 3ro. beneficiario es incapaz, el deudor no puede excusarse de cumplir por ello, debe
entonces ser pagada al que dio el capital o a los herederos hasta el momento prescripto por el
cto. para su extincion.

FORMA:

Debe ser hecho por escritura publica.


Queda concluido por la entrega del dinero o tradicion de la cosa.

CASOS PARTICULARES DE NULIDAD:

El alea o lo aleatorio esta en la vida de o las personas beneficiarias.

Es nulo el cto. si se constituyo en cabeza de una persona que no existia o que estaba muerta el
dia de su formacion porque falta la posibilidad material de que se pueda cumplir con la oblig.

O que el beneficiario estuviese con una enfermedad tal que muriese dentro de los 30 dias,
aunque las partes conociesen el hecho, sto es una nulidad muy particular porque el 3ro. es
ajeno al cto. y no se puede decir que aqui hubo vicio alguno. Pero segun Salvat desaparece el
alea y por lo tanto el objeto del cto. que recordemos era de cumplimiento anual. Ademas se
evita que quien esta por morir haga un buen negocio de esto ni que le reste valor a la herencia
de sus herederos.

Si son mas de uno los beneficiarios, el deudor esta obligado a seguir pagando hasta que se
muera el ultimo.
DERECHO DE ACRECER:

Si se designa a mas de un beneficiario, la renta es divisible, y cada parte recibe su cuota


proporcional. Pero en la medida en que van muriendo, las otras partes solo podrian acrecer sus
cuotas si se pacto expresamente. Entonces al momento del cto. se puede establecer cuanto
cobra cada beneficiario, si tiene dcho. de acrecer y en que proporcion.

EFECTOS:

El que constituye el cto. es el que esta oblig. a entregar el capital porque este se perfecciona
con la entrega de la cosa.

Este dador esta eximido en principio de la prestacion posterior, pero debe responder por
eviccion y vicios redhibiditorios.

Las obligaciones del deudor son el pago de las rentas en los momentos convenidos, segun el
codigo las rentas se pagan sobre mes vencido pero nada prohibe que se hagan por adelantado ,
la diferencia esta que si el beneficiario muere no se le puede reclamar lo abonado por
adelantado y si muere y se le pagaba sobre mes vencido, se le pagaran las partes
proporcionales.

Si el deudor no paga y no hay un pacto comisorio, el acreedor no puede demandar resolucion,


solo puede exigir el pago.

Si el deudor no puede garantizar o asegurar cumplir con su parte, el acreedor puede demandar
la resolucion del cto. y que le restituyan el precio de la renta, o pedir que le ofrezca fianzas o
nuevas garantias.

Esto no opera de pleno dcho. sino que el acredor tiene que demandarla, y se le permite al
deudor paralizarla si puede ofrecer nuevas seguridades. Para algunos el deudor deberia
devolver la cosa mas sus frutos e intereses y el acredor toda la renta percibida, para otros el
deudor solo debe lo recibido sin sus frutos ni intereses y el acreedor no deberia devolverle lo
recibido en concepto de renta periodica.

Borda piensa que vale la 1ra. opcion.

EXTINCION:

Por la muerte del beneficiario.


Es nulo si muere dentro de los 30 dias.
Si son varios los beneficiarios se extingue cuando muere el ultimo.
Cuando el acreedor de una renta constituida en cabeza de un 3ro. llega a morir antes
que este, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del 3ro.

APLICACION DE LA TEORIA DE LA IMPREVISION:

Si no esta relacionado con el alea, la teoria sirve para estos ctos., es decir que la excesiva
onerosidad sea extraa al riesgo propio del cto.

No procede si el prejudicado obro con culpa o mora, y en los de ejecucion continuada no


procede para lo ya cumplido.

Por ej. no se podria aplicar si una persona vive 200 aos.

Pero si esta alcanzado por los vicios propios de los ctos.

RENTA VITALICIA

1422. Concepto y fuentes. - En su forma onerosa tpica, el contrato de renta vitalicia obliga a
una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u otros bienes muebles o inmuebles) a
cambio de lo cual sta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida. Pero nada se
opone a la constitucin de una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso el contrato configura una
donacin (art. 1810, inc. 5Q).

La renta vitalicia puede fundarse asimismo en un testamento o en una donacin con cargo, en
los que se imponga al beneficiario de la liberalidad (heredero, legatario, donatario) la
obligacin de pagar una renta vitalicia a un tercero.

El Cdigo slo se ha ocupado de regular el contrato oneroso de renta vitalicia, que es la forma
tpica y ms frecuente de constitucin de estas obligaciones.

1. - Contrato oneroso de renta vitalicia

1. - NOCIONES CENERALES

1423. Elementos. - De acuerdo con el concepto expresado en el prrafo anterior, el contrato


oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes requisitos esenciales:

a) La entrega de un capital, sea en dinero o en otros bienes muebles o inmuebles, por el


acreedor de la renta al deudor (art. 2070). Ese capital se entrega en propiedad, de modo que
hay una transferencia definitiva de dominio en favor del deudor de la renta.
b) El pago de una renta vitalicia (art. 2070). Normalmente, la renta se paga a la persona que
entreg el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero (art. 2072). En su
modalidad tpica la renta est referida a la vida del beneficiario; pero puede estarlo tambin a
la vida del deudor y aun a la de un tercero.

El articulo 2070 habla de renta anual; pero es lcito pactar una renta mensual, trimestral,
semestral, etctera.

1424. Caracteres. - El contrato oneroso de renta vitalicia tiea1 los siguientes caracteres:

a. Es oneroso y bilateral, puesto que una parte se obliga a entregar el capital y la otra la
renta. Empero, algunos autores opinan que es unilateral, porque cumplida la
obligacin de entregar el capital en el acto mismo de celebrar el contrato, el nico
obligado es el deudor de la renta.

b) Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato,
dependen de la duracin de la vida del acreedor.

c) Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el


tiempo.

d) Es real, porque no queda concluido sino con la entrega del capital (art. 2071); pero la
promesa de renta vitalicia tiene plena fuerza vinculatoria, pues de acuerdo con el principio de
la autonoma de la voluntad, basta para la validez de los contratos que tengan una causa lcita
y que las partes capaces hayan prestado un consentimiento no viciado.

e) Es formal, pues la ley exige la escritura pblica bajo pena de nulidad.

1425. Distincin con otros contratos. - a) Con la pensin de alimentos. Desde luego que la
distincin es muy neta cuando se trata de la hiptesis comn de los alimentos nacidos ex lege,
pues en este supuesto no hay contrato. Pero aunque excepcional, tambin es jurdicamente
admisible el contrato de alimentos, que puede ser gratuito u oneroso. Sin embargo, la
distincin es clara: en el contrato por alimentos, la obligacin del deudor se prolonga mientras
subsiste la necesidad del alimentado, en tanto que la renta vitalicia no se vincula en absoluto
con el estado de fortuna del acreedor de la renta.

1426. b) Con el seguro de vida. ambos contratos tienen carcter aleatorio y las ventajas o
desventajas para las partes dependen de la mayor o menor prolongacin de la vida de una de
las partes; en ambos casos hay un acto de previsin, por el cual una de las partes quiere
asegurarse para el o para terceros, la entrega de una suma de dinero, o de una renta. Pero las
diferencias son netas: en la renta vitalicia, el acreedor entrega un capital a cambio de una rents
ad uitam; en el seguro, el asegurado entrega de por vida (o hasta cumplir cierto nmero de
aos) una cierta cuota o prima, a cambio de lo cual el asegurador se compromete a pagar
cierto capital a las personas designadas en el contrato, cuando el asegurado fallezca (o a
pagarlo al propio asegurado despus de transcurrido cierto nmero de aos sin que se
produzca su deceso).

1427. c) Con la donacin con cargo. - En sus formas tpicas, la donacin y la renta vitalicia
son inconfundibles, porque una constituye una liberalidad y la otra es un acto oneroso. Pero
hay hiptesis en que la distincin es extremadamente sutil. Supngase que una persona
entregue en propiedad un inmueble a otra con la condicin de que sta le pase cierta renta de
por vida. Si esa renta es superior al producido normal de la explotacin del inmueble, no cabe
duda de que el contrato es de renta vitalicia; pero si es menor, hay ms bien una donacin con
cargo, aunque las partes la hayan calificado como renta vitalicia, porque el que recibe el
inmueble no asume ninguna alea, ya que siempre el contrato le es beneficioso, cualquiera que
sea la duracin de la vida de la otra parte. Este supuesto ha sido acertadamente calificado
como donacin en el Proyecto de 1936 (art. 1292) y en el Anteproyecto de 1954 (art. 1428).

Cabe agregar que cuando la renta vitalicia se establece en beneficio de un tercero, el contrato
implica siempre, en las relaciones entre el dador del capital y el beneficiario, una liberalidad a
la que se aplican las reglas de los actos a ttulo gratuito.

1. - Las partes

1428. Capacidad. - Si el capital entregado fuese una suma de dinero, el que lo entrega debe
tener capacidad para prestar dinero y el que se obliga a pagar la renta, la capacidad para
contratar prstamos; si el capital consistiera en una cosa mueble o inmueble, el que la entrega
debe tener capacidad para vender y el que la recibe y promete la renta, capacidad para
comprar (art. 2073).

. En favor de quin puede constituirse la renta. Ordinariamente la renta se constituye en favor


de la parte contratante que entrega el capital; pero nada se opone a que el beneficiario sea un
tercero o que lo sean varias personas (arts. 2072 y 2077).1430. Renta constituida en favor de
un tercero. -Si la renta ha sido constituida en favor de un tercero, las relaciones entre la parte
que entreg el capital y el beneficiario, se rigen en cuanto a su validez intrnseca y sus efectos,
por las disposiciones relativas a los actos gratuitos (art. 2072). Por consiguiente: a) la
capacidad para constituir la renta en favor del tercero y la del beneficiario para aceptarla, se
regir por las reglas relativas a las donaciones (arts. 1804 y sigs.); b) la liberalidad est sujeta
a reduccin y colacin.

Pero en las relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta el contrato es oneroso, por
lo que el acto no est sui~fo a las formalidades extrnsecas de las donaciones (art. 2072)

143t. lncapacidad del tercero beneficiario. - Es posible que el tercero beneficiario no pueda
recibir liberalidades del constituyente de la renta (como ocurre entre cnyuges); no por ello el
contrato es nulo, ni puede negarse el deudor a pagar la renta, slo que debe hacerlo a favor del
que la constituy o a sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para su
extincin (art. 2079). La misma solucin es aplicable al caso de que el beneficiario se niegue
a aceptar la renta, pues se trata de una situacin evidentemente anloga a la contemplada en el
artculo 2079.

1432. Caso de que los beneficiarios sean varios. - Puede ocurrir que el contrato de renta
designe varios beneficiarios; salvo estipulacin en contrario, debe entenderse que son
simultneos y no sucesivos. Si la renta se constituye sucesivamente, el segundo beneficiario la
recibir al fallecimiento del primero, el tercero a la muerte del segundo, etctera, en el orden
designado en el contrato.

Supuesto que los beneficiarios sean simultneos, la renta se divide entre ellos por partes
iguales, si el contrato no estableciera otrs proporcin (art. 2084). Y si algunos de ellos muere,
la renta cesa en la parte que le corresponda al fallecido, a menos que el contrato establezca
entre los beneficiarios el derecho de acrecer (artculo citado).

1433. Vida contemplada a los efectos de la duracin de la renta. - La renta vitalicia supone la
obligacin de pagar peridicamente una suma de dinero durante toda la duracin de una vida.
La vida contemplada en el contrato es ordinariamente la del beneficiario de la renta y as debe
interpretarse el contrato que no contenga una disposicin expresa sobre el punto. Pero nada se
opone a que la vida contemplada sea la de un tercero, o la de varios, o la del mismo deudor
(art. 2077).

El contrato ser de ningn efecto cuando la persona cuya vida sirvi de base para fijar la
duracin de la renta, no exista al da de su formacin (art. 2078). La disposicin es aplicable
tanto si ella todava no exista en ese momento, como si haba dejado ya de existir.

1434. Nulidad por muerte de la persona contemplada. Siguiendo una solucin tradicional, el
artculo 2078 establece que es nula la renta vitalicia cuando la persona cuya vida ha sido la
base del contrato, estaba atacada en el momento de su otorgamiento de una enfermedad de la
que falleciese dentro de los treinta das siguientes, aunque las partes hayan tenido
conocimiento de la enfermedad.

Para que el contrato sea nulo, es necesario que la persona est enferma en el momento de
celebrado y que fallezca de esa enfermedad dentro de los treinta das. Una enfermedad
sobrevenida despus o un accidente que ocasionen la muerte, son ineficaces para provocar la
nulidad. No interesa que la muerte haya ocurrido por evolucin natural de la enfermedad, o
como consecuencia de una operacin a la que debi someterse el paciente.

2. - OBJETO

1435. La renta. - La renta debe convenirse en dinero; y si el contrato la fijase en frutos


naturales o en servicios, su importe ser siempre pagadero en dinero (art. 2074). Lo que
significa que la fijacin de la renta de otra manera que la querida por la ley no provoca la
nulidad del contrato, sino que autoriza al deudor a convertir su deuda en dinero, sin perjuicio
de eu derecho de pagar en especie, tal como el contrato lo establece.

En principio, la fijacin de la renta es libre; y puede" que se trata de un contrato aleatorio,


generalmente ella ser superior a la renta normal de una propiedad o al inters normal de un
capital. Nada de ello afecta la validez de las estipulaciones. Pero si fuere claro que bajo la
apariencia de renta vitalicia se esconde un prstamo usurario, los tribunales pueden declarar
simulado el contrato y aplicar las reglas relativas al mutuo.

1436. Clusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta. - La renta vitalicia es un


derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor, que puede disponer libremente de
l

, cedindolo a ttulo oneroso o gratuito. Ser nula toda clusula que prohiba al acreedor
enajenar su derecho a la renta (art. 2075).

Pero si la renta vitalicia tiene carcter de pensin alimenticis, ser entonces inembargable (art.
2076), conforme con los principios aplicables a toda pensin de alimentos.
1437. El capital. - El capital entregado por el acreedor puede consistir en una suma de dinero,
o en una cosa mueble o inmueble (art. 2070). Dentro de este amplio concepto cabe cualquier
transferencia de bienes o derechos susceptibles de valoracin econmica, tales como la nuda
propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una
sociedad, la cesin de un crdito, de una herencia, etctera.

B. - FORMACION DEL CONTRATO

1438. Forma. - Segn el artculo 2071, el contrato de renta vitalicia debe ser hecho, bajo pena
de nulidad, por escritura pblica. Esta formalidad es exigida por la ley con carcter solemne
o simplemente ad probationem? Salvat sostiene la tesis ms rigurosa; a su juicio la omisin de
la escritura pblica priva al acto de todo valor legal, y no confiere accin por escrituracin.
No compartimos su punto de vista. Es verdad que el artculo 2071 exige la escritura bajo pena
de nulidad. Pero el artculo 1185 dispone de una manera general que los contratos que
debiendo ser hechos en escritura pblica lo fuesen en forma privada, quedarn concluidos
como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Por nuestra parte
pensamos que hay que distinguir; si la renta es onerosa, la formalidad es ad probationem, por
las razones que acabamos de decir ms arriba; pero si la renta es gratuita se aplican las reglas
de las donaciones (art. 1810, inc. 2), por lo que la escritura es una exigencia solemne y, por
tanto, ineludible.

C. - EFECTOS

1. - Obligaciones del acreedor de la renta

1439. Entrega del capital; obligacin de garanta. - En el mismo momento de suscribir el


contrato, el acreedor de la renta debe hacer tradicin del capital o cosa cuya entrega
constituye su obligacin principal; a tal punto es esencial su cumplimiento, que el contrato no
se reputa cumplido mientras no hay tradicin (art. 2071). No se agotan aqu las obligaciones
del acreedor de la renta: debe tambin al deudor la garanta por eviccin y por vicios
redhibitorios de la cosa entregada (arts. 2089 y 2164).

2. - Obligaciones del deudor de la renta

1440. Pago de la renta. - La obligacin principal del deudor es pagar la renta en el momento
convenido. Si el contrato no prev la periodicidad de la renta, que puede ser anual, semestral,
mensual, etctera, debe entenderse que es anual, pues sta es la forma tpica contemplada en
el Cdigo (art. 2070) ,

1441. En qu momento se adquiere el derecho a la renta. - La adquisicin del derecho a la


renta depende del sistema de pago adoptado en el contrato. Si se ha estipulado el pago por
perodos vencidos (o si no se ha estipulado nada, en cuyo caso se presume que el pago debe
hacerse en esta forma) la renta se adquiere en proporcin al nmero de das que la persona
contemplada ha vivido (art. 2081). As, por ejemplo, si se trata de una renta mensual de $
10.000 y la persona vive 20 das, el deudor deber a los herederos $ 6666.

Si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, cada perodo es adquirido por


entero desde el da en que el pago debe ser hecho (art. 2081), de modo que los herederos del
acreedor pueden reclamarlo aunque hubiere fallecido en ese mismo da.
1442. - Corre a cargo del acreedor de la renta la prueba de 1a existencia de la persona
contemplada en el contrato (art. 2082). Este problema presenta inters cuando la vida
contemplada no es la del propio acreedor o cuando siendo la suya, la renta es cobrada por
apoderado. En cualquiera de estos supuestos, si el deudor pone en duda la existencia de la
persona contemplada, corresponde al acreedor la prueba del hecho.

Puede valerse de cualquier medio de prueba (artculo citado), por ejemplo, una certificacin
hecha por una autoridad judicial o policial o por un escribano pblico, testigos, etctera.

1443. Incidencia de la inflacin en la renta vitalicia. - La crnica inflacin que caracteriza la


economa contempornea, ha venido a incidir de modo particularmente grave en el contrato
oneroso de renta vitalicia. La persona que ha entregado un capital o un bien a cambio de una
renta que en el momento del contrato le resultaba satisfactoria, se encuentra al cabo de
algunos aos con que sus previsiones han quedado frustradas por la inflacin; la renta se
vuelve cada da ms insuficiente, en tanto que el capital entregado ha seguido la curva
ascendente de los valores. En algunos pases europeos en donde la inflacin fue especialmente
aguda, se dictaron leyes revalorizando las rentas.

A nuestro entender, la solucin de este problema requiere considerar dos situaciones distintas.
Si el contrato se ha celebrado durante un perodo de inflacin y en los aos de cumplimiento
el proceso inflatorio se mantiene a un ritmo ms o menos constante, el acreedor de la renta no
tiene derecho a reclamar la revalorizacin, porque la disminucin del poder adquisitivo de la
renta pactada es un hecho que el acreedor pudo y debi considerar al celebrar el contrato. En
todo caso, no habra sino un aumento del alea normal. Y nada se opone a que se convenga un
aumento paulatino de la renta. As, por ejemplo, podra convenirse una renta mensual de $
5.000 durante los tres primeros aos, $ 7.500 durante los tres siguientes, $ 10.000 los
siguientes, etctera. En suma, las partes tienen a su disposicin un recurso simple para evitar
que la inflacin trastorne las bases econmicas del contrato. Pero si la inflacin no mantiene
un ritmo normal y entra en ma espiral acelerada, ser necesario hacer jugar la teora de la
imprevisin y restablecer por ese recurso la equidad perdida por ese acontecimiento
extraordinario.

1444. Falta de pago de la renta; recursos del acreedor. Segn el artculo 2088, si el deudor no
paga puntualmente la renta, el acreedor tiene derecho a demandar su pago, pero no puede
pedir la resolucin del contrato, a menos que en ste se hubiera reservado el acreedor ese
derecho. Era una regla lamentable. Quizs en pocos casos como en ste se justifica el pacto
comisorio ex lege; es de toda evidencia la necesidad de dotar al acreedor de la renta de medios
de proteccin enrgicos, pues una renta que no se paga puntualmente no satisface las
necesidades econmicas del acreedor; la ejecucin judicial de las cuotas atrasadas, aunque sea
coronada por el xito, ser siempre un recurso tardo. El nuevo artculo 1204 ha venido a
resolver el problema al otorgar la accin de resolucin en todos los contratos civiles.

1445. Obligacin de dar las seguridades prometidas. Frecuentemente el acreedor de la renta


vitalicia que entrega un capital, exige seguridades suficientes del pago oportuno de la renta de
lo contrario se expone a perder su capital y su renta.

Si el deudor no da las seguridades que hubiere prometido, o si hubiesen disminuido por hecho
suyo, el acreedor puede demandar la resolucin del contrato y la restitucin del precio de la
renta (art. 2087).
En esta norma se contemplan dos situaciones distintas:

a) Que no se hayan dado las garantas prometidas; la ley se refiere tanto a las reales como a
las personales.

b) Que hayan disminuido las garantas dadas; en este caso slo habr derecho a pedir la
resolucin si la disminucin ha sido provocada por un hecho culpable del deudor. En este
sentido debe entenderse la expresin por hecho suyo contenida en el artculo 2087; en
consecuencia no habr responsabilidad si la garanta disminuy por fuerza mayor o por el
hecho de tercero.

1446. Efectos de la resolucin del contrato. - Resuelto el contrato, el deudor de la renta tiene
que devolver el capital ms sus intereses y frutos y el acreedor las rentas que hubiere
percibido.

Puede ocurrir que durante el lapso en que la cosa ha estado en poder del deudor, se haya
perdido o deteriorado. Si ha mediado culpa del deudor, estar obligado a restituir al acreedor
una cosa igual o a indemnizarle los daos y perjuicios; si no ha mediado culpa, estar exento
de responsabilidad por la prdida o deterioro.

Qu ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella algn


derecho real de hipoteca, prenda, usufructo o servidumbre?

La cuestin est discutida; por nuestra parte pensamos que lo que se resuelve es el contrato y
no el dominio; en tal forma que el acreedor que entreg la cosa, no readquiere un derecho real
sino uno creditorio, por el cual puede accionar contra el deudor para demandarle la entrega de
la cosa. Ello significa que los derechos adquiridos por terceros se mantienen en pie no
obstante la sentencia que hace lugar a la resolucin.

D. - FIN DEL CONTRATO

1447. Extincin por muerte de la persona contemplada. Ia renta se extingue en el momento de


la muerte de la persona contemplada en el contrato (art. 2083). La prueba de que la persona
vive ,le compete al acreedor (art. 2082 .

Ordinariamente la vida contemplada es la del acreedor de la renta; pero si fuera una persona
distinta (el propio deudor o un tercero), la muerte del acreedor no extingue su derecho, que
pasa a sus herederos (art. 2086).

Si las vidas contempladas en el contrato son varias, el derecho del acreedor subsiste
ntegramente hasta la muerte de la ltima persona designada (art. 2085), salvo que lo contrario
se haya establecido en el contrato.

Supongamos ahora que el deudor haya dado muerte al acreedor. Si bien la cuestin est
discutida, pensamos que como el crimen ha hecho imposible el cumplimiento del contrato por
culpa del deudor, los herederos del acreedor pueden reclamar los daos y perjuicios derivados
de ese incumplimiento, a cuyo fin habr que calcular las rentas que pudo percibir el fallecido
tomando en cuenta su vida probable, de acuerdo con las tablas de mortalidad; esa
indemnizacin debe pagarse globalmente en el momento de la sentencia, sin que los herederos
tengan que esperar al vencimiento de cada una de las cuotas peridicas.
La cuestin slo se plantea en la hiptesis del homicidio intencional; si slo ha mediado culpa
del deudor (por ejemplo, muerte ocurrida en un accidente de automvil), el fallecimiento debe
considerase accidental y el deudor queda liberado de seguir pagando la renta.

~ 2. - Contrato gratuito de renta vitalicia

1448. Reglas aplicables. - El Cdigo no ha reglamentado el contrato gratuito de renta


vitalicia; le son aplicables por analoga las reglas relativas a la renta onerosa, en tanto no
deban modificarse en razn del carcter gratuito. Las diferencias ms importantes son las
siguientes:

a) Capacidad. - El deudor de la renta gratuita necesita capacidad para donar y el acreedor para
recibir donaciones.

b) Forma. - Se requiere la escritura pblica con carcter solemne (art. 1810, inc. 2p), de tal
modo que el acto privado carece de todo valor, inclusive para demandar la escrituracin.

c) Formacin del contrato. - E1 contrato es puramente consensual; no podra aplicarse en


nuestro caso el artculo 2071 segn el cual el contrato no queda concluido sino por la entrega
del capital, ya que por hiptesis no hay tal entrega.

d) Garantas ofrecidas. - No juegan en nuestra hiptesis las disposiciones relativas a las


garantas ofrecidas, porque muy difcilmente se concibe que el autor de una liberalidad
prometa garantas de cumplimiento de su promesa y porque aun en ese caso carecera de todo
sentido reconocer al acreedor un derecho a demandar la resolucin del contrato, derecho de
cuyo ejercicio l sera el nico perjudicado.

e) Nulidad. - No juega la causal de nulidad del artculo 2078.

f) Reduccin y colacin. - La renta queda sujeta a las acciones de reduccin y colacin,


puesto que se trata de una liberalidad.

g) Accin revocatoria - La accin revocatoria de un contra~o gratuito de renta vitalicia no


exige la prueba del conocimiento por el acreedor de la insolvencia del deudor (art. %7).

CONTRATO DE MUTUO

CONCEPTO:

Habra mutuo o emprestito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de
cosas que esta ultima esta autorizada a consumir, devolviendole en el tiempo convenido, igual
cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
CARACTERES:

REAL
UNILATERAL
NO FORMAL
GRATUITO U ONEROSO (si es comercial siempre es oneroso).

ELEMENTOS:

1) Genericos: consentimiento, objeto, causa.

2) Especificos: Si hay mandatarios necesitan poderes especiales. Se debe ser propietario de la


cosa. Cosa debe ser mueble, consumible o fungible, y se debe det. con presicion la cantidad,
calidad, y tipo de cosa que se transmite.

CONSENTIMIENTO:

Es real, pero para probar en juicio se debe demostrar por escrito que las partes dieron su
consentimiento, no basta con la sola posesion.

PROMESA DE MUTUO:

Si es gratuito, el mutuario no puede demandar si no se cumple, pero si puede si es oneroso por


daos y perjuicios (plazo de 3 meses para demandar).

CAPACIDAD:

Como nada dice tomamos al 1160, no pueden los incapaces absolutos, ni los relativos si les
esta prohibido, los mandatarios para tomar o dar dinero prestado deben tener poder especial,
los tutores o curadores necesitan autorizacion judicial.

OBJETO:
Cosas consumibles o fungibles aunque no sean consumibles.

FORMA Y PRUEBA:

No se exige forma, pero debe probarse por escrito publico o privado y de fecha cierta, si el
emprestito supera los $10000.

EFECTOS.

RESPONSABILIDAD DEL MUTUANTE:

Es responsable por los perjuicios que ocasionen los vicios o mala calidad de la cosa prestada,
la ley no lo dice expresamente pero debe colaborar para que el mutuario pueda cumplir con la
oblig. de pagar los intereses a termino, si se establecio, y de recibir la cosa en tiempo y forma.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO:

1) Devolver las cosas iguales: Debe devolver en el tiempo convenido una antidad de cosas
iguales, de la misma especie y calidad.

2) Imposibilidad de devolver cosas iguales: si no es posible el mutuario debera pagar el precio


de la cosa o cantidad recibida, por las normas del lugar en que se debia devolver.

MUTUO ONEROSO.

No es oneroso sino se pacta expresamente, o no se pacta el interes, entonces el mutuante solo


puede exigir los intereses moratorios o la perdida mas los intereses moratorios.

Compensatorio: Es el lucro que tiene el mutuante.

Moratorio: Es el resarcimiento del dao por mora.

Compuesto: Es el que se calcula sobre el capital + los intereses.

Convencional: Es el establecido por las partes por contrato.

Legal: Es el impuesto por la ley.


Judicial: Es el que corre a partir de la demanda o de la interpelacion.

Usurario: Excesivo.

Anatocismo: Es el interes del interes.

El codigo no fijo limites para el interes convencional, pero hay que recordar que los jueces no
permiten la usura al igual que el codigo.

COMPARACION CON OTRAS FIGURAS:

COMODATO: El comodato es un prestamo de uso y cae sobre bienes no consumibles o


fungibles.

LOCACION: En la locacion hay tenecia y no se transmite la propiedad.

PRESTAMO COMERCIAL: Esta sujeto a las leyes mercantiles si la cosa prestada puede ser
considrado genero comercial o para uso comercial, si tiene lugar entre comerciantes, o que el
deudor sea comerciante.

CONTRATO DE FIDEICOMISO

. - Nociones generales

1624. Concepto. - El fideicomiso tuvo su origen en el derecho romano, pero se enriqueci y


asumi distintas modalidades en el common law. Su nombre deriva de fiducia, que significa
fe, confianza. Como veremos enseguida, y fundado en distintas razones, una persona
transfiere a otra determinados bienes en la confianza de que sta los administrar bien v
fielmente para cumplir la finalidad del contrato.

Nuestro Cdigo previo el fideicomiso, pero no lo reglament. Se trataba de una disposicin


muy breve e insuficiente, razn por la cual el fideicomiso no cobr vida en nuestro derecho.
Recin en 1995 la 1Pv 24.441 lo ha reglamentado prolijamente.

1625. - Las partes del contrato de fidieicomiso, son las siguientes: a) El fiduciante, que es la
persona que transfiere a otra bienes determinados.

b) El fiduciario, que podr ser cualquier persona fsica o jurdica; pero nadie puede ofrecerse
pblicamente como fiduciario a menos que 7e trate de una entidad financiera autorizada a
funcionar como tal o que se trate de una persona jurdica autorizada por la Comisin Nacional
de Valores (art. 5. Es la persona a quien se transfieren los bienes y la que est obligada a
administrarlos para el cumplimiento de la finalidad del contrato.

c) E1 beneficiario, que es la persona en cuyo beneficio se ha constituido el fideicomiso.


Ejemplo: se transfieren bienes al fiduciario para que ste lo;; administre y pague con sus
rentas los gastos de educacin de un pariente menor de edad del fiduciante.

Los beneficiarios pueden ser una o varias personas fsicas o jurdicas; inclusive, puede tratarse
de personas que no existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los
datos que permitan su individualizacin futura (art. 2Q). Este ltimo caso, es sin duda una
hiptesis excepcional, que sin embargo, puede darse. As ocurre si el fideicomiso instituye un
premio para que se entregue todos los aos al alumno que haya sacado el mejor promedio en
su carrera.

En caso de que existan varios beneficiarios, todos se benefician por igual, salvo disposicin
en contrario al constituirse el fideicomiso; asimismo, pueden designarse beneficiarios
sustitutos para el caso de que el primer designado no acepte o que renuncie el beneficio o
muera (art. 2Q, 2do. prr.).

Si ningn beneficiario aceptare, o todos renunciaren o no llegaren a existir, se entender que


el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o
no aceptare, el beneficiario ser el fiduciante (art. 2Q, 3er. prr.).

Como principio, el derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por
causa de muerte, salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato (art. 2Q,
4to. prr.).

d) El fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes. Normalmente, el beneficiario y


el destinatario son una misma persona; as ocurre en el caso de que se constituya un
fideicomiso en favor de un menor, disponindose que el fiduciario pague con las rentas de los
bienes los gastos de alimentos y educacin hasta llegar a la mayora y que cumplida sta, se le
entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir, que no sea la misma persona.
Ejemplo: se conviene en el contrato que con las rentas de los bienes se pagarn los gastos de
estudios de un menor de edad y que al Llegar ste a la mayora, el pleno dominio de los
bienes se entregue a una tercera persona.

1626. - Cabe agregar que el fideicomiso tambin puede constituirse por testamento, el cual,
naturalmente, deber tener alguna de las formas prevista en el Cdigo Civil (art. 3, ley
24.441).

1627. Distintos tipos de fideicomiso. - Fundamentalmente, son dos los tipos de fideicomiso.

Uno de ellos es el de administracin: el fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario,


para que ste los administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante.

El otro tipo es el fideicomiso de garanta. Tiene como presupuesto necesario, la existencia de


una deuda del fiduciante al fiduciario; para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante),
transmite determinados bienes al acreedor (fiduciario), otorgndole el derecho de cobrarse su
deuda con las rentas que produzcan aqullos o bien enajenarlos al vencimiento del plazo y
cobrarse su crdito con el importe de la venta.

Estos tipos de fideicomiso son susceptibles de adaptarse a distintas modalidades y


combinaciones.

1628. Requisitos legales. - El contrato de fideicomiso debe contener al menos las siguientes
condiciones:

a) La individualizacin de los bienes objeto del contrato.

b) La determinacin del modo que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso.

c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, que nunca podr exceder de
treinta aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en el que
podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

d) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso;

e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare por cualquier
causa (art. 4Q).

f) La designacin del beneficiario (art. 2Q)

1629. Efectos del fideicomiso. - Como consecuencia del fideicomiso, se constituye un


dominio imperfecto cuyo titular es el fiduciario. Este dominio goza de todos los derechos y
acciones propios del dominio pleno; pero se diferencia de ste en que no ea perpetuo: termina
cuando se vence el plazo o condicin establecida en el contrato, que como se ha dicho, no
pueden exceder de treinta aos. El fiduciario puede administrar, gravar o disponer loe bienes
constituidos en fideicomiso; es verdad que el artculo 17 establece que la facultad de gravar y
disponer de loa bienes slo puede ser ejercida cuando aa lo requieran los fines del instituto;
pero pensamos que esta reserva slo alude a las relaciones entre el fiduciario y el fiduciante o
beneficiario. En efecto, el tercero a quien se enajena un bien ignora si la venta tiene por objeto
facilitar el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso o si la venta hubiera podido evitarse.
Muchas veces, sta ser una cuestin de prudencia o de criterio; y no es posible que los
derechos de un tercero que ha obrado de buena fe y pagado el precio, se vea eventualmente
despojado de los bienes legtimamente adquiridos, debido s una causa o razn que el no pudo
razonablemente prever. En suma, pensamos que un acto de disposicin realizado por el
fiduciario cuando no lo requera el cumplimiento de la finalidad del contrato slo puede tener
como consecuencia su remocin judicial a pedido del fiduciante y/o del beneficiario (art. 9Q,
inc. a) y la consiguiente accin de daos y perjuicios.

1630. - El fiduciario puede ejercer todas las acciones que correeponden al dominio pleno,
inclusive, la reivindicatoria, y puede ejercerlas no slo contra terceros que perturben el
dominio de los bienes fideicomitidos, sino aun contra el mismo beneficiario (art. 18). Esta
ltima disposicin obedece a que inclusive el beneficiario debe respetar el plazo o condicin
fijado en el contrato; slo vencido ste puede pretender entrar en posesin de dichos bienes.

Puede ocurrir que el fiduciario sea moroso en el ejercicio de las acciones necesarias para la
proteccin de los bienes fideicomitidos; en tal caso, el juez puede autorizar al fiduciante o al
beneficiario a ejercerlas (art. 18, in fine). Advirtase que constituido el fideicomiso, los bienes
han salido ya del patrimonio del fiduciante y todava no han entrado en el del beneficiario, lo
que los privara de las acciones posesorias o petitorias correspondientes; pero la ley los
faculta, previa autorizacin judicial, a sustituirse en los derechos del fiduciario y a ejercer
dichas acciones en nombre propio.

1630. - Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciante y del fiduciario. Esto significa que los acreedores personales de uno y otro no
pueden agredir dichos bienes, vale decir, no pueden embargarlos ni ejecutarlos (arts. 14 y 15).
La ley deja a salvo el csso de fraude cometido por el fiduciante, en cuyo caso sus acreedores
podran ejecutarlos. Y aunque la dispoeicin citada habla de fraude, claro que no se trata de la
accin pauliana o revocatoria, porque para que proceda esta accin es necesario

el consilium fraudis y no es razonable en este caso probar que el fiduciario se haya


confabulado con el fiduciante para defraudar a los acreedores de ste, como es necesario
probarlo cuando se ejerce la accin pauliana. Es claro, a nuestro juicio, que si el acreedor del
fiduciante prueba que la constitucin del fideicomiso ha tenido por objeto burlar sus derechos,
puede ejecutar los bienes fideicomitidos.

De igual modo, es claro que si la constitucin del fideicomiso ha significado afectar la


legtima de los herederos forzosos, estos tienen a su disposicin la accin de reduccin,
puesto que la legtima es de orden pblico.

Pero si los acreedores del fiduciante y del fiduciario no pueden agredir el fideicomiso, s
pueden hacerlo los acreedores del beneficiario, quienes pueden ejercer sus derechos sobre los
frutos de dichos bienes y subrogarse en sus derechos (art. 15).

1631. Obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso. - Las obligaciones contradas


en le ejecucin del fideicomiso. sern satisfechas solamente con los bienes fideicomitidos; el
fiduciario no responde de ellas con sus propios bienes (art. 16); esta es la consecuencia lgica
del principio de que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado tanto del
fiduciario como del fiduciante. Y, por la misma razn, tampoco responde por ellas el
fiduciante.

Puede ocurrir que los bienes fideicomitidos no alcancen a cubrir dichas obligaciones; en tal
supuesto, y a menos que el fiduciante o el beneficiario aporten fondos para cubrirlas, el
fiduciario proceder a la enajenacin de los bienes, entregando su producido a los acreedores
conforme con el orden de privilegios previstos para la quiebra; esta liquidacin por el
fiduciario hace innecesaria la declaracin de la quiebra, que la ley prohbe (art. 16).

1632. Registro del fideicomiso. - La constitucin del fideicomiso tendr efectos respecto de
terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la
naturaleza de los bienes respectivos (art. 12). Si se trata de inmuebles, debern inscribirse en
el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble; si se trata de automviles, en el Registro del
Automotor, etctera. Esta exigencia del registro del fideicomiso tiene la mayor importancia
para clarificar loe derechos y obligaciones tanto de las partes intervinientes en su constitucin,
como de loe terceros. Tiene importancia tambin para superar una objecin que se hizo contra
la admisin del fideicomiso en nuestro derecho: el peligro de que se lo utilizara para burlar la
legtima de los herederos forzosos. Registrados los bienes, el peligro desaparece porque ese
registro pone en evidencia cules son los bienes de los que ha dispuesto el fiduciante para
constituir el fideicomiso, de manera que si dicha enajenacin afecta la legtima de los
herederos forzosos, ellos tienen a su disposicin la accin de reduccin.

1633. Responsabilidad por los daos ocasionados por las cosas. - La responsabilidad del
fiduciario por los daos ocasionados por la cosa viciosa o riesgosa en carcter de guardin de
ella (art. 1113, Cd. Civ.) se limita al valor de la cosa si el fiduciario no pudo razonablemente
asegurarse (art. 14). Esto significa que si el fiduciario pudo asegurarse y no lo hizo, es
responsable por todos los daos ocasionados, aunque excedan el valor de la cosa; y desde
luego, la compaa aseguradora tambin responde ilimitadamente.

En cuanto al fiduciante, carece de responsabilidad, pues no es dueo (dado que ha transferido


la propiedad de las cosas) ni guardin (puesto que lo es el fiduciario).

2. - Derechos y obligaciones del fiduciario

1633. Disposiciones legales. - El fiduciario es la figura central del fideicomiso; puede decirse
que es el alma de institucin. Sus derechos y obligaciones son las siguientes:

a) Est obligado a cumplir con las obligaciones que la ley y el contrato le imponen, con la
prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza
depositada en l (art. 6Q), para lograr la finalidad perseguida por el fiduciante. Esto incluye,
desde luego, el ejercicio de las acciones a que nos hemos referido en el nmero 1630.

b) Est obligado a rendir cuentas de su gestin y no podr ser dispensado de tal obligacin
(art. '7Q), por lo que sera nula cualquier clusula en contrario, sea establecida en el contrato o
dispuesta por el beneficiario. Tampoco puede ser dispensado del dolo o culpa en que pudiera
incurrir l o sue dependientes, ni podr adquirir para s loa bienes fideicomitidos (art. ?Q).
Esta ltima disposicin se justifica, porque se desea evitar que el fiduciario aproveche de su
atribucin

de vender los bienes dados en fideicomiso para sacar alguna ventaja personal comprndolos.

Las cuentas deben rendirse con una periodicidad no mayor de un ao (art. 7Q, ltimo
prrafo).

La ley atribuye la facultad de pedir la rendicin de cuentas al beneficiario (disposicin


citada); es obvio que si el fideicomisario fuera una persona distinta del beneficiario, tambin
l tiene derecho a exigirlos. La palabra beneficiario se ha usado en esta disposicin en su
sentido amplio, dado que el destinatario final de los bienes es tambin un beneficiario del
fideicomiso.

c) El fiduciario responde por los daos ocasionados por las cosas viiciosas o riesgosas en su
carcter de guardin de ellas (art. 1113), Pero su responsabilidad se limita al valor de la cosa
si no pudo razonablemente asegurarla (art. 14). Esto significa que si el fiduciario pudo
asegurarla y no lo hizo, responde por todos los daos ocasionados ;y, desde luego, tambin la
compaa aseguradora responde ilimitadamente.

En cuanto al fiduciante, carece de responsabilidad, pues no es dueo de la cosa (puesto que


transfiri su propiedad) ni guardin (puesto que lo es el fiduciario).
d) Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a
una retribucin por su tarea de administracin y conservacin de la cosa. Si el monto de la
retribucin no ha sido fijado en el contrato, la determinar el juez teniendo en consideracin
la ndole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8Q).

1634. Cesacin de la gestin del fiduciario. - Conforme con los dispuesto por el artculo 90, el
fiduciario cesar como tal en los siguientes casos:

a) Por remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones y a pedido del fiduciante o
del beneficiario; en este ltimo caso, el juez citar tambin al fiduciante.

b) Por muerte del fiduciario o por su incapacidad judicialmente declarada, si fuera persona
fsica. Por incapacidad no debe entenderse tan slo la demencia, sino tambin por toda otra
razn que inhabilit e! fiduciario para desempear sus funciones, como puede ser la
inhabilitacin prevista en el artculo 152 bis, Cdigo Civil, o bien una inhabilidad moral; el
fiduciario que despus de haber entrado en posesin de los bienes, ha sido condenado por un
delito doloso no puede seguir desempeando una tarea que exige en l una conducta que
merezca la confianza que se le ha depositado.

c) Por disolucion la Persona jurdica designada como fiduciario.

d) Por renuncia, si en el contrato se hubiera autorizado expresamente esta causa. La renuncia


tendr efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario
sustituto.

Aunque la ley parece permitir la renuncia slo en el caso de que ella se hubiera previsto en el
contrato, parece indudable que tambin puede hacerlo, aunque no se lo haya previsto, si
existen causas graves que le impidan razonablemente al fiduciario continuar en la gestin del
patrimonio fideicomitido. La entrega del patrimonio por el fiduciante al fiduciario, importa un
acto de confianza al que ste debe hacerle honor; pero si las circunstancias lo ponen en graves
dificultades o quizs en la imposibilidad de cumplir, es obvio que debe admitirse su derecho a
renunciar.

e) Aunque la ley no lo prev en el artculo , tambin cesa la gestin del fiduciario cuando se
extinguen la totalidad de los bienes que componen el fideicomiso, como ocurre por ejemplo,
en el caso de que el fiduciante haya procedido a la liquidacin total del patrimonio para
satisfacer las deudas originadas en la ejecucin del fideicomiso (art. 16).

1635. - Ocurrida alguna de las causas de cesacin de la gestin del fduciario, ser
reemplazado por el sustituto designado en el contrato o bien de acuerdo con el procedimiento
previsto en el para designarlo.

Si no hubiere sustituto o ste no aceptare, el juez designar como fiduciario a una entidad
financiera o a una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores
para actuar como fiduciario financiero (art. 10).

Los bienes sern transmitidos al nuevo fiduciario, cumpliendo con las formalidades
establecidas en los artculos 11 y 13.

3. - Extincin del fideicomiso


1636. Causales. - Conforme con el artculo 25, el fideicomiso se extingue:

a) Por el cumplimiento del plazo o condicin a que se hubiere sometido o por vencimiento del
plazo mximo legal, que es de treinta aos (vease nro. 1628).

b) Por revocacin del fiduciante, pero slo en el caso de que hubiera reservado expresamente
esa facultad; la revocacin no tendr efectos retroactivos, lo que significa que todos los actos
y contratos celebrados por el fiduciario quedan firmes, no pudiendo el fiduciante
desconocerlos. Tngase presente que la ley habla de extincin del fideicomiso, porque si la
propiedad de los bienes ha pasado ya definitivamente al beneficiario, ste ostenta un dominio
pleno e irrevocable.

c) Por cualquier otra causal prevista en el contrato.

1637. Destino de los Bienes. - Dispone el artculo 26 que producida la extincin del
fideicomiso, el fiduciario est obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario
o a sus sucesores; esa obligacin implica tambin la de entregar los ttulos de propiedad y la
de contribuir a la inscripcin de los bienes en los registros respectivos. Como puede
apreciarse, la ley supone siempre que el destinatatio de los bienes ser el fideicomisario, que,
ya lo hemos dicho, puede ser el propio fiduciante o un tercero. Cabe preguntarse si el
fiduciante no est facultado en ciertos casos, para revocar el fideicomiso en beneficio propio y
por una causal expresamente prevista en el contrato. As, por ejemplo, si el contrato dispone
que el beneficiario ser su sobrino Pedro, siempre que conserve su buena conducta durante el
plazo del fideicomiso. Parece claro que si Pedro incurre en mala conducta, como puede ser la
comisin de un delito doloso, el fiduciante tiene derecho a revocar el fideicomiso y a
recuperar el pleno dominio de los bienes.

4. - Fideicomiso financiero

1638. Breve nocin. - El fideicomiso financiero es una operacin propia del complejo mundo
de las finanzas y, como tal, escapa a un estudio de derecho civil. Nos limitaremos, por tanto, a
dar una breve nocin de su papel financiero.

El esquema de esta operacin es el siguiente: un banco u otra entidad financiera (el


fiduciante), que es titular de una masa de crditos (por ejemplo, crditos otorgados con
garanta hipotecaria o prendaria) los cede a otra entidad financiera (que es la fiduciaria), la
que a su vez, emite certificados de participacin (llamados tambin ttulos valores), que
importan un fraccionamiento del capital y que son ofrecidos al pblico. Se trata de ttulos
divisibles y negociables, que pueden ser al portador o nominativos. Es lo que se llama la
titulacin o securititation del capital originario.

De esta manera, la institucin fiduciante no tiene necesidad de esperar el vencimiento de los


plazos de los crditos que ha otorgado y puede recuperar rpidamente su capital, lo que a su
vez, le permite otorgar nuevos crditos.

Se comprende as la gran movilizacin de activos y capitales que permite el fideicomiso


financiero.
El fiduciario, que administra el fideicomiso y emite los certificados de participacin, debe
necesariamente ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la
Comisin Nacional de Valores par actuar como tal (art. 19, ley 24.441). Es una garanta.
necesaria para generar confianza de quienes pretenden invertir en ttulos valores emitidos por
ellas.

LEASING

. Concepto. - El leasing es un contrato concebido para facilitar la adquisicin de bienes de


larga duracin y alto precio. Tuvo su origen en los Estados Unidos al comienzo de la dcada
del 50 y se revel til para impulsar la comercializacin de dichos bienes.

Combina la locacin (to lease en ingls significa alquilar) y la compraventa. El dador de la


cosa la entrega al tomador, quien paga un alquiler o canon calculado de tal modo que al
trmino del tiempo estipulado en el contrato, se haya cubierto la totalidad del precio de la
cosa, con sus intereses; en ese momento la cosa pasa a pertenecer en propiedad al tomador; y
aun antes de vencerse el trmino, el tomador puede adquirirla pagando el saldo debido.

Es admisible tambin (y es frecuente) pactar un alquiler o canon que al vencimiento del plazo
no amortiza totalmente el precio, sino que quede un reducido saldo impago. El tomador, para
adquirir el dominio del bien, deber pagar ese saldo.

Dejamos as sentada una idea provisoria, que es necesario precisar segn los distintos tipos de
leasing. Desde ya debemos decir que el tpico leasing se refiere a cosas muebles, pero nuestra
legislacin ha incorporado tambin el inmobiliario.

El leasing de cosas muebles puede ser financiero u operativo.

1. - Leasing de cosas muebles

'126. Leasing financiero. - En el leasing financiero, el dador compra de un tercero,


generalmente el fabricante o importador, la cosa mueble (maquinarias, automotores, etc.) y la
da en alquiler al tomador, que como ya se ha dicho, adquiere su propiedad al vencimiento del
trmino del contrato.

Como puede apreciarse, es un sistema de financiacin para la compra de cosa muebles. El


dador acta como financista intermediario entre el fabricante y el destinatario final de la
adquisicin de la cosa. Pero no ea un simple intermediario; no acta en nombre del fabricante
ni en el del tomador. Compra la cosa mueble del fabricante, adquiere su propiedad y la da en
locacin al tomador, que se convierte en propietario cumplido que sea el trmino del contrato.

Por lo mismo que el dador es un financista, no cualquier persona individual o colectiva puede
ser dador de un leasing; la ley exige que sea una entidad financiera o una sociedad que tenga
por objeto la realizacin de este tipo de contratos (art. 27, inc. a], ley 24.441). De este modo,
el Estado puede controlar la solvencia de estas entidades, lo que brinda seriedad a este tipo de
actividades economicas.
927. Leasing operativo. - Tambin pueden celebrar contratos leasing los fabricantes e
importadores de cosas muebles, destinadas al equipamiento de industrias, comercios,
empresas de servicios o agropecuarias, o actividades profesionales que el tomador utilice
exclusivamente con esa finalidad (art. 28, ley 24.441). Aqu el dador no acta ya como
financista ni intermediario: es propietario (caso del fabricante) o representante del fabricante
(caso del importador) y vende las cosas de su propiedad bajo un rgimen jurdico que facilita
la venta y asegura el cobro del valor de la cosa.

En este contrato no son vlidas las renuncias a las garantas de eviccin y de vicios
redhibitorios (art. 28).

'728. Requisitos legales. - Conforme con ei artcuio 27, ley 411, son requisitos para la
constitucin del leasing, los siguientes:

a) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas.

b) Que el canon se fije teniendo en cuenta que el valor de la cosa quede amortizado en el
trmino de duracin del contrato, a cuyo efecto se tendrn en cuenta criterios de contabilidad
generalmente aceptados. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos mnimos
o mximos de la locacin de cosas

c) Que aun antes de la terminacin del plazo fijado en el contra, el tomador tenga la facultad
de comprar la cosa, pagando su valor residual. Esa facultad podr ser ejercida a partir de que
el tomador haya pagado la mitad de los perodos de alquiler estipulados o antes, si lo hubieran
estipulado las partes en el contrato.

opcin de renovacin. - Ya se ha dicho que el contrato leasing tiene por objeto cosas
determinadas; pero puede ocurrir que

en el curso del perodo de locacin, el tomador quiera otra cosa, financiada o perteneciente al
dador, allanndose a pagar la diferencia de precio. En principio y si nada se ha previsto en el
contrato, esta pretensin es inadmisible. Pero la ley deja abierta la posibilidad de que ambas
partes, ya sea en el momento del contrato originario, ya sea posteriormente, acuerden en
admitir esa posibilidad, fijando, desde luego, las nuevas condiciones (art. 29, ley 24.441), que
puedan ser el aumento del precio de la locacin o bien la prolongacin del trmino de
vencimiento.

En suma, se trata de una posibilidad que queda abierta al acuerdo de partes, bien entendido
que sin dicho acuerdo, ninguna de ellas puede pretender la sustitucin de la cosa objeto del
contrato.

730. Efectos del contrato.- La ley ha regulado cuidadosamente los efectos del leasing de cosas
muebles con el objeto de brindar seguridad legal a las partes de que sus derechos no sern
burlado por ninguna de ellas ni afectadas por intereses de terceras personas Es una manera de
promover este tipo de operaciones.

Los efectos del leasing son los siguientes

731. a) Oponibilidad frente a terceros. - Son oponibles frente a los acreedores de las partes los
efectos del contrato debidamente inscripto de modo que ellos no puedan obstaculizar el
cumplimiento de la finalidad del contrato (art. 31, ley 24.441). Esto significa que el acreedor
del dador no puede embargar ni ejecutar las cosas dadas en leasing y que el acreedor del
tomador tampoco puede ejecutar la cosa, mientras ste no haya adquirido su dominio. Pero si
no se afecta la finalidad del contrato (que en definitiva no es otra cosa que transferir la
propiedad del bien al trmino pactado), los acreedores conservan sus derechos de tales
(artculo citado). As, por ejemplo, los acreedores del dador pueden embargar el canon o
alquiler, y los acreedores del tomador pueden ejecutar la cosa una vez que se le haya
transferido el dominio. Ms an, los acreedores del tomador pueden subrogarse en los
derechos de ste para ejercer la accin de compra (art. 31.

ley 24.441). El reconocimiento de este derecho es muy importante. ya hemos dicho


anteriormente, el tomador puede ejercer el derecho de compra una vez pagados la mitad de los
perodos de alquiler estipulados (vase nro. 728); pero puede ocurrir que no tenga inters

en ejercerlo, puesto que si lo hace, la cosa ser ejecutada por sus acreedores. La ley confiere
en ese caso a los acreedores la accin subrogatoria; claro est que para ejercerla, tienen que
pagar el saldo de

precio. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato deber inscribirse en el


registro que corresponda a las cosas que constituyan su objeto. Si se tratare de cosas muebles
no registrables, deber inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar donde se
encuentren (art. 30, ley 24.441).

732. b) Caso de quiebra. - En caso de quiebra del dador, el contrato continuar por el plazo
convenido, pudiendo el tomador ejercer la opcin de compra en el tiempo previsto (art. 31,
ley 24.441). Esto significa que a la quiebra slo se incorpora el precio de los arrendamientos y
eventualmente, el saldo de precio, si el tomador hace uso de su derecho de comprar la cosa
antes del vencimiento del trmino del contrato. Pero la cosa en s misma, no entra en la
quiebra. El derecho del tomador permanece inclume.

En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta das de decretada, el sndico podr optar
entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Pasado ese plazo sin que
haya ejercido la accin, el contrato se considerar resuelto (art. 31, ley 24.441).

La ley ha empleado impropiamente la palabra resolver. Resolver el contrato significa dejarlo


sin efecto retroactivamente (vase nro. 191). Eso implicara que el dador est obligado a
recibir una cosa usada, que le ser muy difcil volver a colocar en el mercado; y adems,
tendra que restituir los alquileres percibidos, lo que carece de sentido, porque la quiebra del
tomador no tiene porqu perjudicar tan gravemente al dador, tanto ms cuanto el principio
general es la oponiilidad del contrato de Leasing frente a terceros. debe entenderse, por tanto,
que los efectos de la quiebra del tomador slo se refieren al futuro de la relacin contractual:
el dador recuperar la cosa y la quiebra no tendr que seguir pagando los alquileres.

733. c) Transmisin del dominio. - La transmisin del dominio de la cosa se produce por el
ejercicio de la opcin de compra y el pago ~ saldo de precio, saldo que resultar de las
clusulas del contrato; satisfecho lo cual, las partes estn obligadas a cumplir con las formas
previstas por la ley segn la naturaleza de la cosa de que se trata (art. 32, ley 24.441). As, por
ejemplo, si se trata de automviles, habr que inscribirlos en el Registro Nacional del
Automotor.
734. d) Daos ocasionados por la cosa. - No obstante la desdichada redaccin del segundo
prrafo del artculo 33, ley 24.441, la solucin legal es clara: antes de la transmisin del
dominio, tanto el dador (en su carcter de dueo) como el tomador (en su carcter de
guardin) son responsables de los daos ocasionados por la cosa viciosa o riesgosa, conforme
lo dispone el artculo 1113, Cdigo Civil; pero la responsabilidad del dador se limita al valor
de la cosa entregada en leasing siempre que no hubiera podido razonablemente asegurase (art.
33, citado). Es decir, que si hubiera podido asegurarse y no lo ha hecho, responde por todos
los daos, sin limitacin alguna.

Cabe notar que la disposicin mencionada, limita la responsabilidad del dador si l o "el
tomador, no hubieran podido razonablemente asegurarse". Claro est, sin embargo, que la
conducta del tomador que, pudiendo asegurarse no lo ha hecho, no puede influir sobre la
responsabilidad del dador, puesto que se trata del hecho de otro por quien no debe responder.
En efecto, puede darse el caso de que el dador no haya podido razonablemente asegurarse y s
haya podido hacerlo el tomador; en tal hiptesis, la omisin de ste no puede perjudicar al
dador.

Lo que la ley ha querido significar es que la compaa de seguros no goza de la limitacin de


responsabilidad que la ley confiere al dador.

735. e) Reglas legales de aplicacin subsidiaria, - El leasing est regido por las normas
especficas contenidas en la ley 24.441; pero antes del ejercicio de la opcin de compra, le son
aplicables subsidiariamente las disposiciones relativas a la locacin de cosas en cuanto sean
compatibles con la naturaleza y finalidad de este contrato; despus del ejercicio de dicha
opcin, le son aplicables las reglas del contrato de compraventa (art. 33, ler. prr.).

. - Leasing inmobiliario

736. Fundamento legal. - El leasing fue concebido en su origen como un instrumento legal
que facilitaba el financiamiento y comercializacin de cosas muebles. Pero nuestra ley admite
tambin el leasing inmobiliario. La idea central es facilitar el acceso a la vivienda, como lo
demuestra la circunstancia de estar incluido en una ley,

la 24.441, orientada precisamente a facilitar el acceso a la vivienda y a las construcciones


destinadas a ella. Cabe decir, sin embargo, que no existe un lmite legal para dar inmuebles en
leasing. Es posible, por lo tanto, que cualquier inmueble sea objeto de este contrato. Pero es
poco concebible que una estancia, una chacra, un campo de deportes puedan serlo; en este
caso, el vendedor proceder como es normal en este tipo de operaciones, vale decir vender al
contado o breves plazos.

Distinto es el caso de la vivencia; el constructor de un barrio de viviendas econmicas o


simplemente el vendedor de un loteo destinas do a construirlas, tiene en el leasing un
instrumento que le ofrece seguridades y garantas que no le brinda una simple venta a plazos.
Y en cuanto al comprador, el leasing le ofrece la posibilidad de adquirir su lote o su vivienda a
largos plazos, accesibles a sus posibilidades econmicas.

A diferencia del leasing de cosas muebles, el dador del inmueble . no necesita ser una entidad
financiera ni una sociedad constituida con ese fin: cualquier propietario puede serlo (art. 32,
inc. a), ley 24.441).
737. Disposiciones generales. -Son aplicables al leasing inmobiliario las mismas
disposiciones relativas al de cosas muebles, en cuanto no se opongan a su misma naturaleza.
En consecuencia: a) Es necesario que el canon se fije teniendo en cuenta que el valor de la
cosa quede amortizado en el trmino de la duracin del contrato (art. 27, ley 24.441). b) Se
requiere tambin que e: tomador tenga la facultad de comprar la cosa, pagando su valor
residual, facultad que puede ser ejercida a partir de que el tomador de la cosa haya pagado la
mitad de los periodos de alquiler o aun antes si as se hubiera pactado.

c) Las partes pueden convenir la sustitucin del inmueble por otro. d) Es oponible frente a
terceros, una vez inscripto el Registro de la Propiedad Inmueble. e) En caso de quiebra del
dador o del tomador, se producen los efectos que hemos sealado en el nmero 732. f) La
transmisin del dominio se produce con el otorgamiento de la escritura de transferencia de la
propiedad y su inscripcin en el Registro. g) Hasta el momento de la transferencia del
dominio, se aplicarn subsidiariamente las disposiciones legales relativas a la locacin de
cosas y a partir de ese momento, las relativas al contrato de compraventa. h) No rigen los
plazos mnimos o mximos de locacin de inmuebles (art. 27, c]).

738-743. Disposiciones especiales. - Conforme con los dispuesto por el artculo 34, ley
24.441, el incumplimiento por parte del tomador de pagar puntualmente el canon pactado,
dar lugar a los siguientes efectos:

a) S el deudor hubiera pagado menos de un cuarto de la cantidad de perodos de alquiler


convenidos, la mora ser automtica y el dador podr demandar judicialmente el desalojo; se
dar vista por cinco das al tomador, quien podr probar documentadamente que estn
pagados los perodos que se le reclaman o paralizar el trmite, por una nica vez, mediante el
pago de los alquileres adeudados con ms sus intereses. Caso contrario, el juez dispondr el
desalojo, sin ms trmite.

b) Si el tomador hubiese pagado ms de un cuarto, pero menos del setenta y cinco por ciento
(75%) de los perodos adeudados, para lo cual el tomador tendr un plazo de sesenta das
contados a partir de la notificacin. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiera verificado, el
dador podr demandar el desalojo, de lo cual se dar vista por cinco das al tomador, quien
podr demostrar el pago de loe perodos reclamados o paralizar el procedimiento mediante el
pago de los alquileres adeudados con ms sus intereses, si antes no hubiese recurrido a este
procedimiento. Caso contrario, el juez dispondr el lanzamiento sin ms trmite.

c) Si el incumplimiento se produjese despus del momento en que el tomador est habilitado


para ejercer la accin de compra o cuando hubiese pagado ms de dos terceras partes de la
cantidad de perodos de alquiler estipulados en el contrato, el dador deber intimarlo al pagar
y el tomador tendr la opcin de pagar en el plazo de noventa das los alquileres adeudados,
con ms sus intereses, o el valor residual que, resulte de la aplicacin del contrato a la fecha
de la mora. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiera verificado, el dador podr demandar
el desalojo, de lo cual se dar vista al tomador por cinco das, quien slo podr paralizarlo
ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso.

d) Producido el desalojo, el dador podr reclamar el pago de los alquileres adeudados hasta el
momento del lanzamiento, con ms sus intereses y los daos y perjuicios que resultasen del
deterioro anormal del inmueble imputables al tomador.
Como puede apreciarse, la ley establece un procedimiento rpido y expeditivo para desalojar
al tomador, con prdida de los alquileres ya pagados y con el reconocimiento de un crdito
por los que debi pagar hasta el momento del desalojo. Este procedimiento se propone como
objetivo estimular el ofrecimiento de lotes o viviendas ya construidas, otorgando al dador
garantas de que su crdito ser satisfecho fielmente y, en caso contrario, de que podr
recuperar prontamente el inmueble. Todo ello, sin desproteger al tomador, pues se le da
oportunidad de conservar el

EL CONSENTIMIENTO

El consentimiento:

El consentimiento de las partes debe existir para que sea valida y exista el negocio jurdico, y
tiene que existir para todo tipo de ctos.. No solo debe existir para los consensuales sino
tambin para los reales ya que no solo sirve la tradicin.

Es la exteriorizacin comn de ambas partes para lograr modificar sus dchos. en el orden
patrimonial (art.1137).

Segn Salvat es una manifestacin bilateral ya que surge del concurso de ambas voluntades
unilaterales. Barbero opina que es la resultante de 2 negocios unilaterales, ambas son
voluntades recepticias.

La doctrina esta dividida en cuanto a que es el consentimiento, y el C.Civil da dif. sig.


(art.1145/46 y 1157).

1. Algunos siguen a Salvat, el consentimiento es un acto bilateral.


2. Para otros son hechos indiv. que son recepticios ya que uno oferta y el otro acepta.
3. Le da una doble sig. etimolgicamente es el acuerdo de voluntad de las partes.
Restringidamente es la conformidad de adhesin de c/u de las partes a las condiciones
del cto.

La ultima es similar a la que dice el Cdigo (art.1144 que habla de las ofertas y las propuestas
y que las voluntades son unilaterales), otra de las fuentes del art.1144 es el 1138 que separa el
consentimiento de c/contratante, adems el art.1145/46 habla de la voluntad de c/u de las
partes.

Art.1137 cuando dice Es la voluntad de ambas partes, esta tambin admitiendo que las
voluntades son tambin individuales.

Problema a que voluntad se refiere el cdigo, a la real o la declarada?.

El consentimiento como expresin de la voluntad en el Cto.:

Es el elemento esencial del cto. y debe existir al momento del acuerdo contractual (art.1197),
es fundamental para que haya cto., una oferta y su correspondiente aceptacin.
Voluntad real o declarada:

o Divide a la doctrina y hay 3 posturas.

1)Teora Clsica: siguiendo los principios del individualismo y liberalismo, protegen el


elemento subjetivo (intencin), dndole mas valor a la voluntad real o interna que a la
declarada (Savigny).

2)Teora Moderna de la Declaracin: se basa en la postura objetiva. Le da importancia a la


voluntad declarada y no a la real, dado que es la que haran 2 personas razonables (Danz /
Bettiz).

3)Teora Armnica Mixta: la regla es que debe progresar la voluntad real de las partes,
excepcionalmente le da la importancia a la declarada en 2 casos:

a. cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emiti la declaracin,


siendo su justificativo la responsabilidad por la malicia o negligencia en el
comportamiento.
b. cuando la parte destinataria de la declaracin haya obrado de buena fe y le
exija la seguridad del acuerdo tratndose de negocios onerosos.

La cuestin en el C. civil:

Vlez se inclino por la tesis voluntarista. Brebbia al comentar el art.913 dice: la voluntad
interna no tiene un valor absoluto porque hay excepciones donde prevalecen la
responsabilidad y la buena fe.

Llambias y Bibiloni, critican al art.913 porque lo dicho es obvio, no hace falta crear este art.,
Brebbia y Zago apoyan al art. mencionado por el solo hecho de que lo que abunda si es bueno
no daa, adems dicen:

Discernimiento

Art.897 (voluntad) Intencin

Libertad

Aclaran que el acto voluntario tendra que tener un 4to. elemento que es la exteriorizacin.

Art.913 Exteriorizacin
La doctrina separa a la voluntad real de la declarada porque dicen que puede haber un
desajuste entre los elementos volitivos internos y la exteriorizacin de ellos.

Cod. Civil: teora de la Voluntad.

Art.897 (los hechos humanos son voluntarios e involuntarios).

Art.900 (los hechos realizados sin intencin, discernimiento o libertad, no producen


obligacin alguna).

Art.923 a 943 (declara anulables todos los actos viciados de error, dolo, violencia).

Art.921 (son sin discernimiento, los actos lcitos por menores impberes o ilcitos por
menores de 10 aos. Los dementes que no hayan estado en intervalos lucidos y
aquellos que por algn motivo hayan estado sin uso de razn).

Art.3606/15/16/19 (sobre los testamentos tiene que existir una voluntad sana del
testador).

Art.944 y 1137 (entienden que son actos voluntarios lcitos, los celebrados por las
partes con la finalidad inmediata de producir efectos jurdicos).

Art.218 inc.1 C.Com. (regla de interpretacin de los ctos. parciales y que por analoga
se aplican tambin a los civiles, dice que si hay ambigedad con palabras se debe
buscar la voluntad comn de las partes y no solo en sentido literal. Hay algunas
excepciones, de las cuales se tiene en cuenta declaracin de la voluntad aunque falte o
este viciada la voluntad interna).

Art.473 (para anular un acto realizado por un demente que fue declarado tal despus
del acto realizado, deben darse 2 requisitos: 1- probar que cuando firmo el acto estaba
privado de razn, 2- que la demencia sea publica, de no ser as el adquiriente no tiene
que ser de buena fe y el acto debe ser a titulo oneroso).

Art.474 (no se puede impugnar por incapacidad los actos celebrados por quienes
hayan muerto, salvo que al momento de hacerlo hubiere sentencia de incapacidad, o
que del acto se deduzca que era incapaz, pero no se puede realizar si fue hecho de
mala fe por quien contrato con el fallecido).

Art.329 (el error de hecho no perjudica cuando ha habido razn para errar, pero no se
puede alegar cuando este proviene de una negligencia culpable).

Art.932 inc.3y4 (si hay dolo de ambas partes y no se produjo un dao importante, el
acto aunque viciado en su voluntad interna, es valido y no puede ser impugnado).

Art.939 (no hay intimidacin por injustas amenazas cuando el que las hace pone en ej.
sus dchos. propios.

Por todo lo visto se ve que Vlez adopta la teora de la voluntad, pero para algunos supuestos
o excepciones adopta la teora de la declaracin.
Trminos del Consentimiento: Oferta y Aceptacin.

1)Oferta.

o Art.1144: establece como llegan las partes al acuerdo que da nacimiento al cto.
(oferta y aceptacin). No tiene importancia cual de las partes inicia las
negociaciones ni quien ofrece.

Las formas lo dan los art.915 a 919.

o Art.1145 Consentimiento

o Art.915 (decl. de Voluntad)

Las corrientes modernas hablan de la manifestacin directa o indirecta y pone como eje princ.
el fin inmediato perseguido con la declaracin (subjetivo).

Directa: manifestacin expresa e inconfundible.

Indirecta: lo manifiestan indirectamente.

Art.1145 2da. parte, el acuerdo tcito surge de los hechos salvo que la ley exija manifestacin
expresa o que las partes as lo establezcan.

Art.918, dice lo mismo pero adems necesita del concurso de otras circunstancias exteriores,
por ej. el caso del acreedor que le entrega al deudor el titulo de su crdito, se puede interpretar
como que renuncio a su dcho. a cobrar a que este le pago.

Requisitos de la Oferta:

Es la declaracin de voluntad unilateral dirigida a la otra parte quien deber aceptar o rechazar
la propuesta.

El que propone es el OFERENTE/OFERTANTE/PROPONENTE y al que va dirigida es el


ACEPTANTE.

Art.1148, dice que habr promesa cuando se hace a personas determinadas sobre un cto.
especial y con los antecedentes que lo formaron.
Recepticia (dirigida a persona/s det.).

Requisitos Cto.Especial (debe decir especif. cual ser

el cto. a celebrar. Ej. compraventa, como

dato, locacin, etc.).

Antecedentes Const. (debe indicar todos

los antecedentes del futuro cto.).

La determinacin de la persona es esencial y queda ligada por medio de la aceptacin, y


siempre que la oferta no haya sido revocada o caducado.

Los ttulos al portador no entran en esta esfera porque son de la orbita comercial.

En el caso de las recompensas cuando se prepara el cto. la persona es indeterminada pero no


cuando el cto. se concluye.

Art.2536, dice que el juez puede fijar el valor del premio, entonces el beneficiario puede optar
por la recompensa ofrecida o la que regule el juez, en este ultimo el propietario debe abonar el
premio + los gastos judiciales.

La oferta solo es vinculante con el aceptante si es dirigida a persona/s en part., puesto que la
oferta publica no obliga a las partes.

Cto. especial significa que la oferta debe decir exactamente que cto. se quiere hacer y por ej. a
que precio y forma de pago.

Art.1152, el oferente debe ser claro y preciso en la oferta, si el aceptante al aceptar la


modifica, muere la oferta original y nace una nueva con la otra parte, para evitar esto la oferta
debe ser clara y precisa.

Valor Jurdico de la Oferta:

Art.1150: las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas.
La doctrina moderna se aleja de esto e imparte responsabilidades desde el mismo momento en
que la oferta es enviada al aceptante.

Teora o Sistema de la Culpa In Contraendo:

Por el simple hecho de contratar se sale de orbita extracontractual para pasar a la contractual
(Von Ihering).

1ra. obligacin que asume es al formalizar la oferta, debiendo emplear la diligencia necesaria
para su cumplimiento.

La omisin de esto genera la culpa In Contraendo, culpa contractual en una especie de


direccin.

a)Tiene su lugar en la teora de la culpa en los ctos.

b)El mismo grado de culpa se debe tener en la etapa previa que


nace con la oferta.

c)La culpa es solo de los contratantes y no de los 3ros. que


prestan su ayuda.

Criticas:

d)Supone una convencin de responsabilidad que se injecta al


cto. princ., y extinguida esta por efecto de revocacin de la
oferta, se extingue aquella.

e)Hay culpa en el promitente cuando revoca indebidamente la


oferta, pero no la hay en el supuesto de caducidad por causa de
muerte o incapacidad.

Teora de la Obligacin Legal:

Windscherd, dice que la obligacin no se funda en la voluntad del oferente, sino que es el
dcho. quien se lo impone, porque quiere que el que recibe una oferta pueda confiar en que con
su aceptacin pueda nacer un cto.

Criticas:

Necesita de una ley para funcionar, sin ella el dcho.no existe, por lo tanto es una teora muy
frgil.

Teora del Acto Ilcito:


Segn los seguidores de Potier, y tomando como fuente el art.1383 C.Napoleon (inspiracin
de nuestro 1109), todo hecho de un hombre que cause dao a otro, debe repararlo.

Esto es incongruente con art.1150 que dice que se pueden revocar si aun no han sido
aceptados.

Teora del Abuso de Dcho.:

Josserand, el estndar de esa teora hace nacer la resp. resarcitoria.

Al hacer una oferta se abre una esperanza en el destinatario que al revocar se le produce un
dao.

Salvat, la teora tiene peso jurdico pero no explica que pasa cuando la oferta caduca por
incapacidad o muerte del causante.

Llambias /Salvat /Orgaz, intentaron imponer esta culpa. La nueva redaccin del art.1071 y
aun el 2513, dio pie a estas teoras a justificar la resp. de quien en actitud no justificada deja
sin efecto la oferta o retracta la aceptacin.

Teora de la Obligacin unilateral del Oferente:

La doctrina se inclina hoy por imputar responsabilidad a aquel que sin justificacin retira su
oferta (sea el o sus herederos) porque es una obligacin unilateral.

Zago discrepa diciendo que dicha obligacin o responsabilidad no esta inserta en la norma, no
existe en nuestro dcho., todo lo contrario no coloca resp. antes de que la oferta sea aceptada.

Igual opina la corte suprema de Espaa cuando dice que los actos preparatorios de un cto. no
vinculan ni obligan a nadie, sino a partir de su consentimiento de ambas partes, se perfecciona
por lo tanto con la aceptacin de la oferta.

2) La Aceptacin:

Es too un acto unilateral dirigido al ofertante que si se orienta conforme a la oferta, se puede
tomar como celebrado el cto.

Al reunirse ambas voluntades (1144) se da el nacimiento del cto.. Esa es la diferencia entre el
acto que da nacimiento a la relacin negocial de las partes y la que produce el nacimiento del
cto.

Mientras una oferta puede ser retractada (1150) la aceptacin cobra validez solo cuando esta
en sintona con esta y crea dchos. y obligaciones.
Art.1151, plantea el caso de las ofertas y aceptaciones verbales, que no son validos sino se
hace en el mismo instante o un tiempo prudencial.

No se contesto con inmediatez.


Supuestas razones de rechazo:
Si se hizo por un agente y este volvi sin la
aceptacin expresa. Segn la doctrina el cto. se
perfecciona cuando el aceptante acepta por medio
del agente, y su posterior retractacin es invalida
aunque le llegue 1ro. al ofertante antes que le acepte
el agente. Por lo tanto en este supuesto no es valido
el art.155 donde el aceptante podra retractar.

Requisitos de Validez y Eficacia Jurdica:

o Modificacin de la Oferta (efectos)


o Teora de la Punktation.

Mod. de la Oferta:

o declaracin unilateral, nace el acuerdo mediante la respuesta afirmativa de la


oferta recibida.

o Para algunos el cod. no exige que sea recepticia, adopta como norma gral. para
la celebracin del cto. entre ausentes la teora de la remisin, la obligacin del
aceptante surge de la remisin de su conformidad con la prop. sin importar si
fue recibida por el ofertante.

o Art.1152, dice que debe ser 100% congruente, cualquier cambio significa la
propuesta de un nuevo cto.

o Art.1154, aceptacin tiene vigencia desde el mismo envi al proponente.

o Art.1155 el aceptante puede retractarse, si lo hace luego de que se notifique al


proponente, responder por ello si el cto. no pudo celebrarse.
o Si el ofertante no recibe noticias de la retractacin o caducidad, podr reclamar
los gastos o perdidas que sufri por ello.

o si la aceptacin no es congruente, la oferta caduca y nace una nueva, OJO no


es una contraoferta.

Teora de la Punktation:

o Velez, el cto. nace y se perfecciona cuando la aceptacin lisa y llana se une a la


oferta aun subsistente.

o En nuestro dcho. positivo es as, pero en el mundo y doctrinalmente se opina


de que el cto. no es instantneo sino que a el se llega a base de tratativas
previas y que a veces generan obligaciones y dchos. entre las partes.

o Hay que ver en que parte del acuerdo se fracaso y hay 2 partes princ. (las que
eran recprocamente aceptadas) y (aquellos que por no poder solucionarse iban
a impedir la formacin de cto.)

o Luego hay que det. si los puntos coincidentes eran principales o accesorios
para ver si se imputa resp.

o Sobre esto nace en Alemania esta teora, donde por las minutas documentadas
de los acuerdos, se puede llegar a analizar que puntos fueron esenciales y
cuales no.

o Por ello existe cto. si media acuerdo sobre los puntos esenciales del cto. si se
cumplieron todas se cierra el cto. aunque aquellos puntos .. (re..darios?) estn
pendientes.

Caducidad y Retractacin:

C.Civ. no fija plazo de duracin de la oferta, y doctrinariamente se discute hasta cuando es


obligatorio para el proponente.

El C.Civ. contempla 3 posibilidades.


Hasta el momento de la aceptacin se puede retractar, salvo 2 excepciones.

Cuando se renuncia a la facultad de retirarlas, puede ser expresa o tacita (Salvat) y el


alcance de ella dep. de las circunstancias.

Cuando el proponente se hubiera obligado a mantenerlo por un tiempo det.

Art.1149, oferta queda sin efecto si:

o Fallece una de las partes.


o Perdida de capacidad para contratar.
o El proponente antes de saber la aceptacin.
o Antes de haber aceptado.

Si muere el ofertante o se vuelve incapaz, la oferta queda caduca si se produce antes de


notificarse la aceptacin.

Si se trata del aceptante, lo mismo pero antes de remitirse la aceptacin (teora art.1144) pero
los herederos no podrn pretender ocupar un lugar y aceptar la oferta celebrada.

Promesa, Opcin, Responsabilidad Precontractual.

1) Promesa:

Art.1148 cuando habla de promesa debemos entender que se refiere a la oferta y no a una
promesa como la oferta deliberada que una persona le hace a la otra de darle o hacerle alguna
cosa.

La promesa o el sentido a tomar (Zago) es que esta vinculado con la propuesta no de un


contrato en si, sino a su posible realizacin futura. Es decir que una parte promete a otra
realizar con el det. cto. y si existe su aceptacin surge la obligacin de cumplirlo.

Es comn que al boleto de compra-venta se lo llame promesa de contrato de compraventa,


tiene diferente interpretacin doctrinaria que ser tratada en el estudio de los art. 1184/85/87
pero que en pcipio. se puede decir que promesa equivale a oferta para la celebracin de un
cto.

2) Opcin y Prelacin Contractual:

Opcin:

Es un dcho. perfecto de uno de los contratantes que puede ejercerlo o no segun


su voluntad.
El ej. clsico es la locacin con opcin a prorroga por parte del locatario, si
este decide prorrogarlo el locador no puede negarse.

Prelacin:

Too existe una posible opcin, pero no es un dcho. potestativo sino modal (se
tiene que producir un hecho futuro e incierto que las partes previeron al
contratar) para hacer vales ese dcho.

Ej. pactos de preferencia (art.1368) y mejor comprador (art.1369), son casos de


opciones que no son puras y simples y solo se pueden ej. si se produce la
condicin.

El pacto de preferencia no da dcho. al vendedor para recuperar la cosa vendida,


sino cuando el comprador quisiere venderla o darla en pago, y no cuando la
enajenase por otros ctos. o const. sobre ella dchos. reales (art.1392).

3) Responsabilidad Precontractual:

La doctrina esta dividida una por el art.1150 y otros toman en cuenta que hoy da para realizar
un cto. hay etapas previas (consultas, tratativas, gestiones, etc.) que llegan en algunos casos a
ser muy importantes, son muchos y cada vez mas los que miran para este lado.

El consentimiento aparece despus de esta etapa previa que culmina en el art.1137, etapa que
termina subsumida por este articulo.

Que sucede con las partes si luego de enormes tratativas el cto. no llega a celebrarse?, hay o
no responsabilidad precontractual, y si la hay en que se funda?.

Si se reconoce esta responsabilidad, entonces desconocemos al art.1150 y le imputamos resp.


desde la emisin de la oferta.

Falta terminar este tema y ver que opinan los dif. autores.

Formacin del Cto., Lugar y Momento de la Formacin, Necesidad de su


Determinacin, Consecuencias.

Es til conocer el lugar y el momento de la celebracin del cto. para en el futuro conocer la
norma aplicable y el dcho. concreto de cada contratante para demandar el cumplimiento.

Del momento (art.1150) decimos que la oferta hecha entre presentes ser concluida si se
acepta en forma inmediata, ese es el momento en que nace el contrato.
Del lugar hacemos referencia donde se perfecciona el consentimiento y nace el cto. Dcho.
internacional privado es necesario para det. que ley rige el cto. sea por su forma o fondo. Si es
por la forma hay un consenso universal casi hegemnico en cuanto al criterio de que el lugar
de celebracin det. los requisitos exigidos para la validez y en cuanto al fondo prima casi el
mismo criterio.

Tratado de Montevideo de 1940: (Actos jurdicos)

Art.34: La ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del doc. correspondiente.
Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en
donde se celebran u otorgan, los medios de publicidad por la ley de cada Estado.

Con relacin al fondo: La ley del lugar en donde los ctos. deben cumplirse rige:

a) Su existencia.

Art.37: b) Su naturaleza.

c) Su validez.

d) Sus efectos.

e) Sus consecuencias.

f) Su ejecucin.

g) En suma, todo lo concerniente a los ctos. bajo cualquier aspecto que sea.

En consecuencia los ctos. sobre cosas ciertas o individualizadas, se rigen por la ley
del lugar en donde ellos existan al tiempo de su celebracin. Los que recaigan
sobre cosas det. por su genero, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo
en que fueron celebrados. los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del
domicilio del deudor al tiempo de su celebracin. Los que versen sobre prestacin
de servicios:

a) Si recaen sobre las cosas, por el lugar en donde existan al


tiempo de la celebracin.

Art.38: b) Si su eficacia se relaciona con algn lugar especial, por la de


aquel en donde se hayan de producirse los efectos.

c) Fuera de todos estos casos, por la del lugar del domicilio del
deudor al tiempo de la celebracin del cto.
Se rigen por la ley del lugar de su celebracin, los actos y ctos. en los cuales no
pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y seg. las reglas contenidas en los
art. anteriores, el lugar de cumplimiento.

Los ctos. accesorios se rigen por la ley del cto. principal.

Sobre los ausentes: La perfeccin de los ctos. celebrados por correspondencia o


por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada.

Art.40:

Art.41:

Art.42:

Cdigo Civil Argentino: (Too tiene normas de dcho. Internac. Privado).


FALTA VER TEMA LA FORMACION ENTRE PRESENTES Y LA
FORMACION ENTRE AUSENTES.

VICIOS del CONSENTIMIENTO. APLICACION de los PRINC. GRALES. EFECTOS.

Art.1157: Lo dispuesto en el titulo de los hechos de este libro, respecto a los vicios
del consentimiento, tiene lugar en todos los ctos.

El dcho. de anular los ctos. por vicios del consentimiento, corresponde a


Art.1158: la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo,
violencia, simulacin o fraude.

Adems de los que son de los hechos jurdicos, se incluyen el fraude y la simulacin que
son de los actos jurdicos.

Pero estos ltimos no son vicios del consentimiento o de la voluntad, probablemente se


los incluye en el art.1158 porque hacen too nulo o anulable el acto o negocio jurdico
(contrato).

Son vicios de los actos jurdicos aquellos defectos que adolecen y son susceptibles de
motivar la invalidez de los actos que los sufren.
Vicios de la voluntad (tit.1ro. de los hechos
de la 2da. seccin Libro 2do. Cap.1/2/3).

Cod.Civil

Vicios de la Buena Fe (tit.2do. ;;de los actos


jurdicos de la 2da. seccin libro 2do. Cap.
1/2).

Si el consentimiento de una de las partes estuvo viciada, no puede considerarse que ha


sido validamente prestado.

Art.922 (los catos son reputados sin intencin


cuando fueren hechos por ignorancia o error y
aquellos hechos por fuerza o intimidacin.

Cod.Civil

Art.954 (es nulo el acto practicado con los


vicios de error, dolo, de simulacin o fraude).

Art.1045 (dice que dichos actos son


anulables).

a) ERROR: (concepto, consecuencias, caract. de la nulidad, posib. de alegarla, cesacin).

Para el cdigo, error o ignorancia es lo mismo, ya que la 2da. induce a errar. El error es
el falso conocimiento que se tiene de una cosa, mientras que la ignorancia es la ausencia
de conocimiento acerca de algo.

Puede caer sobre algunos de los elementos de hechos relativos al acto, o circunstancias
en que se realice, o puede ser sobre la ley aplicable. De aqu surgen 2 clases de errores:

o De hecho

o De Derecho.

1) Error de hecho: (segn la gravedad hay 3 clases).


Radical /Obstculo /Obstativo /impropio. No vicia la voluntad sino que la
destruye totalmente ya que no permite la formacin del acto, caen sobre la
naturaleza del acto o sobre la identidad del objeto.

Esenciales. Tienen una gravedad media, no impiden la formacin del acto, dan
lugar a la nulidad a instancia de parte cuya voluntad esta viciada. Son los que
versan sobre la persona con la que se celebra el acto o sobre la cualidad
sustancial de la cosa (error in substantia). Es anulable y es de nulidad relativa.

Accidentales/Ligeros. No perjudica al acto, subsiste como valido. Son aquellos


que versan sobre las cualidades accidentales de la cosa, sobre su valor o motivos
indiv. del acto, cto.

Cod.Civil:

Existe solo una categora, el error esencial y por oposicin el accidental:

Error esencial art.925, que esta definido por los sig. art.:

o 924: Sobre la nat. del acto.


o 925: Sobre la persona.
o 926: Sobre la cualidad sustancial de la cosa y sobre la causa
principal del acto.
o 927: Sobre el objeto del acto.

Error accidental es tratado en el art.928.

VER TODO EL DESARROLLO Y EJ. DE LLAMBIAS PAG.142 AL 148.

Cuando es excusable el error esencial?. El art.929 dice que el que sufri el error podr
alegarlo si este no proviene de una negligencia culpable de este.

Si la victima del error tuvo una conducta que demuestre que no sucedi por su
negligencia culpable, Vlez le da dcho. a reclamar la accin de nulidad.
En gral. el que se engaa sobre sus propios actos o sobre su propia capacidad de dcho.,
no puede invocar este error, porque supone una gran negligencia, pero es una
presuncin por que semejante error es a veces a causa de la posicin particular del
sujeto o por las circunstancias especiales del negocio.

2) Error de Derecho:

Nadie puede alegar que desconoca la ley, todos se reputan como sabidos desde el
momento de su publicacin. Los art.20 y 2 regulan este aspecto, y art.923.

Este error es inexcusable pero tiene una sola excepcin, segn el art.3428: el poseedor
de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legitimo
propietario de la sucesin cuya posesin tiene....

FALTA VER DOLO /VIOLENCIA /SIMULACIN /FRAUDE PAG.150 AL 164.

CONCEPTOS Y ELEMENTOS

1. - Conceptos generales

484. Definicin. - Hay locacin de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el
uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a
pagar un precio en dinero.

Cabe notar que nuestro Cdigo define a la locacin en un precepto general, el artculo 1493,
que comprende la locacin de cosas, de servicios y de obra: Habr locacin, cuando dos
partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar
una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio
determinado en dinero.

486. caracteres. - El contrato de locacin tiene los siguientes caracteres:

a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recprocas para el locador y locatario.

b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia, es


decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce.
c) En principio es consensual, porque se concluye por el mero consentimiento, sin necesidad
del cumplimiento de ninguna formalidad ni tampoco de la entrega de la cosa (art. 1494); pero
los contratos de alquiler de inmuebles urbanos y rurales son formales, pues deben ser hechos
por escrito (vase nto. 600).

d)Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga necesariamente


a travs de un tiempo mas o menos dilatado.

495. Naturaleza jurdica del derecho del locatario: es personal o real? - El derecho que tiene el
locatario sobre la cosa arrendada es de carcter personal o real?

a) La teora clsica, basada en la tradicin romanista, sostiene que se trata de un derecho


personal; lo demostrara. el artculo 1515, que impone al locador la obligacin de mantener al
locatario en el goce pacfico de la cosa, obligacin que no tiene el usufructuario, que puede
defenderse directamente por medio de las acciones que la ley pone a su disposicin; esto
significa que el locatario no goza de la cosa directamente sino que es el locador quien le hace
gozar de ella. Por lo dems, si el derecho del locatario fuera real, habra que admitir las
siguientes consecuencias: 1) las acciones existentes a su favor tendra esa naturaleza y
deberan deducirse ante el juez donde est situado el inmueble o, si fuera un mueble, ante el
juez del lugar en que se encuentre la cosa o del domicilio del demandado (art. 5Q, Cd. Proc.
Civ. y Com. de la Nacin); en tanto que siendo personales, las acciones deben ser deducidas
en el lugar del cumplimiento de la obligacin, o en el lugar del domicilio del demandado o en
el lugar del contrato (art. 5Q, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacn). 2) Si el derecho del
arrendatario es real, la cosa juzgada entre el arrendador y un tercero no le perjudica; en tanto
que producir efectos respecto de l si se trata de un derecho personal, ya que es un
causahabiente del arrendador.

b) Frente a esta concepcin tradicional, Troplong sostuvo una idea que hoy se va abriendo
paso en la doctrina: el derecho del arrendatario es de carcter real. Troplong se fund sobre
todo en el texto del artculo 1743, Cdigo Napolen (cuyo equivalente en nuestro Cdigo es
el art. 1498), segn el cual el contrato de locacin subsiste en caso de venta de la propiedad.
La circunstancia de que dicho contrato cree una situacin que debe ser respetada por el
adquirente, ajeno al contrato de locacin, probara que no se trata de un derecho personal que
slo puede hacerse valer ante el locador. Todava puede agregarse otro argumento poderoso:
el locatario tiene a su disposicin las acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe
su posesin (art. 2469, ref. por ley 17.711). Si su derecho fuera solamente personal, si el goce
de la cosa slo la tuviera l por accin del locador, es evidente que en caso de perturbacin
por un tercero, l debera dirigirse al dueo para exigirle que ste lo defienda, pero la ley le
concede una accin directa fundada en su posesin.

c) Para Planiol y Ripert el derecho del arrendatario es uno da esos derechos cuyo actual
contenido ha dislocado los perfiles clsicos de la divisin entre derechos reales y personales.
Estas categoras se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad. Entre los derechos
reales, oponibles a todos, y los personales, slo oponibles al deudor, hay otros que son
oponibles no slo al deudor sino tambin a un grupo determinado de personas: tal es el
derecho del arrendatario.

Parece indudable que les asiste razn a estos autores cuando sostienen que estamos en
presencia de una categora jurdica intermedia, si bien es notoria la tendencia actual a acentuar
el carcter real del derecho del locatario. La teora que sigue viendo en l un derecho
personal, se sustenta sobre todo en la tradicin histrica. Pero es preciso admitir que los
presupuestos econmicos y jurdicos de aqulla han cambiado totalmente. En Roma el
derecho del arrendatario era rigurosamente personal, porque se atenda sobre todo a la
proteccin de los derechos del dueo; de ah surgan estas consecuencias que hoy nos parecen
asombrosas: el propietario poda en cualquier momento demandar el desalojo del inquilino,
aunque no hubiera vencido todava el trmino del contrato, conservando aqul slo un
derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos; si la propiedad se venda, el
nuevo dueo no estaba ligado por el contrato de arrendamiento, y poda desalojar al inquilino
sin resarcimiento alguno, que slo poda ser demandado del locador; frente a los terceros que
perturbaban el goce de la cosa, el arrendatario no tena medios autnomos de defensa y deba
recurrir al arrendador para que ste saliera en su defensa. Nada queda de esto en el derecho
moderno, que acenta paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino como
usuario de la cosa. No es temerario, dice Josserand, pronosticar la condena a corto plazo del
criterio tradicional que siguiendo la tradicin romanista, ve en el derecho del locatario un
derecho personal; y agrega que la situacin del arrendatario se fortifica incesantemente a
expensas de la del propietario que se debilita da a da; incrustados en el inmueble, gracias al
juego de las prrrogas, protegidos ,contra el alza de los alquileres por un legislador siempre
favorable a los deudores, a los que son ms en nmero, los inquilinos tienen tendencia a
considerarse como en su casa en la casa o propiedad ajenas y ; comportarse como titulares de
un jus in re, de un derecho en la cosa. El fenmeno, as presentado, puede aparecer slo como
una deformacin demaggica e infortunada del derecho clsico; pero prescindiendo de lo
abusivo que ha habido en esta intervencin legislativa, lo cierto es que en el fondo de ella
subyace un concepto fecundo: los derechos del locatario no son ya protegidos por la ley slo
como derecho creditorio respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda; se
tiene en cuenta no slo la relacin contractual, sino tambin la relacin directa del locatario
con la cosa. Esto debe considerarse ya como un concepto definitivo. Insistir en que el
inquilino no goza por s de la cosa, sino que lo hace slo por intermedio del dueo, es hacer
una afirmacin que nada tiene que ver con la actual realidad econmica y jurdica. En suma,
el derecho del locatario est hoy fuertemente impregnado de un carcter real.

2. - Elementos del contrato

A. - CONSENTIMIENTO

496. Sobre qu debe recaer. - Un contrato de locacin regularmente concluido supone el


consentimiento de las partes sobre los siguientes puntos: a) la naturaleza del contrato; b) la
cosa que se alquila; c) el precio; d) el tiempo de duracin del contrato; e) finalmente, el uso
para el cual se destina la cosa. Pero en verdad, lo nico absolutamente esencial a la existencia
y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa.
Incluso, hay que admitir en algunos casos la validez del contrato cuando no se ha determinado
el precio; tampoco es esencial la determinacin del tiempo de duracin, ni el uso para el cual
se destina la cosa.

497. Modalidades del consentimiento. - La locacin puede estar sujeta a plazo, condicin o
cargo. El plazo extintivo no slo es posible sino tambin necesario, puesto que no hay
locacin perpetua. Ese trmino extintivo puede ser cierto o incierto; ejemplo de este ltimo es
el arrendamiento pactado hasta el momento del levantamiento de una cosecha. Es vlida la
clusula segn la cual el contrato durar hasta que lo quisiera o le plazca al arrendador o al
arrendatario en vano se argir que esta clusula importa una condicin puramentc potestativa
porque deja librada la obligacin al libre arbitrio de una de las partes; no es as, porque aqu
no est en juego la existencia de la obligacin sino solamente la duracin del contrato. Por lo
dems, cuando el contrato se prolonga ms all del trmino pactado, cualquiera de las partes
se encuentra en situacin legal de hacerlo cesar por propia y unilateral decisin, de modo que
no se ve diferencia sustancial entre esa situacin y la que ahora nos ocupa. Tambin es
perfectamente posible y usual convenir que el contrato de locacin slo empezar a correr a
partir de cierta fecha, lo que importa un plazo suspensivo.

Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias como si se alquila una casa
para el caso de que se desaloje al actual inquilino, con la condicin de que ser devuelta al
propietario si ste contrae matrimonio y

498. Promesas de locacin. - Cuando se trata de un acto bilateral en el que una de las partes
promete arrendar y la otra promete tomar en arrendamiento, en verdad no hay promesa de
contrato, sino un contrato de locacin definitivo. Tal sera el supuesto de que se prometa la
locacin de un departamento para cuando se termine de construir el edificio.

En cuanto a la promesa unilateral, si ha sido aceptada unnimemente, obliga como contrato


perfecto; si no lo ha sido, el promitente puede retractarla libremente y sin responsabilidad
alguna, a menos que el ofertante se hubiera comprometido a mantener firme la propuesta
durante un tiempo determinado, en cuyo caso la persona a quien la promesa estaba dirigida
podr exigirle indemnizacin de daos fundada en su culpa precontractual.

499. Locacin forzosa. - Aunque el consentimiento libremente prestado es de la esencia de la


locacin -como de cualquier contrato- el nuevo concepto de que la propiedad tiene una
funcin social ha inducido al legislador a obligar en ciertos casos al dueo a arrendar sus
propiedades. Esto ocurri en nuestro pas durante la vigencia de la ley 13.581, cuyo artculo
4 estableca que todo propietario de inmuebles deshabitados poda ser intimado a que
procediera a arrendarlos dentro de un plazo no mayor de treinta das, vencido el cual el Poder
Ejecutivo poda incautarse del inmueble al solo efecto de arrendarlo por cuenta de sus dueos.
Esta medida se origin en la circunstancia de que muchos propietarios preferan tener
desocupados eua inmuebles antes que alquilarlos a los precios fijados por la ley. Actualmente,
si bien aquella norma ha sido derogada, la ley 23.091 autoriza a fijar impuestos diferenciales,
ea decir, mayores, a las viviendas deshabitadas. Es una manera indirecta de obligar al
propietario a alquilarle.

1. - Forma y prueba

500. Forma. - En el Cdigo Civil la locacin era un contrato puramente consensual; quedaba
concluido por el simple consentimiento de las partes, sin necesidad del cumplimiento de
formalidad alguna. En otras palabras, poda ser acordado por instrumento pblico o privado y
aun verbalmente (art. 1494). Estas disposiciones mantienen su vigor como principio, pero en
verdad han perdido vigencia en lo que se refiere a los dos contratos de locacin ms
importantes: el de locaciones de inmuebles urbanos y el de arrendamientos agrcolas.
Con relacin a los primeros, la ley 23.091 ha impuesto la forma escrita, pero dispone adems
que si el contrato verbal ha tenido principio de ejecucin (lo que ocurre cuando el inquilino ha
entrado a vivir en el inmueble con el consentimiento del propietario) se considerar pactado
por el plazo mnimo fijado por la ley y por el precio y forma de actualizacin que fije el juez
de acuerdo al valor v prctica de plaza (art. 1Q).

Los contratos de arrendamientos rurales salvo los que se contratan por una sola cosecha o por
pastoreo de menos de un ao) deben ser redactados por escrito y si se lo quiere inscribir en los
registros inmobiliarios, debern certificar las firmas ante el Juez de Paz, un escribano u otro
oficial competente e inscriptos en el Registro Inmobiliario (art. 40, ley 13.246). Esta
formalidad slo hace a la prueba pues la propia ley (art. 40) establece que si se hubieran
omitido las formas prescriptas podr el contrato probarse de acuerdo con las reglas generales;
sin perjuicio del derecho del arrendatario de exigir del locador el otorgamiento escrito del
contrato.

Como consecuencia de lo expuesto, en nuestros das slo estn exentos de todo requisito
formal la locacin de cosas muebles (por ejemplo, automviles, maquinarias, animales) y loe
contratos de arrendamientos rurales por una sola cosecha.

501. Prueba. - Puesto que la locacin es un contrato consensual, puede probarse por cualquier
medio, con la limitacin del artculo 1193, segn el cual los contratos que tengan por objeto
una cantidad mayor de diez mil pesos no pueden probarse por testigos a menos que hubiere
principio de ejecucin. Estas sumas han quedado totalmente desactualizadas por la inflacin y
el cambio de signo monetario.

Pero el contrato de locaciones de inmuebles urbanos y rurales solo puede probarse por
instrumento escrito a menos que exista principio de ejecucin, en cuyo caso es vlido toda
clase de pruebas.

2. - Capacidad

502-504. Capacidad de hecho. - Estudiaremos ahora los casos concretos de incapacidad,


establecidos en nuestra ley:

a) Menores emancipados. Despus de la reforma introducida por la ley 1?.711 los


emancipados pueden administrar sus bienes, hayan sido incorporados a su patrimonio a ttulo
gratuito u oneroso. Como despus de la sancin de la ley 21.342 todos los nuevos contratos de
locacin quedan excluidos del rgimen de prrroga, est claro que los emancipados pueden
hacer contratos de locacin como locadores o locatarios, sin la limitacin del anterior artculo
135, que slo los autorizaba a hacer contratos de menos de tres aos de plazo.

b) Inhabilitados. Puesto que los inhabilitados pueden administrar sus bienes, pueden dar o
tomar en locacin una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilit se lo
impida expresamente.

c) Administradores de bienes ajenos. Segn el artculo 1511, loe administradores de bienes


ajenos pueden arrendar, a menos, claro est, que lo prohiba alguna disposicin especial.
1) Los padres estn autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero el
contrato lleva implcita la condicin de que acabar cuando concluya la patria potestad (art.
300).

2) Los tutores y curadore8 no pueden, sin autorizacin judicial, arrendar bienes del menor por
un plazo mayor de 5 aos y aun los contratos que se hicieren autorizados por el juez llevan
implcita la condicin de terminar con la mayor edad o la emancipacin del menor (art. 443,
inc. 10); ni pueden tampoco, sin autorizacin judicial, tomar en arrendamiento, en
representacin del menor, bienes races que no fuesen para la casa habitacin (art. 443, inc.
8Q). Como puede apreciarse, la prohibicin es ms rigurosa cuando se trata de tomar en
arrendamiento bienes races, que cuando se trata de darlos en ese mismo carcter.

d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en arrendamiento por
ms de seis aos los inmuebles que estn a su cargo (art. 1881, inc. 10). En cambio, podrn
tomar en arrendamiento aun por diez aos, porque no hay sobre este punto ninguna
limitacin.

e) Los administradores de un herencia no pueden hacer arrendamientos de bienes inmuebles


como arrendadores o arrendatarios, salvo que se trate de contratos de pastoreo por perodos
menores de un ao o por una sola cosecha, porque ese acto puede considerarse normal en la
administracin de un establecimiento de campo. Pero no vemos inconvenientes en que den o
tomen en arrendamiento cosas muebles, si por la escasa importancia econmica de la cosa o el
tiempo de duracin del contrato es indudable que no se crean obstculos a la divisin de la
herencia.

505. Incapacidades de derecho. - segn el art. 151;s casos que estn privados de ser
adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial.
Al hablar de adjudicatarios, la ley se ha referido a los compradores y son, por consiguiente,
aplicables las prohibiciones contenidas en el artculo 1361, para cuyo estudio remitimos a los
nmeros 229 y siguientes.

El artculo que comentamos refiere la prohibicin al acto de tomar en arrendamiento en


calidad de locatario; pero es de toda evidencia que la incapacidad tambin se refiere al acto de
dar en arrendamiento. No tiene sentido, en efecto, que la ley prohiba al padre o tutor, albacea,
etctera, tomar en arrendamiento bienes de sus representados y les permita arrendarles un bien
de su propiedad, pues aqu tambin se producira la colisin de intereses que justifica y, ms
an, hace necesaria la prohibicin legal. Respecto de los tutores y curadores (art. 450, inc. 1),
esta solucin ha sido expresamente establecida en la ley.

506. Condminos. - El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la


parte que le pertenece, sin el consentimiento de los dems partcipes (art. 1512). El contrato
debe ser suscrito por la totalidad de los condueos; sin perjuicio de algunos efectos que tienen
lugar entre las partes.

Sin embargo, hay una hiptesis en que no es necesaria la unanimidad de los condminos para
decidir la locacin, bastando la simple mayora. Dice, en efecto, el artculo 2699, que siendo
imposible por la calidad de la cosa comn o por la oposicin de algunos condminos, el caso
o goce de la cosa comn o la posesin comn, resolvern todos si a cosa debe ser puesta en
administracin o arrendada; y si alguno de los condminos no conviniere en la adopcin de
alguno de esos expedientes, prevalecer la decisin de la mayora (art. 2700).
Ningn inconveniente hay en que uno de los condminos pueda ser al propio tiempo
locatario; ms an, la ley le da preferencia sobre cualquier extrao, cuando ofrezca iguales
condiciones (art. 2702).

B. - LA COSA LOCADA

307. Cosas que pueden arrendarse: principio general. Todos los inmuebles, as como las cosas
muebles no fungibles, pueden alquilarse (art. 1499). Las cosas fungibles no pueden arrendarse
porque como se trata de cosas en las cuales un individuo de la especie equivale exactamente a
otro individuo de la misma especie, el locatario cumplira restituyendo otra cosa igual, lo que
significa que no se estara en presencia de una locacin sino de un prstamo de consumo.

. cosas indeterminadas. - Segn el artculo 1500, pueden ser objeto del contrato de locacin
las cosas indeterminadas. Se comprende que la ley se refiere slo a una indeterminacin
relativa se puede alquilar un caballo de paseo, un automvil, sin especificar la individualidad
de la cosa; pero no se puede alquilar un animal genrico, pues se tratara de un contrato
absurdo, carente de inters econmico y jurdico; es necesario, por tanto, que la cosa sea
determinada al menos en especie (art. 1170).

509. Existencia de la cosa al tiempo de contratar. - Para que el contrato sea vlido, es
menester que la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si la cosa hubiere perecido
totalmente en ese momento, el contrato es nulo, pues carece de objeto. Si ha perecido dolo
parcialmente, es aplicable la solucin del artculo 1521 y, por tanto, debe reconocerse al
locatario el derecho de pedir la reduccin del alquiler o la resolucin del contrato.

510. Cosas futuras. - Pero si las cosas inexistentes o perecidas no pueden ser objeto de un
contrato de locacin vlido, en cambio no hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura
(art. 1168), en cuyo caso el acto est supeditado a la condicin de que la cosa Llegue a existir
(art. 1173); as ocurre cuando se alquila un local o un departamento que est en construccin o
que va a construirse. Hemos dicho que el contrato queda supeditado a la condicin de que la
cosa llegue a existir; en el ejemplo citado, si el edificio no llega a construirse, el contrato de
locacin ser nulo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad del locador si l tuviere culpa
de que la construccin no se llevare a cabo.

511. Cosas fuera del comercio. - Los motivos por los cuales la ley veda la enajenacin de
ciertas cosas, no juegan con igual intensidad en el caso de la locacin. Se explica as, que la
ley no prohiba alquilar cosas que prohibe vender. Es lo que establece nuestro Cdigo, en una
disposicin un tanto confusa: las cosas que estn fuera del comercio y que no pueden ser
enajenadas, o que no puedan enajenarse sin previa licencia o autorizacin, pueden ser dadas
en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas a1 bien pblico, u
ofensivas a la moral y buenas costumbres (art. 1501). Se comprenden en este precepto tanto
las cosas sujetas a una inenajenabilidad absoluta (art. 2337) como a una inenajenabilidad
relativa por depender de una licencia o autorizacin previa (art. 2338).

Los trminos demasiados generales del artculo 1501 exigen algunas precisiones: a) No es
exacto que todas las cosas fuera del comercio puedan arrendarse, como parecera
desprenderse de su texto. As, por ejemplo, una plaza pblica no podra arrendarse para
instalar en ella un mercado particular o para cualquier otro fin que fuere contrario a su destino
para lo cual sera indispensable su previa desafeccin; lo que s puede darse en alquiler con
espacios reducidos destinados a quioscos o pequeos locales de venta de mercaderas; y en
verdad no se trata propiamente de un contrato de locacin sino de permisos de ocupacin, que
aunque no tengan carcter eminentemente precario (como ocurre en la mayor parte de los
casos) implican siempre la potestad del Estado de ponerle trmino cuando se lo juzgue
conveniente a los intereses pblicos; por lo dems, todos los contratos relativos al dominio
pblico o privado del Estado, sean de locacin, ocupacin temporaria o permiso precario, se
rigen por las normas del derecho administrativo, aplicndoseles el Cdigo Civil slo en
subsidio (art. 1502). b) No es verdad tampoco, que todas las cosas que no pueden venderse sin
autorizacin o venia previa puedan, sin embargo, arrendarse; las atribuciones de los menores
emancipados y de las personas que administran bienes ajenos estn reguladas por
disposiciones especiales, que hemos estudiado en otro lugar (nros. 504 y 505) y que limitan
sustancialmente la facultad de locar.

Pero no se podrn alquilar las cosas que hayan sido puestas fuera del comercio por ser nocivas
al bien pblico u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres, salvedad en realidad
innecesaria, pues bastaba con las disposiciones generales de los artculos 953 y 1167. Un
interesante ejemplo de aplicacin de esta norma son las disposiciones que prohiben el
arrendamiento de sepulcros y sepulturas (art. 42, ine. 7p, Ley Orgnica de la Capital Federal),
para evitar el feo negocio de quienes obtienen una concesin municipal de sepulcros para
luego alquilar catres obteniendo pinges ganancias. El respeto por los muertos y las
preocupaciones morales y aun religiosas que rodean su memoria. se ven lesionados con este
tipo de estipulaciones.

512. Pueden arrendarse los derechos? - Es este un viejo problema jurdico. La doctrina
europea se inclina por lo general a admitirlo, siempre claro est, que pueda cederse su uso o
goce. Nos parece que esta concepcin deforma la figura jurdica de la locacin, contrato que
supone la entrega material de una cosa para que el locatario la disfrute, pero conservando el
dueo su dominio. Esta es la idea que presidi el alumbramiento del contrato en el derecho
romano y es la que an hoy el profano y el jurista se forman cuando se habla de locacin.
Cuando se trata de cosas, es perfectamente separable el dominio del uso y goce; pero
tratndose de derechos, casi siempre ser imposible distinguir al titular de la persona que lo
goza, pues la titularidad no significa nada si no est unida al disfrute. Si por arrendamiento de
un derecho se quiere aludir a su traspaso temporario, por qu no hablar de cesin de derecho
bajo trmino resolutorio?

Nuestro Cdigo al legislar sobre locacin slo se refiere a las cosas materiales. En el titulo
referente al derecho de uso, artculo 2%5, establece que el usuario que no fuere habitador
puede alquilar el fundo en el cual se le ha constituido el uso; ea decir, se alquila la cosa, no el
derecho. En cambio, el artculo 2870 dispone que el uaufructuario puede dar en arriendo el
usufructo; pero evidentemente lo que se arrienda no es el derecho de usufructo, sino la cosa,
como que el arrendatario tiene en mira la cosa y el provecho que de ella puede sacar y no el
derecho real de usufructo.

513. Puede arrendarse un fondo de comercio? - El fondo de comercio no est solamente


constituido por el inmueble y sus instalaciones, sino tambin por el nombre comercial, la
marca, la llave, o clientela, las mercaderas. Todo este conjunto que forma una universalidad
de hecho puede ser objeto de un contrato de arrendamento? En la doctrina extranjera
predomina la opinin afirmativa (Planiol-Ripert, Baudry Lacantinerie, De Ruggiero,
Enneccerus), congruente con la tesis de que los bienes incorporales son susceptibles de ser
locados. Nos parece que ese punto de vista responde a la tendencia a las generalizaciones, tan
comn en los juristas. El llamado arrendamiento de un fondo de comercio es en verdad un
contrato complejo que rompe los lmites demasiado estrechos de la mera locacin. Importa el
alquiler del local e instalaciones, la venta o el prstamo de consumo de las mercaderas, la
cesin temporaria del derecho al nombre y de la clientela (de acuerdo: Fubini, Rezznico).
Las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la locacin se aplicarn a aquellos aspectos que
configuren ese contrato, pero no a la devolucin de las mercaderas, que segn los casos ser
regida por reglas de la compraventa o del prstamo de consumo. A nada conduce, por tanto, la
pretensin de abarcar todo este contrato complejo bajo el nombre unitario de locacin.

1. - Locacin de cosa ajena

514. Hiptesis en que se plantea el problema. - Con gran. frecuencia las personas arriendan
cosas cuyo dominio pertenece a otros. En muchos casos se tratar de un acto perfectamente
normal y regular, que obligar al dueo, como ocurre si se trata del contrato -suscrito por el
representante legal o convencional del propietario o si el locador tiene sobre la cosa un
derecho que le permita celebrar vlidamente con terceros, contratos de locacin (usuario,
usufructuario, locador). Ninguna de estas hiptesis presenta problema alguno. La cuestin que
ahora trataremos se plantea cuando una persona alquila una cosa ajena, sin tener derecho a
hacerlo. Tal sera el caso del que posee la cosa por un ttulo que no le permita alquilarla
(depsito, comodato, administracin) o del que aun sin poseerla suscribe un contrato
alquilndola. Estudiaremos los efectos de este contrato con relacin a las partes que lo han
celebrado y con relacin al dueo.

515. Efectos con relacin a las partes.- El problema que estamos considerando guarda
evidente analoga con la venta de cosa ajena. En los dos casos una persona dispone en favor
de otra de un derecho que no le pertenece (en la venta, el dominio; en la locacin, el uso y
goce). Muchas de las soluciones admitidas en aquel caso han de servirnos tambin ahora,
aunque teniendo presente la distinta naturaleza jurdica de ambos contratos.

En cuanto a la regla segn la cual las cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), hemos
dicho ya que est lejos de ser absoluta y que por el contrario, numerosas ventas de cosas
ajenas son perfectamente vlidas entre las partes. En el caso de la locacin de cosas ajenas,
est fuera de duda que el contrato es en principio vlido entre las partes. Pero como, a pesar
de ello, el contrato est sujeto a la amenaza de la accin del verdadero dueo, se hace
necesario distinguir segn que los contratantes sean de buena o mala fe.

a) Si tanto el locador como el locatario son de buena ie, es decir, crean que el locador tena
derecho a dar la cosa en arrendamiento, el contrato es vlido y debe ser cumplido por todo el
tiempo en que el locatario no sea desposedo por el dueo. Pero si luego se enteran de que la
cosa era ajena, es aplicable a nuestro juicio el artculo 1329; la nulidad del contrato puede ser
pedida por el locador hasta el momento de la entrega (no despus) y por el locatario en
cualquier momento

b) Si tanto el locador como el locatario saban que la cosa era de otro dueo, el contrato es
vlido y debe cumplirse entre las partes. El problema que aqu puede suscitarse es el de si el
locatario desposedo por el dueo puede reclamar indemnizacin de daos al locador. Se ha
sostenido que no, porque el locatario ha asumido deliberadamente ese riesgo (Baudry
I.acantinerie y Wahi), pero a nuestro juicio esa responsabilidad surge de la obligacin de
garanta del locador. (De acuerdo: Planiol-Ripert-Perreau).
c) Si el arrendador ea de buena fe y el arrendatario saba que le perteneca a un tercero, el
contrato es en principio vlido, pero debe hacerse dos salvedades importantes: 1) si la cosa
an no se hubiera entregado, el locador que toma conocimiento de la situacin real del
dominio puede negarse a entregarla (arg. art. 1329); 2) el arrendatario no puede exigir
indemnizacin de daos por falta de entrega de la cosa o por haber sido desposedo por el
dueo; una razn de moral obliga a proteger al contratante de buena fe contra el de mala fe e
impide a nuestro juicio hacer funcionar en este caso la garanta legal en favor del locatario.

d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al primero las


soluciones indicadas en el apartado b y al segundo, las sealadas en el apartado a.

516. Efectos con relacin al verdadero propietario. - El propietario es ajeno al contrato


suscrito por terceros, cuyas clusulas no tienen respecto de l ningn efecto. Por consiguiente,
puede demandar la entrega inmediata de la posesin, cualquiera que sea el trmino que se
hubiere estipulado en el contrato. Es claro que nada impide que l ratifique el contrato, sea
por acto expreso o tcito. Ejemplo tpico de ratificacin tcita sera recibir el pago de los
alquileres.

517. - En algunos supuestos, empero, el propietario deber respetar los contratos de locacin
hechos por un tercero:

a) As ocurrir con los arrendamientos realizados por el heredero aparente, a menos que el
locatario fuera de mala fe.

b) Es vlido el arrendamiento celebrado por el poseedor aniwus domini, que luego resulta
vencido en la accin por reivindicacin intentada por el verdadero dueo? La cuestin est
discutida. Para algunos autores, el propietario estar obligado a respetar el contrato, sea el
poseedor de buena o mala fe (Baudry Lacantinerie y Wahl); para otros slo deber respetarlo
en el primer caso (Planiol-Ripert, Perreau, Guillouard); finalmente, otros sostienen que el
contrato carecer siempre de efectos respecto del verdadero dueo (Huc, Laurent, Duranton).
Adherimos sin vacilacin a esta ltima solucin. El derecho a arrendar una cosa no surge de la
posesin sino del dominio (o de otros derechos taxativamente establecidos en la ley); ea por
tanto evidente, que el poseedor careca de derecho a locar la cosa y que ese contrato se inter
alios acta para el verdadero dueo.

2. - Locacin de cosa parcialmente ajena

518. Efectos. - Segn el artculo 1512, el copropietario de una cosa indivisa no puede
arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece. Esto no significa, empero, que ese contrato est
totalmente desprovisto de efectos, pues si los tiene cuando la cosa es ajena, tanto ms ha de
tenerlos cuando el locador es condmino. Tambin aqu hay que tratar separadamente los
efectos entre las partes y con relacin a los condminos.

a) Entre las partes. Mientras los condminos no hayan reclamado la nulidad, el contrato debe
cumplirse, salvo el derecho del locatario de buena fe de pedir la nulidad cuando se entere de
la verdadera situacin del dominio y de exigir la reparacin de los daos y perjuicios.

Pedida la nulidad por los condminos, el acto es nulo incluso en la parte que corresponde al
locdor (art. 1512); y el locatario podr pedir daos y perjuicios, hubiera sabido o no que la
cosa perteneca al locador en condominio, porque ese derecho surge de la obligacin de
garanta. Claro est que nada impedira que las partes, en conocimiento de la situacin real,
acordaran que nada deber el locador si sus condminos reclamaran la nulidad del contrato.

Pero si ms tarde, en la divisin del condominio la cosa resultara adjudicada al locador, el


contrato quedar definitivamente firme.

b) Respecto de 1os condminos. El acto carece de eficacia respecto de los condminos y su


accin har caer el contrato, no slo en cuanto a sus partes, sino tambin en relacin a la parte
que corresponde al locador (art. 1512). Pero ellos podran ratificar el contrato, sea expresa o
tcitamente.

C. - EL PRECIO

519. Determinacin del precio. - El precio de la locacin, llamado alquiler o arrendamiento,


es otro de los elementos esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el
locador al contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir
como regla general que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de
acuerdo con las clusulas. Pero en materia de locacin, este principio no tiene el mismo rigor
que en la compraventa. En el contrato que ahora consideramos hay que distinguir dos
hiptesis:

a) La cosa no ha sido entregada todava al locatario;. - Es necesario admitir que falta uno de
los elementos esenciales del contrato, que ser nulo y sin efecto alguno. Bien entendido que
debe tratarse de la omisin de toda determinacin o determinabilidad del precio. Si, en
cambio, el precio, aunque no determinado expresamente, es determinable (por ejemplo, por
haber convenido las partes que lo fijara un tercero, o por haber remitido su determinacin al
que es corriente en plaza o conforme con los usos del lugar), el contrato es vlido. En toda
esta materia es aplicable lo que dijimos en otro lugar sobre la determinacin del precio en la
compraventa.

b) La cosa ha sido ya entregada al locatario. - En tal caso es indudable que la determinacin


del precio no ha sido considerada esencial por el locador, que no ha tenido inconveniente en
entregar la posesin no obstante la falta de acuerdo sobre ese punto; por tanto, el contrato ha
de considerarse vlido y los tribunales fijarn el precio del arrendamiento teniendo en cuenta
los usos y costumbres y la apreciacin hecha por peritos. Es la solucin expresamente
consagrada para las locaciones urbanas por la ley 23.091.

520. Debe pagarse en dinero? - Segn el artculo 1493, la locacin supone un precio
determinado en dinero. Vlez precisa an ms su pensamiento en la nota al citado artculo,
diciendo que si en lugar del precio de la cosa se entregara una cantidad de frutos, el contrato
sera de sociedad; y si en cambio de ese uso y goce se transfiere el uso y goce de otra cosa, o
el dominio de otra cosa o si el que recibiere la cosa se comprometiera a prestar un servicio,
habra un contrato innominado pero no locacin.

Hoy esta idea resulta demasiado estrecha, y no se asume con la concepcin moderna de la
locacin. Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por ello el contrato deja
de ser locacin. Nos parece razonable, por tanto, la opinin de Spota, quien sostiene que habr
locacin siempre que la contraprestacin sea determinable en dinero; as este contrato quedar
configurado cuando el locatario se avenga a pagar cosas determinables en dinero, como por
ejemplo, una parte de loe frutos, cierta cantidad de mercadera producida en el negocio
locado, una cosa determinada, etctera. Pues como dicen

planiol y Ripert sera en todo caso intil la afirmacin de que se trata de contratos
innominados, pues de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las
mismas obligaciones.

521. Forma de pago. - Aunque ordinariamente el alquiler se paga en cuotas peridicas


(mensuales, semestrales o anuales) no hay inconveniente alguno en que se pague de una sola
vez, ya sea por adelantado o al vencimiento del contrato. Pero en las locaciones de viviendas
urbanas el alquiler debe ser fijado en cuotas mensuales y no podr exigirse ms de un mes
adelantado (ley 23.091, art. 7Q). Esta disposicin slo rige para el alquiler de viviendas y no
para los inmuebles que tengan otro destino.

5LG. Modificacin del alquiler convenido. - Es obvio que durante todo el trmino pactado de
la locacin, ninguna de las partes puede modificar unilateralmente el alquiler. De igual modo,
ser improcedente la modificacin por la sola voluntad del locador cuando el locatario
permanezca en el uso y goce de la cosa despus de vencido el trmino contractual; si el
locatario no se aviene a un aumento, el nico derecho del locador es el de pedir su desalojo y
hasta ese momento sigue rigiendo el mismo alquiler (art. 1622), sin perjuicio, claro est, de
reclamar la indemnizacin de los daos que resulten de no haber entregado el locatario la cosa
en trmino. Pero el recibo de los alquileres supone tcita reconduccin, de tal modo que los
daos y perjuicios slo pueden referirse al perodo durante el cual el locatario resisti la
accin de desalojo.

La inflacin origin que los contratos de alquiler tuvieran una clusula de rigor que estableca
un reajuste del precio del arrendamiento segn el aumento del costo de vida establecido por el
INDEC; pero la ley 23.928, con el propsito de combatir la inflacin, declar nula y sin valor
toda clusula de reajuste.

. CAUSA LICITA

523. Uso ilcito o deshonesto como causa-fin del contrato. - Dispone el artculo 1503 que el
uso para el cual una cosa sea alquilada o arrendada debe ser un uso honesto, que no contrare
las buenas costumbres. Es una disposicin sobreabundante, porque bastaba con las reglas
generales contenidas en loe artculos 602 y 953, que son de aplicacin a todos los actos
jurdicos.

El artculo 1503 se refiere al caso de que el uso ilcito o deshonesto haya sido tenido en mira
por ambas partes; los mviles subjetivos y estrictamente personales que impulsaron al locador
a contratar no influyen sobre la validez del acto aunque sean inmorales; en cuanto al locatario
que hace un uso deshonesto de la cosa (uso no previsto en el contrato) su situacin est
contemplada en el artculo 1559 (vase nro. 598).

524. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin. - El acto adolece de una


nulidad absoluta y, por tanto, ella puede y debe ser declarada de oficio por el juez si
apareciera manifiesta en el acto (art. 1047). Si, en cambio, la inmoralidad del destino tenido
en mira por las partes no est patente en el acto y slo puede resultar de una investigacin de
hecho, el juez no podra declarar la invalidez de oficio.

Mientras el contrato no ha tenido principio de ejecucin, no hay problemas: ninguna de las


partes podra exigir de la otra su cumplimiento, porque tal contrato es de ningn efecto (art.
1503).

Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, est fuera de duda que el locador no podra
accionar por cobro de alquileres ni el locatario exigir que aqul cumpla las obligaciones que
estn a su cargo (garanta del uso pacfico de la cosa, reparaciones, etc.). La accin tendra en
estos casos una causa torpe y no podra ser acogida por los tribunales, pero cabe preguntarse
si el locador puede demandar el desalojo fundado en la nulidad del contrato. La jurisprudencia
y la doctrina se inclinan a negarle tal accin, pues sta se fundara en un acto torpe del
accionante; pero se reconoce que el locador podra obtener el desalojo por va de las acciones
posesoria y reivindicatoria (invocando su carcter de dueo), contra las cuales el locatario no
podra excepcionarse invocando el contrato nulo.

3. - Duracin del contrato

525. Plazo mximo. - Un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa -lo
que supone la transmisibilidad indefinida de su derecho a los herederos- importara un
verdadero desmembramiento del dominio. Y como todo lo referente a la propiedad interesa
tan directamente al orden pblico, es menester que la ley intervenga, fjando a las locaciones
un plazo mximo, ms all del cual ~1 trmino estipulado sera ineficaz. En la nota al artculo
1505, Vlez Sarsfield hace notar que la mayor parte de las legislaciones vigentes permita
arrendamientos hasta por 99 aos o por determinadas vidas. Esto chocaba con la propiedad
gil, dinmica, desembarazada de trabas que obstaculizaran su goce y su libre disposicin tal
como la quera Vlez. Por ello el artculo 1505 fija un mximo de 10 aos, el ms breve de
aqulla poca y aun de la nuestra.

Las rpidas mutaciones que caracterizan la economa moderna no se avienen con los plazos
locativos prolongados; hoy son raros los contratos que alcanzan el mximo legal. No obstante
ello, hubiera sido prudente prever situaciones de excepcin en las que se justifica un plazo
mayor. Una excepcin importante ha sido prevista en la ley de arrendamientos agrarios, que
autoriza hasta un mximo de veinte aos en los contratos en que el arrendatario o aparcero se
obligue a realizar obras de mejoramiento del predio, tales como plantaciones, obras de
desmonte, irrigacin, avenamiento, que retarden la productividad de la explotacin por un
lapso no inferior a dos aos (art. 45, ley 13.246).

Todo contrato que se hubiere hecho por un termino mayor quedar concluido a los diez aos
(art. 1505).

526. Plazos mnimos.- El Cdigo Civil no estableca plazos mnimos para la locacin; las
partes podan estipular cualquier plazo, por breve que fuera, con la nica limitacin respecto
de las fincas urbanas de que si el contrato era de plazo indeterminado, el inquilino tena 40
das desde que le fuera notificado el desahucio (art. 1509). El principio de la libertad para la
fijacin del plazo mnimo contina vigente respecto de las cosas muebles, no as de los
inmuebles. La experiencia ha demostrado que es bueno asegurar a los inquilinos un plazo
mnimo, ya se trate de casas alquiladas para vivienda, comercio 0 industria o de inmuebles
rurales para la explotacin agrcola o ganadera. El artculo 1507 fue reformado
sustancialmente por las leyes 11.156 y 23.091. Actualmente en la locacin de casas,
departamentos, piezas destinadas a la habitacin, comercio o industria, se entender que el
locatario tiene opcin para considerarlo realizado por los trminos que la ley establece, a
pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite, sin que durante tales trminos puedan
alterarse las condiciones del arriendo. Los plazos indicados en la misma disposicin legal son
los siguientes: para las casas, departamentos o piezas destinados al comercio o industria, tres
aos; para las destinase a habitacin, dos aos.

Sin embargo, la ley 23.091 reconoce al inquilino de un inmueble destinado a vivienda, el


derecho a resolver el contrato despus de transcurridos los seis primeros meses, debiendo
notificar al locador su decisin con una anticipacin mnima de 60 das. Si se hiciera uso del
derecho a resolver la locacin durante el primer ao de vigencia de la relacin locativa, el
locatario deber pagar al locador en concepto de indemnizacin el importe de un mes y medio
del alquiler; si la opcin se ejercita despus de un ao, la indemnizacin ser de un mes (art.
8Q, ley 23.091).

Quedan excluidas del plazo mnimo legal: a) las contrataciones para sedes de embajadas,
consulados y organismos internacionales, como tambin las destinadas a personal diplomtico
y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de
inmuebles con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino;
cuando el plazo de la locacin supere los seis meses, se presumir que no es con fines de
turismo; c) las locaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de vehculos, animales
u otros objetos; d) las locaciones de puestos de mercados o ferias; e) las locaciones en que los
Estados nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos sean partes como inquilinos
(art. 2Q, ley 23.091).

Aquellos plazos gozan todava de la prrroga reconocida en el artculo 1509 (ref. por ley
11.156) segn el cual en los arrendamientos de casas, piezas o departamentos el locatario que
por haber vencido el plazo legal fuere demandado por desalojo, y acreditare haber pagado el
alquiler correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aqul
en que se intime el desahucio por el juez competente. Y como el procedimiento para obtener
la sentencia tambin lleva unos meses, este plazo llamado de gracia es bastante ms
prolongado que los 90 das fijados en la ley. Durante todo ese trmino, las obligaciones de las
partes se siguen rigiendo por los trminos del contrato vencido.

Est bien claro que estos plazos obligan al locador, no al locatario, que podr dar por
concluidos en cualquier momento los contratos de plazo indeterminados (salvo lo que se dir
en el nmero siguiente).

527. Plazos indeterminados en las locaciones urbanas. Cuando los contratos de locaciones
urbanas no contuvieren plazo, rigen Ias siguientes disposiciones:

a) Si el contrato se refiere a casas, departamentos o piezas no amuebladas, rigen los plazos a


que hemos aludido: tres aos para los alquilados con destino a comercio o industria y dos
aos para los destinados a habitacin;

b) Si se trata de casas, departamentos o piezas amuebladas y el alquiler se hubiese fijado por


meses, semanas o das, se juzgar hecho por el tiempo fijado al precio (art. 1507). Se trata de
un plazo presumido por la ley, que obliga a ambas partes. Pero si el plazo fuera mayor de 6
meses, la ley presume que no se trata de viviendas destinadas a turismo y por lo tanto, rige el
plazo mnimo de dos aos (art. 2Q, inc. b, ley 23.091).

c) Cuando el contrato tuviere un objeto expresado, se lo juzgar hecho por el tiempo necesario
para llenar ese objeto (art. 1508). Tal por ejemplo, el alquiler de un stand para una exposicin,
que durar el tiempo que sta permanezca abierta.

528. Resolucin anticipada de las locaciones destinadas a vivienda. - No obstante que el plazo
mnimo de las locaciones destinadas a vivienda es de dos aos, la ley 23.091 reconoce al
inquilino el derecho de resolver la contratacin transcurridos los seis primeros meses de la
relacin locativa; para poder hacer uso de ese derecho, deber notificar en forma fehaciente al
locador su decisin con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar
el inmueble arrendado. El locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de
vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador en concepto de indemnizacin, la
suma equivalente a un mes y medio del alquiler vigente al momento de desocupar la vivienda
y la de un solo mes, si la opcin se ejercita transcurrido dicho plazo (art. 8Q).

529. Cesacin del beneficio del plazo. - El beneficio del plazo contractual o legal de que goza
el inquilino de inmuebles urbanos, cesa por las siguientes causas (art. 1507): a) Falta de pago
de dos periodos consecutivos de alquiler. b) Uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a
las buenas costumbres. c) Subarriendo o cesin de la locacin de la cosa cuando hubiere sido
prohibido en el contrato por el locador. d) Ejecucin de mejoras destinadas a aumentar la
capacidad locativa de la propiedad o que importen por lo menos un 10% de1 valor asignado al
inmueble para e1 pago de 1a contribucin directa.

De las tres primeras causas de cesacin del beneficio del plazo, nos ocuparemos ms adelante.
En cuanto a las mejoras, es necesario agregar que deben tener el objeto de aumentar la
capacidad locativa del inmueble; no procede por tanto si slo se trata de obras de
conservacin (revoques, pinturas, refacciones en pisos y techos, etc.) o si la casa alquilada
para habitacin se demuele para construir un local de comercio u oficinas o una sala
cinematogrfica.

Si producido el desalojo no se efectuase la reedificacin o mejora, el propietario deber al


inquilino desalojado una indemnizacin equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de
ocupacin de que ha sido privado (art. 1507). La disposicin es razonable. Est bien que se
sacrifiquen los derechos del inquilino en aras del inters social de aumentar el nmero o la
capacidad de las viviendas; pero no se puede tolerar la burla a sus derechos en que incurre el
propietario que se vale de un subterfugio legal para librarse de su inquilino y luego no realiza
la obra que justificaba el desalojo. En este caso, debe indemnizar al inquilino por la privacin
del uso de la cosa al que tena derecho. La ley ha procurado evitar la difcil prueba de los
daos sufridos: la indemnizacin est determinada en una cantidad fija, que puede ser menor
o mayor que los daos reales. Sin embargo, se ha declarado que en caso de dolo, culpa o
abuso del derecho de parte del locador, el locatario puede reclamar una cantidad mayor
probando la existencia del dao que se reclama.

4. Transmisin de los derechos y obligaciones derivados de la locacin

A. - TRANSMISION MORTIS CAUSA


530. El principio. - Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locacin pasan a
los herederos del locador y del locatario (art. 1496). Es una consecuencia directa del principio
de que los herederos suceden en todos sus derechos y obligaciones al causante. La solucin
reposa, adems, en razones econmicas evidentes, pues no cabe duda de que sera
extremadamente perjudicial para el locatario que su derecho dependiera de la muerte del
locador; y del punto de vista de ste, es bueno que ese acto de previsin que ha sido el
contrato, que le ha asegurado una renta durante un cierto tiempo, no venga a resultar fallido
por la muerte del inquilino.

La circunstancia de que los herederos del inquilino sean varios no altera la aplicacin del
artculo 1496; todos los herederos continan con las responsabilidades inherentes al contrato,
debiendo dilucidarse entre ellos quin o quines continuarn con el goce efectivo de la cosa.

Aunque el artculo 1496 habla solamente de herederos, es obvio que tambin los legatarios de
parte alcuota se hallan comprendidos en sus disposiciones, puesto que stos son derechos que
se transmiten a los sucesores del causante.

Pero nada se opone a que las partes estipulen lo contrario, estableciendo que los derechos y
obligaciones recprocos se extinguen con la muerte sea del locador o del locatario.

531. - Este artculo 1496 ha sido objeto de una revolucionaria reforma introducida por las
leyes de prrroga a las locaciones urbanas: los derechos del locatario no se transmiten ya a los
herederos de ste, sino a las personas de la familia que vivan con l en la casa locada o en el
fundo rural; la ley reconoce ese derecho "a las personas que hubieran recibido ostensible trato
familiar" del inquilino, lo cual es un modo disimulado de designar a los concubinos o
concubinas, que vienen as a desplazar a los herederos legtimos del locatario. Esta solucin
ha sido consagrada definitivamente por el artculo 9, ley 23.091. El derecho de estas
personas a continuar con la locacin rige no slo en caso de muerte del inquilino, sino
tambin en el abandono por el locatario del inmueble alquilado.

Pero no habiendo ninguna persona con derecho a acogerse al beneficio de la ley 23.091, el
artculo 1496 recobra su imperio y los herederos tienen derecho a la locacin, siempre, claro
est, que se trate de contratos de plazo no vencido, porque estando ya vencido el plazo, los
herederos no podran sostener que tienen derecho a continuar en una locacin que ha
fenecido.

En las arrendamientos rurales, la transmisin del contrato a los herederos descendientes,


ascendientes, cnyuges y colaterales hasta el segundo grado que hubieren participado en la
explotacin, ha adquirido el carcter de reforma definitiva del Codigo. En cambio la muerte
del aparcero pone fin al contrato.

Adquirido el carcter de reforma definitiva del Cdigo Civil (art. 7Q, ley 13.246). En cambio,
la muerte del aparcero pone fin al contrato (art. 27, ley cit.).

B. - TRANSMISIUN POR ACTOS ENTRE VIVOS

532. Enajenacin de la cosa locada.- El derecho romano, consecuente con su concepcin


estricta de la locacin como un derecho personal, estableca que el comprador de un fundo no
estaba obligado a respetar el contrato de locacin por el vendedor; el derecho del locatario se
reduca a reclamar de su locador los daos y perjuicios. Esta fue tambin la solucin de las
antiguas legislaciones espaola y francesa; pero el derecho moderno, al que interesa menos la
lgica que el contenido de justicia y la significacin econmica de las soluciones legales, ha
visto triunfar el principio opuesto: la enajenacin de la finca no afecta el contrato de locacin
y el locatario tiene derecho a seguir en el uso y goce de la cosa por todo el trmino convenido
(art. 1498). Es en efecto injustsimo e inconveniente, desde el punto de vista econmico,
autorizar el desalojo intempestivo del locatario en virtud de un acto unilateral (unilateral en
las relaciones entre locador y locatario) del locador. E1 locatario, que al contratar ha realizado
un acto de previsin, que quizs ha hecho inversiones de importancia, que ha fecundado la
tierra con su trabajo, se vera intempestivamente despojado del inmueble, con grave dao
patrimonial. Incluso no es difcil imaginar que el propietario, para desligarse de un contrato de
locacin del que se ha arrepentido, venda simuladamente la cosa, con lo cual estar ya en
condiciones de desalojar al inquilino, a quien la mayor parte de las veces le ser imposible
probar la simulacin. Son, como se ve, muy poderosas razones las que han consagrado en el
derecho moderno la regla de que la enajenacin de la cosa no afecta el contrato de locacin.

533. - La regla del artculo 1498 se aplica slo a los inmuebles o tambin a las cosas
muebles? Aunque el artculo 1498 slo alude a fincas, pensamos que no hay razn alguna para
resolver de otra manera el problema cuando la locacin ha recado sobre muebles. El
argumento a contrario es demasiado pobre para admitir tan incoherente solucin. Si la ley slo
se ha referido a las fincas, es porque slo respecto de los inmuebles tiene este problema
verdadera importancia

prctica. Las cosas muebles se venden casi siempre sobre la base de la entrega inmediata, por
lo que nadie compra una cosa que est en ese momento alquilada. Sin embargo, el creciente
valor econmico de ciertas cosas muebles (mquinas, locomviles) hace til dejar sentado que
tambin reza para ellas el principio del artculo 1498.

La regla del artculo 1498 se aplica tambin a las aparceras y en los arrendamientos (arts. 27
y 41, ley 13.246).

534. Condiciones de aplicacin del artculo 1498. - Para que el locatario tenga derecho a
oponer al comprador del inmueble su contrato de locacin es necesario:

a) Que se trate de un contrato de plazo no vencido, sea que el plazo provenga de una
estipulacin contractual o de una disposicin de la ley; ejemplos de estos ltimos son los
plazos establecidos por la ley 23.091 o en la ley de arrendamientos agrcolas. Es claro que si
el plazo estuviere vencido, el arrendatario no podr oponerse al desalojo intentado por el
comprador, porque tampoco podra oponerse al que hubiera intentado el locador-vendedor.

b) Que tratndose de un plazo contractual, el contrato tuviere fecha cierta. En vano se argir
que el artculo 1498 no exige este requisito, porque segn la regla general del artculo 1034
los actos jurdicos no pueden ser opuestos a terceros y sucesores a ttulo singular mientras no
tengan fecha cierta. De lo contrario, sera perfectamente posible un grave fraude de los
derechos del comprador, pues luego de efectuada la venta, el vendedor podra realizar con el
inquilino cuyo derecho fuere de plazo ya vencido, un nuevo contrato, antedatndolo. Se
explica, pues, que casi todos los Cdigos extranjeros exijan el requisito de la fecha cierta y
aun del registro del contrato para poder oponerlo al comprador.

535. - En cambio no es necesario que el contrato est inscripto en el Registro de la Propiedad.


Algunos fallos y autores haban exigido este recaudo, fundados en los artculos 226, inciso 5Q
y 239 de la Ley Orgnica de los tribunales de la Capital, el primero de loa cuales prescribe
que debern inscribirse en el Registro los contratos de arrendamiento de bienes races de ms
de un ao y el segundo, que los contratos a los cuales se refiere la ley no tendrn efectos
respecto de terceros sino desde la fecha de su inscripcin en el Registro. Pero es evidente que
esta exigencia de la inscripcin no est contenida en el Cdigo.

536. Excepciones a la regla del artculo 1498. - No obstante lo dispuesto en el artculo 1498,
la enajenacin de la cosa locada tendr como efecto la resolucin del contrato de locacin:

a) Cuando en el contrato de locacin se hubiere estipulado expresamente ese efecto. Puesto


que el artculo 1498 no es de orden pblico, nada obsta a que las partes acuerden que la venta
determinar la resolucin del contrato. Pero esta estipulacin slo tendr efecto con relacin a
los plazos contractuales; si, por el contrario, el locatario pudiera acogerse a los plazos que le
conceden la ley 23.091 0 la ley de arrendamientos agrcolas, tal clusula impedira al
comprador dar por terminada la locacin hasta el cumplimiento del trmino legal.

b) Cuando la cosa ha sido expropiada; si el Estado puede privar a los particulares de su


derecho de propiedad, tanto ms podr privarlos de su derecho a la locacin, sin perjuicio de
la obligacin de indemnizar al locatario el perjuicio que le produce.

c) La ley Orgnica del Banco Hipotecario Nacional autoriza a dicha institucin a desalojar a
todo ocupante que no tenga un contrato de locacin aceptado por ella (art. 44, inc. c, ley
22.232); de tal modo que si el inmueble se ejecuta, el banco podr proceder al desalojo a fin
de que los compradores lo adquieran libre de toda ocupacin de terceros.

OBLIGACIONES DFL LOCADOR

537. Enumeracin.- Pesan sobre el locador las siguientes obligaciones: a) entregar la cosa
arrendada con sus accesorios (art. 1514); b) conservarla en buen estado mientras dura la
locacin (arta. 1515 y siga.); c) mantener al locatario en el uso y goce pacifico de la cosa
(obligacin de garanta, arts. 1515 y 1523 y sigs.); d) pagar al locatario las mejoras que ste
hubiera introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (arts. 1539 y sigs.); e) pagar
las contribuciones y cargas que gravan la cosa (art. 1553).

Se trata de obligaciones establecidas por la ley para el caso de que las partes no hubieran
convenido otra cosa. Reins aqu el principio de la libertad contractual, de modo tal que las
partes pueden restringir o ampliar las obligaciones que la ley pone a cargo del locador como
del locatario. Hoy es usual que los contratos pongan a cargo del inquilino el pago de las
expensas comunes y, a veces, inclusive, de los impuestos que gravan el inmueble.

1. - Obligacin de entregar la cosa

538. Cosas comprendidas en la obligacin de entrega. El locador est obligado a entregar la


cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato (art.
1514). Hubiera sido ms apropiado decir accesorios que se encuentran en la cosa al tiempo de
formacin del contrato. Dentro ~~ este concepto de accesorios deben reputarse comprendidos:

a) Las llaves de la cosa ya sea inmueble o mueble (automvil, caia fuerte, escritorio, etc.).

b) Las servidumbres del inmueble (art. 1495).


c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa (art. 1495). La ley alude solamente a los frutos
pendientes; los ya percibidos no entran en la locacin. Hay que advertir que en este caso el
locatario est facultado a consumir los frutos, pues sta es la forma de gozarlos.

d) Tambin estn comprendidos en la locacin ciertos servicios accesorios, como el de


portera, calefaccin, agua caliente, etctera; el locador no podr excusarse de prestarlos
aduciendo que no los estipula el contrato, cuando la existencia de caeras, calderas y otras
instalaciones indicaban que ellos estaban implcitamente contenidos en la locacin.

539. - En cambio la locacin no comprende:

a) Ios frutos y productos extraordinarios (art. 1495). Cules son los frutos y productos que
tienen ese carcter? La cuestin es harto dudosa. Machado opina que no se alude a la
abundancia de frutos que excedan la produccin normal, sino a los que no est en la
naturaleza de la cosa producir. Rezznico sostiene que deben reputarse extraordinarios tanto
los frutos y productos que resultan extraos a la naturaleza de la cosa dada en locacin (por
ejemplo, si en una calera aparece una veta de oro) como aquellos que por su calidad o
cantidad exceden de la produccin comn de la cosa arrendada.

b) Los terrenos acrecidos por aluvin (art. 1495); sin embargo, el arrendatario tiene derecho al
arrendamiento de tales terrenos si ofreciere por ellos un acrecentamiento proporcional del
alquiler (artculo citado); y en tal caso, el dueo no podra negarse a reconocerle el uso y goce
de ellos.

539 bis. - No ha de olvidarse que esas disposiciones son siempre interpretativas de la voluntad
de las partes. En ningn caso debe aplicrselas literalmente, en contra de lo que es la voluntad
claramente implcita en el contrato. As por ejemplo, es frecuente que se alquile una casa
mientras el dueo todava se encuentra en ella; el locatario no puede pretender que el locador
le deje los muebles -no obstante ser stos evidentemente accesorios de la vivienda y hallarse
en ella al tiempo de la celebracin del acto, tal como lo declara suficiente el artculo 1514- si
del contrato no resulta que la intencin comn fuese alquilarla amueblada, porque la
costumbre es que las casas o departamentos se alquilen sin muebles.

En caso de que el alquiler comprenda los muebles, es casi de rigor agregar al contrato un
inventario de los incluidos en la locacin, lo que tiene el mayor inters para ambas partes; al
locador le permita, preconstituir prueba de lo que ha entregado y poder exigir su devolucin al
trmino del contrato; al locatario le evita el peligro de que luego se le reclame la devolucin
de algo que no recibi. De cualquier modo y para el caso de que no se hubieren especificado
los muebles comprendidos en la locacin, debe tenerse presente la norma interpretativa del
artculo 2323 segn el cual en los muebles de una casa no se comprendern: e1 dinero, los
documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las
medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de
uso, 1os granos, caldos, mercaderas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de
una casa.

540. Estado en que debe entregarse. - El locador est obligado a entregar la cosa y sus
accesorios en buen estado de conservacin (de reparacin, dice impropiamente el Cdigo)
para ser propia para el uso para el cual ha sido contratada (art. 1514). Advirtase una
diferencia importante con respecto a la compraventa: el vendedor cumple entregando la cosa
en el estado en que se encontraba en el momento de celebrarse el acto (art. 1408); en tanto que
en nuestro caso el locador debe entregarla en buen estado de conservacin, lo que es natural,
puesto que el contrato ha sido realizado con el propsito de asegurar al locatario el uso y goce
de la cosa.

No tendr el locador obligacin de entregar la cosa en buen estado si las partes acordaron
entregarla en el estado en que se halle ;art. 1514). Este convenio se presume cuando se
arriendan edificios arruinados y cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir reparaciones
(art. 1514). La conducta del locatario que acepta sin reservas la cosa tal como se le entrega,
indica que eso fue lo acordado o que renuncia a todo reclamo.

541. Lugar de entrega. - Puesto que el Cdigo no contiene sobre este punto reglas especiales
para la locacin, rige lo dispuesto por el artculo 747: a) Si hubiere lugar convenido en el
contrato, la cosa debe entregarse all; esta solucin no slo es aplicable a los muebles, sino
tambin a los inmuebles, pues es perfectamente posible hacer la tradicin simblica mediante
la entrega de las llaves, lo que puede ocurrir en otro lugar que no sea el de la ubicacin. b) Si
no hubiere lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar en donde se encontraba la
cosa al tiempo de la celebracin del contrato.

542. Tiempo de la entrega. - Si el contrato estipula el plazo no hay problema: debe cumplirse
con lo pactado. Si no lo estipula, debe matenderse que el locador tiene obligacin de
entregarla de inmediato a menos que los usos o costumbres reconocieran algn plazo.

543. Gastos de la entrega. - Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del
locador. Es lo que surge de las disposiciones relativas al contrato de compraventa (art. 1415),
que son aplicables supletoriamente a la locacin, as como tambin de lo dispuesto por el
artculo 765 para el pago en general.

544. Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligacin de entrega. - En caso de


incumplimiento de la obligacin de entrega, el locatario tiene a su disposicin las siguientes
acciones:

a) En primer lugar, puede reclamar el cumplimiento del contrato y pedir al tribunal que lo
ponga en posesin de la cosa, si el locador se negara a cumplir la sentencia que lo condena a
entregar. Todo ello, empero, sin perjuicio de los derechos que los terceros puedan haber
adquirido sobre la cosa.

b) En segundo lugar, puede pedir la resolucin del contrato (art. 1204, ref. por ley 17.711).

c) Por ltimo, el locatario puede demandar los daos y perjuicios que le resulten de la falta de
entrega, siempre que no hubiere mediado fuerza mayor.

2. - Obligacin de mantener la cosa en buen estado

A. - DETERIOROS NO DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

545. Alcances de la obligacin. - El locador est obligado a mantener la cosa en buen estado
de conservacin, y a hacer todas las reparaciones que fueren necesarias para permitir al
locatario el uso y goce de la cosa conforme a lo convenido (art. 1515). Esta obligacin se
extiende a la reparacin de todos los deterioros derivados de las siguientes circunstancias: a)
de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1516), como puede ser un incendio, un cicln, una
guerra, un hecho del prncipe; b) de la calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos (art.
1516), tal como seran las deficiencias en las instalaciones sanitarias; c) del efecto natural del
uso o goce estipulado (art. 1516); d) de la culpa del locador, sus agentes o dependientes (art.
1516); era innecesario este ltimo apartado, pues bastaba con la regla general de los artculos
1109 y 1113; e) de1 hecho de terceros aunque sea por motivo de enemistad u odio al locatario
(art. 1517). Es lgico que el locatario no cargue con las consecuencias del hecho ilcito de un
tercero.

546. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa. - De todas las hiptesis
anteriormente aludidas, la relativa a los

deterioros provenientes del uso y goce natural de la cosa es la que da lugar a mayores
dificultades. Estas dificultades surgen de que el Cdigo impone la obligacin de mantener la
cosa en buen estado, tanto al locador (arts. 1515 y 1516) como al locatario (arts. 1556 y
1561). Para explicar esta aparente contradiccin, hay que tener en cuenta las fuentes del
Cdigo, que en este punto han sido principalmente el Cdigo Napolen y sus comentaristas.
En ese Cdigo se distingue entre las reparaciones importantes y las ordinarias, llamadas
locatiuas o de menu entretien (art. 1754); las primeras estn a cargo del locador y las segundas
son aportadas por el locatario. Este es el pensamiento que inspir a Vlez Sarsfield (art. 1573)
y que permite conciliar textos que de otra manera apareceran en una contradiccin
irreductible. Es equitativo que el locatario cargue con los gastos de pequeo mantenimiento y
as ocurre en la realidad de la vida, en que normalmente los asume sin pretender, nunca o casi
nunca, hacerlos pesar sobre el locador. Bueno es agregar que la mayor parte de los cdigos
modernos consagran esta distincin entre reparaciones mayores, a cargo del locador y
menores, locativas o de pequeo mantenimiento, a cargo del locatario (Cd. Civ. italiano, art.
1566; brasileo, art. 1206; chileno, art. 1940; colombiano, art. 1998; uruguayo, art. 1818,
etc.).

547. - Aunque el concepto en que se basa la separacin de responsabilidad es claro, la lnea


separativa dista mucho de ser precisa. Se ha preferido una solucin flexible, adaptable a las
circunstancias de tiempo y lugar. En la mayor parte de los casos, ser decisiva la costumbre.
No habr problema cuando la gravedad de los deterioros (por ejemplo, la ruina parcial de un
edificio) o por el contrario, su relativa insignificancia (por ejemplo, el arreglo de una
cerradura, la rotura de un vidrio, los retoques a la pintura, etc.), demuestran claramente que su
reparacin pesa sobre el locador o el locatario. Pero hay una zona intermedia, en que la
solucin se hace dudosa. A quin corresponde el repintado general de la casa, el arreglo de los
techos, la reparacin de los revoques?

En nuestra jurisprudencia se advierte una tendencia notoriamente favorable al locatario; se ha


resuelto que son a cargo del locador las reparaciones de la pintura, y los revoques, el
empapelado, el arreglo de pisos y paredes, la compostura de la heladera elctrica y del
calefn, siempre que su deterioro no se deba a culpa del inquilino.

548. Sanciones en caso de incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes. - En caso de


que el locador no cumpla con su obligacin de conservar la cosa en buen estado, el locatario
tiene a su disposicin las siguientes vas jurdicas para hacer valer sus derechos:
a) Est autorizado a retener la parte del alquiler correspondiente al costo de las reparaciones
(art. 1518); es un medio de coaccin que permite al locatario no pagar los alquileres mientras
no se hagan los trabajos.

b) Cuando los trabajos no tuvieren carcter de urgencia, el inquilino puede, adems, demandar
al locador para que los lleve a cabo y si, condenado a hacerlos, no cumpliera la sentencia, el
locatario puede ser autorizado judicialmente a ejecutarlos por cuenta de aqul (arts. 505, inc.
1Q y 630).

c) Si los trabajos fueran urgentes, el locatario puede ejecutarlos por cuenta del locador (art.
1518), sin necesidad de autorizacin judicial, ya que este procedimiento no se aviene con la
necesidad de urgencia que es el presupuesto de esta disposicin. Segn el artculo 1544 se
reputarn hechas en caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa no podan ser demoradas y
le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas.
Este no es, desde luego, el nico caso de urgencia; puede ocurrir tambin que el locatario
haya dado aviso al locador, no obstante lo cual ste no hiciera las reparaciones; si stas fueran
urgentes y no pudieran esperar el trmite de un juicio sin grave perjuicio para el locatario, ste
puede hacerlas ejecutar, sin necesidad de autorizacin judicial.

d) Independientemente de estas acciones, el locatario puede demandar la indemnizacin de los


daos y perjuicios que le cause la inejecucin de sus obligaciones por el locador. Va de suyo
que el locador queda exento de responsabilidad s el incumplimiento obedece a caso fortuito o
fuerza mayor. Para que esta responsabilidad tenga lugar, es indispensable la constitucin en
mora del locador.

e) Finalmente, el locatario tiene tambin una accin por resolucin del contrato por
incumplimiento de las obligaciones del locador (art. 1204, ref. por ley 17.711).

549. Oposicin del inquilino a la realizacin de las reparaciones. - Normalmente el inquilino


ser el primer interesado en que las reparaciones se hagan, pero puede ocurrir tambin que no
tenga inters en ellas y que, por el contrario, le molesten o perturben los trabajos que son
indispensables para realizarlas. Sin embargo, no puede oponerse a que el locador las Lleve a
cabo, solucin justa, por que as se previenen pagos y gastos mayores; en cambio, tiene
derecho a oponerse a la realizacin de obras que no tengan el carcter de simples reparaciones
y que signifiquen ampliar, modificar o embellecer la cosa (art. 1524).

B. - DESTRUCCIONES O DETERIOROS DERIVADOS EN CASO FORTUITO O


FUERZA MAYOR

J50. Distintas hiptesis. - Es posible que durante el curso de la locacin, la cosa sufra daos
por caso fortuito o fuerza mayor. El problema debe ser estudiado con relacin a las hiptesis
de destruccin total, destruccin parcial y simple deterioro.

a) Destruccin total. - En tal caso el contrato queda rescindido (art. 1521), sin que ninguna de
las partes pueda reclamar indemnizacin alguna de la otra. Tampoco tiene derecho el locatario
a reclamar los daos y perjuicios sufridos en las mercaderas o muebles que son de su
propiedad, con motivo de la destruccin de la cosa locada por un caso fortuito o de fuerza
mayor.
Qu debe entenderse por destruccin total? La cuestin tiene la mayor importancia, porque
en este caso el locatario no tiene derecho a conservar la cosa con una reduccin proporcional
del alquiler, derecho que, en cambio, tiene si slo se trata de una destruccin parcial. A veces
la destruccin puede ser casi total; si el contrato se mantiene, el alquiler reducido en
proporcin al dao sera mnimo; es obvio pues, el inters del locador en dar por terminado el
contrato, reconstruir la cosa y poder sacar de ese modo el debido provecho a su capital. Se
admite que la destruccin debe reputarse total a los efectos de la aplicacin de este artculo,
cuando su importancia es tal que la cosa resulta ya impropia para el destino que se tuvo en
mira al contratar. En un caso se resolvi que ls destruccin de un galpn en un 8596
lmportaba destruccin total y privaba al locatario del derecho de continuar la locacin. Es, en
suma, una cuestin que queda librada al criterio judicial.

b) Destruccin parcial. - En este caso, el locatario puede optar entre estas soluciones: o bien
pedir la resolucin del contrato, o bien demandar la disminucin del alquiler proporcional a la
importancia de la destruccin (art. 1521).

La expropiacin, sea total o parcial, est asimilada a la destruccin de la cosa, ya que ella
queda perdida tanto para el locador como para el locatario.

c) Simples deterioros. - En este supuesto, el locatario slo tiene derecho a pedir la reparacin
(art. 1521); carece de accin tanto para pedir la rescisin del contrato como para reclamar la
disminucin de los alquileres.

Pero si el locatario no tiene derecho a una disminucin, en cambio puede retener los alquileres
mientras el locador no haga las reparaciones debidas; y si demandado y condenado ste a
hacerlas, no las llevara a cabo, el locatario puede realizarlas por cuenta de aqul.

C. - IMPEDIMENTOS AL USO Y GOCE DE LA COSA DERIVADOS DE FUERZA


MAYOR

551. Hiptesis legal. -A veces el caso fortuito no provocar la destruccin ni siquiera parcial
de la cosa, pero impedir al inquilino usarla o gozarla. Desde el punto de vista del inquilino,
los efectos son los mismos. Por ello el artculo 1522 lo autoriza a pedir la rescisin del
contrato o la cesacin del pago del alquiler durante el tiempo que no pueda usar o gozar de la
casa. En la nota correspondiente, Vlez Sarsfield recuerda los ejemplos de Marcad: el
inquilino que en tiempo de guerra es obligado a dejar su casa, o que en tiempo de peste la
autoridad pblica le prohiba seguir habitando la finca que alquil.

Para que se produzcan las consecuencias sealadas en esta disposicin legal (rescisin del
contrato o disminucin del alquiler) es necesario que el caso fortuito afecte a la cosa misma
(art. 1522 in fine). Por consiguiente, el contrato mantendr plenos efectos si en caso de guerra
o de peste el inquilino abandona la cosa por simple precaucin personal y no por imposicin
de las autoridades civiles o militares (nota al art. 1522), si el inquilino ha debido abandonar la
casa por haber sido designado para ejercer funciones fuera del pas, si la entidad locataria fue
privada de su personera jurdica, etctera.

552. Caso fortuito que slo afecta el provecho. - Puede ocurrir que el caso fortuito no afecte
ya el uso y goce de la cosa (caso previsto en el artculo 1522) sino el provecho que el
inquilino espera de ella. El artculo 1557 prevea expresamente el punto en relacin al
arrendamiento de predios rurales y dispona que el arrendatario no poda pretender remisin
total o parcial de los alquileres en razn de que la cosecha se hubiera perdido por caso fortuito
o fuerza mayor Pero la ley 13.246 autoriza al arrendatario en ese caso a pedir la rescisin del
contrato (art. 8Q, in fine) y si se trata de aparceras rurales, la prdida ser soportada por las
partes en la misma proporcin convenida para el reparto de los frutos (art. 24). Pero si el
problema est claramente resuelto en materia de explotaciones rurales, no ocurre lo mismo
con los establecimientos comerciales o industriales. Creemos que la cuestin debe resolverse
sobre bases de equidad y prudencia Si el caso fortuito ha modificado sustancialmemte las
condiciones de la explotacin, debe considerarse que ha quedado afectado el uso y goce de la
cosa conforme a su destino; tal ocurrira, por ejemplo, en caso de arrendamiento de un
albergue situado a la vera de una ruta: si luego las autoridades clausuran ese camino, es
evidente que ha quedado afectado el uso del albergue. Sera un caso de aplicacin de la teora
de la imprevisin. Cuando, por el contrario, el hecho est dentro de los riesgos o aleas ms o
menos normales de la explotacin, el inquilino carecer de toda accin. As suceder si la
ganancia del negocio disminuye por aumento de los precios de costo o por la instalacin en
las vencidades de otro negocio o fbrica similar.

553. Derechos y obligaciones de las partes.- En caso de que la fuerza mayor impida el goce de
la cosa, sea en forma definitiva o temporal, el inquilino tiene a su disposicin la siguiente
opcin que le reconoce el artculo 1522: pedir la rescisin del contrato, o la suspensin del
pago del alquiler durante el tiempo que dure la imposibilidad de gozar la cosa. Si la
imposibilidad de gozarla slo fuera parcial, deber optar entre la rescisin o la disminucin
proporcional del alquiler durante el tiempo que dura la imposibilidad.

Desde luego, no tendr derecho a daos y perjuicios, pues la imposibilidad de goce deriva de
un caso fortuito, es inimputable el locador.

3. - Obligacin de garanta

554. Concepto y fundamentos. - El contrato de locacin supone la cesin del uso y goce de
una cosa a cambio de un determinado precio. Es natural, pues, que el locador tenga a su cargo
la obligacin de garantizar al locatario que podr hacer uso de la cosa conforme a su destino.
Por ello debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el inquilino,
defenderlo contra las turbaciones de terceros y, finalmente, hacer las reparaciones que se
deriven de los vicios o defectos de la cosa o del uso normal al que el inquilino la haya
sometido. Esta obligacin de garanta llena una funcin jurdica semejante a la eviccin y los
vicios redhibitorios en la compraventa; en el fondo, no hay entre ellas una diferencia esencial,
pero la reglamentacin legal difiere sensiblemente porque en un caso media la transmisin del
dominio y en el otro slo del uso y goce de la cosa, lo que tiene una influencia notoria en el
contenido de las obligaciones.

Consideramos por separado la garanta por el hecho personal del locador, por el hecho de
terceros y por los vicios redhibitorios de la

A. HECHO DEL LOCADOR

665. Hechos que importan turbacin. - El locador est obligado a abstenerse de todo acto que
impida, embarace o estorbe el uso de la cosa por el locatario (art. 1515). Hay embarazo del
goce pacfico de una casa si el locador instala (o alquila para que otros instalen) en otras
habitaciones o dependencias de ella casas de juego o de prostitucin (nota al art. 1515); si
alquila otras dependencias a terceras personas, cuyo destino afecte al locatario, sea por las
emanaciones olorosas o los ruidos o la excesiva e intolerable afluencia de gente; si molesta o
injuria al inquilino, sus allegados, amigos, proveedores o dependientes, si pone trabas al libre
acceso de ellos o impide introducir muebles a la casa.

El locador debe abstenerse de entrar o visitar la finca arrendada, salvo por motivos fundados.
As, por ejemplo, estara autorizado a, hacerlo si se trata de comprobar la existencia de
deterioros cuya falta de reparacin podra ocasionar daos mayores en el inmueble; o si desea
saber si el locatario ha llevado a cabo las reparaciones locativas que estn a su cargo; o si se
trata de rnmprobar que el locatario est dando a la cosa un destino distinto del pactado o un
uso deshonesto.

556. Sanciones para el caso de incumplimiento de esta obligacin. - En caso de que el locador
viole esta obligacin de no perturbar con sus hechos personales el disfrute de la cosa, el
locatario puede pedir la resolucin del contrato y daos y perjuicios; pero los jueces podran
negar la resolucin si esta sancin resultase excesiva en relacin con la insignificancia de la
turbacin. Si la turbacin fuere duradera, el locatario puede pedir tambin una disminucin de
los alquileres futuros, pero no est autorizado a retener por s, mientras dure el pleito, parte
alguna de los alquileres que vayan devengndose

55'7. Obras de reparacin hechas por el locador. - El locador no slo tiene la obligacin, sino
tambin el derecho de efectuar las reparaciones que la ley pone a su cargo. Se explica que as
sea, porque no hacerlas puede implicar daos mayores para la cosa o puede haber un
encarecimiento de los materiales o mano de obra perjudicial para el locador. El locatario pues,
est obligado a permitir que el locador y sus obreros entren en la finca y realicen los trabajos.
Pero si las reparaciones interrumpieren el uso y goce estipulado en todo 0 en parte o fuesen
muy incmodas para el locatario, ste tiene derecho a pedir o bien la cesacin del
arrendamiento, o bien una disminucin proporcional del alquiler durante el tiempo que duren
las reparaciones (art. 1519).

Advirtase que este derecho slo se reconoce al inquilino si las reparaciones interrumpen en
todo o en parte el goce de la cosa o fueren muy incmodas al locatario. Es decir, que ste est
obligado a soportar sin derecho a ningn reclamo las pequeas reparaciones que no le causen
molestia mayor, a menos, claro est, que los daos hayan sido causados por el hecho culposo
del locador. Es justo que as sea, pues esas reparaciones redundaran en beneficio del propio
inquilino, de tal modo que si las molestias no son importantes, es equitativo que no pueda
demandar la rescisin ni la reduccin de loe alquileres.

Se ha dicho ya que los derechos del inquilino se reducen a pedir la cesacin del contrato o la
reduccin proporcional del alquiler. Pero la opcin que el artculo 1519 confiere al inquilino
no se libre. El locador tiene derecho a negarse a la reduccin del precio, en cuyo caso el
inquilino slo podr devolver la cosa, quedando disuelto el contrato. 356

PERMUTA

Concepto y rgimen legal - Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista
jurdico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse
recprocamente la propiedad de dos cosas (art. 1485). Es la forma primitiva del intercambio
entre los hombres; histricamente, es el antecedente de la compraventa que supone la
existencia de moneda y por consiguiente un grado de organizacin social ms avanzado.
Actualmente el papel econmico de este contrato es muy modesto, aunque no ha
desaparecido. Subsisten todava algunas permutas manuales y tambin se dan casos de
trueque de inmuebles (sobre todo entre coherederos); pero desde luego, el gran instrumento
moderno de intercambio es la compraventa.

Al considerar la naturaleza jurdica de este contrato, resalta de inmediato su analoga con la


compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en
dinero. Ello explica la disposicin del artculo 1492, segn el cual la permuta se rige por las
disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una regulacin
especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son contadsimas (arts. 1486 a
1489 y 2128 a 2131) y bien pudo prescindirse de ellas. Tanto Bibiloni (art. 1505) como el
Proyecto de 1936 (art. 947) tratan de la permuta en un solo artculo que remite al rgimen de
la compraventa.

Cabe agregar que los artculos 1490 y 1491 establecen dos reglas perfectamente
sobreabundantes e intiles. El primero dispone que no pueden permutar los que no pueden
comprar y vender; el segundo que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse.
Es innecesario decirlo, pues ya el artculo 1492 remite al rgimen de la compraventa para todo
lo que no est regulado especialmente de otro modo.

Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato


innominado, al cual se aplicarn las reglas de la compraventa o de la cesin de crditos, segn
los casos.

Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato ser
calificado como compraventa o permuta siguiendo las reglas que hemos visto en otro lugar

430. Caracteres. - Son los mismos de la compraventa: a) la permuta es consensual, porque


produce efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) no es formal; en el caso de los
inmuebles, la escritura pblica exigida por el artculo 1184, inciso lp), es un requisito de la
transferencia del dominio pero no del contrato en s, que puede ser vlidamente celebrado en
instrumento privado (vase nro. 422); c) es bilateral, porque engendra obligaciones para
ambas partes; d) es oneroso, pues las contraprestaciones son recprocas; e) es conmutativo,
porque las contraprestaciones recprocas son por naturaleza equivalentes.

431. Disposiciones especiales. - 432. a) Justos motivos de duda sobre e1 derecho de1
copermutante. - Si uno de los permutantes tiene justos motivos para creer que la cosa recibida
en permuta no era de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que l
ofreci (art. 1486). Se trata de un derecho de retencin anlogo al que el artculo 1425
reconoce al comprador. Anlogo, pero no exactamente igual en sus efectos, como hemos de
verlo. En cuanto a lo que debe considerarse por "justos motivos" entendemos que tal
expresin debe asimilarse a la de "tenor fundado" por lo que nos remitimos a lo dicho en el
nmero 324.

Pero el derecho del permutante que tiene justos motivos para dudar de la legitimidad de la
propiedad de la cosa que se le ofrece, no se reduce a la retencin; puede tambin pedir la
resolucin (el Cdigo dice errneamente nulidad) del contrato, aunque no fuese molestado en
la posesin de la cosa recibida (art. 1486). Lo que se protege no es slo el dao o turbacin
actual, sino el peligro de que ello se produzca. Es claro que en tal caso est obligado a
devolver por su parte la cosa que hubiera recibido.

Pero el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo que
ella no perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular el contrato, mientras que el
poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato de
adquisicin (art. 1488). Esta disposicin tiene un fundamento obvio: si el permutante ha
transferido ya el dominio de la cosa a un tercero, carece de inters en la accin por resolucin
del contrato mientras el tercero no haga valer, a su vez, la garanta de eviccin. Por ello,
aunque este artculo slo se pone en la hiptesis del permutante que ha enajenado la cosa
recibida sabiendo que no perteneca a1 permutante de quien la recibi, tambin debe aplicarse
al caso de que lo hubiera ignorado. Pues aqu no se trata de un derecho, negado en razn de la
mala fe del que enajen la cosa a un tercero, sino en la circunstancia de que no tiene inters en
la accin, de tal modo que tampoco podra reconocerse al enajenante de buena fe.

433. b) Nulidad. - Segn el artculo 1487, la anulacin de1 contrato de permutacin tiene
efecto contra los terceros poseedores de 1a cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual
la nulidad se hubiese pronunciado.

Desde luego, el artculo 1487 slo se aplica a los inmuebles, segn resulta de su propio texto;
en cuanto a los muebles, la accin reivindicatoria contra el poseedor se vera detenida por el
artculo 2412.

434. c) Gastos de contrato. - Segn el artculo 1424, relativo a la compraventa, los gastos del
contrato son a cargo del comprador. Va de suyo que esta disposicin es inaplicable en la
permuta, en la cual la solucin no puede ser otra sino que ambos contratantes soporten estos
gastos por partes iguales. As lo propone el artculo 1133 del Anteproyecto de 1954.

434 - bis. d) Eviccin. - El caso de eviccin total est regido por los artculos 1489, 2128 y
2129. En el primero se dispone que el copermutante que ha sufrido la eviccin puede reclamar
la restitucin de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; el artculo
2128, tratando el mismo punto, dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que
dio en cambio o que se le pague el valor de ella. El vicio de tcnica legislativa que supone
tratar el mismo problema en dos disposiciones diferentes, ubicadas en distintos captulos, trae
consigo estos defectos de concordancia. Sin embargo, es posible armonizar estas
disposiciones admitiendo que el copermutante que ha sufrido la eviccin tiene a su
disposicin tres posibilidades: a) reclamar la restitucin de la cosa que entreg; b) reclamar su
valor; c) demandar el valor de la cosa que se le dio. En cualquier caso, tiene adems, derecho
a pedir se le indemnicen los daos y perjuicios sufridos (arts. 1489 y 2128).

Si el permutante vencido en la eviccin optase por la resolucin del contrato y la restitucin


de la cosa que dio, el copermutante debe restituirla en el estado en que se halla, como
poseedor de buena fe (art. 2129). Se le aplican, por tanto, los artculos 2422 y siguientes.

Supongamos ahora que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que recibi. El
artculo 2130 dispone que si la cosa fue enajenada por ttulo oneroso por el copermutante, o
constituy sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr derecho alguno contra l08
terceros adquirentes; pero si hubiese sido enajenada por ttulo gratuito, el permutante puede
exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella.
El primer apartado no ofrece ninguna dificultad y la solucin es lgica; puesto que la
transmisin del dominio ha sido legtima, el tercero no tiene por qu ser alcanzado por la
reivindicacin. Por lo tanto, el permutante que ha sufrido la eviccin slo tiene accin contra
el copermutante por el valor de la cosa que l entreg o de la cosa que recibi y de la que fue
privado por la eviccin.

Ms discutible es la solucin del segundo apartado, pues se afectan los derechos de un tercero
de buena fe y la seguridad jurdica. El criterio de la ley ante la colisin de intereses entre el
tercero y el permutante, ha sido el de preferir a ste, puesto que el primero ha recibido la cosa
por un ttulo gratuito.

En caso de eviccin parcial, es aplicable lo dispuesto para la compraventa (art. 2131). Es otra
disposicin intil, porque bastaba con lo dicho en el artculo 1492.

COMPRAVENTA Y PERMUTA

. - Conceptos generales

210. Concepto e importancia. - Segn el artculo 1323, Cdigo Civil, habr compraventa
cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y sta se
obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre
el tema, conviene destacar ab initio que este contrato no supone transferencia de la propiedad
ni la entrega efectiva del precio, sino la obligacin de hacerlo.

212. Caracteres. - El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres:

a)Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es consensual porque
produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega
de la cosa o del precio; c) no es formal; Aun en el caso de que tenga por objeto la transmisin
de inmuebles, la escritura pblica exigida por el artculo 1184, inciso 1Q, es un requisito de la
transferencia del dominio, pero no del contrato en si, que puede ser vlidamente celebrado en
instrumento privado, y aun verbalmente; d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su
naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente
equivalentes; slo por excepcin suele ser aleatorio, lo que ocurre cuando se compra una cosa
que puede o no existir.

213. Compraventa civil y comercial. - Desde el punto de vista de su estructura jurdica, la


compraventa civil y la comercial son contratos idnticos. Sin embargo, por razn de la distinta
accin econmica que ambos desempean, hay alguna diferencia en su regulacin legal; pero
como hemos de verlo, se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso
preguntarse si en verdad se justifica una distinta regulacin para ambos.

Como base para la distincin debemos sentar el siguiente principio: es compraventa civil toda
aquella a la cual el Cdigo de Comercio no le haya atribuido naturaleza comercial. Para
expresarnos con mayor precisin: todo contrato de compraventa est regido por el Cdigo
Civil a menos que lo contrario est dispuesto en el de Comercio. Nuestra tarea debe, por tanto,
orientarse a precisar qu es una compraventa comercial. Segn el artculo 450, Cdigo de
Comercio, la hay cuando alguien compra una cosa para revenderla o alquilar su uso. En otras
palabras, es necesario un propsito de lucro. Pero basta con que este propsito de lucrar exista
en el vendedor o en el comprador, aunque la otra parte de la relacin jurdica no lo tenga. As
por ejemplo, quien adquiere comestibles en un almacn para su propio consumo, no tiene
desde luego intencin de lucrar, no obstante lo cual, el acto es de comercio porque el
vendedor s la ha tenido. No se concebira, en efecto, que el mismo acto fuere comercial para
una de las partes y civil para otra, que pudieran escindirse la competencia, las normas sobre
prescripcin, etctera. Desde el momento que la ley comercial dispone que por un motivo
cualquiera un acto es comercial, esta calificacin tiene efectos jurdicos en todo lo relativo a
ese acto y con atinencia a ambas partes. Es la solucin consagrada expresamente por el
artculo ?Q del Cdigo de Comercio segn el cual si un acto es comercial para una sola de las
partes, todos los contrayentes quedan. por razn de l, sujetos a la ley mercantil ,

214. - En el artculo 452, el Cdigo de Comercio precisa y a veces limita el concepto de


compraventa comercia! enunciado en el artculo 450. Segn la disposicin que comentamos,
no se consideran mercantiles:

a) Las compras de bienes races y muebles aece8orios; sin embargo, sern comerciales las
compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias
a un bien raz. Esta regla por la cual la compraventa de inmuebles tiene siempre carcter civil
obedece a una tradicin histrica fundada en el deseo de proteger la propiedad inmobiliaria;
se deseaba que estas enajenaciones estuviesen rodeadas de formalidades que no se avienen
con la agilidad y fluidez que es propia del comercio. Estas razones no han parecido suficientes
a la doctrina moderna para negar el carcter comercial a operaciones que tienen un evidente
propsito de lucro (por ej., la compra de un inmueble para levantar un edificio de propiedad
horizontal f' o para lotearlo), tanto ms cuanto que la circunstancia de tratarse de una
compraventa comercial no excluira el cumplimiento de las formalidades que se estiman
necesarias para la proteccin de esta propiedad . Se explica pues que en las legislaciones
modernas se advierta un definida tendencia a atribuir carcter comercial a toda compraventa
realizada con propsito de lucro, trtese de cosas muebles o inmuebles (Cd. italiano, art. 4Q,
inc. 6Q; Cd. Comercio alemn, art. 346; mexicano, art. 7Q, etc.).

Si en la compraventa es comprador una sociedad comercial o es un acto de corretaje, el acto


es mercantil.

b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se
haga la adquisicin. Siempre, claro est, que el vendedor no hubiese hecho la venta con nimo
especulativo.

c) Las ventas que hacen los Labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados.
Aunque aqu hay propsito de ganancia, no est configurada esa actividad tpicamente
comercial que es comprar para revender. Naturalmente, si la venta se hubiese hecho a un
cerealista o acopiador de granos o frutos, el acto ser comercial porque el comprador lo hace
con nimo de lucrar; pero no habr acto comercial si los frutos se venden directamente al
consumidor o al Estado. Tambin es comercial la actividad de quien compra ganado para
revenderlo en otra plaza o para faenarlo y vender la carne.

d) Las que hacen 1os propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que
perciban por razn de su renta, dotacin, salario, emolumentos o cualquier otro ttulo
remuneratorio o gratuito.

e) La venta que hace cualquier persona del acto de los ucopio8 " que hizo para su consumo
particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido,
se presume que obr en 1a compra con nimo de uender y se reputan mercantiles la compra y
1a venta de beneficiarse con la reventa o la locacin. Por consiguiente, no importa que luego
no se consume ese propsito; es decir, que por un motivo posterior a la compra decida no
revender o no locar.

215. - Las consecuencias jurdicas de la distincin entre compraventa civil y comercial son las
siguientes:

a) En lo que atae a la competencia, depender del carcter de la compraventa que entiendan


los tribunales civiles o comerciales.

b) En lo que atae a la prescripcin, la compraventa comercial tiene algunos plazos


especiales: 1) Se prescribe por dos aos la accin para demandar el pago de mercaderas
fiadas, sin documento escrito (art. 849, Cd. de Com.). 2) Se prescriben por cuatro aos las
deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas
(art. 847, inc. 1Q, Cd. de Com.). 3) Se prescriben por cuatro aos las acciones de nulidad o
rescisin de la compraventa comercial (art. 847, inc. 3Q, Cd. de Com.), en tanto que dichas
acciones civiles tienen el plazo comn de prescripcin, salvo las que derivan de violencia,
dolo o falsa causa, que prescriben a los dos aos (art. 4030, Cd. Civ.). 4) Difieren tanto los
plazos de prescripcin de las acciones que nacen de la existencia de vicios ocultos como el
momento a partir del cual comienzan a correr. Sobre este tema nos remitimos al nmero 317.

c) Segn el artculo 1329, Cdigo Civil, las cosas ajenas no pueden venderse, en tanto que el
Cdigo de Comercio dispone precisamente lo contrario (art. 453). Pero esta diferencia es
puramente aparente, segn hemos de verlo al tratar este tema.

d) Difieren en la fecha de entrega (arts. 464, Cd. de Com. y 1409, Cd. Civ.) y el plazo de
pago (arts. 464, inc. 2Q, Cd. de Com. y 1424, Cd. Civ.).

Elementos de la Compraventa.

1. CAPACIDAD. Principio general. Toda persona capaz de disponer de sus bienes puede
vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar.

A.- INCAPACIDADES DE HECHO.- No pueden comprar ni vender por s (aunque pueden


hacerlo por medio de sus representantes legales) las personas por nacer, los sordomudos que
no sepan darse a entender por escrito, los menores de edad, los condenados con pena de
prisin o reclusin mayor de 3 aos.

.- Menores emancipados.- El juez solo podr conceder la autorizacin en caso de absoluta


necesidad o de ventaja evidente para el menor y la venta ser hecha en publica subasta.

.- Actos celebrados por incapaces; sancin de nulidad.- Los contratos celebrados por
incapaces y por emancipados sin la necesaria venia judicial son nulos, la nulidad tiene
carcter manifiesto u relativo.

B.- INCAPACIDADES DE DERECHO.-

a. Los esposos entre s.


b. Padres, tutores y curadores. No pueden vender sus propios bienes a sus pupilos o
curados, ni comprar los de estos.

Sin embargo, se ha decidido con razn que si el representante legal u el incapaz fueran
condminos, el primero puede adquirir el bien por subasta publica o licitacin. La
prohibicin legal es absoluta y no puede ser salvada por autorizacin judicial.

c. Albaceas.- No pueden comprar los bienes de las testamentarias que estn a su cargo.
No rige cuando el albacea es coheredero, tampoco se aplica a los administradores de la
sucesin.
d. Mandatarios.- No pueden comprar los bienes que estn encargados de vender por
cuenta de sus comitentes.
e. Empleados Pblicos.- Les esta prohibido comprar bienes del estado o de las
municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen encargados.
f. Jueces y empleados en la administracin de justicia.- No pueden comprar los bienes
que estn en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejercieren o hubiesen
ejercido su respectivo ministerio.
g. Ministros nacionales y provinciales.- Los ministros nacionales no pueden comprar los
bienes nacionales o de cualquier establecimiento publico o corporacin civil o
religiosa, ni los ministros de provincia los bienes provinciales o municipalidades o de
las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.
h. Religiosos profesos.- No pueden comprar ni vender, salvo cuando comprasen cosas
muebles por dinero al contado o cuando contrastasen para sus conventos.

3. - El consentimiento

236. Aplicacin de los principios generales; remisin. no todo contrato (art. 1137) la
compraventa necesita un acuerdo

de voluntades, debidamente declaradas (vsse nro. 578). Para que se repute concluida y
obligue a las partes, basta que el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, que son los
elementos esenciales de ese contrato. As, por ejemplo, no bastara una declaracin de
voluntad comn por la cual una persona se compromete a vender a otra un automvil, si no se
ha fijado el precio. Tal acto sera nulo y el comprador carecera de derecho a reclamar que el
precio se fijara judicialmente. En cambio, no tiene ninguna trascendencia la omisin en el
contrato de estipulaciones no esenciales, tales como el escribano ante el cual se otorgara la
escritura, el plazo de entrega, etctera. En tales casos se aplicarn las normas legales
supletorias.

237. Las Llamadas ventas forzosas: su naturaleza jurdica- Siendo el consentimiento un


elemento esencial de todo contrato parece contrario a la razn hablar de ventas forzosas. Sin
embargo, la realidad jurdica pone de manifiesto este hecho: que algunas veces los dueos son
obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero.
Pero puede este hecho jurdico calificarse de contrato de compraventa? La cuestin est
controvertida. Por nuestra parte, pensamos que no es posible dar a esta cuestin una respuesta
general, sin distinguir las distintas hiptesis de ventas forzosas. Veamos, pues, cules son los
casos en que, segn el artculo 1324, una persona puede ser obligada a vender:
238. - a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa
de utilidad pblica (inc. 1Q). En esta hiptesis, la solucin nos parece muy clara; no hay venta
sino expropiacin. Es decir, el Estado, por un motivo de utilidad pblica, se apodera de un
bien privado indemnizando al dueo por la prdida sufrida. En esta accin del Estado no hay
ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder pblico: no discute con el dueo,
no negocia condiciones. Impone una solucin y luego, por razones de equidad y de respeto a
la propiedad privada, indemniza al dueo; vale decir, no paga un precio, sino una reparacin.

239. - b) Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la


obligacin de vender una cosa a persona determinada (inc. 2Q). La obligacin de vender,
impuesta en un testamento al heredero o legatario, importa un cargo o manda que
naturalmente slo ser vlido en tanto no afecte la legtima. No cabe duda de que en este caso
est obligado a vender; pero advirtase que el dueo acept e hizo suyo el compromiso de
vender en el acto mismo de adquisicin del dominio, es decir, cuando acept la herencia o el
legado. Por tanto, no puede decirse que falte consentimiento. Si el testamento fijase todas las
condiciones de venta, incluso el precio, no hay problemas desde el punto de vista del
heredero; si el precio no estuviese fijado, a falta de acuerdo de las partes, su fijacin debe ser
sometida a decisin judicial.

El primer prrafo de este inciso ha dado lugar a dificultades interpretativas. La mayor parte de
los comentaristas piensan que la ley se refiere al caso de que el mismo dueo hubiere
prometido la venta. Pero este es precisamente el caso de venta voluntaria; el propietario vende
porque le conviene, discute el precio y dems condiciones del negocio. La siguiente
obligacin de hacer efectivo el traspaso de la propiedad, no es sino la consecuencia natural de
todo contrato que da accin a las partes para exigir su cumplimiento de la otra. Pensamos pues
que la ley no se ha referido a esa hiptesis, sino al caso de que el adquirente de un bien se ha
comprometido en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante; tal ocurre en la
venta con pacto de retroventa o cuando por un contra documento el comprador se
compromete a revender el bien al vendedor o a un tercero. En la mayor parte de los casos, tal
compromiso tendr por objeto ocultar al verdadero titular de los derechos de propiedad.
Tampoco en estos casos hay venta forzosa, pues el comprador se comprometi
voluntariamente a vender en el mismo acto de compra o de adquisicin del dominio.

Por ltimo puede darse la situacin prevista en esta norma cuando 81 dueo hace una
donacin con cargo de vender a un tercero. Es una hiptesis sumamente improbable, que no
se presenta nunca en la prctica. En cuanto al carcter que tendra esta venta, es aplicable al
caso lo que dijimos del cargo similar establecido en una disposicin testamentaria.

240. - c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos
exigiese el remate (inc. 3Q). Basta que uno de los condminos quiera liquidar el condominio,
para que los restantes deban aceptar su exigencia, cualquiera que sea la porcin que el
primero tenga en la cosa comn. Pero advirtase bien que ste no es un caso de venta forzosa,
porque los otros condminos tienen la opcin entre vender su parte o conservarla, comprando
la del que exige la liquidacin. Lo forzoso no es la venta sino la liquidacin del condominio.

241. - d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de
ejecucin judicial (inc. 4Q). Es el caso de la ejecucin de los bienes del deudor por pedido de
sus acreedores. Mucho se ha discutido la naturaleza de este acto. Las teoras ms importantes
son las siguientes:
1) Para algunos autores, es una venta realizada por el rgano pblico (el martillero como
delegado del juez) en representacin del dueo de la cosa (Salvat, Baudry Lacantinerie,
Planiol-Ripert-Hamel, Carnelutti). Saliendo al encuentro de la objecin evidente de que si no
hay consentimiento del deudor no puede haber contrato de compraventa, los autores que
sostienen este punto de vista afirman que el consentimiento ha sido dado tcitamente de
antemano por el dueo al contraer una obligacin, por cuyo cumplimiento l sabe que ha de
responder con todos sus bienes. Pero el consentimiento que la ley requiere como elemento
sustancial de los contratos, es una declaracin de voluntad actual y especficamente
encaminada a crear obligaciones y derechos entre las partes. Cuando una persona se ve
privada de sus bienes contra su voluntad expresa y, ms an, contra su resistencia manifestada
en su oposicin para que prospere la ejecucin, no puede decides que da su consentimiento
para la venta, si es que la palabra consentimiento ha de conservar un significado en el lxico
jurdico.

En nuestro derecho, esta teora cuenta, adems, con un obstculo insalvable en el artculo
2122, segn el cual en estos casos el ejecutado no est obligado por eviccin.

2) Segn otros, el rgano pblico vende en representacin de los acreedores, quienes seran
los obligados por la eviccin. La teora es ingeniosa y sin duda ms convincente que la
anterior; sin embargo, en nuestro derecho positivo los ejecutantes no responden por eviccin.

3) Finalmente, otros autores sostienen que el rgano pblico es quien vende y lo hace no en
representacin del comprador o del propietario, sino a nombre propio.

Por nuestra parte, pensamos que esta ltima teora es m que explica ms verazmente la
naturaleza de esta venta. Y en nuestro derecho positivo tiene a su favor la circunstancia de que
ni el propietario ni los acreedores responden por eviccin, lo que indica que ninguno de ellos
es reputado vendedor.

Pero hay que advertir que, desde que se acepta que m propietario no vende, no se puede ya
hablar con propiedad de venta forzosa; cuando ms podr hablarse de ejecucin o
expropiacin inevitables para el deudor.

242. - e) Cuando la 1ey impone a1 administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar


todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin (inc. 5). Tal es el caso de la
obligacin impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz
(art. 440).

243. Forma y prueba. - La compraventa ~ un contrato consensual; puesto que, salvo el caso
que veremos en seguida, la ley no

ha establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por al mero consentimiento de


las partes (art. 974).

En lo que atae a la compraventa de inmuebles, el artculo 118~, inciso 1, dispone que debe
hacerse por escritura pblica. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador
por boleto privado puede no solamente reclamar la escrituracin del deudor tal como lo
autoriza el artculo 1185, sino que tambin puede pedir que la escrituracin sea suscrita por el
juez en caso de negativa de aqul, la escritura pblica ha dejado en nuestro derecho positivo
de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse
solamente en una formalidad indispensable para la transmisin del dominio, problema muy
diferente. Pues el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en
definitiva al vendedor a transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. Lo que en la
prctica ocurre actualmente es que el contrato en s se suscribe siempre en forma privada;
luego se otorga la escritura, simultneamente con la transmisin del dominio.

Aun a los efectos de la transmisin del dominio, la escritura pblica es innecesaria cuando la
venta se ha hecho en subasta judicial (art. 1184), bastando entonces para que dicha
transmisin quede perfecta con la aprobacin del remate por el juez, el pago del precio y la
entrega de la posesin de la cosa (y la inscripcin en el Registro, a partir de la modificacin
del art. 2505 por la ley 17.711). Empero, en la prctica se otorga siempre la escritura pblica,
porque ello permite el estudio de los ttulos por el escribano, la acumulacin en un solo acto
de los antecedentes del dominio y la inscripcin en el Registro, previa certificacin de que no
hay gravmenes, impuestos, embargos o inhibiciones que afecten la libre disposicin del bien.
Por ello es que los tribunales han declarado reiteradamente que el propietario carece de la
libre disposicin del predio hasta tanto no se haya otorgado 1a escritura pblica.

En cuanto a la prueba del contrato, siendo ste consensual y no formal, puede ser acreditado
por cualquier medio siempre que su valor no exceda de diez mil pesos; en este caso, ser
indispensable al menos un principio de prueba por escrito, o bien que el contrato hubiera
tenido principio de ejecucin (arts. 1191 y 1193, ref. por la ley 17.711). Cualquiera de estas
circunstancias hace admisible todo gnero de pruebas, incluso la de testigos.180

CONTRATO DE "FRANCHISING"

I- INTRODUCCION:

El contrato de "franchising" es una nueva modalidad de contratacin comercial


generadora de relaciones econmicas y laborales, an no legislada en nuestro
ordenamiento jurdico, pero que se va incorporando como un contrato atpico, limitado
por los principios de licitud y buena fe que tien las relaciones contractuales (arts.
1137 y 1198, Cd. Civil) y regido por las reglas de la autonoma de la voluntad (art.
1197 Cd. Civil), que permite a las partes regular ciertas necesidades de realidades
contractuales socioeconmicas que preceden al estado de reconocimiento legal.

II- ORIGEN Y EVOLUCION:

Este contrato tiene su origen en los Estados Unidos de Norte Amrica, en el ao 1850
la empresa SINGER lo utiliza para comercializar sus productos. En 1898 GENERAL
MOTORS comienza a utilizarlo para vender vehculos. Esta expansin contina,
siendo utilizado por COCA COLA en 1899 y en 1930 por compaas de gasolina.

Luego de la 2da. Guerra Mundial tiene mayor difusin ya que no exiga experiencia en
el franquiciado.
En 1954 se constituye la cadena MAC DONAL'S con 10.000 comercios en todo el
mundo. La guerra de Vietnam difundi este contrato entre los que fueron pensionados
a causa de ella en los aos 70'.-

En nuestro pas se utiliza el "franchising" para:

-Reconvenir cadenas de sucursales tales como: Bonafide, Cincotta, etc.

-Nuevos negocios, por ejemplo: Delicity, Massera, Pumper Nic, Aux Crepes de Pars,
etc.

Internacionalmente existen bajo esta modalidad cadenas de comidas rpidas como:


Pizza Hut, Mac Donal's, Burger King, etc. y cadenas de indumentaria, por ejemplo
Benetton.-

III- CONCEPTO EN EL DERECHO COMPARADO:

Este contrato, no legislado en nuestro derecho, ha sido objeto de variadas definiciones


en el mbito jurdico internacional.

El trmino "franquicia" o "franchising" se ha utilizado para aludir a la liberacin de


un esclavo, la concesin de una "carta franca", una autorizacin o una libertad.

Manuel Ossorio define a la voz inglesa "franchising" como un: "contrato de


concesin; en virtud del "franchising" el titular de una marca otorga una licencia para
su uso a concesionarios, quienes deben utilizarla prestando servicios o
comercializando bienes conforme a tcnicas uniformemente determinadas por el titular
de la marca para sus distintos concesionarios."

Juan Guyenot dice: " el "franchising" se define como la concesin de una marca de
productos o de servicios a la cual se agrega la concesin del conjunto de mtodos y
medios de venta".

Donald N. Thompson sostiene: "el contrato de franquicia es aquel en el cual una


organizacin, el franquiciante, que ha desarrollado un mtodo o una frmula para la
fabricacin y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los
franquiciados, el derecho a proseguir con tal negocio, sujeto a ciertos controles y
restricciones. en casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre del
franquiciante como marca o nombre comercial".

La Ley de inversiones en franquicia del estado de California (1971) le da el


siguiente contenido:

" a) A un franquiciado le es concedido el derecho de incorporarse en el negocio de


oferta, venta o distribucin de mercaderas o servicios bajo un plan o sistema de
comercializacin preparado sustancialmente por el franquiciante.

" b) La operacin del negocio del franquiciado, de acuerdo a tal plan o sistema, est
sustancialmente asociada con la marca del franquiciante, de servicios o comercial -ya
sea registrada o no-, logotipos, publicidad o cualquier otro smbolo comercial que
designe al franquiciante o su organizacin.

" c) El franquiciado est obligado a pagar, directa o indirectamente, una cuota por la
franquicia".

La Unin Europea, en el artculo 1395 del Reglamento 4087/88, dice que: "Por
acuerdo de franquicia debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el
franquiciador o franquiciante, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una
contraprestacin financiera directa o indirecta, el derecho a la explotacin de una
franquicia para comercializar determinados productos o servicios y que comprende,
por lo menos:

" a) El uso de una denominacin o rtulo comn y una presentacin uniforme de los
locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato.

" b) La comunicacin por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de un


"know-how".

" c) La prestacin continua por el franquiciador o franquiciante al franquiciado de


asistencia comercial o tcnica durante la vigencia del acuerdo."

IV- CONCEPTO EN LA DOCTRINA NACIONAL:

Enrique Zaldvar nos dice que: "El contrato de "franquicia" o con ms precisin, de
"franquicia comercial", es la operacin conocida como "franchising" en el derecho y
prcticas enraizadas en el "common law", "contrat de franchise" en el lenguaje francs
y "der Franchise Bertrag" en el alemn.

Se trata de una convencin "intuito personae",

- sinalagmtica,

- onerosa,

- conmutativa,

- de tracto sucesivo y

- atpica;

segn ella, bsicamente, una de las partes (el franquiciante) otorga a la otra (el
franquiciado) un derecho de explotacin y/o distribucin de determinados bienes o
servicios de los que es titular. El "franquiciado" opera exclusivamente con terceros y a
su propio riesgo, acta en un rea determinada y debe al "franquiciante" un pago
preacordado, que suele consistir en un canon abonado "ab initio" y en ulteriores pagos
peridicos".

Daniel R. Vtolo, la concepta como: "la modalidad contractual por la cual se


instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atencin de una cadena de locales
iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio del pago de regalas; e incluye
todos los componentes del proceso de comercializacin, planeamiento, promocin y
publicidad, compras, produccin, ventas y permanente anlisis de la competencia."

V- ESTRUCTURA:

De las definiciones transcriptas se desprende que la estructura de esta modalidad de


contratacin se basa en tres supuestos:

- marca exitosa

- la transmisin de "know-how" (saber cmo hacerlo) y

- la asistencia permanente del franquiciante al franquiciado.

VI- CLASES:

Pueden distinguirse dos grandes clases de franquicias:

a) La franquicia de Productos: ("product"), en la cual se comercializa la produccin


del franquiciante y tiene algunas similitudes con la concesin.

b) La Franquicia de Empresa: ("format"), en la que se transmite toda una


organizacin empresarial, hasta en sus mnimos detalles, pero que comercializa los
propios productos del franquiciado o servicios.

VII- COMPARACION CON OTROS CONTRATOS DE DISTRIBUCION:

1- CONCESION: El concesionario pone su empresa de distribucin al servicio del


cedente, para asegurar en un territorio, un perodo, y bajo su vigilancia, la distribucin
de los productos mediante un monopolio de venta. Se trata de una integracin vertical
de una red con subordinacin tcnica y econmica, asumiendo generalmente el
"service" de lo vendido. No hay licencia de marca, el concesionario tiene un manejo
comercial propio y no paga nada por la concesin al concedente. En cambio, el
franquiciado, tiene la licencia de marca, paga un canon, puede comprar al
franquiciante el producto, fabricarlo l o tratarse de un servicio; puede carecer de
experiencia y tiene un manejo comercial impuesto por el franquiciante en todos sus
aspectos, al punto que se ha dicho que el "franchising" es la comercializacin de una
idea o la venta de un estilo empresarial.

2- AGENCIA: El agente es un mandatario independiente que negocia (y


eventualmente concluye) contratos a nombre y por cuenta del fabricante, industrial o
comerciante. Se retribuye por una comisin por venta, y es un agente auxiliar de
comercio. En cambio, el franquiciado es un comerciante autnomo que contrata a
nombre propio.-

3- DISTRIBUCION: El distribuidor es un comerciante autnomo que, sin vnculo


laboral ni societario, compra en serie un producto determinado al fabricante, con
exlusividad, cupo mnimo y territorio, para su colocacin por vendedores directos.
Tiene fondo de comercio propio y su ganancia est en la diferencia entre el precio de
compra y el precio de venta de los productos que fija a su conveniencia. En cambio, el
franquiciado no tiene la libertad de fijar los precios, puede o no comprar los productos
al franquiciante (segn el tipo de franquicia), debe pagar un canon y adecuar su
empresa a la franquicia en un todo.-

VIII- OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE:

a- Establecer los criterios de imagen en general y particular. A tal fin se practicarn


evaluaciones e inspecciones de los locales generando pautas, informes en aquello
relacionado con el aspecto interior y exterior del negocio.

b- Establecer el tipo, calidad y marca de los productos a vender por el franquiciado.-

c- Administrar diligentemente el fondo de publicidad que se constituya en el contrato.-

d- Llevar a cabo reuniones peridicas mediante convocatorias simples, con los


titulares de los negocios adheridos a fin de brindar una permanente actualizacin del
sistema.

e- Dictar cursos de entrenamiento a los propietarios y/o empleados.

IX- DERECHOS DEL FRANQUICIANTE:

a- El franquiciante tiene la facultad de seleccionar los proveedores o dejarlo al arbitrio


del franquiciado.-

b- Controlar todo producto complementario que se venda en el local, y en su caso de


encontrar inconveniente su venta, solicitar el retiro del mismo.

c- Inspeccionar peridicamente los locales, sin previo aviso, a efectos de verificar el


cumplimiento de las obligaciones a cargo del franquiciado. Esta puede ser hecha por el
mismo franquiciante o por un tercero designado por l.-

X- OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO:

1- Abonar al franquiciante un pago mensual por el uso de marca y logotipo. Adems


de un regala equivalente a un porcentaje del valor del costo y otro porcentaje del valor
del costo en concepto de aporte al fondo de publicidad.-

2- Instalar el local, conforme con las instrucciones establecida por el franquiciante. El


costo es a cargo del franquiciado.-

3- Aplicar la franquicia a la explotacin comercial del local determinado en el


contrato.-

4- Participar de las reuniones peridicas organizadas por el franquiciante junto con los
otros locales adheridos al sistema, a fin de intercambiar informacin y datos sobre
experiencias operativas, tendencia de mercado, evaluacin de la aplicacin del fondo
de publicidad, etc.
5- Abstenerse de vender otros productos que no haya sido previamente autorizados por
el franquiciante.-

6- Permitir al franquiciante la inspeccin y revisacin del cumplimiento de las


obligaciones adquiridas por el franquiciado.

XI- RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIANTE POR ACTOS DEL


FRANQUICIADO:

En materia laboral, hay un polmico fallo en el caso "Rodrguez, Juan Ramn


c/Compaa Embotelladora Argentina S.A.", la Corte Suprema de Justicia, en fallo del
15/4/93, entendi inaplicables los artculos 30 y 31 de la L.C.T. para extender la
responsabilidad laboral del franquiciado al franquiciante en un contrato de
embotelladora exclusiva.

La Corte entendi, por mayora, que la franquicia no es un mtodo de integracin sino


de colaboracin, en el cual la actividad propia de cada empresa es distinta y el
franquiciante entrega el producto, desligdose de su suerte y sin riesgo.-

En otros mbitos de la responsabilidad, la doctrina discute si cabe la responsabilidad


por daos del franquiciado a terceros en los trminos del artculo 1113 del Cdigo
Civil, como as tambin las eventuales responsabilidades por productos elaborados y
por apariencia.-

XII- DEFENSA DE LA COMPETENCIA:

La unificacin de la comercializacin de un determinado producto en cierto mercado,


que el "franchising" puede implicar, importara la aparente violacin de las
disposiciones de la ley de defensa de la competencia (L.22262, arts. 1, 2 y 41).

Se ha sostenido en favor del "franchising" que la fijacin de precios y el control


operativo que hace el franquiciante lo es slo respecto de su cadena de franquicias y
no de la de su competencia. A dems la distribucin de zonas parte de una oferta
pblica inicial, sin acuerdo con los competidores y que la exclusividad de
abastecimiento se funda en razones de calidad.-

Este es un tema de preocupacin internacional, hay un fallo del tribunal de la Unin


Europea: "Pronuptia" que valid las acciones del franquiciante tendientes a que el
"know-how" no llegue a la competencia, adems de sus facultades de control para
mantener la identidad y reputacin de la cadena y la formulacin de precios
indicativos, pero reitera la prohibicin, conforme a las normas de la Unin, sobre libre
competencia en materia de divisin y reparto de mercados entre franquiciante y
franquiciados, o de franquiciados entre s.-

En otros fallos ("Manago", "Cook", etc.) del mismo Tribunal se entendi que el
"franchising" como tal no viola la libre competencia, salvo conductas patolgicas, y
destac que los franquiciados no aparecen como competidores a los ojos del
consumidor.-
XIII- CONCLUSION:

El "franchising" permite a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse


exclusivamente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por
las actividades de sta ltima, que acta en nombre propio y a su riesgo, es decir como
sujeto de derecho autnomo.

En cuanto a la materia laboral, la finalidad econmica del contrato de "franchising" se


frustrara si el derecho aplicable responsabilizara al franquiciante por las deudas
laborales del franquiciado, adems de traer aparejado un perjuicio para la economa
nacional por las repercusiones que ocasionara en las inversiones en contratos de este
tipo. No existe contratacin de servicios en los trmino del artculo 30 de la L.C.T.-

Por otra parte los servicios que la franquiciante presta no implican, la asuncin del
riesgo del negocio propio del franquiciado ni la toma de decisiones laborales relativas
a los empleados de ste.

En los contratos de "franchising" la actividad normal del fabricante o franquiciante


excluye las etapas realizadas por el franquiciado.

XIV- BIBLIOGRAFIA:

-Doctrina Societaria y Concursal: Tomo V, pg. 527, y Tomo VI; pg. 981; Errepar, 1995.--

CONTRATO DE FRANCHASING

CONCEPTO:

1) Retringido: es un cto. que permite la distribucion continua y permanente de toda o parte de


la produccion de un fabricante, no posee el monopolio.

2) Dinamica o evolucionada: llamada business o format franchising, es un cto. de empresa por


el que se da el metodo para adm. y manejar un negocio al que se le concede un monopolio
territorial de distribucion del producto o de un servicio que tiene una marca comercial.

Es la modalidad por la cual se instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atencion


de una cadena de locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio de pagos de
regalias, incluye todos los componentes del proceso de comercializacion, planeamiento,
promocion y publicidad, compras, produccion, ventas y analisis de la competencia.

CARACTERES:

BILATERAL
ONEROSO
CONSENSUAL
NO FORMAL
ATIPICO
PRINCIPAL
DE ADHESION
TRACTO SUCESIVO

ELEMENTOS:

Dar el dcho. o licencia para operar el negocio, uso de marca, simbolo o logotipo.
Control o inspeccion del otorgante y capacitacion.
Pago de un canon (royalty).
Tranferencia de los conocimientos tecnicos, y del know how, que debe ser facil y
practico.
Cooperacion entre franquiciante y franquiciado.
Manual operativo: se plasma la esencia del negocio y como se debe operar,
explicacion basica del negocio y su filosofia, descripcion del sistema, como se debe
operar, horas operativas, que debe hacer el personal, etc., procedimientos contables
(registros contables, cronogramas de pagos, etc.), pautas de publicidad y promocion de
ventas, seguro como se debe contratar, como se debe contratar empleados,
informacion tecnica, etc.

EFECTOS.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FRANQUICIANTE:

Dar los criterios de imagen gral. y particular, debera evaluar e inspeccionar los locales
indicando las correcciones que se deben hacer.
Definir el tipo, calidad y marca de los productos que el franquiciado debe vender.
Adm. el fondo de publicidad pactado.
Realizar reuniones periodicas para actualizacion del sistema.
Capacitar.
Puede seleccionar a los proveedores.
Controlar la venta de los productos complementarios y si no le gusta solicitar su retiro
de venta (ej. no le gusta la gaseosa).
Inspeccionar los locales sin previo aviso para ver si cumple con sus directivas.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FRANQUICIADO:

Abonar mensualmente un canon por uso de marca y las regalias correspondientes.


Instalar el local como le dice el franquiciante y a su cargo.
Dar a la franquicia el uso det. en el cto.
Participar de las convocatorias o reuniones que haga el franquiciante.
No puede vender otros productos que no haya sido previamente autorizados.
Permitir la inspeccion del local.

RESCINCION:
Puede establecer causales de rescincion.
La revocacion arbitraria, la falta de preaviso, la no renovacion si fue convenida,
genera responsabilidad por daos.
No cumplir con las clausulas, presentarse en concurso o quiebra, violacion de
confidencialidad o secreto, el procesamiento por delitos o fraudes vinculados con la
franquicia, son causales validad de resolucion.

COMPARACION CON OTRS FIGURAS:

CONCESION:

Pone su empresa al servicio del concedente, asume gralmente. el service de lo


vendido, no hay licencia de marca, tiene un manejo comercial propio y no le paga
nada al concedente mas que el precio del producto.

AGENCIA:

Es un mandatario independiente que negocia, y tal vez concluye ctos. a nombre y por
cuenta del fabricante o comerciante, se le paga una comision por venta y es agente
auxiliar del comercio.

DISTRIBUCION:

Es un comerciante autonomo, que sin vinculos laborales no societarios, compra es


serie un producto terminado al fabricante, con exclusividad, cupo minimo y territorio
para su venta, tiene fondo de comercio propio y su ganancia esta en la dif. entre el
precio de compra y venta de esos productos.

4. - Diversas clases de donaciones A - DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE 1161.


Principio general. - Nuestro Cdigo prohibe las donaciones deferidas para el fallecimiento del
donante; tal acto es invlido y slo podra valer como testamento si tuviese las formas que la
ley exige para ste (art. 1790). Esta regla no se opone a que una persona transfiera
actualmente la propiedad de una cosa, reservndose el usufructo o el uso y goce de ella hasta
el momento de la muerte; habr en tal caso la donacin de la nuda propiedad, lo que es
perfectamente legtimo. Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones: a) la que
se hace con la condicin de que el donatario restituir los bienes donados si el donante no
falleciere en un lance previsto; b) la que se hace con la condicin de que los bienes se
restituirn al donante si ste sobreviviese al donatario (art. 1803). Aqu no se trata de actos de
ltima voluntad, pues la donacin produce todos sus efectos de inmediato, sin que dependa
para ello de la muerte del donante. Son donaciones sometidas a una condicin resolutoria. B. -
DONACIONES M UT UAS 1162. Concepto. - Se llaman donaciones mutuas aquellas que se
hacen dos o ms personas recprocamente en un mismo acto (art. 1819). Difcilmente un acto
tal puede considerarse hecho a ttulo gratuito; en verdad, la donacin prometida por una de las
partes ha sido tenida en mira por la otra al hacer su promesa recproca; el acto es oneroso, no
gratuito. No se justifica, entonces, que se les aplique el rgimen de las donaciones; por ms
que las partes lo hayan llamado donacin, lo que hay es ms bien una permuta. Pero no hay
que exagerar la analoga. En las donaciones recprocas, si bien cada una de las partes tiene en
mira lo que recibir de la otra, en cambio ninguna

de ellas manifiesta preocupacin por la equivalencia de las contraprestaciones. Por


consiguiente, el acto no podr impugnarse por lesin.

El Cdigo exige para considerarlas tales, que ambas se hayan hecho en un solo y mismo acto
(art. 1819). Es decir, se requiere simultaneidad material.

Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas (art. 1820), disposicin coherente con la
prohibicin de hacerse donaciones en :;general (art. 1807, inc. 1Q) y de celebrar contratos de
compraventa (art. 1358) y permuta (art. 1490).

C. - DONACIONES REMUNERATORIAS

1163. Concepto. - El concepto de donacin remuneratoria ha dado lugar en la doctrina


extranjera a largas discusiones, a las que Vlez ha puesto trmino en nuestro derecho positivo
con algunas normas que precisan la idea y concluyen con las dudas. Segn el artculo 1822,
las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios
prestados al donante por el donatario, estimables en dinero y por los cuales ste poda pedir el
pago judicialmente al donante.

Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a accin judicial, no hay
donacin remuneratoria sino simple (art. 1824). En consecuencia, no lo es la efectuada por un
deber moral de gratitud (art. 1824), ni la que se hace como recompensa a los buenos servicios
prestados por un servidor a quien se le han pagado puntualmente sus sueldos.

La propina es una donacin remuneratoria? Preferimos la opinin que lo niega. Aunque la


propina no es estrictamente obligatoria, ambas partes tienen ms bien la conciencia de dar y
recibir una retribucin de servicios que una liberalidad.

1164. R.gimen legal. - Las donaciones remuneratorias estn sujetas al siguiente rgimen
legal:

a. La aceptacin de la donacin remuneratoria equivale a la aceptacin del pago de los


servicios; en consecuencia, el donatario no podr en adelante cobrarlos judicialmente.
Es lgico que as sea, por que el donante ha entendido pagar, slo que lo ha hecho con
generosidad, pagando ms de lo que deba.

Por el contrario, la simple donacin (hecha sin intencin remuneratoria) no priva a


quien prest el servicio del derecho de reclamar
su pago.

b) En la medida en que importa una remuneracin equitativa de los servicios


prestados, se reputa un acto oneroso (art. 1825). En consecuencia, est sujeta a la
accin por eviccin y por vicios redhibitorios y no puede ser reducida por
inoficiosidad ni da lugar a colacin, ni puede ser revocada (art. 1863). En cambio, en
cuanto excede de la justa retribucin, est sujeta al rgimen legal de las donaciones
simples.

D. - DONACIONES CON CARCO

1165. Concepto y rgimen legal. - Llmase cargo a la obligacin accesoria impuesta al


que recibe una liberalidad.

En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es
considerado oneroso; en el excedente, es reputado gratuito (arts. 1827 y 1828). Es
decir, se aplica sobre el punto el mismo sistema seguido en materia de donaciones
remuneratorias. En cuanto acto oneroso, dar lugar a la responsabilidad por eviccin y
vicios redhibitorios y no podr ser objeto de reduccin por inoficiosidad; en cuanto
acto gratuito no origina esa responsabilidad y puede ser reducido y colacionado. Pero
si la importancia de la donacin fuese ms o menos igual a la de la carga que se
impone al donatario, no se aplicar ninguna de las normas relativas a las donaciones
(art. 1828), porque el acto es oneroso.

1166. Consecuencia de la inejecucin del cargo. - La inejecucin del cargo por el


donatario hace nacer las siguientes acciones:

.-i) Accin por cumplimiento. - Ante todo, el donatario puede ser demandado por
cumplimiento del cargo. Si ste ha sido establecido en favor del donante, la accin por
cumplimiento la tienen: 1) el propio donante y sus sucesores a ttulo universal (arts.
1852 y 3842); 2) sus acreedores, en ejercicio de la accin subrogatoria; 3) el albacea.
Si el cargo ha eido establecido en favor de terceros, la accin puede ser intentada por
el tercero beneficiario, en ejercicio de la accin oblicua. En cambio, en esta hiptesis
el cumplimiento del cargo no puede ser pedido por el donante ni sus herederos (art.
1829). Es una solucin irrazonable, presumiblemente fundada en el principio de que
sin inters no hay accin, de donde se seguira que siendo los beneficiarios los nicos
interesados en el cumplimiento, slo ellos deben estar autorizados para accionar. El
razonamiento sera exacto si por inters slo debiera entenderse el de ndole
econmica. Pero puede tratarse tambin de un inters afectivo, sin el cual no se
hubiera impuesto el cargo.

b) Accin por revocacin. - La accin por revocacin de la donacin slo compete al


donante y sus herederos (art. 1852). Se trata de una accin personalsima que no puede
ser intentada por los acreedores por va indirecta ni por el tercero beneficiario del
cargo, que slo puede pedir el cumplimiento

1167. (:argos imposibles, ilcitos o inmorales. - Los cargos imposibles, ilcitos o


inmorales anulan la donacin (art. 564).

5. - Donaciones entre cnyuges


1168. Remisin. - Las donaciones entre cnyuges, son vlidas tan slo cuando han
sido hechas en las convenciones prenupciales; han sido tratadas en Tratado de Derecho
Civil. Familia, t. 1, nmeros 280

y siguientes, a donde remitimos.

f 6. - Inoficiosidad de las donaciones

1169. El problema; remisin. - La porcin legtima de los herederos forzosos est


garantizada contra todo acto de disposicin gratuita de bienes, sea entre vivos o de
ltima voluntad. Por consiguiente, si el valor de las donaciones excede la porcin
disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reduccin en la
medida necesaria para cubrir sus legtima5. El estudio de este problema pertenece al
derecho sucesorio; remitimos por tanto a Tratado le Derecho Ciuil. Sucesiones, t. 2,
nmeros 972 y siguientes.

Slo diremos aqu que ls accin de reduccin por inoficiocidad nicamente puede
afectar las donaciones remuneratorise en la medida en que exceden el justo pago del
servicio, y las donaciones con cargo en cuanto la liberalidad supera el valor
econmico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1832).

~ 7. - Reversin de las donaciones

1170. Donaciones condicionales; limitaciones derivadas del principio de la


irrevocabilidad.- La donacin, como todo acto jurdico, puede sujetarse a condicin.
Tratndose de condiciones suspensivas, ninguna limitacin hay derivada de su carcter
mixto o casual; solamente las puramente potestativas anularan la donacin, de
acuerdo con el principio general del artculo 542. En cambio, tratndose de
condiciones resolutorias, deben ser casuales o bien depender de la voluntad del
donatario (por ejemplo, la donacin de un automvil a un sobrino con la condicin
resolutoria de que se grade en el plazo de un ao), pero nunca puede la condicin
depender de la voluntad del donante, porque si as fuera, estara librado al arbitrio de
ste la suerte de los bienes donados, lo que colocara al dominio en una incertidumbre
inadmisible y sera contrario al principio de la irrevocabilidad de las donaciones.

Cumplida la condicin suspensiva, la donacin es exigible por el donatario. Cumplida


la resolutoria, el dominio que fuera transferido al donatario queda revocado, con las
consecuencias que hemos sealado en Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 2,
nmeros 1092 y siguientes.

1. - Reversin por premorencia del donatario

1171. Concepto. - Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las
donaciones, una de las ms frecuentes e importantes, es la reversin por premuerte del
donatario. De acuerdo con esta clusula, los bienes donados retornan al patrimonio del
donante si el donatario fallece antes que aqul (art. 1841). La legitimidad y son la
utilidad de esta clusula, son evidentes. La donacin ea un acto intuitae personae. El
donante quiere beneficiar a Pedro pera no tiene el menor inters en que luego reciban
los bienes sus herederos, con quienes tal vez est enemistado. La clusula de reversin
le asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volvern a su poder y no irn
a manos de quien no quiere.

La clusula puede tambin disponer la reversin para el caso de que fallezcan, antes
que el donante, "el donatario y sus herederos" (art. 1841). La fuente, que es el artculo
951, Cdigo Napolen, hablaba del donatario y sus descendientes; con esta limitacin
se explica la clusula, porque el donante puede tener inters en que el bien no salga de
la familia del donatario. En cambio no se justifica una clusula que prcticamente al
comprender a todos los herederos en el beneficio, hace quimrico el derecho de
reversin, que slo tendra lugar cuando la sucesin del donatario se declarase vacante
y no hubiera otro sucesor que eI fisco

1172. Beneficiarios. - La reversin condicional no puede ser estipulada sino en


beneficio del donante (art. 1842). Si el contrato la estableciere en provecho del
donante y de sus herederos o de un tercero, la clusula slo ser vlida respecto del
primero y se considerar como no escrita respecto de los ltimos (art. 1842). Esta
disposicin se propone evitar que se prolongue durante mucho tiempo el estado de
incertidumbre sobre el dominio de las cosas donadas.

1173. Forma de reversin. - La reversin debe ser establecida en forma expresa en el


contrato (art. 1843). No significa esto que deban emplearse trminos solemnes o
sacramentales; basta con que est claramente establecida.

1174. Alcance de la clusula de reversin. - Los alcances de la clusula de reversin


deben ser considerados en relacin a diferentes modalidades que ella puede asumir:

a) Cuando el derecho de reversin ha sido estipulado para el caso de que la muerte del
donatario preceda a la del donante, la reversin tiene lugar desde la muerte del
donatario, aunque le sobrevivan sus hijos (art. 1844, leer. prrafo).

b) Cuando el derecho de reversin ha sido reservado para el caso de muerte del


donatario y de sus hijos o descendientes, la reserva no principia para el donante sino
por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario (art. 1844, 2do. prr.).

Cuando el derecho de reversin se hubiere establecido para el caso de muerte del


donatario sin hijos, la existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho,
que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante (art.
1844, 3er. prr.).

1175. Efectos de la reversin. - La clusula de reversin es una condicin resolutoria;


sus efectos se producen ipso jure, sin necesidad de demanda y son los propios de estas
condiciones. Nos limitaremos aqu a indicar las soluciones generales y a sealar
algunos problemas propios de la reversin.

1176. a) Reversin pendiente. - Cuando todava no se ha cumplido el hecho del que


depende la reversin, el donatario se encuentra en la condicin de un propietario puro
y simple. Sus acreedores podrn embargar y ejecutar los bienes donados, sin perjuicio
de los efectos que luego tendr sobre el dominio el cumplimiento de la condicin. El
donante, por su parte, est autorizado para ejercer las medidas conservatorias
necesarias para la proteccin de su derecho eventual.
1177. b) Condicin cumplida. - La reversin de los bienes tiene afectos retroactivos
(art. 1847). La enajenacin de los bienes donados por el donatario queda sin ningn
efecto y vuelven al patrimonio del donante libres de toda carga o hipoteca (art. citado);
pero tratndose de cosas muebles, el adquirente de buena fe y a justo ttulo podr
defenderse contra la accin reivindicatoria del donante, con la excepcin del artculo
2412. Son de plena aplicacin a nuestro caso las soluciones relativas a las condiciones
resolutorias, con referencia a los actos de disposicin, de administracin, a la prdida
o deterioro de la cosa y a la propiedad de los frutos y aumentos (vase Tratado de
Derecho Civil. Parte General, t. 2, nros. 1092-1095).

Con mejor tcnica legislativa, los proyectos de reforma disponen que la restitucin de
los bienes se har conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa o a las del
dominio revocable.

Certeza de que la condicin no pueda cumplirse. - Desde el momento en que el


donante ha fallecido antes del donatario, la condicin de la que depende la reversin se
hace de cumplimiento imposible y el dominio queda definitivamente consolidado en la
cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido de l los bienes donados. Pero si el
donatario fuere causante voluntario de la muerte del donante, la condicin se reputa
cumplida y los bienes revierten al patrimonio de los herederos del donante, pues no
seria concebible que alguien resultara beneficiado por su propio dolo; el homicidio
simplemente culpable y no intencional, no perjudica al donatario.

1179. Renuncia a la reversin. - Puesto que la reversin es un derecho de carcter


patrimonial, nada impide que sea renunciado por el donante (art. 1845). La renuncia
puede ser expresa o tcita. El propio Cdigo atribuye el significado de una renuncia
tcita a ciertos actos del donante: a) El consentimiento del donante a la venta de los
bienes que forman la donacin, significa renunciar al derecho de reversin, tanto
respecto del donatario como del comprador (art. 1846, ler. prr.). Dicho
consentimiento no es en modo alguno necesario para que el donatario enajene los
bienes; por tanto, si no obstante ser innecesario lo da el donante, tal actitud debe
interpretarse como una renuncia tcita del derecho de reversin. b) El asentimiento del
donante a la constitucin de una hipoteca hecha por el donatario, importa renuncia del
derecho de reversin pero slo en favor del acreedor hipotecario y no del donatario
(art. 1846, 2do. prr.). En tal caso, el acreedor puede hacer ejecucin del bien y el
adquirente no podr ser molestado en su dominio por la reversin; pero producida
sta, el donante tiene derecho a reclamar de los herederos del donatario no slo el
saldo de precio, sino todava el valor de la cosa donada que fue objeto de la ejecucin.

Revocacin de las donaciones

1180. Casos en que el donante puede revocar la donacin. - En principio la donacin


es irrevocable por voluntad del donante; de lo contrario se cernira una permanente
incertidumbre sobre el derecho del donatario y sus sucesores. La ley slo admite la
revocacin en estos supuestos: a) cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento
de las cargas impuestas en el acto de la donacin; b) cuando ha incurrido en ingratitud
hacia el donante; c) cuando despus de la donacin han nacido hijos al donante y esta
causa de revocacin se hubiera previsto en el contrato.
Las donaciones onerosas (o con cargo) y las remuneratorias pueden ser revocadas pero
slo en la parte que constituyan una liberalidad.

A. - REVOCACION POR INEJECUCION DE LOS CARGOS

1181. Solucin legal. - Si el donatario incurre en incumplimiento de los cargos


impuestos por el donante, ste tiene derecho a revocar la donacin (art. 1849). El
incumplimiento no origina una prdida ipso jure del derecho a los bienes donados; es
preciso un acto de voluntad del donante. No interesa que el cargo haya sido impuesto
en inters del donante o de un tercero; en cualquier caso la accin de revocacin queda
cubierta (art. 1852).

Tambin es indiferente a los efectos del ejercicio del derecho de revocacin, la


naturaleza del cargo, que puede tener un contenido econmico o extrapatrimonial (art.
1852).

l. - Accin de revocacin

1182. Quines pueden demandar la revocacin. - 5egm el artculo 1852, el derecho


de demandar la revocacin de una donacin por inejecucin de las cargas impuestas al
donatario, slo corresponde al donante y sus herederos. En consecuencia, no puede ser
ejercida por los acreedores por va de la accin subrogatoria, solucin razonable
porque la revocacin se funda no slo en el incumplimiento del donatario sino tambin
en un acto de voluntad del donante, quien no est privado de mantener su liberalidad,
no obstante el incumplimiento del beneficiario. Tampoco tiene la accin de revocacin
el tercero beneficiario del cargo; l slo tiene la de cumplimiento (vase nro. 1166).

1183. Condiciones de ejercicio de la accin. - Para que sea viable la accin de


revocacin deben reunirse las siguientes condiciones:

a) Incumplimiento del cargo. - , es menester que el, donatario no haya cumplido el


cargo. En principio, es indiferente la razn por la cual el cargo no se ha cumplido (art.
1850); al donante 1e basta con probar el incumplimiento. Pero no habr lugar a
revocacin si el donatario demuestra que no ha cumplido con l por una razn de
fuerza mayor, sobrevenida con anterioridad a la constitucin en mora (art. 1850, in
fine); en cambio, la fuerza mayor ulterior a la constitucin en mora no impide la
revocacin.

Qu ocurre si el incumplimiento ha sido slo parcial? El principio es que el


cumplimiento parcial no impide el ejercicio del derecho de revocacin; pero en esta
materia es natural aplicar estos principios con alguna flexibilidad; los jueces deben
apreciar las circunstancias del caso y decidir si la inejecucin tiene tal gravedad como
para dejar sin efecto la liberalidad.

b. Constitucin en mora. - La accin de revocacin por inejecucin dei cargo slo puede
intentarse despus que el donatario ha quedado en mora (art. 1849).

2. - Efectos de la revocacin
1184. Respecto de las partes. - La revocacin por incumplimiento de los cargos obra como
condicin resolutoria; el dominio de los bienes donados queda revertido retroactivamente al
patrimonio del donante (arts. 1855, 1856 y 2670; vase Tratado de Derecho Civil. Parte
General, t. 2, nros. 1092 y sigs.). Pero el donatario hace suyos los frutos (art. 557) hasta el
momento en que fue puesto en mora.

El donatario responde por la prdida o deterioro de la cosa si se han originado en su culpa


(arts. 579 y 581) pero no cuando han sido causados por fuerza mayor (art. 556); de igual
modo, el donatario responde al donante por los daos que se derivan de la enajenacin de la
cosa.

. Respecto de terceros. - La revocacin provoca la resolucin retroactiva de los derechos


adquiridos por terceros sobre los bienes inmuebles. Todas las enajenaciones, servidumbres,
hipotecas, usufructos, uso y habitacin constituidos sobre el bien por el donatario quedan sin
efecto, siempre que las cargas impuestas al donante se hayan expresado en el instrumento
pblico por el cual se hizo la do- nacin (art. 1855). En tal supuesto, los terceros adquirentes
del derecho no tendrn motivo de queja, pues en el mismo ttulo del dominio hay constancia
del peligro que se cierne sobre la propiedad del donatario. Si las cosas donadas son muebles,
los terceros adquirentes de ella de buena fe, no son alcanzados por la accin de revocacin por
imperio de lo dispuesto por el artculo 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa
mueble equivale al justo ttulo y permite repetir la accin de reivindicacin. La revocacin
slo tendr lugar cuando el tercer adquirente conoca las cargas impuestas y saba que no
estaban cumplidas (art. 1856); slo as ser considerado de mala fe y excluido del beneficio
del artculo 2412. Advirtase que para ello no basta con que el tercero conociera la existencia
de cargas; es preciso tambin que supiera que no estaban cumplidas.

Los actos de administracin del donatario deben ser respetados por el donante cuya accin de
revocacin ha prosperado (art. 2670).

1186. - Los terceros que se vieren afectados por una accin de revocacin, pueden impedir sus
efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, a menos que estas cargas
debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por ste (art. 1857).

1187. Respecto del beneficiario del cargo. - Puede ocurrir que el cargo cuyo incumplimiento
ha dado origen a la revocacin sea en beneficio de un tercero, cuya posicin es la de
subdonatario. Puede tambin ocurrir que una donacin contenga varios cargos en favor de
terceros; que el donatario haya cumplido varios de ellos pero no todos, por cuyo motivo, la
donacin es revocada. En qu situacin quedan los beneficiarios de los cargos? Tambin su
beneficio queda sin efecto como consecuencia de la revocacin retroactiva de la donacin?
Tal solucin sera contraria a la equidad y a la misma intencin que movi al donante a
celebrar el acto. Estos beneficios ocupan la situacin de un subdonatario; desde que ellos han
aceptado el cargo, ste queda firme y pueden pedir su cumplimiento del donante que ha
revocado la donacin. Este es el significado del artculo 1851 cuando dispone que la
inejecucin de las cargas no perjudica a los terceros beneficiarios de ellas.

Para que el derecho del beneficiario sea definitivo, es indispensable que haya aceptado el
cargo, porque hasta ese momento la liberalidad es revocable por la sola voluntad del donante.
La aceptacin puede ser expresa o tcita; sta ltima surge del recibo total o parcial de la
prestacin en que consiste el cargo.
1188. Lmites de la responsabilidad del donatario. - El donatario slo responde del
cumplimiento de loa cargos con la cosa donada y no est obligado personalmente con sus
restantes bienes (art. 1854). En el espritu de la donacin est beneficiar al donatario; si ms
tarde resulta que, sea por un clculo errneo de las ventajas ofrecidas, sea por un cambio de
las circunstancias econmicas, los gastos o perjuicios del cumplimiento del cargo son
mayores que el valor de los bienes donados, sera injusto hacer pesar sobre el donatario una
responsabilidad personal que afectara sus restantes bienes. De ah que el donante no pueda
exigirle su cumplimiento ms all del valor de la cosa donada; de ah tambin que el donatario
pueda sustraerse a la obligacin de cumplir el cargo devolviendo la cosa al donante o
abandonndola, si aqul se negare a recibirla (art. 1854). Por igual motivo, cuando la cosa ha
perecido por caso fortuito, queda eximido el donatario de la obligacin de cumplir los cargos
(artculo citado).

Sin embargo, nada se opone a que en el contrato de donacin, el donatario se comprometa a


cumplir ntegramente con los cargos aunque el valor de stos excediera el de la cosa donada
(nota al art. 1854). Juega en este caso el principio de la libertad de las convenciones, desde
que no est comprometido ningn principio de orden pblico.

B. - REVOCACION POR INGRATITUD

1189. Fundamento. - El donatario tiene un deber de gratitud'. hacia el donante. En el plano


moral, este deber se manifestar sobre todo por hechos positivos; el derecho, en cambio, se
satisface con una conducta pasiva. Lo que se sanciona son los actos que revelan ingratitud. En
un solo caso se exige un hecho positivo: la prestacin de alimentos al donante que carece de
medios de subsistencia.

Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar la


donacin.

1190. Donaciones que pueden revocarse por ingratitud. Cualquier donacin puede ser
revocada por ingratitud, aun las remuneratorias y las hechas con cargo; pero en estos casos,
slo pueden ser revocadas en la parte que excede el valor del cargo cumplido o del servicio
prestado (art. 1863).

No son revocables 1as liberalidades que no tienen el carcter de donaciones.

1191. Causales que configuran ingratitud. - No cualquier hecho permite al donante revocar la
donacin, por ms que desde d punto de vista moral indique ingratitud. La ley ha querido dar
firmeza al acto de donacin; se la puede dejar sin efecto slo por causas graves, que el Cdigo
enumera taxativamente: a) atentado contra la vida del donante; b) injurias graves en su
persona o en sus bienes o en su honor; c) negativa a prestarle alimentos (art. 1858). Ninguna
otra causal se admite. Sin embargo, hay que notar que la enumeracin no es tan rgida ni
limitativa como parece, pues las injurias graves son un concepto flexible que incluye
cualquier atentado, con tal de que tenga la gravedad suficiente como para ser reputado
injurioso.

Para que estos hechos den lugar a la revocacin es preciso que sean moralmente imputables al
donatario (art. 1861).
La simple minoridad no excusa la obligacin de gratitud, a menos que el menor carezca de
discernimiento (art. 1861), es decir, que no haya cumplido an los diez aos (art. 921).

1192. a) Atentado contra la vida del donante. - Para que la revocacin pueda demandarse es
innecesario que los hechos presenten los presupuestos exigidos en el derecho criminal para la
tentativa de homicidio (art. 1859); por lo tanto, la justicia civil puede admitir una accin de
revocacin aunque la penal haya absuelto al donatario.

Si la tentativa de homicidio es causal suficiente de revocacin, tanto ms lo ser el homicidio


consumado. Los golpes o heridas que fueron hechos intencionalmente pero sin el propsito de
matar (delito preterintencional) no caben dentro de esta causal, pero s en la de injurias graves.

Segn ya lo dijimos, el hecho debe ser moralmente imputable al donatario; por lo tanto, no
autorizan la revocacin el homicidio culposo, ni el hecho por un demente o un menor
impber, o por una persona que por causa accidental estuviere privada de su discernimiento,
ni finalmente, el acto llevado a cabo en legtima defensa.

1193. b) Injurias graues. -Las injurias deben ser graves; no cualquier ataque contra el donante,
por insignificante que sea, da lugar a la revocacin. La apreciacin de la gravedad queda
librada al prudente criterio judicial. Tampoco en este caso la nocin de injurias se vincula con
el delito criminal del mismo nombre; este ltimo es un agravio contra el honor de una
persona, en tanto que las injurias que ahora consideramos pueden consistir en un ataque
contra la persona, o su libertad, o su honor, o sus bienes (arts. 1858 y 1860).

Por consiguiente, entran dentro de este concepto las lesiones inferidas al donante, el secuestro
de su persona privndola de su libertad, las calumnias e injurias propiamente dichas, la
destruccin de los bienes del donante, el robo, etctera.

E1 delito contra un miembro de la familia del donante (homicidio, lesiones, privacin de la


libertad, calumnias, seduccin de la esposa o hija, etc.) puede tambin configurar una injuria
contra el donante, a quien se hiere gravemente en sus afectos.

1194. c) Negacin de alimentos. - Tambin hay lugar a la revocacin cuando el donatario


rehusa pasar alimentos al donante que los necesita para su subsistencia. Pero la obligacin
alimentaria del donante tiene carcter subsidiario; la revocacin slo es procedente cuando el
donante careciere de parientes obligados a drselos o cuando stos no estuvieren en
condiciones de hacerlo (art. 1862).

No habr lugar a la revocacin si el donatario ignoraba la necesidad del donante, porque no se


le puede imputar ingratitud. Tambin las donaciones remuneratorias pueden ser revocadas por

este motivo en la parte en que han sido gratuitas (art. 1863).

1. - Accin de revocacin

9 195. Quines pueden ejercerla. - La accin de revocacin es personal; slo puede ser
ejercida por el donante y sus herederos (art. 1864). No puede serlo por los acreedores por va
subrogatoria ni puede tampoco ser cedida. Se explica que as sea porque la facultad de perdn
es personalsima e incesible. E1 perdn por el donante implica una renuncia tcita de la
accin, que no podra luego ser intentada por l ni por sus herederos.
1196. Contra quines puede dirigirse. - La accin de revocacin slo puede intentarse contra
el donatario y no contra sus herederos o sucesores; pero intentada contra el primero, puede
seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1865). La primera parte de esta
disposicin se justifica porque la revocacin tiene el carcter de una sancin; no sera
razonable que el agraviado, luego de permanecer indiferente ante la conducta del propio
culpable, dejndolo gozar de los bienes donados, dirigiera su accin de revocacin contra los
herederos inocentes. Pero si ya en vida del donatario el donante revel su propsito de hacer
valer sus derechos, no es justo que su accin se vea detenida por el fallecimiento de aqul.
lly7. Prescripcin. - La accin prescribe al ao desde que se produjo el hecho o Lleg a
conocimiento del donante o sus herederos (art. 4034). Aunque esta disposicin slo refiere
este plazo a la hiptesis de injurias hecha al donante, pensamos que dentro de este concepto
debe comprenderse tambin el atentado contra la vida y la negativa a pasar alimentos, que son
tambin agravios. Por consiguiente, la accin de revocacin por ingratitud prescribe siempre
en este plazo (de acuerdo: Segovia). 2. - Efectos de la revocacin 1198. Entre las partes. -
Entre las partes, la revocacin obra como condicin resolutoria con efectos retroactivos (art.
1867). Es de aplicacin lo que dijramos en el nmero 1184 sobre revocacin por inejecucin
de los cargos.

1199. Respecto de terceros. - Aqu hay una diferencia notoria con respecto a la revocacin por
inejecucin de los cargos. Mientras que sta obra retroactivamente como condicin
resolutoria, dejando sin efecto los derechos que los terceros hubieran adquirido sobre los
bienes donados, en nuestro caso la revocacin carece de efectos retroactivos (art. 1866). Los
derechos adquiridos por terceros quedan firmes. La diferencia de tratamiento de ambos casos
se explica por- que en la donacin con cargo, en el mismo ttulo de la donacin queda
constancia del peligro de revocacin que se cierne sobre la transmisin de los bienes; el
comprador prudente, por tanto, deber asegurarse de que el cargo se ha cumplido para evitar
la revocacin. En nuestro caso, en cambio, el tercero adquirente no tiene forma de asegurarse
contra una eventual revocacin. Si la revocacin tuviera objetos retroactivos, se cernira un
permanente peligro sobre el derecho a los bienes donados, creando as una inseguridad
inconveniente desde el punto de vista econmico social. Pero si el derecho hubiera sido
adquirido con posterioridad a la notificacin al tercero de la demanda de revocacin, la
sentencia que

hace lugar a ella deja sin efecto el derecho adquirido por el tercero sobre la cosa (art. 1866 in
fine), pues sera evidente su mala fe.

C. - REVOCACION POR S UPERNACENCIA DE HIJOS

1200. Solucin legal. - En nuestro derecho la supernacencia de hijos posterior a la donacin


no causa la revocacin, a menos que se hubiera estipulado expresamente esa condicin (art.
1868). Vlez justifica esa solucin diciendo que "si las donaciones pudiesen ser revocadas por
nacerle hijos al donante, sera ms regular decir que el que tenga hijos no puede hacer
donaciones, pues el que ha hecho una donacin y la revoca por haberle nacido hijos puede sin
embargo dar a otro la misma cosa o de mayor importancia" (nota al art. 1868). El argumento
no convence; el que tiene hijos puede hacer donaciones (dentro de los lmites de la porcin
disponible) pero las hace concientemente, sabiendo que los tiene. En cambio, el que hace una
donacin antes de tener hijos puede haberla hecho pensando que no los tendra. El nacimiento
subsiguiente viene a alterar los presupuestos psicolgicos del acto. Mejor justificacin tiene la
solucin del Cdigo en la consideracin de que la posible supernacencia de hijos crea una
inconveniente incertidumbre sobre los derechos de los donatarios.
1201. Efectos. - La clusula segn la cual la donacin queda revocada por el nacimiento
sobreviniente de un hijo tiene el carcter de una condicin resolutoria (art. 1868).

En cuanto a los frutos, ellos pertenecern al donatario hasta el da en que se le haya notificado
el nacimiento, porque hasta ese momento es poseedor de buena fe.

COMODATO

CONCEPTO:

Habra comodato o prestamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente
alguna cosa no fungible con facultad de usarla.

Crtitica: no dice que se debe restituir la cosa al finalizar el cto.

DIF. CON la LOCACION:

La locacion es onerosa, el comodato es gratuito.


En el comodato esat prohibido hacerse de los frutos.
El comodato es real.

CARACTERES:

GRATUITO
REAL
NO FORMAL
UNILATERAL
TIPICO

OBJETO:

Cosas no fungibles, muebles o inmuebles, solo puede ser fungible si se presto como no
fungible.
CAPACIDAD:

Ambos incapaces, cualquiera puede pedir nulidad.


Comodante capaz no puede pedir nulidad si el otro es incapaz.
Comodatario incapaz puede pedir nulidad.

LEGITIMACION:

Solo el propietario, los rep., tutores, curadores, etc, solo si tienen poder especial.

FORMA Y PRUEBA:

No se exige forma, para prueba sirve toda clase de prueba y la cargo es del comodante.

OBLIG. del COMODANTE:

Dejar usar la cosa, puede pedir se le devuelva la cosa antes de terminar el cto. si lo
necesita urgente.
Reparar los daos por los vicios ocultos de la cosa.
Reembolsar los gastos, pero solo los extraordinarios si se le dio aviso previo o si no
hubo tiempo y eran necesarios.
Recibir la cosa.

OBLIG. del COMODATARIO:

Usarla segun su estino.


Conservar y cuidar la cosa.
Restituir la cosa.

EXTINCION DEL CTO:

Finalizacion de plazo.
Por cumplir el fin con el cual se presto.
Muerte del comodatario si no se autorizo a usar por los herederos.
Perdida de la cosa.

PROMESA DE COMODATO:
No es valida, pero si por dicha promesa el futuro comodatario realizo gastos o invirtio sobre
las cosas puede reclamar por enriquecimiento sin causa.

CONTRATOS ATIPICOS:

SEGOVIA:

A los contratos atpicos se les aplica:

Las disposiciones generales de los hechos y actos actos jurdicos.

Las disposiciones generales de los contratos.

Las disposiciones de los contratos tpicos con los que tengan mayor analoga.

El art. 16 del C.Civil.

MACHADO Y SERENA:

A los contatos atpicos se les aplica:

Las dispociones generales sobre los contratos.

Contratos nominados con el cual guarden mayor analoga.

SALVAT:

A los contratoa atpicos se les aplica:

Estipulaciones de las partes.

Disposiciones del contrato nominado con el que guarden mayor analoga.

Disposicones generales de los contratos.

SPOTA:

A los contratos atpicos se les aplica:

Leyes anlogas (art. 16 C.Civil).

Principios genrales del derecho.

MASNATA:

A los contratos atpicos puros se les aplica:

Normas generales de carcter imperativo.


Normas generales de los contratos arts.1137 a 1216 C.Civil.

Estipulaciones de las partes.

Aquello no previstos por las partes, se les aplica:

Tipicidad social: Por normas, criterios y usos jurisprudenciales y de la doctrina


cientfica.

Si no tienen tipicidad social se les aplica:

Por analoga.

A los contratos atpicos mixtos se les aplica:

La teora de la absorcin.

La teora de excensin analgica.

La teora de la convinacin.

GASTALDI:

A los contratos atpicos se les aplica:

Estipulaciones de las partes.

Normas del contrato en general.

Normas sobre hechos y actos jurdicos

Normas generales de las obligaciones.

Contrato con el cual guarden mayor analoga.

Tipicidad social: -Usos y costumbres.

- Subsidiariamente principios generales del derecho.

DEFINICION DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS Y APLICACION :

CODIGO CIVIL: Clasifica a los contratos en nominados e innominados. Define a los


contratos nominados, sobre los innominados no dice nada.

ANTECEDENTES JUDISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES:

ANTEPROYECTO BIBLIONI:
Art. 1292: "Las reglas del presente Ttulo se aplican a todos los contratos, las
particulares a ciertas clases, se aplican subsidiariamente a los innominados con los que
tuvieran mayor analoga."

PROYECTO DE 1936:

Art. 790: " Las disposiciones del presente Ttulo se aplican a todos los contratos. Los
contratos inominados se regirn por las disposiciones especiales para los contratos
nominados con los que tuvieren mayor analoga."

ANTEPROYECTO DE 1954:

Art. 1020: "La facultad de la autonoma de la voluntad de las partes se ejerce slo en
cuanto no la haya impuesto imperativamente la ley. Los contratos obligan a lo pactado
conforme a derecho y sus consecuencias virtuales con arreglo a la costumbre y
equidad."

LEY DE UNIFICACION DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL:

Art. 1143: " Los contratos son tpicos o atpicos segn que la ley los regule
especialmente o no los regule especialmente. En los contratos atpicos en subsidio de
la voluntad de las partes se aplican la reglas de los contratos tpicos afines que sean
compatibles con la finalidad y economa del negocio y las normas generales sobre las
obligaciones y los contratos."

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS ARTS. 1137 A 1236:

CAPACIDAD PARA CONTRATAR:

ART. 1160 a 1166 contiene normas referidas a la capacidad para contratar.

Crtica al art. 1160 se lo debe completar con las normas de la capacidad general.

art. 1164; 1165 y 1166 corresponden a la capacidad. Trata de los contratos celebrados
por los incapaces.

art. 1161; 1162 y 1163 trata del contrato por tercero (sin mandato)= legitimacin del
contrato sobre el hecho del tercero = objeto del contrato.

La capacida es la regla y la incapacidad la excepcin.

Art. 1160: no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta (de hecho) ni
los incapaces por incapacidad relativa (de hecho y de derecho) en los casos
expresamente excludos (personas o cosas).

Ej compraventa entre marido y mujer (persona)

" de un juez en una subasta qeu pertenece a su juzgado (cosa)


No pueden contratar el religioso profeso ni el fallido porque no tienen bienes para
responder por las obligaciones que contrayere. El religioso profeso porque efecta un
voto de pobreza y entrega todos sus bienes a la congregacin a la cual pertenece. y el
comerciante fallido porque sus bienes son administrados por un sndico.

La ley protege al menor, el lmite est dado cuando el incapaz se quiere aporvechar de
la proteccin.

El art. 1164 otorga facultad slo al incapaz, representante o sucesores pra la nulidad
relativa. y a los terceros interesados y al ministerio en la nulidad absoluta.

Interpretando el art. 1164 a la luz del art. 59 el ministerio es el de menores.

art .1165: la parte capaz es la nica que no puede pedir la nulidad, ni nada de ese
contrato. Salvo que renunde en manifiesto provecho para el incapaz = es el lmite de la
proteccin legal.

El art. 1166 se refiere al menor impber, si acta con dolo pierde la accin.

El consentimiento del art. 1148 es el requisito de la oferta. Esta compuesto por la


oferta que pude ser un acto unilateral , es autosufiente, y recepticio (persona
determinada o determinable). Y la aceptacin.

La oferta en firme no es vinculante, puede ser retractada, excepto renuncia a


retractarse o plazo determinado.

Efectos:

Caducidad

plazo

retractacin

LA LEY

Concepto material y formal de la ley

Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada
de autoridad competente. Por lo tanto, no slo son leyes las que emanan del P.L., sino tambin
la Constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales.

Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposicin sancionada por el P.L., de
acuerdo con el mecanismo constitucional.

Caracteres

1) La generalidad.
2) La obligatoriedad. Es de la esencia de la ley ; para asegurar su cumplimiento y real
vigencia contiene siempre una sancin para el que la viole, sancin que en el orden
civil puede ser la nulidad del acto contrario a la ley, la indemnizacin de los da os y
perjuicios ocasionados a terceros, etc.

3) Debe emanar de autoridad competente.

Clasificacin de las leyes

a) Por su estructura y la tcnica de su aplicacin : las leyes pueden ser rgidas o


flexibles.

Las rgidas son aquellas cuya disposicin es precisa y concreta ; al aplicarlas, el juez no hace
sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la nica
consecuencia posible, claramente fijada en la ley.

Las flexibles, por el contrario, son elsticas, se limitan a enunciar un concepto general,
fluido ; el juez al aplicar la ley, tiene un cierto campo de accin dentro del cual se puede
mover libremente.

Standards jurdicos

Estas frmulas flexibles han tenido especial difusin en el derecho anglosajn y pueden
definirse como la medida media de conducta social correcta.

b) Por la naturaleza de la sancin

1) Leyes perfectae son aquellas en que la sancin es la nulidad del acto.

2) Leyes plus quam perfectae son aquellas en que la sancin consiste no slo en la
nulidad del acto sino tambin en una pena civil adicional.

3) Leyes minus quam perfectae son aquellas en que la sancin no consiste en la


nulidad del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.

4) Leyes imperfectae son las que carecen de sancin ; asumen la forma de consejo o
indicacin general, pero su violacin no trae aparejada ninguna consecuencia legal.

c) Por su validez en relacin a la voluntad de las personas

1) Leyes imperativas: las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de la voluntad de las
personas sujetas a ellas; deben cumplirse an cuando ambas partes crean preferible
otra regulacin de sus relaciones jurdicas. En algunos casos asumen la forma de
mandatos y en otro de prohibiciones, pero en cualquier caso los particulares no
pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con el de ley de orden pblico.

2) Leyes supletorias o interpretativas: son las que las partes de comn acuerdo
pueden modificar o dejar sin efecto. Slo tienen efecto en la hiptesis de que los
interesados nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias,
puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada en los contratos. Es por ello
que el legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes y por
esto se llaman tambin interpretativas. Adems, si las partes no estn de acuerdo con
la solucin legal pueden, de comn acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier
otra regulacin de sus relaciones jurdicas.

A veces el carcter imperativo o supletorio surge de la misma norma legal, pero otras veces la
ley nada dice y se presenta entonces el problema grave de si las partes pueden o no apartarse
de aqulla. Entonces debe tenerse en cuenta esto: si la norma se ha establecido en atencin a
intereses sociales, pblicos, colectivos, debe considerarse imperativa; si por el contrario, slo
se ha tenido en cuenta los intereses de las partes, si nicamente se ha querido reglar relaciones
particulares, la ley es supletoria.

Leyes de orden pblico

Existen dos teoras respecto de qu es una ley de orden pblico.

a) Punto de vista clsico : entiende que las leyes de orden pblico son aquellas en las
que estn interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad
sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. Dicho en
otras palabras, las leyes fundamentales y bsicas que forman el ncleo sobre el que
est estructurada la organizacin social.

Esta postura entiende que :

a) estas leyes no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en sus
contratos.

b) el principio de que las leyes no tienen carcter retroactivo no juega en materia de


estas leyes de orden pblico.

c) en el caso que los jueces deben aplicar una ley extranjera, estas leyes no debern
aplicarse si esa aplicacin importa desplazar una ley nacional de orden pblico.

d) nadie puede invocar un error de derecho para eludir la aplicacin de una ley de
orden pblico, dado que el error de derecho no puede jams ser invocado para eludir la
aplicacin de ninguna ley (art. 923 C.C.)

b) Teora que identifica las leyes de orden pblico con las leyes imperativas:
Entiende que una cuestin se llama de orden pblico cuando responde a un inters
general, colectivo, por oposicin a las cuestiones de orden privado, en las que slo
juega un inters particular. Por eso las leyes de orden pblico son irrenunciables,
imperativas: por el contrario las de orden privado son renunciables, permisivas y
confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y
sustituirlas por otras.

Por ello debemos repetir que leyes imperativas y de orden pblico son sinnimos.
Actualmente es el concepto que prevalece: si una ley es de orden pblico, las partes no
pueden dejarla sin efecto en sus contratos. Adems, se piensa que no tiene ninguno de los
otros efectos que se le atribuyen:

a) Con relacin al problema de la retroactividad de la ley, la idea de la ley de orden


pblico no juega el ms mnimo papel.

b) Con relacin al error de derecho, la cuestin no existe en nuestro derecho


positivo.

c) Queda subsistente el problema de la ley de orden pblico como valla de la


aplicacin de una ley extranjera. El Institut de Droit International aconsej que toda
legislacin determine, con la mayor precisin posible, cules son aquellas de sus leyes
que no podrn ser descartadas por una ley extranjera. Es lo que muchos aos antes
haba hecho nuestro codificador en el artculo 14 donde se enumeraban las leyes que
por ningn concepto podan ser descartadas por las extranjeras. Ninguna disposicin
del C.C. habla de ley de orden pblico con relacin a esta materia.

Orden pblico y validez de los actos jurdicos

El art. 21 establece "las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes, en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres".

No cabe duda que este precepto sirve de clara apoyatura a la doctrina que, para superar las
dificultades de las definiciones de orden pblico, las identifican con las leyes imperativas.

El art 3 establece: "las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo
disposicin en contrario".

El art. 14 establece que el orden pblico interno impide la aplicacin de una ley extranjera.
Ello no est ponderado as expresamente en este artculo que establece los supuestos en los
cuales la ley extranjera no puede ser ponderada por un juez nacional para resolver un caso,
pero de la consideracin de sus incisos, especialmente el 1 y el 2 aparece claro que lo que
impide o veda la aplicacin de una ley extranjera es que ella se oponga a un precepto o norma
de orden pblico nacional.

Orden Jerrquico de las leyes :

Supremaca de la Constitucin Nacional

El derecho positivo argentino est organizado sobre la base de la Constitucin Nacional.


Todas las restantes normas (leyes, decretos y ordenanzas) deben ajustarse a ella; y si no lo
hicieren, la persona afectada puede pedir la declaracin de inconstitucionalidad por va del
recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia. Este Tribunal es, por lo tanto, el
guardin supremo de la Constitucin.
Por debajo de la Constitucin Nacional estn las leyes nacionales o provinciales.
Subordinados a stas estn los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo.
Finalmente, las ordenanzas municipales deben subordinarse a la legislacin local.

Leyes nacionales y provinciales

La Constitucin Nacional deslinda el llamado derecho federal (que interesa a la Nacin como
tal) y el derecho comn o local, reservado para las provincias. La idea central es que el
derecho federal es de excepcin y que, por lo tanto, toda materia no delegada a la Nacin es
propia de las provincias.

En la organizacin institucional de nuestro pas, constituido en forma federativa existen dos


legislaciones paralelas : la nacional y la provincial.

Las leyes nacionales abarcan toda la materia reservada al Estado Federal: aduanas,
contribuciones directas, relaciones con otros pases, defensa nacional, navegacin de los ros y
mares. Tambin son leyes nacionales los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera. La
Constitucin Nacional, con el propsito de unificar la legislacin en todo el pas, dispuso que
deban ser dictadas por el Congreso de la Nacin.

Las leyes provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el Gobierno Federal
por la Constitucin Nacional o por convenios posteriores realizados entre el Gobierno de la
Nacin y las provincias. En particular, les est reservado todo lo relativo a su organizacin
interior, su administracin de justicia, rgimen municipal, educacin primaria, etc.

Vigencia de la ley; formas de derogacin

La ley mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra. La derogacin puede ser expresa o
tcita. En el primer caso, la nueva ley dispone expresamente la derogacin de la anterior ; en
el segundo la nueva ley resulta contradictoria o incompatible con la anterior. Esta colisin se
resuelve naturalmente por la prevalencia de la ley posterior ; este principio se expresa
diciendo que toda ley posterior deroga la anterior en lo que se le opone.

Fecha de entrada en vigencia

El art.2 del C.C., reformado por la Ley 16.504 establece : "Las leyes no son obligatorias
sino despus de su publicacin, y desde el da que ellas determinen. Si no designan tiempo,
sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial".

La ley es obligatoria desde el momento sealado en ella. Puede ocurrir que la trascendencia
de la reforma legislativa imponga un plazo mayor que el fijado en la 2 parte del artculo 2:
as por ejemplo, el C.C. sancionado en 1869, entr en vigencia recin el 1 de enero de 1871.
Otras veces, por el contrario, la urgencia de la medida puede mover al legislador a prescindir
del plazo de 8 das. En algunos casos, puede disponerse que la ley se aplique con
retroactividad, es decir a relaciones y hechos jurdicos ocurridos con anterioridad a su
sancin.

Caso en que la ley no establece la fecha del comienzo de su vigencia


Antes, el art. 2 del C.C. estableca que cuando las leyes no designaban tiempo, regan en la
Capital al da siguiente de su publicacin y en el resto del pas 8 das despus de publicada. O
sea, que durante ocho das la Cap.Fed. estaba sometida a una ley distinta que el resto del pas.
De ah que se propiciara insistentemente la unificacin de la fecha de entrada en vigencia. La
ley 16.504, dictada en 1964 dispuso que las leyes entran en vigencia despus de los ocho
das de su publicacin oficial, sin distinguir entre Cap.Fed. y el resto del pas. Por
publicacin oficial se entiende la hecha en el Boletn Oficial.

- EL FENMENO SUCESORIO

1.- RASGOS GENERALES DEL DERECHO SUCESORIO ESPAOL

a) El Tratamiento de los problemas sucesorios en Derecho


internacional privado debe de partir de un concepto
suficientemente amplio que responda a la interpretacin de un
fenmeno universal pero caracterizado de forma muy diferente
por los distintos ordenamientos internos. El Derecho sucesorio,
desde el punto de vista de nuestra materia, ser, por tanto, el
conjunto de consecuencias patrimoniales derivadas del hecho
jurdico de la muerte sin ms concrecin.

La coordinacin de la armona que cada ordenamiento interno


alcanza entre:

- la voluntad del causante; y

- la necesaria proteccin de la familia y de la


seguridad del trfico jurdico;

es el principal objetivo del Derecho internacional privado en


materia sucesoria. Dos son los enfoques principales que pueden
darse al tema sucesorio:

a) Enfoque personal: concibe la sucesin


fundamentalmente como la sustitucin de una
persona por otra en la posicin jurdica ocupada
por aqulla.

b) Enfoque real: se considera fundamentalmente


como una cuestin patrimonial en que lo que
cambia es la titularidad de una serie de bienes.

b) El criterio tradicional del sistema sucesorio espaol, que


arrancaba de Las Partidas, vinculaba los problemas sucesorios a
la lex rei sitiae. La jurisprudencia del TS a mediados del s. XIX
inicia la evolucin desde el enfoque real hacia el enfoque
personal, que culminara con la promulgacin del Cc. de 1881 y
la consagracin de la ley personal.

Posteriormente los rasgos de unidad, universalidad y


personalismo de la sucesin recogidos en el Cc. original no
fueron alterados ni por la reforma del Ttulo Preliminar de 1974
ni por la Ley 11/1990 sobre reforma del Cc. en aplicacin del
principio de no discriminacin por razn de sexo.

El actual art. 9.8 Cc. recoge que

Art. 9.8 Cc.

La sucesin por causa de muerte se regir por la ley nacional


del causante en el momento del fallecimiento, cualesquiera que
sean la naturaleza de los bienes y el pas donde se encuentren.
Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los
pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del
testador o disponente en el momento de su otorgamiento,
conservarn su validez aunque sea otra la ley que rija la
situacin, si bien las legtimas se ajustarn, en su caso, a sta
ltima. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan
al cnyuge suprstite se regirn por la misma ley que regule los
efectos del matrimonio a salvo siempre de las legtimas de los
descendientes.

c) El nuevo precepto introduce precisiones temporales al fijar


que la ley nacional a aplicar es la del causante en el momento de
la muerte, conservndose no obstante, la validez de las
disposiciones realizadas de acuerdo con la ley nacional que
tena el causante en el momento de manifestarlas, exceptuando
de ello lo dispuesto en materia de legtima por la ley aplicable
en el momento de la muerte.

As el sistema sucesorio espaol se centra sobre las notas de


personalismo y unidad.

d) Al final del precepto se incluye una disposicin destinada a


resolver los mltiples problemas de adaptacin entre rgimen
sucesorio y rgimen de bienes del matrimonio, por la que se
someten los derechos sucesorios del cnyuge suprstite a la ley
rectora de los efectos del matrimonio.

2.- LA SUCESIN TESTAMENTARIA


Como en todo ejercicio de autonoma de la voluntad, tambin aqu el deseo del disponente se
encuentra condicionado y enmarcado por normas imperativas.

2.1.- La sucesin testamentaria en sentido estricto

2.1.1.- Capacidad para testar

La capacidad activa se regula por referencia a la ley personal (nacional) del


testador, apreciada tempore testamenti.

2.1.2.- Forma

Lo dispuesto en la materia por el art. 11.1 Cc. queda virtualmente sustituido


por lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 1961 sobre los conflictos de
leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. Establece dicho
Convenio que se aplicar a la forma de las disposiciones testamentarias la ley
interna:

a) Del lugar donde el testador disponga.

b) De la nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual


del testador, ya sea en el momento de testar o en el del
fallecimiento.

c) Respecto de los bienes inmuebles la del lugar de su situacin.

La revocacin testamentaria posterior ser vlida cuando en su forma responda


a alguna de las leyes en cuya virtud la disposicin revocada fue vlida. Las
caractersticas del Convenio son, pues:

a) La utilizacin de diferentes conexiones alternativas para


posibilitar el favor testamenti.

b) Las conexiones alternativas propuestas lo son con referencia


a la ley interna y no por reenvo.

c) Fija elementos de concrecin temporal para evitar el


conflicto mvil.

Dado el carcter alternativo de las conexiones, sern vlidos los testamentos


olgrafos otorgados por extranjeros en Espaa, aunque su ley nacional lo
prohba, as como aqullos otorgados por espaoles en un pas que no les
reconozca la expresada validez formal, siempre que la forma del mismo se
ajuste a las exigencias de alguna de las leyes a las que el Covnenio remite.

Lo mismo puede decirse de los testamentos mancomunados que, en principio,


son considerados como no vlidos en determinados derechos forales y que
pueden acceder a la validez a travs del Convenio de La Haya de 1961
mencionado.

2.1.3.- Fondo o contenido

Se aplicar la ley nacional del otorgante tempore testamenti pero en esta


materia tiene especial importancia el orden pblico para rechazar determinadas
instituciones no permitidas por nuestra ley.

En cuanto a las legtimas se aplicar en todo caso la ley personal del de cuius
al tiempo del fallecimiento, que puede ser distinta de la que rige el fondo del
testamento. Por tanto el poder dispositivo del causante puede verse doblemente
condicionado:

a) Por la ley aplicable al contenido del testamento

b) Por los dispuesto en materia de legtimas por su ley nacional


al tiempo del fallecimiento.

Por el contrario, ni la propia existencia de un sistema de legtimas ni su


concreta articulacin deben estimarse de orden pblico internacional.

2.1.4.- Inscripcin de las disposiciones testamentarias

El Convenio de Basilea de 1972 del Consejo de Europa relativo al


establecimiento de un sistema de inscripcin de testamentos trata de los
aspectos registrales en materia testamentaria con la finalidad de garantizar la
seguridad jurdica que requiere este aspecto del derecho sucesorio, centrndose
en la cooperacin internacional de autoridades.

Espaa ha designado como Organismo Nacional de Cooperacin Internacional


en el marco de este Convenio al Registro General de Actos de ltima Voluntad
de la DGRN.

2.2.- La sucesin contractual

Junto a la sucesin testada, la actual redaccin del art. 9.8 Cc. equipara las disposiciones
hechas en testamento con los pactos sucesorios. En la actualidad esta institucin slo se
manifiesta, en Espaa, en el derecho foral cataln. Esta norma de conflicto sirve tambin para
incluir en ella la sucesin contractual de un extranjero ordenada conforme a su ley nacional, y
para evitar toda imposible invocacin, frente a la misma, del orden pblico espaol.

Por ello dicha disposicin no enerva la prohibicin general establecida en el Cc. de celebrar
contratos sucesorios a quienes estn en el mbito de aplicacin del derecho comn.
En cuanto al momento en que debe apreciarse la ley nacional del causante para determinar si
permite o no la sucesin contractual se estar a la disposicin general del art. 9.8 Cc.
conforme al cual el momento determinante ser el de la conclusin del pacto sucesorio,
independientemente de que en su ejecucin hayan de respetarse las legtimas establecidas por
la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento.

3.- LA SUCESIN LEGTIMA

En este punto la relevancia de la ley personal del causante tempore mortis es absolutamente
decisiva. La duda surge en cuanto a si las normas rectoras de la conmoriencia tienen carcter
procesal o sustantivo.

El ordenamiento espaol se inclina por la segunda opcin.

En otro plano, en ausencia de herederos legtimos, casi todos los ordenamientos reconocen al
Estado el derecho de apropiarse de los bienes. La diferencia doctrinal surge en cuanto a la
calificacin del ttulo mediante el cual el Estado realiza dicha apropiacin:

a) Como autntico heredero (sta sera la posicin del derecho


espaol)

b) Como ente soberano que se apropia de los bienes vacantes

4.- PROBLEMAS COMUNES A AMBOS TIPOS DE SUCESIN

4.1.- El conflicto de autoridades (judiciales y consulares)

4.1.1.- Competencia judicial internacional

Conforme a la LOPJ los Tribunales espaoles podrn conocer de las cuestiones


sucesorias:

a) en virtud de alguno de los criterios generales de competencia:

a) Demandado domiciliado en Espaa

b) Sumisin expresa o tcita de las partes.

b) En virtud de los foros especiales cuando el causante haya


tenido su ltimo domicilio en Espaa o posea en ella bienes
inmuebles.

4.1.2.- Competencia de los cnsules espaoles en el extranjero


Se dar slo respecto de las sucesiones causadas por nacionales del Estado que
acredite al cnsul siempre que:

a) en su demarcacin consular existan bienes del de cuius; o


bien

b) el fallecimiento se haya producido en la misma.

Sus funciones son de tres tipos:

a) Notarial: posibilidad de otorgamiento por espaoles de


testamentos en el extranjero

b) Informativa: ejercidas tanto respecto de las autoridades


locales del Estado de acogida como de las del acreditante.

c) Representativa: inventariar los bienes relictos y administrar


transitoriamente la herencia.

Todo ello respetando el principio general del Derecho internacional pblico del
deber que tienen los cnsules de respetar las leyes y reglamentos del Estado de
residencia, estando supeditadas sus actuaciones a que dichas leyes y
reglamentos no se opongan.

En las funciones notarial e infromativa se someter a la ley espaola conforme


a la regla auctor. En cambio en cuanto a la funcin representativa seguir el
mismo principio respecto de las actuaciones asimiladas a meras gestiones
humanitarias o protectoras del patrimonio, pero se estar a la ley rectora del
fondo, esto es, la nacional del causante si procede a la adjudicacin de la
herencia.

4.2.- La capacidad para suceder

4.2.1.- Personas fsicas

La capacidad general para suceder de las personas fsicas est regulada por su
ley nacional. Determinadas capacidades especficas o relativas, por referirse
tanto al causante como al heredero, se sometern adems a la ley que rige la
sucesin.

Por otra parte el acceso mortis causa de los extranjeros a determinados bienes
sitos en territorio espaol se encuentra sujeto a una serie de requisitos como la
subordinacin a la obtencin de las autorizaciones administrativas exigidas por
el Derecho espaol respecto de los dems modos de adquisicin de la
propiedad por extranjeros.
4.2.2.- Personas jurdicas

Sus derechos sucesorios slo pueden articularse por la va de la sucesin


testamentaria y quedan sujetos a su ley personal (art. 9.11 Cc.). El orden
pblico del foro juzgar que el objetivo social y los medios institucionalizados
para su consecucin no sean ilcitos o constitutivos de delito.

4.2.3.- El Estado

Puede suceder tanto ab intestato como en tanto que heredero o legatario


testamentario. Como particularidad el Estado espaol slo podr aceptar
herencias a beneficio de inventario.

4.3.- Las fases del iter sucesorio

Desde la ptica del derecho espaol el carcter universalista que en l tiene la sucesin
configura una vocacin general de la ley sucesoria para regir todo el proceso en su conjunto,
de tal forma que slo su oposicin al orden pblico del foro o la toma en consideracin de
razones de efectividad conducirn a una eventual eviccin de su normativa.

Uno de los puntos en los que el orden pblico del foro acta con especial intensidad es el
referido a las causas de apertura de la sucesin, negndose la apertura si conforme a un
ordenamiento extranjero pudiese sta abrirse por cualquier causa diferente de la muerte o de
la declaracin de fallecimiento.

Respecto de otras etapas que marcan el iter sucesorio, cabe sealar:

a) La administracin del caudal relicto: La norma de conflicto


espaola la incluye en el mbito de aplicacin de la ley
sucesoria.

b) La particin del caudal relicto:aunque incluida en el imperio


de la ley sucesoria, puede verse afectada por disposiciones de la
lex fori cuando en ella intervenga un rgano pblico.

c) Adquisicin de la herencia: en principio sujeta a la ley


sucesoria salvo:

a) La capacidad del heredero para aceptar o


repudiar la herencia, que se sujetar a su propia
ley personal.

b) La forma de esta manifestacin de voluntad


ser vlida si se realiz con las formalidades
previstas:

a") en la ley sucesoria;


b") en la ley personal del heredero; o

c") a la lex loci actus.

LOS DERECHOS REALES.

(o derechos sobre las cosas)

1.- LA PROPIEDAD Y LA POSESIN.

Art 348 del C.C.: La propiedad es el derecho de gozar y disfrutar de las cosas sin ms
limitaciones que las establecidas por las leyes. Propiedad no es lo mismo que posesin, ya
que poseer algo no implica que sea de la propiedad de uno.

Podemos distinguir dos tipos de propiedad:

La Propiedad Pblica. Es aquella cuyo fin es satisfacer


necesidades pblicas.

La Propiedad Privada. Es la que corresponde a una sola persona


o entidad privada. Cuando una propiedad pertenece a varias
personas aparece el concepto de copropiedad.

Por razn del objeto la Propiedad podr ser:

Propiedad Mobiliaria, que es la que se tiene sobre cosas que pueden trasladarse de un
lugar a otro sin estropearse.
Propiedad Inmobiliaria, que es aquella que se tiene sobre las cosas que no pueden ser
trasladados sin deteriorarse.
Propiedades especiales. Se reglamentan con leyes especiales (ej/ la propiedad
intelectual...).

1.1.- FORMAS DE ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. Segn el C.C. art 609.

o Por ocupacin. Se puede efectuar cuando el bien no tiene dueo.


o Por prescripcin. Se pide algo por el transcurso del tiempo. Los requisitos para
poder realizar la peticin son; haber poseido el bien, atenerse a la ley, hacerlo
de buena fe y cumplir los plazos indicados.
o Por transmisin, bien sea "mortis causa" (con o sin testamento) o "intervivo"
(mediante compra-venta, permuta (trueque) o entrega gratuita).
o Por accesin. La propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que
ellos producen, se les une o incorpora natural o artificialmente.

1.2.- FORMAS DE PRDIDA DE LA PROPIEDAD.


o Por abandono. Ha tenido que transcurrir un periodo dilatado de tiempo (es
difcil demostrar que una propiedad ha sido abandonada):
o Por expropiacin. Se suele dar en bienes inmuebles que por inters pblico son
comprados por un precio justo.
o Por prdida involuntaria. Ej/ Un terremoto que derrumba un edificio.
o Por las condiciones resolutorias de los contratos. Cuando una clusula del
contrato exige su anulacin si se dan unas determinadas circunstancias.

2.- EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

El Registro de la Propiedad es una institucin pblica cuya finalidad es recoger la


propiedad de los bienes e inmuebles y sus titulares y tambin determinar las superficies,
los linderos y las cargas tributarias que puedan existir sobre dichos inmuebles.

Los principios sobre los que se basa el Registro de la Propiedad son:

Principio de no inscripcin. No es siempre obligatorio inscribir una propiedad


inmueble.
Principio de presuncin de exactitud. Se considera que es cierto lo del registro
mientras no se demuestre lo contrario.
Principio de buena fe. Se ampara ante la ley a las personas que se atienen a los datos
del registro.
Principio de publicidad. Cualquier persona puede acceder al registro para obtener
informacin.

El Catastro es una institucin con fines tributarios que depende de Hacienda y que no puede
contradecir lo dicho en el registro. Se considera ms fiable la informacin del Registro de la
Propiedad que la del Catastro en caso de que no coincida la informacin.

A veces se emplean los datos del registro y los planos del catastro (ya que en el registro no los
hay).

3.- LA DEFENSA DE LA POSESIN.

Art. 496 del C.C. "todo poseedor tiene derecho a ser respetado por su posesin, y si es
inquietado por ella deber ser amparado o restituido por dicha posesin".

Los interdictos son un procedimiento sumario (rpido) para actuar frente a intromisiones o
molestias respecto a un bien que est siendo usado por alguien. (protegen la posesin, no la
propiedad).La posesin es la simple detentacin de una cosa, es decir, tenerla en su poder
(arrendamiento). Las personas que tienen en su poder una cosa estn protegidas por la ley,
de tal forma que nadie puede arrebatrselas sin su consentimiento. Segn el Cdigo Civil,
todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin y si fuere inquietado deber ser
amparado o restituido en dicha posesin por las leyes que dicho procedimiento establecen y el
medio que establecen las leyes est recogido en la ley de enjuiciamiento civil que contemplan
y regulan los interdictos de retener y recobrar la posesin.

Tipos de interdictos:
3.1.- EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA.

Es aquel que interpone una tercera persona que alega perjuicio,


tratando de conseguir la paralizacin de una obra en proceso de
construccin.

El que se considera lesionado se dirige al juez solicitando la


paralizacin de la obra. El juez requiere al dueo de la obra para
que la paralice, pudiendo autorizar la terminacin de las obras
necesarias para mantener estable la obra. El mismo
requerimiento de paralizacin de la obra cita al demandante y al
demandado para juicio verbal lo ms pronto posible, despus de
3 das desde la notificacin, indicando las pruebas necesarias
para justificar sus posturas.

Si el juez lo considera necesario, en el plazo de 3 das despus


del juicio se efectuar una inspeccin ocular in situ.

3 das despus (del juicio o de la inspeccin ocular en su caso)


el juez dicta sentencia.

La constructora puede recurrir sentencia por la va jurdica y


pidiendo responsabilidades por los perjuicios causados.

3.2.- EL INTERDICTO DE OBRA RUINOSA.

Es un procedimiento administrativo que se interpone en los


ayuntamientos y que es muy rpido.

Objetivos del interdicto de obra ruinosa:

o Adoptar medidas urgentes para evitar daos.


o Solicitar la demolicin total o parcial de una obra ruinosa.

4.- LA DELIMITACIN DE LA PROPIEDAD : DESLINDE Y AMOJONAMIENTO.

Se entiende por deslinde al acto formal de distinguir los lmites de una propiedad. (el deslinde
no indica quin es el propietario de la propiedad).

Tipos de deslindes:

Deslinde particular. Se da entre particulares.


Deslinde oficial. Se da entre una entidad oficial y particulares.

El amojonamiento sirve para plasmar fsicamente los lmites de la propiedad. La accin de


amojonar es una operacin posterior y consecuencia del deslinde.

Requisitos del amojonamiento:

1. Materiales; piedra natural o de hormign.


1. Forma (se quiere estabilidad). Troncocnica o piramidal, grande y pesada
2. Debajo de las piedras se colocar una capa de carbn, cal o ceniza que sirva de testigo
en el caso de desaparecer el mojn.
3. Se colocarn tantos hitos como vrtices tenga el permetro de la propiedad.
4. Los mojones sern visibles entre s y estarn a menos de 500 m.
5. Cuando no se pueda colocar un mojn, se pondrn cerca mojones que definan dos
lneas cuya interseccin se halle en el punto a amojonar.

4.1.- DESLINDE DE TERRENOS.

El deslinde de terrenos se refiere al deslinde de fincas no


urbanizadas. El deslinde de solares ha de ser mas preciso que el
de terrenos por que son ms caros.

Motivos para efectuar el deslinde de terrenos; por adquisicin


de herencia y para evitar intrusiones.

Antecedentes a considerar al efectuar el deslinde (de mayor a


menor relevancia):

o Escrituras de compra-venta.
o Escrituras de arrendamiento.
o Testimonios de ancianos y conocedores.
o Conjeturas (a partir de seales del terreno. Ej/ rboles).

Tipos de deslinde:

o Deslinde amistoso. Se efecta entre propietarios.

Fas
es
del
desl
inde
ami
stos
o:

1. Citacin formal de los


dueos de las fincas
colindantes.
2. En la reunin se
designarn peritos y se
redactar un documento
con las fincas implicadas,
reparto de gastos...
3. Los peritos consultarn la
documentacin.
4. Se efectuar un replanteo
con estacas y se
comprobarn los lindes.
5. Si los propietarios estn
conformes se efecta el
acta de deslinde. En el
caso de realizar
amojonamiento, se
efectuar el acta de
deslinde y
amojonamiento.
6. Si no hay conformidad, se
procede a medir los
terrenos.

o Deslinde judicial. Cuando los propietarios no llegan a un acuerdo y recurren a


la ley.

RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DEL COMPRADOR

A partir de las...................horas del da.........................del mes............................del


ao.................., el Comprador,
Sr.....................................................................DNI...................................................., con
domicilio en........................................................se hace responsable civil y criminalmente por
cualquier accidente, dao o perjuicio que se pudiera ocasionar con el siguiente vehculo:

Marca:

Modelo:

Carrocera N:

Motor N:

Dominio:

Firma del comprador:


Escritura N

Autorizacin para ejercer el comercio a favor


de ........................................................................., en la
Ciudad ........................................................., a los .......................... das del mes de ................
del ao...........-

Ante m Escribano autorizante, comparecen Don ........................ de nacionalidad


........................, nacido el......................, casado en primeras nupcias con
........................................., DNI ..............................., con domicilio en
......................................................., y Doa .................................. . de nacionalidad
..............................................., nacida el ..................................., casada en primeras nupcias
con .........................................................., DNI ........................................., con domicilio en
............................................, personas hbiles y de mi conocimiento, doy fe; y los
comparecientes expresan que:

Autorizan a su hijo, Don..................................................., DNI................................., menor de


edad, nacido el ......................., en.............................................. a los efectos de ejercer el
comercio y realizar todo tipo de actos relacionados con el mismo.

En este acto, los autorizantes acreditan su calidad de progenitores del autorizado mediante la
exhibicin de la correspondiente partida de nacimiento del mismo y sus correspondientes
documentos de identidad. Asimismo, los comparecientes, previa lectura, suscriben la presente,
se ratifican del contenido y firman, de conformidad, por ante m, de todo lo cual doy fe.

AUTORIZACION PARA MANEJAR VEHICULO

Yo, ......................................................... , DNI N ............................ , domiciliado en


... ........................................................

por la presente autorizo al Sr. .................................................... DNI N ............................,


Registro de Conductor ... ............................................

domiciliado...................................................., a conducir el vehculo de mi propiedad de las


siguientes caractersticas:

Marca:..................................Modelo
.....................Ao..............................Color...................................

Patente N ....................................Motor N
.....................................................Chasis.................................................

dentro del mbito de la Capital Federal y la Provincia de Buenos Aires. El Autorizado


asume la responsabilidad civil y penal derivada del uso del vehculo.

En la Ciudad de .................................. , a los .................................. das del mes


de ..........................del ao...........................
AUTORIZACION PARA SALIR DEL PAIS.

Escritura N

Autorizacin para salir del pais ........................................................................., en la


Ciudad ........................................................., a los .......................... das del mes de ................
del ao...........-

Ante m Escribano autorizante, comparecen Don ........................ de nacionalidad


........................, nacido el......................, casado en primeras nupcias con
........................................., DNI ..............................., con domicilio en
......................................................., y Doa .................................. . de nacionalidad
..............................................., nacida el ..................................., casada en primeras nupcias
con .........................................................., DNI ........................................., con domicilio en
............................................, personas hbiles y de mi conocimiento, doy fe; y los
comparecientes expresan que:

Autorizan a su hijo, Don..................................................., DNI................................., menor de


edad, nacido el ......................., en.............................................. , a los efectos de a salir del
pas - y regrasar al mismo- con destino a los pases limtrofes de la Repblica Argentina.

En este acto, los autorizantes acreditan su calidad de progenitores del autorizado mediante la
exhibicin de la correspondiente partida de nacimiento del mismo y sus correspondientes
documentos de identidad. Asimismo, los comparecientes, previa lectura, suscriben la presente,
se ratifican del contenido y firman, de conformidad, por ante m, de todo lo cual doy fe.

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE UN DEPARTAMENTO

Entre ................................... (DI ..........), con domicilio en .............................., por una parte y
en adelante llamado el Vendedor, y ............................ (DI ..........), con domicilio
en ................................., por la otra parte y en adelante llamado el Comprador, convienen
en celebrar el presente boleto de compra-venta bajo el regimen de propiedad horizontal
Ley 13512 y sujeto a las siguientes condiciones:

1)El vendedor vende al comprador -y ste adquiere- un departamento de su exclusiva


propiedad ubicado en la calle
...............................................N..............................................piso.............................Unidad......
.......................... de la localidad de.............................................................., en el estado en que
se encuentra y que el Comprador declara conocer y aceptar, otorgndose en este acto al
comprador la posesin material y real del departamento con todos los impuestos y gastos por
expensas pagas al da de la fecha; siendo desde este momento estos y otros gastos que
produzca la unidad a cargo del comprador. -
2) El precio total, fijo e inamovible de esta compraventa es
de ...................................................., que el Comprador pagar al Vendedor de la siguiente
forma: al contado y en este acto el ............... (..........) por ciento, o sea la suma
de ...........................(..............................................), que el Vendedor recibe de conformidad,
sirviendo el presente de suficiente recibo y carta de pago; y el .............................. (..........) por
ciento, o sea la suma de ............................................), en el acto de firma de la escritura
pblica traslativa de dominio.

3) El presente acto se realiza con el asentimiento del cnyuge del Vendedor, quien tambin
firma este instrumento.

4) La escritura traslativa de dominio ser otorgada por ante el escribano que designe el
vendedor, dentro del plazo de.............................. das contados a partir de la fecha de la firma
del presente contrato. Los gastos y honorarios que demandare la escrituracin sern a cargo
del Comprador, salvo los impuestos que por ley recaigan sobre el Vendedor. Si el Vendedor o
su cnyuge faltaren al acto de escrituracin a cumplir sus obligaciones, deber pagar como
Clusula Penal al Comprador y por cada da de demora, la suma de .............................
(...........................................).

5) Este boleto puede ser transferido o cedido siempre que el nuevo comprador acepte todas y
cada una de las partes que contiene este boleto y con conocimiento de la vendedora.

6) El vendedor se reserva el derecho de rescindir esta venta en los siguientes casos: a) Si el


comprador una vez citado fehacientemente para suscribir la escritura traslativa de dominio no
concurriera. b) Si dentro del plazo fijado no cumple con el pago de las cuotas estipuladas c) Si
en caso de fallecimiento o incapacidad de la compradora, los herederos o representantes
legales de la misma no decidan hacerse cargo de sus obligaciones dentro de los . . . . . das del
suceso que dio lugar al mismo.

7) A todos los efectos legales, las partes se someten a los Tribunales de . . . . . . . . . ., y


constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde se considerarn vlidas todas las
notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales que se hagan. Se firman en
prueba de conformidad dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en la ciudad
de............................, a los.................. das del mes de.....................del ao............. -

CONSIGNACION DE MERCADERIAS

Entre el Sr . . . . . . . . . . . . . . . domiciliado en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , DNI . . . . . . . . . . . . . .


por una parte, en adelante denominado "el Comitente", y por la otra parte el
Sr . . . . . . . . . . . . . . . domiciliado en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DNI .................................................. , denominado en adelante "el Consignatario" se celebra
el presente contrato, sujeto a las siguientes clusulas:
1) El Comitente se obliga a entregar en consignacin para la venta al Consignatario la
siguiente mercadera: a) Cien Cdigos Civil en Rstica; b) Cien Cdigos de Comercio en
Rstica; c) Cien Cdigos Penal en Rstica y d) Cien Cdigos Aduanero en
Rstica.-------------------------------------------------------------------------------------------------------
-----

2) La mercadera en consignacin se entrega por un plazo de.........................das., vencido el


cual el Consignatario deber devolver la mercadera consignada en perfecto estado de
conservacin, siendo a su cargo todos los gastos de la devolucin.

3) El Consignatario deber vender la mercadera conforme a la lista de precios que se adjunta


y forma parte del presente convenio. Si vendiese por debajo del precio de lista, el Comitente
podr rescindir este contrato. Si hubiese cambios en la lista de precios el Comitente deber
dar aviso al Consignatario entro de los cinco das hbiles.

4) El Consignatario tendr un beneficio del treinta por ciento (30%) de descuento sobre el
precio de lista de la mecadera.

5) El Consignatario debe rendir cuentas a la Comitente el ltimo da de cada mes de las ventas
que haya realizado, debiendo pagar dentro de los cinco das hbiles las sumas que
correspondan.

6) La mercadera viaja por cuenta y orden del Consignatario y los gastos de envo,
conservacin, prdidas, seguros y devolucin son a cargo exclusivo del Consignatario. El
Consignatario asume incluso los daos o prdidas ocasionados por caso fortuito.

7) A todos los efectos legales, las partes se someten a los Tribunales de . . . . . . . . . ., y


constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde se considerarn vlidas todas las
notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales que se hagan. Se firman, en
prueba de conformidad dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en la ciudad
de..................................................... , a los.................. das del mes de.....................del
ao .............................-

CONSTITUCION DE UNA SOCIEDAD ANONIMA


por escritura pblica.

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los . . . . . das del mes de .
. . . . . . . de . . . . . . . . , ante m escribano autorizante comparecen
Don.......................................... renen los seores (nombre y apellido, domicilio, documento
de identidad, estado civil, nacionalidad), Don.........................(idem) y Doa..............................
(idem).- Los comparecientes son personas de mi conocimiento, doy fe y dicen:

1) Que han resuelto constituir una Sociedad Annima que se denominar ...........................,
con domicilio social en la calle.....................................de la localidad de...............................y
con una duracin de ......................aos, adoptando sin reservas ni odificaciones el estatuto
modelo -sin sindicatura- conforme a las normas de la Insopeccin General de Justicia.

2) La sociedad tendr por objeto: realizar por cuenta propia o de terceros, o asociada a
terceros, la edicin y conmercializacin de diarios, revistas y libros, incluso la impresin,
encuadernacin y fabricacin de insumos grficos, as como la importacin o exportacin de
libros, diarios o revistas o los insumos y materiales necesarios para su fabricacin y
distribucin; tambin la instalacin de imprentas y talleres grficos y la compra de mquinas
y repuestos para el mantenimiento de las mismas; la explotacin de patentes de invencin y
marcas, diseos industriales, artsticos y literarios y su negociacin en el pas o en el
extranjero; la compra, venta, subdivisin, administracin, construccin o explotacin de
bienes inmuebles urbanos y/o rurales. A estos fines, la Sociedad tendr plena eficacia jurdica
para adquirir derechos y contraer obligaciones y para ejercer los actos que se vinculen directa
o indirectamente con su objeto y que no estn prohibidos por las leyes o por el estatuto social.

3) El capital social se fija en la suma de pesos ..............................representado por acciones de


valor nominal $ 1.-, dividido en series de............................... pesos c/una. Los socios
suscriben ...............................acciones cada uno e integran el 25 por ciento en dinero en
efectivo. El saldo lo integrarn a requerimiento del Directorio dentro de los trminos legales.

4) El ejercicio social cierra el da...................del mes...............de cada ao.

5) Para integrar el Directorio se designan: Presidente a: ......................................


Vicepresidente a:.........................................

6) Se autoriza a.......................................... a fin de que realice todas las gestiones necesarias


para obtener la conformidad de la Inspeccin de Personas Jurdicas y la inscripcin en el
Registro Pblico de Comercio.----------------------------------------

Leida y ratificada firman por ante m los comparecientes, doy fe. Para la sociedad expido el
presente primer testimonio que sello y firmo en el lugar y fecha de su otorgamiento.

FIRMAS
CONVENIO DE ACTUACION MUSICAL

Entre el Club Atltico Norte, representado para este acto por su presidente
Sr............................... DNI....................... con domicilio en ......................................
denominado en adelante "el Club", y por otra parte, el
Sr.......................................DNI....................apoderado de la banda musical "Lagartos" con
domicilio en ...............................denominada en adelante "los Msicos"; se celebra el presente
Contrato regido por las siguientes clusulas:

1) El Club contrata a los Msicos para que acten el da..............del mes de...................del
corriente ao, a partir de las..........hs y hasta las..............hs, haciendo un intervalo
de ..................minutos y debiendo interpretar por lo menos ...........temas.

2) El Club abonar a los Msicos como retribucin por todo concepto la suma
de....................................... (.........................), suma que se pagar de la siguiente forma:
treinta por ciento (30%) en este acto, sirviendo el presente de suficiente recibo y carta de
pago, otro treinta por ciento (30%) el da de la actuacin y antes de empezar a tocar, y el
restante cuarenta por ciento (40%) el da de la actuacin luego de interpretar la ltima pieza
musical.

3) Si cualquiera de las partes decidiera suspender la actuacin, deber comunicarlo a la otra


con .............das de anticipacin. Si as no lo hiciera el Club, los Msicos se quedarn con el
treinta por ciento ya percibido en concepto de daos y perjuicios. Si as no lo hicieran los
Msicos, debern reintegrar el treinta por ciento percibido, ms otro tanto igual en concepto
de daos y perjuicios. Si la suspensin de la actuacin se debiera a fuerza mayor, las partes
fijarn de comn acuerdo otro da para la actuacin.

4) El Club se obliga a hacer imprimir 5000 volantes de 10 por 20 cm. en blanco y negro y 300
afiches a tres colores anunciando el espectculo y la actuacin de los Msicos contratados, los
cuales debern ser entregados a los Msicos por lo menos quince das antes de la actuacin. Si
as no se hiciera, los Msicos podrn considerar resuelto este contrato y retener el 30 %
percibido en concepto de daos y perjuicios.

5) A todos los efectos legales, las partes se someten a los Tribunales


de.............................................., y constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde
se considerarn vlidas todas las notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales
que se hagan.

En prueba de conformidad se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en


la Ciudad de..................................................... , a los.................. das del mes
de.....................del ao .............................-
CONTRATO DE MUTUO

Entre el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., DNI N . . . . . . . . . . . . . . . . , con domicilio


en ........................en adelante denominado "el Mutuante", y el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . ., DNI N . . . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio en.................................... en adelante
denominado "el Mutuario", se celebra el presente contrato de mutuo o prstamo de dinero de
acuerdo a las siguientes clusulas:

1) El Mutuante da en prstamo al Mutuario la suma de ..................................................en


efectivo, cancelable en .......... (..........) cuotas mensuales de .......... (..........) cada una,
pagaderas del 1 al 5 de cada mes.

2) El presente prstamo deber cancelarse en dlares norteamericanos. Queda aclarado que, si


por cualquier causa se afectara, suspendiere o modificara la paridad cambiaria existente a la
fecha el Mutuario se compromete expresamente a cancelar sus obligaciones emergentes del
presente mediante dlares norteamericanos, adquiridos conforme a la paridad oficial o no, en
el mercado local u otro del extranjero. Si existiera imposibilidad de operar en dlares, se
considerarn cumplidas las obligaciones del Mutuario entregando la cantidad de Bonos
Externos de la Repblica Argentina (u otros valores) que permitan adquirir en la plaza de
Montevideo (o en su defecto en cualquier otra) la cantidad de dlares norteamericanos
necesarios para adquirir dlares y cancelar las cuotas ms sus intereses y accesorios.

3) Sobre los saldos en mora, se conviene que se habr de aplicar un inters punitorio
del ..........% mensual proporcional al tiempo en mora.

4) el Mutuante imputar los pagos del Mutuario, primero a cancelar los gastos originados en
la mora, luego los intereses punitorios y compensatorios del monto en mora, y por ltimo a la
cancelacin de la cuota atrasada.

5) El incumplimiento de cualesquiera obligaciones contractuales, facultar al Mutuante a dar


por caducados los plazos de las cuotas adeudadas, pudiendo reclamar el pago total de ellas
como si fuesen vencidas y exigibles.

6) En garanta de la restitucin del prstamo, el Mutuario libra a favor del Mutuante un pagar
por la suma de.................................................., el cual ser restituido al cancelarse todas las
cuotas adeudadas. En caso de ser necesario accionar judicialmente, el Mutuante se obliga a
accionar por el pagar o por el presente contrato, pero no por ambos.

7) El Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con DNI N . . . . . . . . . . . . . . domiciliado


en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., se constituye en fiador y principal pagador de todas la
obligaciones que surgen del presente contrato, durante la duracin del mismo y an despus
de vencido, hasta su total cumplimiento, hacindose expresa renuncia a los beneficios de
excusin y divisin. En los supuestos de ausencia, muerte, incapacidad o falencia del fiador,
acreditados estos extremos, el Mutuario deber reemplazarlo -a satisfaccin del Mutuante- en
un trmino de diez das, bajo pena de darse por rescindido el contrato. -

8) A todos los efectos legales, las partes y el fiador se someten a los Tribunales
de . . . . . . . . . ., y constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde se considerarn
vlidas todas las notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales que se hagan.

Se firman en prueba de conformidad dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en


la Ciudad de....................... , a los.................. das del mes de.....................del
ao .............................-

CONTRATO DE SRL

En la Ciudad de ......................................a los ...................das del mes de ............... del


ao........., los Seores..................... ( todos los datos de los socios: nombre y apellido,
domicilio, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, y documentos de
identidad)........................, se reunen y convienen en constituir una Sociedad de
Responsabilidad Limitada que se regir por lo previsto en las siguientes clusulas y las
disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales.

1) La soeiedad se denominara .....................................S.R.L. y tendr su domicilio social


en .................... n ...................., de la localidad de..............................

2) Su plazo de duracin es de ................................... aos, contados a partir de su inscripcin


en el Registro correspondiente. Este plazo podr prorrogarse por.................aos ms.

3) El objeto de la sociedad ser la fabricacin, comercializacin, exportacin e importacin


de....................................................................y todo objeto, mquina o insumo
complementario, sea por cuenta propia o de terceros. La soeiedad tendr plena capacidad
jurdica para actuar y contratar segn su objeto comercial.

4) El capital social se fija en la suma de ..........................................., dividido en ....................


cuotas de .................. (..................) de valor nominal cada una, que los socios suscriben e
integran de conformidad con el siguiente detalle: El seor .....................................cuotas; el
seor .....................................cuotas; el seor .....................................cuotas. Estos bienes se
integran de conformidad al balance que integra el presente contrato. No existe prohibicin
acerca de la transmisibilidad de las cuotas, por lo cual, los socios podrn transmitirlas a otros
socios o a extraos a la sociedad.

5) Si se produjere el fallecimiento de alguno de los socios, sus herederos podrn incorporarse


a la sociedad desde el momento que acrediten su calidad de tales.
6) La administracin y representacin legal ser ejercida por un Gerente designado por los
socios y que durar en sus funciones..................aos. A tal efecto, en este acto los socios
designan para tal funcin al socio Sr............................................................-

7) Las resoluciones sociales se adoptarn en asamblea de socios y por mayora de capital, y


las deliberaciones y lo resuelto constar en un libro de actas.

8) El cierre del ejercicio ser el da................del mes de .................... de cada ao, debindose
preparar el balance, con su respectivo inventario y memoria. De las utilidades lquidas y
realizadas se destinar un cinco por ciento para el fondo de reserva legal, hasta completar el
veinte por ciento del capital social. Los dividendos deben ser pagados en proporcin en
proporcin a los aportes de cada socio.

9) Si hubiese disolucin de la sociedad, la liquidacin de la Sociedad se har por la persona


que designen los socios. Una vez cancelada las deudas de la sociedad, el saldo se adjudicar a
los socios, en proporcin a sus aportes.

10) Se autoriza al socio Sr.......................................... y se le otorgan amplias facultades para


realizar todas las gestiones necesarias a fin obtener la conformidad e inscripcin de los
organismos correspondientes.

En la Ciudad de.........................a los .............. das del mes de ........................ de ..........., se


firman ........... ejemplares de un mismo tenor y a un slo efecto, recibiendo cada parte el suyo
en este acto.

CONTRATO DE COMODATO.

Entre el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., DNI N . . . . . . . . . . . . . . . . , con domicilio


en ........................en adelante denominado "el Comodante", y el
Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., DNI N . . . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio
en.................................... en adelante denominado "el Comodatario", se celebra el presente
contrato de Locacin de acuerdo a las siguientes clusulas:

1) El Comodatario da en comodato al Comodatario una vivienda que consta de dormitorio,


bao y cocina, ubicada en los fondos de la casa ubicada en calle...........No.........de la localidad
de..........................provincia de..........................

2) La vivienda se entrega recin pintada, con calefn a gas, cocina de cuatro hornallas, 2 tubos
de gas, todo en perfecto estado de funcionamiento y que el comodatario recibe a satisfaccin
debiendo ste en su momento devolver todo en el mismo estado, salvo el desgaste o deterioros
derivados de un uso natural y correcto de la vivienda, o en caso contrario deber reparar lo
averiado y reponer lo perdido
3) La unidad ser destinada exclusivamente a vivienda del Comodatario y su familia, que
conforme a lo declarado por ste en el presente acto est formada por su esposa y un hijo
varn de dos aos en la actualidad, estando totalmente prohibido hacer ingresar o dejar
pernoctar a otras personas en la unidad. A efectos de control el Comodante podr inspeccionar
la unidad en cualquier momento en horario diurno.

4) La duracin del contrato se pacta en . . . . . . . meses a partir del da . . . . . . debindose


restituir el inmueble al vencimiento del mismo, o sea el da................del mes................del
ao..............., sin interpelacin previa. Para el caso de incumplimiento en la restitucin
premencionada, se pacta expresamente la suma de ...........................(............................) por da
de retraso.

5) El Comodatario tendr a su cargo el pago del consumo de electricidad y de gas, debiendo


entregar al Comodante los comprobantes de pago de estas obligaciones. Tambin sern a su
cargo las reparaciones por averas de la unidad. No podr el Comodatario realizar ninguna
mejora en la vivienda, salvo autorizacin escrita del Comodante.

6) El Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con DNI N . . . . . . . . . . . . . . domiciliado


en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., se constituye en fiador y principal pagador de todas la
obligaciones que surgen del presente contrato, durante la duracin del mismo y an despus
de vencido, hasta su total cumplimiento, hacindose expresa renuncia a los beneficios de
excusin y divisin.

7) A todos los efectos legales, el Comodante, el Conmodatario y el fiador se someten a los


Tribunales de . . . . . . . . . ., y constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde se
considerarn vlidas todas las notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales
que se hagan.

Se firman en prueba de conformidad..........ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en


la ciudad de..................................................... , a los.................. das del mes
de.....................del ao .............................-

LOCACION DE LOCAL POR TEMPORADA.

Entre el Sr . . . . . . . . . . . . . . . domiciliado en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , DNI . . . . . . . . . . . . . .


por una parte, en adelante el locador, y por la otra parte el Sr . . . . . . . . . . . . . . . domiciliado
en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DNI . . . . . . . . . . , en adelante el locatario, se celebra el
presente contrato, sujeto a las siguientes clusulas:

1) Objeto.- El Locador da en locacin por temporada al Locatario el local ubicado en la calle


No de la localidad de provincia de....................................................
2) Destino.- El local debe ser destinado exclusivamente a explotacin comercial en el rubro
venta de pizza y empanadas, quedando absolutamente prohibido al locatario destinarlo a
vivienda propia o de su grupo familiar o empleados.

3) Plazo.- El local se cede por la temporada de verano, comenzando la locacin el primer da


de Diciembre del ao.........y finalizando el ltimo da del mes de Marzo del ao....................

4) Precio.- El precio del alquiler total por toda la temporada arriba indicada ser de
$....................................(..........................), pagaderos en la siguiente forma: el 30 % en este
acto,sirviendo el presente de suficiente recibo; el 70% restante al tomar posesin del local el
da primero de Diciembre del corriente ao a las 10 hs.

5) Conservacin.- El Locatario toma a su cargo realizar la pintura del local, siendo todos los
gastos relacionados con dicha tarea a su cargo y sin costo alguno para el locador y se
compromete a conservar y devolver en perfecto estado el local, salvo los deterioros que
pudiera ocasionar el transcurso del tiempo y el uso normal del local.

6) Gastos.- El locatario tendr a su cargo los gastos de habilitacin del local. Tambin sern a
su cargo los gastos de luz y gas del mismo, y a este efecto, el da de la entrega y el da de la
restitucin del local, se constatar el estado de los medidores y los importes que surjan sern
descontadas de la suma de .................................... que en concepto de depsito y fiel
cumplimiento del contrato el locatario debe entregar al locador al tomar posesin del mismo.

7) Fiador.- El Sr..............................................., con DNI N..............................domiciliado


en ..........................................., se constituye en fiador y principal pagador de todas la
obligaciones que surgen del presente contrato, durante la duracin del mismo y an despus
de vencido, hasta su total cumplimiento, hacindose expresa renuncia a los beneficios de
excusin y divisin. En los supuestos de ausencia, muerte, incapacidad o falencia del fiador,
acreditados estos extremos, el locatario deber reemplazarlo -a satisfaccin del locador- en un
trmino de quince das, bajo pena de darse por rescindido el contrato.

8) Jurisdiccin.- A todos los efectos legales, el locador, el locatario y el fiador se someten a


los Tribunales de........................................................................................................... ., y
constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde se considerarn vlidas todas las
notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales que se hagan.

Se firman en prueba de conformidad dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en


la ciudad de..................................................... , a los.................. das del mes
de......................................del ao .................------
CONTRATO DE PERMUTA DE AUTOMOTORES

Entre el Sr..............................DNI...........................domiciliado
en..................................................propietario del vehculoMarca............................Modelo-
ao..............Motor.....................................Chasis.................................por una parte, y por la
otra el Sr................................................................DNI................................domiciliado
en.........................................................propietario del vehculo
Marca.......................................Modelo-
ao..............Motor.....................................Chasis................................. se celebra el presente
contrato de permuta de automotores usados bajo las siguientes condiciones:

1) En este acto, el Sr. . . . . . . . . . . . . . . entrega al Sr.....................................el vehculo de su


exclusiva propiedad antes indicado, en el estado en que se encuentra, el cual lo recibe de
conformidad y a su vez entrega en carcter de permuta al
Sr...............................................el vehculo de su propiedad, recibindolo ste en el estado
en que se encuentra y de conformidad. Ambas partes fijan el valor de cada uno de sus
respectivos vehculos en la suma de ..................................................................
(........................).

2) Las partes declaran que los vehculos de su propiedad estn libres de toda deuda y no
registran gravmenes de ningun tipo.

3) El Sr....................................................... entrega en este acto al Sr....................... la


siguiente documentacin:

a)Ttulo de propiedad

b)Cdula de Identificacin

c)Recibos de Patentes, aos:

d)Formularios 08

e)etc.
3) El Sr....................................................... entrega en este acto al Sr....................... la
siguiente documentacin:

a)Ttulo de propiedad

b)Cdula de Identificacin

c)Recibos de Patentes, aos:

d)Formularios 08

e)etc.

4) Las partes se obligan a realizar las correspondientes transferencias de dominio dentro


de los 10 das. Si alguna de las partes no lo hiciera, la otra no se hace responsable por los
perjuicios que pudieran surgir de la falta de transferencia, sin perjuicio de darle de baja
al vehculo.

5) Desde las...................................horas, del da..............................................del


mes......................................del ao......................cada uno de los permutantes se hace nico
y exclusivo responsable de los accidentes, daos y perjuicios que pudiera ocasionar con
el automotor que recibe.

6) A todos los efectos legales, las partes se someten a los Tribunales de . . . . . . . . . ., y


constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde se considerarn vlidas
todas las notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales que se hagan.

Se firman, en prueba de conformidad dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo


efecto en la ciudad de..................................................... , a los.................. das del mes
de.....................del ao .............................-

Firma del Sr.................................................. Firma del


Sr..................................................
PERSONAL TEMPORARIO: C O N T R A T O

En Buenos Aires, a los............das del mes de..................de ....................,


entre................................................ en adelante LA EMPRESA, con domicilio
en.............................., Capital Federal, por una parte y por la otra el
Sr. ....................................DNI............................................................,con domicilio
en ......................................., en adelante EL CONTRATADO, se conviene la celebracin del
presente contrato de trabajo a plazo fijo, segn las clusulas siguientes:

PRIMERA: EL CONTRATADO se compromete a prestar servicios para LA EMPRESA en


calidad de ................................... para las siguientes
tareas ....................................................................., y sern sus funciones las propias de la
actividad y toda otra tarea que le sea requerida segn las necesidades de LA EMPRESA.

SEGUNDA: El tiempo de prestacin del servicio de EL CONTRATADO tendr efectos entre


el ....................y el................... y tendr por objeto atender exigencias extraordinarias de
trabajo por la que su prestacin tendr el carcter de discontinua por cuanto se efectivizar en
alguna jornada de cada semana en das a sealar en cada oportunidad en el horario que
establezca el Director y tendr por objeto realizar todas las tareas relacionadas con las
funciones descriptas en el punto anterior, que se estima, habrn finalizado al trmino del
presente contrato.Queda expresamente convenido que a la fecha del distracto LA EMPRESA
no deber indemnizacin alguna, atento al trmino de la contratacin y lo dispuesto por la
LCT.

TERCERA: LA EMPRESA pagar mensualmente a EL CONTRATADO una suma


proporciornal por jornada igual a la que perciba un empleado de igual categoria en relacin de
dependencia.Las sumas a pagar estn sujetas a todas las retenciones que correspondan
efectuar conforme las leyes previsionales, de seguridad e impositivas.

CUARTA: EL CONTRATADO ser citado por LA EMRESA con una anticipacin de 24


horas en el domicilio que denuncia en el encabezado del presente, a efectos de prestar
servicios en los das que establezca.

QUINTA: Las partes se someten a los Tribunales del Trabajo de la Capital Federal, haciendo
expresa renuncia de cua1quier otro fuero o jurisdiccin .Tambin constituyen domicilios
especiales en los indicados al comienzo y en los cuales se tendrn por vlidas todas las
notificaciones judiciales y/o extrajudiciales que las partes se cursen.En prueba de ratificacin,
se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en el lugar y fecha indicados
en el encabezado.

TRABAJO DE SERVICIO DOMESTICO

Entre el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .,DNI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio


en . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., en adelante "el empleador", y la Sra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .,
DNI. . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio en . . . . . . . . . . . . . . . . de estado civil . . . . . . . . . . . . . .
. .y de nacionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., se conviene celebrar el presente contrato de
trabajo para servicio domstico, de acuerdo a las siguientes condiciones:

1) La Sra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . tendr a su cargo las tareas de servicio domstico de la


vivienda del empleador, ubicada en . . . . . . . . . . . . . . . . , y dichos servicios consistirn en:
lavado de ropa, planchado, realizacin de desayunos, almuerzos, cenas y meriendas e higiene
de toda la vivienda en general.

2) La Sra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . desempear sus tareas en el horario de . . . . . . .

3) El salario de la Sra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . se pacta en pesos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ($


. . . . . . . . .) y gozar de las principales comidas de la casa.

4) La Sra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gozar de un perodo anual de vacaciones de . . . . das. . . . .


. . . . . . . . . corridos.

5) La Sra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . deber guardar disciplina, respeto, aseo, y mantener el


secreto de las conversaciones y situaciones de la casa, de lo contrario, incurrir en causal de
despido justificado. - - - - - -

6) Se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en . . . . . . . . . . . . . . . ., a


los . . . . . das del mes de . . . . . . . . . . . . . . . . de . . . . . . . . . . . . . . .

CONTRATO DE TRABAJO POR TEMPORADA (otro)

Entre................................................... en adelante "el empleador", y el


Sr. ........................................................., Doc. Ident......................................., estado civil . . . . .
. . . . . . ., en adelante "el empleado", se conviene en celebrar el presente contrato de trabajo
por temporada segn las clusulas y condiciones que seguidamente se detallan:
PRIMERA: El empleado trabajar a las rdenes del empleador en las temporadas siguientes:
de los meses de Marzo, Abril y Mayo y de los los meses de Agosto, Setiembre y Octubre de
cada ao desempeando tareas ............................................................................. segn la
necesidad de la empresa. El empleado se asegura la continuacin de su trabajo en la
temporada siguiente por un trmino mnimo de 90 das. La primera temporada comenzar en
Marzo de 1999. Al finalizar cada temporada de tres (3) meses el empleador debe abonar al
empleado los montos correspondientes a sueldo anual complementario y vacaciones
proporcionales.

SEGUNDA.- El empleado presta su conformidad para que el empleador ample los perodos
mencionados anteriormente, cuando as lo requiera la caracterstica de la actividad,
comunicndolo con 7 das de anticipacin y quedando as notificado de la nueva fecha de
finalizacin de sus tareas.

TERCERA: El salario pactado es de pesos................................................ ($ .......................)


por..................... de acuerdo a lo estipulado en la convencin Colectiva de Trabajo del gremio
respectivo.

CUARTA Las partes convienen que finalizada cada temporada el contrato queda en suspenso
hasta el comienzo de la prxima y a tal efecto disponen que: con una antelacin de treinta (30)
das respecto del inicio de cada temporada trimestral, el empleador deber notificar en forma
personal o por medios pblicos idneos al empleado de su voluntad de reiterar la relacin en
los trminos de la temporada anterior. El empleado en un plazo de cinco (5) das de notificado
deber manifestar por escrito su decisin de continuar o no la relacin laboral, de no hacerlo
se considera disuelto el contrato por su voluntad. En caso que el empleador no cursara la
notificacin a que se hace referencia al comienzo, se considerar que rescinde unilateralmente
el contrato.

QUINTA: El empleado debe comunicar al empleador todo cambio de domicilio. Si en razn


de una falta de comunicacin del mismo no se pudiera cumplir con la notificacin por parte
del empleador que prev la clusula anterior, el contrato se considerar resuelto por culpa del
empleado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

SEXTA: A todos los efectos legales las partes se someten a los Tribunales del Trabajo,
constituyendo domicilio el empleador en............................................ y el empleado
en...................................................., donde se tendrn por vlidas todas las notificaciones
judiciales o extrajudiciales. En prueba de conformidad se firman dos ejemplares de un mismo
tenor y a un solo efecto en la Ciudad de Buenos Aires, a los . . . . . . das del mes de . . . . . . . . .
. . . . . . . . . de 199....-

VENTA DE CUADROS

Entre el Sr . . . . . . . . . . . . . . . domiciliado en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , DNI . . . . . . . . . . . . . .


por una parte, en adelante "el Vendedor", y por la otra parte el Sr . . . . . . . . . . . . . . .
domiciliado en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DNI . . . . . . . . . . , en adelante "el Comprador", se
celebra el presente contrato, sujeto a las siguientes clusulas:

1) Por este acto, el Vendedor, de profesin pintor artstico, en su calidad de autor y propietario
de la obra pictrica titulada "La medianoche", realizada al oleo, fechada y firmada por el
mismo al pie de la obra, la entrega en carcter de venta al Comprador, el cual la recibe de
conformidad.

2) La venta se realiza por un precio de...................................(................................), pagaderos


el cincuenta por ciento (50%) en este acto, sirviendo el presente de suficiente recibo, y el resto
en dos cuotas iguales a 30 y 60 das de la firma del presente.

3) Queda prohibido al Vendedor reproducir o mandar hacer reproducciones de la obra


vendida, por cualquier medio que sea.

4) A todos los efectos legales, las partes se someten a los Tribunales de . . . . . . . . . ., y


constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde se considerarn vlidas todas las
notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales que se hagan.

Se firman en prueba de conformidad dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en


la ciudad de...................................................... , a los.................. das del mes
de.....................del ao............. -

CONTRATO DE VENTA DE AUTOMOTOR USADO

Entre el Sr . . . . . . . . . . . . . . . domiciliado en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , DNI . . . . . . . . . . . . . .


por una parte, en adelante el vendedor, y por la otra parte el Sr . . . . . . . . . . . . . . .
domiciliado en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DNI . . . . . . . . . . , en adelante el comprador,
se celebra el presente contrato, sujeto a las siguientes clusulas:

PRIMERO: El vendedor enajena y el comprador adquiere la propiedad del automotor


usado y en el estado en que se encuentra, marca . . . . . . . . . . . . . tipo . . . . . . . . . . modelo .
. . . . . . . . . motor N . . . . . . . . . . . . . . . chasis N . . . . . . . . . . . . . . . ,
patente. . . . . . . . . . . . . . , de propiedad exclusiva del vendedor.
SEGUNDO : El precio total de la venta se conviene en pesos . . . . . . . . . . . . . ( $ . . . . . . . .
. . . . . . . . . ) pagaderos en efectivo y en este acto, sirviendo el presente de suficiente
recibo y carta de pago.

TERCERO : El automotor se entrega libre de toda deuda por patentes, multas,


impuestos, prendas u otros gravmenes.

CUARTO: El vendedor entrega en este acto al comprador la siguiente documentacin:

a)Ttulo de propiedad

b)Cdula de Identificacin

c)Recibos de Patentes, aos:

d)Formularios 08

e)etc.

QUINTO: El comprador se hace responsable civil y criminalmente, a partir de


las................ horas del da........................, ao......................por los accidentes, daos o
perjuicios que se pudieran provocar con el vehculo adquirido.

SEXTO.- El comprador se obliga a realizar la transferencia dentro de los diez das de la


fecha del presente contrato. Vencido este plazo, el vendedor har la correspondiente
denuncia de venta en el Registro Automotor y no se hace responsable por los perjuicios
que pudieran surgir de la falta de transferencia. Cualquier carga, tasa o impuesto que se
deba abonar ser a cargo del comprador.

SEPTIMO: A todos los efectos legales, las partes se someten a los Tribunales de . . . . . . . .
. ., y constituyen domicilio en los lugares arriba indicados, donde se considerarn vlidas
todas las notificaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales que se hagan.

Se firman en prueba de conformidad dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo


efecto en la ciudad de..................................................... , a los.................. das del mes
de.....................del ao .............................-
Firma del Vendedor:

Firma cnyuge del Vendedor (art. 1277 del Cd. Civil)

Firma del comprador:

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ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

1. La causa en las atribuciones patrimoniales:

El concepto de causa se utiliza tambin en el negocio jurdico, en las atribuciones


patrimoniales. Por ello todo desplazamiento patrimonial, todo enriquecimiento y en
general toda atribucin, para ser lcita debe fundarse en una causa o en una razn de
ser que el ordenamiento jurdico considera justa. Cuando una atribucin no est
fundada es una causa justa, el que ha recibido debe restituir, correlativamente el que se
ha empobrecido tiene accin para reclamar lo pagado.

2. El enriquecimiento sin causa en la Jurisprudencia. La pretensin de


enriquecimiento:

La doctrina del enriquecimiento sin causa es en el derecho espaol una construccin


Jurisprudencial y doctrinal que considera que es un principio general del derecho el de que
nadie pueda enriquecerse con dao o detrimento de otro y que si ello ocurre, el enriquecido
debe restituir. Esta es una Jurisprudencia que tiene su base en una Jurisprudencia del s. XIX
que posteriormente otra de 1945 ha tratado de perfilar. La doctrina Jurisprudencial ha
declarado reiteradamente que toda pretensin de enriquecimiento exige como requisitos
esenciales:

La adquisicin de una ventaja patrimonial con ventaja para el demandado y correlativo


empobrecimiento del actor.
Conexin entre enriquecimiento y empobrecimiento.
Falta de causa que justifique el enriquecimiento.

a. Presupuestos: Son cinco:

Enriquecimiento: se puede producir por un aumento del activo o por una disminucin
del pasivo. El enriquecimiento negativo se da cuando es evitada una disminucin del
patrimonio. Tambin son fuente de ingreso los servicios prestados por terceros, hay
dos ejemplos de la Jurisprudencia francesa:

o Empleada trabaja en casa por promesa de matrimonio del dueo.


o Genealogista descubre un descendiente fallecido y se da cuenta que tiene
derecho a herencia despus de haber sido repartidos los bienes.
Empobrecimiento del actor: es necesario que el enriquecimiento antes mencionado se
de a costa de otro. El empobrecimiento es una prdida pecuniariamente apreciable, y
puede ser valor salido del patrimonio, una prestacin de servicios, la prdida de un
lucro cierto y positivo Si ese empobrecimiento es imputable al demandante o
proviene de acto ilcito excluye la posibilidad de accin.

Relacin entre enriquecimiento y empobrecimiento: debe existir un lazo causal entre el


enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del actor. A veces puede darse
de manera directa el desplazamiento de valores del patrimonio del actor, o de forma
indirecta con otro patrimonio de por medio. Una generalizacin total de esta
legitimacin para entablar accin tiene peligro de ignorar regla de relatividad de los
contratos, por lo que habr de modularla.

La falta de causa de desplazamiento patrimonial: es necesario para entablar accin


que falte la causa de la atribucin, hay que comprobar en cada caso si queremos
considerarlo injusto o sin causa, ya que si no hay abuso, hay justa causa o se apoya en
preceptos legales no procede accin. Por ello la Jurisprudencia restringe la posibilidad
de entablar accin con este requisito. La existencia de un contrato vlido elimina la
posibilidad de accin.

No es necesario mala fe del enriquecido: antes la Jurisprudencia exiga mala fe, hoy
en da puede ignorarlo o incluso ser de buena fe.

a. Contenido: La sentencia de 5 de octubre de 1985 dice que an cuando el


demandado se haya enriquecido sin causa no podr reclamar sino hasta el
lmite de su propio enriquecimiento. Lo que hay que determinar es la medida
de ese enriquecimiento, saber si se incluye o no el lucro cesante. La respuesta
es la mala o buena fe, el enriquecido de mala fe responde de frutos, intereses,
daos y perjuicios
b. Naturaleza y prescripcin: Cuestin de la subsidiariedad: la accin de
enriquecimiento es personal, y pretende la reintegracin de lo salido. Su plazo
de prescripcin es de 15 aos.

La doctrina y Jurisprudencia francesa se inclinan por la subsidiariedad de esta


accin, de modo que si el empobrecido puede accionar una accin nacida de
contrato, cuasi contrato, responsabilidad civil o ley, debe accionar aquella. La
Jurisprudencia del Tribunal Supremo es fluctuante. Si bien cabe anotar una
afirmacin de la tesis de no subsidiariedad en sentencias recientes.

La subsidiariedad es una limitacin para evitar convertir la accin de


enriquecimiento en un barreno dentro del sistema codificado. Si el legitimado
pudiese acudir a ella libremente de qu serviran las normas reguladoras de
restituciones patrimoniales? Por eso se considera que quien ha tenido esas
acciones y ha dejado prescribir o caducar no podr acudir a esta, en aras a la
seguridad. No obstante hay una excepcin cuando concurran sobre un mismo
supuesto normas reguladoras de responsabilidad civil y enriquecimiento podr
acudir a la que estime ms adecuada.
EL CONCUBINATO EN NUESTRO DERECHO DE FAMILIA

En diversos aspectos, la problemtica del concubinato ha variado sustancialmente con el


transcurso del tiempo. La ley 23.264, de patria potestad y filiacin, y fundamentalmente la ley
23.515, que modific el rgimen matrimonial e introdujo el divorcio vincular, posibilitan hoy
soluciones mas adecuadas respecto de innumerables cuestiones vinculadas al concubinato
que, antes, obtenan un tratamiento injusto.

Este trabajo de investigacin lo hemos realizado con el objeto de analizar a la luz del derecho
hoy vigente los problemas que a los cocubinos se les pueden presentar en sus relaciones de
familia y en sus negocios jurdicos, entre s y con terceros.

Para ello hemos recopilado material reunido de diversas fuentes, como ser: libros de texto,
doctrina y jurisprudencia argentina.

CONCEPTO

El concubinato es la situacin de hecho en que se encuentran dos persona de distinto sexo que
hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata, pues, de una unin de hecho con
caracteres de estabilidad y permanencia; quedan indudablemente excluidas de su concepto
tanto la unin transitoria de corta duracin cuanto las relaciones sexuales estables pero no
acompaadas de cohabitacin.

CAUSAS DE LA UNION EXTRACONYUGAL

Las causas que en nuestro pas concurren a la existencia de las uniones extraconyugales son:

*Econmicas. En ciertas regiones del pas, incide especialmente el factor econmico para el
desarrollo del concubinato.

En los sectores de menores ingresos, puede suponerse que existe una mayor dificultad para
establecer, por medio del matrimonio, un vinculo familiar regularmente organizado,
prefirindose, en su reemplazo, el mantenimiento de uniones extraconyugales, aunque sean
estables, pero que no crean cargas ni obligaciones de base legal.

A esta causal slo puede oponerse una transformacin econmica que de al hombre de
trabajo, no solo una mayor participacin en la riqueza, sino tambin una mayor seguridad
sobre su futuro.

*Culturales. Se seala como causa de la unin extraconyugal, la falta de desarrollo


educacional.

Pero las mejores enseanzas no podrn hacer disminuir apreciablemente las uniones
extramatrimoniales, si no van acompaadas de soluciones que aseguren al hombre la solidez
econmica necesaria para organizar una familia sin angustias ni temores.

INCIDENCIA DEL DIVORCIO VINCULAR

Con anterioridad a la ley 23.515, la Argentina era uno de los pocas pases en el mundo que no
admitan, en su ordenamiento jurdico, el divorcio vincular, esto hacia constituir una causa
importante del desarrollo de los concubinatos, ya que consista en la imposibilidad, para quien
se haba divorciado anteriormente, de regularizar legalmente su nueva unin.

DIFERENTES CONCEPTOS DE CONCUBINATO

El concubinato carencial

El concubinato carencial esta integrado por una pareja que carece de impedimentos
matrimoniales, que tienen aptitud para casarse, que vive en posesin de estado matrimonial,
pero que, sin embargo, carece de motivacin para celebrar su matrimonio civil.

Llamado tambin unin libre, la pareja carece de vinculo jurdico y de rgimen legal de
derecho y obligaciones, ha sido ignorado por nuestro Cdigo Civil, que omite toda regulacin
jurdica del concubinato, ya sea en sus efectos personales o patrimoniales.

Nuestra propuesta

El concubinato carencial debe ser convertido en matrimonio mediante una poltica inteligente,
audaz y realista.

En general una poltica de fondo que libre a todos los sectores sociales de la miseria y de la
ignorancia.

En lo especifico, una legislacin que confiera a las uniones de hecho con posesin de estado
matrimonial por un lapso de dos aos, el mismo rgimen personal y patrimonial que tienen los
cnyuges unidos por matrimonio civil.

El concubinato sancin

El concubinato sancin es aquel donde uno o ambos integrantes de la pareja de concubinos,


con posesin de estado matrimonial, tienen ligamen anterior.

Esta situacin crece en progresin geomtrica como consecuencia de las legislaciones que
mantienen la indisolubilidad del vinculo matrimonial y otorga un divorcio que no es tal, ya
que se concede la separacin personal y de bienes, pero no la aptitud nupcial.

Nuestra propuesta

La ley es una herramienta intelectual del hombre. Pero mal utilizada, una herramienta puede
convertirse en un instrumento de tortura. En el caso particular del cnyuge divorciado, lo
condena a la castidad que pretenden los textos legales de algunas legislaciones, representa un
uso impropio del derecho en oposicin al individuo; la herramienta se vuelve contra su dueo
y lo daa y humilla.

Ni el hombre ni la mujer deben vivir solos. Aun despus de un fracaso, su vocacin


irrefrenable es integrarse en la pareja. La ley debe proveer los medios para lo que hagan con
dignidad, como corresponde al ser humano destinatario del derecho.
El concubinato sancin tuvo su origen en una anomala del derecho positivo argentino: la
imposibilidad del divorcio con disolucin del vinculo. La anomala referida era persecutoria
porque impona una sancin al divorciado y prohiba el nuevo matrimonio.

La sancin de una ley de divorcio vincular dio una solucin definitiva a las personas que
sufran el concubinato sancin y lo elimino de la realidad argentina.

El concubinato utpico

En este caso, los integrantes de la pareja viven en posesin de estado matrimonial, no tiene
impedimentos para contraer matrimonio, no carecen de lo indispensable para llevar una vida
decorosa ni les falta nivel cultural. Sin embargo, no quieren contraer matrimonio por razones
filosficas que los llevan a considerar el vnculo jurdico como una intromisin del Estado en
su vida privada.

Los defensores del concubinato utpico y voluntario son aquellos ncleos humanos a
menudo intelectuales- que representan la incesante bsqueda del hombre por encontrar su
destino.

La propuesta de Bertrand Russell

El profesor Bertrand Russell, es autor de un ensayo titulado Vieja y nueva moral sexual,
donde se ocupa del concubinato utpico.

Sostiene el autor citado que "en una tica racional el matrimonio no debera reputarse
existente mientras no hubiese hijos".

Los aportes de los pocos partidarios del concubinato utpico no han alterado la poltica
legislativa de los estados modernos y, por el contrario, la tendencia es precisamente extender a
los concubinatos el rgimen de derechos y deberes del matrimonio civil.

REGULACION DEL CONCUBINATO

SANCION A LOS CONCUBINOS

O ABSTENCION LEGISLATIVA

Juicio de valor sobre el concubinato

La opinin mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores como en la contenida en los fallos
judiciales de los diversos pases, considera que la relacin concubinaria implica un valor
negativo, desde el punto de vista tico para unos, religioso para otros, o en el campo del orden
social. Ese carcter negativo determina en autores y legisladores diversas concepciones acerca
de cmo debe encarar el derecho ese hecho que aparece en el medio social.

Posicin abstencionista

El Cdigo Napolen adopt una actitud abstencionista, que ejerci su influencia sobre las
codificaciones americanas y europeas del siglo XIX, entre ellas se encuentra nuestro
ordenamiento positivo.
La total abstencin que adopto Vlez en el Cdigo Civil, fue desbordada por la fuerza de la
realidad, y en diversos aspectos, normas especificas tuvieron que regular efectos parciales del
concubinato. Pero son casos especficos, que no quitan el carcter abstencionista de nuestro
ordenamiento, frente al tema de la regulacin del concubinato.

Quienes comparten esta posicin, consideran que la mejor forma de combatir el concubinato
es negarle toda trascendencia jurdica, ignorndolo legislativamente.

Posicin sancionadora

Otros autores, consideran que la ley debe intervenir, pero para perjudicar a los concubinos,
crendoles cargas especiales, como un modo de combatir el concubinato.

Tambin se propone la sancin del concubinato, pero mediante un procedimiento ya ms


radical e integral: la ley intervendra para dar eficacia jurdica solamente a los actos que
tendieran a perjudicar a los concubinos.

Posicin reguladora

A diferencia de la posicin abstencionista, seguida por nuestro pas, y de las tesis


sancionadoras, es posible sostener tambin que al concubinato no solo se lo combate
ignorndolo legislativamente, sino que adoptar tal posicin, produce efectos desfavorables en
el plano jurdico, resultando, en consecuencia, conveniente la regulacin legal de los efectos
que puede acarrear.

Se ha sostenido que, no obstante las censuras que pueda merecer el concubinato, no se lo


combate ignorndolo, requirindose su regulacin integral por va de la ley.

Otros autores requieren la intervencin de la norma legal para resolver los problemas que el
concubinato plantea, pero sin llegar a proyectar su regulacin integral.

No es posible dejar de preferir, desde la perspectiva de la organizacin jurdica de la


comunidad, el matrimonio al concubinato. Bien dice Messineo: "puesto que desde el punto de
vista tico y social es preferible la unin estable, el ordenamiento jurdico facilita el
matrimonio". Y por ello, encontramos inaceptable el criterio tendiente a equiparar, a travs de
sus efectos, la unin de hecho con el matrimonio regularmente celebrado.

Pero independientemente de ello, se advierte que el concubinato es un hecho real y, guste o


no, difundido. Sus causas determinantes son de variada ndole, y de ningn modo pueden
incidir seriamente, para evitar el concubinato, las sanciones jurdicas que algunos autores
proponen. Ellas no tienen ninguna relevancia ante las motivaciones afectivas o sexuales, o
ante el deficiente nivel cultural.

El argumento fundamental con que se puede sostener la tesis reguladora es el siguiente: seguir
en la posicin abstencionista no es ms que una ficcin, una apariencia, un formalismo;
porque la realidad es que, si bien la ley se abstiene de considerarlo, el derecho (que, por
cierto, no esta ntegramente contenido en la letra legal) s lo hace: es decir, aunque la ley se
abstenga de prever y resolver las consecuencias que el concubinato directa o indirectamente-
implica, el derecho, a travs de los jueces, recoge y da salida jurdica a la cuestin.
ELEMENTOS INTEGRANTES DEL CONCUBINATO

Cohabitacin, comunidad de vida y de lecho

El rasgo que distingue una unin concubinaria de una mera relacin circunstancial, es el de la
cohabitacin.

Si los sujetos carecen de un domicilio comn, no es posible sostener la existencia de un


concubinato para los diversos efectos que este puede invocarse en el mbito jurdico.

Esta cohabitacin implica, la comunidad de vida, es decir, posibilita que la pareja, en mayor o
menor medida, comparta la vida en todos esos aspectos que determinan situaciones que
exigen consideracin y solucin por parte del derecho.

El hablar de comunidad de vida implica lo que atae a ese aspecto intimo que, en el mbito
matrimonial, es comn a los cnyuges.

Cohabitacin debe conllevar la comunidad de lecho, es decir, la existencia entre los sujetos de
relaciones sexuales o, al menos, la apariencia de ellas, dado el modo intimo en que comparten
la vida.

Carecindose de este elemento, la cohabitacin puede implicar otras situaciones muy


distintas.

La relacin sexual es un elemento que est presente en un matrimonio normalmente


constituido. Y de la semejanza que con el matrimonio, considerada la figura en su normalidad,
presenta el concubinato, es de donde este obtiene, en gran parte, su trascendencia jurdica.

Notoriedad

La unin del hombre y la mujer consiste en una comunidad de hecho, de habitacin y de vida,
debe ser susceptible de publico conocimiento; es decir, no debe ser ocultada por los sujetos.

La carencia de este requisito incidir en el plano de los efectos que interesan a terceros as por
ejemplo, la situacin de los proveedores del hogar comn que no podrn invocar la apariencia
del estado matrimonial.

Singularidad

Entre los elementos constitutivos del concubinato tiene que figurar la singularidad.

Este concepto implica que la totalidad de loa elementos que constituyen el concubinato debe
darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye la singularidad por el hecho de que
alguno de dichos elementos se de entre uno de los concubinos y otro sujeto, en la medida en
que ello resulte posible.

Permanencia
La relacin de los concubinos no puede ser momentnea, ni accidental. Debe ser duradera. A
tal punto que, faltando esta modalidad, resultara inaplicables la casi totalidad de los efectos
que cabe adjudicar al concubinato.

En algunos fallos se ha dicho que el concubinato requiere "carcter de permanencia".

As como en el matrimonio, tambin en el concubinato puede haber breves rupturas,


momentneas separaciones seguidas de pronta reconciliacin, sin que ello afecte el carcter de
permanencia que la relacin presente.

Existencia de impedimentos matrimoniales

En apoyo a la necesidad de ausencia de impedimentos, seria posible sostener los siguientes


argumentos:

a) Los impedimentos han sido impuestos por la ley teniendo en cuenta no slo el inters
individual de los contrayentes, sino tambin el inters del grupo.

Ese inters pblico tambin se ve lesionado cuando la unin, en tales circunstancias, se


produce sin formalidad matrimonial alguna.

Entonces, si el derecho llegara a receptar con mas amplitud la unin concubinaria, debera
partir de la premisa de que al reconocerla y establecer sus efectos no puede dejar
de.resguardar los intereses que los impedimentos matrimoniales tutelan.

Pero este argumento no puede incidir en el actual rgimen argentino. Ante la ausencia de un
texto que organice las soluciones que este hecho social puede requerir, los jueces adoptan
soluciones derivadas de los hechos mismos de que se trata.

De manera que, frente a los hechos mismos, de los cuales se hacen derivar consecuencias
jurdicas, no cabe no cabe hacer incidir los impedimentos que estn destinados a evitar el
surgimiento de un estado de familia, cuya trascendencia no puede ser equiparada a las
consecuencias que se siguen de determinados hechos.

b) En los precedentes histricos romano y cannico, la ausencia de impedimentos


matrimoniales era un requisito necesario para la constitucin del concubinato.

En el mbito de nuestra jurisprudencia, en algunos fallos aislados se seala la necesidad de


ausencia de impedimentos matrimoniales, para considerar que existe concubinato.

c) Podra afirmarse que la unin de personas libres es una especie dentro del genero del
concubinato, y no una anttesis de l.

En el concepto de concubinato con que en el derecho argentino tenemos que manejarnos, cabe
incluir tambin a las uniones en las que existen impedimentos matrimoniales entre los
miembros de la pareja.

Los efectos jurdicos provenientes o vinculados a la existencia de la unin extramatrimonial,


se producen igualmente haya o no tales impedimentos, los efectos quedan determinados por
las circunstancias fcticas que rodean al hecho que nos ocupan, y entre los cuales figura la
vida en comn de la pareja. Y esto, no se altera por la existencia de impedimentos
matrimoniales.

El matrimonio, como clula necesaria del grupo, recibe toda clase de proteccin.

En tanto el concubinato no es as considerado; en si mismo no recibe, ni ha de recibir,


proteccin alguna. Solo se trata de resolver, con justo criterio, las numerosas cuestiones que
se plantean, pero no para preservar esa unin extraconyugal, sino para que cada conflicto
humano tenga la adecuada solucin que merece.

Por consiguiente, al incluir en la figura concubinaria a uniones de sujetos con impedimentos


matrimoniales, no se contrara al rgimen del matrimonio, pues el concubinato no es ni debe
ser la base legtima del grupo.

En caso de que, en el futuro, se resolviese regular legalmente los efectos parciales que el
concubinato puede producir, ser necesario establecer ciertas excepciones expresas cuando
medien impedimentos matrimoniales.

Ausencia de algn elemento

La inexistencia de algn elemento constitutivo del concubinato no implica, per se, la


inaplicabilidad, en ciertos casos, de determinadas soluciones. En tales supuestos no existir,
en plenitud, concubinato; pero habr que estudiar el problema concreto que se plantea, para
precisar si, aunque este dado en otra forma de relacin extraconyugal, dicho problema
presenta los mismos caracteres, bases y consecuencias practicas que cuando aparecen en el
concubinato.

Por ejemplo: si faltara la cohabitacin, igualmente podra establecerse la existencia de una


sociedad de hecho, probando los aportes realizados, la voluntad de obtener ganancias y
repartir utilidades etc.. Dndose todos los elementos del concubinato, excepto la notoriedad,
tendra vigencia la presuncin de paternidad que en ciertos casos existe respecto de los hijos
de la concubina, pues dicha presuncin esta basado en la comunidad de lecho, habitacin y
vida, en condiciones de singularidad.

Asuncin de los deberes propios del matrimonio

Busso sostiene que "aun cuando la pareja hubiese celebrado una convencin por la cual uno
de ellos o ambos contrajesen alguno de los deberes maritales, ese acto es nulo, como lo
aconsejan razones de poltica social, a cuya luz no resulta admisible atribuir parcialmente los
efectos del matrimonio a una convencin que no abraza integra y formalmente su rgimen
legal, pues conspirara contra la difusin de ste."

Al respecto, no puede asumirse, por convencin entre concubinos, ni uno ni todos los deberes
matrimoniales, porque stos constituyen un estatuto orgnico que la ley ha estructurado para
una institucin especifica. Es decir, para el inters social que sostiene a la ley, la vigencia de
dichas obligaciones es consecuencia de la existencia de un vnculo de matrimonio
formalmente contrado. O sea que, conviniendo los concubinos cumplir determinados deberes
atinentes al matrimonio, no cabe tomarlos como tales, es decir, otorgarles los efectos jurdicos
e implicancias que dichos deberes tienen dentro del estatuto matrimonial, porque dichos
efectos son exclusivos de ste.
Pero si las partes se comprometen a cumplir determinada obligacin, que tambin
corresponde al estatuto matrimonial, dicho convenio, en la medida en que no contradiga
principio jurdico alguno, habr de tener la eficacia que puede corresponderle, no por
aplicacin del estatuto matrimonial, pero s por la de las normas jurdicas generales de nuestro
derecho positivo.

ALIMENTOS

No existe obligacin civil

No pesa sobre el concubino obligacin civil de dar alimentos a su concubina, ni aun durante la
vigencia de la relacin, ni en caso de extrema necesidad.

Tampoco la concubina esta obligada a dar alimentos al concubino.

Obligacin natural

Cabe estudiar si pesa sobre el concubino obligacin natural de dar alimentos a la concubina.

Se halla divida la opinin de los jueces. As, se ha negado la existencia de tal obligacin
natural, como tambin se ha admitido su existencia.

Optamos por sustentar la existencia de dicha obligacin natural, en virtud de las siguientes
razones:

En el derecho comparado puede advertirse una tendencia legislativa que no define la


obligacin natural, ni tampoco seala ejemplos o casos, sino que la limita a afirmar la
irrepetibilidad de lo pagado en cumplimiento de esa obligacin y a establecer otros aspectos
conexos. Pero muchos pases hispanoamericanos, entre ellos la Argentina, no se limitan a
establecer los efectos de las obligaciones naturales sino que sealan su concepto, y agregan
una enumeracin ejemplificativa como hace el art. 515 de nuestro Cdigo Civil.

Por consiguiente, no circunscriptos a la enumeracin del art. 515, podemos investigar si el


concubino tiene o no la obligacin natural de pasar alimentos a la concubina.

Toda obligacin alimentaria tiene, en primer termino, un fundamento tico; es una obligacin
natural de contenido moral derivada de un status comunidad espiritual y material integrante
del deber de asistencia- que es de la naturaleza y esencia del vinculo familiar o parentesco.

En el caso del concubinato, plenamente configurado, estamos ante una relacin que lleva un
tiempo de duracin y presenta rasgos serios y firmes, y durante el cual, la debilidad femenina
ha encontrado apoyo en el concubino, y ste ha recibido de la concubina la que habitualmente
un marido recibe de una esposa; moralmente puede considerrselo obligado como aquel a
contribuir a su asistencia; si pese a que ningn juez se lo puede imponer, el concubino ha
contribuido ya, efectivamente, a dicha asistencia, es porque la presencia del respectivo deber
moral (la obligacin natural del Cdigo Civil) se hace sentir de modo tan evidente, que hasta
el mismo titular de dicho deber la ha advertido, y corresponde la aplicacin de los efectos
derivados de la obligacin natural.

Consecuencias de la obligacin natural


La aceptacin de la existencia de la mencionada obligacin natural, determina diversas
consecuencias:

a) Lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligacin no puede ser repetido, segn los
arts. 791, inc. 5, y 516, del Cdigo Civil.

Tambin se ha sealado que al margen de la existencia o no de una obligacin natural


alimentaria, el concubino no puede repetir los alimentos prestados y los gastos mdicos
hechos en beneficio de la concubina, de quien aquel recibi, tambin al margen de toda
legitimidad, los beneficios de la cohabitacin, de su compaa, de la asistencia domestica,
habiendo hecho, el concubino, los gastos en virtud del afecto, con voluntariedad y sin
propsito de ulterior repeticin.

b) Las seguridades (fianza, hipoteca, prenda) constituidas por el concubino o por un tercero en
garanta del cumplimiento de una prestacin englobada en la obligacin de asistencia, es
valida, y por ende, ejecutable.

c) La obligacin natural puede ser transformada en civil mediante novacin; el art. 802, al
preceptuar: "la novacin supone una obligacin anterior que le sirve de causa", no distingue
entre obligaciones naturales y civiles.

d) Siendo el cumplimiento voluntario de una obligacin natural un pago, y no una donacin,


se infieren las siguientes consecuencias: 1) no tiene aplicacin las normas referidas a la
inoficiosidad de las donaciones; por tanto, no se podr pedir la reduccin de lo abonado para
afectar la legitima de los herederos del solvens. 2) no puede disponerse la revocacin de lo
abonado, por actos de ingratitud realizados por quien recibi la prestacin. 3) no es necesario,
para la validez del acto, el cumplimiento de las formalidades prescriptas para las donaciones.

Gastos de ltima enfermedad y gastos funerarios

Los gastos de ltima enfermedad del concubino o concubina, as como los de su velatorio o
entierro, sufragados por su compaero, implican. A nuestro parecer, de acuerdo con las
consideraciones precedentemente realizadas, el cumplimiento de un deber moral para con el
fallecido.

No obstante, tenemos que considerar por separado estas supuestos, para determinar si los
alcanza la irrepetibilidad de lo pagado que precepta el art. 516 del Cdigo Civil.

Pero a pesar de tratarse del cumplimiento de un deber moral, lo que se ha pagado en concepto
de gastos funerarios puede ser repetido por el concubino.

Los arts. 2306, 2307, 2308 del Cdigo Civil disponen:

"Art. 2306. Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad
de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron.

Art. 2307. Entran en la clase de gastos del articulo anterior, los gastos funerarios hechos con
relacin a la calidad de la persona y usos del lugar, no reputndose tales gastos en bien del
alma despus de sepultado el cadver, ni el luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el
difunto los hubiese determinado.
Art. 2308. No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por el cnyuge
sobreviviente, y cuando este no tuviese bienes, por las personas que tenan obligacin de
alimentar al muerto cuando viva."

De conformidad con los artculos transcriptos, nuestros tribunales han resuelto en diversas
oportunidades que el concubino puede reclamar el pago de lo gastado por ltima enfermedad
y entierro, habindose hecho aplicacin "de los principios inherentes a la gestin de negocios.

En cuanto a quien ser el sujeto pasivo de la reclamacin, segn el art. 2308 corresponde
seguir el siguiente orden: la masa hereditaria; en caso de que no hubieren quedado bienes, se
reclamara al cnyuge sobreviviente del concubino fallecido; y en su defecto, se demandara a
los parientes del muerto que tenan obligacin de alimentarlo.

El concubino al pagar puede pedir que se le reembolse ya que el deber moral vincula al
solvens con su concubino. Pero no con los herederos, cnyuge o parientes, y es a stos a
quienes se les reclama.

Lo expuesto, alcanza a los gastos funerarios y a los que demand la ltima enfermedad del
concubino, que deriv en su muerte; en cambio, los gastos por enfermedades anteriores, que
no precedieron inmediatamente a su fallecimiento, no resultan repetibles, pues representaron
el cumplimiento de una obligacin natural.

Aplicacin a los gastos de ltima enfermedad

Cabe precisar si quedan incluidos en el principio de repetibilidad no slo los gastos


funerarios, sino tambin los de ltima enfermedad, teniendo en cuenta que el art. 2308 slo
habla de "los gastos funerarios".

La opinin predominante se pronuncia por la afirmativa, fundndose en que los "gastos de


ltima enfermedad participan de igual naturaleza que los funerarios, como surge del privilegio
que les reconoce el art. 3880, sin contar con la muy decisiva razn de la causalidad que los
une.

RENTA VITALICIA

Posibilidad de constituirla entre concubinos

Es posible que el concubino constituya a favor de la concubina una renta vitalicia. Ello entra
en la facultad de contratar que entre concubinos existe, y por tanto tal negociacion ser vlida.

Si la renta no se constituy a titulo oneroso, igualmente el contrato ser vlido, aplicndosele


las reglas de la donacin.

En consecuencia, se podr declarar la nulidad del contrato de renta si se prueba que la causa
de l fue torpe, y tuvo por objeto iniciar, continuar, o concluir la relacin concubinaria.

Renta que constituye pensin alimenticia


Es posible que, por medio de esta renta, el concubino, movido por su afecto hacia la
concubina, pretenda asegurar a sta una suma equivalente a los alimentos a que tendra
derecho en caso de que fuera su esposa. Esa intencin no vicia el contrato.

La renta vitalicia que tiene por objeto constituir una pensin alimenticia, esta expresamente
contemplada en el art. 2076 del Cdigo Civil. En tal caso, ella no puede ser "empeada ni
embargada al acreedor", es decir, a la concubina.

INDEMNIZACION POR RUPTURA

Existe obligacin de indemnizar?

Hay quienes afirman que procede en todos los casos; algunos que los limitan a ciertos
supuestos; otros que lo niegan y otros le confieren el alcance de una obligacin natural.

Seduccin

En la medida en que el concubino haya cometido un hecho ilcito, como es la seduccin, de la


cual la concubina resulta vctima, para lograr el surgimiento o el mantenimiento de la
relacin, habr lugar a una indemnizacin, segn las normas generales que rigen la
responsabilidad por hechos ilcitos?

Hoy, el art. 165 del Cdigo Civil, introducido por la ley 23.515, mantiene la carencia de valor
vinculante a la promesa de matrimonio, en cuanto pudiere obligar a su celebracin, pero ha
suprimido el prrafo que en el art. 8 de la ley 2393, vedaba toda accin indemnizatoria por
los perjuicios que la ruptura hubiere causado.

Prevalece en la doctrina de nuestros autores el criterio de admitir la demanda, en virtud de esa


norma, cuando la mujer menor de 18 aos, honesta, ha sido seducida y se ha obtenido la
cpula carnal con ella mediante la promesa matrimonial que, en verdad, no se pensaba
cumplir.

Actualmente, la concubina que estableci la relacin a raz de engaos, entre los que pude
haberse utilizado el de una seria promesa de matrimonio, podr invocar el art. 1088, si es una
mujer "honesta menor de 18 aos", para reclamar la indemnizacin, en razn de que llego a
establecer la relacin por una maniobra dolosa del varn. Pero adems, la concubina o, en su
caso, el concubino, puede demandar, tras la ruptura de la relacin, por la promesa de
matrimonio incumplida, en tanto esta, como hecho humano y voluntario, configure un hecho
ilcito resarcible si el obrar del demandado puede calificarse como doloso o culpable.

Si no medi seduccin

En el caso de que la relacin concubinaria se estableci sobre la base del libre consentimiento
de los sujetos, y no en base a un ardid que pudiera calificarse de maniobra de seduccin no es
posible, a la luz de nuestro ordenamiento, acoger una demanda de indemnizacin por ruptura
del concubinato.

Obligacin natural
Al ocuparnos de la prestacin alimentaria, hemos expuesto nuestra tesis tendiente a sostener
la existencia de una obligacin natural de alimentar a la concubina, que pesa sobre el
concubino. Los mismos razonamientos los damos por reproducirlos aqu, para sostener la
obligacin natural que ste tiene de indemnizar a la concubina en caso de abandono,
agregando las siguientes razones: por una parte, las dificultades materiales que a sta se le
presentarn al caer en el desamparo despus de haber recibido el apoyo permanente que la
vida diaria con el concubino ha significado para ella; la resistencia que puede encontrar en el
medio social, al que necesita acudir para resolver los problemas materiales de su vida; las
dificultades que probablemente se le presenten para reencauzar su vida sentimental; por otra
parte el dolor, la lesin afectiva que recibe la mujer abandonada por el hombre con quien a
convivido en singulares condiciones.

De modo que un pago realizado en concepto de reparacin de daos materiales o morales que
a la mujer habr de irrogar la ruptura por voluntad del hombre, ser irrepetible; sern actos
que quedaran firmes; no podr pedirse la revocacin o la reduccin de lo abonado, ya que no
se trata de una donacin.

INDEMNIZACIN A LA CONCUBINA

POR MUERTE DEL CONCUBINO

Aspecto que abarca la cuestin

La mujer que vive permanentemente con un hombre y comparte, no slo el hogar, sino la vida
en todos sus aspectos, puede estar dependiendo, para su subsistencia, de ese compaero de
vida. La muerte del concubino puede producir, en los hechos, la prdida del modo como
efectivamente hallaba atencin a sus necesidades la concubina, adems de provocar, en los
casos normales, una afeccin a sus sentimientos.

De manera que el tema que hay que examinar es si la concubina cuenta con accin para
reclamar, contra el autor de un hecho ilcito, doloso o culposo, que ha causado la muerte del
concubino, la indemnizacin por el dao material que ella invoca, consistente en la privacin
de ese aporte material, econmico del concubino; y si puede, adems, demandar del
responsable indemnizacin por el dao moral que ella ha sufrido por el deceso de su
compaero. Tambin debe determinarse su posibilidad de exigir del responsable de la muerte
del concubino, el reembolso de los gastos que hubiere hecho para atender a la enfermedad, al
intento de curacin de ste y para atender, luego, a los gastos de velorio y entierro.

Gastos de asistencia y funeral

En cuanto a los gastos que la concubina realizo en concepto de asistencia mdica y de funeral
del muerto, tiene derecho a reclamarlos directamente contra el responsable de la muerte,
segn la letra expresa de los arts. 1084, parte 1 y 1085, parte 1, del Cdigo Civil.

Dao material consistente en la privacin de alimentos

Su solucin depender, por una parte, de la significacin que se atribuya a los arts. 1084 y
1085, en relacin con los arts. 1077 y 1079, y por otra parte, del alcance que se otorgue a la
nocin de "dao" mencionada en el art. 1079, teniendo en cuenta la posibilidad de incluir en
l, no solo los casos de afeccin de un derecho subjetivo, tutelado por el ordenamiento
jurdico, sino la afeccin de un inters simple.

Los artculos 1084 y 1085 en relacin a los artculos 1077 y 1079

Las normas aluden distintamente a las personas legitimadas para reclamar los perjuicios
sufridos con motivo de un delito cometido por un tercero (asimilable el cuasidelito, o hecho
ilcito que no es delito, segn el art. 1109). Efectivamente el art. 1077, dice: "Todo delito hace
nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona", tambin el art.
1079 dispone: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no solo respecto
de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por
l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".

Pero los art. 1084 y 1085, refirindose al supuesto concreto del delito de homicidio, aluden a
personas determinadas, para conferirles la posibilidad de realizar determinadas reclamaciones
al responsable del ilcito.

Dichos arts. Disponen: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de
pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y su funeral; adems lo que fuere
necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los
jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla" (art. 1084).

"El derecho de exigir la indemnizacin de la primer parte del articulo anterior, compete a
cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda
parte del articulo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos
necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo
impidieron pudiendo hacerlo" (art. 1085).

Las dos primeras normas otorgan la posibilidad de reclamacin a cualquiera que sufra un
dao por un hecho ilcito; pero no es la misma amplitud de tratamiento la que aparece en los
arts. 1084 y 1085, que se refieren concretamente al caso de homicidio.

En cuanto a la relacin de las normas genricas de los arts. 1077 y 1079 con las especificas de
los arts. 1084 y 1085, podra considerarse la interpretacin moderna, que consiste,
esencialmente, en considerar que los arts. 1084 y 1085 no agotan las posibilidades de
reclamacin de reparacin de dao por homicidio, sino que solo crean una presuncin de
dao, consistente en la privacin de los alimentos que se presume- se reciban del muerto;
pero queda a esas mismas personas, a otros parientes, y aun a terceros, la posibilidad de
demostrar no ya contando con la presuncin legal a su favor- que han sufrido un
determinado dao, y pedir la reparacin consiguiente, en virtud del amplio sentido que as
adquiere el art. 1079.

La fuerza de esa presuncin legal, puede ser desvirtuada por el demandado contra quien se
dirige la accin de indemnizacin; pero, justamente, debido a la sealada presuncin legal,
estar a cargo de ste demostrar la inexistencia de ese dao.

El inters simple que invoca la concubina

Sobre la base de esa interpretacin amplia del art. 1079, no es posible sealar limitativamente
a priori quienes pueden reclamar la reparacin del dao que sufre a raz del homicidio de la
otra persona; por ejemplo, el tercero que haban contratado con un artista de prestigio la
realizacin de un retrato o de una obra determinada, reclamar por el perjuicio que le produce
no poder contar con el cumplimiento de ese contrato, contra el responsable de la muerte de
ese artista, ya que la obra no puede ser reemplazada es ese caso por la accin de un tercero.

Pero ste ejemplo como otros nos muestran a reclamantes que invocan un derecho subjetivo
lesionado, de carcter patrimonial, es decir, la lesin de un inters legitimo jurdicamente
protegido. La concubina no esta en condiciones de invocar un derecho reconocido por el
ordenamiento jurdico cuyo contenido resulte lesionado por la muerte del concubino.

Cabe preguntar si la concubina cuenta con un inters que la habilite a actuar en justicia.

Dicho de otro modo, es el caso de preguntarse si puede accionar quien cuenta con un inters
simple, y no con un derecho subjetivo regulado y protegido jurdicamente. La concubina es
una alimentaria de hecho; no cuenta, en derecho, con la facultad de exigir alimentos; de
manera que encuadrara su situacin dentro de tal nocin de inters simple.

En el mbito de nuestra doctrina prevalece la respuesta negativa a dicha cuestin, es decir,


que solo puede accionar quien invoca la lesin a un derecho subjetivo, a un inters
jurdicamente protegido.

Sin embargo, ha ganado terreno y adhesiones, incluso en el mbito judicial, la doctrina que
considera resarcible, por el dao recibido, el inters simple no contrario a derecho.

La jurisprudencia no es uniforme sobre el tema: si bien se registran pronunciamientos que


niegan la indemnizacin por carecer la concubina de inters fundado en derecho subjetivo, en
los ltimos aos, se han dictado, tambin, diversos fallos que admiten la demanda basada en
el inters simple que no implica un derecho subjetivo fundado en un inters jurdicamente
protegido. Y concretamente se ha sostenido, en sede judicial, la admisibilidad de la accin de
la concubina, por ser alimentaria de hecho del concubino muerto, en tanto pruebe
acabadamente que tal situacin exista y se sostena regularmente.

Dao moral

Despus de la sancin de la ley 17.711 e introducir reformas al Cdigo, conforme al prrafo


2 del actual art. 1078, que dispone: "La accin por indemnizacin del dao moral solo
competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima,
nicamente tendrn accin los herederos forzosos" y teniendo en cuenta que la concubina no
es heredera forzosa del muerto, no hay duda de que ella carece de accin para reclamar
indemnizacin por el dao moral.

INCIDENCIA EN LOS DERECHOS SUBJETIVO

FAMILIARES

Incidencia en relacin al vnculo matrimonial

El hecho de vivir en concubinato, quien mantiene un vnculo matrimonial con otra persona,
determina consecuencias tanto en el plano de las relaciones personales como en el de las
patrimoniales derivadas del matrimonio.
Cesacin del derecho alimentario

Declarada la separacin personal o el divorcio vincular, tanto los alimentos previstos para el
cnyuge inocente como los de extrema necesidad, cesan si el alimentario vive en concubinato
o incurre en injurias graves contra el alimentante o, en caso de divorcio vincular, si contrae
nuevo matrimonio.

Resulta razonable que quien ya ha formado un nuevo hogar, conviviendo con otra persona,
compartiendo la vida en sus diversos aspectos, no requiera alimentos de quien fue su cnyuge,
pues debe hallar en el mbito del nuevo hogar la satisfaccin de sus necesidades. Adems, el
cnyuge que obtuvo separacin personal puede convertir sta en divorcio vincular y, tras ello,
volver a casarse, con lo que perdera su derecho a alimentos del anterior cnyuge. Si en lugar
de adoptar este camino que la ley le ofrece, se une en concubinato abstenindose de disolver
el vnculo matrimonial anterior, esta actitud puede implicar una circunventio legis que la ley
previene disponiendo la cesacin de los alimentos en caso de concubinato.

Proteccin de la vivienda

El art. 211 del Cdigo Civil dispone: "Dictada la sentencia de separacin personal el cnyuge
a quien se atribuyo la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble que fue
asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido
como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y
no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del art. 203 y el
inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo

En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr
establecer a favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades
econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin.
El derecho acordado cesara en los casos del art. 210. Tambin podr declarase le cesacin
anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron
lugar".

En el primero de dichos supuestos, se trata de proteger al cnyuge inocente de la separacin o


divorcio o al cnyuge enfermo.

En el segundo caso, se trata de proteger la vivienda de eses cnyuge, pero por tratarse de un
bien propio del otro, se le fija un canon que deber abonar a ste.

Ambas situaciones cesaran si las circunstancias han variado y no se justifica mantener tales
soluciones que implican, respectivamente, postergar la particin de la sociedad conyugal y no
permitir al propietario del inmueble su libre disponibilidad. Pero tambin cesaran en los casos
en que no subsista el derecho alimentario entre ellos, o sea cuando el cnyuge beneficiario
vive en concubinato entre ortos supuestos. Obviamente, los concubinos instalaran su hogar
en la misma vivienda, cuyo uso se atribuyo al cnyuge, ya que de otro modo, la desocupacin
de sta determinara que el juez dispusiera la cesacin del beneficio, sin necesidad de que se
invoque o pruebe el concubinato.

Adjudicacin de la guarda de los hijos


Prevalece el criterio razonable de que, aun cuando uno de los progenitores viva en
concubinato, el otorgamiento de la guarda se resolver conforme al conjunto de circunstancias
que sealan cual es la conveniencia del menor: la situacin imperante, ya que no conviene
cambiar innecesariamente al menor del hogar en que habita, y donde tiene construidos sus
hbitos; el sexo, ya que tratndose de una nia parece ms razonable que viva con su madre;
el mbito que en el hogar del progenitor tiene para desarrollar su propio hbitat; la compaa
con la que efectivamente cuenta en el hogar de uno u otro de sus padres, ya que ser
conveniente otorgar la guarda a quien pasara la mayor parte de su tiempo con el nio. Y entre
los elementos fcticos, la relacin concubinaria debe ser juzgada en cada caso particular,
evaluando su estabilidad, el decoro de la relacin, la falta de perturbacin de las imgenes
paterna y materna del nio, lo que depende del trato que existe entre ste y la nueva pareja de
su padre o madre, y el respeto que en el hogar concubinario se manifiesta hacia el otro
progenitor. En resumen, el inters del nio debe ser analizado segn las peculiaridades que
presenta cada caso, y no basndose en una mera formula como es la descalificacin general
del progenitor que vive en concubinato.

Cuando ambos progenitores viven en concubinato, la jurisprudencia ha evaluado las restantes


circunstancias fcticas para la adjudicacin de la guarda, entre ellas la situacin imperante,
manteniendo as al nio en el hogar en que ya habita.

Rgimen de visitas

El hecho de vivir en concubinato el progenitor que no tiene la guarda de los hijos, tambin
puede incidir en el rgimen de visitas que en relacin a l se fije judicialmente.

Con anterioridad a 1984, se ha negado el derecho del hijo que vive, por ejemplo, con su
madre, a pernoctar en el domicilio del padre que ejerce el derecho de visitas, por el solo hecho
de que ste ha formado una nueva pareja y vive en concubinato.

Tal criterio se ha fundado en sostener la inmoralidad del concubinato.

Criticamos esa tendencia jurisprudencial. No debe olvidarse que el inters del menor, su
conveniencia, debe prevalecer en las decisiones que, acerca de su guarda y visitas, se adopten;
y esta prevalencia debe imponerse a preconceptos y prejuicios. El nuevo hogar que ha
formado el padre, y que puede tener ya muchos aos de regular y normal asentamiento, no
puede, incluso, constituirse en un elemento capaz de deformar la conciencia moral del hijo;
afirmar esto es desconocer no solo la realidad, sino tambin elementales enseanzas sobre los
factores que decisivamente integran la formacin del nio y del adolescente; es aferrarse a
prejuicios y abstracciones.

De manera que, si los elementos de prueba demuestran que el nio no sufre perjuicio por
visitar o pernoctar en el nuevo hogar del padre, ya que obtiene de l un trato afectuoso, por ser
regular la relacin de aquel con su compaera, por no atacarse, en ese hogar, la imagen
materna, ni pretender tampoco reemplazarla por la de la actual mujer del padre, si se trata de
un hogar establecido desde tiempo atrs, que tiene por tanto caractersticas de estabilidad, nos
parece contrario a los objetivos que debe perseguir una resolucin sobre rgimen de visita,
negar la posibilidad de que el nio pernocte en el hogar del padre por la sola circunstancia de
que en l tambin se encuentre su actual compaera.
Actualmente prevalece el criterio de considerar el concubinato de quien ejerce el derecho de
visita solo como uno de los elementos fcticos que se tienen en cuenta para el anlisis de la
conveniencia del menor, admitindose que ste concurra al domicilio de su padre y pernocte
en l, cuando se advierte que no se pretende sustituir, a travs de la concubina del progenitor,
la imagen materna, sostenindose la relacin concubinaria con el decora natural de una pareja
que convive de manera estable.

Nulidad del matrimonio

Entre las causas que permiten la declaracin del matrimonio, figuran los vicios del
consentimiento del contrayente (art. 175 Cdigo Civil). Y entre ellos, figura "el error y el
dolo".

Se ha considerado que el posterior conocimiento del concubinato anterior en que vivi la


mujer y la existencia de un hijo extramatrimonial de ella, representa una alteracin de las
condiciones morales que se atribua a la novia, que de haberse conocido, habra llevado al
novio a no contraer el matrimonio.

Esta afirmacin no puede tomarse en cuenta como un principio general. La realidad


existencial, en los tiempos que vivimos, demuestra una mayor aceptacin de la relacin sexual
anterior al matrimonio, mantenida por la mujer.

De manera que, no podr inferirse objetivamente del mero hecho acreditado de la relacin
anterior de la novia con otro hombre, la causa de la declaracin de nulidad, sino que deber
probarse, adems, los criterios morales que presiden la conducta del marido que pide la
nulidad del matrimonio, y sobre todo, las caractersticas de la relacin de ste con la mujer
durante el noviazgo, para considerar si medi engao de suficiente entidad e inferir as que la
existencia de la previa relacin de concubinaria fue ocultada y, de haberse conocido, el
matrimonio no se habra celebrado.

El concubinato como impedimento matrimonial

Dado que los impedimentos matrimoniales son excepciones al principio general de libertad
para contraer matrimonio, no puede extenderse la letra expresa de la ley a otras situaciones
por va analgica; el concubinato no entra en el impedimento establecido en el art. 166 inc.
4; pues ste no crea vinculo de parentesco por afinidad

En consecuencia, nuestro ordenamiento positivo no contempla el impedimento matrimonial


de "afinidad legtima" o de "cuasiafinidad" basado en la existencia de un concubinato anterior
con un ascendiente o descendiente del contrayente. Pero, en cambio, consideramos que
debera incorporarse el impedimento a nuestra legislacin cuando de la unin concubinaria ha
nacido hijos y vive el ex concubino; el trauma emocional que a ste y aqullos producira la
transformacin de los vnculos familiares y del contenido afectivo de stos, fundan nuestro
criterio.

Presuncin de paternidad

El concubinato sostenido con la madre durante el periodo de la concepcin es decir, los


primeros ciento veinte das de los trescientos que preceden al alumbramiento- implica una
presuncin de paternidad respecto del concubino.
As lo dispone el art. 257, introducido por la ley 23.515: "El concubinato de la madre con el
presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba
en contrario".

Desde luego que, como el concubinato es una situacin de hecho, la presuncin de paternidad
solo operar en la medida que el juicio de reclamacin de la filiacin se haya probado
fehacientemente la existencia del concubinato de la madre con el presunto padre, durante el
periodo legal de concepcin de quien reclama mas tarde la filiacin.

Dispone el art. 257 que la presuncin de paternidad admite prueba en contrario. Tal prueba,
ser ofrecida por el demandado en la accin de reclamacin de la filiacin y deber
enderezarse a demostrar que su paternidad est excluida. La prueba en contrario, versar sobre
la inexistencia del nexo biolgico presupuesto por el invocado concubinato habido con la
madre del actor durante el periodo legal de concepcin.

Desde luego, el actor podr a su vez probar que, aunque no haya mediado el estado aparente
de hecho con caracteres de un tpico concubinato, la madre y el demandado mantuvieron
relaciones sexuales en el periodo legal de concepcin. Pero en ese caso no contara con la
presuncin legal del art. 257.

Tambin podr el concubino destruir la fuerza de tal presuncin aportando prueba cientfica
terminante, como, por ejemplo, probando que

su grupo sanguneo, unido al de la madre, resulta incompatibles con el grupo sanguneo del
hijo que pretende atribursele.

La cuestin se resolver, atrevas de la prueba de histocompatibilidad (HLA), que establece


con mrgenes casi absolutos de acierto ( la probabilidad oscila en el 98% o 99%) la
paternidad que se discute.

Podra suceder que el demandado alegue la exceptio plurium concumbentium, ello es, que si
bien hizo vida concubinaria con la madre durante el periodo legal de la concepcin del actor,
aqulla mantuvo, en ese lapso, relaciones sexuales con otro u otros hombres.

Frente a tales alegaciones, correspondera distinguir segn que el actor, que reclama su
filiacin, gozase o no de la posesin de estado de hijo; si adems del concubinato de la madre
con el presunto padre, el hijo gozaba de posesin de estado, ambos extremos serian
suficientes para dar por probada la filiacin reclamada. En cambio, si no existi la posesin de
estado por parte del que reclama su filiacin, la exceptio alegada exigira del actor produccin
de pruebas positivas acerca del nexo biolgico.

Pero la importancia de la presuncin de paternidad radica en que, acreditada la relacin


concubinaria durante el periodo de la concepcin, no ser necesario demostrar que hubo
relacin sexual en determinada fecha, y a falta de prueba suficiente en contrario, y no
probndose relaciones de la madre con otro hombre en ese lapso, ser suficiente para declarar
la paternidad extramatrimonial del concubino.

Adopcin
El concubinato puede tener incidencia en el destino de una demanda de adopcin. Son varios
los aspectos en que puede manifestarse esta incidencia; puede referirse a las calidades que es
dable exigir en el adoptante, como tambin a la del vinculo biolgico de la filiacin que puede
ya existir entre el adoptante y el adoptado, y tambin cuando se trata del pedido de adopcin
del hijo de la concubina de quien demanda la adopcin.

La conveniencia del menor

La conveniencia del menor cuya adopcin se pretende, es el aspecto fundamental, decisivo,


que deber tener en cuenta el juez para resolver sobre una demanda de adopcin.. sta es la
pretensin fundamental de la ley de adopcin: procurar, mediante sentencia, el resultado ms
conveniente para el menor.

De manera que es indispensable no perder de vista este principal objetivo cuando, al


considerar una demanda de adopcin, se halla, entre los elementos fcticos de la causa, una
relacin concubinaria.

Adopcin pedida por quien vive en concubinato

No es posible considerar que el mero hecho consistente en que quien pide la adopcin vive en
relacin concubinaria, constituya un impedimento objetivo que haga no viable la demanda. Es
necesario revisar las caractersticas de esa relacin concubinaria, as como tambin todos los
elementos que constituyen la personalidad moral del demandante, para llegar a un objetivo y
bien ponderado juicio de valor sobre la conveniencia que para el menor puede implicar la
adopcin.

As se ha resuelto en diversos pronunciamientos. Por ejemplo, se ha destacado que no siendo


el concubinato por si mismo un impedimento para la adopcin ni una descalificacin abstracta
del demandante, corresponde valorar las condiciones morales de ste; y en el caso, se tuvo en
cuenta, para conceder la adopcin, que el adoptante "es un hombre trabajador, afectuoso con
su grupo familiar, apreciado por sus conocidos, y con un profundo vinculo afectivo hacia el
menor que quiere adoptar". (C 1 CivCom. San Isidro, 13/7/78, LL, 1978-D-475).

Este criterio objetivo, realista, respeta el propsito legal de dar primaca a la conveniencia del
menor, sin guiarse por preconceptos que se desentienden de la realidad que rodea a aqul, y
que de ningn modo estn contemplados por la ley de adopcin como un elemento objetivo de
descalificacin del adoptante.

De manera que deber tenerse en cuenta la ndole del vinculo concubinario en relacin con los
intereses morales del menor; es decir, deber el juez observar si se trata de un hogar estable,
asiento de una relacin donde hay armona y paz interior, condiciones de estabilidad y
fidelidad en los integrantes de la pareja, que la hacen, en los hechos, semejante a un hogar
constituido sobre la base del matrimonio legtimo.

Pero deber ponderarse, adems, de las calidades morales de los sujetos integrantes del
concubinato, su carencia de vicios, sus hbitos de trabajo; Y sobre todo, el afecto y los
cuidados demostrados en los hechos hacia el menor por parte de quien solicita su adopcin.

Se sumar tambin un elemento decisivo, que el juez no podr pasar por alto si pretende hacer
verdadera justicia: lo que ya est ocurriendo, la realidad existencial que el juez enfrenta; es
decir, nada variara acerca de la relacin concubinaria ni tampoco respecto del hecho de vivir
el nio con quien pide su adopcin y con su concubina, por el slo factor de la sentencia,
haciendo solamente un juicio de valor sobre el concubinato, e impugnndolo desde el ngulo
moral, rechace la adopcin.

Entre los aspectos morales que se debe tener en cuenta, principalmente habr de figurar los
que surgen de la conducta de quien ha tomado a su cargo un menor desprotegido, y que le ha
dado no solo los cuidados que competen al guardador, sino el afecto de un padre o madre.

Adopcin del hijo de la concubina

El caso que debemos contemplar es el siguiente: una mujer divorciada, que ha tenido un hijo
en su matrimonio, tras el divorcio rehace su vida afectiva formando un nuevo hogar con otro
hombre; nace y se desarrolla entre ste y el hijo de la concubina un vinculo que, en los
hechos, es similar a los que existe entre padre e hijo. El padre verdadero del chico se ha
desvinculado material y afectivamente de un modo total del menor. Ante ello, la pregunta es si
puede ese hombre pedir la adopcin simple del hijo de su concubina.

El tema ha suscitado un arduo debate. Por la afirmativa, mediando cabalmente circunstancias


descriptas y en especial la absoluta desvinculacin del padre de sangre respecto del hijo,
mantenida ella desde largo tiempo atrs, ha habido pronunciamientos judiciales y en el mbito
de la doctrina. Por la negativa, diversos fallos y numerosas opiniones.

En 1980, la Cmara Nacional Civil dict un fallo plenario al respecto: "No corresponde la
adopcin del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno
de los progenitores del adoptado o estn casados en el extranjero en fraude a la ley argentina".

Se sostuvo, para sustentar ese criterio, que lo contrario equivale a permitir, por medio de la
adopcin, la legalizacin de la unin concubinaria, ya que el hijo de la concubina pasa a tener
el carcter de hijo del concubino.

Tal argumento implica un error: la adopcin que solicita el concubino solo puede ser simple,
pues si fuera plena rompera l vinculo jurdico de filiacin del nio con su madre; de manera
que el adoptado solo obtiene un estado de hijo en relacin al adoptante, pero no un estado de
familia respecto de la de ste. Se advierte as que no implica equiparar al hijo adoptado por
medio de la adopcin simple a la situacin de un hijo habido en matrimonio legitimo.

Pero, adems, no tiene sentido sostener que por el mero beneficio que la adopcin puede
otorgar a un nio, que en los hechos ya considera al pretendido adoptante como su padre, la
relacin de hecho que representa el concubinato ascienda a una categora igual a la del
matrimonio.

Por ello fue que la Cmara Nacional Civil, en fallo plenario posterior, resolvi que no procede
mantener la doctrina de aquel plenario.

La mayora expres en esa oportunidad que la conveniencia del menor representa el objetivo
excluyente de la ley de adopcin. Y tan excluyente resulta que " el concepto de conveniencia
del menor que el juez debe valorar con libertad y amplitud, no se halla objetivamente
restringido a los limites que derivan del concepto de menor en estado de abandono. La
conveniencia del menor, para acordar la adopcin, puede aparecer configurada aun en
situaciones en que el menor no se halle en estado de grave desamparo o abandono.

De manera que, el fallo plenario que vedaba ab initio la adopcin cuando mediaba
concubinato, contrariaba "el claro propsito de la ley, de que sea el juez de la causa, ante la
totalidad de los elementos fcticos que se prueban, quien forme un juicio de valor sobre la
conveniencia del menor, pues se formula anticipadamente, con carcter general y obligatorio,
un juicio de inconveniencia derivado de uno de los datos fcticos que puede aparecer. Se
niega as, al juez, la posibilidad de cumplir con el deber que la ley le impone, de juzgar en el
caso concreto sobre la conveniencia del menor. Consideramos, entonces, que el fallo plenario
en revisin contrario el sistema legal vigente.

DERECHO SUCESORIO

No es sucesor legitimo

El concubino no es sucesor legtimo. Sin embargo, puede tener llamamiento a la herencia por
voluntad del causante, es decir por voluntad expresa de su concubino o concubina, que lo
designa heredero o le hace un legado en testamento.

El caso del matrimonio "in extremis"

Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 3573 del Cdigo Civil solamente
dispona: "La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr
lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de
esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes". En la nota al articulo, Vlez alude a
"matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos realizados con el solo objeto de
heredar inmediatamente al enfermo".

La ley 17.711, en el art. 3573 agreg la siguiente frase final, a manera de excepcin a lo all
dispuesto: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de
hecho".

Se ha sealado que esta unin de hecho debe representar un concubinato estable, que haya
demostrado claramente un rasgo de permanencia en el tiempo, sin que pueda admitirse, como
tipificando la excepcin agregada a la norma, una mera unin sexual pasajera.

De lo que se trata es de poner en evidencia que haba, sustentando el matrimonio, una seria y
sostenida relacin desde antes de su celebracin, para desterrar la posibilidad de la captacin
de la herencia. Incidir en ello la manera en que se desenvolvi la unin de hecho, el grado de
fidelidad, notoriedad y comunidad de vida que hubo entre los sujetos; y tambin incidir la
edad de ellos, ya que no es lo mismo una vida llevada en comn durante algunos meses por
personas jvenes, que por personas mayores, cuyas expectativas de vida se hallan reducidas, y
en las cuales esos meses significan ya una considerable porcin del tiempo de vida que
razonablemente tienen por delante; este aspecto la edad de los sujetos- debe tomarse en
consideracin para valorar la seriedad de la unin de hecho con relacin al tiempo en que se la
mantuvo.

PREVISION SOCIAL
Rgimen actual

En 1988, la ley 23.570, establece con detalle y precisin el derecho a pensin.

As se reforman los incs. 1 y 3 del art. 38 de la ley 18.037, y de modo similar los incs. 1 y
3 del art. 26 de la ley 18.038, disponiendo que el beneficio de pensin se reconoce a:

"Inc. 1. La viuda o el viudo.

Tendr derecho a la pensin la conviviente o el conviviente, en el mismo grado y orden con


las mismas modalidades que el viudo o la viuda, en caso que el causante se hallase separado
de hecho y hubiese convivido pblicamente en aparente matrimonio durante por lo menos
cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducir a
dos aos cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado
legalmente o divorciado.

El o la conviviente excluir al cnyuge suprstite en el goce de la pensin, salvo que el


causante hubiera estando contribuyendo al pago de los alimentos, que stos hubieran sido
reclamados fehacientemente en vida o que el causante fuera culpable de la separacin: en
estos tres casos el beneficio se otorgara al cnyuge y al conviviente por partes iguales.

El beneficio de pensin ser gozado en concurrencia con:

a) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas ultimas siempre que no gozaran
de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin
que acuerda la presente, hasta los dieciocho aos de edad

b) Las hijas solteras y las hijas viudas que hubieran convivido con el causante en forma
habitual y continuada durante los diez aos anteriores a su deceso, que a ese momento
tuvieran cumplida la edad de cincuenta aos y se encontraran a su cargo siempre que no
desempearan actividad lucrativa alguna ni gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin
no contributiva salvo, en estos ltimos supuestos que optaren por la pensin que acuerda la
presente.

c) Las hijas viudas y las hijas divorciadas o separadas de hecho por culpa exclusiva del
marido que no percibieran prestacin alimentaria de ste, todas ellas incapacitadas para el
trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso siempre que no gozaran de jubilacin,
pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda la
presente.

d) Los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas, estas ultimas siempre que no
gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la
pensin que acuerda la presente, todos ellos hurfanos de padre y madre hasta los dieciocho
aos de edad.

Inc 3. La viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, en las condiciones del inc. 1, en


concurrencia con los padres incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de
su deceso, siempre que stos no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no
contributiva, salvo que optare por la pensin que acuerda la presente.
A efectos de facilitar la demostracin de la existencia del concubinato, y el cumplimiento de
los requisitos legales, en cuanto a "caractersticas de duracin", el art. 5 de la ley 23.570
dispone que "la prueba podr sustanciarse administrativamente o en sede judicial", exigiendo
que en este ultimo caso se d intervencin al organismo previsional que tendr a su cargo la
aplicacin del beneficio de pensin.

Agrega la norma que el concubinato y sus caractersticas " podrn probarse por cualquiera de
los medios previstos en la legislacin nacional. Pero en ningn caso la prueba podr limitarse
exclusivamente a la testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socioculturales y el
lugar de residencia de los interesados justificaran apartarse de la limitacin precedente".

El plazo de duracin del concubinato cinco o dos aos, segn el caso- debe haber mantenido
ininterrumpidamente, salvo circunstancias forzosas o momentneas, separaciones por razones
de salud, trabajo, viajes etc.,.

Finalmente, la ley 23.570 suprimi, tambin respecto del cnyuge suprstite, la causal de
extincin de la pensin por el concubinato posterior y remplazo los art. 2 y 3 de dicha ley
por los siguientes textos:

"Art. 2. El haber mximo, como tambin el limite de acumulacin de la o las pensiones


otorgadas o a otorgar a que tenga derecho el cnyuge suprstite que contrajese matrimonio, o
hiciese vida marital de hecho a partir de la vigencia de la presente ley ser equivalente a tres
veces el haber mnimo de jubilacin que se abone a los beneficiarios del rgimen nacional de
jubilaciones y pensiones para el trabajador en relacin de dependencia.

Lo dispuesto precedentemente lo es sin perjuicio del haber mximo o lmite de acumulacin.

Los mismos lmites se aplicarn a la mujer o el varn que hubiere convivido pblicamente
con el o la causante en aparente matrimonio, en igualdad de circunstancias.

Art. 3. Los cnyuges suprstites, cuyo derecho a pensin se hubiera extinguido por
aplicacin del art. 1 de la ley 21.388 o disposiciones legales similares vigentes con
anterioridad en razn de haber contrado nuevo matrimonio o por hacer vida marital de hecho,
podr solicitar la rehabilitacin de la prestacin, la que se liquidar a partir de la fecha de la
solicitud, con sujecin al haber mximo de acumulacin establecida en el art. 2.

El derecho acordado en el prrafo anterior no podr ser ejercido si existieran causahabientes


que hubieran acrecido su parte u obtenido la pensin como consecuencia de la extincin de la
prestacin para el beneficiario que contrajo matrimonio, o hizo vida marital de hecho".

Jurisprudencia

Enunciacin de los hechos

La concubina dedujo demanda contra su conviviente por enriquecimiento sin causa, fundada
en el argumento de que el concubinato hace presumir la existencia de una sociedad de hecho
entre los concubinos, por medio de lo cual pretendi reforzar la debilidad probatoria de los
aportes realizados por ella.
A tal efecto, sostuvo que su concubino pudo adquirir el departamento de la calle Armenia con
lo que ahorr al vivir en la casa de la accionante.

En el responde, el demandado neg la existencia del enriquecimiento invocado, al par que


afirm que desde que se inici la relacin concubinaria nunca careci de capacidad
econmica para realizar una operacin inmobiliaria como la detallada por la actora. Adems
de negar que el precio de la compra del citado inmueble fuera integrado, total o parcialmente,
con ahorros derivados de la circunstancia de vivir en el domicilio de la actora, afirm que en
ningn momento medi entre ellos comunidad de bienes ni intencin de constituir un solo
patrimonio. Para probar que ambos conservaron la administracin y disposicin de sus bienes
y de los ingresos provenientes de sus respectivas profesiones, afirm que la actora haba
vendido un departamento que posea en la calle Alvarado de esta Capital, con cuyo producto
pudo adquirir la unidad funcional sita en la precitada calle Armenia.

Asimismo, de la prueba documental y de la de informes a portadas, resulta que las


operaciones en la cuenta personal del demandado las realizaba el mismo, y que en ella se
depositaba, en forma automtica, el sueldo que ste cobraba en el Centro Gallego.

2 instancia Buenos Aires, abril 12 de 1994.

El doctor Grgano dijo:

Que deba desestimarse la queja de la actora porque no esta probado el enriquecimiento sin
causa.

Que analizando la situacin patrimonial del demandado demuestra la capacidad econmica


para adquirir el departamento de la calle Armenia sin participacin de la recurrente. Esta
vendi el departamento de la calle Alvarado y adquiri otro inmueble, lo que permite concluir
que no existi comunidad de bienes ni intencin de constituir un solo patrimonio.

Que es inaplicable el art. 223 inc 2 del Cdigo Civil.

En lo que respecta a la imposicin de costas considera atendible el agravio del demandado, ya


que estaba a cargo de la actora la prueba de los hechos que invoco como fundamento de su
pretensin. Propone que las costas de ambas instancias sean impuestas a la vencida (art. 68
Cdigo Procesal).

Los doctores Daray y Alvarez adhieren por anlogas consideraciones al voto precedente.

Resolucin:

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve:


modificar la sentencia en lo que respecta a la imposicin de costas que debern ser
soportadas, en ambas instancias, por la actora vencida, y confirmar el fallo en lo dems que ha
sido materia de agravios. Carlos H. Grgano.- Hernn Daray.- Gladys S. Alvarez.

Sumario:

Dado que el concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los
concubinos, es necesario probar la efectiva realizacin de los aportes que se reclaman.
Enunciacin de los hechos:

Ante la muerte de Jos en un accidente te transito, se present su concubina accionando por el


dao material derivado del deceso de su compaero, lo cual fue desestimado por la Cmara
interviniente.

La Plata, noviembre 12 de 1991.

El doctor Negri dijo:

La Cmara a quo para resolver como la hizo sustancialmente sostuvo que lo que se reclama en
la especie es el "valor vida", la frustracin de la ayuda o asistencia que la vctima brindaba a
la actora, y siendo que la concubina carece de legitimacin para reclamar alimentos a su
concubino, cabe concluir que por idntica razn carece de "inters jurdicamente protegido"
para accionar en procura de los daos y perjuicios producidas a raz del fallecimiento del
nombrado. Agreg que la falta de norma expresa que faculte a la actora para reclamar la
indemnizacin solicitada, hace que la peticin se torne improcedente.

Contra este pronunciamiento la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de


la ley, denunciando violacin de los arts. 16, 17 y 18 de la Constitucin Nacional y de los arts.
1069, 1079 y 1109 del Cdigo Civil.

Que el recurso debe prosperar.

Que la legitimacin de la concubina est reglada en nuestro ordenamiento dentro de los


trminos del art. 1079 del Cdigo Civil, el cual debe ser interpretado en funcin de la
amplitud que emerge tanto de sus propios trminos como de la situacin existencial que
define.

Que la palabra "...no slo..." (que indica que la referencia al damnificado directo no es
exclusiva ni excluyente) y "...sino respecto de toda persona..." (que enmarca posibilidades
amplsimas en las que cualquier exclusin es propiamente contradictoria-) son totalmente
decisivas.

Que no advierte que la amplitud del articulo deba ni pueda restringirse en el caso donde el
dao aparece tan manifiesto como la estabilidad de la vinculacin afectiva, econmica y de
compromiso vital entre quien lo reclama y la persona muerta.

Que la actora, concubina de la vctima, acredit que era sostenida econmicamente por la
vctima, circunstancia que se prolong por ms de quince aos, lo que le da derecho a ser
indemnizada.

Que considera suficiente lo dicho para propiciar el acogimiento del recurso trado. La
sentencia de Cmara de aceptarse lo que postula- deber ser revocada. Voto por la
afirmativa.

El doctor Mercader dijo:

Que la concubina no es una damnificada "de iure" sino "de facto". La muerte de su
compaero no le lesiona un derecho subjetivo porque no estaba unida a l por un vinculo de
derecho, no dndose as la hiptesis del art. 1068 y no queda subsumida en el art. 1079 del
Cdigo Civil.

Que el concubinato, no constituye una fuente de derechos entre stos y en s mismo no


produce efectos jurdicos. No constituye entonces una institucin reglada en la legislacin
vigente porque el concubinato es una mera relacin de hecho que no crea ninguna relacin
jurdica entre los concubinos, salvo en los casos en que la ley lo establezca.

Que por ello, vota por la negativa

El doctor Laborde, por los fundamentos expuestos por el doctor Mercader, vot tambin por
la negativa.

El doctor Salas dijo:

Que se adhiere a los votos del doctor Negri.

Que considera que si una persona para que sea damnificada debe sufrir un dao jurdico, en
este caso la situacin se configura. Efectivamente, la muerte del concubino produce una lesin
en el derecho subjetivo de la actora, aunque no generada por el vinculo entre ellos sino en
virtud de que se afectaron derechos provenientes de la ley, siendo la norma objetiva,
precisamente, la que inviste de valor jurdico a toda persona a quien cabe reconocerle un
derecho subjetivo sin distincin alguna (art. 1079), por cuya razn debe hacerse lugar al
recurso deducido.

Vota por la afirmativa.

El doctor Vivanco dijo:

Que adhiere a la conclusin arribada por el doctor Negri.

Que el art. 1079 tiene por objeto establecer qu personas son las que pueden pedir por cuenta
propia la reparacin del dao sufrido por ellos mismos en su persona o bienes. Las personas
que pueden entablar la accin en representacin del damnificado se determinan en otro lugar.
De modo pues, que no hay razn para limitar el sentido de las palabras "toda persona" de que
se vale el artculo, hacindolo referir a solo los parientes de tal o cual grado.

Que la ley al referirse a "toda persona" quiere decir sin duda alguna que incluye a cualquier
persona y por tal motivo desde el punto de vista axiolgico la valora como presunta titular de
un derecho subjetivo, y ello lo ratifica al equipara a quien el delito ha damnificado
directamente con toda persona que por el delito hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta.

Que procede hacer dos observaciones, el derecho subjetivo no se reconoce solamente a un


sujeto en determinada situacin, sino a todo aquel que est en ella y que la ley as lo
reconozca.

Que en cuanto al dao jurdico del art. 1068 surge que solo basta que se infiera un perjuicio a
la persona en forma indirecta para que la ley (derecho objetivo) la invista de un derecho
subjetivo.
Por los fundamentos expuestos vota por la afirmativa.

El doctor San Martn, por los fundamentos del doctor Mercader, vot tambin por la negativa.

El doctor Ghione, por los fundamentos del doctor Salas, vot tambin por la afirmativa.

El doctor Rodrguez Villar dijo:

Que haciendo una recta interpretacin del art. 1079 del Cdigo Civil no exige que el
damnificado por la muerte del otro derivada de un acto ilcito- debe ser siempre pariente del
accidentado, ni tampoco se requiere que este parentesco sea de un grado tal que comporte un
deber alimentario recproco entre el que pretende la indemnizacin y la vctima; ni mucho
menos se exige que el accionante pertenezca a la categora de los herederos legitimarios del
accidentado.

Vota por la afirmativa.

Resolucin:

Por lo expuesto, por mayora, en el acuerdo que antecede, hacindose lugar al recurso
extraordinario interpuesto; se casa la sentencia impugnada, rechazndose la defensa de falta
de legitimacin activa, con costas (art. 69 Cdigo Procesal).

Vuelvan los autos a la instancia de origen para que, integrado como corresponda, se aboque a
la consideracin de las cuestiones pendientes.-

Sumario:

La concubina se encuentra legitimada para accionar por daos y perjuicios por la muerte de su
compaero, estando esa legitimacin reglada dentro de los trminos del art. 1079 del Cdigo
Civil, el cual debe ser interpretado en funcin a la amplitud que emerge tanto de sus propios
trminos ("... no slo..." y "... sino respecto de toda persona..."), como de la situacin
existencial que define; el hecho de que las partes no hayan estado vinculadas por un
matrimonio de carcter civil no puede dejar sin respuesta un pedido de resarcimiento,
habindose acreditado que la concubina de la vctima era sostenida econmicamente por sta.

Artculo 1 A los efectos de la presente ley, se entiende por unin de hecho o concubinato a
la unin de un hombre y una mujer, que sin haber celebrado matrimonio, mantienen una
comunidad de vida respetando los requisitos de: cohabitacin, singularidad, estabilidad,
notoriedad, publicidad y paridad de vida. La presente ley producir efectos siempre que los
convivientes tengan aptitud nupcial y hayan convivido durante un tiempo no inferior a los
cinco aos, siempre que de la unin no haya descendencia, en cuyo caso los efectos se
cumplirn desde el tiempo de la concepcin.

BIEN DE FAMILIA.

Artculo 2 Modifquese el artculo 36 de la ley 14.394 por el siguiente enunciado:

A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cnyuge o
la conviviente, siempre que la convivencia fuere superior a los cinco aos, sus descendientes
o ascendientes, o hijos adoptivos, o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer
grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.

Comentario: Se ha modificado el artculo 36 de la ley 14.394 incluyendo al o la conviviente


como beneficiario.

DERECHO REAL DE HABITACIN.

Artculo 3 Cuando falleciere el conviviente propietario del inmueble que hubiere constituido
asiento del hogar, el conviviente suprstite podr alegar derecho real de habitacin en forma
vitalicia y gratuita siempre que careciera de un inmueble propio habitable.

Artculo 4 A los fines del artculo anterior se podr alegar el derecho invocado cuando la
convivencia se hubiere prolongado por un perodo de tiempo no inferior a los cinco aos para
el caso de no existir descendencia de la pareja.

Artculo 5 Si el inmueble sobrepasa el indicado como lmite mximo a las viviendas para
ser declaradas bien de familia, los herederos podrn reclamar la porcin que exceda el lmite
establecido en la ley 14.394 y siempre que a criterio del juez no causare un grave peligro.

Artculo 6 Podr declararse la cesacin del derecho real de habitacin cuando la fortuna del
conviviente mejorare considerablemente a criterio del juez o cuando contrajere nuevas
nupcias o formare nueva unin de hecho.

Comentario: Si a la muerte del causante ste fuera titular del inmueble que hubiera constituido
asiento del hogar (bien propio), el suprstite podr alegar derecho real de habitacin, si
hubiere convivido los cinco aos anteriores al fallecimiento del conviviente propietario. Esta
norma reconoce al sobreviviente el mismo derecho con que cuenta el cnyuge suprstite
respecto de la casa-habitacin propia del cnyuge premuerto. Razones de equidad y justicia
promueven la aplicacin de esta norma.

RESTRICCIN PARA DISPONER DEL INMUEBLE

ASIENTO DEL HOGAR.

Artculo 7 La conviviente podr oponerse a la vente del inmueble del conviviente cuando
ste fuere asiento del hogar de ambos y hubiere hijos menores o incapaces.

El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no
resulte comprometido.

Comentario: Cuando de una relacin de hecho hubiere descendencia, ya sea menores o


incapaces, el conviviente no propietario podr oponerse a la disposicin del inmueble por
parte del conviviente propietario en resguardo del techo de sus hijos.

ATRIBUCIN DE LA VIVIENDA.

Artculo 8 Corresponde la atribucin de la vivienda en la que est radicado el hogar, al


conviviente que ejerza la tenencia de los hijos menores o incapaces de la pareja.
Comentario: En caso de separacin, podr disponerse la atribucin de la vivienda asiento del
hogar aunque fuere bien propio del otro conviviente al que ejerza la tenencia de los hijos
menores de edad o incapaces de la pareja.

DESOCUPACIN DEL INMUEBLE.

Artculo 9 El conviviente propietario del inmueble asiento del hogar de la pareja, que
resuelve poner fin a la relacin, deber notificar al otro en forma fehaciente su voluntad de
obtener la desocupacin de la vivienda. El plazo para abandonar la vivienda es de un ao
desde la notificacin.

Ante causas graves, en proceso sumario, el propietario podr solicitar la exclusin del hogar
del otro conviviente.

Comentario: Si bien la doctrina tiene claro que quien ingresa a un domicilio con el
consentimiento ab initio del propietario del mismo no comete intrusin en los trminos del
artculo 680 del Cdigo Procesal de la Nacin, puesto que se es intruso desde el comienzo y
no por conversin de la relacin en el transcurso del tiempo, y "ni un enojo o desavenencia de
la vida en comn puede dar un calificativo ulterior que no se tuvo de entrada", sera
conveniente que por razones de justicia, este concepto queda plasmado en la ley, pues no son
pocos los casos dramticos en que, tras varios aos de convivencia, uno de los componentes
de la pareja le exija al otro la desocupacin del inmueble que fue asiento del hogar, quedando
el desalojado en una total situacin de desamparo. Si bien sabemos que el dominio es un ttulo
perfecto erga omnes, la solucin podra pasar por conceder un tiempo razonable a quien deba
dejar el domicilio, sin abonar suma alguna desde la comunicacin que el otro conviviente
haga de poner fin a la relacin. Tiempo suficiente como para que ste pueda resolver su
problema de vivienda.

INDEMNIZACIN POR DAO.

Artculo 10 Modifquese el artculo 1084 del Cdigo Civil por el siguiente enunciado:

Si el delito fuere homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos
hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la
subsistencia de la viuda o conviviente e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los
jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla.

Artculo 11 Modifquese el artculo 1085 del Cdigo Civil por el siguiente enunciado:

El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a


cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda
parte del artculo, podr ser exigida por el cnyuge o el conviviente sobreviviente y por los
herederos necesarios del muerto, si no fueran culpados del delito como autores o cmplices, o
si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Comentario: Normalmente los convivientes comparten todos los aspectos de la vida, tanto es
as que la doctrina habla de matrimonio en apariencia y ya se sabe que muchas veces la mujer
depende del compaero para su subsistencia, como una mujer de su marido "de forma tal que
la muerte del compaero produce en los hechos la prdida del modo en que efectivamente
hallaba atencin a sus necesidades, adems de provocar en los casos normales afeccin a los
sentimientos.

Como para terminar con las incertidumbres que acarrea la interpretacin del juego de los
artculos 1077, 1079 -criterio amplio-, 1084 y 1085 criterio restringido-, o si alcanza con
probar un dao directo y cierto, o si se tiene un inters simple o solamente procede el inters
jurdicamente protegido, es necesario reconocer expresamente la accin a los convivientes
que invocan un perjuicio cierto y directo, toda vez que el ordenamiento jurdico no prohibe ni
reprime el concubinato. Salvat consideraba que deba otorgarse accin a la concubina, pues se
confiere a toda persona perjudicada por el delito. Zanoni, Molina y Rodriguez dicen que se
considerar con derecho a indemnizacin a quien hubiese vivido pblicamente con la vctima
en aparente matrimonio por un lapso de tiempo que deja a consideracin del juez para hacer
procedente la accin.

El obstculo sera la imposibilidad de invocar la lesin de un inters jurdicamente protegido,


se estima que la concubina en su carcter de tal- carece de legitimacin activa iure propio
para reclamar el resarcimiento del dao derivado de la muerte de su compaero.

INDEMNIZACIN POR DAO MORAL.

Artculo 12 Modifquese el artculo 1078 del Cdigo Civil por el siguiente enunciado:

La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la
indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la
vctima.

La accin por indemnizacin del dao slo competer al damnificado directo: si del hecho
hubiere resultado la muerte de la vctima, tendrn derecho a la accin los herederos forzosos y
la o el conviviente que al tiempo de la muerte de la vctima hubiere vivido en concubinato por
un tiempo no inferior a cinco aos.

Comentario: Por la misma afeccin al sentimiento que padece una esposa o un esposo, sera
equitativo asimilar al mismo rgimen a la o el conviviente, razn por la cual se propone la
modificacin del artculo 1078 del Cdigo Civil que expresamente se refiere a los herederos
forzosos.

DEBER DE ASISTENCIA.

Artculo 13 Para el caso de sobrevenir durante la convivencia enfermedades graves, ya sea


transitorias o permanentes u otras alteraciones graves de uno de los convivientes, el otro
deber procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en
cuenta las necesidades y recursos de ambos componentes de la pareja.

Artculo 14 A los efectos del artculo anterior, fallecido el conviviente obligado, aunque se
hubiesen separado sobrevenida la enfermedad, en defecto de otros obligados a la prestacin
alimentaria del enfermo, la prestacin estar a cargo de la sucesin del conviviente premuerto,
debiendo los herederos prever antes de la particin el modo de continuar cumplindola.

Comentario: Se trata de una serie de supuestos que atienden a fines ticos, que se traducen en
el compromiso y la solidaridad en situaciones extremas.
GASTOS DEL FUNERAL.

Artculo 15 No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por el
conviviente suprstite, y cuando ste no tuviese bienes, por las personas que tenan la
obligacin de dar alimentos al muerto cuando viva.

Comentario: Al no existir norma alguna que imponga a los convivientes la obligacin de


asistencia recproca, no son pocos los casos de abandono o reclamos de gastos de asistencia o
funeral a los herederos del fallecido, si bien la doctrina y la jurisprudencia entienden que
existe una obligacin natural, por lo tanto irrepetible una vez efectuados los gastos, tambin
es cierto que no existe obligacin alguna a priori, "repugna a la conciencia y a la moral media
que el aparente esposo afligido por la salud de su tambin aparente esposa, intente luego de
fallecida sta, repetir contra los herederos de aqulla...".

RGIMEN PATRIMONIAL.

Artculo 16 Transcurridos cinco aos de la convivencia, los bienes adquiridos a ttulo


oneroso desde el inicio de la relacin por cualquiera de los integrantes de la pareja, o en
cuanto se hubiere acrecentado el patrimonio propio de cada uno de ellos durante la vigencia
de la unin, se considerarn gananciales en un cincuenta por ciento (50%) para cada una de
las partes.

Artculo 17 A los afectos del artculo anterior este derecho se podr hacer valer tambin ante
los herederos den conviviente premuerto. La posesin de estado crea la presuncin de la
existencia del concubinato.

Comentario: Indica la experiencia, la difcil situacin por la que debe transitar generalmente
la mujer, que ha compartido varios aos de su vida con un hombre, cuando se produce la
ruptura de la relacin. Surge entonces el conflicto, puesto que como en la mayora de los
matrimonios es generalmente el varn quien realiza las tareas productivas que sostienen el
hogar comn, mientras que la mujer queda a cargo de las tareas domsticas. Como la justicia
es un valor inescindible del derecho y en aras de evitar los efectos disvaliosos a los que
conduce la falta regulacin normativa de estas uniones de hecho, es que se propicia como
herramienta de equidad que cada uno de los convivientes tenga derecho a la mitad de los
bienes obtenidos por cualquiera de ellos, o por los dos, durante el tiempo que estuvieron
juntos, es decir, se formar una masa patrimonial como en el sistema de ganancialidad que
opera durante el matrimonio y se dividir por los dos integrantes de la pareja. La idea es
soportar prdidas y ganancias como en cualquier empresa, y no solamente las prdidas como
suele ocurrir con las mujeres que tras largos aos de convivencia, si no se prueba el aporte
como en una sociedad de hecho, se entiende que la relacin es estrictamente personal y vaca
de contenidos patrimoniales.

Resulta ms justo entonces que el compartir la vida en comn en todos sus aspectos implique
tambin el aspecto patrimonial.

DERECHO SUCESORIO.

Artculo18 Disuelta la unin de hecho por muerte de uno de los convivientes se proceder a
la divisin de los gananciales en la sucesin del conviviente prefallecido.
Artculo 19 Si no han quedado descendientes ni ascendientes los convivientes, que han
mantenido su unin por un perodo de tiempo no inferior a los cinco aos y cuenten ambos
con aptitud nupcial, se heredan recprocamente.

Artculo 20 Comunquese al Poder Ejecutivo.

Comentario: Como consecuencia del rgimen de ganancialidad, los convivientes concurren a


la sucesin del causante en un cincuenta por ciento de los bienes adquiridos durante la
vigencia de la unin, o en cuanto hubieren acrecido los bienes de los convivientes.

La presente ley no intenta desplazar ni erigirse en desmedro del matrimonio civil, con el que
continuara teniendo grandes diferencias, simplemente se entiende que en un estado de
derecho corresponde legislar para mayoras y minoras creando normas con contenido social.
Que no existe motivo alguno para no proceder a la reglamentacin de una situacin de hecho
que desbord el criterio abstencionista por los resultados desfavorables que provoca en el
medio social mantener tal criterio y porque existe una esfera absolutamente ntima y subjetiva
en el plano decisorio de los individuos que no corresponde juzgar. Evidentemente, regulado o
no la unin de hecho o concubinato siempre existi, existe y seguir existiendo, ya sea por
tradicin, costumbre, cultura, cuestiones econmicas, etc.

Se intenta simplemente prevenir efectos no deseados, ya que en la naturaleza de estas


relaciones componentes de singularidad y permanencia, elementos que evidencian la voluntad
de constituir verdaderas familias, con los tpicos roles de esposa y esposo, es por eso que
acudimos a la norma para fomentar el compromiso, la conciencia del deber y el proceder
responsable. Que sepa quien inicia una relacin de hecho que sta tambin trae aparejados
derechos y obligaciones y acte y elija en consecuencia.

OPINION DOCTRINARIA.

FUNDAMENTOS DE LA PRIMER POSTURA

Es materia aceptada por nuestra doctrina jurdica el entender al concubinato como aquella
unin permanente de un hombre y una mujer que, sin haber celebrado matrimonio, mantienen
una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre cnyuges.
Pueden observarse las caractersticas que identifican a esta clase de relacin que estara
centralizada en la cohabitacin, paridad de vida, publicidad, notoriedad, singularidad y
estabilidad, de modo tal en que aparecen terceros como componentes de una unin legal.

Es justamente por esta construccin conceptual que se ha dado en llamar a esta ley como
Rgimen Jurdico de las Uniones de Hecho, y a los componentes de la pareja, convivientes,
toda vez que, "concubinato", del latn concubinatus, significa "dormir juntos", a nuestro modo
de ver, es una definicin peyorativa del verdadero alcance y sentido de estas relaciones.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA POSTURA.

El Anteproyecto sobre el rgimen jurdico de las uniones de hecho presentado al Parlamento


argentino no parece encajar en ninguna de las dos concepciones sobre la regulacin legal de
las uniones libres. Ni reglamenta un rgimen orgnico de derechos y deberes de los
convivientes, asimilado al rgimen matrimonial, ni tampoco se limita a una reglamentacin
mnima, diferenciada del matrimonio, y destinada a solucionar problemas especficos de la
pareja fctica.

El proyecto ha omitido el tratamiento de los derechos a los acreedores de la pareja


concubinaria, la responsabilidad de los convivientes frente a los terceros acreedores conforme
a la distinta finalidad de las deudas que ellos contraen, y la determinacin de la garanta
patrimonial de tales acreedores. Como tambin ha omitido los deberes que deben asumir los
convivientes en la unin de hecho. Por lo que, quedara as configurada legalmente una nueva
forma de matrimonio como opcin al que actualmente existe, pero mucho ms atractivo que
ste, ms agradable, ms cmodo, libre de constreimientos legales, pues cualquiera de los
convivientes podr agraviar al otro, abandonar el hogar cuando quiera y cambiar la pareja
cuantas veces le venga en gana, sin ninguna consecuencia legal, con lo que se puede
pronosticar fcilmente que la preferencia de la gente se inclinar decididamente por esta
nueva alternativa que se propone, con la consiguiente e implacable erosin de la institucin
matrimonial.

Concluimos que el legislador no debe perder de vista el contexto legal y constitucional que
marca la importancia insuprimible de la institucin matrimonial, en cuanto constituye un
instrumento bsico para el ordenamiento jurdico de la sociedad, por lo cual, al ocuparse de
las uniones concubinarias, debe mantener bien clara la diferencia entre el hecho y el derecho,
entre la libertad de un hombre y una mujer de vivir juntos y el ejercicio del derecho a contraer
matrimonio, entre una unin que se quiere libre de deberes y responsabilidades, y un vnculo
jurdico sometido a un estatuto legal de derechos y obligaciones. Si bien es exacto que la
difundida realidad de las uniones de hecho ha sugerido la exigencia de una intervencin
legislativa, tambin es cierto que la reglamentacin del fenmeno social no debe comportar,
ni an indirectamente, una correlativa prdida de valores en perjuicio del ncleo familiar
basado en el matrimonio.

Una materia tan delicada, como es el concubinato, que afecta a tan diversos aspectos de la
vida y las negociaciones de personas que durante aos permanecen unidas, tiene que contar
con soluciones claras y objetivas, y no quedar sujeto al criterio variable de los jueces. Esto,
sin que por ello se propongan o incluyan soluciones que puedan favorecer al concubinato o ir
en desmedro de la institucin matrimonial.

Si el derecho a travs de la construccin jurisprudencial, ya lo ha recogido, sera ms prctico


y til que la recogiera tambin a travs de la norma legal.

Los problemas de orden legal emergentes del concubinato, requieren cada vez ms atencin
legislativa. Las uniones concubinarias son una realidad entre nosotros y sus efectos jurdicos,
por la importancia que revisten, no pueden permanecer por ms tiempo fuera de una adecuada
reglamentacin legal.

La jurisprudencia, forzoso es reconocerlo, ofrece ya un buen nmero de principios


ordenadores de las relaciones emergentes de la unin libre; pero ellos no bastan para dar
completa solucin a las mltiples y complejas cuestiones que la vida presenta diariamente.

A pesar de considerar que las uniones de hecho deben ser legisladas, creemos conveniente
incluir en el proyecto de ley anteriormente citado, deberes a los convivientes, ya que slo se le
atribuyen derechos.
A nuestro criterio se debera incluir el deber alimentario, el deber de asistencia espiritual, el
deber de respeto y de fidelidad; ya que slo se ha consagrado el deber de asistencia en el caso
de enfermedad o alteraciones graves.

Tambin debemos resaltar que si bien nuestro Cdigo se enrola en la corriente abstencionista
respecto de las uniones de hecho, a esta altura de los acontecimientos la ley no puede ignorar
el hecho social de este tipo de uniones y continuar cerrando los ojos a una realidad que
acarrea infinidad de veces injusticias sobrevinientes a aquellos que resultan vctimas de esta
situacin irregular, lo cierto es que al derecho le corresponde la regulacin de las conductas
humanas, y tambin es cierto que una de las fuentes del derecho radica en la costumbre y que
si bien el derecho va a la zaga de los acontecimientos, este tema se ha convertido en una seria
asignatura pendiente para el legislador.

FAMILIA

Concepto amplio: Conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden
familiar.

Conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje.

Concepto restringido: Es la agrupacin formada por el padre, la madre, y los hijos que viven
con ellos o que estn bajo su potestad.

Concepto intermedio: Es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo
la autoridad del seor de ellas.

Derecho de Familia:

Es el conjunto de normas que regulan las relaciones de familia.

Algunos autores dicen que se ubica en el derecho pblico por inters estatal en el
cumplimiento por los particulares de sus poderes-funciones en las relaciones jurdicas del
derecho de familia.

Otros autores dicen que es una tercera rama del derecho porque no se tutelan intereses
individuales aislados entre s sino subordinados a un inters superior a los intereses
individuales que es el inters familiar.

Otros dicen que pertenece a la rama del derecho privado.

Estado de familia: es uno de los atributos de la personalidad de las personas naturales o de


existencia visible. Esta dado por los vnculos que une a una persona con respecto a otra o bien
por la ausencia de tales vnculos.

Efectos jurdicos del estado de familia:

Efectos civiles:
1. Es la base de los impedimentos matrimoniales.
2. Es la fuente de la obligacin alimentaria.
3. Es la fuente de la vocacin sucesoria.
4. Otorga el derecho a oponerse a la celebracin del matrimonio.
5. Confiere legitimacin para oponerse al beneficio de la insana.

Efectos penales:

1. Agravante de los delitos de homicidio.


2. Eximente de la responsabilidad en hurtos, defraudaciones y daos.
3. Violencia familia.

TITULO DE ESTADO: En sentido material o sustancial es el emplazamiento de determinado


estado de familia. En sentido formal es el conjunto de instrumentos pblicos de los cuales
resulta el estado de familia.

MATRIMONIO:

El matrimonio-estado es la institucin social fundada en la unin entre el hombre y la mujer


tendiente al nacimiento de la familia legtima, a la propagacin de la especie y al cuidado de
la prole.

El matrimonio-acto es el contrato de derecho de familia en virtud del cual un hombre y una


mujer formaliza una unin reconocida por la ley como base de la familia legtima.

Caracteres: Unidad

Monogamia

Permanente

legal

REQUISITOS MATRIMONIALES:

Para que exista matrimonio vlido y lcito es necesaria la reunin de requisitos:

Intrnsecos: Son la diversidad de sexos de los contrayentes, la ausencia de


impedimentos y el consentimiento de aquellos. Pero su falta no tiene en todos los
casos iguales consecuencias. La igualdad de sexos y la falta de consentimiento dan
lugar a que no exista matrimonio, la configuracin de ciertos impedimentos y los
vicios del consentimiento dan lugar a que sea anulable y la de otros impedimentos,
simplemente a la ilicitud.
Extrnsecos: El consentimiento debe ser otorgado ante el oficial pblico determinado
por la ley, ya que su falta de cumplimiento provoca la inexistencia del matrimonio.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES:

Son los hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del matrimonio.

Efectos:

Son causa de oposicin al matrimonio y de denuncia


Son causa de negativa del oficial pblico a la celebracin del matrimonio.
Dan lugar a sanciones civiles.
Dan lugar a sanciones penales.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES:

1. CONSANGUINIDAD: La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin


limitacin. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
2. AFINIDAD: La afinidad en lnea recta, en todos los grados. No hay impedimento con
afines en lnea colateral.
3. PARENTESCO ADOPTIVO: No pueden contraer matrimonio el adoptante con el
adoptado o alguno de sus descendientes. El adoptado con el cnyuge del adoptante, ni
el adoptante con el cnyuge del adoptado. Los hijos adoptivos del mismo adoptante
entre s y el adoptado con un hijo del adoptante.
4. FALTA DE EDAD LEGAL: No tener la mujer mas de 14 aos y el hombre mas de
16 aos.
5. LIGAMEN: Es el matrimonio mientras subsista. No existe la posibilidad legal de
contraer segundo matrimonio en tanto no se produzca la disolucin del primero.
6. CRIMEN: Significa haber sido autor o cmplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cnyuges. Se contempla la situacin desde el punto de vista del tercero y no
del viudo de la vctima del delito, con total independencia de la conducta que pueda
haber observado ste.
7. PRIVACIN DE LA RAZON: Se refiere a la privacin permanente o transitoria de
la razn por cualquier causa que fuere.
8. SORDOMUDEZ: Slo cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera. Acepta que contraiga
matrimonio el sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero si puede
hacerlo inequvocamente de otra manera. En realidad no se trata de un verdadero
impedimento ya que si el sordo mudo no ha expresado inequvocamente su
consentimiento, no se da un caso de nulidad sino uno de inexistencias del matrimonio
por ausencia de consentimiento.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES:

1. IMPEDIMENTOS EUGENSICOS: * La lepra: Antes era un impedimento, pero


ahora ya no se justifica * Enfermedades Venreas: No podrn contraer matrimonio
las personas afectadas de enfermedades venreas en perodo de contagio. Es un
impedimento transitorio, por lo tanto su eficacia eugensica es limitada, ya que se
evita el contagio del cnyuge no impide la generacin de descendencia defectuosa, lo
que puede ocurrir en ciertas enfermedades, aunque el perodo de contagio haya
cesado.
2. FALTA DE AUTORIZACION REPRESENTANTES LEGALES: Los menores que
han alcanzado la edad que los habilita para contraer matrimonio o que obtienen
dispensa del impedimento de edad pueden contraer matrimonio vlidamente a pesar de
ser incapaces, pero para hacerlo necesitan la venia de sus representantes legales o la
supletoria del juez. La falta de esa venia importa un impedimento impediente. Si se
hubiesen casado sin autorizacin, no tendrn hasta los 21 aos la administracin y
disposicin de los bines recibidos o que recibieren a titulo gratuito, continuando
respecto de ellos el rgimen legal vigente de los menores salvo ulterior habilitacin.
3. FALTA DE APROBACION DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA: El tutor y sus
descendientes no podrn contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o
tuviere aqul bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta
de su administracin. Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra
correspondido sobre las rentas del menor. Esta disposicin es aplicable a la curatela
tambin.
4. DISOLUCION DEL MATRIMONIO DURANTE LA MENOR EDAD: La
emancipacin del matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los
casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los art. 134 y 135
aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan hijos o no. No obstante de
ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad.

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO:

Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. Los esposos fijarn de
comn acuerdo el lugar de residencia de la familia.

deber de fidelidad: Excluye la posibilidad de que uno de los cnyuges tenga


relaciones sexuales con un tercero, sino tambin toda relacin con personas de otro
sexo que resulte sospechosa a los ojos de quienes la conozcan. Este efecto es reciproco
absoluto y permanente. Existen para su incumplimiento sanciones civiles: divorcio por
injurias, adulterio; y penales: adulterio discriminacin de la mujer.
deber de asistencia: La obligacin de soportar el hogar conyugal incumbe a uno y
otro cnyuge segn sus medios. El deber de alimentos es recproco tanto al cnyuge
como a la cnyuge. Es permanente, perdura durante la separacin de hecho y durante
el juicio de divorcio, despus de la separacin personal y despus del divorcio. Las
sanciones para el incumplimiento de este deber: civiles: divorcio por injurias. Penales:
incumplimiento del deber de asistencia de un mes a dos aos de prisin delito de
instancia privada.
deber de cohabitacin: Los esposos deben convivir bajo una misma casa a menos que
por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente
residencias separadas. Podrn ser relevados del deber de convivencia cuando esta
ponga en peligro la vida o la integridad fsica.

SEPARACION PERSONAL:

Consiste en la cesacin de la obligacin de cohabitar, sin que el vinculo matrimonial


desaparezca.

Causales fundadas en la culpa: Las causales de separacin personal fundadas en la culpa de


uno de los cnyuges estn enunciadas en el art. 202. Son hechos que implican graves
violaciones de los derechos derivados del matrimonio. Los hechos que pueden dar causa a la
separacin culpable tienen los siguientes requisitos comunes:

Gravedad: Que hagan imposible moral o materialmente la vida en comn de los esposos.

Imputabilidad: Suponen una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen.

Invocabilidad: Los hechos pueden ser invocados nicamente por el cnyuge agraviado, no por
el que los cometi.

Posterioridad al matrimonio: Los hechos invocables como causales de separacin culpable


deben ser posteriores al matrimonio sin perjuicio de que los anteriores puedan ser utilizados
como antecedentes.

ARTICULO 202: Causales de separacin personal.

El adulterio: Es la unin sexual de uno de los cnyuges con un tercero. Con un criterio ms
amplio se puede definir como toda violacin del deber de fidelidad conyugal. Para
configurarlo se requiere, adems del elemento material, un elemento intencional, la voluntad
libre de sustraerse a la fidelidad.

Prueba del adulterio: Ya que resulta casi imposible dicha prueba, se admite la posibilidad de
acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes.

Atentado contra la vida del cnyuge o de los hijos: La tentativa de uno de los cnyuges contra
la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes ya como autor principal o cmplice o
instigador. No configura esta causal las amenazas ni las manifestaciones del propsito de
atentar contra la vida del cnyuge o de los hijos.

Instigacin al delito: La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos. Es


innecesario el juzgamiento penal de la instigacin para que el hecho pueda ser invocado en el
juicio civil.

Injurias graves: Para su consideracin el juez tomar en consideracin la educacin posicin


social y adems circunstancias de hecho que puedan presentarse. Son toda clase de actos,
intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una
ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas
susceptibilidades.
Deben ser voluntarias, pero no es necesario que en todos los casos haya intencin de ofender.
Deben ser graves. La pluralidad no es requisito esencial para que ella se configure.

Abandono: Es la supresin de la vida en comn, sea mediante el alejamiento de un cnyuge,


la expulsin del otro hogar, o el hecho de no permitirle la entrada, con sustraccin a los
deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar. Requiere el
factor moral de la imputabilidad. Debe ser voluntario y malicioso. ES malicioso cuando se
realiza con el deliberado propsito de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales.

Prueba del abandono: Basta con probar el alejamiento. Se presume voluntario y malicioso, e
incumbe al cnyuge que se aleja acreditar que tuvo causas legtimas y valederas para adoptar
esa actitud.

Causas objetivas: art. 203. Son aquellas causas que no suponen, o, al menos no suponen
necesariamente culpa de uno de los esposos. Por ejemplo los Trastornos de conducta: son
alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del
otro cnyuge.

Uno de los cnyuges puede pedir la separacin personal en razn de alteraciones mentales
graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga del otro cnyuge, si tales
afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge
enfermo con los hijos.

SEPARACION DE HECHO: ART. 204

Podr decretarse la separacin personal a peticin de cualquiera de los cnyuges, cuando


stos hubieren interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse por un trmino mayor de
DOS AOS- Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la
sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente.

SEPARACION POR MUTUO CONSENTIMIENTO: ART. 205

Transcurridos DOS AOS de MATRIMONIO, los cnyuges, en presentacin conjunta,


podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn y pedir su separacin personal conforme a lo dispuesto por el art.
236.

Requisitos: Que el momento de la presentacin conjunta de los esposos hayan transcurridos


dos aos de la celebracin del matrimonio.

Que exista acuerdo de los cnyuges acerca de la existencia de causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn.

Para la mayora de los autores podra invocarse cualquier otra causa que hiciese insoportable
la convivencia como el desquiciamiento del matrimonio.
El acuerdo de los cnyuges debe persistir durante las dos audiencias. Uno de los esposos
puede desistir del juicio de divorcio por presentacin conjunta despus de haberse celebrado
las dos audiencias.

DIVORCIO VINCULAR: Art. 214

Divorcio por culpa: Son causas de divorcio vincular las causas del artculo 202. Por lo tanto,
el divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa de los
cnyuges que la separacin personal.

Separacin de hecho: De las causas objetivas, en cambio, slo se prev como causa de
divorcio directa la separacin de hecho, aunque en este caso se requiere que haya durado
TRES AOS de SEPARADOS en lugar de dos como para la separacin personal.

Mutuo consentimiento: ART. 215 El divorcio vincular tambin puede obtenerse por mutuo
consentimiento, pero para ello es necesario que hayan transcurrido TRES AOS DE
MATRIMONIO en lugar de dos como se requiere para la separacin personal.

El artculo 215 dice. "Transcurridos tres aos de matrimonio, los cnyuges, en presentacin
conjunta, podrn manifestar el juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular, conforme a lo dispuesto
en el art. 236"

Conversin de la separacin personal en divorcio vincular: art. 216

El divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin


personal, en los plazos y formas establecidas en el art. 238.

A su vez, ste ltimo prev dos formas de conversin:

A peticin conjunta de ambos cnyuges, cuando la separacin personal tuvo lugar por
culpa, por separacin de hecho o por mutuo consentimiento, pasado UN AO DE LA
SENTENCIA firme de separacin personal.
A peticin de uno slo, en cualquiera de los casos, pasados TRES AOS DE LA
SENTENCIA firme de separacin personal.

Artculo 215: 3 aos de matrimonio para divorcio vincular, trmite por el 236 con las 2
audiencias.

Artculo 214: a) Contradictorio: Por las causas del art. 202

b) Separacin de hecho: por ms de 3 aos de separacin. Esto es presentacin conjunta.


Pueden presentarse juntos o no.
EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL.

a. EFECTOS RESPECTO A LOS CONYUGES:

Separacin personal: No disuelve el vnculo matrimonial. Su efecto primordial es la


cesacin del deber de cohabitacin. Cesa tambin la asistencia en el aspecto espiritual,
pero subsiste en parte en el aspecto material, pues persiste la obligacin alimentaria.
No desaparece tampoco el deber de fidelidad.

La separacin queda definitivamente legalizada con la sentencia.

Uso del apellido marital: Decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer
llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves los jueces a pedido del
marido podrn prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital.

b. EFECTOS PATRIMONIALES:

Separacin de bienes: La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular disuelve la


sociedad conyugal con retroactividad al da de la notificacin de la demanda o de la
presentacin conjunta de los cnyuges, retroactividad que tiene pleno efecto entre cnyuges,
pero no puede perjudicar a terceros de buena fe, es decir a los que no conociesen la existencia
del proceso de divorcio.

Las consecuencias de la separacin personal que las del divorcio no son exactamente las
mismas. La primera somete a los esposos al rgimen de separacin de bienes. El segundo
extingue todo rgimen matrimonial.

Dictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuy la vivienda durante


el juicio, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de
la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa perjuicio y no si causa a la separacin
personal, o si sta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el
cnyuge enfermo.

En los casos en que la atribucin u ocupacin es de un inmueble propio del otro cnyuge, la
ley establece la posibilidad de continuarla mediante el pago de un canon, derecho que se
califica errneamente como locacin.

Uno y otro derecho cesan por concubinato del beneficiario, injurias graves contra el otro
cnyuge o por desaparicin de las circunstancias que lo fundaron. Tambin podr declararse
la cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le
dieron lugar.

Alimentos: El cnyuge que hubiera dado causa a la separacin en los casos del art. 202,
deber contribuir a que el otro, si no dio causa a la separacin, mantenga el nivel econmico
del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuanta los recursos de ambos.

Para la fijacin de alimentos se tendr en cuanta:

1. La edad y estado de salud de los cnyuges.


2. La dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la
guardia de ellos.
3. La capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado.
4. la eventual prdida de un derecho de pensin
5. El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de disuelta la
sociedad conyugal.

En la sentencia el juez fijar las bases para actualizar el monto alimentario. En los casos de
separacin motivada por trastornos de conducta, se coloca al cnyuge enfermo en la situacin
del inocente.

Fallecido el cnyuge obligado, la prestacin ser carga en su sucesin debiendo los herederos
prever, antes de la particin, el modo de continuar cumplindola.

Cualquiera de los esposos, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable


de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para
su subsistencia.

Todo derecho alimentario cesar si el cnyuge que los percibe vive en concubinato o incurre
en injurias graves contra el otro cnyuge.

Derecho Hereditario: Estando separados los cnyuges por sentencia de juez competente
fundada en los casos del art. 202, el que hubiere dado causa a la separacin no tendr ninguno
de los derechos declarados en los artculos anteriores. Si la separacin se hubiese decretado en
los casos del 203, el cnyuge enfermo conservar su vocacin hereditaria. En los casos de los
art. 204 y 205 ninguno de los cnyuges mantendr derechos hereditarios en la sucesin del
otro. En caso de decretarse la separacin por mediar separacin de hecho anterior, el cnyuge
que prob no haber dado causa a ella, conservar su vocacin hereditaria en la sucesin.

En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin hereditaria luego de la
separacin personal la perder si viviera en concubinato o incurriere en injurias graves en
contra el otro cnyuge.

Pensiones: La ley niega derecho a pensin al cnyuge que, por su culpa o por culpa de ambos,
estuviere divorciado al momento de la muere del causante, excepto cuando el divorcio se
hubiere decretado segn el art. 67 bis y uno de los cnyuges hubiera dejado a salvo el derecho
de pedir alimentos.

La disposicin aluda al divorcio limitado de la ley de matrimonio civil, por lo que plantea
dudas su aplicacin a la separacin personal y al divorcio establecidos en la ley 23.515.
Parecera que continuase siendo aplicable a la primera, pero que el divorcio extinguiese el
derecho a pensin.

Daos y Perjuicios: Si adems de estar comprendidos en las previsiones del art. 202 los
hechos all previstos ocasionan un dao al otro cnyuge dan nacimiento a la obligacin de
repararlos. Se trata de resarcirse de los perjuicios ocasionados pro la conducta del culpable,
sea directamente por los propios actos de ste, sea indirectamente como consecuencia de la
separacin o del divorcio. El reconocimiento de daos y perjuicios es ineludible.
c. EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS:

Tenencia definitiva: Respecto de los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor.

Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a
quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y
obligaciones respecto de sus hijos.

Filiacin de los hijos: Si hubiere juicio de divorcio o nulidad de matrimonio y la mujer tuviere
algn hijo nacido despus de 300 das desde que la separacin tuvo lugar, no se presume la
paternidad del marido salvo que se probare que medi reconciliacin probada al tiempo de la
concepcin.

Actualmente no se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus
de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o
nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.

EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR:

Disolucin del vnculo matrimonial: El divorcio vincular disuelve el vnculo matrimonial. Los
esposos dejan de ser tales, y cesan todos los derecho y deberes derivados del matrimonio, en
tanto no haya norma expresa en la ley que establezca su persistencia.

Se aplican, pues, las mismas reglas sobre fijacin del domicilio o residencia de los ex esposos,
tenencia de los hijos, alimentos, atribucin de la vivienda y revocacin de donaciones. Pero
adems como consecuencia de la disolucin del vnculo los cnyuges recuperan su aptitud
nupcial.

Disolucin de la sociedad conyugal o extincin del rgimen matrimonial: Si el divorcio


vincular se decreta directamente, se disuelve la sociedad conyugal, pero sus efectos no son los
mismos que los de la separacin personal. El divorcio no acarrea la existencia de rgimen
matrimonial alguno, sino que desaparece todo rgimen.

Si se convierte la separacin personal en divorcio vincular, ste pone fin al rgimen de


separacin de bienes al que estaban sujetos los esposos, cesando la aplicacin del art. 1300
que reglamenta la contribucin de uno y otro al sostenimiento de ellos y de los hijos.

Derecho Hereditario: Cesa totalmente despus del divorcio vincular.

Otras consecuencias patrimoniales: La obligacin alimentaria persiste a pasar del divorcio


vincular, en las condiciones de los art. 207 y 209. Pero el derecho se pierde adems por la
celebracin de nuevo matrimonio con el cual sera incompatible.

Pensin y Daos: dem separacin personal.


EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Rgimen matrimonial: Es el sistema jurdico que rige las relaciones patrimoniales derivadas
del matrimonio.

Hay diferentes regmenes, que comprenden la regulacin de la propiedad y administracin de


los bienes aportados por los cnyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con
posterioridad, de la contribucin al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad
de los esposos por las obligaciones contradas a favor de terceros.

Es necesaria la existencia de algn rgimen matrimonial pues es una consecuencia ineludible


del matrimonio. No es concebible la ausencia de rgimen matrimonial.

REGIMEN DE COMUNIDAD:

La comunidad de caracteriza por la formacin de una masa de bienes, la que se divide entre
los cnyuges o sus sucesores a la disolucin del rgimen. Implica una unin de intereses entre
los esposos, que participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio.

El elemento esencial de la comunidad es la particin de la referida masa comn. Hay


comunidad siempre que exista una masa comn partible, y no la hay si ella falta.

Tipos de comunidad segn la extensin de la masa: La comunidad puede ser universal o


restringida.

Universal: Comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolucin del
rgimen, sean llevados al matrimonio o adquiridos despus, sin distincin de su
origen. Tiene el inconveniente de que, al dividirse entre los cnyuges tambin los
bienes llevados al matrimonio, se produce una verdadera transferencia patrimonial del
ms rico al ms pobre.
Restringida: Comprende slo una parte de los bienes de los esposos cuya extensin
vara conforme al tipo adoptado. La masa comn se forma con una parte de los bienes
de los cnyuges, en tanto que otros continan formando parte de su propiedad
personal. Hay tres masas de vienes: los propios del marido, los propios de la mujer y
los comunes o gananciales. La limitacin puede establecerse segn diferentes pautas,
pero los tipos ms comunes son la comunidad de muebles y ganancias y la comunidad
de ganancias.

(FALTAN ALGUNOS REGIMENES MATRIMONIALES) Pag. 10,11, etc.

SOCIEDAD CONYUGAL:

Principio: La fecha de iniciacin de la sociedad conyugal es forzosa. Los cnyuges no pueden


alterarla ni se modifica por el hecho de que se celebre convencin prenupcial, la cual slo
produce efectos desde la celebracin del matrimonio, que es la condicin suspensiva a la cual
est supeditada.
Dote de la mujer: Es el conjunto de vienes que lleva la mujer al matrimonio y los que
adquiera durante l por herencia donacin o legado. Se trata realmente del conjunto de bienes
propios de la mujer.

BIENES PROPIOS:

Son bienes propios los que integran el siguiente grupo:

Los llevados al matrimonio, es decir, aquellos cuya propiedad ha sido adquirida antes
de la celebracin de ste.
Los adquiridos despus de la celebracin del matrimonio cuando la adquisicin es a
titulo gratuito.
Los adquiridos por permuta con otro propio, por la inversin de dinero propio, o por la
reinversin del dinero obtenido de la enajenacin de algn bien propio.
Los aumentos materiales de los bienes propios.
Los adquiridos despus del matrimonio pero a ttulo o causa anterior a l.

1. Bienes aportados: Los bienes de que los que cada uno de los esposos es propietario al
celebrar matrimonio, denominados bienes aportados son propios.
2. Bienes adquiridos a titulo gratuito: Son tambin bienes propios los adquiridos por
cada una de los cnyuges, despus del matrimonio, por donacin, herencia o legado,
es decir a titulo gratuito.

Con respecto a las donaciones o legado hechos conjuntamente a ambos esposos, el


bien donado pertenece a los cnyuges en copropiedad (en condominio su se trata de
cosas), y la parte de cada uno es bien propio de l; la porcin que a cada cnyuge
corresponde en la copropiedad es la indicada por el donante o testador, y a falta de
indicacin la copropiedad es por mitades.

Donaciones remuneratorias: Son las que se hacen en recompensa de servicios


prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales poda
pedir judicialmente el pago al donante. Tales donaciones se consideran como a ttulo
oneroso mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios prestados. El
objeto de la donacin remuneratoria es GANANCIAL si responde a servicios
prestados despus d el matrimonio. Si excede de la remuneracin equitativa de los
servicios, el exceso es PROPIO, lo que implica que el donado tenga carcter ganancial
y la sociedad conyugal deba recompensa al cnyuge donatario por el valor del exceso.
(art. 1822)

Donaciones con cargo: Art. 1265. El objeto de la donacin con cargo es PROPIO, pero
si el cargo ha sido cumplido mediante la inversin de gananciales, surge un crdito
(recompensa) de la sociedad conyugal contra el cnyuge donatario por el importe
invertido en cumplir el cargo.

3. Subrogacin real: art. 1266. Los bienes que se adquieren por permuta con otro de
alguno de los cnyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos,
pertenece al cnyuge permutante o de quien era el dinero. Por lo tanto se puede
afirmar que conservan el carcter de propios todos aquellos bienes que entran en el
patrimonio de uno de los cnyuges por subrogacin real de otro bien propio, o sea: por
permuta con otro bien propio, por inversin del dinero propio y por reinversin de un
bien propio. Puede ocurrir que un bien sea adquirido con dinero que sea en parte
propio y en parte ganancial. En tal supuesto la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
unnime considera que si la mayor parte del dinero invertido es PROPIO, el bien es
propio, sin perjuicio del crdito (recompensa) de la sociedad conyugal, contra el
cnyuge propietario por el importe del dinero invertido, si en cambio, la mayor parte
del dinero es ganancial, el bien es ganancial y el cnyuge dueo del dinero propio
tiene un crdito contra la sociedad conyugal por la suma de dinero invertida.

En caso de que las partes invertidas sean iguales no queda ms solucin que
considerar al bien que es en parte propio y en parte ganancial, pero reconoce efectos a
la manifestacin de la intencin de las partes interesadas a asignarle uno u otro
carcter. Otros autores afirman que en la duda debe prevalecer la
GANANCIALIDAD. Por el contrario la solucin prevaleciente en la legislacin
extranjera, es la de considerarlo, en tal caso, propio sin perjuicio de la recompensa a
favor de la sociedad conyugal, lo que es razonable, pues el mayor inters del cnyuge
propietario aconseja excluirlo de la eventual particin.

4. Aumentos materiales y mejoras: art. 1266. Los aumentos materiales de las cosas
PROPIAS, se deban a causas naturales o a la obra del hombre (accesin natural y
artificial o industrial, respectivamente) tienen carcter propio. Cuando se trata de
MEJORAS, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del hombre,
realizadas mediante el empleo de fondos gananciales el mayor valor que dan al bien
tiene carcter GANANCIAL, por consiguiente, la sociedad conyugal tiene un crdito
(recompensa) contra el propietario del bien por ese mayor valor. No ocurre lo mismo
si el bien propio se valoriza sin realizacin de mejoras, por el progreso edilicio de la
zona, (apertura o pavimentacin de calles, etc.) pues entonces el mayor valor mantiene
su carcter de propio.

Por aplicacin de los mismos principios, tienen carcter propio las pertenencias que se
adquieren por ampliacin de una mina y el mayor valor adquirido por la mina durante
el matrimonio,

5. Bienes adquiridos por causa o titulo anterior al matrimonio: art. 1267. La cosa
adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo
oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha pagado con
vienes de uno de los cnyuges. Se trata de casos en que, en el momento de la
celebracin del matrimonio, el cnyuge ya tiene un derecho, por lo menos eventual, de
adquirir la cosa, derecho que constituye un bien propio. Por lo tanto no existe ms que
una variante de subrogacin real, caracterizada porque en lugar de sustituirse, en el
patrimonio propio de uno de los cnyuges, una cosa por otra, se sustituye un derecho
por una cosa, sta asume entonces el mismo carcter que aqul, es PROPIO.
6. Indemnizacin por daos personales: Es propio la indemnizacin de los daos
fsicos causados a uno de los cnyuges que provocan su incapacidad permanente para
el trabajo, total o parcial. Se trata, en el caso, de resarcir una lesin a la integridad
fsica que es algo eminentemente personal del cnyuge, cuya disminucin acarrea la
reduccin de la capacidad laboral para el resto de la vida ms all de la disolucin de
la sociedad conyugal.

Es ganancial la indemnizacin de la incapacidad transitoria correspondiente a tiempo


en el cual existe la sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del
trabajo que el cnyuge est imposibilitado de obtener, los que son gananciales. a
indemnizacin moral es propia.

7. Seguros: Las indemnizaciones percibidas en virtud de la existencia de contratos de


seguros conservan el mismo carcter del bien o el valor que vienen a reemplazar. As,
si se trata de seguros por prdidas o daos sufridos por las cosas, tienen igual carcter
que la cosa perdida o daada, pues media subrogacin real

En cuanto al seguro de vida, siempre es propio del beneficiario. Sin embargo cuando
la percibe uno de los cnyuges por la muerte del otro, debe recompensar a la sociedad
conyugal las primas pagadas con fondos gananciales, por aplicacin.

8. Jubilaciones y pensiones: El derecho a la jubilacin o a la pensin tiene carcter


propio, como que es personalismo y vitalicio del jubilado o pensionado. Las cuotas
percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como todo fruto de un bien
propio.
9. Rentas vitalicias: La renta vitalicia constituida por un tercero a favor de uno de los
esposos tiene carcter propio, ya que es un bien adquirido a ttulo gratuito.
10. Derechos intelectuales: La propiedad intelectual comprende dos aspectos: Uno es el
denominado derecho MORAL DEL AUTOR, que se configura por la potestad de
decidir si la obra debe ser publicada o no, el derecho de reivindicar su paternidad si
aparece sin su firma o es objeto de plagio falsificacin o imitacin, el de oponerse a
las deformaciones o alteraciones que pudieran hacerse a la obra en su publicacin, y el
de modificarla. Desde este punto de vista, el autor ejerce un derecho absoluto,
intransferible y perpetuo. El otro aspecto es el pecuniario, que se traduce en la facultad
de dispones de la obra, publicarla, ejecutarla, representarla. adaptarla, etc. En este
sentido la propiedad intelectual es enajenable y temporaria.

Suele afirmarse que el derecho MORAL del autor, por su carcter personalismo es
necesariamente un bien PROPIO.

En cuanto al aspecto pecuniario, se plantea una discusin, pero la jurisprudencia ha


aceptado que es ganancial.

11. Muebles de carcter personal: Las cosas muebles de carcter personalismo tienen
carcter PROPIO, tales como las ropas de uso personal, las cartas misivas, las
condecoraciones, regalos honorficos, diplomas y ttulos profesionales, recuerdos de
familia y los manuscritos, aunque correspondan a obras intelectuales de valor
econmico.

No se considera propio los regalos joyas o tiles de trabajo comprados con dinero
ganancial, sino se estara eludiendo la prohibicin legal de efectuar donaciones entre
los cnyuges durante el matrimonio y se tolerara el fraude a los acreedores del marido
que invirtiese sus bienes en al adquisicin de tal tipo de prendas para su esposa.
BIENES GANANCIALES:

Los bienes que cada uno de los cnyuges o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por
cualquier ttulo que no sea herencia donacin o legado son bienes gananciales.

Son todos los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno u otro de
los esposo, con tal de que la adquisicin no haya sido a ttulo gratuito. Pero deben exceptuarse
los que tienen carcter propio por responder a alguna de las circunstancias que le asignan esa
calidad, en especial por subrogacin real, la accesoriedad a otros propios, o la existencia de la
causa a ttulo de adquisicin anteriores al matrimonio.

1. Adquisiciones onerosas: art. 1272. Los bienes adquiridos durante el matrimonio por
compra u otro ttulo onerosos, aunque sea nombre de uno solo de los cnyuges. Se
trata de una repeticin del principio enunciado en la primera parte del artculo que
nada aade, como no sea recalcar que es indiferente que la adquisicin se haya hecho
a nombre de uno solo de los esposos.
2. Adquisiciones fortuitas: 1272 Los bienes adquiridos por hechos fortuitos como
lotera, juego, apuestas, etc. son gananciales. No altera esta solucin la circunstancia
de que en el contrato aleatorio que da lugar a la ganancia se haya comprometido
dinero propio. en tal caso lo nico que correspondera sera reconocer un crdito
(recompensa) del cnyuge contra la sociedad conyugal por el importe arriesgado.
3. Frutos de los bienes: 1272. Son gananciales los frutos civiles o naturales de los
bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos durante el
matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad. Lo ganancial son los
frutos devengados durante la sociedad conyugal y no los percibidos durante el
matrimonio, porque si se hubieran devengado antes de la celebracin de ste, seran
propios por ser anterior su causa de adquisicin, aunque se percibiesen despus;
mientras que si se devengasen despus de la disolucin de la sociedad conyugal no
seran gananciales aunque persistiese el matrimonio. En cuanto a los frutos
devengados antes de la disolucin de la sociedad conyugal y percibidos despus, la
propia disposicin da la correcta solucin, son GANANCIALES.
4. Frutos del trabajo: 1272. Los frutos civiles de la profesin trabajo industria de ambos
cnyuges o de cada uno de ellos son gananciales. Son los frutos devengados durante la
sociedad conyugal.
5. Usufructo de bienes de hijos anteriores: Es ganancial lo que recibiese alguno de los
cnyuges por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio.
6. Valor de las mejoras en bienes propios: 1272. Son gananciales las mejoras que
durante el matrimonio hayan dado ms valor a los bienes propio de cada uno de los
cnyuges. Si la mejora es separable sin deterioro, mantiene su carcter ganancial
mientras haya sido realizada con dinero ganancial. En cambio si es inseparable, o si la
separacin no pudiera realizarse sin deterioro, tiene el carcter propio de la cosa
principal a la cual accede sin perjuicio de que la realizacin mediante la inversin de
dinero ganancial implique que sea ganancial su valor. El reconocimiento a la sociedad
conyugal del valor de las mejoras se resuelve en un crdito o recompensa de la
sociedad contra el cnyuge propietario, en oportunidad de liquidarse aquella.
7. Inversiones a favor de uno dolo de los cnyuges: Tiene carcter ganancial lo que se
hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que
slo uno de los cnyuges obtenga ventajas. Queda comprendido en este supuesto el
levantamiento con dinero ganancial de la hipoteca u otro gravamen o derecho real que
pesa sobre un bien propio.
8. Adquisicin posterior a la disolucin de la soc. conyugal por ttulo o causa
anterior: Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante l
debieron adquirirse por uno de los cnyuges y que de hecho no se adquirieron sino
despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse
embarazado injustamente su adquisicin o goce.
9. Donaciones remuneratorias: Son gananciales aunque sean hechas despus de la
disolucin. As resulta de la circunstancia de que subrogan un derecho de carcter
ganancial.
10. Aumentos materiales y mejoras: Son gananciales los aumentos materiales y mejoras
de los bienes gananciales, sin perjuicio del crdito de uno de los cnyuges contra la
sociedad conyugal cuando se trate de aumentos debidos a la obra del hombre para
cuya realizacin se hayan empleado fondos propios. Tambin es ganancial el mayor
valor adquirido por un bien ganancial sin realizacin de mejoras.
11. Subrogacin real: El principio de subrogacin real es aplicable tambin a los bienes
gananciales: tienen carcter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los
cnyuges por subrogacin real de otro bien ganancial.
12. Rentas Vitalicias: Tiene carcter ganancial la renta vitalicia constituida por un tercero
a favor de uno de los cnyuges o de ambos a titulo oneroso, si se da como contra
prestacin dinero o bienes gananciales.
13. Dividendos de acciones: Los dividendos de acciones de sociedades de capital, que se
distribuyen durante la sociedad conyugal son gananciales, puesto que son frutos
devengados durante la sociedad.
14. Derecho a la locacin: Aunque la cuestin est discutida, entiendo que si uno de los
cnyuges contrat la locacin de la vivienda comn durante el matrimonio, el derecho
de permanecer en la relacin locativa, es un bien y es ganancial por haberse originado
en un contrato celebrado durante la sociedad conyugal.

Prueba del carcter de los bienes: 1271. Pertenecen a la sociedad como gananciales, los
bienes existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los
cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado o
donacin.

De esta norma se desprende la existencia de una presuncin de que los bienes existentes al
disolverse la sociedad conyugal son gananciales. Quien afirme su carcter propio debe
probarlo.

Inmuebles propios de la mujer: 1246 Los bienes races que se compraren con dinero de la
mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin
de que los adquiera, expresndose as en la escritura de compra, y designndose cmo el
dinero pertenece a la mujer. Aade el art. 1247 que corresponde tambin a la mujer lo que con
su consentimiento se cambiare con sus bienes propios, expresndose tambin el origen de los
bienes que ella diere en cambio.
GESTION DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Principio de gestin separada: 1276 y 1277

El cdigo establece la gestin separada de los bienes de los cnyuges, es decir que cada uno
de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por l adquiridos. As lo
dispone el art. 1276: "Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de
sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier
ttulo legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277.-

Uno y otro esposo estn facultados para contraer obligaciones libremente, sin el concurso de
la voluntad del otro.

A este principio de gestin separada se introducen importantes limitaciones al exigirse el


consentimiento del otro cnyuge para la realizacin de ciertos actos de trascendental
importancia patrimonial, en el art. 1277.

Bienes propios: Como principio la gestin de los bienes propios contina correspondiendo al
cnyuge propietario, y a uno y otro, conforme a las reglas de condominio o a la copropiedad,
cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corresponden a ambos por parte indivisas
propias.

Sin embargo, el art. 1277 se establece que tambin ser necesario el consentimiento de ambos
cnyuges para disponer del inmueble propio de una de ellos, en que est radicado el hogar
conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de
disuelta la sociedad conyugal, se trate en este caso de bien propio o ganancial. El juez podr
autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte
comprometido.

Negado el asentimiento del cnyuge, es posible acudir a la venia judicial supletoria. Pero sta
debe ser otorgada con sujecin a las limitaciones establecidas en el artculo, requiere la
demostracin de que puede prescindirse del bien y que la disposicin no compromete el
inters familiar.

Bienes gananciales de uno de los cnyuges: Estos bienes estn sujetos al principio de
gestin separada, limitado por la necesidad de asentimiento del otro cnyuge para ciertos
actos de disposicin.

El art. 1277 prescribe que es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o
gravar los bienes gananciales cuando se tratare de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio i uso de dichos
bienes a sociedades, y tratndose de sociedades de personas. la transformacin y fusin de
stas. Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su consentimiento para otrogar el acto,
el juez podr autorizarlo previa audiencia de las partes.

No se trata precisamente del consentimiento de ambos cnyuges, sino del consentimiento del
propietario y el asentimiento del cnyuge de ste: no son copropietarios que disponen sino un
propietario que lo hace y su cnyuge que presta conformidad.
Por lo tanto se derivan las siguientes consecuencias:

En los actos sobre inmuebles no importa la inhibicin del cnyuge, slo hace falta el
certificado de inhibicin del propietario.
La garanta de eviccin es debida al tercero slo por el propietario, no por su cnyuge.
El cnyuge del propietario no se hace deudor por el slo hecho de autorizar el
gravamen.
En las enajenaciones, el cnyuge del propietario no tiene derecho de recibir la mitad
del precio de venta ni de la cosa dada en cambio, pues no hay una disolucin
anticipada parcial de la sociedad conyugal.
El cnyuge no propietario carece cualquier derecho derivado de la copropiedad,
aunque deba dar su conformidad con la enajenacin, no pueda pedirla l.

No establece la ley forma del asentimiento puede ser dado por instrumento pblico o privado.

No se requiere que sea simultneo, de manera que puede ser dado anticipadamente, con tal de
que especifique claramente la ndole y condiciones del acto autorizado, pero el anticipado es
revocable hasta que el acto se otorgue. Tambin podr ser posterior, caso en el cual implicara
confirmacin del acto viciado de nulidad relativa.

Falta de asentimiento: No ocasiona un impedimento definitivo para que el acto sea otorgado,
ya que si no media justa causa para la negativa, puede ser autorizado judicialmente. La
autorizacin es viable no slo cuando hay oposicin expresa, podra tambin caber cuando el
cnyuge est ausente y se ignora su paradero, caso en el cual deber ser citado por edictos y
representado por el defensor oficial.

Actos que requieren asentimiento:

1. Los actos de disposicin o de administracin extraordinaria, los que provocan una


alteracin sustancial del capital del patrimonio, como la enajenacin, constitucin de
derechos reales y abdicacin de derechos (renuncia, transaccin).
2. Los actos de administracin ordinaria, los que tienen por finalidad la conservacin del
capital de un patrimonio, o la obtencin de rentas, utilidades o productos que
correspondan de acuerdo con su destino econmico.

El boleto de compraventa se considera como un acto de disposicin que no constituye acto de


enajenacin ya que es una promesa bilateral de compraventa de inmuebles, y la enajenacin
requiere escritura pblica y tradicin.

BIENES A LOS CUALES SE REFIERE:

No es clara la alusin a "inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las
leyes en forma obligatoria". Con respecto a los inmuebles no hay inconveniente.

En cambio, provoca dificultades la alusin a "derechos". Debe establecerse si la frase "cuyo


registro han impuesto las leyes obligatoriamente" se refiere slo a los muebles o tambin a los
derechos.

La nica interpretacin razonable es que tambin comprenda a los derechos, de lo contrario se


incluira toda cesin o disposicin de derechos creditorios, de manera que el cobro de
cualquier deuda requiera asentimietno del cnyuge. La interpretacin es algo forzada, pero
obliga a ella la lamentable redaccin del texto legal.

Por lo tanto, entre los derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria se
incluyen los derechos reales sobre inmuebles, la prenda con registro, las acciones nominativas
de sociedades, los derecho reales sobre ellas y los certificados provisorios de acciones no
integradas, los debentures nominativos, las cuotas de sociedades comerciales, las marcas de
fbrica, comercio y agricultura, etc. La cesin o cancelacin de tales derechos reales, as
como la enajenacin de los dems derechos enunciados y al constitucin de gravmenes sobre
sus ttulos representativos requieren asentimiento del cnyuge.

No lo requiere sin embargo la cancelacin de un derecho real de garanta que garantiza un


derecho creditorio, pues si el cnyuge puede percibir el crdito, tambin puede cancelar el
derecho real, ya extinguido como consecuencia de la extincin de la obligacin que
garantizaba.

Bienes gananciales de origen dudoso: 1276. Si no se puede determinar el origen de los


bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin corresponde al marido, salvo
tambin lo dispuesto en el artculo siguiente (1277).

El inconveniente fundamental radica en que el marido puede disponer a su voluntad de los


muebles no registrables, lo que hace posible que prive a la esposa y a los hijos de sus efectos
personales y de sus tiles de trabajo que pueden tener un valor importante.

Mandato de administracin entre cnyuges: 1276. Uno de los cnyuges no podr


administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est reservada al otro,
sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El mandatario no tendr obligacin de rendir
cuantas.

Administracin por el otro cnyuge: En caso de interdiccin de uno de los cnyuges por
insania o sordomudez, o de inhabilitacin judicial, el curador legtimo es el otro cnyuge, el
curador del interdicto tiene la administracin de los bienes de ste conforme a las reglas de la
curatela, y el del inhabilitado, debe asistirlo en los actos de disposicin, y en los de
administracin que establezca la sentencia.

En el supuesto de ausencia simple de uno de los cnyuges, el otro debe ser designado curador
de sus bienes. Rigen entonces las normas de curatela de bienes.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

El sistema del cdigo civil fue modificado por el de limitacin de responsabilidades, o


separacin de deudas.

Art. 5 y 6 de la ley 11.357 establecen que los bines propios de la mujer y los bienes
gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bines propios del
marido y los gananciales que l administre responden por las deudas de la mujer.

Un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes
gananciales que administre, por las obligaciones contradas por el otro, cuando sean
contradas para atender las necesidades del hogar, para la educacin de los hijos o para la
conservacin de los bienes comunes.

Principio de Irresponsabilidad: El art. 5 de la ley 11.357 sienta como principio general el de


irresponsabilidad de uno de los cnyuges por las obligaciones contradas por el otro.

La mujer no responde con sus bienes propios ni con los gananciales que ella adquiera por las
deudas del marido, ni ste responde con sus bienes propios y con los gananciales que
administre por las deudas de la mujer.

Puede ocurrir que un cnyuge obre como administrador de los bienes del otro, sea por
mandato, sea por corresponderle esa administracin como curador. En tales casos se aplican
las reglas del mandato, por lo que el administrador slo responde personalmente si obra a
nombre propio, ocultando su verdadero carcter.

Deudas por las que responden ambos cnyuges: El principio de irresponsabilidad est
limitado por el art. 6 que hace responsable al cnyuge que no contrajo la obligacin, pero slo
con los frutos de sus bienes, cuando aquella haya sido contrada para atender las necesidades
del hogar, la educacin de los hijos o la conservacin de los bienes comunes.

La carga de la prueba del carcter de la obligacin recae sobre el acreedor, quien debe
acreditar que su crdito est comprendido en el art. 6 para poder reclamar el pago al cnyuge
que no contrajo la obligacin.

a. Necesidades del hogar: Comprende en primer lugar los gastos ordinarios de ste y de
los cnyuges e hijos. Compra de comestibles, ropas, todo lo necesario para la
manutencin de la familia y para su asistencia mdica y odontolgica.
b. Educacin de los hijos: Es entendida no en el sentido estricto de gastos de
instruccin, sino en el amplio de crianza o mantenimiento.
c. Conservacin de los bienes comunes: Son las obligaciones contradas para la
conservacin de los bienes comunes, es decir, los gananciales. En cambio los gastos de
reparacin de los bienes propios slo pueden ser cobrados al cnyuge propietario, mas
como son carga de la sociedad conyugal, si se los paga con dinero ganancial no dan
derecho a recompensa a favor de la sociedad conyugal, y si se los paga con dinero
propio, el cnyuge propietario es acreedor de la sociedad conyugal por la suma
gastada.

Bienes con los que responde el cnyuge que no contrajo la obligacin:

El art.6 hace responsable de las deudas integrantes del pasivo provisorio al cnyuge que no
las contrajo, slo con los frutos de sus bienes propios o gananciales. En ningn caso puede
afectarse su capital.

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


1291:La sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de los bienes, por declararse
nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cnyuges. Esta enunciacin del art. no es
completa ya que hay dos causales que quedan fuera de ella:

La ausencia con presuncin de fallecimiento.


divorcio.

Causas que implican la cesacin del rgimen matrimonial:

1. Muerte: La muerte de uno de los cnyuges, como que disuelve el matrimonio, pone
fin naturalmente a la sociedad conyugal sin subsistencia de ningn rgimen
matrimonial de pleno derecho y sin posibilidad de que se restablezca . Disuelta la
sociedad por muerte de uno de los cnyuges, se proceder al inventario y divisin de
los bienes, para la divisin de las herencias. Ese inventario debe ser hecho por el
suprstite dentro de los tres mese del fallecimiento del cnyuge, bajo sancin de no
tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.
2. Ausencia con presuncin de fallecimiento: Es otra causal de disolucin de la soc.
conyugal que extingue el rgimen matrimonial. En algunos casos opera de pleno
derecho y en otros a peticin de parte. No excluye la posibilidad de que la sociedad
conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece. La continuacin de la
sociedad conyugal durar hasta el da en que se decrete la sucesin definitiva.
Transcurridos 5 AOS desde el da presuntivo del fallecimiento u 80 aos del
nacimiento de la persona, se podr disponer libremente de los bienes. Queda concluda
y podr liquidarse la sociedad conyugal. Si antes de cumplirse el plazo la mujer
contrajese nuevas nupcias, el matrimonio queda disuelto, por lo tanto se extingue la
sociedad.
3. Nulidad del matrimonio: Otra causal de disolucin que implica extincin de todo
rgimen matrimonial es la nulidad del matrimonio. Para que haya disolucin de la
sociedad conyugal debe haber existido la sociedad, lo que ocurre cuando ambos
contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y l opta por liquidar los bienes
segn el rgimen de la sociedad conyugal.

4. Divorcio vincular: La sentencia de divorcio vincular produce la disolucin de la


sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la
presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros
de buena fe.

Separacin de bienes: La separacin de bienes implica la disolucin de la sociedad conyugal


y sus sustitucin por el rgimen matrimonial extraordinario de separacin de bienes. al cual
quedan sujetos los cnyuges hasta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las
causas de extincin del rgimen matrimonial.

En el rgimen actual tanto el marido como la mujer pueden pedir la separacin de bienes sin
separacin personal.

Causas de separacin de bienes:


Separacin personal: La sentencia de separacin personal produce la disolucin de la
sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la
presentacin conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros
de buena fe.
Administracin de los bienes de los cnyuges por un tercero: Si la mujer no
quisiese someter a esa administracin (la del curador del marido o de sus bienes,
designado por incapacidad o excusa de la mujer) los bienes de a sociedad, podr pedir
la separacin de ellos. Fundados en razones de igualdad jurdica de los cnyuges se
admite tambin que el marido puede aplicar este artculo.
Mala administracin o concurso: Uno de los cnyuges puede pedir la separacin de
vienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree el peligro de
perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.

El abandono de hecho: Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere


culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad
a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Por lo tanto la separacin de hecho
por s sola no es causa de separacin de bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera
de las causas legales deber efectuarse la discriminacin entre los gananciales adquiridos por
el culpable y los adquiridos por el inocente de la separacin para aplicar la regla del artculo.

El art. 1294 establece que uno de los esposos podr solicitar la separacin de bienes cuando
mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cnyuge.

Por lo tanto al cnyuge abandonado se la presenta una cudruple opcin:

Pedir divorcio vincular por abandono.


solicitar separacin personal por igual causa
requerir la separacin de bienes por abandono de hecho
abstenerse de actuar, para invocar el beneficio del 1306, cuando la disolucin de la
sociedad se produzca.

Momento en que se produce la disolucin de la sociedad:

Cuando la disolucin de la sociedad extingue el rgimen matrimonial, no existe problema


acerca de la determinacin de cundo se opera. As, en caso de muerte de uno de los
cnyuges, en el momento del fallecimiento. En caso de ausencia con presuncin de
fallecimiento de la mujer, el da fijado como presuntivo de la muerte. En caso de ausencia con
presuncin de fallecimiento del marido, el da en que la mujer opta por la disolucin de la
sociedad, el nuevo matrimonio e el de cumplimiento de los plazos fijados. En caso de nulidad
del matrimonio, divorcio vincular o separacin personal, el da de la notificacin de la
demanda o el de la presentacin conjunta de los esposos en la separacin y el divorcio
consensuales.

En los supuestos de separacin de bienes, en cambio, las opiniones se diversifican, pues


generalmente se acepta la aplicacin supletoria del 1776 que establece que la sentencia que
declare disuelta la sociedad, tendr efecto retroactivo al da en que tuvo lugar la causa de la
disolucin.
El art. 1306 establece que la disolucin se produce el da de la notificacin de la demanda de
separacin personal o al de presentacin conjunta de los esposos quedando a salvo los
derecho de los terceros de buena fe. Entiendo que por buena fe se entiende el
desconocimiento de la accin de divorcio deducida.

Accin de separacin de bienes: Tramita por va ordinaria.

CONVENCIONES MATRIMONIALES:

Es el acuerdo celebrado entre los futuros esposos cnyuges con el fin de determinar el
rgimen matrimonial al cual quedarn sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus
relaciones patrimoniales.

Objetos: Las convenciones slo pueden tener como objeto lo siguiente:

1. La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio.


2. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.

Toda otra convencin de la que resulte una renuncia de uno a favor del otro es de ningn
valor.

Solo puede ser hecha antes de contraerse matrimonio. Deben hacerse en escritura pblica bajo
pena de nulidad.

a. Donaciones nupciales: La donacin que el esposo hiciere a la esposa se regir por las
disposiciones del ttulo "de las donaciones". Estas donaciones no requieren la
aceptacin de la donataria. Estn sujetas a las normas de inoficiosidad. Son
condicionales, estn subordinadas a la condicin suspensiva de que se celebre
matrimonio vlido, con la salvedad de que igual valen si el matrimonio es putativo y la
donataria es de buena fe. Son irrevocables. La revocacin nicamente puede ser
hecha por el esposo inocente en caso de separacin personal o divorcio.
b. Promesa o constitucin de dote: Esta promesa hecha al esposo por los padres de la
esposa, sus parientes o por otras personas, no puede ser probada sino por escritura
pblica. El que promete dota para la mujer queda constituido en mora de entregarla
desde el da de la celebracin del matrimonio si en la respectiva escritura no se hubiere
designado plazo.

CONTRATOS ENTRE ESPOSOS:

Contratos Prohibidos:
Donacin: No pueden hacer donaciones los esposos el uno al otro durante el matrimonio
(1807). Esta prohibicin es absoluta pero comprende slo las donaciones y no las
liberalidades que no lo son.

Compraventa: El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque
hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. La disposicin es clara en el sentido de
comprender no slo a los esposos que viven bajo el rgimen de comunidad, sino tambin a los
que se encuentran separados de bienes.

Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral (boleto) anterior al matrimonio,


puede otorgarse vlidamente la escritura pblica.

Los fundamentos dados para vedarlas son la necesidad de garantizar la prohibicin de


donaciones impidiendo las donaciones encubiertas bajo la forma de actos a ttulo oneroso, la
proteccin del libre consentimiento de los esposos, el mantenimiento de la inmutabilidad del
rgimen matrimonial, y la proteccin de los derechos de los legitimarios y de los terceros
acreedores del vendedor.

Permuta: No pueden permutar, los que no pueden comprar y vender. Por lo tanto, no pueden
celebrar el contrato de permuta los cnyuges.

Cesin de crditos: Los que pueden comprar y vender pueden adquirir y enajenar crditos
por titulo oneroso. Por lo tanto los esposos no. El contrato de cesin de derechos hereditarios
regido por las reglas de la cesin de crditos en cuanto a la capacidad para celebrarlo. Luego
est prohibida la cesin e derechos hereditarios entre cnyuges.

Dacin en pago: Tambin resulta prohibida la dacin en pago, o pago por entrega de bienes.
Estos contratos celebrados entre esposos son nulos de nulidad absoluta.

CONTRATOS PERMITIDOS:

Mandato: No ha de verse en ninguna disposicin una limitacin de los actos para los cuales
pueda darse un mandato, sino una aplicacin de la posibilidad de darlo para cualquier acto
que pueda ser otorgado por mandatario.

Constitucin de hipoteca: 1296 El marido puede imponerse a la separacin de bienes, dando


fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la mujer. El cdigo prev tambin la
posibilidad de que el marido constituya hipoteca en garanta de sus deudas a favor de la mujer.
Est pues expresamente permitida la constitucin del derecho real de hipoteca por el marido
sobre sus bienes, en beneficio de la esposa.
Locacin: La doctrina est dividida: Por la negativa dicen que en el art. 1494 prescribe que
todo lo dispuesto sobre el precio consentimiento y dems requisitos esenciales de la
compraventa es aplicable al contrato de locacin. Por lo tanto esa disposicin le sera
aplicable tambin a las reglas de capacidad.

El resto de la doctrina se inclina por una solucin afirmativa que sealan el art. 1494 no alude
a la capacidad, que est regida por los art. 1510 y 1513.

Contrato de trabajo: Tambin discrepa la doctrina sobre la posibilidad de que se celebre


contrato de trabajo entre cnyuges. La negativa se funda en la subordinacin de la propia
relacin laboral sera discordante con la ndole de las relaciones personales entre marido y
mujer, en cambio, los que admiten la posibilidad, piensan que la subordinacin no es personal
sino slo jurdica y econmica dentro del mbito de la empresa, de modo que no afectara los
deberes derivados del matrimonio ni la igualdad jurdica entre los esposos.

Mutuo: El contrato de mutuo entre esposos es admitido por la generalidad de la doctrina, no


slo porque no hay disposicin alguna que lo prohiba, sino porque resulta desde todo punto de
vista razonable que el cnyuge en dificultades econmicas sea ayudado con un prstamo por
el otro.

Fianza: Est uniformemente admitido que uno de los cnyuges se constituya fiador de las
obligaciones contradas por el otro lo que en la prctica se hace con frecuencia.

Constitucin de derechos reales: No existe obstculo para que cualquiera de los cnyuges
constituya a favor del otro, cualquier derecho real de garanta, hipoteca, prenda con
desplazamiento o sin y anticresis.

EN cuanto a otros derecho reales, no pueden los cnyuges celebrar contrato de constitucin de
usufructo sobre cosas NO fungibles, porque la capacidad para hacerlo es la de vender o de
donar, segn constituya a titulo gratuito u oneroso, pero s sobre cosas FUNGIBLES porque
entonces la capacidad es la de celebrar el mutuo. Tampoco es posible la constitucin de
derechos reales de unos y habitacin, pues la capacidad para hacerlo es la de constituir
usufructo y slo pueden ser constituidos las cosa no fungibles.

Depsitos: Corresponde admitir el contrato de depsito, por las mismas razones que el mutuo,
no hay motivo para impedirlo.

Renta vitalicia: La constitucin de renta vitalicia a titulo gratuito es una donacin por lo tanto
no puede ser hecha entre cnyuges.

El contrato de sociedad: Tambin hay dificultades. Los de opinin negativa sostienen que la
sociedad violara la prohibicin legal de convenciones matrimoniales despus de la
celebracin del matrimonio; que ira en desmedro de la autoridad marital o, si no fuese as,
implicara que la mujer contratara en situacin de inferioridad; que facilita la ocultacin de
enajenaciones prohibidas, efectuando particiones desiguales o distribuyendo beneficios
desproporcionados a los aportes.

La solucin positiva establece que no se trata de convenciones matrimoniales, no existe ya la


autoridad marital, y el peligro de que se defraude a la mujer i se viole el rgimen patrimonial
del matrimonio queda salvado con la nulidad de sociedades en que efectivamente ocurra as,
sin la necesidad de afecta aquellas en que eso no se produzca. Por lo tanto toda sociedad entre
cnyuges o entre ellos y extraos sera vlida en tanto no afectase las reglas imperativas del
rgimen matrimonial.

INTRODUCCIN

Es indiscutible la importancia que la familia tiene para la sociedad y para el Estado ya que
dentro de ella es donde la persona humana desarrolla su propia personalidad y es por
excelencia el instrumento mediante el cual una generacin transmite a otra una serie de
valores morales, culturales, cvicos, etc.

En la sociedad mexicana, aunque en un nmero reducido, se encuentra presente la familia


adoptiva. La cual participa a excepcin de la procreacin, de todas las funciones y del servicio
de la familia consangunea presta a la sociedad y al Estado, de ah su importancia.

Ahora, es de llamar la atencin el hecho de que esta familia adoptiva pocas veces se
constituye conforme a Derecho. En muchos casos los padres adoptivos simplemente reciben
como hijo a un menor que ha sido abandonado o expuesto y lo inscriben en el Registro Civil
como hijo legtimo. La adopcin en cuanto a procedimiento legal mediante el cual se
establece una relacin de filiacin entre un matrimonio y un menor que no desciende de ellos,
pocas veces es la forma utilizada para la constitucin de la familia adoptiva.

El inters por conocer cules son las causas ya sean de ndole social o de naturaleza jurdica
que originan la discrepancia entre una prctica presente en nuestra sociedad y la norma legal,
fue lo que me llev a desarrollar el presente trabajo, en el cual se intenta dar a los docentes
una opcin de trabajo para cuando se encuentren con un educando que ha sido adoptado.

Dicen que educar es algo as como ponerle el timn a una barca, hay que medir, pesar y
equilibrar, para ello se necesita llevar en el alma, un espritu emprendedor, algo de poeta, algo
de pirata y un kilo y medio de paciencia concentrada.

Cmo se define el concepto educar y, cmo lo define nuestra Constitucin Poltica en su


artculo tercero, es desarrollar armnica e integralmente las facultades del ser.

Todo hombre e institucin que est comprometida con la notable tarea que es educar, debe
buscar cuanto medio sea posible para que este objetivo se logre.

La educacin hoy no es la misma que antes, ni debe ser la misma que maana, mas sin
embargo, las innovaciones que el campo de la educacin ha ido aportando, se deben de aplicar
para obtener el mayor provecho posible.

Un ejemplo de esto es tan solo lo que San Juan Bautista de la Salle o San Juan Bosco han
dado al mundo de la educacin. Ejemplos tales como la Enseanza Simultnea (grupos) y el
Sistema Preventivo que fue quiz lo que dio origen a lo que hoy llamamos PRECEPTORA
en la escuela.
Si consideramos el mbito educativo como un factor prioritario en la cultura y el destino de
una nacin, con el doble propsito de desarrollar integralmente todas las facultades del
individuo, la persona del Preceptor, que se propone, pretende demostrar, que la presencia de
una persona como orientador del adolescente escolar es determinante (de un modo positivo)
para su vida futura.

Por ello la formacin profesional de orientadores escolares que cubran la funcin de la


Preceptora, debe ser tarea de toda institucin educativa, para lograr una mejor y ms
fructfera formacin integral de los educandos.

Creo que es necesario la formacin profesional de los docentes sobre todo si se encuentran en
el caso de un adolescente adoptado, para que sepan manejar de la manera ms adecuada la
formacin del mismo.

CAPITULO II FAMILIA.

2. LA FAMILIA.

2.1 CONCEPTO.

La familia es la agrupacin ms elemental y a la vez la ms slida de toda sociedad. Desde


que el hombre aparece en la historia y deja rastros de su existencia, aqulla existe.

"La familia es una institucin natural ya que deriva de la propia naturaleza humana y, por
tanto, ha estado presente desde el momento en que el hombre existe".

Ahora, encontramos que el concepto de familia ha ido sufriendo ajustes a travs del tiempo,
dependiendo de las diferentes circunstancias histricas, y an hoy en da, vara.

Sin embargo, se podra decir que actualmente existen bsicamente dos concepciones de
familia, una amplia y otra restringida.

En palabras del doctor Rojina Villegas "En el Derecho moderno la familia est integrada
exclusivamente por los parientes consanguneos. (Excepcionalmente puede comprender al
hijo adoptivo), pero an dentro de los mismos, existe una limitacin. En un sentido amplio, la
familia comprende en general a todos los descendientes de un antepasado comn, para abarcar
a los parientes en lnea recta y en lnea colateral, hasta determinado grado que el derecho en
cada caso va precisando. La familia en sentido estricto, comprende en realidad slo a los
padres e hijos, entretanto stos no se casen y constituyan una nueva familia."

"En el parentesco por adopcin, como el adoptado adquiere la situacin jurdica de un hijo,
con todos los derechos y obligaciones de tal, queda incorporado a la familia del adoptante."

En opinin el maestro Trabucchi, la familia, en un concepto vasto comprende a "todos


aqullos que estn ligados por vnculo de parentesco, matrimonio y tambin los hijos
naturales, acogidos y adoptivos." Y en una concepcin ms estricta "slo se incluye a aqullos
que estn ligados por una relacin de parentesco, viven en una habitacin comn.".
Para el maestro Galindo Garfias, "La familia moderna est formada por los progenitores y su
prole, el padre, la madre, los hijos y los nietos que habitan con ellos. Fuera de este grupo ya
no subsiste, por lo menos con el mismo rigor, el antiguo lazo de familia extensa."

El Licenciado Manuel Albaladejo opina, que al hablar de familia se alude a diferentes grupos
de personas, que en un sentido ms estricto abarca "a quienes estn unidos en matrimonio y
los hijos que se hallan bajo su patria potestad, o (a lo ms), an emancipados, no abandonaron
el hogar paterno. Pero los hijos crecen y se rompe la unidad de dicho hogar y aqullos
casndose, crean nuevas familias. Mas aunque as se formen otras integradas por los nuevos
matrimonios y sus hijos, tambin cada padre adems de formar familia con el otro -sigue
perteneciendo a aqulla de que procede y los hijos- adems de que a la formada por ellos y
sus padres, pertenecen a la de cada uno de estos dos, pues son tan nietos de unos abuelos
como de otros. Lo que prueba que por familia se entiende no slo al grupo matrimonio ms
hijos bajo potestad sino tambin al grupo de personas ligadas por vnculo de parentesco
legtimo de sangre (padres, hijos, tos, abuelos, etc.). Por otro lado, la familia de cada uno de
los esposos pasa a ser familia poltica del otro y en tal sentido, ste entra a formar parte de
ella.

Por lo anteriormente expuesto, podra decirse que en un sentido amplio, la familia abarca a
todas aquellas personas entre las que existe parentesco, vivan o no bajo el mismo techo.

Y en sentido estricto se entiende por familia a la agrupacin de un padre, una madre y los
hijos. Aunque algunos autores opinan que los hijos slo se consideran parte de la familia
cuando estn bajo la patria potestad o cuando viven bajo el mismo techo que sus padres.
Tambin es vlido considerar que padres e hijos siempre sern parte de una misma familia.

En el Derecho mexicano, la familia es reconocida en sentido estricto y en sentido amplio; ya


que el Cdigo Civil marca derechos y deberes correlativos a los parientes colaterales hasta el
cuarto grado.

2.1.1 LA FAMILIA ADOPTIVA.

A un lado de la familia consangunea encontramos, presente en la sociedad, en un nmero


mucho menor, a la familia adoptiva que ser aqulla integrada por padres e hijos entre los
cuales no existe una relacin de consanguinidad, formando una plena y duradera comunidad
de vida. Esta familia no queda constituda a partir del hecho biolgico de la generacin; sino
que nace a partir de un acto de voluntad.

La familia adoptiva, tambin puede entenderse en un sentido estricto, es decir, padres e hijos
adoptivos nicamente, y en un sentido amplio, comprendiendo a los padres e hijos adoptivos,
a los dems parientes de los padres adoptivos y a los descendientes del hijo adoptivo.

Sin embargo, en el Derecho mexicano la familia adoptiva slo es reconocida en un sentido


estricto; ya que se limita al parentesco civil a los adoptantes y al adoptado nicamente.

2.2 LOS FINES DE LA FAMILIA.


"Dentro de los primeros fines de la familia encontramos la procreacin y la educacin de la
prole, as aun en los grupos domsticos ms primitivos, la familia cumple funciones de
sustento y educacin de los menores".

Ahora, vemos que la funcin de la familia no se agota con la procreacin y supervivencia de


la especie; sino que atiende a todas aquellas necesidades de orden material, espiritual y social
que el hombre tiene. Es finalidad de la familia proveer a todos y cada uno de sus miembros de
los bienes materiales, espirituales y sociales necesarios para el desarrollo integral de la
persona.

Es dentro de la familia donde el hombre adquiere los hbitos y las virtudes que le
acompaarn toda su vida y que le permitirn lograr o no sus fines.

En palabras del maestro Cicu "de la familia ha brotado la primera y ms notable e inagotable
fuente de afectos, de virtudes y de solidaridad humana."

La familia encuentra en la accin procreadora y educadora su primera e insustituible forma de


expresin; mas esto no quiere decir que sea su nica tarea, tambin tiene una funcin social
importante.

"La familia posee vnculos vitales y orgnicos con la sociedad, porque constituye su
fundamento y alimento continuo mediante su funcin de servicio a la vida. En efecto, de la
familia nacen los ciudadanos, y stos encuentran en ella la primera escuela de esas virtudes
sociales, que son el alma de la vida y del desarrollo de la sociedad misma."

"As la familia en virtud de su naturaleza y vocacin, lejos de encerrarse en s misma, se abre


a las dems familias y a la sociedad, asumiendo su funcin social."

"La funcin social de las familias est llamada a manifestarse tambin en forma de
intervencin poltica, es decir, las familias deben ser las primeras en procurar que las leyes y
las instituciones del Estado, no slo no ofendan, sino que sostengan y defiendan
positivamente los derechos y los deberes de la familia. En este sentido las familias deben
crecer en la conciencia de ser "protagonistas" de la llamada "poltica familiar" y asumirse la
responsabilidad de transformar la sociedad; de otro modo las familias sern las primeras
vctimas de aquellos males que se han limitado a observar con indiferencia."

2.3 FINES DE LA FAMILIA ADOPTIVA.

La familia adoptiva, al igual que la familia consangunea, es educadora y formadora, y


tambin est llamada a cumplir una funcin social. Es transmisora no de la vida propiamente,
pero s de valores morales y cvicos, de virtudes, de tradiciones, etc., en ella tambin se
prepara a sus miembros para que puedan cumplir su destino personal y social, ya temporal, ya
trascendente. A excepcin de la transmisin de la vida, la familia adoptiva, cumple con todas
las funciones de la familia consangunea y una ms, ya que, aun sin proponrselo, es
protectora y formadora de menores, que por infinidad de circunstancias carecen de un hogar y
que de no ser integrados a su familia, el Estado tendra que hacerse cargo de su educacin y
manutencin. Quisiera establecer, muy claramente, que esta ltima funcin que se comenta,
no es de ninguna manera, ni siquiera en forma remota, la finalidad de la familia adoptiva; sin
embargo, indirectamente se logra. "Su utilidad social es indiscutible". "Cumple una misin
imponderable de proteccin a la infancia desvalida, que principalmente se beneficia con su
institucin, favorecida por el hecho de existir numerosos hogares sin descendencia propia."

2.4 LA FAMILIA Y EL ESTADO.

DEBE INTERVENIR EL ESTADO EN LA ORGANIZACIN DE LA FAMILIA?

Es preciso determinar si el estado debe tener injerencia en la organizacin de la familia y de


ser as, hasta qu punto debe intervenir.

En principio, vemos que el Estado no ha creado a la familia, ya que sta es una institucin de
origen natural; como tampoco la familia ha dado origen al Estado. Esto debe entenderse en el
orden conceptual, ya que histricamente se ve con frecuencia que la familia ha sido el
antecedente inmediato de la autoridad poltica de la ciudad y sta es el antecedente del estado
moderno.

Estado y familia son instituciones que tienen funciones y finalidades diferentes y ambas se
necesitan para lograr una ordenada convivencia humana.

Ahora, se entiende, que el Estado si debe intervenir en la organizacin de la familia por varias
razones: En primer trmino porque dada la gran importancia de la familia, es necesario que la
misma sea protegida por el Estado, as, el propio deber del Estado de custodiarla, le da ciertos
derechos sobre la misma, que tienen por objeto que sta cumpla mejor sus finalidades.

As mismo, porque la estabilidad poltica depende en gran medida de la estabilidad familiar: si


la familia desapareciera o estuviera organizada de manera deficiente o incompleta por el
derecho, la estabilidad del Estado peligrara.

El Estado debe tutelar un conjunto de intereses de orden pblico que se dan en las
instituciones familiares.

Es por ello que el Estado, a travs de determinados rganos, debe intervenir en la celebracin
de algunos actos jurdicos del derecho familiar, para darles autenticidad; as debe intervenir en
el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de hijos, etc.

As tambin, el Estado tiene la obligacin de proteger los intereses de los menores e


incapacitados: por lo que debe controlar la actividad de los que ejercen la patria potestad y la
tutela, mediante la intervencin del juez.

Por lo anterior, el derecho moderno no puede permanecer ajeno a la familia.

En opinin del maestro Pacheco, "la familia tiene prioridad sobre el Estado:"...pues los
valores que persigue son superiores a los que persigue el Estado; mientras ste busca el bien
comn material, en sus aspectos sociales y polticos, la familia pretende la felicidad ntegra de
sus miembros, desde los niveles ms profundos de la intimidad personal hasta la preparacin
de todos ellos para la vida poltica y social. No hay que olvidar la superioridad ontolgica del
individuo sobre la comunidad. El individuo tiene fines trascendentes que por su misma
naturaleza son superiores a cualquier fin que se proponga la sociedad.

Familia y Estado, ambos, son importantes y se necesitan. Al Estado le interesa el bienestar y


la estabilidad de la familia, con lo cual, se fortalece a s mismo. "No es exagerado decir que
cada pas es el reflejo de lo que sus hogares son, de lo que sus familias significan...". Y, por
otra parte, la familia adems de necesitar la proteccin del Estado, se beneficia enormemente
cuando el mismo cumple con su finalidad de preservar y promover el bien comn ("conjunto
organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir
su destino natural y espiritual").

2.4.1 HASTA QU PUNTO EL ESTADO DEBE INTERVENIR EN LA


VIDA FAMILIAR?

Es necesario que existan principios que trasciendan la voluntad y el inters particular de los
miembros que integran la familia, pero de ningn modo es propio del Estado vigilar de
manera directa la vida y moral de los integrantes de la familia, no debe inmiscuirse en la
intimidad familiar, sino crear un ambiente social favorable a sta.

Sobre el particular, el maestro Trabucchi nos seala una premisa del derecho italiano: "en
ciertos aspectos de la vida familiar la intervencin de la autoridad puede ser ineficaz y a veces
hasta peligrosa y nefasta. Estos casos se darn en materias reservadas celosamente a los
sentimientos y libertad de sus miembros, en cuya rbita una intervencin de la autoridad
podra desnaturalizar los trminos de una relacin que surge en virtud de la moral y la
espontaneidad."

As, podramos decir que no slo es conveniente, sino tambin necesaria la regulacin que el
Estado hace en la organizacin familiar, mas esta intervencin debe ser restringida a ciertos
mbitos, respetando as la esfera reservada a la libertad y a la autodeterminacin de los
miembros que componen la familia.

Sobre el particular, Su Santidad Juan Pablo II, nos dice lo siguiente: "Ciertamente la familia y
la sociedad tienen una funcin complementaria en la defensa y la promocin del bien de todos
los hombres y de cada hombre. Pero la sociedad, y ms especficamente el Estado, deben
reconocer que la familia es una "sociedad que goza de un derecho propio y primordial" y por
tanto, en sus relaciones con la familia, estn gravemente obligados a tenerse el principio de
subsidiariedad."

"En virtud de este principio, el Estado no puede ni debe substraer a las familias aquellas
funciones que pueden igualmente realizar bien por si solas o asociadas libremente, sino
favorecer positivamente y estimular lo ms posible la iniciativa responsable de las familias.
Las autoridades pblicas, convencidas de que el bien de la familia constituye un valor
indispensable e irrenunciable de la comunidad civil, deben hacer cuanto puedan para asegurar
a las familias todas aquellas deudas -econmicas, sociales, educativas, polticas, culturales-
que necesitan para afrontar de modo humano todas sus responsabilidades.
2.4.2 EN QU FORMA INTERVIENE EL ESTADO EN LA
CONSTITUCIN Y ORGANIZACIN DE LA FAMILIA ADOPTIVA?

Por lo que se refiere a la formacin de la familia adoptiva, el Estado interviene de una manera
directa. Primero, porque, en ciertos casos, es precisamente el Estado, el encargado de
custodiar y velar por los intereses de los menores que se encuentran en una situacin jurdica
tal, que son susceptibles de integrar una familia a travs de la adopcin. Esta situacin jurdica
a la que se hace referencia, ser tratada con detenimiento posteriormente, en el captulo
relativo a la adopcin simple.

As, por ejemplo, en el Distrito Federal, el Estado, a travs de la Direccin General del
Ministerio Pblico en lo familiar y civil, mediante la intervencin del albergue Temporal de la
Procuradura General de Justicia del Distrito Federal y del Sistema Nacional para el
Desarrollo Integral de la Familia. DIF. ser el encargado de otorgar proteccin y servicios
asistenciales de toda ndole, a los menores, en tanto se resuelve su situacin jurdica.

En segundo lugar, el Estado, a travs del DIF y, excepcionalmente, a travs del Albergue
Temporal ser el que realice la funcin de integrar, en su caso, a dichos menores a una
familia.

En tercer lugar, el Estado, a travs del Poder Judicial, interviene directamente en la


constitucin de la familia adoptiva; ya que la adopcin se lleva a cabo mediante un proceso de
Jurisdiccin Voluntaria ante un Juez de lo Familiar.

Finalmente, el Estado, a travs del Derecho de Familia, organiza a la familia adoptiva.

2.5 LA FAMILIA Y EL DERECHO.

La parte del Derecho que se encarga de la organizacin de la familia es el Derecho de Familia,


que forma parte del Derecho Civil; perteneciendo al campo del Derecho Privado.

Una parte de la doctrina se cuestiona si es vlido agrupar al derecho civil patrimonial y al


derecho de familia bajo la misma denominacin de Derecho Civil. En opinin del doctor
Rojina Villegas no lo es, sino que slo por razones histricas se contina con esa
clasificacin, que carece de fundamento cientfico ya que las caracterstica del Derecho de
Familia, lo diferencian, del Derecho Patrimonial, del Derecho Mercantil, del Derecho
Laboral, etc.

Sin embargo, hoy por hoy, el Derecho de Familia es parte del Derecho Civil.

2.5.1 DEFINICIN DE DERECHO DE FAMILIA.

La definicin que el maestro Julien Bonecase nos da de Derecho de Familia es la siguiente:


"Por Derecho de Familia entendemos el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y
patrimonial, cuyo objetivo exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la
organizacin, vida y disolucin de la familia.
En palabras del maestro Galindo Garfias. "El Derecho de Familia es un conjunto de normas
jurdicas destinadas a regir la conducta de los miembros del grupo familiar entre s, creando
las relaciones conyugales y constituidas por un sistema de derechos y obligaciones, poderes,
facultades y deberes entre consortes y parientes.

2.5.2 CARACTERSTICAS DE LAS NORMAS JURDICAS DEL


DERECHO DE FAMILIA.

Las normas jurdicas del Derecho de Familia, tienen unas caractersticas muy particulares: son
de orden pblico, y por tanto, imperativas e irrenunciables.

Son de orden pblico porque protegen directamente el inters de la sociedad, persiguen fines
supra-individuales.

"Las leyes de orden pblico, tienen una fuerza imperativa absoluta (Jus cogens), son
irrenunciables por voluntad de los particulares y los sujetos destinatarios de una norma
contenida en la ley, no gozan de la libertad que les permita, en la celebracin de un acto
jurdico, prescindir de la aplicacin de un cierto precepto legal cuando ste es de orden
pblico. Los preceptos de orden pblico se imponen inexorablemente a los destinatarios de la
norma por encima de la voluntad de stos, bien prohibiendo o bien ordenado, sin posibilidad
de eludir esa orden, la celebracin de un acto o la forma en que ste ha de ser realizado y
ejecutado."

Por tanto, las normas jurdicas que organizan a la familia adoptiva, en su constitucin, vida y
disolucin, son de orden pblico, imperativas, irrenunciables, fuera del campo de la
autonoma de la voluntad.

2.6 DERECHOS Y DEBERES SUBJETIVOS DE FAMILIA.

Quisiera sealar, de una forma muy breve, el concepto y las caractersticas de los derechos y
deberes subjetivos de familia, con el fin de tenerlas presentes en los siguientes captulos, al
tratar, concretamente, aqullos que se originan en virtud de la adopcin.

2.6.1 DERECHOS SUBJETIVOS DE FAMILIA.

"Los derechos subjetivos familiares constituyen las distintas facultades jurdicas que se
originan por el matrimonio, el parentesco, la patria potestad o la tutela, por virtud de las
cuales un sujeto est autorizado por la norma de derecho para interferir lcitamente en la
persona, en la conducta en la actividad jurdica o en el patrimonio de otro sujeto."
2.6.2 DEBERES SUBJETIVOS DE FAMILIA.

Los deberes subjetivos de familia se definen como: "los distintos estados de sujecin jurdica
en los que se encuentren colocados respectivamente un cnyuge frente a otro, los incapaces en
relacin con los que ejercen la patria potestad o tutela y los parientes entre s".

2.6.3 CARACTERSTICAS DE LOS DEBERES Y DERECHOS


SUBJETIVOS DE FAMILIA.

"Los derechos que surgen de las relaciones familiares son potestades que se ejercitan en
inters y en beneficio del sometido, ms que en el del titular de la misma. Son funciones para
el cuidado y atencin de la familia; en alguna forma son cargos de inters pblico que
interesan al Estado".

Por otra parte, es muy frecuente encontrar que los derechos y deberes familiares son
recprocos, y los derechos muchas veces son, al mismo tiempo, obligaciones.

En los procesos que recaen sobre derechos y deberes familiares, la confesin, como prueba,
carece de validez.

Los derechos y deberes de familia pueden ser de dos clases: patrimoniales y no patrimoniales.
Los patrimoniales son aqullos susceptibles de valorarse en dinero, ya sea de manera directa o
indirecta, y los no patrimoniales son aqullos no susceptibles de dicha valoracin.

A continuacin, se sealan las caractersticas de los derechos y deberes subjetivos familiares


de ndole no patrimonial y del derecho de alimentos, que aun siendo patrimonial, participa de
ellas:

a. RELATIVOS. Son relativos, ya que nicamente son oponibles a determinados sujetos


pasivos, como vendran a ser los cnyuges, uno de otro respectivamente, los parientes, los
hijos respecto de los padres en la patria potestad, etc. no son "erga omnes".

b. DE INTERS PBLICO. Son de inters pblico, en virtud de que se ejercitan en inters


de la familia, no en inters particular.

c. INTRANSMISIBLES. Son intransmisibles, ya que se le conceden al titular, en virtud de la


relacin familiar especfica que tiene.

d. IMPRESCRIPTIBLES. Son imprescriptibles, ya que no se adquieren o pierden por el


mero transcurso del tiempo. Los derechos inherentes a la patria potestad y a la tutela, son
temporales; porque las mismas se extinguen con la mayora de edad, ms no prescriben. En el
matrimonio y el parentesco los derechos son de carcter vitalicio.

e. IRRENUNCIABLE. En general, puede decirse que son irrenunciables, excepto en el caso


de que la renuncia implique ventajas para el bien superior de la familia. En los casos de la
patria potestad y la tutela, cabe la excusa para desempear el cargo, pero cuando ste se
detenta, no es posible renunciar a los derechos inherentes al mismo.
En el matrimonio no cabe la renuncia a las facultades que el mismo origina, y cualquier
estipulacin en contrario, carece de efecto jurdico.

El derecho de alimentos es irrenunciable como tal, pero si se admite, renuncia respecto de las
pensiones causadas.

f. INTRANSIGIBLES. No pueden constituir objeto de transaccin entre las partes, de


conformidad con el artculo 2948 del Cdigo civil.

Por lo que se refiere al derecho de alimentos, las pensiones causadas s pueden ser objeto de
transaccin.

g. PERMANENTES. Son permanentes, en tanto que las obligaciones inherentes a ellos se


renuevan continuamente, a diferencia de otros deberes jurdicos personales, que son
temporales, ya que se extinguen una vez cumplidos, a excepcin, claro, de los de tracto
sucesivo.

FAMILIA Y SUCESIONES

INDICE DEL RESUMEN DE LA MATERIA COMPLETA (POR UNIDADES)

FAMILIA

UNIDAD No. DE PAGINA

LA FAMILIA 1
DERECHO DE FAMILIA 4
EL ESTADO DE FAMILIA 4
MATRIMONIO 9
NULIDAD DEL MATRIMONIO 16
EFECTOS JURIDICOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 19
EFECTOS JURIDICOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 21
SEPARACION PERSONAL 30
DISOLUCION DEL MATRIMONIO 37
FILIACION 39
ADOPCION 43
PATRIA POTESTAD 46
TUTELA 51
CURATELA 54
ALIMENTOS 55

SUCESIONES

UNIDAD No. DE PAGINA

LA SUCESION 58
SUCESORES 61
CAPACIDAD PARA SUCEDER 66
ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA 71
ACEPTACION BENEFICIARIA Y SEPARACION DE PATRIMONIOS 74
SEPARACION DE PATRIMONIOS 77
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO 78
INDIVISION HEREDITARIA 81
CESACION DEL ESTADO DE INDIVISION 85
SUCESION INTESTADA 93
PROCESO SUCESORIO 102
EL TESTAMENTO 103
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 105
LEGADOS 112
ALBACEAS 113

LA FORMA DE LOS CONTRATOS

LA FORMA DE LOS CONTRATOS. METODO DEL C.CIVIL. APLICACIN DE LOS


PRINCIPIOS GENERALES: LIBERTAD EN LAS FORMAS; LA FORMA COMO
SOLEMNIDAD, COMO PRUEBA Y COMO RECAUDO DE PUBLICIDAD.

a. La forma de los contratos:

En algunos casos su omisin puede provocar la nulidad del acto, y son SOLEMNES o
AD PROBATIONEM.

La regla es la libertad de formas, la excepcin es aquellos casos donde la seguridad


jurdica exige solemnidad de los actos.

b. Mtodo del C.Civil: (cap. IV "Forma de los Ctos.")

Art.1180: "la forma de los ctos. entre presentes ser juzgado por las leyes y usos del
lugar en que se han concluido".
1) Dcho.Int. Privado:
Art.1181: "los ctos. celebrados entre ausentes se inclina por la ley mas favorable".

2) Normas grales. de aplicacin (Art.1182 y 1183).


3) Enunciacin de los ctos. que deben ser hechos por escritura pblica (art. 1184 a 1188).

4) Efectos de la estipulacin de una clusula penal o arras o seal (art.1189).

a) Donacin (art.1810 y 1811).

* Adems del art. 1182, el C.Civil trae directivas especiales: b) Fianza (art.2006).

c) Renta Vitalicia (art.2071).

d) Sociedad (art.1662).

c.
d.

e. Siguiendo al art. 1182 que dice que los principios grales. estn en las formas exigidas
para los actos jurdicos, est el art.973 que da una definicin de lo que es la forma
(algunos critican la confusin de Vlez cuando mete en el concepto de forma otros
requisitos como la presencia de testigos, etc.).

f. Zago dice que el art.973 da una definicin de forma pero que se refiere solo a la
manifestacin de la voluntad, y que el art.974 da la libertad de formas y el art.975 a
978 regulan por ley cual es la forma que ciertos ctos. deben respetar para su validez.

g.

h.

Art.975:

Art.976:

Art.977:

Art.978:
i.

j.

k.
l.

m. Aplicacin de los pcpios. Grales: (libertad de formas, forma como solemnidad, como
prueba y como recaudo de publicidad).

Art. 974: la autonoma de la voluntad es la que rige.

CATEGORAS.

Consensuales o no formales: No requiere forma alguna y hasta pueden ser verbales (art.974).

Formales "AD Probationem": La forma solo se exige para la prueba, el hecho de no respetar
las formas indica que no sirve como elemento de prueba, pero es
igualmente obligatorio (ej. art.1185, ej. compraventa), (se usan
las normas que estn a partir del art.1190).

La forma es requisito esencial para la existencia del cto.


Formales "Ad Solemnitatem":
Sino se respeta la forma, el cto. es nulo (ej. art.1810 donacin de
bienes inmuebles, o art.1454 cesin de crditos).

Art.1183 y 977 dicen que la forma instrumental no puede ser suplida por otra, en su contrario
el cto. es nulo. Se puede decir que es un vicio de forma externa.

La diferencia entre forma y prueba es que una es un elemento externo del acto jurdico que
exterioriza la voluntad de las partes, y la prueba es el medio, que puede no ser instrumental,
por el cual se demuestra la verdad del hecho de haberse ejecutado dicho acto. De todos modos
el instrumento formal sirve como medio de prueba.

Todo esto se relaciona con los hechos art. 913 ,915 ,916.

Ver el tema de la nueva doctrina sobre los "formales solemnes relativos", relacionado con el
art.1184.

La doctrina hoy da es ms realista y ve al cto. boleto como un cto. de compraventa sin


necesidad de escritura pblica.

El art.2505 dice que sin publicidad no se puede oponer a 3ros., no confundir forma con
publicidad.

Falta terminar este tema.


EXIGENCIA DE FORMA ESCRITA. EXIGENCIA DE ESCRITURA PBLICA. EFECTOS
DE SU OMISIN. EL PROBLEMA EN EL C.CIVIL. JURISPRUDENCIA.

a. Exigencia de forma escrita:


b. Exigencia de escritura pblica:
c. Efectos de su omisin. El problema en el cdigo civil:
d. Jurisprudencia:

DEMANDA POR ESCRITURACIN. FACULTADES DEL JUEZ. JURISPRUDENCIA.


NUEVO TEXTO DE LA LEY POSITIVA.

a. Demanda por escrituracin:


b. Facultades del juez:
c. Plenario "Cazes de Francino, Amalia c/Rodrguez Conde, Manuel":
d. Nuevo texto de la ley positiva:

EVICCION

1. - De la eviccin en general

1554. Concepto. - Quien transmite una cosa por ttulo oneroso (vendedor, cedente, etc.), est
obligado a garantizar la legitimidad del derecho que transmite; debe asegurar al adquirente
que su ttulo es bueno y que nadie podr perturbarlo alegando un mejor derecho. Esta es la
llamada garanta de eviccin, que nuestro Cdigo define as: Habr eviccin, en virtud de una
sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo
oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de
derecho en la propiedad, goce, o posesin de la cosa (art. 2091).

De esta definicin se desprende que para que funcione esta garanta es indispensable que se
renan los siguientes recaudos: a) que se trate de una turbacin de derecho, de la cual resulte
una prdida total o parcial de la propiedad o posesin; b) que el tercero invoque un ttulo
anterior o contemporneo a la adquisicin.

1555. a) Turbacin de derecho. - En primer lugar, es indispensable que se trate de una


perturbacin de derecho, es decir, fundada en una causa jurdica; el enajenante no garantiza
jams contra las turbaciones de hecho de los terceros (art. 2091). Contra ellas, el adquirente
tiene a su disposicin remedios policiales y judiciales (interdictos, querellas criminales); pero
el enajenante no puede asumir el papel de defensor del nuevo propietario contra las agresiones
de hecho de que sea vctima.
La turbacin de derecho queda tpicamente configurada por toda pretensin, excepcin o
defensa deducida en juicio por un tercero y que de prosperar determinara la prdida total o
parcial del derecho adquirido; excepcionalmente, se admite eviccin sin sentencia ni
procedimiento judicial (vase nro. 1558). Pero el simple temor de sufrir el reclamo de un
tercero, por fundado que sea, no da origen a la eviccin.

La turbacin puede fundarse en un derecho real (propiedad, condominio, usufructo,


servidumbre, uso o habitacin, hipoteca, prenda) o personal (arrendamiento) que pretenda un
tercero sobre la cosa.

1556. - El Cdigo ha credo conveniente enumerar algunas hiptesis en que la procedencia de


la eviccin podra aparecer dudosa, estableciendo que hay lugar a ella en los siguientes casos:

1. Cuando la persona a la cual se transmite un derecho, lo hubiera adquirido realmente


por un ttulo distinto de aquel acto de enajenacin; en tal caso, aunque no haya
decisin judicial, el comprador tendr derecho a la eviccin que se concede al que
fuese vencido (art. 2092).

2) Cuando el que por ttulo oneroso transmiti inmuebles hipotecados, 0 1os dividi con
otros, si el adquirente o copartcipe no puede conservarlos sin pagar a1 acreedor hipotecario
(art. 2090). Naturalmente la responsabilidad deber cubrir todos los daos sufridos por el
comprador, vale decir, los desembolsos que haya debido hacer en concepto de capital,
intereses y costas. Igual solucin habr de admitirse en el caso a todas luces anlogo de la
prenda.

3) Cuando un acto del Poder Legislativo, o del Poder Ejecutivo, privase al adquirente en
virtud de un derecho preexistente (art. 2094). Esta es una disposicin anacrnica, slo
explicable cuando el prncipe actuaba per se, hacindose justicia por su propia mano. Como lo
hace notar Machado, en nuestra organizacin constitucional los Poyres Legislativo o
Ejecutivo no pueden privar a los particulares de propiedad en virtud de un derecho
preexistente sino reclamndolo por va judicial y, por tanto, estn en un perfecto pie de
igualdad con cualquier otra persona que alegara un derecho sobre la cosa. Agrega nuestro
artculo, que no habr lugar a la eviccin si el acto que trae la privacin del derecho no fuese
fundado sobre un derecho preexistente o sobre una prohibicin anterior, que pertenece al
soberano declarar o hacer respetar. Tal sera, por ejemplo, el caso de una expropiacin por
causa de utilidad pblica o la modificacin de la lnea de edificacin que prive al comprador
de una parte del terreno adquirido.

. - Pero no habr lugar a eviccin, dice el artculo 2091, en razn de las turbaciones de
derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del
hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya
existencia era conocida al tiempo de la enajenacin.

1558. Requisito de la sentencia judicial. - El artculo 2091 dice que para que haya eviccin es
necesario que la turbacin de derecho emane de una sentencia judicial. Este requisito de la
sentencia pareca prudente para evitar que el enajenante pudiera ser llamado a cada paso a
defender los derechos del adquirente ante una simple amenaza o peligro de turbacin de su
derecho. Pero si la exigencia de la sentencia, como regla general, parece prudente, no puede
hacerse de ella un requisito sine qua non, cualquiera que sea la evidencia del derecho
invocado por el tercero. El propio Cdigo menciona expresamente un caso en que funciona la
eviccin sin sentencia (art. 2092) y la nota al artculo 2091 habla de "demanda judicial o
extrajudicial". Nuestros tribunales aceptan hoy sin discrepancias que cuando el derecho del
tercero fuera indiscutible, el comprador puede hacer abandono de la cosa y reclamar la
garanta de eviccin.

1559. b) Ttulo anterior o contemporneo a la adquisicin. - El adquirente no podr invocar la


garanta de eviccin sino en el caso de que el tercero que pretenda derecho sobre la cosa,
ostente un ttulo anterior o contemporneo a la adquisicin (art. 2091). El enajenante, en
efecto, slo puede garantizar la bondad del derecho que ha transmitido; pero no asegura al
adquirente contra la eventualidad de que alguien con posterioridad adquiera un derecho mejor,
como ocurrira si lo adquiere por prescripcin.

1560. - Una cuestin interesante se plantea con motivo de la venta de inmuebles que, al
tiempo de celebrarse el contrato, estn en posesin de un tercero, quien al cabo de algunos
aos los adquiere por sucapin haciendo valer el tiempo de posesin anterior y posterior a /
la venta. Como el problema haba dado lugar a dificultades en la doctrina francesa, el
codificador las zanj con una disposicin expresa, segn la cual cuando el derecho que ha
causado la eviccin es adquirido posteriormente a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen
era anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la
cuestin (art. 2095). Se ha dado pues, un amplio campo de accin al arbitrio judicial y al
propio tiempo se repudia la tesis, demasiado rigurosa, de que el vendedor era responsable
siempre, porque, segn la expresin de Pothier, la causa de la eviccin est en germen con
anterioridad a la venta.

Por nuestra parte, entendemos que, en principio, el comprador no tendr derecho a citar de
eviccin al vendedor, pues si la usucapin se ha cumplido, ha sido por su negligencia, ya que
pudiendo evitar que aqulla se operara, no lo ha hecho y no es admisible que esa negligencia
se haga pesar sobre el vendedor; slo debe exceptuarse la hiptesis de que la venta haya sido
tan prxima al instante de la adquisicin por prescripcin, que el comprador no haya tenido
ocasin de conocerla o interrumpirla.

1561. La eviccin tiene lugar de pleno derecho. - La garanta de eviccin funciona de pleno
derecho y sin necesidad de convenio alguno de las partes (art. 209?), pero stas pueden
modificar sus efectos y aun renunciarlos (art. 2098; vase n 1572), pues no es una institucin
de orden pblico. Son soluciones universalmente admitidas.

1562. Quines tienen la accin de eviccin y contra quines. - Titular de la accin de eviccin
es el adquirente y sus sucesores universales, quienes pueden ejercerla contra el vendedor y sus
sucesores universales, no as entre los legatarios particulares, que slo responden en caso de
que la sucesin sea insolvente (arts. 37% y 3797).

Pero la eviccin puede ser tambin invocada por los sucesores singulares del adquirente en el
dominio de la cosa enajenada. Los actuales adquirentes pueden dirigir su accin ya sea contra
el anterior vendedor, ya sea contra cualquiera de sus antecesores en el dominio que la
hubieran enajenado por ttulo oneroso (art. 2096). Esta accin puede dirigirse omisso medio,
vale decir, sin necesidad de demandar primeramente al enajenante inmediato (art. 2109).
Ejemplo: A vende a B; B a C; C a D. Este ltimo puede dirigir su accin de arant;a contra
cualquiera de los anteriores vendedores.
Esta accin contra el anterior transmitente del dominio puede ejercerse aun en el caso de que
el actual adquirente no tuviera derecho a citar de eviccin a la persona de la cual l tiene la
cosa (art. 20%).

El supuesto legal es el siguiente: A vende la cosa a B; ste a su vez la dona a C o se la vende


con una clusula por la cual C renuncia a la garanta de eviccin. En tal caso, C no tiene
accin de eviccin contra B, pero s la tiene contra A. El derecho del donatario a reclamar la
eviccin del antecesor no inmediato se justifica plenamente, pues debe reputarse que l ha
recibido del donante todas las acciones vinculadas con la cosa que le ha transmitido; de lo
contrario, el que enajen a ttulo oneroso una cosa sujeta a eviccin, vendra a quedar exento
de responsabilidad por la circunstancia de que ulteriormente el comprador la haya donado a
un tercero, lo que importa una consecuencia a todas luces inadmisihle,

A. - EFECTOS

1563. Enumeracin. - La demanda entablada por un tercero contra el adquirente, tiene los
siguientes efectos respecto del enajenante: a) en primer trmino, tiene participacin en el
juicio, al que debe ser citado; b) en segundo lugar, si el adquirente fuere vencido, deber
indemnizarle todos los daos y perjuicios sufridos.

1564. Defensa en juicio. - Dispone el artculo 2108 que el enajenante, citado por el
comprador, debe salir en su defensa en los juicios que le promuevan los terceros con relacin
a la propiedad o posesin de la cosa transmitida. Nuestro Cdigo sigue as la opinin comn
de que la defensa enjuicio es uno de los efectos de la garanta debida por el enajenante. Esta
es, decimos, la opinin corriente entre los autores que se ocupan del tema, quienes no han
advertido la trascendencia de la transformacin operada en esta institucin desde el derecho
romano, en el cual el vendedor estaba obligado a salir en defensa del comprador, en tanto que
en el derecho moderno esa intervencin es slo facultativa. En nuestros das, la intervencin
del vendedor en el juicio se dirige sobre todo a amparar al propio vendedor, a quien le interesa
de manera primordial el triunfo en el pleito, cuyo resultado desfavorable vendra a pesar sobre
l. Slo concebido como procedimiento tutelar del vendedor se explica que el comprador est
obligado a citarlo a juicio (arts. 2110 y 2111) y que, citado, su comparecencia a juicio sea
meramente facultativa y no obligatoria.

1565. Citacin a juicio. - El vendedor debe ser citado a juicio por el comprador, bajo pena de
eximir de responsabilidad al primero, si no lo hiciere. Esta citacin importa una verdadera
excepcin dilatoria y, por tanto, se aplican las normas procesales relativas a tales defensas. Si
el vendedor no se presenta a juicio, no puede ser compelido ello ni tampoco a manifestar si
intervendr o no; el tercero deber en tal caso intimar al comprador a que conteste
directamente la demanda.

La citacin del vendedor no significa eximir al comprador del proceso; por el contrario, sigue
siendo el demandado y tiene todos los derechos de parte (contestar demanda, producir prueba,
etc.), sin perjuicio de su facultad de abandonar la defensa de sus derechos en el vendedor y de
pedir que en atencin a ello se lo excluya del proceso.

1566. Caso de enajenaciones sucesivas. - E1 comprador de cosa no est obligado a citar de


eviccin a su antecesor inmediato en el dominio, sino que puede hacer citar a cualquiera de
los anteriores (art. 2109). Se explica que as sea porque todos ellos son responsables de la
eviccin (vase nQ 1562),
156'7. Caso de obligados simultneos por la eviccin. - El artculo 2107 dispone que la
obligacin que produce la eviccin es indivisible, y puede demandarse y oponerse a
cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenacin hecha a los herederos del
enajenante sobre restitucin del precio de la cosa o de 1os daos e intereses causados por la
eviccin, es divisible entre ellos. Una cosa es clara en este precepto: que la obligacin de
indemnizar se divide entre los he

3. - EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD POR EVICCION

1570-1571. Distintas causas. - La garanta por eviccin se extingue: a) por conocimiento que
tenga el adquirente del peligro de eviccin; b) por la omisin de la citacin a juicio del
enajenante; c) por el allanamiento a la demanda; d) por la omisin por parte del adquirente de
defensas o recursos en el juicio que le ha promovido el tercero; e) por haber sometido el
adquirente el pleito a rbitros.

a) Conocimiento de1 peligro de la eviccin. - Segn el artculo 2106 cuando el adquirente de


cualquier modo conoca e1 peligro de 1a eviccin antes de la adquisicin, nada puede
reclamar del enajenante por los efectos de la eviccin que suceda, a no ser que sta hubiera
sido expresamente convenida.

A pesar de que el texto est redactado en trminos que parecen excluir toda responsabilidad,
debe ser entendido solamente en el sentido de que el enajenante no debe la indemnizacin de
daos y perjuicios, pero se mantiene siempre la de devolver el precio. En efecto, el enajenante
no podra invocar ningn ttulo legtimo para retenerlo, desde que el triunfo del tercero ha
demostrado que el precio pagado careca de causa.

La responsabilidad del enajenante por los daos y perjuicios cesa cualquiera sea el modo por
el cual el comprador conoca el peligro de la eviccin (art. 2106). No interesa, por tanto, que
sea el propio vendedor quien le ha hecho conocer el peligro; aunque l lo hubiera ocultado,
inclusive de mala fe, no habr lugar a la eviccin si por cualquier otro conducto supo el
comprador la verdadera situacin jurdica del bien que adquira.

Es claro que nada se opone a que las partes, teniendo conocimiento del peligro que se cierne
sobre los derechos del adquirente, estipulen expresamente que el enajenante responder por la
eviccin (art. 2106). Puede ocurrir que no obstante conocer las deficiencias del ttulo del
vendedor, tanto ste como el comprador consideren poco probable una accin reivindicatoria
del dueo. E1 enajenante no tendr por tanto mayor inconveniente en asumir la garanta de
eviccin y el comprador queda as asegurado contra todo riesgo.

b) Omisin de la citacin a juicio del enajenante. - La omisin de la citacin a juicio en


tiempo oportuno del vendedor extingue la garanta de eviccin, a menos que el comprador
probare que era intil citarlo por no haber oposicin justa que hacer al derecho del accionante
(arts. 2110 y 2111). Hemos estudiado este punto en otro lugar, al que remitimos (nro. 1568).
c) Allanamiento a la demanda. - El mismo efecto producir el allanamiento judicial o
extrajudicial del comprador a la demanda del tercero (art. 2111), salvo que el comprador
demuestre que no tena defensas legtimas que oponer (artculo citado).

d) Omisin de defensas. - Tambin se extingue la garanta de eviccin si el adquirente que ha


asumido la defensa en el pleito dej de oponer, por dolo o negligencia, las defensas
pertinentes o si no apel y la sentencia de primera instancia o si no prosigui la apelacin (art.
2112). Esta hiptesis legal supone que el vendedor ha sido citado al juicio y no ha
comparecido, pues si no hubiera sido citado basta con lo dispuesto por el artculo 2110 para
extinguir la garanta y si hubiera comparecido, ser l quien deba oponer las defensas del
caso.

e) Sometimiento del pleito a rbitros. - Cesa igualmente la obligacin por la eviccin cuando
el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en rbitros y stos
laudasen contra el comprador (art. 2113). La solucin es razonable. Cuando el comprador, sin
que nada lo obligue a ello, saca la dilucidacin del pleito de sus jueces naturales y lo somete a
rbitros, sin autorizacin del vendedor, debe entenderse que ha asumido el riesgo de la
decisin; y el vendedor no podra ser obligado a indemnizar porque la sentencia no ha sido
dictada por los jueces de la ley, nicos que para l constituyen una garanta de ecuanimidad.

Es claro que si el propio vendedor da su consentimiento para el sometimiento del asunto a


rbitros, deber acatar su decisin.

C. - MODIFICACION CONVENCIONAL DE LA CARANTIA DE EVICCION 1572. Regla


general. - La garanta de eviccin no es de orden pblico. Las partes pueden por tanto
aumentar, disminuir o suprimir la obligacin que nace de la eviccin (art. 2098). Slo en un
caso ser nula tal estipulacin: cuando se libere al enajenante de la responsabilidad emergente
de su mala fe (art. 2099), pues tales clusulas seran contrarias al principio de moral que debe
regir las relaciones contractuales. Para que haya mala fe del vendedor no bastar con que l
sepa que la cosa perteneca un tercero, si ha puesto en conocimiento del comprador esa
circunstancia; no basta tampoco con que se transmita con plena conciencia un ttulo
imperfecto de dominio, pues el ttulo debe ser exhibido al comprador que celebra el contrato.
Para que haya mala fe del enajenante ser necesario que oculte al adquirente la existencia de
un mejor derecho de un tercero sobre la cosa que transmite.

1573. - Segn el artculo 2102, la renuncia de la responsabilidad de eviccin deja subsistente


la obligacin del enajenante por la eviccin que proviniere de un hecho suyo, anterior o
posterior al contrato. Advertimos que la ley ha calificado errneamente esta hiptesis como un
caso de eviccin. Se trata en verdad, de la garanta contra los hechos propios del enajenante,
cuya naturaleza es distinta de la eviccin. Y naturalmente, sera nula toda clusula que
eximiese de responsabilidad al enajenante contra sus hechos personales, pues ello importara
autorizarlo a perturbar dolosamente 1a posesin que ha transmitido.

1574. Clusulas que aumentan la responsabilidad. - Ningn inconveniente hay en que las
partes acuerden una garanta ms amplia para el caso de eviccin. Pero tales clusulas son
muy poco comunes en la prctica, pues el sistema legal cubre suficientemente los eventuales
perjuicios que pueden resultar de la derrota en el pleito. En verdad, ms que una garanta
contra los juicios posibles, sera una verdadera clusula penal.
1575. Clusulas que suprimen la garanta o la disminuyen. - Hemos dicho ya que tales
clusulas son perfectamente legtimas (art. 2098). Y naturalmente habr que estar a lo que las
partes dispongan en el contrato. Pero como esas estipulaciones pueden ser de significado
dudoso, hay que aceptar como principio general que toda clusula que limite las obligaciones
legales derivadas de la eviccin, es de interpretacin estricta, como que comporta la renuncia
de un derecho. El codificador ha establecido, adems, algunas normas interpretativas
especiales, destinadas a evitar posibles costumbres acerca de la verdadera voluntad de las
partes.

a. La clusula que de una manera general exime de toda responsabilidad al enajenante,


debe entenderse en el sentido de que queda exento nicamente de la obligacin de
pagar daos y perjuicios, pero no de la de devolver el precio.

b) Se considerar que el enajenante queda eximido tambin de la obligacin de


restituir el precio: 1) cuando las partes se refirieron expresamente al precio,
excluyendo la responsabilidad del enajenante (art. 2101, inc. 1); en tal caso, la venta
se reputar aleatoria. Como se trata del inters particular de las partes exclusivamente,
no habra por qu prohibir tales clusulas, que inclusive pueden interesar al propio
adquirente que a cambio de asumir el riesgo obtendr seguramente una disminucin
del precio; 2) cuando se declara que la compra es a riesgo del adquirente (art. 2101,
inc. 2Q), porque tambin aqu es claro el carcter aleatorio del contrato; 3) cuando el
adquirente renunci a la garanta de eviccin, no obstante que saba o deba saber el
peligro que se cerna sobre su derecho (art. 2101, inc. 3Q). En otras palabras: la
renuncia a la responsabilidad del enajenante no importa renunciar a la restitucin del
precio (art. 2101), a menos que el adquirente tenga conocimiento del peligro de
eviccin. En tal caso, 1a ley supone que ste ha asumido todos los riesgos del contrato.

1576. Clusulas de exclusin de garanta por cargas ocultas. - Con frecuencia los
contratos de compraventa contienen clusulas segn las cuales la venta se hace "sin
garanta de servidumbres aparentes u ocultas". Tales clusulas son indudablemente
vlidas y al vendedor queda exento de toda responsabilidad por ellas; pero
naturalmente debe hacerse la excepcin de las cargas o servidurnbres ocultas que el
vendedor conoca y no declar. La lealtad que debe eximirse en los contratos lo obliga
a declarar las cargas ocultas que l conozca, sin que pueda ms tarde escudarse, para
eludir su responsabilidad, en una clusula introducida de mala fe en el contrato.

1577. Hipoteca y otras cargas reales. - Si la venta se hace sin declaracin de la


hipoteca que grava la cosa, el enajenante es naturalmente responsable de todos los
daos que tal gravamen le signifique al adquirente. Si, en cambio, lo declara, tal
declaracin importa una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por la
hipoteca, a menos que el contrato mantenga expresamente la responsabilidad por la
eviccin (art. 2105). Cabe agregar que en la prctica de los negocios, las ventas de
inmuebles hipotecados se hacen siempre o casi siempre asumiendo el adquirente la
obligacin hipotecaria, cuyo importe se deduce del precio; pero para que el vendedor
quede exento de la obligacin de garanta no es indispensable esa asuncin de deuda;
basta, segn se dijo, con la mencin de la hipoteca en el contrato. Lo que el artculo
2105 dispone sobre la hipoteca es aplicable desde luego a otros derechos reales de
garanta prenda, anticresis, warrants, debentures.

2. - De la eviccin en la compraventa
1578. Indemnizacin debida al comprador influencia, de la buena o mala fe. -
Producida la eviccin, el vendedor debe indemnizar los perjuicios sufridos por el
comprador. El Cdigo fija prolijamente las reglas a que ha de ejecutarse la
indemnizacin, distinguiendo entre eviccin parcial y total. Pero antes de entrar en el
estudio de esas disposiciones, es conveniente poner de relieve cul es la influencia de
la buena o mala fe de las partes en este punto.

La buena o mala fe del enajenante es en principio indiferente en lo que atae a la


obligacin de indemnizar, que no depende de su conocimiento de que la cosa
perteneca a un tercero y de la que no est exento aunque su ignorancia respecto de los
defectos de los ttulos sea razonable; la obligacin de garanta no nace de la mala fe
del vendedor, sino de la obligacin de asegurar al comprador la bondad de los
derechos que le ha transmitido. Por excepcin, la mala fe del enajenante agrava su
responsabilidad en los siguientes casos: a) respecto de las mejoras voluntarias
introducidas en la cosa por el comprador, de las que no responde el enajenante de
buena fe; b) si adems de mala fe hay dolo, es decir, intencin de perjudicar al
adquirente con la venta de una cosa ajena, la responsabilidad deja de ser contractual y
se ensancha hasta los lmites de la responsabilidad por hechos ilcitos.

En cambio la buena fe del comprador tiene una importancia decisiva y constante. Slo
el que ha actuado en la ignorancia de que compraba una cosa que no perteneca al
vendedor puede exigir una reparacin integral, que comprenda la restitucin del precio
y los restantes daos y perjuicios; en cambio, quien adquiere una cosa sabiendo que
pertenece a un tercero, slo tiene derecho a pedir la restitucin del precio pero no de
los restantes daos y perjuicios, pues la celebracin del contrato no obstante el
conocimiento del peligro que se cierne sobre su derecho importa aceptar el riesgo, de
cuyo acaecimiento no podr luego quejarse (art. 2106j

1579. Eviccin total; rubros que abarca la indemnizacin. - Cuando, como


consecuencia de la eviccin, el comprador ha sido privado de la propiedad de la cosa
por quien tena mejor derecho a ella, la obligacin debida por el vendedor comprende
los siguientes rubros:

1580. a) El precio. - En primer trmino, estar obligado a restituir el precio (art. 2118).
Esta es una medida mnima de la indemnizacin, con la cual puede contar el
comprador en todo caso, aunque la cosa se haya deteriorado sea por caso fortuito o
aun por culpa del mismo comprador (art. 2118). Est bien que as sea; la culpa del
comprador en el cuidado de la cosa, culpa de la cual han resultado deterioros, no
exime al vendedor de la obligacin de devolverle todo el precio, pues el triunfo del
tercero en el juicio revela que aqul no tena derecho a transmitir el derecho que
transmiti. La retencin del precio por el vendedor equivaldra a convalidar un pago
sin causa.

Tampoco importa que el comprador haya sido de mala fe, es decir, que haya tenido
conocimiento de que la cosa perteneca a un tercero, porque aun en esa hiptesis el
precio pagado importara un pago sin causa y por tanto repetible.

Pero el vendedor no deber restituir totalmente el precio si la cosa ha sufrido por


accin del comprador, un deterioro o disminucin del cual ste ha aprovechado (art.
2124). En tal caso el comprador no podra reclamar ese valor, pues de lo contrario se
enriquecera sin causa a costa de otro. Por consiguiente, deber deducirse del precio el
monto del aprovechamiento en que se benefici el comprador con el deterioro.

El precio debe restituirse sin intereses (art. 2118), porque ellos deben considerarse
compensados con el uso y goce de la cosa mientras el comprador la tuvo en su poder.

1581. b) Los frutos. - Debe tambin reintegrarle el valor de los frutos que el
comprador deba restituir a su verdadero dueo (art. 2119), a menos que el comprador
fuera de mala fe, es decir, que al momento de comprar la cosa conociera el peligro de
eviccin.

1582. c) Mejoras y aumentos . - En materia de mejoras, el artculo 2120 establece que


el vendedor debe tambin al comprador los gastos hechos en reparaciones o mejoras
que no sean necesarias cuando l no recibiese del que lo ha vencido, ninguna
indemnizacin, o slo obtuviese una indemnizacin incompleta. Una cosa es clara en
este texto: que en tanto el comprador pueda reclamar el importe de las mejoras del
verdadero dueo, que es quien se ha de beneficiar con ellas, es contra l que debe
dirigirse su accin.

Lo que no se explica es que este texto se refiera slo a las mejoras que no son
necesarias. Significa esto que el comprador no puede reclamar del vendedor las
mejoras necesarias? E1 pensamiento de Vlez ha sido sin duda ste: como el poseedor,
sea de buena o mala fe, puede siempre reclamar las mejoran necesarias del dueo
(arts. 2427 y 2440) ~ intil concederle accin contra el vendedor. A lo que cabe
observar: a) que no siempre es as, porque si el reivindicante resultara insolvente y el
comprador no pudiera hacer efectivo su crdito contra l, podr reclamarlo del
vendedor; b) que en lo que atae a nuestro problema no hay diferencias entre las
mejoras tiles y las necesarias, porque ambas son debidas al poseedor de buena fe y la
diferencia de responsabilidad en cuanto al poseedor de mala fe no interesa, porque ste
nunca tiene accin de daos y perjuicios contra el vendedor.

Finalmente, y no obstante los trminos generales del artculo 2120 que parecen
comprender toda clase de mejoras, inclusive las voluntarias, stas slo son debidas por
el vendedor de mala fe (art. 2123).

1583. - Por su parte, el artculo 2121 dispone que el importe de los daos y perjuicios
sufridos por la eviccin se determinar por la diferencia entre el precio de venta con el
valor de la cosa al da de la eviccin, si su aumento no naci de causas extraordinarias.
Esta es la disposicin capital en materia de indemnizacin de los daos derivados de
un aumento de valor, sea como consecuencia de la accin del propio comprador
(mejoras) o de un hecho extrao. Porque ste es el verdadero perjuicio sufrido por el
comprador al ser privado de la cosa, y por tanto, debe ser la medida de la
indemnizacin.

Supongamos que como consecuencia de las mejoras, la cosa ha aumentado de valor


pero no en la medida de los gastos realizados. En tal caso hay que distinguir dos
hiptesis: a) si el vendedor era de buena fe debe el mayor valor existente al tiempo de
la eviccin, cualquiera que haya sido el costo de las mejoras. La solucin es lgica:
ese es el nico perjuicio que la eviccin le ocasiona al comprador, puesto que la
diferencia la tena ya perdida en ese momento; b) pero si el vendedor era de mala fe, la
ley le concede una opcin al comprador: puede reclamar el importe del mayor valor de
la cosa o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque
fueren gastos de lujo o de mero placer (art. 2123). Es claro que esta accin slo la
tiene el comprador de buena fe, pues ya se ha dicho que el de mala fe carece de toda
accin por indemnizacin de daos, aunque el vendedor tambin fuera de mala fe,
limitndose su derecho a repetir el precio.

1584. - Segn el artculo 2121, el vendedor no est obligado a indemnizar al


comprador si el aumento de valor ha nacido de causas extraordinarias. El codificador
decidi as una controversia suscitada sobre el punto en la doctrina francesa,
controversia en la cual la mayor parte de loa autores se han inclinado por la solucin
contraria a la que acepta Vlez. La valoracin de lo que es una causa extraordinaria,
queda librada a la apreciacin de loe tribunales. Evidentemente no lo es el aumento
general de valores experimentado como consecuencia del enriquecimiento del pas o
aun como consecuencia de la inflacin. En cambio la ser el descubrimiento de una
nueva fuente de riqueza (petrleo, uranio, etc.) que valorice extraordinariamente una
propiedad.

1585. d) Gastos del contrato y procesales. - El vendedor deber reintegrar al


comprador los gastos del contrato de compraventa, tales como el sellado, los
honorarios del escribano, impuestos, etctera (art. 2119), como tambin las costas y
honorarios que haya debido afrontar con motivo del juicio en el que fue vencido

1586. e) Otros daos. - En fin, el vendedor deber reintegrar al comprador todo otro
dao que la ejecucin le causare (art. 2119). Se aplican aqu las reglas generales
relativas al incumplimiento de los contratos, es decir, el vendedor responder de todos
los perjuicios, surgidos directamente de la eviccin (art. 520), como, por ejemplo, la
comisin que hubiera pagado al intermediario en la operacin. No computamos el
mayor precio que hoy tenga que pagar por una cosa anloga, porque este rubro est
comprendido en el concepto de mayor valor adquirido por la cosa, del cual ya hemos
tratado: pero el, adquirente que compra otra cosa para sustituir a la que perdi, no slo
estar obligado a pagar el precio, sino tambin nuevas comisiones, honorarios del
escribano, sellados etctera, todo lo cual deber serle indemnizado por el vendedor.

1587. - Si la conducta del vendedor fuera dolosa, es decir, si vendiera una cosa ajena
para perjudicar al comprador, sabiendo que el verdadero dueo la reivindicar, el
crculo de su responsabilidad se ensancha notablemente. Regir aqu el principio de la
reparacin integral, propia de los hechos ilcitos.

1588. Importes que deben deducirse de la indemnizacin a pagar al comprador. - De la


indemnizacin debida al comprador, el vendedor est autorizado a compensar los
siguientes importes:

a) La suma que el comprador hubiere recibido del que lo ha vencido, por mejoras
hechas por el vendedor antes de la venta (art. 2124). El supuesto de la ley es el
siguiente: antes de vender la cosa, el vendedor ha hecho mejoras que tiene derecho a
reclamar del verdadero dueo; si ste se las paga al comprador (en vez de pagarlas a
quien las hizo) es indudable el derecho del vendedor de descontar su importe del
monto de la indemnizacin que debe afrontar, pues de lo contrario habra un
enriquecimiento sin causa del comprador.
b) Por la misma razn, el vendedor puede descontar el provecho que hubiere obtenido
el comprador de las destrucciones parciales de la cosa (art. 2124).

1589. Eviccin parcial: derechos del comprador. - La eviccin parcial ocurre cuando el
comprador ha sido privado de una parte de la cosa comprada (ya sea una parte alcuota
o una parte material) o se ha afectado el contenido de su derecho; as por ejemplo, si
debe reconocer en favor de otro un derecho de usufructo, uso o habitacin,
servidumbre, etctera. Para que las cargas que gravan la cosa den derecho a reclamar
la eviccin deben ser ocultas; si por el contrario fueran aparentes o el vendedor las
hubiera declarado en el contrato, no hay responsabilidad alguna de su parte (arts. 2103
y 2104).

Cuando tiene lugar la eviccin parcial, los derechos del comprador deben considerarse
en relacin a dos supuestos: que la parte que se le ha quitado de la cosa o del derecho
sea de tal importancia respecto del todo, que sin ella no hubiera comprado la cosa, o
que no tenga tanta importancia, y deba presumirse que aun sin ella igualmente la
hubiera comprado. En el primer caso, la ley reconoce al comprador la siguiente
opcin: o bien pedir la rescisin del contrato con la consiguiente indemnizacin de
daos, o bien mantener la validez del acto y demandar solamente la indemnizacin de
los daos (art. 2125).

El problema de si la parte perdida de la cosa o del derecho tiene tal importancia que
sin ella el comprador no la hubiera adquirido es una cuestin de hecho, que debe ser
apreciada por los jueces de acuerdo con las circunstancias del caso. As por ejemplo, si
se compra una casa para habitarla, la circunstancia de que un tercero obtenga el
reconocimiento de un derecho de habitacin sobre el inmueble, es causa suficiente
para pedir la rescisin; pero no lo sera si el derecho de habitacin recae solamente
sobre una de las varias casas o puestos de una estancia.

1590. - Los mismos principios son aplicables al caso de que se hubieran comprado dos
o ms cosas conjuntamente, si apareciese que el comprador no habra comprado la una
sin la otra (art. 2126). Ejemplo: una empresa adquiere dos departamentos contiguos
para unirlos y establecer en ellos sus oficinas; si luego es despojada de uno de ellos
por un tercero con mejor derecho, puede rescindir la compra del otro.

1591. Normas para fijar el monto de la indemnizacin. Cuando el comprador haya


optado por la rescisin de la venta, los daos y perjuicios se estimarn aplicando las
reglas de la eviccin total. La diferencia respecto del vendedor consiste en que l
recupera el sobrante de la cosa.

Cuando el comprador ha optado por el mantenimiento del contrato, la indemnizacin


se calcula de acuerdo con la siguiente regla, establecida en el artculo 2127: si el valor
de la parte de la cual ha sido privado el comprador es de mayor valor que la parte
proporcional del precio, el vendedor debe ese mayor valor; si es de menor valor, se
devolver la parte proporcional del precio. Ejemplo: A vende a B un inmueble en $
100.000 y B es vencido por un tercero en la propiedad de una quinta parte. Si esa
quinta parte, al tiempo de la eviccin, vala ms de $ 20.000, el vendedor debe pagar
lo que esa parte vala (por ejemplo $ 30.000). Si en cambio, la propiedad se ha
desvalorizado, el vendedor deber siempre $ 20.000. Es una solucin de justicia
discutible, pues nadie puede pretender una indemnizacin mayor que los daos
sufridos; por consiguiente, el valor que tenga la parte perdida por la accin de un
tercero, debera dar la medida de la indemnizacin, sea que esa parte haya aumentado
de valor o se haya desvalorizado. Esa es la solucin propiciada por el Anteproyecto de
1954 (art. 1114), en tanto que Bibiloni (art. 2236) y el Proyecto de 1936 (art. 1371)
mantienen el sistema del Cdigo.

1592. - Adems, el comprador tendr derecho a que el vendedor le indemnice los


gastos del juicio, a que le devuelva los gastos de escritura y los honorarios del
escribano en proporcin a la parte de que fue privado, etctera.

1593. Ventas judiciales de carcter forzado. - En este supuesto, el vendedor no est


obligado por la eviccin sino slo a restituir el precio que produjo la venta (art. 2122).
La solucin es irreprochable, pues no se puede obligar s garantizar la bondad del ttulo
a quien no ha querido vender y ha sido obligado a ello por la fuerza pblica. Pero
siempre est obligado a devolver el precio que hubiere recibido, por que de lo
contrario habra un enriquecimiento sin causa.

. - De la eviccin en la permuta

1594. Eviccin total. - El caso de eviccin total est previsto en los artculos 1489,
2128 y 2129. El primero dispone que el permutante que ha sufrido la eviccin puede
reclamar la restitucin de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en
cambio; el artculo 2128 tratando el mismo punto, dispone que el permutante vencido
puede reclamar la cosa que dio en cambio o que se le pague el valor de ella. El vicio
de tcnica legislativa que supone tratar el mismo problema en dos disposiciones
diferentes, trae consigo estos defectos de concordancia. Sin embargo, es posible
armonizar estas disposiciones, admitiendo que el copermutante que ha sufrido la
eviccin tiene a su disposicin estas tres posibilidades: a) reclamar la restitucin de la
cosa que entreg; b) reclamar su valor; c) demandar el valor de la cosa que se le dio.
En cualquier caso, puede reclamar tambin daos y perjuicios.

Si optase por la restitucin de la cosa que dio, el copermutatce debe devolverla en el


estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129).

Pero puede ocurrir que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que
recibi. En tal caso hay que distinguir: si el tercero la adquiri por ttulo oneroso, no
puede ser obligado a devolverla; pero si la adquiri a ttulo gratuito, el copermutante
vencido en la eviccin puede exigirle la restitucin de la cosa o su valor (art. 2130).

1595. Eviccin parcial. - Si la eviccin es parcial, se aplican las reglas de la


compraventa (art. 2131).

4. - De la eviccin entre socios

1596. Reglas particulares. - En caso de que la cosa aportada sufra eviccin, el


aportante responder por los daos e intereses que resulten para la sociedad y para los
otros socios (art. 2132). Las consecuencias de la eviccin deben considerarse con
relacin a distintos supuestos: que el aporte consista en cosa ciertas, o en el usufructo,
o en el uso, o finalmente, en crditos.
1597. a) Aporte de cosas ciertas. - Ocurrida la eviccin total, los restantes socios
tienen los siguientes derechos: 1) continuar la sociedad con exclusin del aportante, a
menos que se tratare de cosas destinadas a ser vendidas y el aportante ofreciere
sustituirlas por otras exactamente semejantes (art. 2135); 2) disolver la sociedad, a
menos que el aportante sustituyese la cosa por otra igual; este derecho a disolver la
sociedad se desprende claramente del artculo 2133 y se conforma con la solucin
admitida para el caso evidentemente anlogo de que no se hagan los aportes; 3) en
cualquier caso tienen derecho a reclamar los daos y perjuicios que resultaren a la
sociedad y a ellos personalmente (art. 2132). Pero los socios no tienen derecho a
obligar al socio responsable a sustituir los bienes que sufrieron la eviccin por otros
exactamente semejantes (art. 2134); en cambio, pueden oponerse a la pretendida
sustitucin aunque se trate de bienes exactamente semejantes, si la cosa de que la
sociedad ha sido privada est afectada a un destino especial por el contrato (art. 2136).
La ley supone que en este caso, la sustitucin de un bien por otro, aunque sea
semejante, no resulta ya indiferente para la sociedad, y no se la puede obligar a que lo
reciba. Pero no debe extremarse el rigor en la aplicacin de esta regla: si se demostrara
que la sociedad no experimenta ningn perjuicio con la sustitucin, debe admitirse el
derecho en hacerla; la negativa de la sociedad sera en ese caso abusiva.

Si la eviccin fuere parcial, los restantes socios slo podrn disolver la sociedad
cuando la importancia de la parte que sufri la eviccin respecto del todo fuere tal que
dificultase el cumplimiento del objeto de la entidad.

1598. - En caso de disolucin por eviccin total o parcial, el socio responsable pagar
las indemnizaciones debidas a la sociedad por todas las prdidas que la disolucin le
ocasionare (art. 2133). Esta reparacin es comprensiva de todos los daos que hayan
resultado a los socios de la privacin de la cosa y la subsiguiente disolucin de la
entidad.

1599. b) Aporte de usufructo. - Si la prestacin fuere el usufructo de un inmueble, la


eviccin obliga al aportante como al vendedor de frutos y pagar a la sociedad lo que
se juzgue vala el derecho de usufructo (art. 2137), adems de las indemnizaciones
complementarias a que nos hemos referido en el nmero anterior.

1600. c) Aporte de uso. - El artculo 2138 contiene sobre el punto una disposicin
confusa: Si la prestacin consista en e1 uso de una cosa, el socio que lo concedi no
es responsable de la eviccin, sino cuando al momento del contrato saba que no tena
derecho a conceder el uso de ella Debe sin embargo, ser considerado como el socio
que ha dejado de aporta~ la cosa que se oblig. Pero si se lo considera como tal, es
responsable. Cmo conciliar proposiciones tan contradictorias? Los primeros
comentaristas de nuestro Cdigo advirtieron que los autores citados por Vlez al pie
de la nota, aludan al prstamo gratuito, que no es precisamente el caso del aporte de
un socio. Si queremos eliminar la contradiccin, habremos de admitir que la primera
parte de este artculo se refiere al prstamo de una cosa hecha por el socio a la
sociedad, no a ttulo de aporte, sino con nimo liberal; si en cambio, el goce de la cosa
fue su aporte o parte de l, se aplica el ltimo prrafo, segn el cual el socio debe
responder por la eviccin aunque no supiera que careca de derecho para conceder el
uso de la cosa
1601. d) Aporte de crdito. - Es tambin poco feliz el artculo 2139, que dice que si la
prestacin fue de crditos, el socio responsable est obligado a la sociedad por la
eviccin, como si l hubiese recibido el valor de los crditos. Expresada en trminos
tan generales y absolutos, esta disposicin parece indicar que el aportante responde
inclusive por la solvencia del deudor. No es sta, sin embargo, la solucin del artculo
1707, que slo pone a cargo del aportante la responsabilidad de la solvencia del
deudor en caso de que se hubiese acordado que la cobranza estaba a su cargo. Si esto
no se hubiera estipulado, ni el cedente hubiera garantido la solvencia del deudor, no
responde por eviccin. El artculo 2139 debe, por tanto, considerarse referido a la
hiptesis de que la incobrabilidad del crdito se deba a su inexistencia o ilegitimidad y
no a la insolvencia del deudor.

5. - De la eviccin entre copartcipes

1612. Principio general. - La garanta de eviccion juega tambin entre copartcipes o


condminos que hacen entre s la divisin de los bienes comunes (art. 2140). La
solucin es justa. Supngase que se divide una comunidad hereditaria entre tres hijos,
adjudicndose al primero una casa, al segundo un campo y al tercero ttulos, todos de
valor equivalente. Luego resulta que la casa es reivindicada por un tercero, quien
demuestra poseer mejor ttulo que el del causante. Sera muy injusto que el hijo a
quien se adjudic la casa quede sin recibir parte alguna de la herencia paterna. Los
otros dos tienen que responder por la eviccin: cada uno de ellos responder en
proporcin de su cuota, soportando el copartcipe vencido, la parte que le tocare (art.
2141). En el ejemplo propuesto, el hermano que sufri la eviccin recibir de los otros
las dos terceras partes del valor de la casa que se le adjudicara (no el total), pues el
tercio restante lo soporta el vencido.

1603. Insolvencia de uno de los copartcipes. - Si uno de los copartcipes que debe
responder por eviccin resultara insolvente, su parte en la indemnizacin se dividir
entre todos los restantes (art. 2142 ).

1604. Prdida por caso fortuito. - Puede ocurrir que luego de hecha la divisin, uno de
los copartcipes perdiera su parte en los bienes, sea por culpa propia, o de un tercero, o
por caso fortuito. Ello no lo exime de su responsabilidad por la eviccin que ha sufrido
uno de sus coparticipes (art 2143).

1605. Modo de fijar el valor por el que debe responderse. - En qu momento se fija el
valor de los bienes por los que ha de responderse? En el de la particin o en el que se
produjo la eviccin? E1 Cdigo distingue dos supuestos

a) Si se trata de bienes que no fueran crditos, se tomar en cuenta el valor que tenan
en el tiempo de la eviccin (art. 2144).

b) Si fueran crditos, se tomar en consideracin el valor nominal en el momento de la


particin (artculo citado).

Es importante advertir que en este caso los copartcipes no responden solamente de la


legitimidad del crdito, sino tambin de la insolvencia del deudor; pero debe tratarse
de una insolvencia anterior al momento de la particin. La que sobreviniere despus
no permite hacer valer la garanta de eviccin (art. 2144), solucin perfectamente
equitativa porque los riesgos futuros del crdito deben correr a cargo del adjudicatario.

6. - De la eviccin en 1a donacin

1606. Principio y excepciones. - En principio, el donante no debe la garanta por


eviccin ni por vicios redhibitorios (art. 1835); no es razonable imponerla a quien da
algo a ttulo gratuito. Por excepcin, la debe en los siguientes casos (art. 2146):

1) Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta de eviccin, puesto que


no siendo sta una materia que interese al orden pblico, la convencin de las partes es
la luz del contrato.

2) Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era
ajena; la ley castiga as la mala fe de quien obr con nimo de perjudicar al propietario
o de hacer concebir falsas ilusiones al donatario.

3) Cuando la donacin fuere con cargo. En lo que atae a la eviccin, si el donatario


no ha cumplido todava los cargos cuando fue vencido en juicio por un tercero, no
podr pretender indemnizacin alguna; si ya haba cumplido con ellos, la garanta le es
debida en la medida del cargo.

4) Cuando la donacin fuese remuneratoria, porque aqu hay esencialmente un acto


oneroso.

5) Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el


donante ha tomado sobre s en el acto de 1a donacin, como ocurre cuando dej de
pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del n~ ;o al
donatario (art. 2151).

1609. Extensin de la responsabilidad por eviccin.- Aun en los casos en que el


donante deba la garanta de eviccin, su responsabilidad no es igual a la del que
transmiti la cosa por ttulo oneroso. El Cdigo ha establecido reglas especiales para
cada una de las hiptesis contempladas en el artculo 2146, con excepcin de la
primera, sin duda porque juzg que ei la garanta se funda en la estipulacin contenida
en el contrato, ella ser la que fija la extensin de la

responsabilidad. Veamos ahora las reglas del Cdigo sobre los restantes casos:

1608. a) Donacin de mala fe. - Cuando la donacin haya sido hecha de mala fe, el
donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donacin le hubiere
ocasionado (art. 2147). La responsabilidad se limita a los gastos; no se debe el valor de
la cosa, como ocurre en la eviccin en los contratos onerosos. Entre los gastos deben
incluirse los honorarios del escribano que otorg el acto, los impuestos pagados, los
gastos por mejoras hechas en la cosa, sean necesarias o simplemente voluntarias. Pero
el donante no deber indemnizacin alguna si el donatario saba que la cosa era ajena
(art. 2148), pues entonces l ha recibido la donacin a su riesgo.

1609. b) Donacin con cargo. - Segn el artculo 2149 el donante responder de la


eviccin de la cosa en proporcin del importe de los cargos y del valor de los bienes
donados, sea que los cargos estn establecidos en inters del mismo donante o que
ellos sean a beneficio de un tercero, sea la eviccin total o parcial. Hay que advertir
ante todo, que esta disposicin slo se aplica al caso de que el donatario hubiera ya
cumplido con los cargos, pues su fundamento es que la eviccin procede en la medida
de la onerosidad del acto; y si el donatario no ha hecho desembolsos, no tiene derecho
a la garanta.

1610. c) Donacin remuneratoria. - Segn el artculo 2150 el donante responde de la


eviccin en proporcin al valor de los servicios recibidos y al de los bienes donados.

1611. d) Inejecucin de las obligaciones contradas en e1 acto de la donacin. - Si el


donante no pag la deuda hipotecaria con que estaba gravado el inmueble donado y
cuyo pago se comprometi a hacer, responde por la eviccin (art. 2151). En tal caso el
donatario podr exigir al donante que libere el inmueble; o bien pagar al acreedor y
subrogarse en ese derechos contra el donante.

1612. Eviccin en la donacin de varias cosas. - Cuando la donacin ha tenido por


objeto dos o ms cosas de la misma especie, bajo una. alternativa, o una cosa que el
donatario debe tomar entre varias de 1a misma especie, y le fuese quitada por
sentencia la cosa que se le haba entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la
donacin se cumpla en las otras cosas (art. 2152). El donatario de una cosa
determinada slo en cuanto a su especie, y que se encuentra desposedo de ella por
sentencia, tiene derecho a que se le entregue otra de 1a misma especie (art. 2153).

La justicia de estas soluciones es muy discutible si se piensa que la donacin es un


acto gratuito; ello ha inducido a Salvat a sostener que tales disposiciones slo rigen en
caso de que el donante se haya obligado contractualmente por eviccin. Empero,
predomina la opinin de que los artculos citados se aplican aun en ausencia de toda
convencin sobre la garanta (Acua Anzorena, Machado. Llerena).

1612 bis. Accin del donatario contra 1a persona de quien el donante hubo la cosa por
ttulo oneroso. - Si bien el donatario no tiene contra el donante accin por eviccin
(salvo los casos del art. 2146), en cambio la tiene contra quien le enajen a ste la cosa
por ttulo oneroso. Tambin la tiene contra el que la don al donante, si est
comprendido en alguna de las hiptesis del artculo 2146. En otras palabras: el primer
enajenante responde ante el donatario en la medida que era responsable ante el
donante.

'7. - De la eviccin en la cesin de derechos

A. - ALCANCE Y LIMITES DE LA GARANTIA

1613. Principio: cundo existe la garanta de eviccin. El cedente debe al cesionario la


garanta de eviccin cuando la cesin fuese onerosa (arts. 1474 y 1476); no la debe, en
cambio, si fuere gratuita (art. 1484). Si se tratare de una cesin hecha como retribucin
de servicios o con cargos, se aplicar lo dispuesto con respecto a las donaciones de
esta naturaleza (art. 2157), es decir, en el primer caso el cedente responder en
proporcin al valor de los servicios recibidos y de los bienes cedidos (art. 2150); y en
el segundo, responder en proporcin del importe de los cargos y de loe bienes
cedidoe (art. 2149). En otras palabras, la garanta de eviccion se debe en la medida de
la onerosidad de la cesin.

La garanta de eviccin no es de orden pblico; puede por tanto ser renunciada por el
cesionario, ya sea en forma expresa o tcita; caso tpico de esta ltima son loe
derechos que se ceden como dudosa, en cuyo caso e1 cedente no contrae
responsabilidad alguna (art. 1476).

1614. Alcance de la garanta. - El cedente, sea de buena o mala fe, est obligado a
responder por la existencia y legitimidad del crdito (art. 1476). Se trata de una
garanta de derecho; se asegura la bondad del ttulo, no la honestidad ni la solvencia
del deudor cedido, salvo las hiptesis de excepcin a que aludiremos ms adelante.

Se considera que est comprometida la existencia y legitimidad del crdito (art. 1476)
en los siguientes casos: 1) Cuando el crdito no pertenece al cedente. 2) Cuando el
crdito estaba ya extinguido por cualquier motivo legtimo (pago, compensacin,
novacin, prescripcin, remisin de deuda, etc.). 3) Cuando el crdito o derecho
cedido emanara de un ttulo nulo; tal ocurrira si el deudor venciera enjuicio
demostrando que el acto adoleca de vicios de dolo, violencia, lesin, simulacin, falta
de capacidad, etctera.

1615. Extensin de la garanta: los accesorios. - En la garanta de eviccin no slo est


comprendido el crdito cedido en s mismo, sino tambin sus accesorios, tales como
los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, warrants, debentures, anticresis), los
privilegios, las fianzas. El cedente responde slo de la existencia y legitimidad de tales
accesorios, pero no de su eficacia prctica; as por ejemplo, no responde de que su
privilegio le baste para cobrar el crdito en caso de insolvencia del deudor, ni tampoco
responde de la solvencia del fiador (art. 1476).

1616. Garanta de la insolvencia. - Hemos dicho que en principio el cedente no


garantiza la solvencia del deudor; pero esta re~la tiene dos excepciones:

a) Cuando 1a insolvencia del deudor fuera anterior y pblica (art. 1476); en tal caso la
ley presume que el cedente ha obrado de mala fe; eximirlo de la garanta sera un
premio a su conducta dolosa.

Equivale a la insolvencia notoria y pblica aquella que no tena ese carcter pero era
conocida por el cedente, ya que tambin en este caso su conducta ha sido dolosa y no
puede ser protegida por la ley.

b. Cuando el cedente ha asumido la garanta de la solvencia del deudor. Puesto que en


materia contractual rige el principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), no
hay inconveniente alguno en que las partes convengan tambin en esta garanta. En
estos casos no estamos ya en presencia de una garanta de derecho (eviccin
propiamente dicha), sino de una garanta de hecho, como que lo que est en juego no
es la legitimidad del derecho transmitido, sin su eficacia econmica.

B. - OBLICACIONES QUE NACEN DE LA CARANTIA

1. - Inexistencia o ilegitimidad de1 crdito


1617. Derechos del cesionario y responsabilidad del cedente. - Si el crdito no exista al
tiempo de la cesin, el cesionario tendr derecho a la restitucin del precio pagado, con
indemnizacin de prdidas e intereses (art. 14?7). Este es el principio de carcter general, pero
la extensin de la responsabilidad difiere segn sea el cedente de buena o mala fe:

a) El cedente de buena fe responde por los perjuicios directos, con exclusin de la diferencia
entre el valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin (art. 1477). En dicha
indemnizacin estarn comprendidos: el precio de la cesin (art. 1477), los gastos del contrato
y de la defensa en juicio, etctera. Pero no la ganancia que el cesionario esperaba obtener del
contrato; as, por ejemplo, si el crdito tiene valor nominal de $ 10.000 y la cesin se ha hecho
por $ 7.000, el cesionario no podr pretender que se le indemnice tambin la diferencia de $
3.000 que esperaba ganar en la operacin.

b) Pero si el cedente fuera de mala fe, su responsabilidad es amplia y se extiende inclusive a la


diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio pagado (art. 14?8).

La buena fe del cedente se presume; est a cargo del cesionario que la invoca la prueba de la
mala fe

2. - Insolvencia del deudor

1618. Derechos del cesionario y obligaciones del cedente. - Ya hemos dicho que, en principio,
el cesionario no responde por la insolvencia del deudor, a menos que ella fuera anterior y
pblica o que el cedente hubiera asumido expresamente eea responsabilidad en el contrato de
cesin. Consideraremos ahora estos supuestos:

a) Si el cediente es de buena fe, su responsabilidad se limita a la restitucin del precio y al


pago de los gastos (art. 1479).

b) Pero si el cedente fuera de mala fe, su responsabilidad alcanza tambin a la diferencia entre
el valor nominal del crdito cedido y el precio pagado (art. 1480).

La existencia de una insolvencia pblica y anterior a la cesin hace presumir la mala fe del
cedente.

Si la insolvencia no es pblica, y el cedente es responsable en virtud de un compromiso


asumido en el contrato, los principios generales sobre buena y mala fe retoman su vigencia
ordinaria: quien invoca la mala fe del deudor debe probarla, porque la buena fe se presume.

1619. Requisito previo de la ejecucin del deudor. - El cesionario no puede dirigir su accin
contra el cedente por la garanta de hecho sin antes haber excutido los bienes del deudor
cedido, as como tambin las fianzas y garantas reales establecidas para seguridad del crdito
(art. 1481). En otras palabras, esta accin tiene carcter subsidiario y slo es viable cuando se
ha manifestado inoperante la accin entablada contra el deudor cedido y sus fiadores. Pero
esta demanda previa no sera indispensable si el deudor hubiera sido declarado en estado de
quiebra o concurso; ms an, pensamos que en tal caso ya no estara obligado el deudor a
esperar el resultado de la liquidacin de los bienes del deudor para reclamar al cedente la
parte de su crdito que le hubiese quedado insatisfecha. A nuestro juicio, basta con la
comprobacin objetiva del estado de insolvencia puesto de manifiesto por el auto declarativo
de la quiebra o concurso, para que el cesionario pueda reclamar al cedente el cumplimiento de
la garanta.

1620. Cesacin de la garanta de hecho. - La garanta por la solvencia del deudor cesa en los
siguientes casos:

a) Cuando por no haber adoptado medidas precautorias o por otra culpa del cesionario,
hubiera perecido el crdito o lss seguridad que lo garantizaban (art. 1482)

b)Cuando el cesionario hubiera dado prrroga al deudor para el pago y ste cayera en
insolvencia luego de vencido el plazo primitivo de la obligacin (art. 1483).

1621. Renuncia expresa o tcita, total o parcial. - Puesto que las disposiciones legales
relativas a la garanta de eviccin no son de orden pblico, ella puede ser renunciada por el
cesionario con carcter total o parcial. Puede pactarse, por ejemplo, que la responsabilidad del
cedente se limitar a tal suma, o que no se incluye en ella la existencia o legitimidad de las
garantas accesorias.

La renuncia puede ser expresa o tcita, La cesin de los crditos dudosos, de que nos
ocuparemos en el prrafo siguiente, es un caso tpico de renuncia tcita. Pero la renuncia a la
garanta, aun expresa, no impide la responsabilidad del cedente por las consecuencias de sus
hechos personales; tal como ocurrira si el crdito ha quedado extinguido por la recepcin del
pago o la remisin de deuda hecha por el cedente o si ste ha cedido el mismo crdito a
terceros.

1622. Crditos cedidos como dudosos. - Dispone el artculo 1476 que no se debe la garanta
de eviccin cuando un crdito ha sido cedido como dudoso. La disposicin es razonable,
porque esa manifestacin formulada en el acuerdo de voluntades pone de manifiesto que se
trata de un contrato aleatorio, en el que el cesionario asume voluntariamente los riesgos que se
ciernen sobre el derecho que se transmite, especulando con ellos para lograr que el cedente le
ofrezca o acepte un precio menor. Pero si el cedente cede como dudoso un crdito cuya
inexistencia o ilegitimidad le constaba, responde por la eviccin, porque la ley no puede
amparar una conducta dolosa.

La cesin de derechos litigiosos equivale a la de dudosos? Un viejo fallo de la antigua


Cmara Civil de la Capital resolvi que no y que el cedente no se libra de la responsabilidad,
por ms que en la cesin conste que se trata de derechos litigiosos, si no se hace constar
tambin que su existencia es dudosa, lo que ha merecido la aprobacin de Colmo. Por nuestra
parte, pensamos que cuando se trata de una cesin de derechos que estn controvertidos en
juicio, en el que el demandado ha contestado la existencia, legitimidad o extensin del crdito,
es claro que se trata de derechos dudosos; la distincin resulta as artificiosa. Pero debe
hacerse la excepcin de los juicios ejecutivos, sobre todo cuando la ilegitimidad del crdito
derive de motivos que no pueden hacerse valer en ese proceso, cuya mera traba no tiene por
qu echar dudas sobre !a existencia o legitimidad del crdito.

INTERPRETACION e INTEGRACIN
LA INTERPRETACIN DE LOS CTOS. UBICACIN DENTRO DEL PROBLEMA
HERMENUTICO. POSICIONES DOCTRINARIAS Y SISTEMAS LEGISLATIVOS.

a. La interpretacin de los ctos.:

Nociones preliminares:

Por el pcpio. de la autonoma de las partes (art.1197) pueden fijar reglas claras de su
comportamiento, pero hay veces que surgen reglas oscuras o contradictorias que si no
pueden resolverse entre ellos debe hacerlo un juez, pero para ello debe desentraar el
verdadero sentimiento que tuvo cada parte al contratar.

Sistemas de la Doctrina:

La teora de interpretacin sirve como gua para lo que nos interesa.

Hay que atenerse a la voluntad de las partes.


Doctrina Tradicional:
Se debe interpretar segn los usos y costumbres, salvo que del cto. o
antecedentes del caso surja que se apartaron de ello.

Las clusulas dudosas son a favor del deudor porque a l es a quien se


le restringe el dcho. O libertad.

Doctrina Moderna: Apunta a lo que es usual en el comercio y a lo que normalmente se hace en los
negocios jurdicos. Salvat dice que es mas objetivo y realista.

a. Ubicacin dentro del problema hermenutico:

b. Naturaleza de las Normas de Interpretacin. Destinatarios de esas normas.


Consecuencias prcticas.
c. Reglas Especficas de Interpretacin de los Ctos. en el Dcho. Positivo Argentino:

Vlez reglament el C.Civil en forma aislada y en el C.Comercial en los art. 217 a


220.

Reglas

PCPIO. DE BUENA FE:

Celebrarse
(De buena fe y de acuerdo con lo que las
Art.1198 los ctos. deben: Interpretarse partes entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsin).
Ejecutarse

Los principales lmites que las partes tienen que tener en cuenta al
contratar son:

o La buena fe.
o La moral.
o Las buenas costumbres.
o El abuso del derecho.

Tipos de buena fe

Objetiva:
"Lealtad", que es la reclamacin del fiel cumplimiento del deudor.

Y la "probidad", que es la defensa de un deudor contra un acreedor abusivo.

Subjetiva: Es la creencia y/o confianza.


NORMAS DEL COD. DE COMERCIO:

Tiene 2 normas, una objetiva y otra subjetiva.

Subjetiva:

El art.218 inc.1ro. dice que se debe tener en cuenta la voluntad comn de las
partes, el inc. 4to. dice que se debe atender a la conducta posterior cuando se
concluye el cto. En realidad hay que tener en cuenta la voluntad anterior,
posterior y contempornea del acto.

Las clusulas del cto. deben ser coherentes y precisas, todos tienen que estar
interrelacionados. El art. 218 inc.2do. dice que si una clusula es equvoca o
ambigua debe interpretarse por medio de trminos claros y precisos que hayan
sido empleados en otra parte del cto., no dndole el significado que pudiere
convenir a una de las partes sino respetando el contexto gral.

Objetiva:

Pcpio. de la conservacin: Art.218 inc.3 "las clusulas susceptibles de 2 sentidos, del


uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del
acto, deben entenderse en el 1er. sentido", "y si todas las
clusulas fueran vlidas se debe elegir la que sea + acorde con
la naturaleza del cto. y pcpios. de equidad".
Art. 216 inc.6.: Si las expresiones y palabras fueren equvocas, debe elegirse
el sentido que les da el uso gral., que se usa en el comercio en
casos iguales, y la costumbre del lugar donde se ejecuta el cto.

Art. 220: Cuando se hubieren usado trminos genricos para designar


monedas, el peso o la medida, que puedan aplicarse a valores
o cantidades diferentes, habr que entender que se contrat en
aquella especie en uso en los ctos. de igual naturaleza.

Art. 218 inc.7 pcpio. de Favor Si no puede resolverse por los pcpios. anteriores, deber
Debitoris: aplicarse el sentido que mas beneficie al deudor.

Segn Fontanarosa aparecen nuevos criterios de interpretacin


debido a la aparicin de los ctos. en masa (de adhesin o
contenido predispuesto), los 2 + importantes son:

a. La interpretacin es contra el
autor de la clusula.
b. Si hay contradiccin entre
clusulas impresas y manuscritas
o mecanografiadas, si son
imposibles de conciliar
prevalecen las ltimas.

Masnatta dice que la jurisprudencia aplicando el pcpio. del art.


16 C.Civil ha ido aplicando estas interpretaciones.

DISPOSICIONES ESPECIALES DEL C.CIVIL:

Art.1353 se fija la presuncin sobre el precio cuando hubiera sido


Compra-Venta: indeterminado o mediaren dudas sobre el mismo.
Art.1424 se establece en defecto de convencin de partes, el tiempo y
lugar de pago.

Donacin: Art.1818 establece casos de presuncin de donacin (cuando se


hubiere dado una cosa a persona a quien hubiere algn deber de
beneficiar, cuando fuere a un hermano o descendiente de uno u otro,
cuando se hubiere dado a pobres, cosas de poco valor, cuando se
hubiere dado a establecimientos de caridad).

Art.1871 se fijan las presunciones de gratuidad y onerosidad.


Mandato:
Art.1880 da una pauta para juzgar el mandato, concebido en trminos
grales.

Art.1905 da otra pauta pero referida a la naturaleza del negocio.

Art. 2206, 2221, 2248, 2268 dan reglas de interpretacin.


Depsito /Mutuo /Comodato:

Art.533, 570, 835.


Materia de obligaciones:
En el caso del art.835 Ameal, Lopez Cabana y Zannoni, manifiestan
que estamos ante un problema de interpretacin de los alcances
conque las partes han entendido el objeto de la transaccin, y que
"como se trata de concesiones y renuncias recprocamente
acordadas, en caso de duda debe entenderse que los dchos. no
incluidos en el negocio, quedaron fuera de la transaccin".

INTEGRACIN DE LOS CONTRATOS. MODO DE REALIZARLA. INTERPRETACIN


INTEGRADORA. CALIFICACIN.
a. Integracin de los ctos. Modo de realizarla:

A diferencia de la interpretacin que busca eliminar las dudas, la integracin es un


procedimiento legal que introduce efectos contractuales no previstos por las partes
(por ley), aunque no hayan sido previstos ni queridos por las partes.

El ej. es en materia comercial donde se da la integracin en los ctos. de transporte y


seguro donde la ley acuerda dchos. y obligaciones que rigen con independencia de lo
querido por las partes.

Mesino afirma que la interpretacin tiende a eliminar un desacuerdo post-contractual.


Si se trata de una lucha de los contratantes en pos de los efectos del cto., ser relativa
la diferencia entre completar la estructura del cto. y completar o intervenir en sus
efectos. La integracin es apuntar al hecho indiscutido de que las normas supletorias
deben aplicarse para los efectos, cuando no han sido derogados por voluntad de las
partes.

La voluntad de las partes, cuando nada expresen en contrario en una relacin


convencional, se subordinan, en cuanto a los efectos, a lo dispuesto por las normas
grales. y de c/cto. en particular (art. 19 C.Nac., y art. 1, 3, 19, 21, 22 del C.Civil).

El cto. no se integra con las normas supletorias, porque estas forman parte de la misma
relacin convencional, salvo derogacin expresa por acuerdo de partes, cuando no se
afecte el orden pblico o las buenas costumbres. No existe la integracin del cto.
porque este es completo desde su celebracin y ser en realidad una interpretacin del
juez que determinar en c/caso hasta donde llegan los efectos.

b. Interpretacin Integradora:

Cabe hablar de integracin cuando las partes no se han explicado, y de correccin cuando lo
han hecho en sentido discorde.

Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn
interesados el orden pblico y las buenas costumbres, pues si esto ocurre, vendr la nulidad
total, y si es parcial el fenmeno de la insercin automtica de las leyes imperativas en
sustitucin de las anuladas.

La interpretacin integradora opera sobre supuestos de hecho contractual, intentando suplir


las lagunas o deficiencias de la voluntad de las partes.

Segn Lopez de Zavala la interpretacin integradora no es mas que la interpretacin autntica


exigida a los jueces por la 1ra. parte del art.1198.

La calificacin del cto. (tipicidad) es la determinacin de la naturaleza jurdica.


Permite determinar las reglas aplicables a ese cto. en ausencia de una voluntad expresa de las
partes y too las reglas imperativas que imponen a las partes ciertas obligaciones o les prohben
ciertas clusulas.

Los ctos. Deben ser calificados segn su naturaleza econmica.

CONCEPTO.

Trata de establecer la naturaleza jurdica dentro de las categoras que conocemos.

Tiene ciertos efectos jurdicos e interpretarlas ayuda a saber que reglas debemos utilizar y nos
ayuda a acertar en la interpretacin.

La integracin de los ctos. sig. la imputacin por parte de la ley de ciertos efectos a un cto.
indep. de la voluntad de las partes, hay autores que niegan la existencia de la integracin.

Interpretacin integradora de un cto. no es lo mismo que integracin, lo que trata el juez de


hacer es llenar aquellos vacos que tiene el cto. teniendo en cuenta la armona de este (como
ej. no sirve la fijacin de plazo).

Clsico (se rige por todas estas reglas)


Contrato
Moderno (no se puede utilizar las reglas conocidas porque se perdi el
equilibrio de poderes entre las partes)

Modo de contar los intervalos del Derecho

Los arts. 23 a 29 tratan del modo de contar los intervalos del derecho.

El art. 23 establece que los das, meses y aos se contarn por el calendario gregoriano.

El art. 24 dispone que "el da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche;
y los plazos de das no se contarn de momento a momento; ni por horas, sino desde la
medianoche en que termina el da de su fecha".

Sin embargo, la ley o las mismas partes (art. 29) pueden resolver que el plazo se compute por
horas, en cuyo caso se contar de hora a hora.

El art. 25 dispone que "los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los
respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As un plazo que principie
el 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el nmero de
das que tengan los meses o el ao"
El art. 26 prev un caso especial: "Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o
aos constare de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese
desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da
del plazo ser el ltimo da de este segundo mes." As, por ej., si se estipula un plazo de un
mes a partir del 31 de enero, aqul vence el 28 de febrero o el 29 si el ao fuera bisiesto.

En cuanto a la forma de computar los plazos el art. 27 dispone: "Todos los plazos sern
continuos y completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del ltimo da; y as,
los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la
medianoche, en que termina el ltimo da del plazo". El art. 28 agrega: "en los plazos que
sealasen las leyes o los tribunales o los decretos del gobierno, se comprendern los das
feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as".

Las normas sobre la manera de computar los perodos de tiempo, son de carcter meramente
supletorio (art. 29). En consecuencia, las partes pueden convenir en sus contratos que el plazo
se computar de una manera distinta. Del mismo modo, las leyes provinciales, los decretos
nacionales y provinciales y las ordenanzas municipales, pueden apartarse de estas normas,
que slo se aplican en caso de silencio de las leyes especiales o locales y de las partes en los
contratos.

Medidas Cautelares.

Concepto.

Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la modificacin
de la situacin de hecho existente al tiempo de deducirse la pretensin, o la desaparicin de
los bienes del deudor que aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda
recaer en se o en otro proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de
regulacin especfica, como el embargo preventivo, la inhibicin general de bienes y
anotacin de la litis, el secuestro, etc., sino que son an mayores las facultades del juez, que
se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.

Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y


evitar que se convierta en ilusoira la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma
preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia principal recada en un proceso de
conocimiento o de ejecucin.

Mas que a hacer justicia, est destinada a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento
eficaz de su cometido.

Son sus caracteres a) provisoriedad o interinidad, pues estan supeditadas al transcurso del
tiempo que transcurre desde que es dictada hasta la ejecucin de la sentencia recada en un
proceso de conocimiento o de ejecucin y b) mutabilidad o variabilidad en el sentido que
pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que as lo
aconsejen.

Los presupuestos para que sean viables es que el derecho sea verosmil y que exista un peligro
real en la demora.
Embargo Preventivo.

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan


uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o en un
proceso de ejecucin a fin de asegurar la eficacia prctica de las sentencias que en tales
procesos se dicten.

El embargo preventivo se puede tomar sobre cosas o biene individualizados o sobre


universalidad de cosas.

Este tipo de medidas no implican que los bienes embargados queden fuera del comercio sino
que los colocan en la situacin de poder ser enejenados con autorizacin del juez que decret
la medida.

Inhibicin general de Bienes.

Es la medida cautelar que impide la disposicin de derechos sobre los bienes cuyo dominio
conste en Registros Pblicos y por tanto a pesar de la amplitud del concepto, slo se aplica a
los bienes inmuebles, muebles registrables y a los drechos reales sobre ellos. No es una
medida contra la persona, sino una limitacin de la facultad de disponer de ciertos bienes, en
el sentido de que no puede constituir ningn escribano actos de disposicin sobre ellos, sin
orden judicial de levantamiento total o parcial.

Es una medida de garanta que funciona en resguardo de un mismo inters, cual es el de


asegurar al acreedor la efectividad de su crdito. Procede el embargo, sobre los bienes
inscriptos en los registros pblicos que el acreedor conoce y la inhibicin extiende la medida
cautelar a los bienes inscriptos que el acreedor desconoce.

Para que proceda la inhibicin bastar la manifestaicn del acreedor de que no conoce bienes
de propiedad del deudor para denunciarlos a embargo, sin que corresponda justificacin de su
aserto.

La inhibicin general de bienes es una medida destinada a impedir que el deudor disminuya
su patrimonio , y no a que lo aumente con nuevas adquisiciones.

En atencin a los daos que puede acarrear la inhibicin general al limitar la disposicion de
bienes, el deudor est habilitado para pedir su sustitucin ofreciendo bienes a embargo o
caucin bastante. Los bienes ofrecidos deben ser suficientes en relacin al crdito que se
reclama y las costas del juicio.
Prohibicin de Innovar.

Es una orden judicial de no realizar actos fsicos o jurdicos que alteren la situacin de hecho
o de derecho existente al tiempo de la promocin del pleito, cuando la ejecucin de tales actos
pudiera influir en la sentencia o conviritera su ejecucin en ineficaz o imposible.

La prohibicin de innovar constituye la medida cautelar fundada esencialmente en el principio


de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o
impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho o de
derecho existente al tiempode la promocin del litigio, tonrnado la posible futura sentencia en
ilusoria y con el fin de evitar perjuicios irreparables.

La prohibicin de innovar es una consecuencia de la litispendencia: para qu proceda es


indispensable que exista una causa pendiente. Habindola puede decretarse tanto al inciarse el
proceso como durante su curso.

Prohibicin de Contratar.

Establece el art. 231 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que "cuando por ley
o contrato o para asegurar la ejecucin forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la
prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida.
Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin , disponiendo se inscriba en los registros
correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante."

Es decir que procede cuando la prohibicin de contratar surge de la ley, cuando ha sido
estipulada en un contrato y cuando se proponga asegurar la ejecucin forzada de los bienes
objeto del juicio.

Ejemplo de prohibicin legal son los casos de los arts. 1358 al 1361 y 1449 al 1452 del
Cdigo Civil, y ejemplo de prohibicin contractual son el mutuo hipotecario la prohibicin de
locar, en la locacin la prohibicin de ceder o sublocar, en la compraventa de negocios, la
prohibicin de ejercer la misma actividad que se realizaba en el fondo de comercio enajenado.

LA COSTUMBRE

La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como


jurdicamente obligatoria.

Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una


comunidad, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho.

Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.


En el derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de
la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su
campo de aplicacin es bastante amplio. Es en el sistema anglosajn donde la costumbre tiene
una importancia primordial. Pero an en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en
s, es la expresin de sta a travs de los fallos de los tribunales; en realidad el common law,
originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.

La costumbre, independientemente de su valor autnomo tiene mucha importancia como


antecedente histrico de la ley.

Elementos de la costumbre

Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse 2 elementos:

a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y


uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos
juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formacin muy reciente y que, sin
embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea
general, es decir observado por la generalidad de las personas.

b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una prctica


obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen relieve
jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

Clasificacin de la costumbre

1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la


solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para
transformarse en fuente principal.

2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o


derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin que se
d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre bsicamente
es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la
vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derog la ley
es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta
(art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la
mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra
legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el
juez debe decidir segn la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.

3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica


cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurdica en
virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
El art 17 del C.C. dispona: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por
otras leyes. El uso, la costumbre o la prctica no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieren a ellos." (secundum legem)

Este artculo no slo proscriba la costumbre contra legem (aceptaba la secundum legem),
sino tambin la que colma un vaco de la ley.

De la Constitucin Nacional se concluye que la costumbre no puede ser fuente de derecho a


menos que la propia ley la convalide.

La Ley 17.711 acogi el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de
la ley. El nuevo art. 17 dice as: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". (secundum
legem - ausencia de ley).

Esta norma implica un importante avance de la costumbre como fuente del derecho, ya que
los jueces, liberados de la prohibicin que surga del antiguo art. 17, podrn hacer una amplia
aplicacin de la costumbre ante el silencio de la ley.

Pero hay un punto en que el nuevo art. 17 coincide con el anterior: la costumbre contra legem
carece de valor jurdico. Este principio es elemental en todo derecho positivo, ya que de lo
contrario se fomentara la desobediencia, ya que bastara que la comunidad se opusiera al
cumplimiento de una ley para que sta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.

Se debe reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. No obstante, ms de
una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogacin de la ley por la costumbre.
Tal el caso del mencionado art. 16 del C.Comercio en que la costumbre derog a ley en el
caso de la subasta. Pero, es de notar que estos casos son excepcionales.

LAS COSAS EN EL TRFICO JURDICO EXTERNO

1.- EL DENOMINADO ESTATUTO REAL

1.1.- Concepto de estatuto real

Se define el estatuto real como el conjunto de normas que se ocupan de la reglamentacin


jurdica de los derechos reales en s mismos considerados. Ser cosa cualquier entidad,
material o inmaterial, jurdicamente relevante y considerada por la ley como de relacin
jurdica.

Las cosas, desde la ptica del estatuto real son consideradas individualmente y no como partes
de una masa patrimonial en cuya regulacin pueden incidir otras leyes.
Se deber recurrir en ocasiones a procesos de adaptacin entre la ley rectora del estatuto real y
la aplicable al patrimonio en que la cosa concreta se inserta y que debe recibir una
reglamentacin global.

Clasificacin de las cosas:

En los bienes materiales se suele estar a la ley local determianda por su localizacin,
ayudados, si fuera necesario, por ficciones jurdicas que los siten geogrficamente en los
casos especiales (in transitu u otras). El mbito del estatuto real que estudiaremos estar
centrado en el de las cosas materiales, ya que los derechos incorporales pueden estar
sometidos a regmenes muy diversos.

1.2.- Referencia a la competencia judicial internacional de los Tribunales


espaoles en materia de estatuto real

1.2.1.- Respecto de los bienes inmuebles

Suele admitirse universalmente la competencia judicial internacional exclusiva


de los Tribunales de un Estado sobre los inmuebles sitos en l. Este principio
se recoge en el Convenio de Bruselasde 1968 as como en la LOPJ.

En lo que respecta a la validez de las inscripciones realizadas en los registros


pblicos, tanto el Convenio de Bruselas como la LOPJ sostienen tambin la
competencia exclusiva del Estado en que dicho Registro se halle.

1.2.2.- Respecto de bienes muebles

a) Convenio de Bruselas: aplicacin del foro general del


domicilio del demandado, sin que se prevea ningn foro de
competencia exclusivo ni especial.
b) LOPJ: en defecto de los foros generales, los Tribunales
espaoles sern competentes si los bienes muebles se
encuentran en territorio espaol al tiempo de la demanda.

A diferencia de lo que ocurre con los inmuebles, respecto de los muebles la


competencia de los Tribunales espaoles puede ser concurrente con las de otros
Tribunales extranjeros.

2.- LEY APLICABLE A LAS COSAS

2.1.- Conexiones generales y especiales

2.1.1.- La lex rei sitiae

Tradicionalmente ha sido la lex rei sitiae la que ha regido los bienes inmuebles,
por las ventajas que ofrece tanto desde el punto de vista del trfico jurdico
como de la efectividad de las decisiones, ya que slo las leyes del Estado
donde el bien est situado pueden otorgar una proteccin eficaz a los derechos
sobre el mismo.

La creciente importancia econmica de los bienes muebles hace que muchas de


las razones expuestas en favor de la ley del lugar de situacin respecto de los
bienes inmuebles sean tambin vlidas respecto de stos, por lo que tambin se
ha generalizado la sumisin de stos a la lex rei sitiae.

Art. 10.1 Cc.

La posesin, la propiedad y dems derechos sobre bienes inmuebles, as como


su publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley
ser aplcable a los bienes muebles.

Otra de las ventajas de la conexin situacin del bien es que ofrece una
localizacin material evidente, fctica, que no plantea problemas de
determinacin. Esta claridad puede sufrir excepciones en el caso de los bienes
muebles, debido precisamente a su movilidad.

Ello nos conducir al conflicto mvil.

2.1.2.- El conflicto mvil

La ley del pas en que el bien mueble acaba de ser introducido se aplicar en el
futuro en la misma medida en que se aplicara una nueva ley que modificara la
legislacin del pas en que el bien mueble hubiera permanecido. Este es el
mismo criterio imperante en el derecho transitorio interno.
Se excepta de este principio los modos de adquisicin de los derechos reales,
en que slo regir la ley de la situacin del bien mueble en el momento en el
que se produjo el hecho generador de su nacimiento o extincin.

Respecto al modo de adquisicin de los derechos reales, la importancia de la


eleccin del lugar de situacin de la cosa en el momento del cambio de
dominio es obvio. Ello influir en las posibilidades de reivindicacin de bienes
muebles, proteccin del adquirente de buena fe, etc.

El Convenio de La Haya de 1958 consagra al respecto una solucin compleja:

a) Modos de adquisicin: se someten a la competencia de la ley


del pas en que estaban situados los objetos vendidcos.

b) Efectos de la posesin: se sometern a la ley del pas en que


los objetos estn situados en el momento de la reclamacin.

Otro problema surge cuando los ordenamientos en presencia se inspiren en


criterios distintos en materia de transmisin de la propiedad. En algunos
sistemas jurdicos la transmisin es puramente contractual, mientras que en
otros, como en el espaol, se requiere adems una transmisin vinculada con el
negocio jurdico precedente.

El supuesto problemtico ser aqul en que el bien cambie de situacin una vez
celebrado el contrato y antes de producirse la traditio entre dos Estados que
sigan sistemas diferentes al respecto.

Problemas semejantes pueden plantear la reserva de dominio, la prenda, la


hipoteca, etc., que se presentan en el comercio exterior como garantas frente a
la no realizacin del negocio por falta de solvencia.

En el tema de la reserva de dominio se sucita la cuestin del reconocimiento en


el extranjero de una reserva de dominio realizada conforme a la lex rei sitiae en
el momento del contrato sobre un bien exportado con posterioridad al
extranjero.

2.1.3.- Los bienes en trnsito y los medios de transporte

El art. 10.1 Cc. determina la ley aplicable a los bienes que estn siendo objeto
de transporte.

Art. 10.1 Cc.

A los efectos de la constitucin o cesin de derechos sobre bienes en trnsito


stos se considerarn situados en el lugar de su expedicin salvo que el
remitente y el destinatario hayan convenido expresa o tcitamente que se
consideren situados en el lugar de su destino

Esta solucin se alinea en el mismo sentido que los trabajos realizados por la
Conferencia de La Haya. Se introduce en este precepto la autonoma de la
voluntad, pudiendo pactar las partes la aplicabilidad de la ley del destino. No
obstante, si la movilidad del objeto justifica la derogacin de la lex rei sitiae, el
alcance de tal derogacin debe circunscribirse a las operaciones realizadas a
distancia respecto de mercancas cuya ubicacin concreta se ignora.

As nada impide que la ley de la situacin actual del bien se aplique a la


adopcin de medidas cautelares, por ejemplo en temas relacionados con la
sanidad o con la seguridad del territorio.

En lo que respecta a los bienes cuya misma finalidad es la de desplazarse


(como los propios medios de transporte) su regulacin queda fijada en el art.
10.2 Cc.:

Art. 10.2 Cc.

Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, as como
todos los derechos que se constituyan sobre ellos quedarn sometidos a la ley
de su lugar de abanderamiento, matrcula o registro. Los automviles y otros
medios de transporte por carretera quedarn sometidos a la ley del lugar
donde se hallen.

2.2.- La aplicacin de normas imperativas de terceros Estados

Junto a las normas materiales del derecho reclamado por la norma de conflicto, que puede
coincidir con el del foro, y de las normas imperativas del foro, en ocasiones hay que tener
tambin en consideracin las normas imperativas de un tercer Estado. Ello se manifiesta
especialmente en el campo de la proteccin del patrimonio artstico y cultural, tanto en razn
de la bsqueda de una reciprocidad como en aplicacin de la poltica que en estas materia
siguen las Organizaciones Internacionales.

As la proteccin de los bienes culturales podra ser erigida en una cuestin de orden pblico
internacional.

2.3.- mbito de la ley aplicable

Conforme al art. 12.1 Cc. es el Derecho espaol, actuando de lex fori, el que determine el
contenido de los conceptos que conforman los supuestos de las normas de conflicto en
materia de estatuto real. Este punto reviste especial importancia a la hora de calificar una
obligacin como real o como obligacional en determinados casos (como el leasing).

Por otra parte no todos los elementos que configuran los supuestos en que se discuten
derechos reales deben regirse de modo necesario por la lex rei sitiae. As, en cuestiones
obligacionales, sucesorias o de otra ndole, aunque estn en cuestin derechos sobre cosas,
ser lo dispuesto a este tipo de cuestiones y no a las reales los que sern de aplicacin.
As, cuando se trate de decidir sobre aspectos reales de bienes incluidos en una universitas
rerum se impone una armona en el tratamiento de todos las cosas incluidas en la misma.

En relacin a la forma de los actos relativos a bienes muebles o inmuebles, sta puede no
coincidir tampoco con la lex rei sitiae. No obstante sta ser la ley que determine las
eventuales medidas de publicidad necesarias en aras de la seguridad en el trfico jurdico y
que dicha publicidad slo puede garantizarla eficazmente la autoridad local que, en base a la
relga auctor regit actum aplicar su propio ordenamiento.

Puede as producirse una disociacin entre el rgimen aplicable al contenido del derecho real
y a las medidas de publicidad, por un lado, y a la ley rectora de la forma del acto o contrato
que le sirve de base por otro.

Corresponder a la lex rei sitiae:

a) Determinar el contenido y el rgimen de los derechos reales.

b) Fijar la extensin del derecho as como sus limitaciones,


cargas y obligaciones impuestas a sus titulares.

c) Establecer la duracin del derecho y sus efectos respecto de


terceros, as como las medidas necesarias a su publicidad.

La aplicacin de la ley espaola como lex rei sitiae no se limita a actuar como norma de
conflicto, siendo abundante en este campo la utilizacin de normas materiales de derecho
internacional privado, especialmente en lo que respecta al acceso de los extranjeros a la
propiedad en Espaa.

Hay que subrayar en este campo tambin la importancia de la Ley del Patrimonio Histrico
Espaol de 1965, ya que muchos de sus preceptos tienen carcter imperativo

3.- LA INCIDENCIA DE LAS NACIONALIZACIONES,


EXPROPIACIONES Y CONFISCACIONES EN DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

Aunque se trate de tres supuestos jurdicamente distintos, el rgimen de las expropiaciones,


confiscaciones y nacionalizaciones en Derecho internacional privado es muy similar. En todos
ellos es la ley de la situacin la que rige los diferentes modos de adquisicin de la propiedad
en virtud de una decisin de la autoridad pblica, la cual slo puede actuar sobre los bienes
que se encuentren en su territorio.

El problema crucial ser el de la eficacia de las nacionalizaciones sobre los bienes de una
sociedad situados en terceros pases, ya que si nadie duda de la competencia de un Estado
para dictar las medidas que juzgue oportunas sobre los bienes situados en su territorio, suscita
mayor discusin las repercusiones de dicho acto sobre los bienes de la sociedad nacionalizada
situados fuera de la frontera del Estado.
En trminos generales la jurisprudencia de los pases de Europa occidental han reconocido la
decisin nacionalizadora cuando el bien estaba, en el momento de la nacionalizacin, en el
territorio del Estado nacionalizador, mientras que no la han reconocido cuando estaba fuera de
sus fronteras. As ser importante determinar la localizacin del bien, conforme a los criterios
de conexin generales.

La doctrina ms reciente se plantea las nacionalizaciones ms como un problema de conflicto


de autoridades que de leyes.

As, sera indiferente establecer dnde se sitan los bienes, ya que lo importante para
determinar la competencia del Estado sera la existencia de una vinculacin suficiente entre el
Estado y la sociedad nacionalizada.

Desde la perspectiva espaola cualquier acto extranjero que implicara la desposesin de su


titular de bienes situados en Espaa sera rechazado en base a la excepcin de orden pblico, a
menos que se constatara la legalidad ingternacional concebida sta bajo los cnones de los
pases occidentales de respeto absoluto de la propiedad privada.

DERECHO CIVIL

ACTO JURIDICO ---- OBRA

SUJETOS DE DERECHO ---- PERSONAJES

Nuestro sistema jurdico es le continental romano.

++++++ EL DERECHO ++++++

CONCEPTO:

La convivencia de los hombres en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales deben
ajustar su conducta, sin ello reinara el caos.

En la antigedad las normas primitivas estaban mezcladas con la religin y la moral, no haba
un diferenciamiento entre moral y derecho, y este no estaba ordenado por normas.

Solo algunas de estas normas sociales cuyo respeto se reputan tan necesarias e importantes,
sern con imposicin obligatoria por parte del estado, es decir que son normas jurdicas.

Pero para ser DERECHO no basta con que el Estado las imponga, tienen que ser conformes a
la idea de justicia, sino son simples normas obligatorias pero no derecho.

Hay normas que no son impuestas por la ley positiva, sin embargo son obligatorias ya que
surgen del derecho natural o de la costumbre.

El Derecho no es solo un conjunto de normas y disposiciones vigentes, sino un sistema


normativo con una amplia concepcin de justicia.

**** DERECHO es el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conforme a la


JUSTICIA. ****
DERECHO SUBJETIVO:

Es aquella facultad, privilegio o prerrogativa reconocida por el Orden Jurdico, por la cual
nosotros podemos exigir a otra persona una determinada conducta (nos reconoce una
potestad).

a) Teora Subjetivista:

Distintas posturas:

b) Teora Sociolgica o Biolgica:

a) SAVIGNI resalta el aspecto voluntario del derecho, dice que es una esfera de poderes
donde reina la soberana voluntad de una persona (no abarca el dcho. objetivo).

IHERING resalta el aspecto del inters que despertaba el dcho., dice que es el inters
jurdicamente protegido, es una prerrogativa que nos reconoce el dcho.

* Ambos son de la misma escuela histrica, y la POSESION es un punto de desacuerdo entre


ambos, no son contemporneos.

b) DURKMEIN resalta que el hombre no tiene derechos sino obligaciones, tiene una funcin
que cumplir, lo compara con el cuerpo humano.

DERECHO OBJETIVO:

Es una norma jurdica que impone una conducta determinada (Ej. la ley de matrimonio), too
puede ser visto como el dcho. vigente de un pas determinado, o como cuando nos ref. a las
diversas ramas del dcho.

Generalmente nos ref. a aquella orden de conducta que nos impone una ley por la fuerza.

La norma tiene que ser de aplicacin GENERAL, REAL, y CONCRETA.


RAMAS -- Civil

-- Comercial

-- Penal

-- Laboral

DERECHO NATURAL:

El dcho.natural reconoce a los dchos. que hacen a la personalidad del hombre, de los cuales
este no puede ser despojado. Es aquello que constituye la escencia misma del hombre, son
grandes principios que salen a la luz de su conciencia por lo tanto no son dictadas
arbitrariamente.

DERECHOS A: La Vida

La Libertad

El Honor

La Honestidad

La Intimidad (art.1071 bis).

IUS NATURALISTAS: El dcho.natural es el meollo del dcho. positivo, y que el dcho.


positivo es la interpretacin del dcho.natural, es la luz de la razn humana.

No todo dcho. positivo es la interpretacin del dcho.natural.


DERECHO POSITIVO:

Es el dcho. vigente en un pas y poca determinada, es el dcho. sancionado por el hombre y


para el hombre.

| | Pblico

| INTERESES|

PUBLICO | | | Privado

||

Dcho. POSITIVO |-Teorias de| SOBRE LAS|Subordinacion

| Distincion| CLASES DE

PRIVADO | | NORMAS. |Coordinacion

| TEORIA DE LOS SUJETOS

1) TEORIA DE LOS INTERESES: (esta distincin no nos sirve).

a- PUBLICO, intereses pblicos que involucran a los privados.

b- PRIVADO, intereses privados que involucran a los pblicos, es decir que al proteger un
inters privado se protege un inters publico (Ej. relacin entre el acreedor y el deudor).

* DERECHOS PUBLICOS ---- INTERESES PUBLICOS

* DERECHOS PRIVADOS ---- INTERESES PRIVADOS


2) TEORIA SOBRE LAS CLASES DE NORMAS: (no nos sirve porque el dcho.
internacional publico no esta regido por normas de subordinacin sino de coordinacin).

a) SUBORDINACION, Publico = subordinacin de normas, MANDA

OBEDECE.

b) COORDINACION, Privado = particulares en un mismo nivel.

3) TEORIA DE LOS SUJETOS: (es la mas antigua de todas).

Es cuando interviene el ESTADO y sus diversos organismos, hablamos de dcho. publico y


dcho. penal.

Derecho de Fondo = Derecho sustantivo a) Publico= Penal.

b) Privado= Civil.

Derecho de Forma = Derecho adjetivo a)Publico= Procesal

Penal.

b)Privado= Procesal

civil y
comercial.

* Cuando existe un cdigo de forma que adjetiviza a un cdigo de fondo que trata temas
privados, entonces es privado; si es publico tiene el mismo tratamiento.

Fuente de Dcho.Romano: "Cuando interviene el Estado revestido de sus poderes pblicos con
un particular, es Dcho.Publico, y/o too la relacin existente entre el Estado mismo y sus
diversos poderes."

En cambio aquellas normas que regulan intereses de cuyos sujetos son el Dcho.Privado, entre
particulares, son normas del Dcho.Privado.

* Hay normas que se confunden un poco entre el Dcho.Publico y el Privado. Son normas
procesales (dcho.adjetivo) para salvaguardar esas dif. cuando las normas procesales se
refieren a normas que estn adjetivizando a un Dcho.Publico, son normas de Dcho.Publico
(Ej. Dcho.Procesal Penal), en cambio el Dcho.Procesal Civil y Comercial como se refiere a
materias civiles y comerciales, es Dcho.Privado.

RAMAS DEL DERECHO PUBLICO Y PRIVADO:

1) DERECHO PUBLICO.

A) DERECHO CONSTITUCIONAL:
Regula las relaciones entre los poderes del Estado y la parte orgnica de las garantas que
gozan todos los ciudadanos. Organizacin de los poderes del Estado y las garantas de los
ciudadanos.

B) DERECHO ADMINISTRATIVO:

Trata sobre la administracin publica, es la relacin entre el Estado y sus diversos rganos
estatales y los particulares.

C) DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO:

Rige las relaciones de los Estados entre si, y la de estos con ciertas entidades que sin ser
Estados tienen personalidad jurdica internacional.

D) DERECHO PENAL:

Regula el ejercicio del poder coercitivo del estado en salvaguarda del orden social.

E) DERECHO CANONICO:

Organizacin constitutiva de la iglesia catlica.

F) DERECHO ECLESIASTICO:

Es la relacin del Estado con la Iglesia, su fuente primera es la constitucin.

G) DERECHO FINANCIERO:

Es el conjunto de normas que se refieren a los gastos y recursos del Estado y la aplicacin de
estos a aquellos.

H) DERECHO MUNICIPAL:
Se refiere a la Organizacin y atribuciones del municipio y la regulacin de sus relaciones con
el Estado y los particulares.

2) DERECHO PRIVADO:

I) DERECHO CIVIL:

Es el conjunto de normas jurdicas aplicables a los ciudadanos Romanos (ROMA).


Actualmente es el que rige al hombre como tal, sin consideraciones de sus profesiones o
actividades peculiares, regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado. Satisface
necesidades genricamente humanas.

Sus principales instituciones son: PERSONALIDAD

FAMILIA

PATRIMONIO

HERENCIA

J) DERECHO COMERCIAL:

Regula las relaciones jurdicas especiales derivadas de los actos de comercio y actividades
comerciales.

K) DERECHO DE NAVEGACION:

Reglas jurdicas que rigen las relaciones jurdicas derivadas de la navegacin.

L) DERECHO AERONAUTICO Y ESPACIAL:

Estudia la calificacin y regulacin jurdica con los factores escenciales a la actividad


aeroespacial.
M) DERECHO INDUSTRIAL:

Se ocupa de las relaciones derivadas de la industria (Ej. Marcas y/o Patentes).

N) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurdicas que tiene algn elemento
extranjero.

O) DERECHO PROCESAL:

Es el conjunto de normas que reglamentan la actividad jurisdiccional del Estado por la


aplicacin de las leyes de fondo.

Su estudio comprende la Organizacin del poder judicial.

P) DERECHO LABORAL:

Estudia la relacin entre empresarios y trabajadores, y ambos para con el Estado.

Q) DERECHO MINERO:

Este Dcho. se desprende del administrativo y del civil respectivamente, presentando as su


carcter mixto.

R) DERECHO RURAL:

Tambin denominado agrario, regula los intereses y actividades que tienen como base la
explotacin de la tierra, u otra industria agropecuaria.
PERSONALIDAD:

Es la persona vista como sujeto de derecho.

DERECHOS PERSONALISIMOS:

Son los Dchos. innatos del hombre cuya privacion aniquilaria o desmendraria su personalidad.

CARACTERES:

Innatos: Le corresponden al titular desde su origen.

Vitalicios: Lo acompaan toda su vida

Inalienables: No pueden ser enajenados los bienes morales estan fuera del comercio.

Imprescriptibles: No prescriben con el tiempo, ni aun cuando su titular hubiese permitido su


violacion durante mucho tiempo.

Extrapatrimonial: Aun cuando la lesion de estos Dchos. puedan hacer nacer Dchos.
patrimoniales.

Absolutos: Se ejercen ERGA-OMNES porque no se tienen contra nadie en part., sino contra
cualquiera que los vulnere.
DERECHOS: 1) Integridad fisica y vida.

2) Nombre.

3) Imagen.

4) Honor e integridad moral.

5) Intimidad.

6) Libertad.

1) Es el Dcho. a la vida y la integridad fisica los cuales no pueden ser vulnerados por terceros.

Se castiga el aborto y se incrimina penalmente, el homicidio idem al igual que la eutanasia y


derivadas.

Obliga a la prestacion alimentaria de los parientes y de las personas por nacer (art.367).

Contemla la vida humana como un factor de indemnizacion por daos y perjuicios (art. 1084
y 1085).

Protege a las mujeres embarazadas en cuanto al trabajo y a las que dan pecho a sus hijos (art.
13,14,15 ley 11.357).

Protege el Dcho. a la integridad corporal, contempla los atentados parciales contra la vida de
las personas.

2) Es una designacion exclusiva que le corresponde a c/persona en particular y que sirve para
su identificacion e individualizacion respecto a los demas.

Caracteres: - Necesario.

- Unico.

- Inalienable.

- Inembargable.

- Imprescriptible.

- Inmutable.
- Indivisible.

3) Resguardo de la intimidad (ley 11.723 art.31). Se puede injuriar a una persona a traves de
una imagen ridicula.

Si se publica la fotografia de un hombre que cometio delito de accion publica, no hay


problema porque su publicacion es en defensa de la sociedad, pero si cometio un delito
privado, hay si se estaria violando sus derechos.

4) El HONOR objetivo, es la fama que tiene esa persona en el medio que se desenvuelve, o
que tiene frente a la sociedad.

Resguarda el honor y buen nombre de las personas, incriminando las calumnias, injurias y las
acciones contra la honestidad y el pudor.

Gozan de esta proteccion todas las personas que sufran un ataque injusto, y la proteccion de la
vida privada no solo la defiende contra las falsedades que puedan menoscabar su reputacion,
sino too contra la innecesaria revelacion de sus flaquezas y/o miserias.

5) Ver art. 1071 BIS. Para que halla un acto lesivo tienen que haber las sig. caracteristicas:

a) Que el sujeto se halla entrometido en la vida ajena.

b) Que tal interferencia sea arbitraria.

c) Que por dicha accion se perturbe la intimidad de la otra parte.

d) Que el hecho no fuere delito penal.

6) La libertad de las personas es protegida y asegurada por el Dcho. publico y privado.

Publico - Const.Nac. otorga amplia libertad.


Privado - Delito es la reduccion de una persona a la servidumbre o a otra condicion analoga
como la privacion de la libertad personal y la violacion del domicilio.

++++++ MORAL Y DERECHO ++++++

PARALELO:

El problema de la distincin entre Moral y Derecho ha dado una de las mayores controversias
en el pensamiento y la filosofa del derecho.

El problema esta en que no son elementos completamente independientes, no solo se influyen


sino que too se mezclan frecuentemente, ya que la moral es un ingrediente necesario del
derecho.

Esto no sig. que no se pueda establecer una distincin.

* CLASE 3 *

[ CLASE 4 ]

****** CONCEPTO DE DERECHO CIVIL: ******

La palabra CIVIL proviene del latn CIVILE. En Roma se distingua el JUS NATURALE que
era comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad, y el JUS CIVILE que era el
derecho propio de los ciudadanos romanos, el cual comprenda normas de Derecho publico
como privado.

Con la invasin de los Germanos y la cada de los Romanos en occidente, los invasores
introdujeron sus propias leyes publicas con las cuales organizaban a las naciones y
conservaron el JUS CIVILE (derecho privado romano) porque era practico y no interfera con
su dominio, por eso se identifica al derecho civil con el privado.

Pero con los aos no todo lo que regulaba las relaciones privadas era derecho civil, por ej. en
la edad media los comerciantes dejaron de regirse por el JUS CIVILE para crear sus propias
reglas de comercio (tablas de AMALFI y el ROL de OLERON) que dieron origen al derecho
COMERCIAL.
Por otro lado en la edad moderna el procedimiento ante los jueces dejo de ser el JUS CIVILE
para ajustarse a las practicas forenses que luego COLBERT dio valor de ley escrita con lo cual
quedo formado el DERECHO PROCESAL como disciplina indep. del derecho civil.

En la edad contempornea las relaciones laborales llamadas "Cuestin Social", crearon


nuevas estructuras llamadas derecho LABORAL o de TRABAJO.

****** DOMINIO DE APLICACION Y DIVISION ******

A pesar de los desmembramientos, el derecho CIVIL sigue siendo disciplina fundamental con
un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurdicas de derecho
PRIVADO que no quedan en un ordenamiento especial.

El derecho CIVIL suministra a todas las ramas del derecho privado los lineamientos bsicos
de la ciencia del derecho, como ser la teora de las personas, de las cosas, de los hechos y
actos jurdicos en gral. que son recibidas por aquellas ramas en cuanto no hubieren sido
modificadas especialmente.

El dominio del derecho CIVIL se ejerce a travs de 4 INSTITUCIONES fundamentales,


entendiendo por Institucin

a un complejo orgnico de disposiciones de derecho.

1) PERSONALIDAD.

2) FAMILIA.

3) PATRIMONIO.

4) HERENCIA.

1) El derecho a la Personalidad considera a la persona en si misma y organiza su


desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones para que el ser humano o su
nucleamiento sean considerados sujetos de derecho. Posee ademas las sig. divisiones:
-- Existencia e individualizacin de las personas fsicas.

-- Capacidad de las personas fsicas y sus variaciones.

-- Existencia, individualizacin y capacidad de las personas morales.

2) El derecho de Familia rige la Organizacin de la sociedad primaria en que el hombre nace


y se desenvuelve, y dentro de la comunidad familiar define el estado de c/u de sus miembros.
Posee ademas las sig. divisiones:

-- El matrimonio, normas de celebracin, efectos en cuanto a las personas y a los bienes,


sancin y disolucin.

-- La filiacin, que en nuestro derecho puede ser legitimo (ej. se derogo las calificaciones de
hijo natural, adulterina e incestuosa), extra-matrimonial o adoptiva.

-- El parentesco.

-- La patria potestad, la curatela y la tutela.

3) El derecho Patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiacin de la riqueza y del


aprovechamiento de los servicios. Se divide ademas en:

-- Derechos reales.

-- Derechos de las obligaciones o personales

-- Derechos intelectuales.

4) El derecho Hereditario rige las transmisiones de bienes "MORTIS CAUSA", sucesin AB-
INTESTATO, testamentaria, legados, legitima, etc.

Dispone de la suerte de las relaciones jurdicas luego del fallecimiento de las personas entre
las cuales se anudan, o de alguna de ellas. Pone en conexin a la Institucin de la Familia con
la del Patrimonio.
[ CLASE 5 ]

****** FUENTES DE DERECHO: ******

La 1ra.nocion indica en su 1ra. acepcin el manantial de donde surge o brota el agua de la


tierra. Pero en nuestra ciencia se la utiliza para designar el origen de donde proviene lo que
llamamos DERECHO.

Cuando decimos fuentes nos referimos a los medios de expresin del DERECHO, si decimos
que este es el orden social justo cuyo ncleo expansivo denominamos "derecho natural"
influida por las cond. del medio social, las posibilidades de la coaccin y la consolidacin del
orden establecido, es necesario conocer los medios por los que se expresa este derecho
positivo, de ah las fuentes del derecho.

En el siglo pasado la escuela de la exgesis admita como nica fuente a la ley. Solo ante las
lagunas que tenia la ley se admita con recelo acudir subsidiariamente a otras fuentes como a
la costumbre, jurisprudencia y la doctrina de los autores.

GENY (Princ.de siglo) fue el que revoluciono la materia con la publicacin de su libro
"METODO DE INTERPRETACION Y FUENTES EN DERECHO PRIVADO POSITIVO",
se opuso a la escuela exegtica y clasifico a las fuentes del derecho en FORMALES y
CIENTIFICAS o MATERIALES.

A las cientficas se les dice materiales porque son las que aportan la propia materia u objeto
material del derecho que es la conducta del hombre.

Segn GENY cuando se agotan las fuentes formales y es necesario regular las acciones del
hombre, hay que descubrir la regla adecuada y esta se obtiene por la libre investigacin
cientfica. Libre porque el juez no obedece a una autoridad exterior, y cientfica porque en esa
tarea no pueden encontrarse bases solidas mas que en los elementos objetivos que solo la
ciencia puede revelar, que son suministrados por la naturaleza de las cosas.

Segn GENY esta labor tiene 2 momentos, el 1ro. es una interrogacin a la razn y conciencia
que hace el juez para descubrir en su ser las bases mismas de la justicia. El 2do. consulta a los
fenmenos sociales para descubrir las leyes de su armona y los princ. del orden que ellos
requieren, que es la naturaleza de las cosas positivas.
Geny soluciono el problema que planteaba la teora de la fuente del derecho, dejando 2 clases
definidas. El juez se atiene a 2 clases de medios de expresin jurdica:

FORMALES: - La Ley MATERIALES: - Jurisprudencia

- Costumbre - Doctrina de Autores

- Fallos Plenarios - Equidad

- Derecho comparado.

Mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las materiales gravitan por la
persuasin que de ellos emana.

En el caso de la Equidad resume las 2 etapas de la inves.cient. de Geny, pero no tiene vigencia
puramente supletoria de las fuentes formales (como dice Geny) sino que solo puede llegar a la
derogacin circunstancial de ellas.

El derecho comparado como fuente del derecho solo tiene el valor de elemento corroborante
de la solucin indicada por otro medio de expresin del derecho nacional (ej. cuando aqu se
admiti la vigencia de la teora del abuso del derecho antes de su sancin en la reforma del
C.Civil), pero si se trata de consid. como factor computable en el trance de sancionar la ley y
elaborar un cdigo, entonces es de gran valor, porque de all se puede sacar una experiencia y
da una orientacin definida que no debe desatenderse.

****** LA LEY ******

CONCEPTO: Es una regla de conducta social (humana) obligatoria establecida por autoridad
publica de forma permanente y sancionada por la fuerza.
CARACTERISTICAS: 1) Sociabilidad de la ley.

2) Obligatoriedad.

3) Emanada por autoridad publica y competente.

4) Sancin o coactividad.

5) Normatividad.

1) Es dictada para regir las conductas de los hombres en sociedad.

2) Existe una voluntad superior que manda y una inferior que obedece. Nadie puede
desconocer la ley ni debe desobedecerla.

3) La ley es emanada por autoridad publica (validez= congreso, ordenanza municipal,


acordadas de las cmaras de apelaciones, edictos policiales, etc.). Acta bajo soberana
poltica y por eso se diferencia de las reglas impuestas por poderes privados, como la patria
potestad o los poderes convencionales.

4) Reina en forma soberana en la ley. Es caracterstica propia de todo derecho positivo cuyas
sanciones son resarcitorias y represivas.

-- Resarcitorias: Aquellas que procuran volver al

estado anterior al de su viola

cion (indemnizacin).

-- Represivas: Aquellas que persiguen una pena

al infractor (ej. prohibido esta

cionar).

5) Va a regir para todas las personas, a todos aquellos que caigan dentro de su vigencia.
Abarca un numero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el
mbito de su aplicacin. No es indispensable que la ley sea perpetua, su vigencia temporaria
puede ser establecida desde su origen (ej. impuestos). Tampoco es imprescindible que rija
para todos los habitantes, pero si que su aplicacin a los sujetos en ella contemplada sea
indefinida, es decir que tenga un carcter general y abstracto de manera de no quedar agotada
su vigencia con la aplicacin a un caso determinado.

VALOR ACTUAL COMO FUENTE:


En nuestro tiempo la ley es la fuente de derecho mas importante. En los ordenamientos
jurdicos primitivos la ley ceda en importancia a la costumbre, pero cuando las relaciones
sociales se volvieron mas complejas, estas quedaban mas sujetas a las leyes que la autoridad
publica impona, esto llego a hacer pensar a la escuela de la EXEGESIS que la ley agotaba al
derecho, con lo cual esta era la nica fuente de expresin del derecho.

Una parte del pensamiento jurdico contemporneo cree que la ley es la fuente mas importante
del derecho, pero no excluye otras fuentes que pueden provocar la caducidad de la ley misma.
Es lo que ocurre con la costumbre CONTRA LEGEM y con la EQUIDAD.

La escuela libre del derecho, reduce la exagerada importancia de la ley y centra el elemento
mas importante de la ley a la prudencia del juez, el cual tomara a esta como una gua de su
desicin sin quedar sujeto estrictamente a lo que ella dispone.

****** LEY EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL: ******

SENTIDO MATERIAL: Es la norma escrita sancionada por autoridad publica y competente


y de carcter general.

a) CONSTITUCION NACIONAL.

b) CONSTITUCIONES PROVINCIALES.

c) CONGRESO NACIONAL.(leyes nacionales).

d) LEGISLATURAS PROVINCIALES(leyes provinciales)

e) PODER EJECUTIVO (decretos reglamentarios).

f) MUNICIPALIDAD (ordenanzas municipales).

g) POLICIA (edictos de policia).


h) CORTE SUPREMA (reglamentos).

i) CAMARA DE APELACIONES (acordadas).

SENTIDO FORMAL: Son las leyes establecidas por el congreso nacional o las legislaturas
provinciales. En el orden nacional se elaboran Segn lo dispuesto en la C.Nac. art.68 a 73 (de
la formacin y sancin de las leyes), en el orden prov. se elaboran Segn sus constituciones.

Las leyes en sentido FORMAL pueden serlo Tambin MATERIAL si estatuyen normas
jurdicas, pueden ser normativas o no. Un ej. de ley FORMAL MATERIAL seria la ley de
matrimonios, pero una ley que solo crea un monumento, o una pensin, o cualquier otro acto
concreto de gobierno como el presupuesto de la Nacin es solo una ley FORMAL.

****** CLASIFICACION DE LA LEY: ******

a) SEGUN LA FUERZA DE SU SANCION.

b) SEGUN EL SENTIDO DE SU DISPOSICION.

c) SEGUN EL ALCANCE DE SU IMPERATIVIDAD.

a) Una antigua clasificacin romana tomaba en cuenta el tipo de sancin que la ley impona
(texto de MODESTINO) Segn el " LEGIS VIRTUS EST IMPERARE PERMITTERE
PUNIRE", es el DIGESTO cap.I pag.3 7mo.parrafo, y de all surgi la sig. discriminacin:

1- Leyes Imperfectas.

2) Leyes Perfectas.

3) Leyes mas que Perfectas.

4) Leyes menos que Perfectas.


1) Son las carentes de sancin expresa, no serian normas de derecho positivo por esa falta de
sancin. Son mas bien exhortaciones legislativas tendientes a encausar en un cierto sentido la
conducta de los hombres.

2) Prevn como sancin la nulidad de lo actuado en contravencin a su disposicin. Deja sin


efecto el acto jurdico (ej.art.954). Ej. la venta de una cosa fuera del comercio
(art.953/1327/2335/18 del C.Civil.

3) Son aquellas cuya violacin no solo determina la nulidad del acto celebrado en
contravencin, sino que imponen sanciones adicionales como el resarcimiento de daos y
perjuicios.

Por ej. el acto celebrado mediante intimidacin es invalido, lleva sancin de nulidad y se le
agrega la responsabilidad del autor de la violencia por los daos y perjuicios que sufra el
intimidado, (art.910/922/941/942/1045/1066/1067).

4) A diferencia de la anterior no disponen la nulidad del acto, sino que por ej. imponen el
resarcimiento de los daos y perjuicios (art.934). Por ej. la que sanciona el dolo incidental con
el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por la victima del engao, sin afectar la
validez del acto celebrado.

b) Desde este punto de vista se distinguen leyes prohibitivas y dispositivas.

1) -- PROHIBITIVAS.

2) -- DISPOSITIVAS.

1) Prohiben una determinada conducta, es decir aquellas conductas que uno hara si no
estuviese prohibida. Estas leyes pueden o no prever una sancin en caso de su violacin, si no
posee sancin alguna entonces se proceder a hacer funcionar la accin de nulidad en el caso
que corresponda, Segn dice el art.18 del C.Civil.

"LOS ACTOS PROHIBIDOS POR LAS LEYES SON DE NINGUN

VALOR SI LA LEY NO DESIGNA OTRO EFECTO PARA EL CASO

DE CONTRAVENCION".

Se puede observar en este texto que su sentido practico ahorra la tediosa repeticin de la frase
"BAJO SANCION DE NULIDAD" que los textos de las leyes suelen aadir a con. de las
prohibiciones que establecen.
2) Prescriben que se deba realizar una determinada conducta, o sea imponen que se haga algo
determinado. Tales leyes quedan al margen de lo dispuesto en el art.18, y en principio la
sancin de nulidad no sera apropiada para el supuesto de contravencin.

Si se trata de la omisin de requisitos impuestos por la ley para la celebracin de ciertos actos
jurdicos, esa infraccin podra dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla, si es que la
sancin de invalidez esta prevista (ej. la omisin de las partes en las escrituras publicas,
art.1004 C.Civil) o si la sancin puede ser inducida del ordenamiento jurdico, en este caso es
lo que ocurre cuando se han omitido requisitos de forma que es dable estimar como
escenciales para la validez del acto.

C) La coactividad de la ley es +o- rigurosa, pues la ley en algunos casos deja a la


determinacin de las partes como reglaran sus derechos. Sin embargo cuando esto ocurre la
ley no pierde coactividad, esto es as porque la reglamentacin de derechos por parte de los
particulares, se apoyan en que la ley los autoriza a hacer esto.

Es decir que el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una forma alternativa. En
definitiva si los contratantes nada han dicho quedan supeditados a la reglamentacin de la ley
pero si establecen sus propias reglas es porque ella se los ha permitido.

De acuerdo a estas 2 posibilidades surgen dos elementos:

1) LEYES IMPERATIVAS.

2) LEYES SUPLETORIAS.

1) Son las que prevalecen por encima de cualquier acuerdo de los particulares. Se aprecia su
contenido como de orden publico, por eso no se decretar el divorcio (por ej.) sino solo por
causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos acordaran separarse de hecho por otros
motivos. En este ej. es as porque lo relativo al matrimonio es asunto que le interesa al bien
comn de la sociedad, no admite que el inters particular afecte ese rgimen, siendo este de
carcter imperativo.

Reinan en el sector autoritario del derecho: por ej. capacidad de las personas, familia,
derechos reales, etc.

2) Tambin llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su
rgimen por el que hubiesen acordado.

Pero puede ocurrir que los particulares no


usen su derecho de libertad al contratar, entonces el legislador ha previsto un rgimen
supletorio que se inspira en lo que se supone los contratantes haran Segn la comn practica
de los negocios.

Por eso se llaman too interpretativas, porque el legislador pretende con ellas interpretar la
voluntad inexpresada de las partes. Las leyes supletorias son numerosas en materia de
contratos y obligaciones, que ha sido confiada al libre juego de la iniciativa particular.

Para mas informacin ver anlisis del art.3 del C.Civil.

CONCLUSION: El carac. imperativo o supletorio de la ley depende de la determinacin del


propio legislador. Si este nada ha declarado el interprete (juez) debe decidir el punto
atendiendo la finalidad de la norma . Si se ha establecido para el bien comn o el inters
publico, la ley es imperativa, en cambio si se ha instituido en mira de un inters part. en
principio la ley es interpretativa, y puede ser dejado de lado por aquellos cuyo inters ella
resguarda.

****** LEY GENERAL Y LEY ESPECIAL *****

La ley especial deroga tcitamente a la ley general en cuanto a la materia comprendida en el


nuevo rgimen. Pero a la inversa la ley gral. no deroga a la especial, salvo que aparezca clara
la voluntad derogatoria.

Finalmente se ha decidido que la ley gral. deroga a la ant. de = carcter, incluyendo too las
disposiciones secundarias que aquella tenia.

La ley gral. es obligatoria para todos los habitantes de a nacion, en cambio la ley especial es
cuando se beneficia a un grupo especial de personas (ej. pension graciable del congreso).
****** VIGENCIA DE LA LEY ******

Efectuada la publicacin en el boletn oficial, entra en vigor a partir del da en que ella
determine. Segn el art.2 del C.Civil "LAS LEYES NO SERAN OBLIGATORIAS SINO... Y
DESDE EL DIA EN QUE ELLAS DETERMINEN".

Habitualmente las leyes nada dicen sobre la fecha de su vigencia y en ese caso se resuelve
Segn la 2da. parte del art.2 C.Civil "SI NO DESIGNAN TIEMPO, SERAN
OBLIGATORIAS DESPUES DE LOS 8 DIAS SIG. AL DE SU PUBLICACION OFICIAL".

En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pro el cambio de


circunstancias puede hacer conveniente la derogacin parcial o total de la ley.

La atribucin de derogar la ley le compete al propio poder que la ha originado, que puede
dictar una nueva ley para determinar el cese de la ant.

****** ANALISIS DEL ART. 1ro.: ******

"LAS LEYES SON OBLIGATORIAS PARA TODOS LOS QUE HABITAN EL


TERRITORIO DE LA REPUBLICA, SEAN CIUDADANOS O EXTRANJEROS,
DOMICILIADOS O TRANSEUNTES".
****** ANALISIS DEL ART. 3: ******

" A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGENCIA, LAS LEYES SE APLICARAN AUN A


LAS CONSECUENCIAS DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURIDICAS
EXISTENTES. NO TIENEN EFECTO RETROACTIVO, SEAN O NO DE ORDEN
PUBLICO, SALVO DISPOSICION EN CONTRARIO. LA RETROACTIVIDAD
ESTABLECIDA POR LA LEY EN NINGUN CASO PODRA AFECTAR DERECHOS
AMPARADOS POR GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

A LOS CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCION NO SON APLICABLES LAS


NUEVAS LEYES SUPLETORIAS."

Ley Supletoria.

Son aquellas normas que las partes pueden dejar de lado y convenir otra totalmente distinta.
Son todas aquellas normas de caracter privado que no afectan el orden publico y que el codigo
deja librado a cada una de las partes de una relacion juridica. Si nada dicen las partes este
contrato se va a regir por lo que dice el Cod.Civil.

Si yo firmo un boleto de compra venta de un inmueble y no establezco plazos ni


absolutamente nada, ?cual va a ser la norma?, tendre que leer el C.Civil para ver que es lo que
dice sobre este contrato en particular.

?Porque las nuevas leyes supletorias no van a poder ser aplicadas a un contrato que ya esta en
vigencia?, es decir que aun no ha concluido.

Es porque las partes ya habian pactado otra cosa y que es tan valido como la ley misma, por
eso se dice que el contrato es ley para las partes. Entonces si yo e pactado una determinada
regla de clausula, una ley posterior no puede modificarla. En el caso en que una de las partes
viole el contrato, el juez no va a interpretarlo en funcion de la nueva ley sino de las clausulas
que ese contrato tiene y que son de la antigua ley.

Una ley supletoria por lo tanto no se puede aplicar jamas a un contrato en curso de ejecucion.
Ejemplo: - Contrato de Locacion.

Ley Vieja Ley Nueva Fin Contrato.

X-------------X----------------X

{.........Ley Vieja............}

(Duracion del Contrato)

Aquellas normas que expresamente el C.Civil faculta que las partes las dejen de lado y
establezcan otro sistema, son supletorias.

Por ej. si se tratara de normas referidas al matrimonio, en ese caso como no son supletorias
sino imperativas, porque ademas, ahi esta inmerso el orden justo y la ley no lo deja librado a
la voluntad de las partes (?como se debe celebrar el matrimonio?, ?que efectos tiene?, ?cuales
son los efectos sobre los bienes?) en este caso si empezara a regir la nueva ley, el
inconveniente es que esta el orden publico y por ese motivo la ley es retroactiva.

Por ej. cuando se sanciono la ley de patria potestad nadie podia decir que porque tuvo hijos en
la ley anterior, entonces se amparaba en ella y si no le gustaba la nueva ley donde rige la
patria potestad no le hacia caso. Si la nueva ley no le gusta es problema de el, pero si quiere
salir del pais con sus hijos, le guste o no tendra que pedir la autorizacion legal a la madre.

PROBLEMA:

?A partir de la nueva ley, varia el contrato que estaba en curso?.

Ley Vieja Ley Nueva

X------------!---------------X

(inicio) (fin)

En principio ninguna ley de derecho privado puede ser retroactiva, pero en el gobierno de
Alfonsin, el Congreso sanciono una nueva ley de alquileres con aplicacion retroactiva.

En realidad esto seria imposible porque la retroactividad sirve solo para el orden publico y no
para el privado, pero el legislador para salvar esto tuvo que decir qe solo para este caso se
consideraba de orden publico, porque el pais sufria una crisis habitacional.

Por un lado afecta gravemente el patrimonio de los propietarios, pero la corte dijo que por
encima del patrimonio de la persona esta el bienestar general.
Hubo incluso una epoca donde se renovaba automaticamente el contrato de locacion, incluso
prestigiosos profesores de la UBA llegaron a decir que este contrato de locacion era un
derecho real.

La locacion es un derecho personal, un vinculo que establecen 2 personas cuyo objeto es que
una le facilite al otro una cosa por un tiempo determinado, y la otra page por ello un canon
locativo.

Por eso el Art.3 dice que la ley no necesariamente puede ser retroactiva o no, sea o no de
orden publico. Esto quiere decir que si antes se discutia si una ley era o no de orden publico,
con esto no queda ningun margen para la duda, ahora cualquier regla puede ser retroactiva,
pero con una seria limitacion y es que no viole o afecte garantias constitucionales.

Hay que tener en claro que siempre toda nueva ley de alguna manera nos afecta, es dificil ver
en que casos de la retroactividad de la ley no se puede avanzar, hay que tener en cuenta que la
ley es general, el lgislador legisla para todo el mundo y no para cada caso en particular, por
eso existen los jueces.

El legislador no plantea los casos concretos y particulares que se puedan dar porque seria
imposible hacer un catalogo de casos. Entonces legisla para la generalidad, y para eso
tenemos un interprete que es el juez, para que pueda decir si en determinado caso concreto y
particular esa ley se aplica o no.

Lo dificil de este tema es que en un caso opinariamos de una manera, y en otra de forma
distinta, ?porque?, esto es asi porque es la aplicacion de una ley general a un caso concreto.

Desde el punto de vista del propietario que le negaban el uso y goce de su propiedad, veia una
fuerte afectacion a su patrimonio, y podia suceder que un juez decrete la inconstitucionalidad
de la norma, basandose en que la locacion es un derecho privado y no public

El derecho privado reune a la voluntad de las partes, pero asi y todo tiene un margen donde la
gente no puede pactar lo que se ocurra. Por ejemplo si yo quiero hacer un contrato de locacion
por 6 meses, no puedo porque existe una norma que establece un periodo no inferior de 2
aos, casualmente esa norma es de orden publico y afecta derechos privados como la
propiedad, no es un capricho del legislador es una cuestion social, y para el caso del comercio
es distinto y regulado por otro regimen.

Las partes no pueden bajar del minimo que establece la ley, pero por encima de ella pueden
pactar cualquier vencimiento.

En el caso de la ley de transplantes es de orden publico porque esta de por medio la salud
publica, y si la norma establece que son donantes todas las personas a partir de los 18 aos de
edad, si tiene 17 aos y 11 meses que espere uno mas, antes no.
CONCLUSION:

?Cuando son normas de derecho privado y supletorias?, ?cual es el parametro para decir esta
nueva ley se puede aplicar retroactivamente o no?.

1ra.Doctrina: Habla de los derechos adquiridos y meras espectativas (hoy en dia es la que
mas se utiliza).

Derecho adquirido significa que es un derecho que esta ya incorporado a nuestro patrimonio
(analizar).

Por ej. si tenia un contrato de locacion, las cuotas que ya cobre y cuyo importe ya embolse en
mis bolsillos, eso es un derecho adquirido. Las cuotas que tengo por cobrar son solo una mera
espectativa ya que no le puedo axigir a mi cliente que me page todas por adelantado, tengo
que esperar al vencimiento de c/u de ellas.

2da.Doctrina:

Es defendida por Lambias el cual analiza la relacion juridica de un contrato. Si este termino
entonces la ley no puede ser retroactiva sobre algo consumado, caso contrario afectaria algun
derecho.

Aqui es entonces donde se habla de la teoria del consumo juridico (?que pasa si el contrato no
termino?).

CONCLUSON:

Principio general es que la ley rige para todos, puede ser retroactiva pero no afectar derechos
constitucionales.

Todas las normas referentes a la capacidad de las personas son de orden publico, porque los
particulares no pueden modificar lo que dice el C.Civil (por ej. la mayoria de edad). Tampoco
admiten la interpretacion del juez, ya que al Estado le interesa conservar la seguridad juridica.

Por ej. la mayoria de edad, ley de matrimonios, etc. (casi todo lo ref. a derechos reales, que en
definitiva es lo ref. al derecho de propiedad), son normas de orden publico, esta definido por
la costumbre, no es necesaria la aclaracion del legislador y no admite la libre interpretacion
del juez porque son normas que si bien no aclaran expresamente que son de orden publico, es
sabido por todos que si lo son, y seria muy dificil para un juez ir en contra de lo que todos
saben.

En definitiva, habra que analizar cada caso concreto si los afecta a no.
EJEMPLO:

Un trabajador se jubila, termina su vida util. Este hombre trabajo en una empresa textil (caso
real), esta en vigencia una determinada ley de accidentes de trabajo (esta ley trae 2 partes:
accidentes de trabajo y enfermedades laborales).

Va al medico despues de 2 meses de jubilado, lo hace porque esta medio sordo y el medico le
dice que tiene un 80% de sordera en el oido derecho y un 30% en el izquierdo, esta
enfermedad se llama hipoacusia y la contrajo por trabajar en los telares sin ninguna
proteccion.

Cuando inicia la demanda, tiempo antes se habia sancionado una nueva ley de accidentes de
trabajo que bajaba los topes indemnizatorios.

PREGUNTA: ?Cual es el derecho adquirido?.

?Cual es el derecho en espectativa?.

Si aplico la otra teoria, ?que preg.surgen?, ver estos puntos desde la victima y desde los
emprsarios.

JURISPRUDENCIA:

?Que es?: Es el conjunto de pronunciamientos o fallos de los jueces de cualquier fuero.

CORTE

2DA. INSTANCIA (camara).


!

1RA. INSTANCIA

Si las partes no estan de acuerdo con el fallo de la 1ra. instancia, se acude a la camara para un
nuevo pronunciamiento.

CAMARA:

Es un tribunal colegiado, depende del fuero que se trate tendran x cantidad de salas. Cada una
estara integrada por 3 camaristas (son jueces de camara) que son los que van a revisar esa
sentencia de 1ra.instancia y la confirmaran, la rechazaran, o confirmaran o rechazaran solo en
parte.

Por arriba de la camara esta la corte, solo en determinados casos donde se ha planteado la
cuestion constitucional llegan a la corte, que tiene 9 miembros (es otro tribunal colegiado) y
no esta dividido en salas.

A dif. de la camara son los 9 miembros los que van a analizar cada caso en particular, la
camara es distinta porque como esta dividida en salas son solo 3 jueces los que se van a
pronunciar.

Por regla general casi el 90% de los fallos de jurisprudencia son de camara, porque alli es
cuando un fallo queda firme y las partes no pueden apelar, salvo el recurso extraordinario en
el que se llega a la corte.

Entonces el conjunto de los fallos tanto de 1ra.instancia como del 2da.instancia y corte
suprema, sin importar el fuero sea federal, sea provincial, contencioso administrativo,
comercial, etc. costituye lo que llamamos jurisprudencia.

FALLOS PLANARIOS:

Si para un caso muy parecido en un mismo fuero, la camara tiene una sala que dijo blanco y
otra que dijo negro, tendriamos 2 sentencias firmes y contradictorias dentro de un mismo
fuero.
?Frente a esta situacion como es posible que tengamos 2 pronunciamientos firmes y
contradictorios?.

Para esto existe el fallo plenario, cuando sobre una misma cuestion se emiten fallos
contradictorios dentro de un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir del
pedido de las partes o a instancia misma del tribunal (porque asi este lo decide), los 3 jueces
de la sala que tienen que fallar este asunto, se reunen con los otros jueces del mismo fuero
(todas las salas) y lo someten a votacion.

Lo que vota la mayoria es la doctrina que adoptara la camara que tendra validez obligatoria
desde ese momento hasta 10 aos donde transcurrido ese periodo sigue con vigencia pero no
es obligatoria.

La obligatoriedad es solo para todas las salas del fuero que la voto y sus tribunales inferiores,
no obliga a la corte.

EJEMPLO:

En un momento dado se discutio si el domicilio legal constituido en un contrato tenia validez


para notificar la demanda, o habia que notificar la demanda en el domicilio real de las partes
(xx vive en Lugano pero pero a los fines de este contrato se establece domicilio en la calle
xx).

Entonces se planteaba el problema de que mucha gente no se enteraba de que habia sido
demandada y entonces perdia el juicio, precisamente por no poder defenderse.

En algunos casos una sala daba por valido el domicilio que figuraba en el contrato, y en otros
otra sala dijo que se daba prioridad al domicilio real (sucedio en el antiguo fuero de la
Cap.Fed.).

El problema era que algunos jueces decian que estaba mal, entonces se planteo el problema de
unificar la jurisprudencia. Se reunieron todos los jueces de la camara, votaron y establecieron
que el domicilio constituido en el contrato era valido para notificar la demanda.

Entonces a partir de aqui ese fallo es obligatorio para todas las salas del fuero que lo dicto y
para sus tribunales inferiores. Si los jueces de 1ra.instancia no estan de acuerdo con el fallo,
tienen que de todos modos fallar como indica la camara y en ese caso pueden dejar sentada
por escrito su disidencia.
Es decir que al juez no se le coarta la libertad de expresion, lo unico que se le exige es adoptar
la misma doctrina que establece la camara en esos casos especiales.

Si un fallo plenario en el fuero civil tratase los mismos temas que en el fuero comercial, el
fallo plenario de un fuero no tiene alcance sobre el otro, por lo ant. dicho de que ese fallo
obliga solamente a las salas del fuero que lo dicto y sus tribunales inferiores.

****** ANALISIS DEL ART.14: ******

"LAS LEYES EXTRANJERAS NO SERAN APLICABLES:

1) CUANDO SU APLICACION SE OPONGA AL DERECHO PUBLICO (Como las leyes


de Francia y de otros pases de Europa que consideran a los derechos civiles como nicamente
propios a la calidad de nacional) O CRIMINAL DE LA REPUBLICA (Como las leyes de los
pases en donde la bigamia es permitida, cuando en la repblica es prohibido) A LA
RELIGION DEL ESTADO (Leyes, por ej. en odio al culto catlico o que permiten
matrimonios que la iglesia catlica condena) A LA TOLERANCIA DE CULTOS (como tantas
leyes que fulminan incapacidades de derechos a los herejes, apostatas,etc... y que aun las
declaran a los que no profesan la religin dominante, o como la ley francesa que permite al
menor, hijo de familia, abandonar la casa paterna para tomar servicio militar) O A LA
MORAL Y BUENAS COSTUMBRES.

2) CUANDO SU APLICACION FUERE INCOMPATIBLE CON EL ESPIRITU DE LA


LEGISLACION DE ESTE CODIGO (como la Institucin de la muerte civil que ha regido en
Francia hasta el ao 1854 y que aun existe en Rusia)

3) CUANDO FUEREN DE MERO PRIVILEGIO.

4) CUANDO LAS LEYES DE ESTE CODIGO EN COLISION CON LAS LEYES


EXTRANJERAS FUESEN MAS FAVORABLES A LA VALIDEZ DE LOS ACTOS.

****** DEROGACION Y CADUCIDAD DE LA LEY: ******


^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^

[ CLASE 6 ]

****** LA COSTUMBRE: (Anlisis del art.17).******

" LOS USOS Y COSTUMBRES NO PUEDEN CREAR DERECHOS SINO CUANDO LAS
LEYES SE REFIERAN A ELLOS O EN SITUACIONES NO REGLADAS
LEGALMENTE."

Es la forma expontanea de la manifestacin del Derecho. Es la observancia constante


(ininterrumpida) y uniforme (todos iguales) de un cierto comportamiento por parte de los
miembros de una comunidad social, con la conviccin de que dicho comportamiento
corresponde a una necesidad de ndole legal.

Esta definicin tiene 2 aspectos, uno material que es objetivo y uno sociolgico que es
subjetivo.

EJEMPLO:

En 1930 +o- no haba obligacin de llevar el apellido del hombre en el caso de las mujeres
casadas, pero lo hacan.

En 1968 la mujer tenia que llevar el apellido del hombre (ley 18948) y en 1988, con la ley
23.515 se agrego un tiempo de verbo que cambian el sentido de estas costumbres, porque dice
que la mujer casada "podra" llevar el apellido del marido " si quiere".

Hoy da es subjetivo porque la ley le dice que si quiere lo hace, y si no, no lo hace.

CLASIFICACION: 1) SECUNDUM LEGEN


2) CONTRA LEGEN.

3) PRAETER LEGEN.

1) SECUNDUM LEGEN:

Es una practica consuetudinaria que encuentra su razn de ser en virtud de una disposicin
legal.

Por ej. los usos y costumbres no pueden crear Derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos (1ra.parte art.17), o el ej. del art.950, respecto a las formas y solemnidades de los actos
jurdicos, su validez o nulidad sera juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se
realizaran (art.12).

2) CONTRA LEGEN:

Es una practica consuetudinaria, establecida en contra de una disposicin legal (ej. art.18 del
C.Comercio, que es el de los remates pblicos) Este art. dice que las ofertas de los remates
debe hacerse a viva voz, y sin embargo hoy en da basta un gesto o una sea para que sea
valida, siendo que estas seas y gestos estn prohibidas en este articulo.

3) PRAETER LEGEN:

Es una practica consuetudinaria que encuentra su razn de ser en virtud de una falta de
disposicin legal, por ej. la 2da. parte del art.17 que dice: "o en situaciones no arregladas
legalmente".

****** JURISPRUDENCIA: ******


Qu es?: Es el conjunto de pronunciamientos o fallos de los jueces de cualquier fuero.

Es un acto jurisdiccional que resuelve un conflicto jurdico de manera permanente.

La sentencia tiene 2 partes, la 1ra. que es la racionalidad (es el "considerando"), y la 2da. es la


resolutoria es decir el fallo donde resuelve el juez.

Ademas el fallo posee una parte MATERIAL (FALLOS DE 1RA. Y 2DA. INSTANCIA) y
otra FORMAL (PLENARIO).

FORMAL:

Es el fallo emitido por un plenario.

MATERIAL:

Emitidos por los tribunales de 1ra. y 2da. instancia.

a) En General: Las fuentes materiales en general son las que proveen la propia materia del
Derecho, o sea la conducta del hombre.

Agotada las fuentes formales, estas fuentes materiales, estn dadas por la libre investigacin
cientfica.

Libre porque el interprete (juez) no esta sometido a una autoridad superior, cientfica porque
esa labor no se puede basar en otra cosa que no sea los elementos objetivos que solo la ciencia
le puede dar. Estos elementos les estn dados por la propia naturaleza de las cosas.

B) LA DOCTRINA: Es la opinin de los juristas. Cuando se sienta doctrina, esta juega el


mismo papel en la justicia como la opinin publica en la poltica.
Resea histrica: en la antigua ROMA exista el IUS PUBLICAE RESPONDENDI, que era
la facultad que tenan algunos juristas para encarar consultas con fuerza de ley.

La doctrina tiene un poder de conviccin para que se dictamine de una determinada forma.

C) EQUIDAD: Es la interpretacin del derecho natural a la luz de un caso concreto. Tiene su


raz en ARISTOTELES quien deca que la equidad es la dichosa rectificacin de la justicia, es
la obediencia a las leyes (lo justo legal), que puede llegar a ser una inequidad para una parte
(hablando de lo justo legal), por lo tanto el juez debe apartarse de la ley y aplicar su raciocinio
y su discernimiento.

Un art. que habla de la equidad es el ART.907 del C.Civil, y el 1316 y 954 del mismo cdigo.

A veces por acatar ciegamente a la ley (deca ARISTOTELES) se cometa una injusticia, por
eso el juez debe dejar de lado la justicia legal para salvaguardar lo justo general que es la
equidad (art.1069 y 904 C.Civil).

CORTE

2DA. INSTANCIA (cmara).

1RA. INSTANCIA

Si las partes no estn de acuerdo con el fallo de la 1ra. instancia, se acude a la cmara para un
nuevo pronunciamiento.

CAMARA:

Es un tribunal colegiado, depende del fuero que se trate tendrn x cantidad de salas. Cada una
estar integrada por 3 camaristas (son jueces de cmara) que son los que van a revisar esa
sentencia de 1ra.instancia y la confirmaran, la rechazaran, o confirmaran o rechazaran solo en
parte.

Por arriba de la cmara esta la corte, solo en determinados casos donde se ha planteado la
cuestin constitucional llegan a la corte, que tiene 9 miembros (es otro tribunal colegiado) y
no esta dividido en salas.
A dif. de la cmara son los 9 miembros los que van a analizar cada caso en particular, la
cmara es distinta porque como esta dividida en salas son solo 3 jueces los que se van a
pronunciar.

Por regla general casi el 90% de los fallos de jurisprudencia son de cmara, porque all es
cuando un fallo queda firme y las partes no pueden apelar, salvo el recurso extraordinario en
el que se llega a la corte.

Entonces el conjunto de los fallos tanto de 1ra.instancia como del 2da.instancia y corte
suprema, sin importar el fuero sea federal, sea provincial, contencioso administrativo,
comercial, etc. constituye lo que llamamos jurisprudencia.

FALLOS PLENARIOS:

Si para un caso muy parecido en un mismo fuero, la cmara tiene una sala que dijo blanco y
otra que dijo negro, tendamos 2 sentencias firmes y contradictorias dentro de un mismo
fuero.

?Frente a esta situacin como es posible que tengamos 2 pronunciamientos firmes y


contradictorios?.

Para esto existe el fallo plenario, cuando sobre una misma cuestin se emiten fallos
contradictorios dentro de un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir del
pedido de las partes o a instancia misma del tribunal (porque as este lo decide), los 3 jueces
de la sala que tienen que fallar este asunto, se renen con los otros jueces del mismo fuero
(todas las salas) y lo someten a votacin.

Lo que vota la mayora es la doctrina que adoptara la cmara que tendr validez obligatoria
desde ese momento hasta 10 aos donde transcurrido ese periodo sigue con vigencia pero no
es obligatoria. Si dentro del periodo de obligatoriedad de ese fallo plenario se volviese a
producir una contradiccin entre las salas, en ese caso se pueden reunir de vuelta y emitir un
nuevo fallo plenario, este fallo revocara al anterior, y solo este es quien puede hacerlo. Si se
diese en la votacin un empate sea por enfermedad de algn juez u otra causa ya que se trata
que siempre sean impares, el que debe desempatar es el presidente de cmara aunque su voto
sea contrario a su fuero interno.

La obligatoriedad es solo para todas las salas del fuero que la voto y sus tribunales inferiores,
no obliga a la corte.
EJEMPLO:

En un momento dado se discuti si el domicilio legal constituido en un contrato tenia validez


para notificar la demanda, o haba que notificar la demanda en el domicilio real de las partes
(xx vive en Lugano pero a los fines de este contrato se establece domicilio en la calle xx).

Entonces se planteaba el problema de que mucha gente no se enteraba de que haba sido
demandada y entonces perda el juicio, precisamente por no poder defenderse.

En algunos casos una sala daba por valido el domicilio que figuraba en el contrato, y en otros
otra sala dijo que se daba prioridad al domicilio real (sucedi en el antiguo fuero de la
Cap.Fed.).

El problema era que algunos jueces decan que estaba mal, entonces se planteo el problema de
unificar la jurisprudencia. Se reunieron todos los jueces de la cmara, votaron y establecieron
que el domicilio constituido en el contrato era valido para notificar la demanda.

Entonces a partir de aqu ese fallo es obligatorio para todas las salas del fuero que lo dicto y
para sus tribunales inferiores. Si los jueces de 1ra.instancia no estn de acuerdo con el fallo,
tienen que de todos modos fallar como indica la cmara y en ese caso pueden dejar sentada
por escrito su disidencia.

Es decir que al juez no se le coarta la libertad de expresin, lo nico que se le exige es adoptar
la misma doctrina que establece la cmara en esos casos especiales.

Si un fallo plenario en el fuero civil tratase los mismos temas que en el fuero comercial, el
fallo plenario de un fuero no tiene alcance sobre el otro, por lo ant. dicho de que ese fallo
obliga solamente a las salas del fuero que lo dicto y sus tribunales inferiores.

NOTA:

Un fallo de la corte suprema no obliga ni a las cmaras ni a los tribunales inferiores, obliga
solamente a las partes de ese proceso.

Cuando la corte se viene expidiendo de una determinada forma, si el juez tiene sentido
comn, va a decir: "En este asunto yo opino tal cosa pero como la corte ha sentado una
doctrina y reiteradamente la ha sostenido, entonces para evitarles a las partes tener que apelar
y llegar a la corte, para que esta repita en este caso lo que ya a dicho en anteriores, resultado
fallo de este modo y as le hago ahorrar tiempo a las partes".
Por eso es que uno siempre encuentra esos fallos donde el juez dice una cosa pero siguiendo
la doctrina de la corte falla como se expide ella.

El fallo no obliga a nadie salvo a las partes porque la corte no tiene la capacidad de ello.

Si surge una ley que modifica uno de los elementos que dio motivo al fallo plenario, este
queda sin efecto porque jerrquicamente 1ro. esta la ley y luego la doctrina.

Si existe un fallo plenario es porque la ley es poco clara o confusa, entonces genera toda una
suerte de interpretaciones, y eso lleva al tribunal a tener que adoptar solo una de ellas para no
ser contradictorias los fallos de un mismo fuero.

El legislador legisla para la generalidad, y el juez es quien debe interpretarla y aplicarla a un


caso particular, porque el es el interprete de la ley.

EL SUJETO.

TEORIA GENERAL DE LAS PERSONAS.

CONCEPTO:

" Segn el art. 30 son personas TODOS LOS ENTES SUCEPTIBLES DE ADQUIRIR
DERECHOS O CONTRAER OBLIGACIONES".

Entes quiere decir todo ser vivo que tenga aptitud para contraer derechos y adquirir
obligaciones, con lo cual pareciera que los animales y los muertos quedan excluidos de este
concepto. Que clase de obligaciones podran estos poseer, tal vez el perro no ladrar y el
muerto no asustar?.

LOS ANIMALES Y LOS MUERTOS COMO SUJETOS DE DERECHO:

Solo el hombre es protagonista y destinatario del derecho, por ello no se puede pretender
conceder la personalidad a los animales y los muertos.

Cuando se protege a los animales contra la crueldad de los hombres, se lo hace en mira de
corregir los malos sentimientos y crueldades de estos, cuando se veda la caza en lugares
determinados es para proteger la especie, pero no es por ella misma sino porque el animal es
un recurso econmico muy importante para la vida del ser humano y a toda la sociedad le
interesa proteger esos recursos, por ese motivo hoy en da esta muy en boga el tema de la
ecologa.
El tema de los muertos, DEMOGUE pensaba que poda reputrselos semipersonas, y de ah
las reglas protectoras de su memoria y que castiga la profanacin de sus despojos.

Lo que admite grado es la capacidad y no la personalidad, por ello se es o no persona, no


admite la existencia de los sujetos a medias.

Cuando se protege la memoria y el honor de los muertos se lo hace en miras de los parientes
vivos que sufren en si mismos el ultraje hecho a sus seres desaparecidos, y too en miras de la
sociedad que no puede tolerarlo.

Si la persona se extingue con la muerte, que es el cadaver, si no es persona entonces es


cosa, pero segun el cod.civ. tampoco es cosa porque no es un objeto material sino organico.
Pero si vemos donde dice suceptible de tener algun valor, si compro la momia de
Tutancamon entonces no sig. que tiene valor pecunario.

El tema del muerto entra en los Dchos. personalisimos, no lo considera como cosa en el
art.2311, sino como una cosa SUI GENERIS, y entra en estos Dchos. personalisimos donde
esta el Dcho. a disponer del cadaver de los parientes.

En el caso del feto muerto, el art.74 no hace referencia a que no existio nunca, sino que se
refiere solamente a los efectos de Dcho. como una herencia o Dcho. de alimento, etc, y no
como en el caso del Hospital que lo tiro a la basura porque decian que era una nada juridica.

ESPECIES DE PERSONAS: (ART. 31 ).

PERSONAS -- 1) De existencia visible.

-- 2) De existencia ideal.

1) De existencia visible:

Las define el art. 51 " TODOS LOS ENTES QUE PRESENTAREN SIGNOS
CARACTERISTICOS DE HUMANIDAD, SIN DISTINCION DE CUALIDADES O
ACCIDENTES, SON PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE".

2) De existencia ideal:

Ademas de las personas visibles o naturales, el Dcho. considera too sujetos de Dcho. a las
personas morales o colectivas (personas jurdicas).
Esto es as porque si el Dcho. reconoce en el ser humano el carcter de persona para la
obtencin de fines vitales, entonces con mas lgica se debe reconocer el mismo carcter a las
personas compuesta por mas de un individuo que se unen para lograr un determinado fin. Por
lo tanto para funcionar como grupo necesitan que se les reconozca una nueva personalidad, de
ah la personalidad colectiva.

3) Personas por nacer: (art. 63).

Es citado art. establece que son personas por nacer las que no habiendo nacido, se encontraren
concebidas en el seno materno.

Las personas por nacer no son personas futuras puesto que ya existen en el seno materno, si
fuesen personas futuras no habria entonces sujeto que representar.

Su personalidad es condicional puesto que esta supeditada a que nazca con vida, esto hace que
desde el punto de vista legal no puede crear Dcho. alguno en favor de un tercero, ni de la
propia madre, sino desde el momento de su nacimiento con vida y separados totalmente de la
madre.

Para crear Dchos. en la Argentina no se exige viabilidad sino que solo haya nacido con vida,
sin importar que 1 seg. despues haya fallecido.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS:

Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas (art.103).

MUERTE: El concepto de muerte no se lo debemos tomar desde un punto de vista


exclusivamente clinico, sino que ademas cabe tener en cuenta factores religiosos, morales y
eticos.

Existen 3 criterios en el cod.civ. art.103.


CRITERIO BIOLOGICO: Segun la doctrina tradicional la muerte es la detencion funcional
del sistema nervioso, de la circulacion y de la temperatura corporal.

MEDICO LEGAL: La muerte es un triple sindrome conjunto, e indivisible de caducidad


definitiva: Biologica (detencion del funcionamiento cardiaco), Social (cese de toda
posibilidad de comunicacion del individuo con el mundo exterior), Juridica (cesacion
definitiva de la condicion de ente humano).

SEGUN MANTOVANI: Tiene 3 fases.

fase1: Muerte selectiva, se produce en el momento en el cual las funciones cardiovasculares,


respiratorias y nerviosas quedan suspendidas por un lapso breve donde es posible el
reestablecimiento del individuo, ya sea expontaneamente o artificialmente.

fase2: Muerte intermedia, ocurre en el momento en que las funciones quedan detenidas en
forma irreversible, es decir que el sustento anatomico ha quedado afectado por lesiones
irreparables. Subsiste la supervivencia biologica de algunos grupos de celulas.

fase3: Muerte absoluta, too denominada biologica. En esta etapa se produce la ausencia total
de actividad biologica, se produce la cesacion de cualquier actividad celular.

PRUEBA DE LA MUERTE:

ART.104, dispone que la muerte de las personas ocurrida dentro de la republica, en alta mar o
en pais extranjero, es prueba comun el nacimiento en ambos casos, para tener por acreditada
la muerte.

LA LEY DEL REGISTRO CIVIL:


Para tener por acreditada la muerte exigia que el cadaver fuese identificado por testigos. esta
exigencia daba lugar en algunos casos, a que el juez no pudiese tener por comprobada la
muerte, como por ej. en los accidentes maritimos o aereas, en los cuales no se encontraban los
cadaveres.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD:

Son cualidades escenciales que no pueden faltar, porque si falta algunos de ellos, o todos,
entonces no seria persona.

ATRIBUTOS -- NOMBRE.

-- DOMICILIO.

-- ESTADO (solo para las personas fi

sicas, no las ideales).

-- CAPACIDAD.

-- PATRIMONIO.

A) NOMBRE: No tiene referencia en el cod. civil, es un medio escencial para identificar a la


persona entre los demas.

En el ao 69 surge la ley 18.248 que establece el regimen juridico con respecto al nombre.

SE COMPONE POR 1) Nombre de pila o prenombre.

2) Apellido.

3) Sobrenombre.

4) Seudonimo.
1 - Sirve para identificar al individuo dentro de su familia.

2 - Sirve para saber a que familia pertenece dentro de una sociedad.

3 - Es el que a veces sirve para identificarse entre ls amigos.

4 - Es la designacion que una persona desea llevar, para desarrollar una actividad o profesion,
como ser la de los artistas, cantantes, etc.

CARACTERES 1) Obligatorio y necesario.

2) Unico.

3) Inalienable.

4) Imprescriptible.

5) Inmutable.

1) Toda persona debe tener un nombre.

2) No puede llevar mas nombres de los que la ley autoriza (tres). En todo caso para una
determinada actividad pude tener un seudonimo.

3) Esta fuera del comercio, no es suceptible de valor pecunario.

4) El nombre es imprescriptible porque al ser obligatorio, unico y necesario, y al no poseer


valor pecunario, no existe otra posibilidad de adquirlo ni de que se extinga con el correr del
tiempo.

5) Una vez inscripto el nombre no se puede cambiar.

REGLAS CONSERNIENTES AL NOMBRE INDIVIDUAL

Se adquiere el nombre con la inscripcion en el acta de nacimiento. La eleccion de este le


corresponde al padre y en caso de ausencia o impedimiento de este, le corresponde a la madre.
Pero con la reforma de la ley 23.264 la eleccion del nombre le corresponde a los padres en
conjunto.

La vieja ley prohibia los nombres extravagantes, ridiculos, con tendencias politicas,
extranjeros sin traduccion, los apellidos como nombres, mas de tres nombres y que ademas
sean iguales a los de los hermanos vivos.

Al ser inmutable, el nombre por regla gral. no se puede cambiar. Solo una resolucion judicial
puede hacerlo por causas graves o justos motivos. El juez determina la justa causa por medio
de la doctrina y la jurisprudencia.

Los justos motivos serian si agravia a la persona por ser ridiculo o cuando fuere contrario a las
ideas religiosas del individuo. Cuando el nombre es impronunciable a nuestro idioma o
cuando el apellido fuera deshonrado por los padres o algun familiar.

No es admisible la solicitud de cambio si resulta ser que lo hace porque no le gusta o porque
la conjuncion entre el nombre y el apellido suena ridiculo.

PROTECCION JURIDICA:

El nombre recibe esta proteccion por 2 acciones, RECLAMACION e IMPUGNACION.

La reclamacion es la accion que puede ejercer el titular para exigir que se reconozca el
nombre y se le permita el dcho. a llevarlo.

La impugnacion es la accion que puede realizar el titular para reclamar a la otra que se lo robo
y demandarla por ello, si fue por largo plazo tendra dcho. a pedir una indemnizacion.

REGLAS CONSERNIENTES AL APELLIDO

Se adquiere por herencia de los padres, estos no pueden inscribirle otro que no sea el del
padre. El motivo es para mantener un solo apellido por familia y asi distinguir a estas en la
sociedad.

FORMAS -- A) Originaria.

-- B) Derivada.
A) Es el caso de los matrimoniales o extramatrimoniales, segun sea quien lo reconozca es cual
apellido va a llevar.

B) En caso de que la mujer se case adquiere el apellido de su marido, los hijos adoptivos
llevaran el apellido de quien los adopte.

En la vieja ley la mujer casada adquiria por obligacion el apellido del marido pero en la
atualidad no es obligacion. La viuda puede optar por seguir llevando el apellido del difunto.

En el caso de divorcio o separacion la mujer puede seguir usando el apellido del exmarido
solo si con ese apellido era profesionalmente conocida, pero en el caso de contraer nuevas
nupcias, no podra seguir usandolo.

B) DOMICILIO: Es el lugar donde la ley presume que va a encontrar a las personas para que
cumplan con sus derechos y obligaciones. Too sirve para asignarle competencia judicial y
hacerle llegar las notificaciones.

Segun SALVAT es el asiento juridico de una persona, y para ORGAZ es la sede legal de la
persona.

RESIDENCIA: Es el lugar donde vive una persona o que tiene intencion de quedarse.

HABITACION: Es el lugar donde una persona vive circunstancialmente.

CARACTERES -- 1) UNICO.

-- 2) NECESARIO.

-- 3) LEGAL.

-- 4) VOLUNTARIO.

-- 5) INVIOLABLE.

1) Porque se puede tener un solo domicilio real u ordinario.


2) Todas las personas deben tener un domicilio.

3) El domicilio es establecido por la ley.

4) Depende del sujeto su constitucion.

5) El domicilio es inviolable, esta protegido por la const.nac. art.18.

DOMICILIO CIVIL: (Art. 89,90,91).

La mujer casada mantiene el domicilio del marido.

DOMICILIO GENERAL U ORDINARIO: Es el que se aplica a la generalidad de los


derechos y obligaciones que una persona contrae.

SE DIVIDE EN -- REAL.

-- LEGAL.

-- ORIGEN.

DOMICILIO REAL: Es donde la persona tiene establecido

el asiento principal de su residencia

y de sus negocios.

Elemento Material: (Corpus) Habita con su fa

mila, es sede de sus nego

cios.

Elemento Inmaterial: (Animus) intencion de que


la persona habita el lu

gar.

DOMICILIO LEGAL: Es el lugar donde la ley presume

sin admitir prueba en contra, que una

persona reside de una manera permanen

te para el ejercicio de sus derechos y

cumplimientos de sus obligaciones, aun

que de hecho no este alli presente.

Puede haber solo un domicilio legal,

debera const. dom. legal dentro del

perimetro del respectivo juzgado.

Generalmente el dom. legal es el del

abogado de la persona.

DOMICILIO DE ORIGEN: Es el domicilio de los padres al

momento del nacimiento de este.

DOMICILIO ESPECIAL: Se aplica a determinadas relaciones juridicas (art. 91,93), es el


que se fija para un determinado acto o para el cumplimiento de ciertos efectos (Ej.el que fijan
las partes para el cumplimiento de un contrato).

DOMICILIO -- 1) COMERCIAL.
-- 2) ELECCION O CONTRACTUAL.

-- 3) SUCURSALES.

1) Es elegido por el comerciante al solo efecto de las obligaciones comerciales alli contraidas,
con motivo del ejercicio de sus actividades.

2) Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecucion de sus
obligaciones.

3) Se ha dicho que este domicilio es a la vez LEGAL y ESPECIAL.

a) Es el lugar para el cumplimiento de las obligaciones contraidas en esa sucursal.

b) Determinacion de la competencia de los jueces que intervengan en los procesos iniciales


por los acreedorespor incumplimiento de las obligaciones.

c) Recepcion de notificaciones judiciales relacionadas con los procesos.

NOTA IMPORTANTE: Si tengo que demandar a alguien con domicilio real en BS.AS. y el
de sus negocios en LA PLATA, prevalece el de residencia para notificar la demanda (art.94).

CAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO:

CAPACIDAD CONCEPTO: Tiene un sentido potencial, es la aptitud para adquirir derechos


y contraer obligaciones. Segun LLAMBIAS es la aptitud de la persona para ser titular de
relaciones juridicas.

CAPACIDAD -- DE HECHO

-- DE DERECHO
PRINC.GRALES: 1) Todo lo que rige es de orden publico (art.18 y 19).

2) De todos los atributos de la personalidad

parece ser el mas importante. Todos somos capa

ces (art. 53).

Las incapacidades son excepciones a esta

regla y por lo tanto tiene que estar expresamen

te determinadas por la ley.

PRINC.DIFERENCIAS:

A) La incapacidad de Dcho. permanece mientras exista la causa que lo motiva, en cambio la


incapacidad de HECHO es reparable.

B) En la capacidad de DERECHO se aplica el principio de TERRITORIEDAD y no la ley


de domicilio, en cambio en la de HECHO se aplica solo la ley de DOMICILIO.

C) La capacidad de HECHO acepta graduaciones, funciona por categorias, en cambio la de


DERECHO no.

D) La incapacidad de DERECHO nunca puede ser absoluta sino que puede ser relativa.

ARTICULOS: 52,53 Regulan las capacidades de las personas.

54,55 Establecen quienes son los incapaces.

19,23 Establecen la norma como de orden publico.

CAPACIDAD DE DERECHO:

Es la aptitud para ser titular (goce) de Dchos. y obligaciones. Por regla gral. todos son capaces
de Dchos. y la incapacidad absoluta de Dcho. es inconcebible, causaria la muerte civil y la
esclavitud.
INCAPACIDAD DE DERECHO:

Existe como algo exepcional ciertas incapacidades de orden muy estricto y particular por lo
grave de la medida como ser la privacion de un Dcho.

Puede ocurrir que ciertos hechos licitos y utiles, sean inmorales por la situacion a la que ellos
se encuentran. Por ej. la prohibicion de contratar padres he hijos, etc, por ello la ley prevee
una incapacidad para este tipo de acto el cual es INSANABLEMENTE NULO.

CARACTERES -- EXCEPCIONALES.

-- OBEDECEN SIEMPRE A CAUSA GRAVE.

Las incapacidades de Dcho. son de prohibicion gral absoluta, son de orden publico y nadie
podra contratar por los incapaces, es irreparable y todo acto es nulo absolutamente, salvo que
los intereses protegidos sean privados y halla una posterior confirmacion por el que se podria
ver perjudicado (ej. mandatario que compre los bienes que su mandante le ordeno vender).

Algunos ej. de las incapacidades estan en los art. 1361,1160.

INCAPACIDAD -- ABSOLUTA = Muerte civi, esclavitud

-- RELATIVA = Art.1160,1361

NOTA IMPORTANTE: La regla de la incapacidad debe ser interpretada de manera


restrictiva, con lo cual en el caso de duda se debe optar por la capacidad y no la incapacidad.
CAPACIDAD DE HECHO:

Es la aptitud que tiene una persona para poder ejercer por si mismos sus derechos y contraer
obligaciones.

INCAPACIDAD DE HECHO:

Las incapacidades han sido establecidas en interes de proteger al incapaz y'osu familia.
Dichas incapacidades inhabilitan al sujeto a realizar ciertos actos por si mismos, pero la dif.
fundamental con la incapacidad de Dcho., es que no tiene prohibicion legal de hacerlos
siempre y cuando lo realicen a travez de un representante.

El fundamento de la incapacidad se halla en la insuficiencia mental de algunas personas para


realizar ciertos actos (Ej. menores, sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
dementes, o aquellos privados de la libertad, o en el caso de los prodigos para proteger a sus
failias de la dilaoidacion de los bienes).

Al establecer la ley la incapacidad, esta opera con un criterio tutelar, otorgando curadores,
tutores, etc.

INCAPACIDAD Y LEGITIMIZACION:

Toda persona mayor no interdicta ni inhabilitada es capaz de ejercer todos sus derechos y
contraer obligaciones. La legitimizacion sig. que para poder ejercer una prerrogativa debe
tener un derecho propio como repaldo, Ej. el unico legitimado para vender la propiedad X es
su dueo.

ENUMERACION DE LAS INCAPACIDADS DE HECHO:

1) ART. 54: Tienen incapacidad absoluta de hecho:

-- Las personas por nacer.

-- Los menores impuberes.

-- Los dementes decl.tales en juicio.


-- Los sordomudos que no saben a darse a

entender por escrito (tales en juicio).

* Con la reforma de la ley 17.711 quedo sin efecto como incapaces de hecho absolutos los
ausentes decl.tales en juicio, y las mujeres casadas como incapaces de hecho relativos.

2) ART. 55: Los menoes adultos solo tienen capacidad para lo actos que las leyes les
autorizan otorgar.

3) ART. 56: Los incapaces pueden sin embargo, adquirir Dchos. o contraer obligaciones por
medio de los representantes necesarios que les da la ley.

4) ART. 57: Son representantes de los incapaces:

a) De las personas por nacer: sus padres, y a falta o incapacidad de estos los curadores que
se les nombre.

b) De los menores no emancipados, sus padres o tutores.

c) de los sordomudos, los curadores que se les nombre.

5) ART. 59: Trata el regimen del ministerio publico.

6) ART. 61: Intereses Incapaz VS Inereses de su Representante.

PERSONAS POR NACER:

El comienzo del reconocimiento de la persona,de su personalidad en nuestro derecho,se inicia


desde su concepcion en el claustro materno.
El articulo 30 manifiesta:Desde la concepcion en el seno materno comienza la existencia de la
persona.Y el art. 63 afirma: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estan
concebidas en el seno materno.

La persona por nacer es incapaz absoluta de hecho.Pero segun el art. 70 antes de su


nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubieran nacido.

Esos derechos quedan irrebocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno


nacieren con vida,aunque fuera por instantes despues de estar separados de su madre.

Derechos que pueden adquirir las personas por nacer:La persona por nacer puede ser
beneficiada por:

1 - Donacion

2 - Herencia

3 - Legado

4 - Derechos emergentes de las leyes sociales

5 - De la administracion de sus bienes

6 - Estado,a saber,su hubicacion dentro de la

familia.

Las personas por nacer pueden contraer obligaciones derivadas de la administracion,de la


conservacion o la carga de sus bienes.
Concepcion y embarazo:

La concepcion se produce cuando el ovulo es fecundado, y puede saberse el momento exacto.

El art. 76 del cod.civil dice que la epoca de la concepcion de los que naciesen vivos queda
fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el maximun y minimun de la duracion
del embarazo.

El art. 77 del cod.civil dice que el maximun de tiempo del embarazo se presume que es de 300
dias,y el minimun es de 180 dias excluyendo el dia del nacimiento.Esta presuncion no admite
prueba en contrario.

El codigo civil cuenta con medidas para autorizar el control del embarazo por parte de
aquellos cuyo interes,como consecuencia del estado familiar del ser concebido,pueda
comprometer.

Todo ello habido cuenta que el estado de familia implica vinculaciones patrimoniales.

Viabilidad:

El nacimiento tiene enorme influencia en las relaciones judiricas ya que el nacimiento sin vida
produce el aniquilamiento retroactivo la personalidad de este y trae derivada la perdida de los
derechos constituidos en cabeza suya.

El art. 74 del cod.civil dice que si se muriesen antes de estar completamente separados del
seno materno, seran considerados como si no hubiesen existido.

Cuando el concebido halla sido expelido,o sacado del claustro materno,se produce el
nacimiento. Sobre esto el art. 71 del cod.civil dice que naciendo con vida no habra distincion
entre el nacimiento espontaneo y el que se obtuviese por operacion quirurgica.

La ley presume que el nacimiento lo ha sido con vida.

El art. 75 del cod.civil dice que en caso de duda de si hubiese nacido o no con vida,se
presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.
El art. 73 del cod.civil dice que reputase como cierto el nacimiento con vida cuando las
personas que asistieron al parto hubiesen oido la respiracion o la voz de los nacidos,o
hubiesen observado otros signos de vida.

Nacimiento simultaneo:

Si nace mas de un hijo en un solo parto,los nacidos son considerados de igual edad e iguales
derechos para los casos de institucion a los hijos mayores.

La persona visible tiene su fin cuando se produce la contingencia de su muerte.

1) ALCANCE DE SU INCAPACIDAD:

Por su propia naturaleza las personas por nacer no pueden por si mismos ejercer sus derechos.

Sin embargo la ley les otorga una muy limitada capacidad de Dcho.

El ART. 64 dice que pueden adquirir bienes por donacion o herencia. En el caso de una
donacion a favor del hijo de una persona, solo es valida si al momento de donar el hijo se
hallare concebido. Too un hijo pude heredar al padre si muere antes de nacer (segun
art.64,1806).

Se reconoce que las personas por nacer pueden adquirir otros derechos y contraer algunas
obligaciones solo si son meras accesorias a los Dchos. contraidos.

2) DERECHOS RECONOCIDOS:

a) Ademas de las donaciones y herencias, pueden recibir legados, ya que el espiritu ha sido el
de referirse a toda transmicion de bienes en forma gratuita, sea por actos entre vivos o de
ultima voluntad.

b) Pueden ser reconocidos como hijos extramatrimoniales antes del parto (art.322).

c) Tienen derechos a alimentos y pueden reclamarlo a traves de sus representante legal de sus
parientes, en el orden establ. en los art. 367,516.

d) Si durante el embarazo, su padre u otra persona obligada a prestarle alimentos fallece por
culpa de un tercero, surge a favor de la persona por nacer el derecho de indemnizacion.

e) Tienen asi mismo a que les indemnize por ls daos sufridos en el seno materno. Ver el caso
de la suprema corte de OTAWA.
f) Pueden beneficiarse de ciertas estipulaciones por otro, y particularmente de las que derivan
de los contratos de seguros.

3) OBLIGACIONES:

Las personas por nacer pueden contraer ciertas obligaciones pero en el solo caso en que ellas
sean meros accesorios de los Dchos. adquiridos.

Tal por Ej. de un legado con cargo, que implique el cumplimiento de algunas obligaciones por
parte del legatario; o la donacion de un inmueble sobre el que pesara la servidumbre de paso o
de aguas o la obligacion de pagar los impuestos que graban sobre una propiedad, etc.

nota importante: Todos estos derechos y obligaciones estan sujetos a la condicion el


nacimiento con vida (ART.70) y solo a partir de ese momento quedan irrebocablemente
adquiridos.

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

1.- OBLIGACIONES.

La obligacin es una relacin jurdica en la que una persona llamada acreedor puede exigir de
otra llamada deudor el cumplimiento de una prestacin consistente en dar, hacer o no hacer
alguna cosa.

2.- CONTRATOS.

Los contratos son las fuentes normales y ms importantes de las relaciones obligatorias.

Art. 1254 del C.C.: "los contratos existen desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o a prestar algn servicio".

El contrato se entiende de dos formas; como el acuerdo entre dos personas y como la relacin
surgida del acuerdo.

- Los requisitos del contrato son:


Se puede efectuar un contrato mientras se respete la ley, la moral,...

1. Consentimiento de los contratantes. Puede contratarse en nombre de otro mientras se


disponga de una autorizacin. No pueden realizar contratos los menores no
emancipados, los locos o dementes o los sordomudos que no pueden escribir.
2. Objeto del contrato. Puede ser todas las cosas que estn dentro del comercio de los
hombres (incluso futuras) y todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a
las buenas costumbres.
3. La causa del contrato. Ha de tener una causa legtima para tener validez legal.

- Resolucin y nulidad del contrato.

La resolucin trata de un negocio vlidamente celebrado que pierde su eficacia entre las
partes por un hecho posterior a su ejecucin, est contemplado o no en el contrato.

La nulidad es la situacin por la cual el contrato ha de considerarse como no celebrado.

Consecuencias de la nulidad del contrato:

El contrato nulo no puede ser objeto de convalidacin (no se puede modificar el


contrato para que sea vlido).
Si el contrato hubiese sido ejecutado total o parcialmente, se repondrn las cosas al
estado que tenan anteriormente.

3.- EL CONTRATO DE COMPRA-VENTA.

Art. 1445 del C.C.: El contrato de compra-venta consiste en aquel contrato por el cual uno de
los contratantes se obliga a entregar una determinada cosa y otro a pagar un cierto precio en
dinero o signo que lo represente.

- Caractersticas del contrato de compra-venta:

Es consensual. Tendr validez jurdica con el mero consentimiento de los


participantes.
Es bilateral o recproco. Origina obligaciones para las dos partes.
Es oneroso. Ambos han de entregar algo al otro.

- Doble objeto del cotrato:

La cosa que una parte vende y la otra compra. Debe ser una cosa determinada,
transmisible y de lcito comercio.
El precio que una paga y la otra cobra. Debe ser una cantidad concreta en dinero o
signo que lo represente.

- Efectos del contrato de compra-venta:

La entrega de la cosa vendida (o de la llave y la escritura si lo que se vende son


inmuebles).
El pago del precio.
- Formas de vender propiedades:

Venta con expresin de su cabida. Se especifica la cabida (ej/ m2) y el precio por
unidad. Si la cabida real es inferior a la indicada por el vendedor, el comprador puede
rescindir el contrato.
Venta por linderos.
Venta a cuerpo cierto. Ambas partes conocen las caractersticas de la propiedad.

- Responsabilidades de saneamiento del vendedor frente al comprador:

Saneamiento por eviccin. Consiste en la responsabilidad por el hecho de que el


comprador quede privado total o parcialmente de la cosa comprada por derechos de
terceros anteriores a la compra sobre la propiedad y que no conociese el comprador al
formalizar el contrato.
Saneamiento por vicios (o defectos) ocultos:

Art. 1484 del C.C.: "El vendedor estar obligado al saneamiento


por los defectos ocultos que tuviera la cosa vendida, si la hacen
impropia para el uso a que se destina, o si disminuye de tal
modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no habra
adquirido o habra dado menor precio por ella; pero no ser
responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la
vista, ni tampoco de los que no estn, si el comprador es un
perito que , por razn de su oficio o profesin, deba fcilmente
conocerlos".

4.- EL CONTRATO DE EJECUCIN DE OBRAS.

El contrato de ejecucin de obras es aquel por el que el contratista se obliga a realizar una
obra en favor de otra persona, denominada propietario, a cambio de un precio cierto.

Se suele emplear la misma reglamentacin que en el contrato administrativo de obras, pero no


tendra que ser as.

- OBJETO DEL CONTRATO DE EJECUCIN DE OBRAS:

La obra ejecutada.
El dinero pagado.

4.1.- OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES.

- DEL CONSTRUCTOR:

o Ejecutar la obra en la forma y plazos convenidos y entregarla.


o Soportar los riesgos de la construccin durante la ejecucin.
o Responder de los daos producidos a terceras personas.
o Responder de la ruina del edificio. Art 1591 del C.C.: El constructor es
responsable de las deficiencias en la construccin por errores de ejecucin (en
diseo o en construccin) durante los primeros 10 aos (15 si el constructor no
se atiene al contrato).
- DEL PROMOTOR:

o Cooperar en la ejecucin de la obra (ha de poner el suelo a disposicin del


constructor para que pueda edificar.
o Recibir la obra que est ejecutada.
o Pagar la obra en forma, tiempo y lugar.
o Soportar los riesgos desde el momento de la recepcin de la obra.

4.2.- FORMALIZACIN DEL CONTRATO. Contenido (segn el Art. 1280 del C.C.):

o Definicin de la obra a ejecutar.


o El precio de la obra, expresando la forma de pago.
o El plazo de ejecucin y plazos parciales en su caso.
o El plazo de garanta para despus de recibida la obra y fianzas o garantas para
responder por defectos.
o Revisin de precios (para actualizar lo posible el desfase de los precios, por
medio de frmulas polinmicas).
o Penalizaciones por el incumplimiento del plazo por parte del constructor.

4.3.- EJECUCIN DEL CONTRATO.

El programa de trabajo se ajustar a los plazos parciales y al total.


Los plazos deben cumplirse por su importancia frente a la revisin de precios.
Se suele emplear la reglamentacin empleada en los contratos con la administracin.

4.4.- MODALIDADES DEL CONTRATO DE EJECUCIN DE OBRAS ENTRE


PARTICULARES:

- CONTRATO DE OBRAS A TANTO ALZADO O POR AJUSTE.

Se determina previamente el precio a pagar. Existen hay de dos tipos:

Absoluto.
Relativo: De acuerdo con el promotor, se puede variar ligeramente el presupuesto.

La ventaja de este tipo de contrato es que el propietario sabe de antemano el precio de la obra
y el inconveniente radica en que el constructor fija precios elevados para compensar riesgos.

- CONTRATO POR ADMINISTRACIN.

El constructor administra la obra y utiliza lo que necesita. Mientras, el promotor va pagando.

El propietario no sabe lo que va a costarle la obra, pero le sale ms barato.

Este tipo de contrato se emplea en obras de pequea envergadura.

- CONTRATO POR UNIDAD DE MEDIDA.

Se fijan los precios por unidad construida. Existen dos variantes:


Con determinacin de la cantidad: se fija tambin la cantidad de unidades a ejecutar
(es un contrato por ajuste).
Sin determinacin de la cantidad.

5.- EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRAS.

Este tipo de contrato es el que se da entre la administracin y personas o empresas. Est


regulado por la "Ley de Contratos con las Administraciones Pblicas" Ley 13/1995,
desarrollada en el reglamento de contratos del estado.

5.1.- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRAS.

Es un contrato de adhesin. El particular se adhiere a las normas establecidas por la


administracin.
Las formas y procedimientos de contratacin estn en el Reglamento de Contratacin
y se realizan mediante el principio de publicidad y concurrencia.
El objeto del contrato es siempre una obra o un servicio pblico.
La jurisdiccin competente es la contencioso-administrativa (los derechos van ms
all del derecho civil).
Siempre una de las partes es un rgano de la Administracin.
Se ha de efectuar una consignacin presupuestaria previa.
Se deber realizar un expediente con las clusulas del contrato.
El contrato se formalizar en un documento pblico.

5.2.- TIPOS DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRAS:

- CONTRATO DE OBRA PRINCIPAL. Es el efectuado para una obra nueva.

- CONTRATO PARA OBRAS COMPLEMENTARIAS, DE URGENCIA, DE


MODIFICACIONES...

5.3.- INICIACIN DEL PROCESO DEL CONTRATO:

1) Elaboracin del proyecto (consta de memoria, planos, Pliego de Prescripciones Tcnicas


Particulares y Presupuesto de ejecucin de material. ste ltimo estar con ms detalle si el
presupuesto pasa de 20 mill.).

2) Comprobacin por la Oficina de supervisin.

3) Aprobacin por parte del jefe de departamento.

4) Replanteo de la obra.

5) Expediente de contratacin.

6) Pliego de clusulas y afectacin de crditos presupuestarios.

- PLIEGO DE CLUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES (es parte del P.P.T.P.):

o Definicin del objeto del contrato.


o Presupuesto.
o Constancia de la existencia de los crditos precisos para pagar.
o Plazo total de ejecucin del contrato.
o Derechos y obligaciones de las partes del contrato con referencia al rgimen de
pagos.
o Causas especiales de resolucin del contrato.
o Penalidades administrativas aplicables.
o Plazo de garanta de la obra.
o Clusula de revisin de precios (en su caso).
o Clusulas que puedan ser modificadas (en su caso).
o Forma de adjudicacin del contrato.

5.4.- FORMAS DE ADJUDICACIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE


OBRAS:

OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES.

La materia se divide en dos partes:

1) PARTE GENRAL DE OBLIGACIONES

2) RESPONSABILIDAD CIVIL

Bibliografa:

-Tratados de Cazeaux-Trigo Represas

- " " Borda

- " " Alterini

- " " Llambas

-Teora general de la Responsabilidad Civil de Jorge Bustamante Alsina.

===================================================================

OBLIGACIONES:

Todas las relaciones pecuniarias que existen entre los hombres son relaciones de oblig.

FUENTES, ANTECEDENTES QUE GENERAN OBLIGACIONES

a) Los contratos

b) El deber de reparar, resarcir un dao causado a otro.

El dcho. personal con carcter patrimonial nos da el concepto:


OBLIGACION:

Es el vnculo jurdico que constrie a una persona que llamamos deudor a observar una
conducta de contenido patrimonial -cuyo inters puede o no ser patrimonial- en favor de otra
persona que llamaremos acreedor. Conducta que puede consistir en un dar, en un hacer o en
un no hacer.

Es bipolar tal como lo dice el art. 496: "el dcho. de exigir la cosa que es objeto de la oblig., es
un crdito, y la oblig. de hacer o de no hacer, o de dar una cosa, es una deuda."

La prestacin es lo que debe pagar el deudor al acreedor segn el art. 495 pude ser: de dar, de
hacer o de no hacer

ELEMENTOS: (para la ctedra)

Si bien la doctrina no se pone de acuerdo respecto de cuales son los elementos esenciales de
las oblig. se distinguen, al menos 3 4 (para la ctedra la causa fuente no es un elemento)

1 SUJETO: activo = acreedor

pasivo = deudor

2 OBJETO: prestacin

3 VINCULO JURIDICO: enlaza al deudor con el acreedor

La causa fuente no es un elemento sino un antecedente de la oblig., la " fin es un elemento de


los negocios jurdicos (acto jurdico)

1 SUJETOS: Dan sustento a la relacin jurdica. Tanto el acreedor (sujeto activo) o el


deudor (sujeto pasivo) tanto el uno como el otro pueden ser uno (singulares) o varios
(plurales). Pueden ser sujetos de oblig. las personas fsicas y jurdicas. (el estado, un
consorcio de co-propietarios, una S.A., S.Civil, la comunidad hereditaria, un concurso, las
aso. y fundaciones debidamentes autorizadas).

Requisitos que deben reunir:

a- Tener capacidad de derecho o de goce

b- Ser distintos

c- Ser determinados o determinables

b- El acreedor y el deudor deben ser personas distintas entre s: nadie puede ser acreedor ni
deudor de s mismo, porque sino la oblig. se extinguira por confusin (art. 862)(excepto la
herencia a beneficio de inventario arts. 3398 y 3371).
c- Los sujetos al momento de formarse la oblig. tiene que ser determinado en forma cierta o
determinable antes del pago.

Casos de indeterminacin:

-Compra de bs. en subasta a comisin, no se sabe quin es el comprador real, vencido el plazo
el comprador a comisin ser el deudor.

-Al momento de formarse la oblig. la persona no exite (personas por nacer, fundaciones)

-Las obli. propter rem, que al momento de, pej., la compra de un inmueble con falta de pago
de expensas, la oblig. sigue a la cosa, no importa que cambie el sujeto.

-Los ttulos al portador, las promesas de recompensas, las herencias en suspenso (3314), las
ofertas al pblico, etc.

2 OBJETO: Es la prestacin, de dar, de hacer o de no hacer, es una conducta que debe


observar el deudor en favor del acreedor. (conducta humana). La oblig. siempre tiene
contenido patrimonial.

El contrato no tiene objeto sino efectos, que consisten en producir obligaciones.

no hacer = omisin, abstencin

hacer = accin

dar = entregar una cosa

En las oblig. de fuente contractual, el dar, el hacer o no hacer ser el que hayan convenido las
parte. En las de origen legal, el que imponga la ley (ejmplo los alimentos).

En las demandas de los actos ilcitos la prestacin est constituda por la reparacin del dao
causado. (un dar pj. la cosa hurtada 1091) o de una indemnizacin (1083) por el dao
ocasionado por un delito o cuasidelito, o puede consistir en un hacer (1083).

Requisitos del objeto:

a- debe ser posible material y jurdicamente al momento de formarse la oblig., no se debe


aquello que no se puede. Puede consistir en una cosa futura. pej. la venta de una cosecha, la
contratacin sobre cosas futuras es posible hacerla en forma aleatoria (11

73).
b- tiene que ser lcito (953) tratndose de un dar los objetos de los actos jurdicos tienen que
estar en el comercio. Estn excludos lo biens pblicos del estado (2340) ros, mares, lagos
navegables, isals, calles, plazas. caminos, puentes, etc.

Tratndose de un hecho no tiene que ser prohibido por la ley, ni contrario a la moral y las
buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de acciones o de la conciencia, ni perjudicar a
terceros. (953).

c- se exige que sea determinado o determinable, al menos su especie, tratndose de


animales, un piano, etc.

entre los grados de indeterminacin permitidos por la ley tenemos:

1- las oblig. facultativas

2- las oblig. alternativas

3- las oblig. de dar cosas de gnero limitado

4- la de dar cosas inciertas no fungibles

5- la de dar cantidades de cosas

6- la de dar sumas de dinero.

d- debe representar un inters para el acreedor.

hay tres posiciones doctrinarias:

a- Savigny: el objeto debe ser suceptible de valuacin econmica. Lo bienes ideales (honor,
salud, comodidad) son inalienables e inembargables y estn fuera del comercio.

b- Ihering: los bienes ideales pueden ser objeto de la oblig., cualquier inters aunque sea
moral, es digno de proteccin y su incumplimiento debe ser reparado, por medio de una
indemnizacin en dinero en su tercera funcin:

1 Funcin de equivalencia: es la que se cumple al indemnizar la inejecucin de una oblig.


de contenido patrimonial.

2 Funcin penal: es la que corresponde en la indemnizacin de los daos cuasdo por actos
ilcitos.

3 Funcin satisfactoria: Es la que permite indemnizar el incumplimiento de uan prestacin


no valorable econmicamente.
c- Borda, Llambas: distinguen entre el objeto de la oblig. y el inters del acreedor en dicho
objeto. La prestacin en s debe ser suceptible siempre de valuacin econmica, pero el
inters del acreedor en esa prestacin no tiene porque ser valuado econmicamente, ya que
puede consitir en un inters moral, cultural, cinetfico, religioso, artstico, etc. con tal que sea
serio.

En nuestro Cdigo, hay que distinguir 3 sectores diferentes:

1 el de las oblig. de fuente contractual. El obj. de los contratos debe ser suceptible de
valuacin pecuniaria y las cosas deben estar en el comercio. (953, 1167, 1169), exite
indemnizacin por dao moral (522).

2 el de las oblig. derivadas de los actos ilcitos. Arts. 1068, 1075, 1078 y la nota al art.
2312, se reconoce proteccin jurdica en casos en que el B. lesionado no es apreciable en
dinero, sino en orden moral, afectivo, etc. dando lugar a una reparacin pecuniaria (1083).

3 y lo que se refiere al objeto de los dchos. reales. art. 2844 y 3000 establece que el objeto
del usufructo y de las servidumbres puede ser "cosas de mero placer" o "aunque la utilidad sea
de mero placer".

3 EL VINCULO: Es una relacin jurdica que une al deudor con el acreedor, que contiene el
"constreimiento", que es la compulsin que tiene el deudor en cuanto al deber que tiene que
cumplir. Su incumplimiento va a tener consecuencias desfavorables para l en el orden
patrimonial.

Se exterioriza en la ley, que le brinda los medios legales al acreedor para hacer cumplimentar
la oblig. como fue pactada (en especie) o de satisfaccin equivalente al contenido de esa
accin. Estos medios legales brindan la posibilidad de ir a la justicia.

CAUSA O FUENTE:

La palabra causa se emplea como el origen o el antecedente de algo.

Tiene 3 sentidos:

a- Causa Fuente: le da origen a la oblig. es la causa antecedente es la causa eficiente de


Aristteles (499) ej contratos, actos ilcitos, la ley, etc.

b- Causa Fin: le da un fundamento teleolgico a la oblig., Es la finalidad inmediata, el


objetivo prximo perseguido por las partes, los que se refieren al momento de concluir el
acuerdo, los que forman parte de la estructura del acuerdo y por eso son conocidos de
antemano por los contrayentes.
Tienden a formar fines inmediatos, parte de de la estructura del contrato, es abstracta y
objetiva. Ej. Compraventa: el vendedor quiere recibir el dinero y el comprador que le
entreguen el objeto, es igual para todas las oblig. aunque cambien los sujetos. La compraventa
es una nica figura.

c- Causa motivo: Son las que tiene fines mediatos, son subjetivos. Llamada tambin
ocasional o impulsiva, comprende todo lo que las partes han tenido en mira al realizar el
negocio jurdico. Cambia segn las personas de los contratantes.

a- CAUSA FUENTE: (T. Clsica) 1370

1) Contratos: Art. 1137 hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos.Crea, modifica y extingue
oblig.

2) Cuasicontrato: Es un acto voluntario lcito al cual la ley le asigna los mismos efectos que
el contrato, sin que exista acuerdo de voluntades, ej. gestin de negocios (2288), el pago
indebido (784)

3) Delito: Es un acto voluntario ilcito, eralizado con la intencin de daar la persona o los
dchos. de otro (1072).

Delitos civiles:

A- Contra las personas: homicidio, heridas u ofensas fsicas, privacin de libertad


individual, estupro o rapto, calumnmia o injuri y acusacin calumniosa (arts. 1084-1090).

B- Contra la propiedad: hurto, ursupacin de dinero y dao (arts. 1091-1095).

4) Cuasidelito: Es el acto voluntario ilcito sin la intencin de daar, pero que causa un dao
a otro por haberse incurrido en negligencia, imprudencia, impericia, etc. (1109).

5) La ley: Es fuente de oblig. cuando directamente las crea. Oblig de prestar alimentos (367),
rendicin de cuentas del tutor (458-460).

Hay otras fuentes como:

a- El enriquecimiento sin causa: consite en todo aumento patrimonial experimentado por un


sujeto a expensas del patrimonio de otro, sin que exista un antecedente legtimo que lo
justifique. Edif. hecha de buena fe en terreno ajeno (2588), mejoras hechas en propiedad ajena
(589,2427,2440,2441,etc.).

b- La voluntad unilateral:

Es el poder de la sola voluntad de la persona, de crear oblig. a su cargo, antes de la


concurrencia de la aceptacin del acreedor.

Promesa de recompensa (2536), ofertas de contratos (1150-1156), ttulos al portador.


c- Abuso del derecho:

Enfoque subjetivo: hay abuso del derecho cuando se lo ejercita con el solo propsito de causar
dao o bien cuando se lo ejerce causando daos y sin obtener ningn beneficio.

Enfoque objetivo: Hay abuso cuando se lo ejercita de manera antifuncional o en contra de ls


finalidades generales del dercho. (1071-tiene un enfoque obj.)

d- Sentencia judicial:

1- algunos niegan que sea fuente de dchos. y oblig. ya que declara derechos. El juez, debe
subsumir la situacin de hecho dentro de la norma.

2- En ella hay una actividad creadora del derecho (Ihering), el juez completa la obra que
empieza el legislador. El juez puede fallar contra legem, cuando la ley se ha puesto en contra
del O.J.

3- La eclctica, distingue el efecto de las distintas clases de sentencias:

Las sentencias declarativas no seran fuente de dchos. ni de oblig.

" " constitutivas, si seran fuente.

Opinin de Trigo Represas:

Son fuente de las oblig.:

a- actos jurdicos: Se incluyen los contratos y la voluntad unilateral.

b- actos ilcitos: delitos y cuasi delitos.

c- la ley: oblig. derivadas directamente de ella, enriquecimineto sin causa, riesgo creado, las
sentencias constitutivas, etc.

En nuestro Cdigo: se utiliza la palabra causa como causa fuente (499) y as lo entienden en
los art. 500-501-502

otros:

500/502 causa fuente: fundamenteo en los contratos

Causa fin: fundamenteo en el C.C. francs.

PRESUNCION DE CAUSA: 500

Se presume que toda oblig. tiene causa, el actor debe probar su acin y el demandado su
defensas. Al acreedor le basta probar que la oblig. existe y si el deudor pretende que la misma
no tiene causa debe justificar tal defensa.Nadie se oblig. sin causa
FALSA CAUSA: 501

a- puede ser errnea o simulada, si la causa invocada es falsa y no exite otra verdadera la
oblig. es invlida 499.

b- causa simulada y causa real, si al causa es falsa y subyace una causa verdadera lcita hay
oblig. se prueba con el contradocumento.

si la causa es ilcita la oblig. no existe.

La Simulacin tiene que ser:

-Relativa: 956, si fuera absoluta la oblig. no sera vlida 499.

-Lcita: si la causa verdadera subyacente fuera ilcita la oblig. sera nula 502-957-959

La prueba corresponde al acreedor en demostrar la existencia de la oblig. y la causa verdadera


subyacente.

La prueba del deudo es:

-por l (entre las partes) el contradocumento

-sucesores: contradocumento, si es por decho. propio actuan como 3

-3: utilizan todos los medios de prueba.

CAUSA ILICITA:

Es de ningn efecto 502, contrato sobre herencia futura (1175), juegos ilcitos (2055),
contratos de contrabando, contrato de prostitucin, ayuda electoral, venta de influenci,
clientela e/ med. y farm.,etc. se admite todo tipo de prueba, el acto con causa ilcita es de
nulidad absoluta -1047- y ser nulo o anulable segn que el motivo de nulidad aprarezca
manifiesto o no manifiesto -1044-1045.

DIFERENCIAS CON LOS DERECHOS REALES:

Dentro de los derechos patrimoniales tenemos los derechos reales y los derechos personales.

-No hay oblig. que corresponda a dchos. reales, a todo dcho. personal corresponde una oblig.
personal. (497)
-Un dcho. personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a
una prestacin (dar, hacer o no hacer), en cambio, un dcho. real es aquel que da la facultad
de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor.

Respecto del objeto:

-El dcho.Real implica una relacin de ejercer un dcho. directo sobre la cosa al momento de
adquirirlo, obtengo un beneficio directo, el objeto de beneficio es la COSA

-En los dchos. personales vamos a ver la oblig.. (cumplir un deber de conducta que beneficia a
otro) tiene por objeto la actividad humana, que implica una accin: entregar una cosa, o
hacer algo en favor de otro, o una omisin: no hacer algo que a otro beneficia que no ocurra.

En cuanto al surgimiento:

-Los. dchos. Reales estn taxativamente enumerados en la ley (hipoteca, prenda, usufructo,
etc.), surgen de la voluntad del legislador, estn comprendidos en el sist. numeros clausus, que
quiere decir no hay ms de lo que la ley crea.

-Los dchos. Personales tienen autonoma de la voluntad (art.1197 C.C.) p.ej. los contratos: su
creacin es ilimitada.

Quines estn obligados, quin es el sujeto pasivo?

-Reales: el sujeto pasivo es indeterminado (somos todos), son opo-nibles erga


omnes (contra todos), por eso son absolutos.

-Personales: Son relativos, son oponibles slo a quienes estn obligados


(deudor).

- A quienes puede perseguir el titular?

-Reales: el titular tiene el "ius persecuendi", se persigue a la cosa. En muchos casos el dcho.
personal es un antecedente de la adquisicin de un dcho. real.

En los dchos reales se requeiren ciertas formalidades (escrituar, insc. en el R.P.C., en el caso
de los inmuebles), en cambio en los dcho. creditorios no se requeire formalidad alguna

OBLIGACIONES PROPTER REM:

Llamadas tambin oblig. ambulatorias, se asemejan a los dchos. reales por un lado y a las
oblig. por el otro.

Afectan al titular de una relacin de seoro sobre una cosa, si la cosa se trasmite, la oblig.
sigue a la cosa y grava al nuevo propietario, quedando liberado el dueo anterior. El titular de
la relacin de seoro puede liberarse de la oblig. abandonando la cosa.

Ejemplos:
-pago de las expensas comunes, dispuestas por la ley de propiedad horizontal,

-ttulos al portador

NATURALEZA JURIDICA:

-Por qu el deudor tiene que actuar en favor del acreedor?

1 TEORIA SUBJETIVA: Trata de un poder atribudo a una voluntad. Caracterizan a la


oblig. como un estado de sometimiento del deudor al poder jurdico del acreedor.
Antiguamente se reparta al deudor en pedacitos entre sus acreedores, si no cumpla con su
oblig., luego pas a ser una relacin entre patrimonios. Es una teora tradicional.

2 TEORIA OBJETIVA: Vncula al acreedor a ttulo de una prestacin. Justifica el dcho.


creditorio. Es el sometimiento del patrimonio del deudor a la accin del acreedor.

3 TEORIA DEL VINCULO COMPLEJO O DEL DEBITO Y LA


RESPONSABILIDAD: Es de autora alemana llamada tambin "SCHULD UND
HAFTUNG" conssitente en una oblig. jurdica compleja compuesta por 2 elementos: el dbito
o deuda (schuld) y la garanta o responsabilidad (haftung) que pueden darse juntos pero
tambin separados.

Distingue dos momentos:

- 1 - deudas

- 2 - responsabilidad

1 De simple dbito: si el deudor cumple voluntariamente con la prestacin no pasa al 2


momento, queda extinguida, en este momento el deudor se encuntra bajo un estado de
"presin sicolgica" bajo el efecto de la gravitacin del ordenamiento jurdico y de su
conciencia moral. El acreedor se encuentra en un estado de legtima espectativa, consistente
en un "estado de confianza jurdica", esperando que se le pagar lo que se le debe, su dcho. se
halla reducido a un control de gestin sobre el patrimonio del deudor, qeu le permite reclamar
medidas cautelares.

2 Responsabilidad: se refiere a las consecuencias que tiene el incumplimiento del deudor, el


acreedor tiene los medios legales para perseguir el cobro:

a- como fue pactado

b- por medio de un 3 a costa del deudor

c- el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por el incumplimiento del deudor.

La situacin del deudor es la de estar sometido a la accin ejecutiva del acreedor contra sus
bienes
4 TEORIA DEL DEBER LIBRE:

La norma no manda al deudor a que pague, sino que, en caso de incumplimiento, faculta al
acreedor a pedir la ejecucin forzada de sus bienes. La oblig. del deudor no es cumplir la
prestacin sino soportar la ejecucin de sus bienes en caso de no cumplir.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Consite en la necesidad jurdica de que se cumpla la oblig. se resuemn en una sola palabra :

"EJECUCION"

Conssite en provocar la necesidad de su cumpliento.

Las oblig. se constituyen para ser cumplidas, tienden a su realizacin, sea voluntariamente por
la parte obligada o por los medios legales para compeler su cumplimiento.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS:

consiten en producir, transferir y modificar obligaciones y crear derechos reales.

EL PRINCIPIO DE BUENA FE:

Sig. que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o
abusar de ella, ya que sta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas.

EFECTOS CON RESPECTO A LAS PARTES Y A TERCEROS:

Tiene efecto entre acred. y deudor o los sucesores a quienes transmitieren 503, no tienen
efecto con relacin a terceros.(503-1195-1199).

-Sucesores universales: Continan la personalidad del causante (1195-3279-3417), y en


consecuencia, son acreedores y deudores de cuanto su antecesor era acreeedor o deudor. No se
transmiten los dechos inherentes a la persona (498-1195), nombre, domicilio, estado, etc.

-Sucesores singulares: el principio gral. es que los efectos de las oblig. no alcanzan a los
sucesores singulares.

Excepcin: a) cuando la ley le impone la oblig. Oblig. propter rem e in rem scriptae o b) las
oblig. que se transmiten convencionalmente entre las partes (3268)

EFECTOS ENTRE LAS PARTES:

505: confiere al deudor que ha cumplido exactamente cons la prestacin, el derecho de


paralizar la accin del acreedor y obtener de ste la liberacin correspondiente, con la
devolucin del instr. de la deuda, la cancelacin de los dchos. accesorios, etc.
EFECTOS CON RELACION AL ACREEDOR:

Consite en darle dcho. para reclamar el cumplimiento de la prestacin, puede ser obtenida
por:

a) Ejecucin voluntaria por parte del deudor:, llegado el moemnto del vencimiento se produce
el efecto extintivo por la conducta del obligado, sin necesidad de coaccin.

b) Ejecucin forzada: se opera con intervencin judicial ante el incumplimiento del deudor.
Existen dos situaciones (505):

1- Ejecucin forzada directa: cumplimiento in natura, se logra con intervencin del deudor o
por 3:

-Por el deudor:

a- oblig. de dar: si la cosa se encuentra en poder del deudor, son la sentencia condenatoria
firme contra el mismo, se pone en posesin de la cosa por medio del oficial de justicia y si
fuera necesario con el auxilio de la fuerza pblica.

Si la cosa hubiera desaparecido del patrimonio del deudor, por medio de otras vas se procede
a la indemnizacin por daos y perjuicios. Si se trata de sumas de dinero, se procede al
embargo de bienes, y si el deudor no paga se remtan en remate pblico.

b- oblig. de hacer: se procede a la indemnizacin por daos y perjuicios, ya que no se puede


coaacionar a una persona libre, o si se puede al cumplimiento por un 3.

c- oblig. de no hacer: si la persona del obligado es indispensable se procede como en caso


anterior; si no es indispensable se puede pedir el empleo de la fuerza pblica. ej. instalar una
farmacia en la misma cuadra.

ASTREINTES:

Es un medio empleado por la justicia para constreir al deudor. son condenaciones


pecuniarias aplicadas por el juez a fin de vencer la resistencia de un deudor recalcitrante,
inclinando su voluntad al cumplimiento de la sentencia. Es un medio de compeler.

Caractersticas:

a- son judiciales, solo la pueden imponer los tribunales de justicia. No es lo mismo que la
clusula penal.
b- son conminatorias, importan una presin sobre la voluntad del obligado.

c- son arbitrarias, el juez en cualquier momento puede aumentarlas o disminuirlas, su monto


es excesivo.

d- son provisorias

e- son pecuniarias, consiten en el pago de una suma de dinero

f- son subsidiarias, se aplican si no hay otros medios (666 bis)

Son medidas procesales, que se aplican una vez que a mediado el imcumplimiento del deber
impuesto por la resolucin judicial.

- Por terceros:

505 inc 2

LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

INTRODUCCIN

El contrato es hoy el principal vehculo jurdico que permite la circulacin de bienes, servicios
y derechos patrimoniales. En los supuestos de trfico externo su peculiaridad deriva de la
vinculacin de este instrumento con una pluralidad de ordenamientos jurdicos.

La trascendencia del acuerdo en este mbito deriva de la posibilidad de someter el contrato a


uno u otro ordenamiento como plasmacin de la autonoma de la voluntad.

Se ha estructurado a lo largo de los aos una sociedad internacional de comerciantes en el


seno de la cual se producen los ms importantes contratos internacionales: los de naturaleza
mercantil. stos estn sujetos a los llamados usos del comercio internacional y las diferencias
se dirimen por la va del arbitraje comercial internacional, producindose as una fuga de la
esfera estatal.

En este tema trataremos de aquellos contratos en que es el Estado y no la sociedad


internacional de comerciantes la fuente y el garante de su cumplimiento.

1.- PROBLEMAS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES


CONTRACTUALES EN EL TRFICO JURDICO EXTERNO
1.1.- Referencia a la competencia judicial internacional

1.1.1. - Convenio de Bruselas de 1968

a) Foro general: son competentes los Tribunales del domicilio


del demandado.

b) Foros especiales: si al demandante le conviene puede


interponer la demanda ante Tribunales distintos de los del
domicilio del demandado:

a) Ante los del lugar donde la obligacin que


sirve de base a la demanda ha sido o deba ser
ejecutada.

b) En contratos de seguros y algunos de


consumidores cuando la parte mas dbil acte
como demandante podr optar entre la
jurisdiccin de su domicilio o la del domicilio de
la otra parte y ello independientemente de que se
haya pactado algn otro foro. No obstante no
tendrn esta opcin cuando sean demandados.

c) Foro pactado: el objeto de previsibilidad, consustancial a la


actividad comercial internacional se satisface preferentemente
incluyendo clusulas de jurisdiccin en el contrato conforme al
art. 17 del Covnenio, ya que de lo contrario el carcter
alternativo de los foros a) y a) introduce una incertidumbre que
no es buena para el comercio internacional.

Por el art. 17 no cabe, sin embargo eludir los foros exclusivos


de competencia sometiendo adems el fondo y la forma de la
clusula a condiciones estrictas.

1.1.2.- LOPJ

Se aplicar nicamente cuando el contrato en litigio quede fuera del mbito


material o territorial de aplicacin del Convenio de Bruselas.

a) Foros generales:

a) Cuando el demandado tenga su domicilio en


Espaa

b) Cuando las partes se hayan sometido expresa


o tcitamente a los tribunales espaoles.

c) Cuando la obligacin contractual haya nacido


o deba cumplirse en Espaa
b) Foros especiales: en materia de contratos de seguros y de
consumidores en los mismos trminos que el Convenio de
Bruselas.

1.2.- Fuentes: dualidad de rgimen jurdico

Dos son las fuentes principales que regulan el derecho aplicable a los contratos con
conexiones internacionales:

a) De orden interno: el art. 10.5 Cc. ha regulado


tradicionalmente esta cuestin en nuestro ordenamiento, pero ha
sido ampliamente desplazado por

b) El Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las


obligaciones contractuales: unifica las normas de conflicto de
los Estados miembros de la UE en esta materia estableciendo un
mismo rgimen jurdico internacional cuando el litigio verse
sobre alguno de los contratos contemplados en su mbito de
aplicacin.

Su interpretacin uniforme la asegura el TJCE. Este Convenio


se aplicar siempre que el supuesto litigioso caiga bajo su
mbito de aplicacin, incluso si, haciendo uso de la autonoma
de la voluntad las partes sometieron el contrato a la ley de un
tercer Estado.

Actualmente la aplicacind el art. 10.5 Cc. se limita a las modalidades contractuales no


previstas por el Convenio de Roma, a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor
(1993) as como en la regulacin de los conflictos internos derivados del carcter
plurilegislativo del Estado espaol.

1.3.- mbito de aplicacin: la nocin de contrato internacional

1.3.1.- Carcter internacional del contrato

La nocin de contrato internacional designa una realidad sumamente compleja


y difcil de definir. El Convenio de Roma realiza una primera aproximacin
difiniendo en su art. 1.1 su mbito de aplicacin

Art. 1.1 Convenio de Roma de 1980

Las disposiciones del presente Convenio sern aplicables, en las situaciones


que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales

En principio es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos o


subjetivos aparecen dispersos bajo el mbito de distintos ordenamientos
jurdicos. Para que resulte de aplicacin el Convenio de Roma tiene que haber
una situacin internacional que justifique el recurso a las normas de Derecho
internacional privado.

Con esta indefinicin pretende el Convenio dejar abierta la va a dos


situaciones concretas:

a) Aqullas en las que el contrato se halla exclusivamente


conectado con dos o ms ordenamientos no estatales. El
Convenio permite, pero no impone a los Estados la aplicacin
del mismo en el mbito interno. Ello necesitara de una decisin
del Estado, que, por no haberse producido en Espaa, deja
aplicable el art. 10.5 Cc. a los conflictos internos.

b) La posibilidad de elegir un Derecho extranjero para un


contrato que tiene todos los elementos localizados en otro pas,
siempre y cuando se respeten las disposiciones imperativas del
ordenamiento que sera competente de no haber habido acuerdo.
La entrada en el contrato de este elemento jurdico extranjero
puede verse como una clusula ms del mismo que, en todo
caso, respetar el derecho imperativo del pas con el que est
vinculado.

1.3.2.- La nocin de materia contractual

Tanto en el mbito del Convenio del Roma como en el del art. 10.5 Cc.
resultar ms exacto a la hora de delimitar los contratos objeto de nuestro
estudio utilizar la expresin obligaciones contractuales

1.3.2.1.- Obligaciones contractuales expresamente excluidas


del mbito del Convenio

1.- Estado civil y capacidad. Por formar parte


del estatuto personal se rigen por conexiones de
tipo personal. Habr que tener en cuenta, no
obstante, la llamada excepcin del inters
nacional conforme a la cual se estar a la ley del
lugar de celebracin cuando la causa de
incapacidad prevista en la ley personal de una de
las partes no haya sido conocida en la primera.

2.- Obligaciones nacidas de testamentos y


sucesiones

3.- Los regmenes matrimoniales, ni tan siquiera


si se organizan por capitulaciones. Ello no
excluye determinados acuerdos de carcter
puramente patrimonial, celebrados entre esposos
que no tengan ninguna vinculacin con el estado
civil.
4.- Todas las obligaciones contractuales
relativas a derechos y deberes dimanantes de las
relaciones de familia, de parentesco, de
matrimonio o de afinidad. Se incluyen aqu las
obligaciones alimenticias respecto de los hijos no
matrimoniales.

5.- Las obligiaciones derivadas de las letras de


cambio, cheques y pagars as como de otros
instrumentos negociables en la medida en que las
obligaciones surgidas de los mismos se deriven
de su carcter negociable. Otros Convenios
internacionales regulan esta materia de forma
especializada.

6.- Los acuerdos de eleccin de fuero. Ser la


lex fori del Tribunal designado por las partes
quien tenga la ltima palabra a la hora de aceptar
o no la sumisin.

7.- Los convenios de arbitraje y clusulas


compromisorias

8.- Las obligaciones nacidas en el mbito


societario en lo regulado por el derecho de
sociedades, asociaciones y otras personas
jurdicas: constitucin, capacidad jurdica,
funcionamiento interno y disolucin de estos
entes, as como la responsabilidad legal de los
rganos y de los socios por las deudas de la
sociedad.

9.- Contratos de representacin: cuando una


persona puede comprometer frente a terceros a la
persona por cuya cuenta pretende actuar o si un
rgano de una persona jurdica puede
comprometer ante terceros a la sociedad. La
parte del contrato que se excluye es la que rige la
representacin en s, no la que regule las
condiciones de la misma

10.- El trust, por su naturaleza hbrida entre el


derecho de obligaciones y el de sucesiones.

11.- Las obligaciones nacidas en el mbito de la


prueba y el proceso: actos procesales,
consecuencias, etc. Ser en este campo la lex fori
la que se aplique.
12.- Los contratos de seguros que cubran
riesgos situados en territorio de la UE: Directivas
de armonizacin de legislaciones se ocupan de
esta especialidad.

13.- Contratos sobre derechos de propiedad


intelectual e industrial, as como los que tengan
por objeto otros derechos reales

1.3.2.2.- Obligaciones cuya inclusin en el mbito del


Convenio resulta dudosa

a) Al no aclarar el Convenio si se aplica slo a


los contratos de naturaleza privada o se extiende
tambin a los de carcter pblico, queda la duda
de la sumisin de aqullos celebrados por el
Estado en virtud de sus facultades iuri imperii o
iuri gestionis.

b) Responsabilidad pre-contractual: cuando


ciertas obligaciones ya han sido asumidas por las
partes en virtud de un pre-contrato y finalmente
el contrato principal no se concluye, se plantea el
problema de calificacin del pre-contrato y de
si constituye una autntica obligacin contractual
o bien extra-contractual.

c) La acumulacin de responsabilidades
derivadas de un mismo contrato en que se den a
la vez responsabilidades contractuales y
extracontractuales.

1.3.2.3.- mbito residual del art. 10.5 Cc.

En vista de lo sealado precedentemente, quedar para el art.


10.5 Cc.:

1.- Los contratos celebrados con anterioridad a la


fecha de entrada en vigor del Convenio en
Espaa (julio de 1993).

2.- Los que se susciten en el mbito interno por


la coexistencia de los derechos forales con el
derecho comn.

3.- Las obligaciones contractuales excluidas del


Convenio de Roma por razn de la materia, a
menos que caigan bajo el mbito de normas de
conflicto especiales en razn de la materia.
2.- RGIMEN GENERAL: AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y
CONEXIONES SUBSIDIARIAS

2.1.- El principio de la autonoma de la voluntad

2.1.1.- Significado

La autonoma de la voluntad se ha considerado tradicionalmente como la


principal fuente de las obligaciones contractuales. En derecho internacional
privado podemos hablar de la autonoma de la voluntad en una doble
dimensin:

a) La autonoma conflictual, concebida como el poder de los


particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones
contractuales, a partir del margen de libertad que les viene
conferido por un concreto ordenamiento jurdico

b) La autonoma material conforme a la cual las partes darn


contenido al contrato. Sus lmites se hallan en las disposiciones
imperativas del ordenamiento designado.

Esta distincin tambin sirve para:

a) Distinguir las:

a) clusulas de eleccin del derecho aplicable,


por las que se escoge el ordenamiento rector del
contrato;

b) clusulas de incorporacin por referencia, por


las que se pueden utilizar en el contrato:

a") condiciones generales de


contratacin;

b") designacin de usos del comercio


internacional;

c") incorporacin al contrato de


soluciones previstas por Convenios
internacionales;

d") congelacin del derecho cuando


una clusula incorpora preceptos
quedando sta vigente
independientemente de las vicisitudes del
derecho incorporado en tanto que
derecho positivo.

b) Afirmar el carcter autnomo de la clusula de eleccin


frente al resto del contrato, de modo que la validez de la
clusula de eleccin se juzgar conforme al ordenamiento
inicialmente competente mientras que las clusulas materiales
se juzgarn conforme al derecho elegido por la clusula de
eleccin.

2.1.2.- Rgimen jurdico del acuerdo de eleccin

2.1.2.1.- Forma de expresin

El acuerdo deber ser expreso o, si es tcito, resultar de manera


cierta de los trminos del contrato o de las circunstancias del
caso. Los supuestos de imposicin de la clusula por la parte
fuerte en la negociacin sobre la otra parte suscitan problemas
de forma de manifestacin de voluntad.

Aunque tambin se admite la eleccin implcita, sta debe ser


segura e inequvoca.

2.1.2.2.- Momento del consentimiento de la clusula de


eleccin

Aunque lo normal es que se produzca en el mismo momento de


la conclusin del contrato principal el Convenio permite tanto la
eleccin posterior como la modificacin posterior de la ley
inicialmente designada.

2.1.2.3.- Constatacin del consentimiento

Se juzgar la existencia o no de consentimiento conforme al


ordenamiento designado por el contrato, pudiendo tambin
alegar la ley de su residencia habitual quien invoque no haberlo
prestado.

Si la validez del contrato dependiera de una causa de


incapacidad se estar siempre a la ley personal de las partes,
debiendo, no obstante, tenerse en cuenta la excepcin del
inters nacional.

De este modo se impide que la eventual declaracin de nulidad


del contrato contagie la clusula de eleccin antes de producir
su efecto tpico de designar el ordenamiento rector del contrato:
primero de mantiene la ficcin contractual con el fin de que la
clusula identifique el ordenamiento y slo en un momento
posterior, y de conformidad con la ley as designada, se declara,
en su caso, la nulidad.

2.1.3.- Alcance, lmites y efectos de la eleccin

2.1.3.1.- Alcance

En cuanto al alcance las partes pueden designar:

a) un ley nica que rija la totalidad del contrato;


o

b) una ley que rija slo una parte del mismo; o

c) varias leyes estatales que rijan sus distintas


partes (dpage)

Esta facultad la reconoce el Convenio en su art. 3.1 podrn


designar la ley aplicable a la totalidad o slamente a una parte
del contrato.

Esto no supone mayores dificultades en operaciones que,


aunque econmicamente constituyan una unidad, jurdicamente
estn formadas de una pluralidad de contratos ensamblados.
Cada contrato puede someterse a un ordenamiento y las
fronteras son claras.

No obstante el problema es mayor cuando lo que se descuartiza


es un nico contrato desde el punto de vista jurdico. Aqu el
lmite dentro del cual debe moverse la libertad de las partes ser
el de la coherencia interna del contrato.

A diferencia del art. 10.5 Cc. que s lo exige, el art. 3 del


Convenio no requiere la concurrencia de una vinculacin
especial entre la ley designada y el contrato, bastando, por lo
tanto, la mera intencin de las partes. El mvil puede hallarse en
las ventajas tcnicas de una legislacin concreta, aunque sta no
tenga ninguna vinculacin con el contrato.

2.1.3.2.- Lmites

Los lmites de este poder de autorreglamentacin son, adems


de los ya vistos:

a) Que realmente se trate de un contrato


internacional.

b) Que no cabe contrato sin ley, por lo que no


podrn las partes sustraer el contrato a toda
accin de la ley estatal.
c) Los lmites impuestas por las normas
imperativas de la lex causae, de la lex fori y de
un tercer ordenamiento eventualmente vinculado
con el contrato.

d) Los lmites expresamente instaurados para


remediar la posicin de desigualdad entre las
partes de determinados contratos.

2.1.3.3.- Efectos

El principal efecto de la clusula de eleccin es la localizacin


del contrato bajo el mbito de un ordenamiento jurdico en lo
que concierne a las normas materiales. La localizacin no surte
efecto en lo que respecta a las normas de Derecho internacional
privado, ya que el Convenio excluye el reenvo.

2.2.- Las conexiones subsidiarias a falta de eleccin en el Convenio de


Roma

La falta o incertidumbre de la eleccin confiere al Juez la facultad de decidir el derecho


aplicable.

2.2.1.- El criterio de los vnculos ms estrechos y sus excepciones

Conforme al principio de proximidad la conexin subsidiaria del Convenio


establece en su artculo 4 que se site el contrato en el ordenamiento con el
cual ste tenga los vnculos ms estrechos. Se establecen una serie de
presunciones que ayuden a determinarlo:

a) La presuncin general,conforme a la cual la prestacin


caracterstica ser el principal elemento a tener en cuenta. El
Convenio presume que el contrato presenta los vnculos ms
estrechos con el pas donde la parte que tenga que cumplir la
prestacin caracterstica del contrato tenga su residencia
habitual.

b) Presunciones especiales:

a) En los contratos cuyo objeto sea un derecho


real inmobiliario o un derecho de utilizacin de
un inmueble se presumir que el contrato
presenta los vnculos ms estrechos con el pas
en el que el inmueble se site.

b) En los contratos de transporte cuando


transportista y expedidor tengan su
establecimiento en un mismo pas se presume
que el contrato presenta los vnculos ms
estrechos con dicho pas.

Todas estas presunciones de vnculos mas estrechos pueden desmontarse por


prueba en contrario. A falta de estas presunciones deber el Juez ponderar otros
elementos del contrato.

2.2.2.- Algunos cuestiones referentes a la tcnica de aplicacin del


art. 4 del Convenio

En lo que respecta a la tcnica de aplicacin del art. 4 del Convenio se ha


suscitado un debate doctrinal sobre el modo en que las presunciones deben
ayudar al Juez en la concreccin del criterio de los vnculos ms estrechos:

a) Quienes sostienen que el Juez debe seguir de forma ms o


menos fiel las presunciones establecidas. Esta opcin prima la
seguridad jurdica entendida en trminos de previsibilidad.

b) Quienes optan por una total flexibilizacin que conduce al


Juez a verificar todos los elementos dando a las presunciones un
carcter exclusivamente presuntivo. sta puede ser ms justa
pero a veces a costa de la seguridad jurdica.

2.2.3.- Las conexiones subsidiarias del art. 10.5 Cc.

Art. 10.5 Cc.

Se aplicar a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan


sometido expresamente siempre que tenga alguna conexin con el negocio de
que se trate; en su defecto la ley nacional comn a las partes; a falta de ella la
de la residencia habitual comn y, en ltimo trmino, la ley del lugar de
celebracin del contrato.

No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, a falta de sometimiento


expreso se aplicar a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del
lugar donde estn sitos y a las compraventas de muebles corporales realizadas
en establecimientos mercantiles la ley del lugar en que stos radiquen.

El orden de este precepto es:

1. Lo acordado expresamente si est conectado con el negocio.

2.- La ley nacional comn a las partes.

3.- La residencia habitual comn.

4.- La ley del lugar de celebracin del contrato.


Estas conexiones entran en escena cada vez que no se realiza la anterior. Esta
norma est fuertemente en desajuste con los ordenamientos de nuestro entorno
y con los textos internacionales debido a:

a) El personalismo de algunas de las conexiones en un


instrmento de contenido patrimonial.

b) Lo poco probable de que en el trfico externo se produzcan


contratos entre gente de la misma nacionalidad o con residencia
habitual en el mismo pas.

c) En cuanto al lugar de celebracin del contrato, pueden surgir


dificultades de determinacin si se han celebrado mediantes
medios como el fax o mediante el juego oferta-aceptacin.

El carcter muchas veces fortuito de estas conexiones, las dificulatades de


concreccin de los mismos, etc. apoyan las numerosas crticas recibidas por
este precepto.

3.- REGMENES ESPECIALES

3.1.- Contratos concluidos por consumidores

3.1.1.- mbito de aplicacin

Se persigue una proteccin especial del consumidor sedentario o sea, de aqul


que permanece en su pas de residencia y en l se ve involucrado en un
contrato internacional sin tomar conciencia de ello.

Para que un contrato de consumidor pueda ampararse en la proteccin especial


del art. 5 del Convenio de Roma debern cumplir una serie de requisitos:

a) mbito personal: una de las partes debe ser consumidor,


entendindose como tal la persona fsica que adquiere bienes o
servicios con una finalidad no profesional.

b) mbito material:

a) Suministro de bienes muebles corporales

b) Suministro de servicios

c) Contratos de financiacin de dichos


suministros.
d) Prestaciones combinadas de transportes y
servicios (paquetes tursticos)

Se excluyen los bienes inmuebles y los inmateriales.

c) Condiciones objetivas: deber cumplirse una de las tres


siguientes:

a) Que la operacin haya sido precedida de


oferta previa o publicidad en el pas de la
residencia habitual del consumidor, habiendo
tenido lugar en dicho pas al menos los actos
necesarios para la celebracin del contrato.

b) Que el vendedor o suministrador haya


recibido el encargo en el pas de la residencia
habitual del consumidor.

c) Que el consumidor se desplace al extranjero y


all realice el encargo siempre que el viaje haya
sido organizado por el vendedor con la finalidad
de incitar la venta.

3.1.2.- Soluciones para los supuestos protegidos

Dado que en estos contratos no hay igualdad en las posiciones de las partes,
careciendo el consumidor de capacidad de negociacin, la proteccin se
organiza restringiendo el juego de la autonoma de la voluntad.

Modo de articulacin de la proteccin:

1.- Las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato.

2.- Ello no excluir nunca la aplicacin de las normas


imperativas de proteccin del consumidor previstas por la ley de
su residencia habitual.

3.- Se aplicar siempre la ley ms favorable al inters del


consumidor de entre la designada por la clusula y la de
residencia de ste. Si no hay clusula de eleccin el contrato se
regir por la ley de la residencia habitual del consumidor
descartndose la conexin general de la residencia habitual del
prestador caracterstico.

3.1.3.- Soluciones para los supuestos no protegidos

En los supuestos no comprendidos en el art. 5 del Convenio se aplicarn en


principio los art. 3 y 4 que establecen el rgimen geeral. Sin embargo en la
doctrina se detecta una tendencia a corregir los efectos perturbadores que para
el consumidor activo pueden derivarse de una sumisin a derecho extranjero.
Cierta doctrina ha encontrado una va de correccin en el art. 7.2 del Convenio
conforme al cual el juez del foro aplicara en principio las normas de
proteccind el consumidor de su propio ordenamiento.

Otra va de correccin puede ser permitir la aplicacin del derecho extranjero


designado siempre que sea el de un Estado miembro de la UE, ya que tras el
proceso de armonizacin de legislaciones todos tienen niveles similares de
proteccin.

Si, en cambio, la remisin es a un ordenamiento extracomunitario con ms


bajo ndice de proteccin, establece la Directiva 93/13 CEE que no se aplicar
la ley de un pas tercero cuando dote al supuesto de una proteccin inferior a la
prevista por la propia Directiva, siempre y cuando el contrato est
estrechamente vinculado con el territorio de un Estado miembro de la Unin.

Respecto de los supuestos en que el consumidor se desplaza a un pas


extracomunitario y adquiere bienes y servicios no parece razonable dotarlo de
una tutela especfica por suponerle conocedor del riesgo.

3.2.- Contrato individual de trabajo

Aqu el objetivo es tutelar al trabajador en tanto que parte considerada ms dbil en la


relacin contractual.

Al contrario que en los contratos de consumidores en que se proteje al sedentario aqu se


busca ms bien la proteccin del trabajador que se desplaza al extranjero.

3.2.1.- Supuestos protegidos

Por no definirlo el Convenio habr que recurrir a la calificacin que de


contrato de trabajo haga el ordenamiento del foro.

Se distinguen tres supuestos en el art. 6 del Covenio:

a) Supuesto general: el contrato es internacional por:

- la nacionalidad de la empresa que contrata al


trabajador; o

- porque el trabajador se instala en otro pas y all


presta sus servicios.

b) Supuestos especiales:
a) Aqul en que al trabajador se le destina
temporalmente a un pas distinto de aquel en que
normalmente presta sus servicios.

b) Aquellas actividades asalariadas


caracterizadas por tenerse que prestar
sucesivamente en pases distintos.

3.2.2.- Soluciones previstas

En el supuesto general y en el primero de los especiales la autonoma de la


voluntad operar siempre con el lmite de las normas imperativas de proteccin
del trabajador del pas donde presta habitualmente su trabajo, sin que en ello
incida los temporales desplazamientos al extranjero.

En el segundo supuesto especial [b-b)] las partes se sometern a la ley del pas
en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, lo
que le da una dosis de certeza facilitndole una unidad de rgimen jurdico
para todos los contratos que concluya.

En las dos conexiones especiales podr el juez decidir la aplicacind e otra ley
si presentase vnculos ms estrechos con el negocio jurdico en cuestin.

3.3.- Contratos especiales en el sistema interno espaol de Derecho


internacional privado

Tambin en el sistema interno espaol de Derecho internacional privado se dan ciertas


especialidades en cuanto a normas de conflicto:

a) Donaciones: en las que intervengan entre familiares, que


estn excluidas del mbito del convenio de Roma, regir
conforme al art. 10.7 Cc. la ley nacional del donante. De este
modo se subraya el carcter sucesorio de estos negocios al estar
regidos por la misma ley que la sucesin.

b) La representancin: al excluir el Convenio de Roma de su


mbito la relacin entre representado y el tercero entrar en
juego en este temael art. 10.11 Cc. Se aplicar, por tanto:

a) En la representacin legal: la ley reguladora


de la relacin principal de la que nace la
representacin.

b) En la representacin voluntaria: la lex loci


executionis.
4.- ACCIN DE LAS NORMAS IMPERATIVAS

Las normas imperativas marcan los cauces dentro de los cuales debe discurrir el poder de
autorreglamentacin de los particulares.

4.1.- Identificacin de las normas imperativas

Conforme al Convenio de Roma puede hablarse de dos tipos de normas imperativas:

a) Las llamadas disposiciones imperativas son las normas que


resultan indisponibles para las partes por no ser de derecho
dispositivo para un concreto ordenamiento. Persiguen la
proteccin de los intereses privados, generalmente de la parte
ms dbil del contrato.

b) Leyes de polica o tambin normas de intervencin: son


normas que tienen una finalidad pblica protegiendo la
intervencin del Estado en la economa. Son inderogables
cualquiera que sea la ley aplicable al contrato.

4.2.- Procedencia de las normas imperativas

Las normas imperativas contenidas en la lex contractus sern siempre de aplicacin, ya que la
remisin a la ley designada comprende la totalidad de ese ordenamiento extranjero.

Junto a estas normas imperativas el Convenio de Roma da entrada a otras: aquellas que, por
su finalidad, son de aplicacin obligada para el juez del foro por responder al inters pblico
(normas imperativas de la lex fori).

Aunque en la prctica se dar ms raramente, el art. 7.1 del Convenio tambin permite al juez
hacer efectivas las leyes de polica de un tercer ordenamiento vinculado con el contrato.

5.- MBITO DE LA LEY RECTORA DEL CONTRATO

La ley designada conforme a los criterios de conexin rige todas las cuestiones relativas al
fondo del contrato. Esta ley decidier tambin sobre la propia existencia del contrato.

Sin embargo esta idea de unidad de rgimen jurdico sufre dos series de excepciones:

a) La forma del contrato, que puede sujetarse tanto a la lex


contractus como tambin, de forma alternativa, a la del lugar de
celebracin en aras del favor negotii, por contar con conexin
autnoma en el propio convenio
b) En lo referente a las formas de ejecucin jugar tambin la
lex loci executionis junto a la lex contractus, cuando ambas no
coincidan en un mismo lugar o pas.

c) Por quedar excluidas del mbito del Convenio: deberemos


recurrir entonces a las normas internas:

a) La capacidad se sujeta a la ley personal, con


la nica expecin de la teora del inters
nacional.

b) Lo relativo a bienes inmuebles, en que regir


la lex rei sitiae.

c) Lo relativo a bienes inmateriales en que se


estar a las leyes especiales.

d) Otras excluidas por el Convenio.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

LOS EFECTOS DEL CONTRATO ENTRE PARTES Y CON RELACIN A 3ROS.,


NOCIN. EFECTOS Y CONTENIDO DEL CONTRATO.

a) Los efectos del contrato entre partes y con relacin a 3ros. Nocin.

Se llaman efectos del cto. las relaciones que se determinan entre las partes, y a veces, too
frente a 3ros., por el hecho que el cto. es concluido y es adems ejecutado.

El pcipio. fundamental es que el cto. tenga eficacia entre las partes. Es el de relatividad de las
partes, donde las convenciones no tienen efecto sino entre las partes contratantes.

Art.503 precisa que las obligaciones no producen efecto sino entre el acreedor y el deudor, y
los sucesores a quienes se transmitiesen.

Este precepto es seguido por el art.1137, y los ejemplos del mandato o gestores art.1946 y
2297.

b) Efectos y contenido del Contrato:

Art.1197: al perfeccionarse adquiere fuerza de ley (las partes no pueden evadir su


deber de observar el Cto.
Intangibilidad del Cto.: no puede ser disuelto, modificado por voluntad unilateral,
salvo los casos que la ley establece (revocabilidad y separacin unilateral) porque hace
falta el concurso de ambas partes.

Deber de Cumplirlo: la ejecucin del cto. consiste en la prestacin de la actividad


necesaria para hacer posible los efectos. es irrevocable y no se admite el
arrepentimiento. Salvo las excepciones de los art.954 /971 /956 /1051 /1071 /1046 /
1047 /1198 y concordantes.

Limites de los Efectos: Se deben ajustar a las clusulas del cto. y no pueden ir mas all
de este. Ej. si se invoca una modalidad que no fue especificada art.1198.

Adquisicin de dchos.: Nadie puede transmitir a otro, sobre un objeto, un dcho. mejor
o mas extenso del que estaba investido y, recprocamente, nadie puede adquirir sobre
un objeto un dcho. mejor o mas extenso que el que tenia aquel de quien lo adquiriere.
Ctos. traslativos, los efectos son la medida del dcho. del transmitente en aplicacin del
pcipio. "Nemo Plus Iure", propio de las adquisiciones a titulo derivativo (art.3270).

Efecto Benfico: cuando ha dado lugar a la relacin obligatoria o al desplazamiento


del dcho. real, en complemento con la tradicin segn art.577. Una vez constituida se
desarrolla segn pcipios. que le son propios teniendo en cuenta su peculiar contenido,
mientras que el cto. agota su funcin.

EFECTOS ENTRE PARTES. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. LIBERTAD DE


CONTRATACIN. SUS RESTRICCIONES. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.
ATENUACIN DE LA FUERZA OBLIGATORIA. INCIDENCIA EN PARTICULAR DE
LAS TEORAS DE LA LESIN, DE LA IMPREVISIN Y DEL ABUSO DEL DERECHO.
EL ESTADO DE NECESIDAD.

c) Efectos entre Partes:

Art.503 y 1195, los de los ctos. se producen entre las partes o personas asimilables a
ellas.
Art.1195, los ctos. no producen efecto con relacin a 3ros., es relativo y tiene
excepciones.

Los efectos son para las partes, pero hay casos donde los 3ros. pueden quedar relacionados.
Por ej. los 3ros. que utilizaron mandatarios o gestores para contratar (art.1946 y 2297), en
realidad los principales serian los 3ros.

d) Autonoma de la Voluntad, libertad de Contratacin:


Art.1197 (basado en C.Nac. art.14 /33 /19), las convenciones hechas en los ctos. forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. La fuerza obligatoria del
cto. se equipara con la ley, pero con las limitaciones que la ley fija.

Las convenciones o estipulaciones del cto. deben prevalecer sobre las disposiciones no
obligatorias de la ley, y de los usos o costumbres en los casos que tiene valor legal, y
sin las limitaciones legales.

Los jueces y tribunales deben hacer respetar y cumplir las convenciones y


estipulaciones de los ctos. (ley particular del cto.).

Jueces y tribunales tienen la facultad de interpretarlos y determinar su alcance, pero


carecen de facultades para limitar o rectificar el alcance de las convenciones o
estipulaciones del cto. so pretexto de ser ellas contrarias a la equidad o a la justicia. La
teora del abuso del derecho morigera esta interpretacin del cdigo.

Art.21 las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto las leyes que
preservan el orden publico o las buenas costumbres.

Art.953 ratifica el art.21 al declarar nulos los actos que violen este precepto.

En definitiva existe libertad de contratacin con base constitucional pero sujeta a


reglamentacin que ha generado la restriccin amplia prevista en el art.21 del cod. civil.

d) Restricciones a la autonoma de la voluntad y libertad de contratacin:

La autonoma esta limitada a travs de las leyes imperativas, que incorporan institutos como
el abuso del derecho, lesin, e imprevisin.

Art.2612, evita que la propiedad no se estanque al prohibir en el cto. de compraventa


la clusula total de no enajenacin para quien la adquiere.

Art.1364, en cambio permite esa clusula si da la posibilidad de enajenar a una


persona determinada, porque no se estancara ya que existe la posibilidad de
transmitirse en alguna oportunidad.

Art.2337, las cosas estn fuera del comercio por su inajenabilidad absoluta o
relativa..., hace salvedades al art.2612.

Art.135, todo acto de disposicin (venta, cto. de usufructo, cto. de prenda, donacin,
etc.), requerir la pre-indicada autorizacin judicial, con lo cual existe la expresa
prohibicin de contratacin por parte de los menores emancipados respecto de esta
clase de bienes.

Art.152 bis, lo mismo pero en el caso de los inhabilitados necesitan la conformidad


del curador.
Art.1177 permite contratar sobre cosas ajenas, pero el art.1329 prohbe la vender como
propio las cosas ajenas, y el art.1178 balancea esto y lo cataloga como un ilcito que es
el ESTELIONATO.

Art.1370 prohbe el pacto de retroventa de las cosas muebles.

Art.2682, un condmino tiene expresamente prohibido por la ley dar en locacin la


cosa respecto de la cual existe su derecho.

Estos ejemplos demuestran que Vlez estableci un sistema de restricciones respecto de la


libertad contractual.

e) Atenuacin de la Fuerza Obligatoria. Incidencia en particular de las teoras de la


Lesin, Imprevisin y del Abuso del dcho. El estado de Necesidad:

La doctrina sigue al art.1091 de Espaa, las obligaciones que nacen de los ctos. tienen fuerza
de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.

Lesin (art.954): la disparidad de prestaciones se presenta al momento de la


celebracin de la convencin, y debe existir al momento de reclamar la nulidad
(ignorancia, ligereza, inexperiencia).

Imprevisin (art.1198): supone la excesiva onerosidad sobreviniente, indicando que no


hay alteracin inicial del carcter conmutativo del cto. bilateral. Es princ. sobre los
ctos. en vas de ejecucin, esta desproporcin se produce por la introduccin de un
factor extrao que torna excesivamente onerosa la prestacin pendiente a cargo de una
parte, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; en tal situacin la parte
perjudicada podr demandar la resolucin del cto. Si es de ejecucin inmediata no se
puede invocar la imprevisin, porque al hacerlo ya estara ejecutado. Por eso la ley
habla de los ctos. Bilaterales Conmutativos , Onerosos y conmutativos de ejecucin
diferida o continuada. Art.1198 dice que no procede por los supuestos ya cumplidos,
en los ctos. de ejecucin continuada. no se puede invocar lesin si se invoca
imprevisin.

Abuso del derecho: es una norma de interpretacin gral. que permite atenuar los
efectos de la fuerza obligatoria de los ctos. al haber un ejercicio abusivo de los dchos.
que excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, y
es contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer el dcho. Por lo tanto si no
puede resolverse en cto. se deber adecuar hasta hacer desaparecer el vicio que lo
caracteriza.

Estado de Necesidad: Art.954 se debe tomar el concepto de estado de necesidad en su


forma amplia, siguiendo al art.1447 de Italia, donde dice que el cto. mediante el que
una de las partes hubiese asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la
necesidad conocida por la otra parte de salvarse a si misma o salvar a otros del peligro
actual de un dao grave a la persona, podr rescindirse a instancia de la parte que se
haya obligado. El art.954 permite pedir la nulidad, si no es posible por va analgica el
art.16 la atenuacin del efecto obligatorio del cto.
EFECTOS CON RELACIN A LOS SUCESORES UNIVERSALES Y PARTICULARES.
SITUACIN DE LOS HEREDEROS Y LOS LEGATARIOS DE CUOTA. LOS
SUCESORES PARTICULARES. EL CASO DE LAS OBLIGACIONES "PROPTER REM".

f) Efectos con Relacin a los Sucesores universales y Particulares:

g) Situacin de los herederos y legatarios de cuota.

h) Los sucesores particulares. El caso de las obligaciones "

EFECTOS CON RELACION A 3ROS. PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO. SUS


EXCEPCIONES. LOS 3ROS. ACREEDORES. CONTRATOS EN PERJUICIO Y A FAVOR
DE 3ROS., POR 3ROS. Y SOBRE EL PATRIMONIO DE 3ROS. ACCIONES DIRECTAS E
INDIRECTAS.

i) Efectos con relacin a terceros:

j) Principio del efecto relativo. Sus excepciones:

k) Los terceros acreedores:

l) Contrato en perjuicio de terceros:

m) Contratos a favor de terceros:

n) Contratos por terceros:

o) Contratos sobre el patrimonio de terceros:

p) Acciones directas e indirectas:


EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS

EFECTOS PARTICULARES DE ALGUNOS CONTRATOS. LA EXCEPCIN DE


INCUMPLIMIENTO TOTAL Y PARCIAL. RGIMEN Y CASOS DE APLICACIN.

a) Efectos Particulares de Algunos Contratos:

Excepcin de incumplimiento (art.1201).

Seal o Arras (art.1202).

Efectos Pacto Comisorio (art.1203/4).

Eviccin.

Vicios Redhibitorios.

Art.1021 dice que si los ctos. son perfectamente bilaterales, deben ser redactados en tantos
originales como partes hayan involucradas en l y con un interes distinto. Pero existe una
excepcion a esta regla y son los art. 1022/1023/1024/1025 que dicen que los ctos. se pueden
probar de otra manera segun indican estos art., no hay que confundir conque esta a tono con el
art.1020 que se refiere a la libertad de formas.

Excepcin de incumplimiento Total o Parcial. ( rgimen Y Casos de aplicacin, "exceptio


non adimpleti contractus". Antecedentes histricos. Fundamento jurdico: teoras.

La lealtad o buena fe hace que no podamos exigir el cumplimiento de una obligacin si


nosotros no la hemos cumplido, etc.

Es lo que los Romanos llamaban la excepcin de cto. no cumplido, que servia para los
bilaterales y el efecto era que quien reclamaba su cumplimiento se puede abstener de cumplir
la suya.

Esto esta registrado en el Cod. Chileno art.1552, Esboco de Freitas art.1955, C.Peruano
art.1342, C.Suiso art.82.
En el Dcho.Romano estaba fundado en el dolo (mala fe) de quien reclamaba sin haber
cumplido su parte.

La doctrina ha creado diversas teoras:

Teora de la Causa: Segovia, la causa seria la base de la excepcin, Spota la critica


porque su aceptacin implicara postular la ausencia de causa de la obligacin de
quien opone la excepcin, lo que es inexacto, ya que esa parte puede ejecutar su
prestacin u ofrecer cumplirla.

Teora de la Correlatividad, reciprocidad o interdependencia de las Prestaciones: El


fundamento de la excepcin en cualquiera de sus modalidades, incumplimiento total o
parcial, se encuentra en la interdependencia o conexin de las obligaciones emergentes
de los ctos. bilaterales (art.1138).

Consecuencia de la Buena Fe de Comportamiento Contractual y de la Equidad: El


fundamento estara en la buena fe de los ctos. Segn el art.1198 mas la doctrina que le
agrega la equidad.

Teora de la Consecuencia A Fortiori de la resolucin por el incumplimiento: Puede ser


considerada como un diminutivo de la relacin contractual y estara implcita en la
admisibilidad de la misma para el caso de incumplimiento.

Voluntad Presunta de las Partes: El fundamento de la excepcin estara dado por la


voluntad de las partes, que se obligan en base a la creencia de que las prestaciones se
cumplirn coetaneamente. Por ej. el enajenante de contado, estipula que no se
desprender de la cosa sino recibiendo el precio de parte del comprador.

Teora del Sinalagma Funcional: ver porque no entiendo un corno.

Naturaleza Jurdica de la Excepcin de Incumplimiento:

La doctrina se divide, para unos es una excepcin dilatoria, para otros es una defensa de fondo
que permite exonerar al demandado y hace procedente el rechazo de la accin del actor.

Zago, dice que la excepcin es de naturaleza sustancial y no procesal, es dilatoria porque la


procesal niega el dcho. del actor al cumplimiento del cto. cuando lo que realmente sucede es
que el demandado le interesa defenderse oponiendo esta excepcin en la cual no hace mas que
decir que el actor tiene dcho. pero que el demandado no va a obrar hasta que el actor no
cumpla con su parte, la cual esta fundada en el cumplimiento reciproco de las obligaciones, no
se resuelve el cto. sino que se establece nuevo plazo (ver art.1201).

Distincin con el Dcho. de retencin: (art.3939).


Art.3939 dcho. de Retencin: es la facultad que le corresponde al tenedor de una cosa ajena,
para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma
cosa. Solo por el pago se puede hacer retencin, y el deudor no puede enajenarla puesto que si
as lo hiciere con la enajenacin el adquiriente es responsable por la carga (la obligacin sigue
a la cosa).

Art.3940: se tendr el dcho. de retencin siempre que la deuda ajena a la cosa detenida, haya
nacido por ocasin de un cto. o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de
ella.

El dcho. de retencin no lo pueden establecer las partes sino que lo tiene que fijar la ley, no
esta alcanzado por la voluntad de las partes.

A pesar de que la Excepcin y la Retencin son defensas que tiene una parte para evitar ser
burlada por la otra, existen notables dif:

o En la excepcin quien la opone busca demorar el cumplimiento hasta que la


otra cumpla.
o En la retencin el tenedor solo rehsa su entrega por disposicin de una ley
civil.
o La excepcin solo funciona en los ctos. Bilaterales.
o La retencin requiere la conexidad entre la deuda y la cosa.

Examen del art.1201 (vinculacin con el 510) Condiciones de aplicacin. Carga de la


Prueba.

En los ctos. Bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase
haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo (1201).

Se vincula con el art.510 (tema de la mora) donde en las obligaciones reciprocas, el uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le
es respectiva.

Tambin coinciden con el art.1418, el vendedor no esta obligado a entregar la cosa vendida si
el comprador no le hubiese pagado el precio.

Requisitos de la excepcin: Que estemos frente a un cto. Sinalagmtico, con prestaciones de


cumplimiento simultaneo (inexistencia de plazos diferidos para el
cumplimiento de la obligacin del accionante).
Falta de cumplimiento por parte de quien demanda la ejecucin d
cto.
Que la oposicin no resulte abusiva.

La relevancia del incumplimiento por parte del excepcionante.


La no exigencia de la previa const. en mora al demandante.

La excepcin se debe referir a la obligacin principal y no las


accesorias.

Ampliar que dice pagina 334 ultimo prrafo.


Requisitos, consecuencias:

Jurisprudencia:

Carga de la Prueba:

Art.1201 Se invierte la carga de la prueba, quien opone excepcin no debe probar nada, quien
demanda deber probar que ofreci cumplimiento o que este no es exigible a la fecha por ser
obligacin a plazo.

El que opone la excepcin solo debe probar la vinculacin contractual que funda su oposicin.

Excepcin de Incumplimiento Parcial. ("Exceptio non rite adimpleti contractus")

Es la excepcin de cto. cumplido incorrectamente, donde el que opone excepcin lo hace no


porque el actor no cumpli sino porque lo hizo en forma defectuosa.

Hay otra excepcin que es igual pero no es procesal, se puede reclamar por va extrajudicial.

Al igual que la excepcin de incumplimiento, la parcial tambin debe ser sobre clusulas
principales, nunca accesorias.

En este caso quien la opone tiene la carga de la prueba, a pesar de no estar legislado en el
art.1201, la jurisprudencia la reconoce y le fija al oponente la carga de la prueba fundado en
que si acepto inicialmente la ejecucin del cto. Se presume que el actor lo hizo correctamente.
Sea, Seal o Arras. Gastaldi

1) Sea. Concepto, sea penitencial:

Es un Instituto real que nace con la entrega y se incorpora al cto. Abarca la sea penitencial
como a la confirmatoria.

El art.1202 C.Civil dice que es penitencial, mientras que en comercio art.475 C.Com. es
confirmatoria salvo pacto en contrario. En materia comercial se llama tambien a cuenta de
precio o principio de ejecucion, no hace falta que estas leyendas figuren en el cto. porque
surge por deduccion que todo lo adelantado es a cuenta de precio.

Sea es aquello que se entrega por una parte a la otra, en virtud de una clausula accidental de
un cto. bilateral, con la finalidad de facultar a uno o a ambos contratantes, la resolucion por
voluntad unilateral de una de las partes (arrepentimiento) especie penitencial, o con la
finalidad de confirmar el cto. (como cumplimiento o principio de ejecucion del mismo)
especie confirmatoria.

Es un elemento accidental, propio de los ctos. bilaterales, presupone la existencia de un cto.,


permite la extincion por ejercicio unilateral de este, tal extincion queda comprendida en la
causal de extincion, puede estar establecida la facultad de resolver a una o ambas partes
pudiendo ejerce sin condicion alguna, siendo un verdadero pacto de displicencia.

Por ser elemento accidental tiene que figurar en el cto., en forma clara y precisa e indicando si
es penitencial o confirmatoria. Algunos se confunden y creen que es un cto. autonomo, es un
error porque es un elemento a incorporara a un cto., sino no funciona.

Ni el C.Civil ni el Comercial, dicen expresamente que la sea es exclusivamente de los ctos.


bilaterales, pero la mayoria de la doctrina opina eso.

Ver el tema de los boletos de compraventa de inmuebles, porque la sea no lo es tal, porque
no hay cto., en todo caso parece ser una reserva o se considera al boleto un cto.?.

Si la sea es confirmatoria, no hay posibilidad de arrepentimiento, si es penitenciaria,


cualquiera de las partes se puede arrepentir, pero pierde la sea.

La facultad de arrepentimiento es unilateral y es un supuesto de resolucion, que le sera dada a


ambas partes o solo a una de ellas, todo dentro de la autonomia de la voluntad (art.1197).
2) Objeto de la Sea:

Nuestro codigo no establece cual es el objeto, lo comun es la entrega de dinero, pero se


admite que recaiga sobre una cosa, mueble o inmueble, fungible o no, consumible o no,
creditos o cualquier otro bien. Hasta podria ser un bien ajeno gravado, en la medida que este
no impida la entrega, etc.

Pero cuando lo que se entrega no es dinero conviene darle un valor economico, porque es
importante a la hora del arrepentimiento.

3)Monto de la Sea:

No hay disposocion legal sobre este tema, pero si el monto es muy bajo se puede entender
como que hubo reserva, y si es muy alto se puede enender como que la sea fue
confirmatoria, por logica si es moderado se supone que es penitenciaria.

4) Caracter de la Entrega:

El codigo no lo dice y la doctrina no se pone de acuerdo, si las partes quieren lo pueden fijar
como dominio, deposito, etc.

Si las partes nada dicen, se podria pensar que es un deposito, pero cuando es irregular o de
cosas consumibles (art.2189) la cosa pasa en propiedad, pero no lo hace si es regular como
inmuebles, cosas no consumibles, etc. (art.2188).

Si lo entregado son cosas fungibles o consumibles (ej. dinero) pasan en propiedad, porque
quien recibe la sea puede disponer de ella sin tener consecuencias penales.

Si lo entregado no es consumible ni fungible, el problema es mas complejo. Lo mas ajustado a


dcho. es considerar que el que la recibe es tenedor de cosa ajena, aplicandose las normas de
deposito (sobre restitucion de cosas a su dueo). Es un dominio revocable, porque solo ante el
arrepentimiento pasa a propiedad del tenedor. Si cumplo el cto. me la tiene que devolver.

Si la sea es confirmatoria, siempre lo que se entrega es en propiedad, pero si es penitenciaria


solo habra adquisicion de propiedad si es de la misma especie de lo que se debe.
5) Tiempo de la Entrega:

Lo normal es que se netregue al momento de formalizar el cto., se puede hacer antes o


despues, pero hay que tener cuidado de no confundirla con una reserva o principio de
ejecucion de cto.

6) La sea quien la puede dar y quien la puede recibir?:

Si es un 3ro. se trata de un cto. a favor de un 3ro., que se lo debe dar a la otra parte, o a un
3ro. pero se debe indicar el caracter de este, si es un mandatario, o depositario, etc.

7) Arrepentimiento:

Es el efecto propio de la sea, y solo sirve para las penitenciarias. Es la facultad o un dcho.
potestativo de resolver un cto. originada en la inclusion de una seal penitencial (que puede
ser la perdida de esta o la devolucion con otro tanto).

Su finalidad inmediata es la aniquilacion de una relacion juridica (art.944 y 946) y debe ser
recepticia para producir sus efectos.

8) Ejercicio del Arrepentimiento:

No tiene que estar condicionada a ningun motivo, no nos importa el movil.

No requiere formas sacramentales pero debe ser recepticio y no dar lugar a confusiones, pero
puede ser tacito o expreso.

El art.1202 regula los efectos del arrepentimiento. si se arrepiente quien la entrego no es


problema, si lo hace quien la recibio es mas complicado porque debe hacerlo en forma
fehaciente y se hace con la devolucion mas otro tanto. Si la parte se niega a recibirla, se debe
hacer una consignacion judicial, pero depende del caso se podria hacer un deposito bancario o
en escribania , etc.(Gastaldi), pero la jurisprudencia exige o se inclina por la consignacion.

La devolucion no es doblada sino otro tanto de su valor, quiere decir que si entregue un
mueble como sea, me debe devolver este mas una suma de dinero igual al valor monetario de
ese mueble, de ahi la importancia de valorar monetariamente el objeto antes de su entrega.

Obviamente si es consumible o fungible, lo que se entrega usualmente no es esa cosa (porque


ya se consumio) sino otra de igual genero y especie y cantidad.

Con el tema de la actualizacion por depreciacion monetaria, quien la entrego no tiene que
ajustar el valor porque quien la recibe lo hace renunciando a la revalorizacion, pero si
renuncia el que la recibio, el tema se complica porque segun el art.1189 impone limites al
tema sea, pero se podria decir que si la distorcion es muy grande corresponderia que quien
tiene que devolverla debe hacerlo con una actualizacion (actualizacion automatica), por ahora
la ley 23.928 que impide la indexacion tambien limita la actualizacion de la sea, pero el
arbitrio judicial puede considerar si en algun caso corresponde una excepcion.
9) Plazos para el Arrepentimiento:

Hay 2 situaciones, cuando las partes fijan el plazo o cuando no lo hacen.

La 1ra. amparada en art.1197, pero si aunque no este vencido el plazo el principio de


ejecucion veda esa facultad.

Si no se fija plazo (lo mas comun) es dificil establecer cuando vence, hay varios criterios:

Alguien dijo que se podia aplicar los plazos del pacto de compraventa (art.1381), pero no
prospero.

Si en cambio estaria vinculado en cuanto a su exigencia con la mora, porque para arrepentirse
no hay que estar en mora o incumplimiento, ni haber empezado a cumplir el cto. (analizar
art.509 mora).

Ver fallo plenario Mendez,Roberto c/ Perrupato de Ferrara, Antonia del 29/12/51 E.D.2-443;
L.L65-719; J.A.1952-II-313. establece criterios para limitar el arrepentimiento. Donde la
mora lo limita.

Todo cambio mucho con el nuevo art.509 que trae diversos supuestos de mora automatica.

En definitiva o lo establecen las partes, o el limite es la mora de cada caso en particular.

10) Renuncia al Arrepentimiento:

No se requiere forma alguna pero se deduce por ej. cuando se cumple el cto. o por otros
medios.

12) Caducidad del Arrepentimiento:

Desarrollar.

13) Efectos del Arrepentimiento:

o Extincion del Cto.


o Resarcimiento de los Daos y Perjuicios.

Siempre descartamos la confirmatoria y la penitenciaria cuando el cto. hubiese sido cumplido.

Extincion del Cto. por Si hubo arrepentimiento se resuelve el cto. y las partes
arrepentimiento, resolucion: deberan devolverse todo aquello que no fue entregado a
modo de sea, porque se retrotraen las cosas a su estado
anterior, por supuesto la sea se pierde o devuelve con
otro tanto.
No es comun pero puede suceder que la sea se pacte
despues de empezar a cumplir el cto. entonces si se
produce se debe aplicar una solucion similar a la del pacto
comisorio.

Si nada dicen las partes la solucion es la que ya


conocemos (art.1189), pero por la autonomia de la
voluntad (art.1197) nada impide que fijen cual seria el
monto indemnizatorio, con el limite impuesto por el 1197
(moral, abuso de dcho., buenas costumbres, etc.). Es lo
que se lama Predeterminacion del Dao.

Ver pagina 37 que pasa si ademas de la clausula de sea existe


otra de pacto comisorio.
Resarcimiento de los

Daos y Perjuicios:

14) Caract. especiales y Dif. con otros medios de Resolucion:

Es diferente a la condicion resolutoria y al pacto comisorio, no es automatico ni


condicionado a un incumplimiento.

Las cosas se retrotraen al estado anterior, independientemente de la suerte de la sea.

Otra dif. importante es que a diferencia de las otras resoluciones, esta se produce antes de que
el cto. tenga ejecuciones significativas. Por lo tanto no se podrian producir los efectos de la
cond. resolutoria ni del pacto comisorio, podria haber una excepcion (ver ej. pagina 41 al
final).

El efecto mas interesante propio de la sea, es la predeterminacion del dao, que deja de lado
todos los institutos para calcularla y evita conflicto entre las partes.

15) Diferencia de la sea penitencial con el Pacto Comisorio:

Presuponen la existencia de un cto., al ser efectos propios de estos.


Semejanzas: Resuelven o extinguen un cto. valido en forma unilateral.
La sea y el pacto expreso, son elementos accidentales de los ctos.
Tienen en comun el art.1197.
Una tesis dice que es predeterminante del dao.
Etc.

La sea es un pacto de displicencia, donde existe arbitrariedad de parte de


Diferencias: quien tiene la facultad para hacerlo y no debe dar motivos de su
arrepentimiento.
En el pacto comisorio para ejercer la resolucion, la parte que la ejerce tuvo
que cumplir con la parte que le correspondia.
La sea se perfecciona con la entrega, el pacto comisorio nace tacita o
expresamente y no necesita entrega de ninguna cosa.
El P.Comisorio funciona a favor de la parte no culpable, la sea funciona p
cualquiera.
El principio de ejecucion impide el arrepentimiento, pero no la resolucion
incumplimiento.
La sea es unqa predeterminacion del dao, en el pacto comisorio la valua
del dao es posterior a la resolucion.
La sea se puede incorporar a cualquier cto. Bilateral, el pacto tiene alguna
limitacion en materia de cosas muebles (art.1374) y en los ctos. De
constitucion de prenda (art.1203).

La sea siempre es un elemento accidental, el pacto comisorio tacito es


natural.

Nota: Falta ver la sea en los proyectos de unificacion, y el tema de las clausulas de reserva.

PACTO COMISORIO: Estela

CONCEPTO:

El art. 1203 del Cdigo Civil de Vlez, que mantiene su redaccin originaria
dice: "Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada
una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su
parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte
no culpada y no por la otra que dej de cumplirlo. Este pacto es prohibido en
el contrato de prenda."

De aqu podramos conceptuarlo como: "Clusula legal o convencional de los


contratos con prestaciones recprocas-o bilaterales- en virtud de la cual la
parte cumplidora del contrato, frente al incumplimiento culpable de la
contraria, tiene una opcin de exigirle el cumplimiento o pedir la resolucin
del contrato."
Esta "opcin" esta dada por la facultad de exigir el cumplimiento o pedir la
resolucin del contrato, porque el pacto comisorio no slo es una causal de
extincin de los contratos -resolucin- sino que, tambin permite el ejercicio
de la accin de cumplimiento. El contratante que ejerce el instituto podr pedir
cualquiera de las dos alternativas.

Este instituto puede ser expresamente convenido -pacto expreso (elemento


accidental de las prestaciones recprocas)- o encontrarse tcitamente includo
en las contrataciones bilaterales (ya que es un elemento natural de los contratos
bilaterales), de acuerdo a lo que establece el art. 1204 del C.Civil o art. 216 del
C. de Comercio .

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN EL DERECHO ARGENTINO:

El Cdigo de Comercio recept en sus orgenes la clusula tcita, en el art. 246


del sancionado en 1859 para la provincia de Buenos Aires, adoptado para la
Nacin en 1862 y con reformas vigentes a partir de 1889, figurando entonces
como art. 216.

Art. 216 (ao 1889): " La condicin resolutoria se entiende implcitamente


comprendida en todos los contratos bilaterales o sinalagmticos, para el caso
en que una de las partes no cumpla su compromiso. Mas en los contratos, en
que hay hechos ya realizados, los que se han cumplido quedan firmes y
producen, en cuanto a ellos, las obligaciones del contrato.

Siendo implcita la condicin, el contrato no se resuelve ipso jure, como


cuando se ha pactado la condicin resolutoria. La parte a quien se ha faltado
puede optar entre forzar a la otra a la ejecucin de la convencin, cuando es
posible, o pedir la restitucin con daos y perjuicios.

La resolucin debe reclamarse judicialmente, y segn las circunstancias,


pueden los tribunales conceder un plazo al demandado."

De esta redaccin originaria del art. 216 que llama "condicin resolutoria" al
pacto comisorio, surge la confusin de este instituto con la condicin
resolutoria propiamente dicha (art. 555, Cd. Civil) que opera una vez
sucedido el acontecimiento a que cualquiera de las partes contratantes la
invoquen para extinguir el contrato.

En el Cdigo Civil, de acuerdo al texto original del art. 1204 (ao 1869) y a la
nota del 1432, Vlez Sarsfield consagraba la necesidad de la expresin del
pacto comisorio para que tuviera vigencia. No admita el pacto implcito.

Art. 1204 (ao 1869): "Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las
partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podr
disolverse, y slo podr pedirse su cumplimiento."
Con respecto a la no admisin del pacto implcito tenemos variada
jurisprudencia desde el ao 1869 hasta 1953: As tenemos los fallos

"PAVESI, RODOLFO c/GIORDANO, FRANCISCO" ao 1949 causa 5770,


que sostena: " que no hay disposicin legal que autorice al vendedor a
pedir la rescisin del contrato de compraventa, si no hay clusula expresa
en tal sentido"

Rige en el caso el art. 1204 y con l el principio sostenido por los jueces de la
Cmara en el sentido en que los contratos se hacen para cumplirse porque as
lo exigen la buena fe y la estabilidad de las transacciones.

MOFFICONI c/PUGLIESE, s/ESCRITURACION Y DAOS Y PERJUICIOS

"cuando no existe clusula rescisoria, pero s sea, las partes no pueden


disolver el contrato, aun frente al incumplimiento de la contraria (art.
1204 C.Civil), salvo por la va del arrepentimiento (art. 1202), sin perjuicio
de su extincin por imposibilidad fsica o legal o su transformacin en la
obligacin de pagar daos y perjuicios (art.888 y sigts. C.Civil)"

Y la jurisprudencia de en su mayora J.A., TS. 3, p. 273; 16, p. 506; 28, p. 92;


35, p. 933; 40, p.422; 48, p. 83; 62, p.97 estableci que "en lo civil no hay
pacto comisorio sino existe convencin expresa".

Pero las numerosas excepciones que haba incorporado Vlez en las figuras
contractuales especficas, llegaron a determinar que la regla se inverta, es
decir, que el pacto comisorio tcito funcionaba aunque no hubiera sido
establecido expresamente por las partes, entre ellas podemos mencionar
relacionado con el contrato de compra y venta las establecidas en los artculos
1412, 1413, 1420 y 1430; artculos 1519, 1520, 1524, 1564, 1579, 1559, 1563,
1566 y 1567 en la locacin de cosas; 1643 y 1644 en la locacin de obra y
1735 en la sociedad.

Fallo Plenario de la C.N.Ap. en lo Civil del 26/V/53, autos "COLL,


ALFREDO c/GROSSO, ATILIO" -L.L., 70-502; J.A. 1953/III/43:

-Que ante el interrogante de si: -Est facultado el vendedor para demandar la


rescisin de un boleto de compraventa en ausencia de pacto comisorio?
resolvi que:

"La falta de pacto comisorio no es obstculo para que el vendedor pueda


demandar la resolucin del contrato o de la promesa de venta ante el
incumplimiento de la obligacin en el plazo estipulado, para lo cual deber
previamente constituir en mora al comprador."

Por lo tanto, la jurisprudencia hasta ese entonces vena estableciendo que la


falta de pacto comisorio expreso no obsta para que se pueda demandar la
resolucin ante un incumplimiento.
En el ao 1963 el decreto ley 4777, ratificado por ley 16.478 reemplaza el art.
216 del Cdigo de Comercio y la ley 17.711 reemplaza el art. 1204, que slo
admita el pacto expreso, y se sanciona en su lugar una norma idntica a la
includa en 1963 en el C. de Comercio. y la especie tcita qued incorporada
en los siguientes trminos: "En los contratos con prestaciones recprocas se
entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos
en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Este art.
1204 reformado vino a otorgar un alcance genrico al pacto tcito.

Jurisprudencia en los que va desde los aos 1963 hasta 1965 fue estableciendo:

1-Consecuencias de la falta de pacto comisorio expreso:

URSA, JUSTINIANO A. c/FIECCONI, OSVALDO CNCivil sala D agosto de


1963:

"No existiendo constitucin en mora del comprador ni pacto comisorio, el


vendedor no puede reconvenir por rescisin el contrato en el juicio que se
le sigue por escrituracin; en cambio, el primero de ellos est facultado
para exigir el cumplimiento de lo convenido"

RUIZ de MASSA, MARTINA M. suc. c/MARTINEZ CASAS, JUAN C.


Plenario Civil mayo de 1963

"La previa contitucin en mora a que se refiere el plenario del 26 de mayo


de 1953 (Rev. La Ley, t. 70 p. 502, fallo 32.953) segn el cual el vendedor
puede demandar la rescisin de la promesa de compraventa aunque no
exista pacto comisorio, no puede surgir de la notificacin de la demanda y
vencimiento del plazo para contestarla."

RESISTENCIA POPULAR c/COMPANIA EXPORTADORA DE PAPEL


CNCom sala A abril de 1965

"A falta de pacto comisorio expreso, el contratante debe reclamr por va


judicial el cumplimiento o la rescisin del convenio, siendo el juez quien
debe declarar la rescisin con efecto retroactivo"

NUEZ, JUSTO, suc c/GRASSI DE MASTRONARDI, MARIA A.CNCivil


Sala F mayo 1965

"En defecto de pacto comisorio, la simple constitucin en mora no es


suficiente para tener por resuelto el "boleto" de compraventa,pues es
necesarios demandar judicialmente la resolucin"

BRU, FRANCISCO L.P. c/SOSA MOLINA, JOSE M.E. CNCivil Sala C voto
en disidencia del Dr. Padilla

"Aun cuando se acepte que el adquiriente qued constitudo en mora,


nunca puede el vendedor resolver per se la promesa de compraventa si no
existe el pacto comisorio expreso."
2-Generalidades:

BRU, FRANCISCO c/SOSA MOLINA, JOSE

"El pacto comisorio no est sujeto en su redaccin a trminos


sacramentales, los cuales slo deben traducir apropiadamente el propsito
que las partes tuvieron en mira al estipularlo."

3-Consecuencias del pacto comisorio:

BRU, FRANCISCO c/SOSA MOLINA, JOSE

"Debe considerarse que existe un pacto comisorio en favor del adquirente


cuando en el respectivo "boleto" se ha establecido que "si la escritura no
se realiza por culpa del comprador -dentro del plazo fijado al efecto-, ste
perder l sea entregada como indemnizacin a favor del vendedor"

MARINI de MARINO, ROSA c/SCARLATO, MIGUEL CNCivil Sala A


marzo 1965

"El principio de ejecucin del contrato por una de las partes no impide
invocar el pacto comisorio si la otra parte no cumple con sus obligaciones.

Luego en fallos de aos recientes se sostiene:

A- en cuanto a la resolucin de los contratos:

LUBRI-FIL S.R.L. c/INDUSTRIAS FAMEL S.A. CNCom Sala E agosto


1990:

"La facultad de resolver el contrato de acuerdo con los trminos del art.
216 del C. de Comercio, slo puede ejercitarse cuando existe la posibilidad
de exigir una conducta determinada al otro contratante."

"Si la actora no intim el cumplimiento del contrato, sino que opt por la
resolucin, no puede luego, bajo pretexto de la indemnizacin de daos,
que se cumpla con el mismo".

B- Como Efecto de los contratos:

PARADA, BENITO c/GALES, OSVALDO ST CORRIENTES septiembre


1994

"Si en la convencin no se insert una clusula que importase la existencia


de un pacto comisorio expreso (art. 1204, prr.3 C. Civil), el vendedor no
podr dejarla sin efecto a su arbitrio, a tenor del apartado 2 art. 1204, del
Cd. Civil. Debi previamente intimar el cumplimiento "in extremis",
requiriendo al deudor la satifaccin del saldo dentro del plazo legal "de
gracia" o, en caso de ya no interesarle el cumplimiento, demandar
directamente la extincin de la relacin obligatoria por va judicial."
CONCLUSION:

Para poner en funcionamiento el pacto comisorio son necesarios los siguientes


requisitos:

1- Incumplimiento "...en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su


compromiso" (art. 1204 luego de la reforma de la lay 17.711)

2- Mora (aplicacin del art.509)

3- Culpa de una parte ( el art. 1203 permite sostener la necesidad del requisito
cuando dice: " ...el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no
por la otra que dej de cumplirlo...")

4- Falta de culpa de la contraria. (surge del art. 1203 prrafo transcripto).

Son comunes tanto al pacto comisorio expreso como al tcito:

El "Ius variandi" este principio juego slo en caso de exigirse la


resolucin o el cumplimiento judicial, se funda en la fuente que es el
art. 1453 2 prra. del Cd.Italiano, que dispone: "La resolucin puede
ser requerida aun cuando se haya promovido juicio para obtener el
cumplimiento; pero cuando se demand la resolucin ya no puede
recabarse el cumplimiento..."

Adems del derecho de optar entre pedir el cumplimiento o la


resolucin, la parte contratante que ejerce la clusula tiene tambin la
posibilidad, en cualquier caso, de reclamar daos y perjuicios.

La clusula expresa es el verdadero "pacto", ya que proviene precisamente del


acuerdo entre los contratantes, se trata de un elemento accidental del contrato,
desde que slo funciona ante la inclusin expresa por las partes.

En cuanto al procedimiento para resolver la va extrajucial es la que realmente


interesa en el pacto expreso, antes de la reforma de la ley 17.711 el
procedimeinto quedaba librado a lo que las partes estipulaban, es decir que se
regulaba por la voluntad de ellas. Actualmente se requiere la comunicacin
dirigida al deudor en forma fehaciente e inequvoca ante el incumplimiento.

En cuanto a la clusula tcita, la va extrajudicial otorga un plazo de gracia al


deusor moroso de quince das, cuando se trata de la va judicial no es necesario
otorgar el plazo de quince das, se llega a esta conclusin por interpretacin del
art. 1204 y fundamentos establecidos en el fallo dictado por la C.C. Cap.
Federal el 7/VIII/70 cuyos argumentos son:

a) desde la mora, el deudor incurre en incumplimiento; lo que autoriza a la


parte contraria a pedir resolucin.
b) vencido el plazo contractual, el acreedor puede no tener inters en el
cumplimento Se le estara obligando a recibir el mismo, al tener que dar un
plazo de gracia al deudor y con ello la facultad de ste a cumplir.

c) el art. 1204 prev dos formas de resolucin, la extrajudicial y la judicial, no


siendo la primera excluyente de la segunda.

Este procedimiento es de aplicacin al pacto expreso con la salvedad que el


plazo de gracia en el pacto expreso no existe.

La importancia de poder recurrir directamente a la va judical es que tendr


valor de cosa juzgada, otorga una seguridad mayor que la extrajudicial, no
necesita dar plazo de gracia, cosa que es muy importante cuando el plazo es
esencial.

Que es el Divorcio?

disolucin, a efectos civiles, del matrimonio, tanto cannico como civil. La mayor parte de las
causas de divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo,
cese que ha de ser efectivo e ininterrumpido, y cuyo cmputo se iniciar a partir de la
sentencia de separacin o sin necesidad de que se dicte dicha sentencia. Cualquiera de los
cnyuges puede interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta, siempre que
concurra alguna de las causas que exige la ley: adems de la falta de convivencia y de las que
sean causa de separacin, la condena de un cnyuge por atentar contra la vida de otro de sus
familiares. La presentacin de la demanda puede ser de mutuo acuerdo o de no existir tal
acuerdo entre los cnyuges el procedimiento se convierte en contencioso. En cuanto a los
efectos de la sentencia de divorcio, pueden concretarse en los siguientes: 1) Queda disuelto el
matrimonio, los que eran cnyuges pasan a ser divorciados y pueden contraer nuevo
matrimonio civil, incluso pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre s. 2) Queda
disuelto el rgimen econmico del matrimonio. 3) La sentencia del divorcio no afectar a
terceros de buena fe (que han podido o pueden contratar con los cnyuges), sino a partir de la
fecha de su inscripcin en el Registro Civil, a partir de cuyo momento puede ser conocida por
cualquiera.

Fundamento y tipos.

El divorcio ha sido objeto a lo largo de la historia de enconadas disputas entre partidarios y


detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de ndole moral, filosfica,
religiosa, sociolgica o jurdica. Desde esta ltima perspectiva, a la cual nos ceiremos, el
debate se ha centrado en la naturaleza de la institucin matrimonial y, en concreto, en su
condicin de contrato civil. Un amplio sector doctrinal afirma que el matrimonio, como todo
contrato, no tiene carcter permanente, por lo cual puede ser disuelto por el mutuo disenso.
Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la
posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos
argumentos se han alzado voces que, an no negando la naturaleza contractual del
matrimonio, defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado al mismo, dada su
condicin de ncleo de la institucin familiar y unidad bsica de convivencia en las
sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vera seriamente
comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato ms y estar
sometido a la provisionalidad inherente a los mismos, lo que traera consigo la posibilidad de
su ruptura, a voluntad de un cnyuge o ambos, en cualquier momento y sin necesidad de
causa alguna. Esta ltima postura es acogida por la mayor parte de las legislaciones, que
regulan el matrimonio aparte del resto de los contratos y fijan una serie de causas tasadas para
la ruptura del vnculo. No obstante, la tendencia a favorecer la permanencia de la institucin
matrimonial no tiene porque conllevar un posicionamiento en contra del divorcio, que est
admitido en la gran mayora de los sistemas jurdicos y resulta de indudable necesidad en el
desenvolvimiento de la vida social de nuestra poca.

La discrepancia doctrinal anteriormente expuesta encuentra su reflejo en la opcin por el


divorcio - remedio o el divorcio - derecho, los dos tipos predominantes en los ordenamientos
positivos que admiten la institucin. El primero slo es otorgado por la concurrencia de
circunstancias legalmente previstas, expresivas de la imposibilidad de continuar la
convivencia conyugal, y es defendido por los partidarios de la naturaleza sui generis de la
institucin matrimonial, mientras que el segundo implica la total libertad de los cnyuges para
romper el vnculo, al igual que sucedi en el momento de su formalizacin. Es promovido,
obviamente, por quienes sostienen la dimensin estrictamente contractual del matrimonio,
cuyo evidente correlato es la primaca del principio de autonoma de la voluntad. Tambin
cabe hablar de un tercer tipo, el divorcio - sancin, que adquiere la dimensin de castigo por
el incumplimiento de los obligaciones inherentes al matrimonio e implica, por tanto, la
existencia de culpabilidad en uno de los cnyuges. Este ltimo aparece con menor frecuencia
y es propio de sistemas que optan por una concepcin restrictiva del divorcio.

Causas.

Son mltiples las causas de las cuales hacen depender los distintos ordenamientos la
concesin del divorcio, as como las circunstancias y requisitos que deben concurrir para su
apreciacin, aunque puede hacerse una enumeracin de las ms importantes:

Mutuo disenso.

Supone el consentimiento de ambos cnyuges en poner fin al vnculo matrimonial, y es


generalmente reconocido como causa de divorcio, aunque en algunos sistemas se exige,
adems de su concurrencia, el cese efectivo de la convivencia durante un cierto perodo de
tiempo. An no siendo reconocida explcitamente, puede encontrar cabida de forma tcita si
los cnyuges se ponen de acuerdo en simular la concurrencia de otra causa recogida en el
texto legal, con lo cual, si no se produce una comprobacin exhaustiva de la veracidad de lo
alegado, el divorcio ser por mutuo disenso.

Adulterio.

Es una de las causas ms frecuentes de divorcio y est recogida de forma muy variada en las
diversas legislaciones: la mayor parte de ellas no hacen ninguna distincin entre el adulterio
del marido y el de la mujer, que s es considerado de forma diferente en sistemas de corte
discriminatorio, en los cuales se exigen condiciones especiales para reconocer como causa de
divorcio la infidelidad conyugal del marido. Por regla general, para admitirla es necesario que
el cnyuge del adltero consienta su actitud, as como que ejercite la accin en el plazo
legalmente previsto.
Bigamia.

Es la celebracin de un nuevo matrimonio cuando an subsiste un vnculo anterior, y faculta


al primer cnyuge para solicitar el divorcio (en varios pases se admite esta causa an en el
caso de que no se haya llegado a verificar el segundo matrimonio). Est considerada en
algunos ordenamientos como ilcito penal, as como causa de nulidad del segundo
matrimonio.

Delito de un cnyuge contra otro.

Dentro de este concepto se incluyen varias causas, la mayor parte de ellas reconducibles a la
idea de atentado contra el otro cnyuge. Lo ms usual es recoger como causa de divorcio el
intento de acabar con la vida de aqul, aunque en ocasiones tambin lo es el atentar contra sus
bienes. Dentro de este tipo de causas se incluyen otras, como las injurias graves o el abandono
injustificado del hogar durante el tiempo legalmente previsto.

Enfermedad fsica o mental.

Esta causa es inusual en las legislaciones ms modernas, y est referida normalmente a


enfermedades incurables, crnicas o contagiosas, de tipo sexual o mental. Su amplitud
depender de la mayor o menor precisin del texto legal a la hora de definir las mismas, pues,
en caso de existir ambigedad, podra aceptarse como causa por parte del rgano
jurisdiccional cualquier tipo de alteracin que pueda incluirse en las categoras antes vistas.

Condena penal.

Esta causa se da en caso de condena de uno de los cnyuges en virtud de sentencia judicial
recada en un proceso penal. Usualmente, se requiere que sea impuesta despus de haberse
contrado matrimonio, y que el tiempo de duracin de aqulla sea lo suficientemente largo
como para interrumpir la convivencia matrimonial de forma que implique su ruptura
definitiva. Ha de ser solicitada por el otro cnyuge.

Violacin de los deberes inherentes al matrimonio.

Hay numerosas causas de este tipo, todas ellas relativas al incumplimiento de las obligaciones
que impone el vnculo matrimonial. Son definidas de muy diversa manera por las distintas
legislaciones: adiccin al juego, en caso de poner en peligro el patrimonio familiar;
delincuencia habitual de uno de los cnyuges; no prestar alimentos y cuidados a los hijos o el
otro cnyuge; incitacin a la prostitucin; declaracin legal de ausencia del cnyuge, etc.

Efectos.

La declaracin judicial del divorcio produce un efecto fundamental: permite recobrar a los
cnyuges su libertad para contraer nuevas nupcias, al quedar extinguido el vnculo
matrimonial. No obstante, en algunos ordenamientos se establecen plazos de tiempo durante
los cuales uno de los cnyuges o ambos no pueden casarse de nuevo, por razones como la
existencia de culpabilidad, posibles problemas de paternidad u otros. Cesan tambin,
obviamente, las obligaciones recprocas inherentes al matrimonio.
Otras consecuencias de tipo personal son las relativas a los hijos, respecto a los cuales
subsisten los efectos del matrimonio y la filiacin legtima. Quedarn bajo la custodia del
cnyuge que se determine en el convenio de divorcio, y, en caso de no existir avenencia entre
las partes, de quien acuerde el juez o tribunal. Si existe culpabilidad de algn cnyuge, se
conceder normalmente al que resulte inocente, salvo que concurran circunstancias
excepcionales. Quien se haga cargo de la custodia de los hijos obtendr tambin la patria
potestad y estar encargado de la administracin de sus bienes.

Los efectos econmicos se centran en la liquidacin del patrimonio matrimonial y la


adjudicacin de los bienes al cnyuge que corresponda. El considerado culpable estar, en
ocasiones, obligado a indemnizar econmicamente al otro por los daos y perjuicios
causados, y a pasarle peridicamente una pensin alimenticia. Esto ltimo tambin suceder
aunque no exista parte culpable, siempre que la extincin del vnculo matrimonial haga
quedar a uno de los cnyuges en situacin econmica desfavorable.

Tambin debe hacerse mencin a los efectos frente a terceros de la declaracin judicial de
divorcio, que normalmente no existirn hasta la inscripcin de aqulla en el registro
correspondiente. En relacin a los cnyuges, los efectos se suelen retrotraer al momento de la
presentacin de la solicitud de divorcio.

Historia.

La institucin del divorcio ha aparecido a lo largo de la Historia bajo formas muy diversas, si
bien no todas las culturas lo han admitido, ya sea por motivos de ndole religiosa o por
razones econmicas, polticas o sociales. Con carcter general, el matrimonio no era
indisoluble en la sociedades primitivas, y la iniciativa para su ruptura corresponda de
ordinario al hombre. Los estudios etnogrficos han confirmado la existencia de causas de
divorcio de muy distinta naturaleza, como el adulterio, que es la ms comn, la embriaguez o
la esterilidad (curiosamente, en muchas culturas el nacimiento de un hijo otorgaba carcter
indisoluble al matrimonio). La figura de la repudiacin, consistente en rechazar al cnyuge
por la existencia de una conducta culpable por su parte, exista en numerosas sociedades y,
salvo excepciones, estaba reservada al varn.

En la antigua Babilonia el divorcio poda ser pedido indistintamente por el hombre y la mujer,
aunque el adulterio cometido por sta se encontraba penado con la muerte, y en el mundo
hebreo se reconoca la repudiacin de la esposa por parte del marido sin necesidad de causa
alguna, as como el divorcio por mutuo disenso, igualmente sin necesidad de acreditar
ninguna circunstancia especial, o a iniciativa de cualquiera de los cnyuges, si bien en el caso
de la mujer exista un mayor rigor a la hora de valorar las causas. Tambin en la antigua
Grecia se admita el divorcio, tanto a iniciativa del hombre como de la mujer, as como la
repudiacin de sta, a la cual deba serle restituida la dote. Exista incluso la obligacin de
repudiar a la mujer adultera, y, de no hacerlo, el marido ultrajado poda perder sus derechos
civiles. En Roma, la figura del divorcio no se generaliz hasta el siglo II a.C., aunque, al estar
basado el matrimonio en el affectus maritalis, cuando desapareca ste se consideraba que el
vnculo no deba permanecer vigente. Por ello, era admitido por mutuo disenso de ambos
cnyuges sin necesidad de ninguna causa especial. El anterior era el llamado divortium,
mientras que a la disolucin por voluntad de uno slo de ellos se la denominaba repudium,
trminos de los cuales se derivan los actualmente empleados. No se hablaba de divortium en
el caso de ruptura del vnculo por muerte o nulidad del matrimonio. Existan dos tipos de
matrimonio, el sine manu, en el cual se daba una menor dependencia de la mujer respecto del
marido, y el cum manu, en el que slo el marido tena derecho a la repudiacin de la esposa.

Durante los primeros tiempos del cristianismo se continu practicando el divorcio, aunque
paulatinamente la Iglesia fue penalizndolo. El Derecho germnico lo admita ampliamente,
pudiendo ser pedido de mutuo acuerdo o unilateralmente por el marido, en caso de concurrir
justa causa. En una primera etapa no le estaba permitido a la mujer, aunque s se le consisti
solicitarlo en ciertos casos durante la poca de los francos. A partir de Carlomagno comenz a
hacerse ms evidente la influencia de la doctrina cannica, y en el siglo X los tribunales
eclesisticos comenzaron a encargarse de causas de divorcio. El debate acerca de la
indisolubilidad del vnculo se prolong hasta la celebracin del concilio de Trento (1563), en
el cual se impuso definitivamente la teora agustiniana acerca del carcter absoluto de aqulla.
Rechazado el divorcio, el Derecho cannico admiti la llamada separacin de cuerpos, que
deba ser decretada judicialmente.

La Reforma de Lutero se mostr contraria al principio de la indisolubilidad del matrimonio y


admiti la ruptura del vnculo en ciertos casos graves, como el adulterio y el abandono
injustificado del hogar, que tambin constituan causa de divorcio en el mbito de la Iglesia
ortodoxa. Esto signific la reaparicin de la institucin en las naciones que abrazaron el
protestantismo, las cuales fueron incorporndola a sus legislaciones. Las teoras acerca de la
naturaleza contractual del matrimonio, propugnadas por los filsofos racionalistas del XVIII,
se fueron abriendo paso paulatinamente e impregnaron la legislacin positiva de pases
tradicionalmente catlicos. As, el parlamento de Prusia (Landsrecht) lo admiti ampliamente
en 1794, dos aos despus de que en Francia se promulgase la ley de 20 de noviembre, que
constituye el principal antecedente de los sistemas modernos. En su texto se fundamenta la
admisin del divorcio en la necesidad de proteger el derecho a la libertad individual de los
cnyuges, que debe existir tanto para establecer el vnculo como para romperlo. Esta
regulacin pas ms tarde al Cdigo de Napolen, que influy decisivamente en el resto de
los ordenamientos europeos. Tan slo se mantuvo vigente la indisolubilidad del matrimonio
en pases cuyas normas estaban basadas en la doctrina de la Iglesia Catlica. El triunfo de la
Revolucin Rusa trajo consigo la inclusin en las nuevas leyes soviticas de una regulacin
del divorcio caracterizada por su gran amplitud, ya que era concedido tanto a peticin mutua
como de uno slo de los cnyuges. Esta concepcin generosa de la institucin se impuso ms
tarde en el resto de los pases socialistas, cuyas leyes reflejaban el profundo distanciamiento
ideolgico existente con los sistemas influidos por la idea religiosa del matrimonio. En
nuestros das, el divorcio est plenamente admitido e incorporado en la legislacin de la
mayor parte de los pases, con la excepcin de algunos cuyas leyes son afines al concepto
catlico del matrimonio.

Situacin actual.

A pesar de la casi universal aceptacin de la figura del divorcio, existen grandes diferencias
en cuanto a su regulacin. Dejando a un lado los pases que no admiten el divorcio vincular y
slo reconocen la separacin de personas y bienes por causas justificadas, se distinguen dos
sistemas: pases que permiten el divorcio vincular slo para los no catlicos, y aqullos que lo
admiten con carcter general, sin hacer distinciones en funcin de la religin de los cnyuges.
Dentro de estos ltimos puede hacerse otra clasificacin, segn la mayor o menor amplitud
con que se recoge en sus legislaciones: pases que lo admiten de forma absoluta y sin
necesidad de causa, tanto por mutua voluntad de los cnyuges como por la peticin de
cualquiera de ellos (divorcio - derecho); pases que exigen el acuerdo de ambas partes
(divorcio - remedio), y pases en los que slo se concede si concurre culpa grave en alguno de
los cnyuges (divorcio - sancin).

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.

LOS ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS. ELEMENTOS Y PRESUPUESTOS DE


VALIDZ.

Definicin: Acto jurdico bilateral (2 o + partes) de contenido patrimonial.

Art.1137: 2 o + personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada
a reglar sus dchos.

Doctrina 2 posturas: 1. El cto. tiene el alcance de crear/ modificar/ extinguir dchos.

(los elementos son comunes) 2. El cto. tiene por fin crear obligaciones y los otros supuestos
caen en el concepto de convencin jurdica.

Cod.Francs: Consentimiento del obligado

(Art.1108) Capacidad

Objeto cierto

Causa Licita

Cod.Espaol: Consentimiento de los contratantes

(Art.1261) Objeto cierto

Causa
Cod.Uruguayo: Consentimiento de las partes

(Art.1261) Capacidad civil de la parte que se obliga

Objeto licito y determinado

Causa licita

Adems dice que esto es sin perjuicio de las solemnidades que la ley fije
p/ciertos ctos. (forma).
Cod.Boliviano: Consentimiento de las partes

(Art.452) El objeto

Causa

Forma siempre que sea legalmente exigible

Vlez no dispuso esta clasificacin el el cdigo Civil, pero da las pautas para que la
doctrina nacional haya podido clasificarlas de esta forma, y que sean elementos
imprescindibles para considerar que sin ellas no hay contrato.

No hizo como los otros cdigos al sealar en un art. cuales son los elementos esenciales de 1
cto., pero los legisl en cap. sucesivos cuando al hablar de los ctos. en gral. se ocup de:

Consentimiento
Cod. Argentino:
Capacidad

Objeto

Forma

Salvat al igual que el Dr.Galli, son anticausalistas. Para Ravena los elementos esenciales son
aquellos necesarios para que exista o que le da vida, y los elementos esenciales part. son por
ej. el precio y la cosa en la compraventa (lo ant. son elementos esenciales grales.), too el
precio, uso y goce de una cosa en la locacin, gratuidad en el comodato, etc.

El consentimiento se da de la mano con el acuerdo o cto. en si mismo, porque el cto. es el


perfeccionamiento de este y produce sus efectos.

El objeto esta regulado por varios art. que estn al lado del + importante que es el 1168 donde
incluye el concepto de prestacin.
En el tema de la causa para los causalistas y neocausalistas debe ser un elemento
indispensable y adems ser causa fin (no fuente) y licita. Se diferencia del objeto ya que este
es que es?, y la causa es porque es?.

En el grafico siguiente tomaron como elementos esenciales al consentimiento, objeto y causa


lo que quiere decir que estamos aceptando que existe una diferencia entre el objeto y causa.

Pero incluimos otros elementos que incorporo la doctrina como ser los naturales, accidentales
y la capacidad, que en realidad no sera un elemento sino un presupuesto de validez puesto
que el cto. es un acto jurdico y por lo tanto debe seguir sus reglas y una de ellas es la
capacidad.

Ojo: El elemento esencial debe existir para que nazca el cto., en cambio los presupuestos para
su validez deben existir para que ese cto. que naci no pueda ser atacado y decretarse su
nulidad.

En un caso no existe, en otro es nulo, y el tema es uno u otro si por ej. la incapacidad es de
hecho o de dcho.

Elementos Consentimiento Discernimiento


Esenciales
(voluntad prestada) Intencin Art.900

Libertad

Objeto (art.953/1167 al 1179, especialmente 1168).

Causa (debe ser causa FIN, art.499).

Naturales
Integran el cto. salvo que las partes pactaran su exclusin, se lo conoce como efectos d
los ctos. bilaterales y onerosos porque se producen en el momento de su cumplimiento
no de su nacimiento. Ej. el pacto comisorio tcito art.1204, p/los ctos. bilaterales o la
excepcin de incumplimiento cont. en el art.1201.

Lo que sig. que aparecen o se ven recin cuando entramos en el cumplimiento, el ej. es
el art. 1201 que casualmente es un elemento natural y dice que yo no puedo demandar
cumplimiento si no hago lo mismo.

Otro elemento natural de un cto. oneroso es la eviccin, y los vicios redhibiditorios,


pacto comisorio, etc.

Accidentales Se incorpora por voluntad de las partes, ej. los intereses por mora, o que la sea no vale
o una clusula penal.
Esenciales
Son esenciales para el nacimiento de 1 cto. especficamente, no es un elemento
Particulares obligatorio para todo cto. sino que su necesidad surge de la lgica de dicho cto., por ej.
el precio de la cosa en la compra-venta. Esto surge de analizar el art.1197.

Forma Es 1 elemento esencial bajo pena de nulidad si la ley estipula una forma x para un tipo
de contratacin det.; ej. el art.1810 y ver 973 al 978.

Capacidad No es 1 elemento, es 1 presupuesto para su validez y varia si la incapacidad es de hech


o dcho. Art.1160.

Los naturales son impuestos respecto de sus efectos y los accidentales por voluntad de las
partes y se relacionan solo por sus consecuencias en cuanto a las prestaciones.

Si las partes incluyen un elemento accidental ambas quedan sometidas al cumplimiento del
pacto, porque ello obliga como si fuera la ley misma.

Hay algunos ctos. especiales que lo incluyen de por si, ej. la retroventa/ donacin con cargo/
reventa o de mejor comprador en la compra-venta y pueden ampliarse por voluntad de las
partes.

Ojo: Los elementos naturales y accidentales son ajenos al nacimiento del cto. y no interfieren
en su validez, y la critica de la doctrina es que no son elementos de los ctos. puesto que nada
tienen que ver con su nacimiento sino que lo tienen en etapas posteriores.

1) Consentimiento

2) Objeto
Cod.Arg. + Doctrina Elementos esenciales
3) Causa

- LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

1.- INTRODUCCIN
Existen dos corrientes doctrinales a la hora de calificar las consecuencias jurdicas del
matrimonio:

a) Quienes consideran que son relaciones: los cnyuges


deciden libremente sus derechos y deberes mutuos, respecto de
los cuales el Estado debe mantenerse al margen. Es propio de
pases en que el individuo prima sobre la sociedad.

b) Quienes consideran que son efectos: el matrimonio y la


familia son instituciones bsicas del orden social, superior a los
individuos que la componen, y su celebracin genera una serie
de efectos jurdicos regulados por el derecho, con menor
margen a la voluntad.

En Espaa, aunque la actual legislacin, tras las reformas de 1975 y 1981 y la Constitucin,
conlleva una mayor autonoma de cada cnyuge, es obvio que el matrimonio y la familia
seguen siendo para nuestro ordenamiento piezas bsicas de la organizacin social. Por tanto,
produce, entre quienes lo contraen, unos efectos que, aunque a veces de difcil sancin, no por
ello pierden su condicin jurdica.

Entre 1974 y 1990 distingua el Cdigo civil entre dos clases de efectos del matrimonio:

- Personales

- Patrimoniales

2.- LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

2.1.- Determinacin del supuesto del art. 9.2 del Cdigo civil

Art. 9.2 Cc.

Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los
cnyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o
de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en
documento autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio; a falta
de esta eleccin, por la ley de la residencia habitual comn inmediatamente
posterior a la celebracin, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de
celebracin del matrimonio.

La separacin y el divorcio se regirn por la ley que determina el art. 107 Cc.

Este precepto ha acabado con la tradicional clasificacin de efectos matrimoniales


personales y patrimoniales, agrupando todas las relaciones bajo la misma categora
genrica de efectos del matrimonio. nicamente el rgimen econmico pactado queda fuera
de dicha categora.
Algunos de los efectos del matrimonio que entraran bajo este supuesto:

a) Todas las relaciones matrimoniales sin contenido


patrimonial alguno: respeto y ayuda mutua, fidelidad y
socorro, pactos sobre derechos y deberes de los cnyuges
pramente personales, etc.

b) Sector de las relaciones conyugales incluido en el


estatuto general de los casados: de contenido bsicamente
patrimonial, se diferencia del rgimen de bienes del matrimonio
en:

a) su generalidad: es aplicable a todos los


matrimonios, cualquiera que sea su rgimen
econmico.

b) su imperatividad, no pudindo ser derogado


por capitulaciones

Recoge el mnimo de solidaridad e igualdad econmica que


debe existir en el matrimonio. La naturaleza protectora de este
estatuto conducir a que la invocacin a la excepcin de orden
pblico sea frecuente.

c) Contratos entre esposos:

a) Contratos que estn en el mbito del rgimen


econmico matrimonial: estn incluidos en el art.
9.2 Cc., por afectar al rgimen econmico del
matrimonio.

b) Contratos del mbito patrimonial de cada


cnyuge: excluidos del mbito de este artculo en
base al principio de libertad individual fundado
en la igualdad de los cnyuges.

d) Todos los regmenes econmicos matrimoniales con la


excepcin del pactado.

2.2.- La ley aplicable a los efectos del matrimonio

La Ley 1/1990 que ha dado redaccin al actual art. 9.2 Cc. persigue, a parte del de la
igualdad de sexos, dos objetivos principales:

a) Conseguir que la misma ley sea aplicable a todos los efectos


del matrimonio.
b) Inmutabilidad de la ley aplicable a los efectos, de tal manera
que antes de celebrado el matrimonio, y una vez celebrado ste,
los cnyuges sepan con certeza cul es la ley aplicable a sus
efectos (seguridad jurdica).

Establece el art. 9.2 Cc. una serie de conexiones, cuya relacin entre ellas es de
subsidiariedad:

1.- La ley personal comn de los cnyuges al tiempo de la


celebracin.

2.- La ley elegida de mutuo acuerdo por los cnyuges en


documento autntico, antes de la celebracin, de entre

- la ley nacional de cualquiera de ellos, o

- la ley de la residencia habitual de cualquiera de


ellos.

3.- La de la residencia habitual comn inmediatamente


posterior a la celebracin del matrimonio.

4.- La del lugar de celebracin del mismo.

2.3.- Efectos del matrimonio, sucesiones y conflictos internos

Art. 9.8 Cc.

[...] Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cnyuge


suprstite se regularn por la misma ley que regule los efectos del matrimonio,
a salvo siempre las legtimas de los descendientes.

Este precepto trata de solucionar el problema de la inadaptacin que podra plantearse si


distintos ordenamientos fueran aplicables, respectivamente, al rgimen sucesorio y al rgimen
econmico matrimonial, pues generalmente se encuentran muy ligados entre s.

En lo que respecta al matrimonio en el extranjero entre espaoles de distinta vecindad civil,


regir, a falta de capitulaciones, el sistema del Cc (rgimen de gananciales), a no ser que la
vecindad civil distinta de uno y otro cnyuge prevean un sistema de separacin, en cuyo caso
regir el regimen de separacin previsto en el Cc.

3.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Los efectos derivados del rgimen econmico matrimonial pactado quedan fuera del mbito
del art. 9.2 Cc., ya que estan regulados en el art. 9.3 Cc.:
Art. 9.3 Cc.

Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el


rgimen econmico del matrimonio sern vlidos cuando sean conformes bien
a la ley que fija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o
de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del
otorgamiento.

Este sector del Derecho matrimonial tiene, en Derecho internacional privado, gran similitud
con el de las obligaciones contractuales.

3.1.- Capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales

Conforme al art. 9.1 Cc., se aplicar la ley personal de cada uno de los otorgantes. Si alguna
de stas no conoce o no permite las capitulaciones, pero s lo permite la ley designada por el
art. 9.3, habra que considerar el ordenamiento reclamado por el 9.1 slo para lo dispuesto
respecto de la capacidad general para contratar. Para regir el supuesto de que uno de los
contratantes tenga una capacidad de obrar limitada y necesite la intervencin de otros que
suplan esta incapacidad, se decarar aplicable la ley del incpaz.

3.2.- Forma del contrato de capitulaciones

Regir, como conexin principal, la ley del lugar de celebracin (locus regit actum) y, como
conexiones alternativas, la ley de la nacionalidad comn o la rectora del contenido.

Adems, si la ley reguladora del contenido de los actos o contratos exigiere para su validez
una determinada forma o solemnidad, [como es el caso de las capitulaciones] ser siempre
aplicada, incluso en el caso de que se otorguen aqullos en el extranjero.

De ser la ley espaola la que rija el fondo del contrato sobre bienes con ocasin del
matrimonio, se aplicar el precepto que exige la escritura pblica para la validez de las
capitulaciones.

3.3.- Validez del contenido de las capitulaciones

La posibilidad de estipular, modificar o sustituir vlidamente el rgimen econmico


matrimonial debe ser aceptada por una de las cinco leyes citadas en el art. 9.3 Cc.

Este precepto refleja el objetivo del legislador de favorecer la posibilidad de que los cnyuges
tengan una mayor libertad para pactar sus futuras relaciones econmicas, ampliando as la
autonoma privada.

En el caso de que las partes no hayan respetado conscientemente una ley, puede darse que una
de las cinco leyes mencionadas valide automticamente las capitulaciondes. Para evitar que
esta validez automtica genere situaciones injustas o fraudulentas, habr que defender que no
es posible la consideracin por separado de cada una de las clusulas del contrato de
capitulaciones con el objeto de validar cada una de ellas por una ley diferente, sino que todo
el contrato deber considerarse vlido atendiendo slamente a una de las leyes en causa.

LA OBLIGACIN ALIMENTICIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA


PROTECCIN DE LA PERSONA MENOR

INTRODUCCIN

No obstante la progresiva intervencin protectora de los poderes pblicos, la obligacin


alimenticia sigue girando bsicamente en torno a la institucin familiar.

Derecho convencional multilateral a tener en cuenta en lo referente a alimentos:

a) Respecto de la Conferencia de La Haya de Derecho


Internacional Privado:

a) Sobre ley aplicable:

- Convenio de 1956 sobre ley aplicable a


las obligaciones alimenticias respecto a
menores.

- Convenio de 1973 sobre ley aplicable a


las obligaciones alimenticias.

b) Sobre reconocimiento y ejecucin de


decisiones:

- Convenio de 1958 sobre


reconocimiento y ejecucin de decisiones
en materia de obligaciones alimenticias
respecto de menores.

- Convenio referente al reconocimiento y


a la ejecucin de las resoluciones
relativas a las obligaciones alimenticias.

b) Convenio de Nueva York de 1956, de la ONU, sobre


obtencin de alimentos en el extranjero.
c) Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia
judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil.

En el mbito interno, la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, ha modificado


parcialmente la regulacin de los alimentos en el Cdigo civil.

En materia de competencia judicial internacional se mantiene en Espaa un doble sistema:

a) El de la LOPJ: establece la competencia especial de los


rganos jurisdiccionales espaoles en materia de alimentos,
cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual
en territorio espaol.

b) El del Convenio de Bruselas de 1968: establece el siguiente


foro especial de competendcia: las personas domiciliadas en
un Estado contratante podrn ser demandadas en otro Estado
parte en materia de alimentos, ante el tribunal del lugar del
domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos
o, si se tratare de una demanda incidental a una accin relativa
al estado de las personas, ante el tribunal competente segn la
ley del foro para conocer de sta.

1.- LA OBLIGACIN ALIMENTICIA

1.1.- Alcance jurdico de la obligacin

Se entiende por alimentos la obligacin que un pariente tiene respecto de otro, por sus
vnculos familiares, para satisfacer sus necesidades mnimas vitales, personales y
patrimoniales.

En Derecho internacional privado la obligacin alimenticia ha sido objeto de atencin,


preferentemente, desde la problemtica del conflicto de leyes y de los procedimientos
tendentes a facilitar el reconocimiento y la ejecucin de decisiones en la materia, estando
presente con frecuencia la excepcin de orden pblico.

En Espaa, tras la entrada en vigor de la Constitucin, esta institucin ha sufrido diversas


modificaciones hasta su configuracin actual:

Art. 142 Cc.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,


habitacin, vestido y asistencia mdica.
Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista
mientras sea menor de edad y aun despus, cuando no haya terminado su
formacin por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto, en cuanto no


estn cubiertos de otro modo

Art. 143 Cc.

Estn obligados recprocamente a darse alimentos, en toda la extensin que


seala el artculo precedente:

1 Los cnyuges.

2 Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se
extendern en su caso a los que precisen para su educacin.

Art. 144 Cc.

La reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a


prestarlos, se har por el orden siguiente:

1 Al cnyuge.

2 A los descendientes de grado ms prximo.

3 A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.

4 A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean
uterinos o consanguneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden


en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a
los alimentos.

1.2.- Ley aplicable

La norma de conflicto del art. 9.7 Cc. ha quedado virtualmente sustituida por las normas del
Convenio de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias.
Como particularidad, en los supuestos de alimentos derivados de una situacin de separacin
o divorcio habr que estar a lo dispuesto en el art. 107.1 Cc., ya que el Convenio de La Haya
de 1973 somete a la ley rectora del divorcio o de la separacin la obligacin de prestar
alimentos derogando en este punto las soluciones generales de este texto.

1.3.- Cooperacin internacional y reconocimiento y ejecucin de decisiones


en el Derecho convencional multilateral

1.3.1.- Cooperacin internacional en el derecho convencional


multilateral

La obligacin alimenticia ha sido objeto de especial y eficaz tratamiento en el


Convenio de la ONU de 1956 sobre obtencin de alimentos en el extranjero
ratificado por numerosos Estados entre los que se halla Espaa.

No utiliza la tcnica jurdica de determinacin de la ley aplicable o de


reconocimiento de decisiones extranjeras, sino que establece un procedimiento
peculiar basado en la cooperacin de autoridades:

1 La autoridad del Estado en que se halla el acreedor recibe la


demanda y recaba toda la documentacin que el Convenio
exige.

2 La remite a la autoridad del Estado en que se halla el deudor,


la cual realizar las gestiones necesarias para el cumplimiento
de la obligacin.

1.3.2.- Reconocimiento y ejecucin de decisiones en el derecho


convencional multilateral
1.3.2.1.- Conferencia de La Haya de Derecho internacional
privado: Convenio de 1973 sobre reconocimiento y
ejecucin de resoluciones relativas a las obligaciones
alimenticias

a) Se aplica a las decisiones dictadas por las


autoridades competentes de los Estados parte en
materia de alimentos sobre relaciones de familia,
parentesco, matrimonio o afinidad.

b) El trmino decisiones las incluye todas,


incluso las transacciones.

c) Los procedimientos de reconocimiento y


ejecucin se regirn por el Derecho del Estado
requerido.

1.3.2.2.- Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la


competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil

Los alimentos son la nica materia del derecho de familia que


no ha quedado excluda del mbito de aplicacin de este
Convenio.

Las personas domiciliadas en un Estado parte pueden ser


demandadas en otro Estado contratante en materia de alimentos,
ante el Tribunal del lugar del domicilio o de la residencia
habitual del acreedor de alimentos o, si se tratare de una
demanda incidental a una accin relativa al estado de las
personas, ante el tribunal competente segn la ley del foro para
conocer de sta.

2.- HACIA NUEVAS FRMULAS DE PROTECCIN DEL MENOR

2.1.- Derecho internacional privado y proteccin del menor

La naturaleza jurdica de la figura del menor, diferente de la del incapaz que necesita de una
declaracin para ser considerado como tal, toma ms fuerza en la medida en que es ms sujeto
activo en las relaciones jurdicas y sociales.

Derechos personales y patrimoniales se entrecruzan y confunden y de ah que sea cada vez


ms frecuente la referencia global en la proteccin internacional del menor.

Existen dos factores que centran bsicamente los trminos de la cuestin:


1.- La proteccin del menor se desarrolla, en lo esencial, dentro
del mbito familiar.

2.- La presencia de los poderes pblicos en las tareas


protectoras de los menores es creciente por as demandarlo la
sociedad.

Todo ello ha producido el surgimiento de un nuevo Derecho de menores cada da ms


consolidado y que gira en torno al concepto jurdico del inters del menor. No obstante la
indeterminacin de este concepto jurdico puede producir resultados no deseados, por lo que
habr que aplicarlo en funcin de los elementos de precisin que el Derecho suministra para
cada caso concreto.

La proteccin de menores en el Derecho convencional:

a) Convenio de la Haya de 1902 para regular la tutela de


menores: primer texto internacional en la materia, establece la
ley nacional como punto de conexin para regir la tutela de los
menores, pudiendo jugar la ley de la residencia habitual
nicamente con carcter subsidiario.

El caso Boll resuelto por el TIJ en 1958 establece dos elementos


importantes:

a) La progresiva e inexorable incidencia de la


accin de los poderes pblicos en los asuntos
relacionados con la proteccin internacional de
menores.

b) La insuficiente eficacia del mtodo


conflictual centrado exclusivamente en la
aplicacin de la ley nacional del menor.

b) Convenio de La Haya de 1961 sobre competencia de


autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de
menores: fija la competencia de las autoridades administrativas
o judiciales del Estado de la residencia habitual del menor. La
novedad principal es que aborda la problemtica de la
proteccin de menores con referencia, no slo a la persona, sino
tambin a sus bienes. Permite a las autoridades del Estado de la
residencia del menor adoptar medidas protectoras cuando ste
estuviese amenazado de un peligro serio en su persona o en sus
bienes.

c) Convenios de 1980 sobre la proteccin de los derechos de


guarda y visita y los mecanismos tendentes a evitar los
desplazamientos ilcitos internacionales de menores:

a) Convenio de Luxemburgo del Consejo de


Europa relativo al reconocimiento y la ejecucin
de decisiones en materia de custodia de menores,
as como al restablecimiento de dicha custodia.

b) Convenio de la Conferencia de La Haya


sobre los aspectos civiles del secuestro
internacional de menores.

d) Convencin de Montevideo de 1989 sobre restitucin


internacional de menores

e) Convenio de La Haya de 1993 sobre la proteccin de


menores y la cooperacin en materia de adopcin internacional.

f) Convencin Interamericana de Mxico sobre el trfico


internacional de menores de 1994

En el mbito de la UE, aunque aun no se ha adoptado formalmente ningn texto jurdico,


tanto el PE como la Comisin han iniciado trabajos que muestran su preocupacin por este
tema.

Es ste un campo, el de la proteccin internacional de menores, en que resulta mucho ms


efectiva la cooperacin internacional entre autoridades administrativas y judiciales que el
establecimiento de textos jurdicos materiales.

2.2.- La proteccin de los derechos de guarda y de visita

En el actual marco sociolgico de aldea global en las comunicaciones y los medios de


transporte, cada da es ms corriente el hecho de que, ante la quiebra del matrimonio o de la
patria potestad, a los menores afectados se les retenga o desplace a otro pas distinto a aqul
en que desarrollaban su vida ordinaria con el fin de logar el amparo del ordenamiento jurdico
del lugar a donde hayan sido desplazados.

Es lo que se conoce como secuestro internacional de menores. La doctrina, en principio,


rechaza que se trate este tema por el derecho penal, ya que por tratarse de problemas que
normalmente se desarrollan en el mbito de las relaciones familiares, se trata de buscar
soluciones pacficas a unos conflictos de carcter privado y familiar. Slo sera aconsejable el
tratamiento penal cuando intervengan terceras personas con intereses ajenos al mbito
familiar o cuando los mviles correspondan a lo que ha venido llamndose trfico
internacional de menores.

Uno de los procedimientos para salvaguardar los derechos de los menores ante los
desplazamientos ilcitos internacionales en el mbito de las relaciones familiares es el de
dictar normas especficas que faciliten el rpido reconocimiento y ejecucin de las decisiones
extranjeras, como por ejemplo lo recogido en el Convenio de Luxemburgo del Consejo de
Europa de 1980.

Este Convenio parte de la base de la existencia de una decisin sobre los derechos de guarda o
de visita, cuyo cumplimiento se va a exigir ms all de las fronteras donde fue dictada. Su
objetivo ltimo es el de lograr el cumplimiento de la decisin con el consiguiente retorno del
menor al lugar donde resida antes del secuestro mediante un exequatur tramitado con la
mxima celeridad.

Para los casos en que el secuestro internacional de menores no se produce con infraccin de
una resolucin previa sobre los derechos de guarda o visita se aprob el Convenio de La Haya
de 1980 sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores. Este Convenio
define el secuestro como desplazamiento de un menor fuera del territorio del Estado en que
tenga su residencia habitual, o retencin del mismo fuera de este territorio por tiempo
diferente del establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en
violacin del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento en el
lugar de la residencia habitual del menor.

Bastar con que la guarda ejercida de forma efectiva sea modificada unilateralmente por
alguien para que los mecanismos de proteccin del Convenio entren en funcionamiento: las
autoridades competentes, judiciales o administrativas, con la cooperacin de las Autoridades
Centrales de los Estados parte ordenarn el retorno inmediato del menor al lugar donde resida
en el momento del secuestro, sin entrar a dilucidar acerca del fondo del derecho de guarda, sin
necesidad de pasar por el trmite del exequatur caso de que existan decisiones judiciales o
administrativas ni aunque se produzcan con posterioridad al secuestro.

Se aplicar el Convenio a todo menor de 16 aos que tuviera su residencia habitual en


cualquier Estado parte inmediatamente antes del atentado a los derechos de guarda o de visita.

Otros textos internacionales a tener en cuenta son:

a) Convenio de La Haya de 1993 sobre la proteccin de


menores y la cooperacin en materia de adopcin
internacional: fija las garantas para que en las adopciones se
respeten los derechos fundamentales de los menores,
estableciendo un sistema de prevencin de la sustraccin, venta
y trfico de menores en general.

b) Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre trfico


internacional de menores: combina el tratamiento de los
aspectos penales con los civiles del trfico internacional de
menores:

a) Entiende por trfico internacional de


menores la sustraccin, el traslado o la retencin
de un menor con propsitos o medios ilcitoso la
tentativa de alguno de estos actos.

b) Instauracin de un sistema de cooperacin


jurdica que consagra la prevencin y sancin
del trfico internacional de menores.

c) Adopcin por parte de los Estados parte de


medidas eficaces para prevenir y sancionar el
trfico internacional de menores y para lograr la
pronta restitucin del menor vctima del mismo
al lugar de su residencia habitual. Se atribuye
competencia para conocer de los delitos relativos
al trfico de menores indistintamente a
cualquiera de los Estados conectados con el
hecho.

d) Establece tambin toda una serie de medidas


civiles.

Aunque la regulacin de la proteccin internacional de los derechos de guarda y visita es casi


exclusivamente de tipo convencional, en el derecho interno espaol tambin se contemplan
algunos aspectos de este tema:

a) Art. 1901 a 1918 LEC estableciendo un procedimiento


especfico como medida provisional en relacin con los hijos de
familia al objeto de dar la mayor celeridad posible a las
solicitudes de retorno o sustitucin del menor secuestrado.

b) La Ley de extranjera (LO 7/1985), as como su Reglamento,


establecen una serie de normas y garantas sobre los menores
extranjeros en general.

OBJETO DE LOS CONTRATOS

EL OBJETO DE LOS CTOS. CONCEPTO. APLICACIN DE LOS PCIPIOS. GRALES.


PRESTACIONES: BIENES y HECHOS.

El objeto de los Ctos. Concepto:

Art.1167: "lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que
se contrajeren, rige respecto a los ctos., y las prestaciones que no pueden ser el
objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo de los ctos.".

Requisitos
Aplicacin de los principios grales. Prestaciones, bienes y hechos.

1. Cosas:

Art. "...los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones


2311: referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiacin."
2. La energa no es una cosa pero se le aplica el rgimen de las cosas porque el dcho. No
puede negar su existencia.

3. Art.953

4.

5.

6.

7. Hechos:

Art. Los hechos + o pueden ser objeto de los ctos. siempre que sean de
1169: apreciacin pecuniaria.
8. Condicin

9.

10.

11. Cosas determinadas o determinables:

Art.1170: Busca la seguridad jurdica al no tolerar cosas vagas o imprecisas, deben


ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en cuanto a la
cantidad, con tal de que esta pueda determinarse.

3 tipos de cosas pueden darse en las oblig. de dar:


a) Cosas ciertas: Ej: cuando vendo mi lapicera Parker.
En este caso hay que determinar su especie (ej. si se vende
b) Cosas inciertas no un perro) y el objeto se individualiza de acuerdo a las reglas
fungibles: del cdigo.

Art.602 tiene que estar determinada el gnero y luego su


especie (ej. perro raza Terrier) y el deudor no puede elegir el
peor, ni el acreedor el mejor.

c) Cosas fungibles: Se debe determinar la cantidad o en todo caso se debe


deducir si es a futuro. Ej. vendo 10Kg. de lea, o vender
toda la lea que necesite para alimentar el caldero. No puede
decirse "vendo lea".

REQUISITOS DEL OBJETO. POSIBILIDAD FSICA y JURDICA. LICITUD.


DETERMINACIN. VALOR PECUNIARIO de las PRESTACIONES. EL PROBLEMA EN
LA DOCTRINA Y EL C.CIVIL. LA ENERGA y LAS FUERZAS NATURALES
SUSCEPTIBLES DE APROPIACIN.

Requisitos del Objeto. Posibilidad fsica y jurdica. Licitud, Determinacin:

Los ctos. producen el efecto de crear obligaciones y derechos. Las obligaciones confieren al
acreedor la facultad de exigir su cumplimiento y al deudor le imponen la necesidad de
satisfacer esta exigencia.

En el caso del objeto no hay diferencia si hablamos de obligaciones o contratos.

Art.1167: Dice que las normas sobre el objeto en los actos jurdicos tiene que ser too de
los ctos. y todo aquello que no pueda ser objeto en los actos jurdicos no puede
serlo de los ctos.

Requisitos del objeto


Art. 1170 y 1171. Si no est determinado tiene que ser
a) Debe se determinado: determinable, es decir fijar reglas especficas para
determinar por ej. la cantidad, calidad, etc.

Y si no se puede determinar lo har el juez con la ayuda


de peritos.

Art.953. Ej. de cosas prohibidas: la prohibicin referida


b) Debe ser posible: a ventas futuras (1175, 1176), la de ceder dchos. de uso
y la habitacin (1449), el dcho. de alimentos futuros
(1453).

Si son hechos

Art.953 (los ctos. Inmorales producen su propia


c) Debe ser conforme a la moral nulidad).
y...:
Las buenas costumbres son la moral media de un
pueblo en un momento dado.

Si lo inmoral es una clusula accesoria, se puede


mantener la validez del acto y declarar nula la clusula
inmoral (ej. la reduccin de los intereses usurarios,
declaracin de ineficiencia del pacto comisorio en las
ventas de inmuebles en mensualidades).

Los actos inmorales, Ej. obligar a casarse, la de mudar


de vivienda, etc. Art.1175, 953, etc.

Valor pecuniario de las prestaciones. El problema en la doctrina y en el C.Civil


Vlez dice que si el objeto es un deber moral o de afeccin, si no tiene valor pecuniario no es
objeto (art.1169).

Muy discutido en la doctrina porque segn Vlez si el acreedor no puede obtener un beneficio
pecuniario, no se le concede la accin de reclamar el cumplimiento.

Art. 939 es mucho + amplio que el 1169, hay libertad para ajustar los actos jurdicos. Todos
los intereses morales, cientficos, de beneficencia, pecuniarios, pueden engendrar relaciones
de dcho. o que produzcan efectos jurdicos.

Zago critica a la mayora de la doctrina y hoy da en Europa muchos pases adoptan la forma
de nuestro art. 953 y rechazan al art.1169.

La Energa y las Fuerzas Naturales Susceptibles de Apropiacin:

Art. 2311 Ley "las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las
17711: fuerzas naturales susceptibles de apropiacin."

Se afirma que dichas fuerzas pueden constituir, de ahora en mas, el objeto de las prestaciones
de hacer, en ctos. de locacin de obra, y tendrn la tutela del ordenamiento jurdico.

LOS CASOS PARTICULARES: BIENES AJENOS, FUTUROS, LITIGIOSOS, SUJETOS A


GRAVAMEN. HERENCIAS FUTURAS.

a) Cosas ajenas:

b) Bienes futuros, litigiosos y sujetos a gravamen:

c) El estelionato civil:
d) Herencia futura:

- PATRIA POTESTAD Y TUTELA

INTRODUCCIN

Sobre la base de los principios constitucionales se han llevado a cabo en Espaa sucesivas
reformas parciales del Cc. y de la LEC en materia de patria potestad y tutela.

A estas reformas parciales hay que aadir la incorporacin de Espaa a un nmero importante
de textos internacionales:

- Convencin sobre los derechos del Nio de 1989,

- Convenio de La Haya de 1961 sobre competencia de


autoridades y ley aplicable en materia de proteccin de
menores,

- Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos del secuestro


internacional de menores,

- Convenio de 1980 del Consejo de Europa sobre


reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de
custodia de menores,

- Convenio de La Haya de 1993 sobre proteccin de menores y


de cooperacin en materia de adopcin internacional.

Tanto en la patria potestad y en la tutela como en las otras instituciones protectoras es


frecuente la invocacin en la jurisprudencia de la excepcin de orden pblico para amparar
los intereses pblicos en presencia, cuya observacin impone el ordenamiento jurdico para
garantizar la proteccin de los dbiles.

1.- PATRIA POTESTAD

1.1.- Patria potestad y relaciones paterno-filiales

Nuestro Derecho ha optado por la solucin de tratar conjuntamente, sin aparente preferencia,
la proteccin de la persona y de los bienes de los sujetos a patria potestad.
Art. 154 Cc.

Los hijos no emancipados estn bajo la potestad del padre y de la madre.

La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo


con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:

1 Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y


procurarles una formacin integral.

2 Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de
adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrn, en el ejercicio de su
potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Podrn tambin corregir
razonable y moderadamente a los hijos.

Se evidencia as la funcin tuitiva que nuestro Derecho asigna a la patria potestad. As las
novedades que las reformas constitucionales han introducido en esta institucin son:

a) Ejercicio conjunto por ambos progenitores.

b) Ejercicio siempre en beneficio de los hijos.

c) Equiparacin en el tratamiento entre las filiaciones.

d) Proteccin y control judicial permanente.

e) El derecho del padre y de la madre a relacionarse con sus


menores, incluso en los supuestos de no ejercicio de la patria
potestad.

1.2.- Rgimen jurdico

Como a la filiacin, se aplica el art. 9.4 Cc.: aplicacin de la ley personal del hijo y,
subsidiariamente, la de su residencia habitual. La observacin del criterio del inters del
menor hace que revista especial importancia la intervencin de los poderes pblicos, por
medacin del Juez, del Ministerio Fiscal y de las autoridades administrativas, en el mbito de
la proteccin de menores. Puede ser tambin frecuente la alegacin del orden pblico.

En lo que respecta a la competencia judicial internacional, la LOPJ establece como foro


especial la competencia de los Juzgados y Tribunales espaoles:

a) Cuando el hijo tenga su residencia habitual en Espaa al


tiempo de la demanda o el demandante sea espaol o resida
habitualmente en Espaa.
b) Cuando se trate de medidas de proteccin de la persona o
bienes de menores incapacitados con residencia habitual en
Espaa.

c) En la adopcin de medidas provisionales respecto de


personas o de bienes que se hallen en territorio espaol y deban
cumplirse en Espaa.

2.- LA TUTELA Y OTRAS INSTITUCIONES DE PROTECCIN DEL


INCAPAZ

2.1.- Constitucin de la tutela

La institucin de la tutela ha sido profundamente modificada mediante la ley 13/1983 de


reforma del Cc en materia de tutela y de la LO 1/1996 de proteccin jurdica del menor.

Art. 222 Cc.

Estarn sujetos a tutela:

1 Los menores no emancipados que no estn bajo la patria potestad.

2 Los incapacitados cuando la sentencia lo haya establecido.

3 Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda
la curatela.

4 Los menores que se hallen en situacin de desamparo

Art. 200 Cc.

Son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de


carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma.

Art. 172.1 Cc.

[...] Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a


causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los
menores, cuando stos queden privados de la adecuada asistencia moral o
material.

As la tutela tiene un doble mbito de aplicacin:


a) mbito personal:

- Menores

- Incapacitados

b) mbito objetivo:

- Persona

- Bienes

La ley aplicable a estas instituciones se recoge en el art. 9.6 Cc.

Art. 9.6 Cc.

La tutela y las dems instituciones de proteccin del incapaz se regularn por


la ley nacional de ste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de
proteccin se regirn por la ley de su residencia habitual. Las formalidades de
constitucin de la tutela y dems instituciones de proteccin en que
intervengan autoridades judiciales o administrativas espaolas se
sustanciarn en todo caso con arreglo a la ley espaola. Ser aplicable la ley
espaola para tomar las medidas de carcter protector y educativo respecto
de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio espaol.

Este precepto cubre tambin un aspecto procesal del tema al determinar la aplicacin de la ley
espaola en todos aquellos actos en que intervengan autoridades judiciales o administrativas
de nuestro pas.

En lo que respecta a la competencia judicial internacional, la LOPJ atribuye sta a los


Juzgados y Tribunales espaoles en materia de incapacitacin y de medidas de proteccin de
la persona o de los bienes de los menores o incapacitados siempre que stos tuviesen su
residencia habitual en Espaa.

En resumen tenemos:

a) Competencia de rganos jurisdiccionales espaoles si el


incapaz tiene su residencia en Espaa.

b) Aplicacin de la ley espaola para las formalidades de


constitucin de la tutela.

c) Aplicacin de la ley nacional del incapaz o, subsidiariamente,


la de su residencia habitual para regular la institucin
protectora.

En el plano convencional tenemos:


a) Convenio de La Haya sobre tutela de menores de 1902: aplicacin de la ley
nacional del incapaz y, subsidiariamente, la de la residencia habitual.

b) Convenio de La Haya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en


materia de proteccin de menores de 1961: establece la competencia del
Estado de la residencia habitual del menor para la adopcin de medidas de
proteccin de sus bienes y personal.

Existe tambin en nuestro ordenamiento la llamada tutela consular, concebida para ejercer la
proteccin sobre los nacionales por parte de las autoridades consulares cuando en el pas de
acogida estn desprovistos del mbito protector que se deriva de las relaciones paterno-
filiales.

2.2.- Rgimen jurdico de la tutela

Conforme al art. 9.6 Cc. se regir por la ley nacional del incapaz y, subsidiariamente, por la
de su residencia habitual.

La aparente contradiccin que se da en este precepto entre la aplicacin de la ley nacional del
incapaz para su proteccin y la del domicilio habitual para las medidas provisionales se
resuelven al tener en cuenta que lo primero se refiere a la conformacin definitiva de la
institucin mientras lo segundo habla de las medidas urgentes o temporales establecidas con
carcter interino.

2.3.- Otras instituciones protectoras

2.3.1.- La curatela

Art. 286 Cc.

Estarn sujetos a curatela:

1 Los emancipados cuyos padres fallecieran o quedaran impedidos para el


ejercicio de la asistencia prevenida por la ley.

2 Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3 Los declarados prdigos

2.3.2.- El defensor judicial

Art. 299 Cc.

Se nombrar un defensor judicial que represente y ampare los intereses de


quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:
1 Cuando en algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela
conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiese slo
con uno de ellos corresponder al otro por ley, y sin necesidad de especial
nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2 En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no


desempearen sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se
designe otra persona para desempear el cargo.

3 En todos los dems casos previstos por este Cdigo.

2.3.3.- La guarda de hecho

Se reconoce la existencia del guardador de hecho sobre la persona y/o bienes


del menor o incapaz, el cual siempre deber actuar en inters del mismo,
pudiendo ser requerido por la autoridad judicial cuando sta sepa de su
existencia, para que informe de su accin protectora.

2.3.4.- El desamparo y el acogimiento

Se produce desamparo cuando se incumpla o resulte imposible o inadecuado el


ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda
de menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material. Sustituye la antigua figura del abandono y obliga a las entidades
pblicas de proteccin de menores a asumir la guarda del desamparado.

2.3.5.- Ley rectora de las medidas provisionales o urgentes

Ser siempre la de la residencia habitual del menor o desamparado. Este


principio, recogido en el art. 9.6 Cc.queda tambin contemplado en diversos
textos convencionales. En caso de cambio de residencia habitual del menor de
un Estado contratante del Convenio de La Haya de 1961 a otro Estado
contratante, las medidas protectoras adoptadas por las autoridades del primer
pas permanecern en vigor hasta que las del segundo las alce o reemplace.

13.- LAS PERSONAS FSICAS

1.- EL ESTATUTO PERSONAL

1.1.- Concepto
Aunque inicialmente designaba la ley aplicable al estado de la persona, con la expresin
estatuto personal designamos el conjunto de instituciones que, referidas al individuo,
configuran su condicin como sujeto de derecho; en contrapartida, al hablar de ley personal,
debe entenderse que hacemos referencia al sistema jurdico que segn la norma de conflicto
aplicable, determina la existencia y desarrollo de tales instituciones.

1.1.1.- Materias englobadas en el estatuto personal

Su amplitud vara en los distintos ordenamientos jurdicos internos. La


mayora de las legislaciones incluyen bajo este epgrafe:

a) los problemas referentes a la capacidad y el estado civil de


las personas;

b) el nacimiento y extincin de la personalidad y de los


derechos inherentes a la misma.

Los ordenamientos personalistas (como sera el caso del espaol), aaden,


adems:

c) las relaciones jurdico-familiares;

d) la sucesin mortis causa.

Art. 9.1 Cc.

La ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por


su nacionalidad. Dicha ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y
deberes de familia, y la sucesin por causa de muerte.

No obstante, y a pesar de la amplsima concepcin del estatuto personal que


plasma el Derecho positivo espaol, sera errneo extenderla an ms all,
hasta hacerla aplicable a todas aquellas materias que, de acuerdo con nuestro
sistema conflictual, se encuentran sujetas a la ley nacional, es decir, a la misma
ley que en l rige el estatuto personal.

Adems, respecto de las relaciones familiares y sucesorias deben ser tambin


tomados en consideracin otros ordenamientos distintos al que regula el
estatuto personal. En consecuencia, el ncleo irreductible del estatuto personal
lo constituyen los problemas que surgen en torno a las nociones de la
personalidad jurdica y el estado civil, as como las cuestiones referentes a la
capacidad.

1.1.2.- Personalidad jurdica

Todo ser humano, por el hecho de serlo, goza de personalidad jurdica; es


decir, puede ser titular de derechos y obligaciones.

1.1.2.1.- Nacimiento
En contraste con la identidad de los contenidos de las leyes
internas, en cuanto se refiere al reconocimiento de personalidad
a todos los seres humanos vivos, las discrepancias abundan
cuando lo que se plantea es la determinacin a efectos civiles de
a quin se considera nacido o de los derechos del nasciturus.

Art. 30 Cc.

Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que


tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente
desprendido del seno materno.

En cuanto al nasciturus, en nuestro Derecho positivo se estima


que no posee personalidad jurdica, aunque a ciertos efectos se
le trata como si la poseyera.

1.1.2.2.- Extincin

La personalidad se extingue con la muerte. La desaparicin de


la nocin de muerte civil de todos los ordenamientos jurdicos
europeos ha ido unida a su calificacin como figura contraria al
orden pblico.

En materia de conmoriencia, las sucesin entre ambos sujetos


slo debe ser posible si la aplicacin acumulativa de las dos
leyes en presencia coinciden en este punto. El Cc estima que, a
falta de prueba en contrario, la muerte fue simultnea.

Algunos ordenamientos, entre ellos el espaol, reconocen la


declaracin de fallecimiento, que tiene los mismos efectos que
el fallecimiento, pero que es reversible si se demuestra la
existencia de la persona declarada fallecida. Se produce
mediante un procedimiento judicial de jurisdiccin voluntaria.
Conforme a la LOPJ, sern competentes los Tribunales
espaoles si el desaparecido hubera tenido su ltimo domicilio
en Espaa.

Por ser las declaraciones de fallecimiento actos de jurisdiccin


voluntaria, no requieren de exequator si han sido dictadas en el
extranjero.

En cuanto a los efectos de la declaracin de fallecimiento habr


que estar a lo que disponga la ley personal del declarado
fallecido, salvo, generalmente, en materia sucesoria, en que se
aplicar la ley que rija sta

1.1.2.3.- Derechos de la personalidad

Con esta expresin se hace referencia a una serie de derechos


inherentes a todo ser humano y que, por eso mismo, se
encuentran fuera del trfico jurdico, como son las libertades
pblicas (derecho a la vida e integridad fsica, al honor personal
y familiar, a la intimidad personal...) generalmente reconocidas
en las constituciones y objeto hoy de proteccin por el Derecho
internacional pblico.

El nico de estos derechos que entra en el campo de estudio del


Derecho internacional privado es el derecho al nombre, que se
considera formando parte del estatuto personal.

La regla general es que el nacionalizado espaol deber adaptar


su nombre y apellidos a la normativa espaola, salvo si
declarara expresamente, al adquirir la nacionalidad, su deseo de
conservar la forma original.

1.1.3.- El estado civil

Es la cualidad jurdica de la persona por su especial situacin en la


organizacin jurdica, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el
mbito propio de su poder y responsabilidad.

Cubre los aspectos siguientes:

a) Nacionalidad (y en Espaa, vecindad civil)

b) La filiacin y el matrimonio.

c) Las situaciones de dependencia o independencia jurdicas.

Estas cualidades requieren un tratamiento nico y, en consecuencia,


extraterritorial.

1.2.- Ley aplicable

1.2.1.- Presentacin del problema

En la seleccin de la ley personal deben quedar suficientemente protegidas las


notas de permanencia y unidad que le son inherentes, as como tener en cuenta
su aplicacin extraterritorial.

Histricamente se ha oscilado entre la aplicacin de la ley del domicilio y la


ley de la nacionalidad, con predominio de la primera, hasta que el movimiento
codificador y nacionalista del S. XIX consolida el criterio de la nacionalidad
por encima del del domicilio en Europa continental.
En los pases anglosajones y latinoamericanos continuar prevaleciendo el
criterio del domicilio hasta nuestros das, a pesar de los infructuosos intentos
de armonizacin internacional.

a) Argumentos en favor del criterio nacionalidad:

- Su carcter duradero

- Respeta los condicionantes socio-culturales.

- Ms fcil de determinar que el domicilio.

- Frecuente coincidencia en todos los miembros


de la familia.

b) Argumentos en favor del criterio domicilio:

- Mejor reflejo de la vinculacin con el medio en


que la persona desarrolla su actividad.

- Mayor coincidenca de forum e ius.

- Los terceros pertenecern, generalmente, al


mismo grupo en que est inserto el individuo.

- La intervencin del Estado en la vida privada


se hace cada vez ms en base a la poblacin de
hecho.

Se ha intentado infructuosamente, por la Conferencia de La Haya de DIP, una


tercera va recurriendo a la nocin de residencia habitual, diferente, aunque
muy prxima, de la del domicilio.

1.2.2.- En el ordenamiento espaol

Art. 9.1 Cc.

La ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por


su nacionalidad. Dicha ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y
deberes de familia y la sucesin por causa de muerte. [...]

Es sta una norma bilateral completa.

Se aplicar, no obstante, una ley personal diferente de la de la nacionalidad en


los casos siguientes:

1.2.2.1.- Apatridia o nacionalidad indeterminada

Art. 9.10 Cc.


Se considerar como ley personal de los que carecieren de
nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de
residencia habitual

Se echa en falta la extensin de la aplicacin de la residencia


habitual a la determinacin de la ley personal cuando sta ha de
regir situaciones comunes de quienes tienen diferente
nacionalidad (ej. matrimonios).

1.2.2.2.- Ttulos nobiliarios

Se aplicar la ley que rija la sucesin y no el estatuto personal.

1.2.2.3.- Correctivos funcionales para evitar la aplicacin


excesiva del Derecho extranjero

El principio del inters nacional propugna la validez de un acto


en base a la ley del lugar de celebracin, a fin de proteger el
trfico jurdico de arbitrarias extensiones de incapacidad
desconocidas en la plaza:

Art. 10.8 Cc.

Sern vlidos, a efectos del ordenamiento espaol, los


contratos onerosos celebrados en Espaa por extranjero
incapaz segn su ley nacional, si la causa de incapacidad no
estuviese reconocida por la legislacin espaola. Esta regla no
se aplicar a los contratos relativos a inmuebles situados en el
extranjero.

Es esta una norma unilateral para cuya aplicacin se requieren


dos requisitos esenciales:

a) Que no se trate de inmuebles extranjeros.

b) Que se trate slo de contratos que no sean a


ttulo gratuito.

1.2.3.- Derechos forales

En lo que respecta a la remisin a los Derechos forales para la aplicacin de la


ley personal, esta se har en base a la vecindad civil. Aunque la aplicacin de
un Derecho foral no excluye totalmente la del Derecho comn, es en el campo
de la ley personal donde stos concentran su mbito.

En el debate nacionalidad/domicilio puede considerarse la vecindad civil como


un tercer gnero: aunque muestra gran similitud con la nacionalidad, la gran
incidencia del domicilio en su adquisicin, prdida y conservacin, la acercan
al segundo.
2.- CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR

2.1.- Introduccin

a) Capacidad jurdica: aptitud o idoneidad para ser titular de


derechos y obligaciones.

b) Capacidad genrica de obrar: aptitud o idoneidad para


realizar eficazmente actos jurdicos. A diferencia de la
capacidad jurdica, admite gradaciones en funcin del estado
civil de la persona.

La mayora de ordenamientos establecen capacidades distintas a


las previstas con carcter general, para la realizacin de
determinados actos jurdicos los cuales, en principio, parece
adecuado que se rijan por la ley aplicable al acto de que se trate
en lugar de por la personal.

2.2.- Limitaciones a la capacidad de obrar

La capacidad genrica de obrar de una persona slo se ver reducida:

a) si se le considera jurdicamente incapaz: por circunstancias


derivadas de su estado civil;

b) si se encuentra incapacitado: por la apreciacin judicial de


una causa tipificada por la ley como generadora de tal
consecuencia.

2.2.1.- Incapacidad

En el derecho espaol la minora de edad es el nico supuesto de incapacidad,


una vez desaparecidas las limitaciones anteriormente existentes en razn de
sexo.

La determinacind de la ley aplicable para establecer, tanto el momento en que


el indivduo alcanza la mayora de edad, como cules sean las incapacidades
concretas que se deriven de la minoridad, se realiza en el sistema espaol
dando competencia a la ley nacional del menor. No obstante,

Art. 9.1.2 Cc.

El cambio de ley personal no afectar a la mayora de edad adquirida de


conformidad con la ley personal anterior.
Conforme a la doctrina mayoritaria, las anticipaciones a la capacidad de obrar
admitidas por la generalidad de los ordenamientos se regirn por la ley
personal.

Cosntituyen excepciones al rgimen de base:

a) Las medidas de carcter protector o educativo de urgencia o


provisionales.

b) El principio del inters nacional, en los actos onerosos


celebrados por quien es capaz en Espaa pero incapaz conforme
a su ley personal.

Situaciones intermedias entre la mayora y la minora son la emancipacin y


el beneficio de la mayor edad, que atribuye una capacidad casi como la del
mayor. Estas instituciones no estn reconocidas en algunos ordenamientos. En
el espaol doctrina y jurisprudencia sostienen que se rigen por la ley personal.

2.2.2.- Incapacitacin

Exige siempre la concurrencia de dos presupuestos esenciales:

a) La existencia de una causa prevista por la ley.

b) La declaracin judicial.

El principal efecto de una declaracin de incapacidad es el de la limitacin de


la capacidad de obrar de la persona sobre la que recae, sometindole a tutela o
a curatela.

2.2.2.1.- Conflicto de jurisdicciones

La LOPJ atribuye a los Tribunales espaoles la competencia


para incapacitar a los residentes en territorio espaol, y admite
la declarada por Tribunales extranjeros respecto de los
espaoles all residentes.

2.2.2.2.- Ley aplicable

En Espaa ser de aplicacin la ley personal de la persona


afectada. Las medidas de urgencia o provisionales, no obstante,
se sometern a la ley de la residencia habitual del incapacitado.

2.2.2.3.- Causas

Se dictaminar la incapacitacin en base a las causas previstas


por la ley personal del sujeto. En Derecho espaol lo son: las
enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o
psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma, as
como la prodigalidad.

2.2.2.4.- Organizacin de la tutela o institucin similar

Aunque en principio se rija por la ley personal, las numerosas


intervenciones de los rganos pblicos que suelen darse en esta
institucin deber regirse, por razones prcticas, por la lex fori.

2.3.- Mecanismo para completar o suplir la capacidad de obrar

Actualmente, en el estudio de los mecanismos jurdicos destinados a completar o suplir una


imperfecta capacidad de obrar, deben distinguirse dos esferas:

a) La familiar

b) La que opera fuera de la familia.

3.- LA AUSENCIA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El problema de la ausencia se da cuando hay incertidumbre sobre la existencia de una


persona, dado el tiempo transcurrido sin tener noticias de ella. No es una situacin que
modifique jurdicamente la capacidad de obrar del ausente, sino simplmente se trata de
proteger y defender los bienes y derechos del desaparecido o ausente, en su inters y en el de
sus herederos.

Tanto la declaracin como las medidas provisionales requieren la intervencin judicial. Ello
plantea dos problemas bsicos:

a) Competencia judicial internacional: la LOPJ atribuye al


juez espaol la competencia siempre que el desaparecido
hubiera tenido su ltimo domicilio en territorio espaol.

Si la sentencia se dict en el extranjero no suele requerirse el


exequator para actos de administracin, salvo para los bienes
inmuebles.

b) Ley aplicable:

a) Para las medidas provisionales: la lex fori, lo


cual garantizar mejor su efectividad prctica.

b) La declaracin en s misma: la ley personal


del desaparecido. No obstante, por tratarse de
actos de jurisidiccin voluntaria, en los que tiene
mucha importancia el aspecto procesal, habr
una gran influencia de la lex fori.

14.- LAS PERSONAS JURDICAS

INTRODUCCIN

El tema objeto de estudio se reduce a tres aspectos fundamentales:

a) La nacionalidad de las personas jurdicas

b) El reconocimiento de aquellas que ostenten una nacionalidad


extranjera.

c) El rgimen jurdico que les es aplicable, una vez reconocidas.

Art. 22.1 LOPJ

En el orden civil los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes:

1 Con carcter exclusivo [...] en materia de cosntitucin, validez, nulidad o


disolucin de sociedades o personas jurdicas que tengan su domicilio en
territorio espaol, as como respecto de los acuerdos y decisiones de sus
rganos.

Dicho carcter exclusivo implica la imposibilidad de que la materia contemplada en esta


norma sea sustraida a la competencia de la jurisdiccin espaola, aun mediando un acuerdo de
voluntad o clusula de atribucin de competencia en favor de una jurisdiccin extranjera.

El Convenio de Bruselas de 1968 recoge este mismo criterio de atribucin exclusiva de la


jurisdiccin.

Quedan excluidos del objeto de este tema, lgicamente, las personas jurdicas extranjeras
regidas por el Derecho pblico. No obstante, cabe distinguir aqu, a efectos de aplicar las
inmunidades del Derecho pblico, entre:

a) Actos iuri imperii, totalmente cubiertos por la inmunidad, y

b) Actos de iure gestionis, en los que acta como cualquier


persona privada.
1.- CONCEPTO Y CLASES

1.1.- Concepto

Es la persona jurdica un instrumento tcnico adecuado para resolver cmodamente una serie
de problemas socioeconmicos, al servicio de la persona fsica, con la que guarda una
relacin casi jerrquica.

La mutabilidad de estos cometidos hace de la nocin de persona jurdica un concepto


eminentemente histrico, respecto del que resulta determinante la actitud que frente al mismo
incorpore cada ordenamiento.

1.2.- Clases

Art. 35 Cc.

Son personas jurdicas:

1.- Las corporaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley.


Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a
derecho, hubiesen quedado vlidamente constituidas.

2.- Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o


industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la
de cada uno de los asociados.

Este precepto no constituye una relacin exhaustiva de las personas jurdicas en Derecho
espaol, que podramos clasificar conforme al cuadro siguiente:

La Constitucin establece la libertad absoluta de asociacin, con las nicas limitaciones de


aquellas que persigan fines o utilicen medios delictivos, as como las de carcter secreto y las
paramilitares.
Las sociedades, por su parte, son de dos clases:

a) Civiles: cada vez menos importantes, no requieren una


publicidad especial (ni escritura ni Registro) y las normas que
las regulan (esencialmente en el Cc) tienen un carcter
dispositivo, por lo que la autonoma de la voluntad encuentra
aqu amplio juego.

b) Mercantiles: son el objeto de estudio principal de nuestra


disciplina, dada la importancia alcanzada en la actualidad desde
el punto de vista socio-econmico.

Las asociaciones de carcter religioso son una especie ms de persona jurdica no subsumible
en las anteriores.

2.- LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

Se ha dado un amplio debate doctrinal sobre si las personas jurdicas pueden tener una
nacionalidad:

a) Contra: la nacionalidad es un vnculo poltico que determina


la pertenencia a un Estado, cuyo pueblo slo puede estar
constituido por personas fsicas.

b) A favor: la nacionalidad es tambin un vnculo jurdico de


quien puede ser sujeto de derechos y obligaciones, y una
persona jurdico lo es.

Es un debate puramente terminolgico en que ambas partes tienen razn: la nacionalidad de


las personas jurdicas es algo diferente a la de las personas fsicas.

Art. 9.11 Cc.

La ley personal correspondiente a las personas jurdicas es la determinada


por su nacionalidad y regir en todo lo relativo a capacidad, constitucin,
representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin.

En la fusin de sociedades de distinta nacionalidad se tendrn en cuenta las


respectivas leyes nacionales.

Consecuencias directas de este precepto para las personas jurdicas extranjeras:

a) Aplicacin de su ley personal para regir su vida social.


b) Aplicacin de las limitaciones establecidas en la legislacin
espaola a las actuaciones de los extranjeros en Espaa, en
determinados sectores econmicos.

Pueden darse, bsicamente, dos sistemas de atribucin de nacionalidad a las personas


jurdicas:

a) Visin contractual: hace prevalecer, bien la nacionalidad


mayoritariamente elegida por sus fundadores, bien la que stos
ostenten.

b) Visin institucional: prevalece la nacionalidad del lugar de


constitucin, del aqul en que se desarrollen sus actividades, o
del que acoja los rganos de decisin.

Existe, no obstante, en el Derecho espaol, una gran falta de claridad en lo referente a la


determinacin de la nacionalidad de una persona jurdica. El Ccom. y el Cc. recogen
soluciones diferentes. El Ccom. se fija en el lugar de constitucin:

Art. 15 Ccom.

Los extranjeros y las compaas constituidas en el extranjero podrn ejercer el


comercio en Espaa; [...].

En cambio el Cc. fija una doble exigencia: domicilio en Espaa y constitucin con arreglo a
las leyes espaolas:

Art. 28 Cc.

Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y


domiciliadas en Espaa, gozarn de la nacionalidad espaola, siempre que
tengan el concepto de personas jurdicas con arreglo a las disposiciones del
presente Cdigo.

La constitucin con arreglo a las leyes espaolas suele comportar el domicilio en Espaa, por
ser sta una exigencia generalizada en la mayora de leyes especiales (LSA, LSRL, etc.).

En suma, han de reputarse personas jurdicas espaolas las constituidas y domiciliadas en


Espaa, de acuerdo con su legislacin, as como las constituidas fuera de Espaa con arreglo a
las leyes espaolas y que fijen su domicilio en territorio espaol. Son, por el contrario,
personas jurdicas extranjeras las creadas al amparo de una legislacin fornea y con
domicilio en pas tambin extranjero.

Determinacin del domicilio de las personas jurdicas:

Art. 41 Cc.

Cuando ni la Ley que la haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas
de fundacin fijaren el domicilio de las personas jurdicas, se entender que lo
tienen en el lugar en que se halle establecida su representacin legal, o donde
ejerzan las principales funciones de su instituto.

Se subraya el papel de la sede real como domicilio de la sociedad, en caso de que no coincida
con el domicilio social legal:

Art. 5.2 LSA

Debern tener su domicilio en Espaa las sociedades annimas cuyo principal


establecimiento o explotacin radique dentro de su territorio.

Excepciones en razn de medidas especiales de control: en algunos casos en que son


afectados sectores clave de la economa nacional, para determinados aspectos, pueden
equipararse a sociedades extranjeras las espaolas constituidas mayoritariamente con capital
extranjero.

Cambio de nacionalidad de las personas jurdicas: Algunos ordenamientos no la admiten,


pero siempre se puede disolver la sociedad y constituir otra con la nacionalidad apetecida. La
doctrina propugna la aplicacin cumulativa de las legislaciones de los pases implicados:

- una regira lo referente a la prdida de la anterior nacionalidad;

- otra se aplicara en lo concerniente a la adquisicin de la


nueva.

El ordenamiento espaol lo admite respecto de las SA espaolas siempre que est


contemplado en un Convenio Internacional con mantenimiento de la misma personalidad
jurdica. El simple cambio de manos del capital de la SA, a manos extranjeras, no es razn
suficiente para considerar un cambio de nacionalidad, ni tan siquiera desde el punto de vista
de la proteccin diplomtica.

3.- EL RECONOCIMIENTO Y RGIMEN JURDICO EN ESPAA DE


LAS PERSONAS JURDICAS EXTRANJERAS

3.1.- Reconocimiento

Art. 28.2 Cc.

Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrn en Espaa la


consideracin y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.

En lo referente al reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras se dan dos problemas:

a) El reconocimiento de la personalidad de la persona


jurdica constituida conforme a leyes extranjeras: el
Derecho espaol reconoce de forma amplia la personalidad
acordada por una legislacin extranjera a un ente de su
nacionalidad, tanto para realizar operaciones aisladas con
nuestros nacionales o en nuestro territorio, como para acudir
como demandante o demandado ante los tribunales espaoles.
La reaccin frente a aquellas que pertenecen a un tipo
desconocido en el Derecho espaol slo puede arbitrarse en la
medida en que la nocin de equivalencia permita su inclusin
en el concepto genrico de persona jurdica sustentado por el
foro.

b) Los requisitos que cada ordenamiento establece para


permitir que una persona jurdica extranjera ejerza la
actividad para la que fue creada: en este punto resulta el
Derecho espaol mucho ms restrictivo, estableciendo controles
paralelos y similares a los de las personas jurdicas nacionales:

a) Asociaciones: la Ley de 1964 impide, tanto la


constitucin en Espaa de asociaciones
sometidas a leyes extranjeras, como la actuacin
aqu de asociaciones que no estn sometidas
enteramente a nuestra legislacin.

b) Fundaciones: las extranjeras podrn actuar en


Espaa bajo una doble condicin:

- establecer una delegacin en territorio


nacional, y

- inscribirse en el Registro pertinente.

c) Sociedades mercantiles: podrn ejercer su


actividad especfica en Espaa en los trminos
fijados por el liberal Ccom., aunque antes de
iniciar sus operaciones debern haberse inscrito
en el Registro Mercantil. La inscripcin es
condicin indispensable para la transferencia de
beneficios al exterior y para que la actividad
empresarial se considere realizada por un no
residente.

En el mbito del Derecho Comunitario, el art.


220 del TCE propugna el reconocimiento
recproco de las sociedades, el mantenimiento de
la personalidad jurdica en caso de cambio de
sede, y la posibilidad de fusin de sociedades de
distinta nacionalidad. Dicho precepto ha sido
desarrollado por el Convenio de Bruselas de
1968 sobre reconocimiento de sociedades y
personas morales, el cual aun no ha entrado en
vigor. La interpretacin de dicho Convenio se
somete al TJCE.

d) Personas jurdicas confesionales:

a") Catlicas: a diferencia del Concordato


de 1953, menos exigente al respecto, los
Acuerdos Espaa-Santa Sede de 1979
condicionan la adquisicin de
personalidad jurdica civil de tales
asociaciones a su inscripcin en el
correspondiente Registro del Estado,
aunque pueden estar basadas en el
Derecho cannico.

b") No catlicas: gozarn de personalidad


jurdica una vez inscritos en el
correspondiente Registro pblico creado
a tal efecto en el Ministerio de Justicia.

3.2.- Rgimen jurdico

3.2.1.- Vida interna

El ncleo del rgimen jurdico de las personas morales podra hacerse girar en
torno a un empleo, por analoga, de la nocin de estatuto personal, que
englobando los problemas de su constitucin, funcionamiento y extincin, se
regira por una ley nica: la ley personal.

En consecuencia, en el sistema espaol, conforme al art. 9.11 Cc, la ley


nacional, como rectora del estatuto personal, va a regir lo que podra
denominarse actividad interna de las personas jurdicas extranjeras,
configurando su estructura, objetivos y posibles transformaciones.

Por el contrario, cuando la persona jurdica extranjera acte ilegalmente en


Espaa la ley nacional ser desplazada por los conceptos del foro, que la
considerar como no permitida o, si se trata de sociedades civiles o
mercantiles, como sociedades irregulares.

3.2.2.- Vida externa

Por necesidades de control, de igualdad de tratamiento con las nacionales, y


por las obligaciones registrales destinadas a la proteccin de terceros, es aqu
donde la incidencia de la ley nacional de la persona jurdica se reduce
notablemente a favor de la lex loci.
Por otra parte, a las personas jurdicas extranjeras les sern aplicables todas las
discriminaciones establecidas en las leyes especiales que definen el rgimen
jurdico extranjero. Aunque generalmente se har atendiendo a la nacionalidad
de la sociedad, en algunos casos lo que se tiene en cuenta es el origen del
capital social.

En el mbito comunitario, y en aplicacin de la libertad de establecimiento


pregonada en el TCE, diversas directivas tienen por objeto la armonizacin de
las legislaciones nacionales de los Estados miembros en materia de sociedades.
Destacan en dicho sentido:

- La Primera directiva relativa a la validez de los actos, de las


sociedades y de la nulidad de sociedades.

- La Segunda Directiva sobre la constitucin de sociedades


annimas, mantenimiento y modificacin de su capital.

- La Tercera Directiva sobre fusin de sociedades y sus


equivalentes.

- La Cuarta Directiva sobre las cuentas anuales de


determinados tipos de sociedades.

El principio de irretroactividad

I.- CONCEPTO La doctrina en relacin con la eficacia de las normas seala 5 supuestos: 1.-
Ultractividad: se predica cuando se le atribuye vigencia sobre hechos acaecidos tras su
caducidad o derogacin. 2.- Retroactividad: consiste en la aplicacin de la norma jurdica a
supuestos de hecho, actos, relaciones jurdicas y/o situaciones existentes con anterioridad al
inicio de su vigencia formal. 3.- Irretroactividad: consiste en el principio jurdico que rechaza
el efecto retroactivo de las leyes. 4.- Extractividad : la doctrina italiana lo ha desarrollado
como el concepto correlativo de no extractividad. 5.- Hiper retroactividad: trata de cubrir los
supuestos en los que la r alcanza incluso a hechos no slo pasados, sino acerca de los cuales
ha recado sentencia firme. Nuestra ce limita la prohibicin del alcance retroactivo de las n a
las n onerosas, es decir, las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales (art. 9.3). De esta forma, como seala Fernando Garrido, el art. 9.3. de
nuestra c consagra simultnea, pero separadamente, la i relativa de las leyes y el principio de
seguridad jurdica. Con buen criterio, I. de Otto considera que la regla general establecida por
nuestra c , es la licitud constitucional de la r de la que slo se excluyen los supuestos
contemplados por el art. 9.3., estos supuestos son los de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de los derechos individuales. El primer supuesto de prohibicin de la
r reproduce parcialmente la frmula del art. 25.1. de la ce , en el que se desarrolla el principio
de legalidad penal. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyen delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin
vigente en aquel momento. En el anteproyecto de nuestra c se contemplaba expresamente la
afirmacin de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables , que termin
cayendo de la redaccin dinal. No obstante, el Tribunal Constitucional introdujo la r de este
tipo de disposiciones, encontrando su fundamento, a contrario sensu , en el art. 9.3. de la ce ,
que declara la i de las n no favorables o restrictivas de derechos individuales. Se debe
entender por ley ms benigna entre dos leyes concurrentes, aquella que lo sea in totum , esto
es , en su conjunto, siendo inaceptable utilizar el referido principio para elegir de las dor leyes
concurrentes la disposicin parcialmente ms ventajosa, porque en este caso el rgano judicial
lo que estara haciendo sera crear con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta n
legal. Nuestro constituyente confirma lo dispuesto por el Cdigo Penal en sus art. 23 y 24 , en
dnde se establece que no ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se haya
establecido por ley anterior a su perpretaccin. La prohibicin de r de las disposiciones
sancionadoras no se limita al mbito estrictamente penal sino que cubre tambin las de
carcter administrativo. En el 2 supuesto de probicin de retroactividad art. 9.3 de la ce hace
referencia a las disposiciones restrictivas de derechos individuales. El problema de
interpretacin de este segundo supuesto se centra en determinar que a de entenderese por
derechos individuales. El Tribunal Constitucional considera como derechos individuales a
cualquier derecho adquirido. Los defensores de la tesis opuesta equipararan los derechos
individuales con los uira quaesita, entendiendo por derechos individuales los derechos
subjetivos de cualquier clase. En sentencia del Tribunal Constitucional se limita la garantia de
no r a los derechos fundamentales y libertades pblicas contenidas en los art. 15 al 29 de la
ce . Tambin ha sido objeto de debate la interpretacin que debe recibir la expresin
disposiciones. El Tribunal constitucional lo ha resuelto entendiendo por disposiciones las
referentes a las leyes y no slo a los reglamentos. La palabra disposiciones acoge
indistintamente tanto a leyes como a reglamentos, sin que establezca ni prejuzgue que rango
deben tener las disposiciones que regulen los delitos, faltas, penas, infracciones
administrativas, sanciones o derechos individuales. El Cdigo Civil espaol, en su art. 2.3 ,
opta, al igual que el ordenamiento jurdico penal por acoger como regla general el principio
tempus regito actium , al disponer que las leyes no tendran efecto retroactivo si no sipusieron
lo contrario. El Tribunal Constitucional ha adoptado una interpretacin a la prohibicin
expresada en el art. 9.3 congruente con la idea de que la Constitucin ha de mantenerse
abierta a configuraciones distintas, lo que obliga a rectificar al minimo contenido vinculante
de la c en aquello que no sesa necesario para el aseguramiento de la democracia misma. II.-
ANTECEDENTES HISTORICOS En los momentos en los que el Derecho Consuetudinario
era importante, la vida jurdica estaba dominada por usos y tradiciones. Su obligatoriedad
proceda de un elemento subjetivo, consistente en lo la doctrina denomina opinio iuris. Es
evidente, que por su propia naturaleza la costumbre jurdica no suscita problemas de r . En la
experiencia jurdica romana, salvo excepciones, rigi el principio de irretroactividad de las n .
La exclusin de la r de las n jurdicas se deriva del principio que tiende a garantizar la
confianza en el Ordenamiento Jurdico, principio que se afirmaba ya en la poca republicana.
Se reitera el aspecto que debe guardar el nuevo derecho hacia lo hechos e incluso hacia las n
pasadas. En el Derecho Romano Postclsico, con la compilacin justinianea, se introdujo el
recurso de calificar como interpretativas o aclaractorias las n innovadoras, con el propsito de
que las mismas tuvieran efectos retroactivos, bajo el pretexto de que se trataba de normas
cuya nica finalidad consista en interpretar o aclarar normas anteriores. El Derecho Visigodo
estableca una i que ahora denominaramos de efecto intermedio. El Fuero Juzgo establece
que se deben juzgar por us disposiciones las causas iniciadas que an no hayan sido
concluidas. En el Corpus Iuris Canonici, se acoge literalmente la denominada regla
teodosiana , argumentandose que se hace para que no se produzca perjuicio a los ignorantes
de la prohibicin. No obstante, se establece un a excepcin a las relaciones jurdicas
concernientes al Derecho Divino. En los llamados juicios de albedro, que se desarrollaron en
Castilla y Vascongadas a lo largo del S. XII y la 1 mitad del S. XIII se impuso el criterio de la
aplicacin r de las n , creadas de hecho por los jueces ak resolver controversias. En el Fuero
Real se establece que los delitos han de estar sometidos a las penas, que debe haber en el
tiempo que hizo la culpa y no en el tiempo en que es dada la sentencia. El principio de i de las
n encuentra una expresin acabada en las leyes de Estilo. En el Derecho Histrico Espaol
llaman la atencin los efectos retroactivos reclamados por las Leyes de Toro, que alcanzan
incluso a supuestos de hecho que hayan acaecido y pasado antes de que las dihas leyes se
hiciesen y ordenasen. En el Derecho Intermedio se configur la categoria de los llamados
derechos adquiridos, condicin diversa del Ordenameinto Jurdico meramente facultas. La
Ilustracin reclam como principio , la i de las n penales. Para Jellinek el principio nulla pena
sene lege debe su vigencia jurdica a una exigencia fundamental de la conciencia jurdica, que
se haya por encima de la c escrita dado que los derechos fundamentales en sentido estricto, no
pueden ser anulados mediante una reforma constitucional. La Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1.789) dispone en su art. 8 que la ley slo debe establecer las penas
estricta y evidentemente necesarias y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley
establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada. La misma Declaracin de 1.793,
establece en su articulo 3 que la ley es la expresin libre y solemne de la voluntad general y
en el art. 19 dispone que nadie debe ser juzgado y castigado hasta que haya sido oido o
legalmente llamado, y en virtud de una ley promulgada con anterioridad al delito. Las
recientes declaraciones de Derechos Humanos, COnvenciones y Pactos internacionales sobre
el tema, acogen el principio de la i de las n , limitando su alcance al mbito penal. III.-
FUNDAMENTACIN 1.- Seguridad Jurdica Algunos estudiosos consideran que por
encima de cualquier otro criterio, el principio de irretroactividad es expresin del valor
seguridad jurdica. En la cultura romana se manifest muy pronto la demanda de seguridad
jurdica. La exposicin de las XII Tablas se materializ tras una lucha poltica en la que se
disputaba la superacin de la situacin jurdica privilegiada de los patricios respecto de la
clase plebeya. Hobbes insista en el afn de seguridad como la tendencia ms profunda del
hombre. De la misma forma se manifiesta Spinoza al concebir el Estado de naturaleza
presocial como un Estado de inseguridad en el que el Derecho se identifica con la fuerza.
Samuel Pufendorf insiste en que los fines esenciales del Estado seran la paz y la seguridad,
dada la existencia en el hombre de un instinto social y en consideracin a las limitaciones que
presenta su condicin de ser indigentes. Portalis manifest que alli donde se admite la
retroactividad de las leyes, no slo dejara de existir la seguridad, sino incluso su sombra. Una
controversia doctrinal muy importante fue la que contrapuso los principios de Benjamin
Constant y Lasalle. Algunos interpretes contemporneos la han presentado como la disputa
entre el valor seguridad y el valor progreso. Mientras que Constant rechaza toda fuerza
retroactiva de las leyes, como el peor atentado contra la seguridad jurdica; Lasalle afirma que
con esa limitacin del legisaldor se priva a las futuras generaciones de la ejecuacin de los
progresos culturales. La mayor parte de los tratadistas de Derecho Penal insisten en reclamar
la garanta de la i de la n en base a la seguridad jurdica, en este sentido se insiste en la
necesidada de que el ciudadano pueda tener un conocimiento previo de las consecuencias
juridicas que se derivan de su conducta. Tan slo encontramos en algunos positivistas
legalistas argumentos que consideran que en el supuesto de que la ley nueva sea ms idonea
para defender intereses generales, no hay objeccin que oponer a su aplicacin retroactiva.
Federico de Castro reconoce en esta cuestin, que denomina moral legislativa , ser preciso
distinguir los fines y propsitos de la ley, al disponer su efecto retroactivo. Bentham insisti
en considerar como finalidad primordial del Derecho la creacin de seguridad jurdica, en el
entendimeinto de que ello conllevaba la importante consecuencia prctica de excluir la
posibilidad de leyes penales retroactivas, asi como de cualquiera atras norma que adecuen o
prevean retroactivamente consecuencias con las cuales el afectado no pudiera contar
razonablemente en el momento de realizar una conducta. 2.- En aplicacin del Principio de
Legalidad Algunos penalistas simulan la i de la norma penal con el principio de legalidad, en
el entendimiento de que la frmula nullum crimen sine lege se expresa en el aspecto nullem
crimen sine previa lege. El principio de legalidad, cuya expresin clsica en materia penal
sule atribuirse a Feubach, supone que no puede considerarse como delito sino la accin u
omisin conminada legalmente con, por lo que todo delito, para serlo ha de tener asignada una
pena legal . De tal manera que la aplicacin de cualquier pena presupone, en 1er lugar una ley
previa anterior, posteriormente la realizacin de la infraccin prevista en el tipo legal; y
finalmente, la sancin vendra determinada por pena legal. Los tratadistas suelen identificar 4
manifestaciones del principio de legalidad en el mbito del Derecho Penal: 1.- Principio de
legalidad criminal en sentido estricto. consiste en la imposibilidad de conceptuar como delito
a ninguna conducta, si no es calificada como tal por la norma. 2.- El denominado principio de
legalidad penal en sentido estricto, en virtud del cual no podrn imponerse ms penas que las
que haya establecido para cada supuesto el legisldor. 3.- El denominado principio de
legalidad procesal o garanta jurisdiccional, en virtud del cual nadie podr ser castigado sino
como consecuencia de un juicio formal. 4.- El principio de legalidad en la ejecucin , no se
puede establecer pena alguna sino en la forma establecidad por la ley. La doctrina entiende
que nuestra c no ha consagrado de forma expresa esta granta, aunque el art. 25.2 permite
deducirla, cuanto a la ejucin de medidas de seguridad, y de penas privadas de libertad.. Hay
que sealar que la legalidad e i no son conceptos absolutamente intercambiables. Puede
establecerse como principio general, que en el mundo occidental la no r de las leyes penales.
3.- El respeto de los Derechos Adquiridos Es preciso tener presente la modificacin que se
ha producido en nuestro Ordenamiento Jurdico, en lo concerniente a la teora de los Derechos
adquiridos con la entrada en vigor de la Constitucin de 1.978. Deliberadamente la c no
utiliza la expresin derechos adquiridos, ya que la defensa sin lmites de los mismos entrara
en colisin con las exigencias del Estado de Derecho que proclama el art. 1 de la ce , ya que si
bien la teora de los derechos adquiridos obligara a la Administracin y a los tribunales,
cuando verifican la legalidad de los actos adminsitrativos, no concierne al legislativo ni al
Tribunal Constitucional cuando procede a la funcin de defensa del Ordenamiento como
intrprete de la Constitucin. Se insiste en que el concepto de Derechos individuales no puede
identificarse con el ius quaestium, ya que fuera de los lmites de la r establecidos en el art.9.3
nada impide constitucionalmente que el legislador dote a la ley del mbito de r que considere
oportuno. Sin quebrantar el principio de i sancionado en el art. 9.3 de la ce , el legislador
puede variar, en sentido restrictivo y con eficacia ex iura , el rgimen jurdico preexitente de
los derechos individuales, simepre que se ajuste a las restantes exigencias de la c . El concepto
de Derechos Adquiridos aparece tembin relacionado con el legislador formalista, propio del
periodo alemn de entreguerras. Ahora bien, en niungn caso el respeto de los derechos
aduiridos es vlido para justificar la irretroactividad de las n penales. 4.- Por la propia
naturaleza de la n jurdica. Como dice Casalv, si la ley es ordinatio rationis, y no mero acto
de voluntad del legislador, es indudable que siempre debe ir dirigida al futuro

PROCESO FAMILIAR

Al examinar la clasificacin de los procesos, se advirti que, a diferencia del proceso civil
patrimonial o proceso civil en sentido estricto, el proceso sobre las relaciones familiares y el

estado civil de las personas se encuentra orientado por el principio inquisitorio. En efecto, en
el proceso familiar se han otorgado al juzgador, tomando en cuenta la trascendencia social de
las relaciones familiares, mayores atribuciones para la direccin del proceso y particularmente
para la obtencin de las pruebas. En tal proceso, los derechos que se controvierten
generalmente son irrenunciables, por lo que no caen dentro del mbito de la libertad de
disposicin de las partes. Se trata, en suma, de derechos regularmente indisponibles.

Ya Calamandrei haba advertido y analizado la estructura especial del proceso familiar, al


cual, para distinguirlo del proceso civil patrimonial, denomin "proceso civil inquisitorio",
siguiendo la terminologa propuesta por Kohler y adoptada por Cicu. Para Calamandrei, la
estructura especial del proceso sobre las relaciones familiares y el estado civil de las personas
"no es ms que una consecuencia de la naturaleza especial de la relacin sustancial sometida
al juez". El Estado, tomando en cuenta la trascendencia social de las relaciones familiares,
tiene especial inters "en no permitir su modificacin, sino a travs de una declaracin
judicial de certeza". La modificacin o alteracin de las relaciones jurdicas familiares se
sustrae, por este motivo, de la libertad contractual de los interesados y se somete, en cambio, a
la intervencin necesaria de los rganos del Estado, encargados de verificar que tal
modificacin slo se produzca cuando se cumplan

efectivamente los supuestos y los requisitos establecidos en la ley.

Calamandrei menciona, entre otras, las siguientes caractersticas que derivan de la estructura
especial del proceso familiar:

1) accin e intervencin del Ministerio Pblico;

2) poderes de iniciativa del juez;

3) pruebas ordenadas de oficio;

4) ineficacia probatoria de la confesin espontnea, y

5) prohibicin del arbitraje.

De manera similar, Fix-Zamudio puntualiza que el proceso familiar "est influido por el
principio oficial, por la mxima de la libre investigacin judicial, por la indisponibilidad del
objeto de la litis, y tiene la caracterstica de que las sentencias dictadas por los tribunales en
esta clase de juicios, producen efectos contra terceros".

El CPC del Estado de Sonora, siguiendo tanto estas orientaciones doctrinales como la
tendencia de los ordenamientos procesales del sector europeo del civil law, dedica su ttulo
tercero del libro de igual nmero a regular los "juicios sobre las cuestiones familiares y el
estado y condiciones de las personas" (artculos 552-646). En dicho ttulo se ha intentado
sistematizar todas las normas sobre juicios especiales y procedimientos de jurisdiccin
voluntaria concernientes a la familia y el estado civil de las personas: cuestiones
matrimoniales, nulidad de matrimonio, divorcio voluntario y necesario, paternidad, filiacin y
patria potestad, adopcin, rectificacin de actas del estado civil, interdiccin e inhabilitacin,
cuestiones concernientes a menores y emancipados, declaracin de ausencia y presuncin de
muerte.
Aparte de la regulacin detallada de cada uno de estos juicios especiales y procedimientos de
jurisdiccin voluntaria, el CPC del Estado de Sonora establece los principios generales que
rigen todo proceso familiar:

1) intervencin necesaria del Ministerio Pblico;

2) amplias facultades del juzgador para determinar la "verdad material";

3) inaplicacin de las reglas de la prueba tasada y de las relativas a la distribucin de la carga


de la prueba;

4) supresin del principio preclusivo "en cuanto signifique un obstculo para el logro de la
verdad material", y

5) no vinculacin del juzgador a la confesin ni al allanamiento de las partes (artculos 552 y


553).

Hasta 1973, el CPCDF no contena ningn ttulo o captulo dedicado especialmente al proceso
familiar. Algunos preceptos de dicho ordenamiento, sin embargo, establecan algunas reglas
especiales concernientes a este tipo de proceso, entre las cuales se pueden destacar las
siguientes:

1) la extensin de la autoridad de la cosa juzgada de las sentencias sobre el estado civil, aun a
los terceros que no hubiesen litigado (artculos 24 y 422); 2) el establecimiento de la
presuncin de negacin, en lugar de la confesin ficta, para los casos de rebelda del
demandado o que no se a respuesta completa a los hechos de la demanda, cuando sta afecte
"las relaciones familiares o el estado civil de las personas" (artculos 266 y 271); y

3) la regulacin de la revisin de oficio como

medio de control jerrquico de la legalidad de todas las sentencias sobre rectificacin de actas
del estado civil y sobre la nulidad del matrimonio fundada en el parentesco consanguneo o
por afinidad, la existencia de matrimonio anterior y la ausencia de formalidades esenciales
(artculo 716). Este ltimo medio fue suprimido, al derogarse el artculo 716, con motivo de la
reforma al CPCDF publicada en el Diario Oficial el 27 de diciembre de 1983.

Con las reformas del 24 de febrero de 1971 a la Ley Orgnica de los Tribunales de Justicia del
Fuero Comn del Distrito Federal, se introdujeron en esta entidad, por primera vez, los
juzgados de lo familiar, a los cuales se atribuy competencia para conocer tanto de los juicios
y los procedimientos de jurisdiccin voluntaria concernientes a las relaciones familiares y el
estado civil de las personas, como de los juicios sucesorios (artculo 58 de la citada Ley
Orgnica).

Pero no fue sino hasta la reforma de 26 de febrero de 1973 al CPCDF, cuando se adicion a
ste el ttulo decimosexto, sin epigrafe, y el cual contiene un captulo nico denominado "De
las controversias del orden familiar". Sin embargo, este nuevo ttulo, a pesar de su nombre, no
introdujo una regulacin sistemtica y completa del proceso familiar, como debi haber
ocurrido una vez que se crearon los juzgados de lo familiar. Dicho ttulo se limit a prever,
con cierta vaguedad, algunos principios generales para todos los juicios y procedimientos
concernientes a la familia y a regular un juicio especial a travs del cual se tramitan slo
algunas controversias familiares.

A las reglas especiales para el proceso familiar que el CPCDF contena en forma dispersa
antes de la reforma de 1973 (las cuales ya fueron mencionadas lneas arriba), el ttulo
adicionado agreg las siguientes:

1) se consideran de orden pblico todos los "problemas inherentes a la familia";

2) se faculta a los jueces de lo familiar para "intervenir de oficio en los asuntos que afecten a
la familia, especialmente tratndose de menores y de alimentos, decretando las medidas que
tiendan a preservarla y a proteger a sus miembros", y

3) se establece la obligacin del asesoramiento de un defensor de oficio a la parte que no est


asesorada por licenciado en derecho, cuando la otra s lo est (artculo

943).

A las anteriores reglas, la reforma al CPCDF publicada en el Diario Oficial de la Federacin


el 27 de diciembre de 1983, ha intentado agregar otra ms: la de que, en todos los asuntos del
orden familiar, los jueces y tribunales estn obligados a suplir la deficiencia de las partes en
sus planteamientos de derecho, segn dispone el segundo prrafo del artculo 941. En rigor, la
reciente adicin no es sino la aplicacin del principio jura novit curia, de acuerdo con el cual
el juez es quien conoce el derecho y a quien compete decidir en cada caso cul es el derecho
aplicable. En virtud de este principio, las alegaciones de derecho formuladas por las partes no
vinculan al juez, por lo que ste, en todo caso, y a pesar de los errores u omisiones de las
partes en la cita de los preceptos jurdicos, es quien determina el derecho aplicable. En
consecuencia, la adicin comentada no hace sino reiterar el principio jura novit curia que rige
no slo al proceso familiar como

CONTROVERSIAS DE ORDEN FAMILIAR

La tramitacin de las controversias de orden familiar se rige, en la

actualidad, por los artculos 940 a 956 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, adicionados por decreto de 26 de febrero de 1973, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin el 14 de marzo (del mismo ao.

Declara el artculo 940 del cdigo citado que todos los problemas inherentes a la familia se
consideran de orden pblico, por constituir aqulla la base de la integracin de la sociedad.

El juez de lo familiar estar facultado para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la
familia, especialmente tratndose de menores y de alimentos, decretando las medidas que
tiendan a preservarla y a proteger a sus miembros. En todos los asuntos del orden familiar los
jueces y tribunales estn obligados a suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos
de derecho. En los mismos asuntos, con la salvedad de las prohibiciones legales relativas a
alimentos, el juez deber exhortar a los interesados a lograr un avenimiento resolviendo sus
diferencias mediante convenio, con el que pueda evitarse la controversia o darse por
terminardo el procedimiento (art. 941 del cdigo citado).

Establece el artculo 942 del cdigo citado que no se requerirn formalidades especiales para
acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaracin, preservacin o constitucin
de un derecho o se alegue la violacin del mismo o el desconocimiento de una obligacin,
tratndose de alimentos, de calificacin de impedimentos de matrimonio o de las diferencias
que surjan entre marido y mujer sobre administracin de bienes comunes, educacin de los
hijos, oposicin de maridos, padres y tutores y en general todas las cuestiones familiares
similares que reclamen la intervencin judicial.

Podr acudirse al juez de lo familiar por escrito o por comparecencia

personal en los casos urgentes a que se refiere el prrafo anterior, exponiendo de manera
breve y concisa los hechos de que se trate. Con las copias respectivas de esa comparecencia y
de los documentos que en su caso se presenten se correr traslado a la parte demandada, la
que deber comparecer en la misma forma dentro del trmino de nueve das. En tales
comparecencias las partes debern ofrecer las pruebas respectivas. Al ordenarse el traslado, el
juez deber sealar da y hora para la celebracin de la audiencia respectiva. Tratndose de
alimentos, ya sean provisionales o los que se deban por contrato, por testamento o por
disposicin de la ley, el juez fijar a peticin del acreedor, sin audiencia del deudor y
mediante la informacin que estime necesaria, una pensin alimenticia provisonal, mientras
se resuelve el juicio (art. 943 del cdigo citado).

En la audiencia las partes aportarn las pruebas que as procedan y que hayan ofrecido, sin
ms limitaciones que no sean contrarias a la moral o estn prohibidas por la ley (art. 944 del
cdigo citado).

La audiencia se celebrar con o sin asistencia de las partes. El juez, para resolver el problema
que se le plantee, podr cerciorarse personalmente o

con el auxilio de trabajadores sociales, de la veracidad de los hechos, quienes presentarn el


trabajo que desarrollen en la audiencia, pudiendo ser interrogados por el juez y por las partes.
Su intervencin tendr el valor de un testimonio de calidad. En el fallo se expresarn en todo
caso los medios y pruebas en los que se haya fundado el juez para dictarlo (art. 945 del cdigo
citado).

El juez y las partes podrn interrogar a los testigos con relacin a los hechos controvertidos,
pudindoles hacer todas las preguntas que juzguen procedentes (art. 946 del cdigo citado).

La audiencia se llevar a cabo dentro de los treinta das contados a partir del auto que ordene
el traslado, en la inteligencia de que, la demanda inicial deber ser proveda dentro del
trmino de tres das (art. 947 del cdigo citado).
La sentencia se pronunciar de manera breve y concisa, en el mismo momento de la audiencia
de ser posible o'dentro de los ocho das siguientes (art. 949 del cdigo citado); en su contra
procede el recurso de apelacin (art. 950 del cdigo citado).

Los autos que no fueren apelables y los decretos, pueden ser revocados

por el juez (art. 952 del cdigo citado).

Las resoluciones sobre alimentos que fuesen apeladas, se ejecutarn sin fanza (art. 951 del
cdigo citado).

La recusacin con o sin causa, no podr impedir que el juez adopte las medidas provisionales
sobre depsitos de personas, alimentos y menores (art. 953 del cdigo citado).

Ninguna excepcin dilatcria podr impedir que se adopten las referidas medidas (art. 954 del
cdigo citado).

Los incidentes se decidirn con un escrito de cada parte y sin suspensin del procedimiento
(art. 955 del cdigo citado).

Derecho procesal familiar

El derecho procesal familiar y del estado civil es la disciplina que estudia el conjunto de
normas que regulan el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la familia y el
estado civil de las personas.

En el proceso familiar y del estado civil, tomando en cuenta la trascendencia social de las
relaciones familiares, se han otorgado al juzgador mayores atribuciones para la direccin del
proceso. En este proceso, asimismo, los derechos sustantivos que se controvierten
generalmente son irrenunciables, indisponibles, por lo que no quedan dentro del mbito de
libertad de disposicin de las partes, como ocurre normalmente en el proceso civil
patrimonial.

Tomando en cuenta la importancia de las relaciones familiares, el Estado tiene especial


inters, como ha puntualizado Calamandrei, "en no permitir su modificacin, sino a travs de
una declaracin judicial de certeza. "90 La modificacin o alteracin de las relaciones
jurdicas familiares se sustrae, de esta manera, de la libertad contractual de los interesados y
se somete, en cambio, a la intervencin necesaria de los rganos del Estado, encargados de
verificar que tal modificacin slo se produzca cuando se cumplan efectivamente los
supuestos y los requisitos establecidos en la ley.
En nuestro pas, el proceso familiar y del estado civil se sigue regulando normalmente por la
legislacin procesal civil, aiunque desde hace tiempo se pueden advertir claras tendencias a
darle un carcter publicstico y ya no preponderantemente dispositivo.

Fueron los CPC que siguen al Anteproyecto de 1948, los primeros en recoger las bases de este
nuevo proceso jurisdiccional. As, por ejemplo, el CPC del Estado de Sonora establece los
siguientes principios generales que rigen al proceso familiar:

1) intervencin necesaria del Ministerio Pblico;

2) amplias facultades del juzgador para determinar la "verdad material";

3) inaplicacin de las reglas de la prueba tasada y de las relativas a la distribucin de la carga


de la prueba;

4) supresin del principio preclusivo "en cuanto fuere un obstculo para el logro de la verdad
material", y

5) no vinculacin deljuzgador a la confesin ni al allanamiento de las partes (arts. 552 y 553).

En el Distrito Federal se crearon, con motivo de las reformas de 1971 a la LOTJDF, los
juzgados de lo familiar, como juzgadores especializados en las controversias familiares y del
estado civil, aunque tambin se les atribuy competencia para conocer de los juicios
sucesorios, que son de carcter bsicamente patrimonial. Posteriormente, con la reforma de
1973 al CPCDF, se adicion un nuevo ttulo, el dcimosexto, en el cual se previeron, as sea
en forma dispersa y pco clara, algunos principios generales para el proceso familiar, asi como
un juicio especial para algunas controversias familiares.

Acciones del estado civil

Sobre este tema se expresa as Bonnecase:

toda "Daclos los caracteres y la nocin del estado de las personas, parecera que .persona
debiera nacer a la vida jurdica con su verdadero estado, y que no existira la oportunidad de
ocuparse de discutir o de establecer un estado. tncontrndose la individuacin social
constituida, en su mayor parte, por el estado de las personas, y siendo de orden pblico esta
individuacin, debera ser as a prior. Pero, la realidad es menos sencilla, como lo
demuestran las acciones de reclamacin y desconocimiento de estado. El objeto de la nrimera
es que se atribuya a una persona determinada su verdadero estado, del cul se encuentra
privada, r

PO cualquiera razn. En cambio, la segunda tiene por objeto impedir a una persona
que se atribuya un estado que no es el suyo y del cual, jurdicamente o de hecho, se beneficia
o pretende beneficiarse. El mecanismo de estas acciones de estado se presenta, en realidad, en
la forma siguiente:

1) La accin de reclamacin de estado procede cuando una persona se cree con derecho a
exigir en su favor un estado que, jurdicamente o de hecho, no tiene;

2) Esta accin de reclamacin de estado por s misma evoca la de desconocimiento, por parte
de aquellas personas a quienes perjudicara la procedencia de aqulla;

3)Pero la accin de cono -

miento de estado no siempre ser provocada por una accin de reclamacin de estado previa;
puede suceder que ante una situacin que pareca adquirida, y que atribua a un individuo un
estado determinado, existan personas interesadas que se crean con derecho para alegar ese
estado, y que, en consecuencia, ejerciten una accin de desconocimientd"

Efectos de las sentencias relativas al estado civil

En relacin con el estado civil de las personas se presenta el problema referente a los efectos
de una sentencia que declare o constituya un estado civil, es decir, de determinar el alcance
que tenga no slo relativamente a los litigantes, sino a los terceros que no han intervenido en
el juicio. Es principio de derecho procesal que la sentencia slo surta efectos entre las partes
litigantes; la sentencia ejecutoriada constituye la verdad legal aun cuando en ocasiones no
corresponda a la realidad; pero el derecho parte de que una sentencia que pasa en autoridad de
cosa juzgada, es decir, que se constituye como definitiva, y desde este punto de vista se
convierte en indiscutible, slo lo es relativamente a las partes litigantes. En ciertas cuestiones,
como las del estado civil de las personas y las relativas al nombre de las mismas, se ha
comprendido la dificultad que traera el darle alcance restringido a la sentencia, porque si se
declara, por ejemplo, que alguien es hijo de determinada persona, este efecto, debe ser general
frente a todo mundo, no sera posible estar discutiendo la filiacin de una persona en
mltiples casos y ante la posibilidad de. que existan sentencias contradictorias; de aqu la
necesidad de que el estado creado por una sentencia no slo valga frente a los litigantes, es
decir, a las personas en el juicio, sino que tenga validez universal. Una

vez que por cierto juicio se investiga, por ejemplo, la paternidad, la filiacin, quedan
determinado el estado,

sin embargo, esta situacin que es de desearse por sus consecuencias de orden prctico, crea
problemas en cuanto que para un determinado sujeto pueden existir pruebas a efecto de
demostrar que aquel que goza de un cierto estado por sentencia, no tiene ese estado y si en un
juicio logr demostrarlo, puede deberse a que su contrario no present las pruebas suficientes
o que hubo un descuido en la prueba, etc. Viene por esto el problema del alcance absoluto o
relativo de la sentencia.
En nuestro derecho los artculos 92 y 93 del CPCDF, consagran el valor absoluto de las
sentencias relativas al estado civil, al estatuir: "La sentencia firme produce accin y excepcin
contra los que litigaron y contra terceros llamados legalmente a juicio". "El tercero puede
excepcionarse contra la sentencia firme, pero no contra la que recayo en el juicio de estado
civil, a menos que alegue colusin de los litigantes para perjuicarlo". De este ltimo precepto
se desprende que las sentencias re

lativas al estado civil, si surten efectos respecto de terceros, pues stos no podrn
excepcionarse en cuanto a las mismas alegando que no fueron partes en el juicio, a no ser que
se demuestre que hubo colusin entre los litigantes con el propsito de perjudicar al tercero de
que se trate.

En un principo la jurisprudencia francesa se inclin en dar un alcan

ce casi absoluto a las sentencias que declaran un estado civil, pues acept la tesis del
contradictor legtimo. Posteriormente, sobre todo en el derecho francs encontramos un
cambio importante a partir de 1925. Sistemticamente la doctrina y la jurisprudencia vienen
insistiendo en que aun cuando fuera de desearse el alcance absoluto de las sentencias que
declaran un estado civil, debe admitirse slo un efecto relativo entre los litigantes, siendo
posible discutir nuevamente por otras ersonas la calidad de esp

tado civil que se atribuya a un determinado sujeto. Esto por lo que se refiere a las sentencias
declarativas: en estas sentencias el juez no crea el estado civil, simplemente lo reconoce.
Supongamos, se justifica debidamente la posesin de estado de hijo hblido en concubinato;
el juez reconoce esta posesin de estado con relacin a los padres. En cambio, en ocasiones el
juez por virtud de la sentencia constituye el estado civil, no slo lo declara, tal cosa ocurre: 19
En las sentencias de divorcio v 29 En las sentencias de nulidad del matrimonio. En stas el
juez crea por

virtud de su resolucin un estado que antes no exista; cesa el matrimonio y se declara el


divorcio. Los consortes adquieren un nuevo estado. O bien, se declara la nulidad del
matrimonio; existi la presuncin de validez entre tanto no hubiese sentencia; ese matrimonio
era vlido, slo a partir de la sentencia se crea el nuevo estado. Para estas sentencias llamadas
constitutivas del estado civil, s tiene un alcance universal la decisin judicial, y es porque la
sentencia viene a crear un estado, y su creacin es para todo mundo, no slo respecto de los
litigantes. Si se declara el divorcio, los consortes adquieren el estado civil de divorciados
definitivamente y frente a todo el mundo; por esto habr que distinguir entonces sentencias
declarativas del estado civil cuyo alcance se limita a las partes litigantes y sentencias
constitutivas cuyo alcance es absoluto frente a todo el mundo.

En las sentencias declarativas del estado civil, en ocasiones la ley otorga la accin o la
excepcin slo a un sujeto. Una vez intentada la accin, entonces la sentencia tendr carcter
absoluto, porque ya nadie podr discutir ese estado civil. La ley no permite, fuera de
determinadas personas, que la accin se intente por los terceros en general; de aqu la
posibilidad de que, aun cuando sea sentencia declarativo de un estado, como ya nadie podr
intentar la misma accin, no habr ocasin en cuanto a terceros para discutirlo. La sentencia
entonces tiene validez universal, es oponible "erga omnes". A propsito de las sentencias
declarativas del estado civil, D'Argentr cre la teora del contradictor legtimo; pens el
jurista francs que dentro de las perso nas interesadas en discutir un estado civil, siempre en la
ley se caracteriza una de ellas como parte principal afectada, no obstante que la ley puede
conceder, adems de esta parte principalmente afectada, a otros sujetos, la accin del estado
civil; se advierte por los intereses en juego que en verdad slo es un sujeto el que tiene el
mayor inters, y entonces se dice que es l el contradictor legtimo, o interesado verdadero en
deducir la accin o la excepcin correspondiente. Cuando es el contradictor legtimo el que
interviene en el juicio como actor o como demandado, D'Argentr pens que entonces la
sentencia del estado civil tiene validez general porque justamente se ha discutido el estado
con el sujeto ms interesado, con el ms caracterizado para aportar pruebas, para investigar el
estado, y si l triunfa o si a l se le vence en juicio, es lgico pensar que respecto de los dems
interesados tambin existira la misma sentencia. Por ejemplo, en la investigacin de la
paternidad, el contradictor legtimo sera el padre o presunto padre; si respecto del presunto
padre se obtiene una sentencia

declarando la paternidad, desaparece, por ejemplo, el inters jurdico del abuelo, que podra
en un caso excepcional tener mejores pruebas que el presunto padre; pero habindose llamado
a juicio al sujeto ms interesado, debe admitirse que la sentencia dictada en ese juicio tenga
efectos respecto de los dems sujetos; digamos, los herederos, ascendientes, descendientes,
hermanos o colaterales en general, a quienes asista tambin un inters reconocido en la ley
para discutir cuestiones del estado civil, pues justamente el mismo no crea relaciones,
respecto de una persona aislada, sino dentro de la familia. Hay una serie de presuntos
herederos para discutir el estado; no slo se preocupa la ley por los intereses de indole
patrimonial para atribuir o negar la herencia, sino tambin por los de ndole moral, que se
discuten vivamente en los juicios relacionados con el estado civil de una persona y,
principalmente, con la filiacin, tanto cuando se puede presumir matrimonio y no se justifica
como cuando exista una unin fuera de matrimonio. El inters prctico de la cuestin reside,
sobre todo, en el derecho a heredar y a exigir alimentos, cuando se demuestra un determinado
estado civil que conforme a la ley faculta al interesado para exigir estas consecuencias de tipo
patrimonial.

DN 4
Relacin jurdica.

Las relaciones jurdicas es una relacin social que esta regulada y tutelada por el Derecho.

En una relacin jurdica vamos a poder a distinguir tres elementos:

- Subjetivo que comprende a las personas que relaciona.

- Causal que no es otra cosa que el hecho jurdico que establece el vinculo o la modificacin
del vinculo.

- Objetivo que concierne al objeto de la relacin (Derechos, potestades, poderes, y


obligaciones).

El elemento subjetivo

Para el ordenamiento jurdico los sujetos de las relaciones jurdicas son siempre personas.
Pero desde el ordenamiento jurdico el concepto de persona es diferente al que se tiene
vulgarmente. Esta ms prximo al trmino etimolgico de persona que era la mscara o careta
que se ponan los actores para representar en el teatro.

El Derecho da el reconocimiento de persona en el Articulo 30 del Cdigo Civil que dice para
los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Aunque tambin va a
reconocer ciertos derechos al ser humano en virtud de que ha nacido persona. Este
reconocimiento de personalidad se lleva a cabo si se cumple una serie de condiciones , el
nacido se convierte desde el momento en que se corte el cordn umbilical en titular de
derechos y obligaciones. Es decir en un ser apto idneo para formar parte de relaciones
jurdicas.

Se tiene el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, derecho a tener un nombre , derecho a
una nacionalidad, si fallecen los padres derecho a la educacin, alimentacin, patria potestad,
tutela por parte del Estado y la capacidad jurdica no se pierde mas que al morir , en nuestro
ordenamiento jurdico actualmente, porque en el pasado se podan perder todos los derechos.

La mujer hasta la I Repblica tenia capacidad jurdica pero no tena derecho a votar. La
personalidad jurdica solo se extingue con la muerte pese a las relaciones jurdicas que
contienen derechos y deberes se mantienen. Si bien todos los seres humanos que son
personas, es decir ,si viven ms de 24 horas y tienen forma humana, pueden relacionarse
jurdicamente , no todas las personas que tienen relaciones jurdicas son seres humanos
concretos , personas naturales.

Capacidad Jurdica (al nacer)

Personas naturales

Capacidad de obrar plena (mayora de edad)

Para que las personas jurdicas tengan personalidad jurdica tiene que cumplir una serie de
requisitos.

Los seres humanos no tenemos la capacidad de transformar por nuestros actos las relaciones
jurdicas que tenemos de forma plena con la mayora de edad conseguiremos la capacidad de
obrar plena.

Por esto el Derecho confiere a los padres la posibilidad de realizar actos bajo conocimiento
jurdico que suplan la discapacidad del menor de obrar.

El Derecho es forma de vida social que concreta un punto de vida de la justicia por medio de
normas autrquicas y heternomas. Esta denominacin es de Luis Legaz y Lacambra y es una
teora tridimensional del Derecho de Miguel Legale.

Estado Civil

Todos somos iguales en capacidad jurdica , pero nos diferenciamos en virtud del Estado
Civil:

Menor de Edad
- Edad: Menor Emancipado

Mayor de Edad

- Matrimonio

- Nacionalidad

- Vecindad civil

El nio esta protegido por la Ley a travs de la patria potestad y si faltan sus padres la tutela
, que vigilan los intereses del menor.

En cuanto al estado civil del Matrimonio hay determinados derechos e intereses de cada
cnyuge que se tiene que plegar para crear la unidad.

En cuanto al estado civil de Nacionalidad si se obtenido adecuadamente no se pierde.

Respecto al estado civil de Vecindad Civil persisten en Espaa leyes que existan en los
fueros de las naciones antes de que se compilara la legislacin a el Cdigo Civil. En los
lugares donde existan fueros imperara lo que dice el fuero y luego el Cdigo Civil. Art.14.-
Tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno de los de derecho especial o
foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.

Hay que distinguir entre la vecindad civil y lo que en materia poltica digan los estatutos de
autonoma. La vecindad civil tampoco tiene que ver con la pertenencia a un distinto u otro.

Derechos Personales.

- Vida (Art. 15)

15.- Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso,
puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida
la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de
guerra.

- Igualdad (Art. 14)

14.- Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna
por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social.

- Libertad y la seguridad jurdica (Art 17.1)

17.1.-Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de
su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este articulo y en los casos y en la
forma previstos en la ley.

- Al acceso efectivo a los tribunales (Art. 17)


17. 2.- La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para
1a realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo
caso, en

el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a
disposicin de la autoridad judicial.

3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a

declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y


judiciales en los trminos que la ley establezca.

4. La ley regular un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a


disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por la ley se
determinara el plazo mximo de duracin de la prisin provisional.

- A la propiedad privada (Art.33)

33.- Toda persona tiene derecho a la propiedad privada y la herencia.

- A la libertad de empresa

38 .- Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes


pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo

con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin .

- A la libertad de cultos.

16. 1. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las


comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento

del orden pblico protegido por la ley.

- A la objecin de conciencia.

30.2.- La ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y regular, con las debidas
garantas, la objecin de conciencia, as como las dems causas de exencin del servicio
militar

obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social sustitutoria .

- A contraer matrimonio.

32.1.- El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurdica.

- Al honor y a la intimidad personal y familiar.


18.1.- Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.

El articulo 30 del Cdogo Civil define la persona natural como al feto nacido que tuviere
figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

La parte dogmtica de la Constitucin es la parte que delimita los limites del poder poltico.

La legislacin tanto civil como penal deben inspirarse en estos derechos y el Estado tiene que
poner los medios para que estos derechos se respeten.

Ante las infracciones el ciudadano puede acudir a los tribunales ordinarios.

Estos derechos personales son fundamentales que obligan al Estado y a los Espaoles. Si el
tribunal ordinario los tiene en cuenta podremos acudir al tribunal constitucional , si aqu
pasara lo mismo pasaremos al Tribunal de Estrasburgo.

Persona Juridica

Actualmente nuestra sociedad hay numerossimas personas jurdicas y se explica la


personalidad jurdica del Estado como una ficcin , una suposicin imaginaria del Derecho,
que dota al Estado de una nica personalidad. Aunque esta sea cierto, en virtud de esta
personalidad jurdica un Estado contemporneo alberga entre s mltiples personas jurdicas
(UCM, RENFE, INI, etc)

Los ministerios no tienen personalidad jurdica pero tiene competencias.

Ya en Roma se consideraba a Roma como una persona equiparable a una persona natural. Y
ms tarde este concepto se fue extendiendo a otras corporaciones del Derecho pblico. El
Derecho en la Edad Media se trataba a los gremios como si fueron personas jurdicas pero en
esta poca no se buscan respuestas tericas.

Por otro lado en Roma se reconoce persona jurdica a asociaciones de carcter mercantil. En
el S. XVIII y en la victoria de la Revolucin Francesa, los comerciantes conquistan el
reconocimiento de la personalidad de la personalidad jurdica para las sociedades mercantiles.

Para Savigny el origen de la persona jurdica era la norma. Otra teora dice que esto lo hace
partiendo de un sustrato material.

Las normas tienen entre sus fines corregir los errores de las normas jurdicas anteriores. Por
tanto las normas son una evolucin de normas anteriores. Una persona, sociedad o entidad
tiene personalidad jurdica cuando adems de cumplir todos los requisitos legales tienen un
fin.

Encontramos en la Constitucin Espaola una serie de derechos subjetivos y principios


econmicos que postulan que en nuestra sociedad impera la libertad de mercado, la libertad de
empresa y por tanto la libertad de las personas de este pas para cumpliendo los requisitos
legales crean sociedades mercantiles que persiguen unos fines lucrativos o no. Esas
sociedades annimas y asociaciones son personas jurdicas de Derecho privado respetando
algunas pautas el Estado les autoriza a decidir como se van a organizar internamente
elaborando sus propios estatutos.

No va a ocurrir los mismo con las personas jurdicas , pues estn sujetas a la ley.

La organizacin del Estado es la Constitucin.

La organizacin del Poder ejecutivo son las leyes administrativas.

La persona jurdica Estado y los Entes pblicos que tienen autonoma o sea persona jurdica
estn sujetos a leyes de la Administracin del Estado. Por tanto el Estado como persona
jurdica y los rganos del Estado actan en virtud de competencia o potestades concebidas por
la ley.

Los poderes o facultades se denominan derechos subjetivos por tanto las personas jurdicas
tienen derechos subjetivos sin embargo los organos de Estado actan en virtud de
competencias o potestades delimitadas por la ley.

Derecho y voluntad

- Hechos naturales o casuales

-Declaracin de voluntad sensu stricto

Hechos Juridicos

- Actos jurdicos -Actos lcitos

-Actos ilcitos

Hay normas jurdicas con la siguiente estructura lgica.

Si A entonces B

A= si se nace, se tiene al menos 24 horas.

B= se tiene una consecuencia.

Relacin hecho => consecuencia.

En estas normas encontramos lo que denominamos hechos jurdicos o supuestos de hecho.

Los hechos jurdicos o supuestos de hecho son elementos causales de las relaciones jurdicas
y adems son elementos que sirven para modificar o extinguir relaciones jurdicas.

Dentro de los hechos jurdicos que son acontecimientos o comportamientos , condiciones de


voluntad , humanos de los que se deriva una consecuencia o efecto jurdico porque una norma
jurdica asi lo indica , podemos distinguir entre hechos casuales o naturales y los actos
jurdicos.

Los hechos naturales son acontecimientos que por el hecho de estar contemplados en la
norma jurdica , causan efectos jurdicos. vg nacimiento , muerte , el transcurso del tiempo.

El transcurso del tiempo es necesario para por ejemplo que una persona pueda reclamar sus
derechos .Limitar el transcurso del tiempo como limite de unos derechos se convierte en un
derecho.

Actos jurdicos son comportamientos voluntarios , aquellas conductas que se hacen en virtud
de un poder o potestad .vg los actos administrativos.

Los Actos Administrativos son declaraciones de voluntad, juicio, consentimiento o deseo


realizadas por la Administracin en virtud de de una potestad administrativa.

Son Actos Jurdicos las declaraciones de voluntad de realizar en determinado negocio jurdico
o contrato. vg la declaracin de los contrayentes de a contraer matrimonio, declaracin de
adoptar a un nio. Este tipo de actos jurdicos lo pueden realizar todas las personas.

Estos Actos jurdicos de declaracin de voluntad se distingue de los sensu stricto que son
conductas voluntarias que tienen consecuencias jurdicas sin que tenga por qu coincidir la
consecuencia con la finalidad de esa voluntad. vg somos muy ricos y estamos casados,
disponemos en el testamento que queremos favorecer a una persona ajena a la familia
perjudicando a un ser de la familia , pues la ley no la permite debiendo poner primero a los
descendientes directos y en segundo lugar a los beneficiarios del testamento.

Son actos ilcitos es un acto que viola un precepto del orden jurdico y por tanto el acto ilcito
pueden ser imputables a la voluntad de la gente en cuyo caso hablamos de actos culposos o
tambin ilicitud subjetiva y naturalmente suponen que quera violar el precepto jurdico. Pero
paradjicamente se considera que hay actos ilcitos no culposos denominados actos ilcitos no
imputables a la voluntad de la gente. An cuando determinadas conductas no puedan se
imputadas a la voluntad el orden jurdico lo hace.

Dentro de los hechos jurdicos si la consecuencia B es negativa el acto es ilcito , si la


consecuencia es indiferente o positiva si el acto es lcito.

Todos los sistemas jurdicos permiten que todas las personas se relacionen porque quieren.
Las personas tienen autonoma para que en su esfera jurdica creen relaciones, las extingan o
las modifiquen. Estas relaciones se producen a travs de:

Positivas ordenan un acto

1.- Normas forzosas o Derecho Cogente

Negativas prohiben un acto

Interpetativas

2.- Normas dispositivas o Derecho Voluntario.


Supletorias

Vg. Matrimonio

A.- Las personas tienen autonoma, es decir, pueden o no casarse. Tienen que declararse las
dos voluntades.

B.- Para casarse tiene que cumplirse una serie de requisitos .Normas forzosas.

Las normas dispositivas interpretativas o de Derecho Voluntario tienen como misin aclarar
como se deben aclarar los trminos de la relacin.

Vg. Se celebra un contrato. Se define : qu son bienes muebles, definicin del tiempo, formas
de pago.

Las normas dispositivas supletorias son aquellas que estarn vigentes para esa relacin
jurdica siempre que las partes de la relacin no digan lo contrario.

La esfera jurisdiccional personal responde a un principio general de Derecho, el principio de


autonoma privada que va a conducir a que todas las normas que regulan esta esfera jurdica
tengan un carcter restrictivo.

Todas estas normas surgen del legislador, finalidad es que la persona conserve su libertad, su
autonoma. Todo lo que no est prohibido esta permitido.

Negocio Jurdico

Es una serie de de normas que rigen los actos jurdicos de declaracin de voluntad.

Estos actos jurdicos de declaracin de voluntad son estudiados por la dogmtica bajo la
rubrica de Negocio Jurdico. La dogmtica nos va a agrupar cantidad de instituciones con la
finalidad de comprender y ayudar a interpretar las instituciones jurdicas.

El concepto de negocio jurdico surge entre los Pandestistas Alemanes y sirve para que el
Estado alemn exprese su propia ideologa (El Estado debe tener la mnima intervencin y los
individuos la mxima libertad).

El negocio jurdico tiende como la declaracin o declaraciones de voluntad privadas


encaminadas a conseguir un fin prctico jurdico a las que el ordenamiento jurdico reconoce
valor para que bien por si sola o bien en unin de otros requisitos se produzcan determinadas
consecuencias jurdicas.

Los negocios Jurdicos se clasifican:

1.- Por el nmero de partes que intervienen en el negocio:

Unilaterales que son aquellos en la que la declaracin de voluntad o comportamiento da vida.


Vg. el testamento o la renuncia a un derecho
Bilaterales son aquellos negocios jurdicos que el nacimiento procede de la declaracin de
voluntad converge de dos partes. Vg. Contrato de matrimonio.

Plurilaterales aquellos negocios jurdicos en las declaraciones de voluntad convergen de ms


de dos partes.

2.- Por el contenido:

Personales o familiares aquellos en las que la voluntad de las partes tienden a la creacin y
modificacin del estado civil de las personas.

Patrimoniales las declaraciones de voluntad versan acerca de bienes o intereses de naturaleza


econmica.

La jurisprudencia tcnica o dogmtica se dedica a sistematizar u ordenar las normas.

Los negocios patrimoniales pueden ser:

- Intervivos son los que nacen entre vivos an cuando los derechos y obligaciones que se
estipulan en el negocio no se puedan ejercitar hasta despus de la muerte (Entierro , seguro de
vida, etc).

- Mortis causa son aquellos que tienden a organizar las relaciones jurdicas cuando fallezcan.
(Testamento).

Todos los negocios son intervivos pero la ley permite que la gente tome decisiones para
despus de muerto , mortis causa.

El testamento solamente se va a saber que es vlido si es el ltimo testamento y para ello el


individuo tiene que estar fallecido.

3.- Otra clasificacin se realiza en funcin de que se cause enriquecimiento o no en


patrimonio de una tercera persona:

Onerosos cuando se recibe algo pero a cambio de dar otra cosa o realizar un determinado
comportamiento.

Gratuitos o donacin.

4.- Por el tipo de formalidad:

Solemnes son aquellos para los que el ordenamiento jurdico exige una forma determinada de
realizarla para que exista el negocio.

No solemne cuando basta la declaracin de consentimiento, exigiendo un contrato.

Manifestacin de la voluntad

La manifestacin de la voluntad puede ser:


Expresa cuando se declara con la finalidad directa de revelar la voluntad interna. Se puede
hacer de forma oral, por escrito, con signos de cabeza o mano pero tambin omitiendo una
accin.

Tcita que es la manifestacin que no se dirige directamente a exteriorizar la voluntad interna


pero que se deduce de su actuacin.

La distincin entre expresa y tcita es la intencin .

Elementos del Negocio

Elementos esenciales son realmente los requisitos y responden a normas imperativas. La


declaracin de voluntad propia y de la otra parte deben coincidir pero deben formarse
libremente y el negocio tiene que ser lcito.

Requisitos:

La causa podra ser un requisito en los elementos esenciales. Es el motivo de cada una de las
partes de realizar el negocio. La causa se poda inferir del tipo de negocio. Nuestro Cc dice
que no hay negocio sin causa.

Elementos naturales del negocio jurdico son aquellos que normalmente acompaan al
negocio por ser conformes a su naturaleza y por tanto se sobre entienden aunque no se
expresen. Las partes pueden excluirlos voluntariamente por no ser necesario para que exista el
negocio jurdico.

Elementos accidentales son los que no son necesarios ni normalmente se entienden contenidos
pero por voluntad de las partes se aaden al negocio. Cuando un negocio carece de elementos
accidentales es un negocio puro o simple. Condicin, trmino y modo.

Condicin.- Cuando realizamos un negocio en el que introducimos una condicin hacemos


depender la eficacia inicial o la resolucin de los efectos del negocio , de la realizacin de un
suceso futuro o incierto. Cuando metemos una condicin en un negocio bien comienza ese
negocio hasta que se da ese suceso o bien que no comienza hasta que se da esa condicin o
circunstancia.

Tiene que ser un suceso futuro o incierto pero se admite que se trate de un hecho pasado si los
interesados lo ignoran realmente. Siempre que exista incertidumbre.

En caso de que sea un suceso futuro e incierto sera una condicin propia. En caso de que sea
un suceso pasado e incierto sera una condicin impropia.

Se pueden poner tantas condiciones como se quieran siempre que no vayan en contra de la
ley, la moral y el orden pblico.

La ley dice que las condiciones imposibles no se admiten y anulan la obligacin que de ellas
dependa.

Si se da la circunstancia en un negocio jurdico que a titulo gratuito figurara una condicin


imposible se tienen por no puestas.
Hay dos clases de condicin:

- La suspensiva o inicial que es aquella de la que depende que se produzcan los dems efectos
del negocio jurdico .

- La resolutoria o final que es de la que depende la extincin de los efectos del negocio
jurdico tanto para el futuro como para el pasado, condicin con eficacia retroactiva.

Trmino o plazo.- Momento en el que el negocio jurdico debe comenzar a surgir sus efectos
o dejar de producirlos.

Un negocio a trmino es aquel en que las partes no quieren que se realicen hasta que se
produzcan un hecho o acontecimiento futuro y cierto.

Tambin podemos distinguir entre: trmino suspensorio y trmino resolutorio.

Modo.- Viene de modus medida. Es un elemento accidental que solamente puede figurar en
los negocios gratuitos. Vg en la donacin o legado consiste en imponer al adquirente una
obligacin , obligacin de realizar una prestacin . Hasta tal punto no es una condicin ya que
recibir la donacin de automticamente con la obligacin de realizar un hecho.

Diferencia entre condicin y modo. El modo no suspende la eficacia del negocio jurdico,
mientras que la condicin suspensiva s y la resolutiva resuelve los efectos producidos.

Vicios de la voluntad

Las personas al realizar un negocio pueden cometer errores, sufran en ocasiones engaos o
declaren la voluntad porque alguien les esta violentando, para estos casos el ordenamiento
jurdico prev la invalidez del negocio.

El error . Se considera error cuando una representacin mental equivocada inclina a realizar
el negocio. Tambien se puede realizar un error con relacin a la persona.

El dolo o engao tiene como propsito engaar a una persona para que manifieste su
voluntad de realizar un negocio que no hubiera realizado sin el engao o al menos no lo
hubiera realizado en esas condiciones.

Dentro del dolo tenemos:

- El dolo causante , que es aquel que provoca que se realice el negocio. Se invalida y se
indemniza.

- El dolo incidental, que es aquel que no inclina el negocio sino que le da unas condiciones
ms favorables para la firma del negocio, engao menos grave. Quien a maquinado asi va a
indemnizar a la otra parte pero no se va a invalidar el negocio.

La violencia . Nuestro cdigo civil considera la violencia , forzar , cono un vicio de la


voluntad.
Intimidar es causar temor. La intimidacin puede viciar la voluntad y por tanto invalidar el
negocio cuando se amenace con un mal injusto que debe ser inminente y grave y causar un
terror racional y fundado. Tiene que ser inminente pues si es a largo plazo se puede evitar.

El mal con el que se amenaza tiene que ser mayor al perjuicio que se causa realizando el
negocio.

El temor tiene que causarse sobre el que declara la voluntad sobre la persona o sus bienes o
bien sobre su cnyuge, ascendientes o descendientes (Art 1267 Cc)

La intimidacin se puede caer en delito de coaccin.

Discrepancia entre lo querido y lo declarado puede ser de dos clases:

- Consciente. Asi conscientemente se puede declarar una voluntad que no se tiene. Negocios
por causa de risa o divertimento. En otros casos se puede declarar que se tiene algo para
inducir a otros a creerlo pero con ciertas reservas. Tambin esta la simulacin que es cuando
las partes se ponen de acuerdo para celebrar un negocio que no quieren celebrar ninguno ,
simulacin absoluta, mientras que si queran celebrar otro negocio es relativa.

- Inconsciente. Tenemos ese error en que se dice que se esta diciendo una cosa y se dice otra,
error obstativo.

Otro vicio de la voluntad sera la reserva mental que supone una divergencia consciente entre
el querer interno y la manifestacin externa del mismo.

Si el negocio es Iocandi causa como no hay voluntad no hay negocio.

En el caso de reserva mental el negocio es vlido.

En el caso de la simulacin si la simulacin es absoluta como no hay voluntad no hay negocio


pero hay responsabilidad frente a terceros por los perjuicios que se puedan dar, en la
simulacin relativa , el negocio vlido es el encubierto y se determinan responsabilidades
frente al negocio simulado .

La representacin

Todas las personas tienen capacidad jurdica o lo que es lo mismo aptitud o idoneidad para
tener derechos y obligaciones.

La capacidad de ejercicio para realizar actos jurdicos se da con la mayora de edad, la patria
potestad en virtud de la cual los poderes van a representar a los hijos en cuanto que los hijos
no adquieren la capacidad de ejercicio y en caso de fallecimiento se nombrara un tutor, es
decir, todos los menores tienen representantes.

Tambin aquellos mayores de 18 aos que psicolgicamente no tengan capacidad de obrar


van a tener representantes bien porqu sean dificultades mentales o padezcan una enfermedad
psiquitricamente grave.

La declaracin de incapacidad la hace el juez y temporal siempre, revisable y no absoluta.


Existe la posibilidad de apoderar a otra persona para que acte en nuestro nombre, esta es la
representacin voluntaria, es decir, aquel negocio por el cual una persona va a obrar como si
tuviera la voluntad de otra. Su declaracin de voluntad se va a convertir en nuestra voluntad y
las consecuencias recaen en nosotros.

La figura de la representacin tal como hoy la entendemos no era reconocida en el Derecho


Romano y an ms la legislacin que tenemos concierne al mandato no a la representacin.

La representacin ha salido por va de aceptacin jurisdiccional.

En Roma se entenda que nadie poda tomar decisiones por otro .

Entendemos por representacin el acto jurdico de declaracin de voluntad por el cual una
persona o la ley faculta a otra persona, el representante para actuar en nombre bien de la
persona, bien de un menor o un adulto parcialmente incapacitado.

En un caso la ley da las facultades para actuar, en otro caso es el representado el que transmite
sus facultades.

Actualmente entendemos que en la representacin lo que ocurre es que el representante


declara una voluntad cuyos efectos recaen sobre el representado exactamente igual que si el
representado se hubiera formado esa voluntad, por tanto se exige que el negocio de
representacin quede expreso o al menos este manifiesto que el representante esta actuando en
nombre de otros porqu sino quedara patente , se entendera que los efectos de ese negocio
debe recaer sobre el representante quien posteriormente podr transmitirselo al representado
que se denomina representacin indirecta pero que no se entiende por representacin siendo
nicamente la representacin directa.

Esta forma de representacin directa no se conoce en Roma , apareciendo el Nuncio que era el
anunciador de una parte a otra.

Tampoco debe confundirse al mandato pues equivaldra a la actual representacin indirecta.

Lo esencial de la representacin directa esta contenida en la jurisprudencia.

De la capacidad de obrar del representado surge las facultades que pasas al representante por
tanto el representado es el que debe tenerla.

Para determinados negocios de representacin se va a exigir que el poder o apoderamiento se


de en escritura pblica.

Por otro lado salvo que la administracin de los bienes , en el poder debe figurar cada uno de
los actos negociables que se autoriza a realizar al representante.

Si el representante realiza un acto jurdico para el cual no esta facultado, ese acto jurdico
puede ser autorizado posteriormente por el representado en cualquier caso entendiendo que le
acto es vlido desde que se realiz.

En cuanto a la figura de la representacin legal procede de la norma jurdica que la convierte


en representante.
La representacin directa se origina merced al empeo de la Iglesia por considerar que los
contratos deben ser cumplidos y esto es recogido por los comercios en la ltima etapa de la
Edad Media

Los contratos

Surge por un acto jurdico de declaracin de voluntad. Es un negocio jurdico patrimonial de


carcter bilateral cuyo efecto consiste en modificar, crear, extinguir relaciones jurdicas.

En Roma el contrato exiga una forma, no eral el consenso lo que era fundamental. Los pactos
se podan romper por eso el contrato no estaba basado en la declaracin de voluntad. El
Derecho Cannico es el que hace que se empiecen a basar estos en la declaracin de voluntad.

En la Edad Media los comerciantes luchan porque se cumplan los contratos por ser
declaraciones de voluntad.

En los cdigos liberales se consigue que los contratos se vinculen a la declaracin de


voluntad. Estos cdigos liberales provienen de los cdigos de la Revolucin Francesa.

En nuestros das an se conservan formalismos que no dan nacimiento al contrato sino que
constatan el contrato.

Con el Cdigo Napolenico se da libertad a la sociedad, el Estado no interviene en la


actividad de esta. Frente a la igualdad social surgen las injusticias. La burguesa se apodera de
todas las tierras que posean las comunidades religiosas y la nobleza. Crean monopolios ,
oligopolios y alteran el precio de las cosas. La burguesa no se encarga de los labradores de
estas tierras y nace el proletariado que como nico capital tena sus manos.

Clasificacin de los contratos:

- Enajenacin tienden a transmitir bienes a otra persona. Pj Compraventa y donacin.

- Cesin , uso o disfrute que son los que proporcionan la posibilidad de disfrutar un bien en
un determinado tiempo de cosa. Pj arriendo.

- Trabajo y gestin son aquello que tienen como fin que alguien realice una actividad en
servicios o inters de otra. Pj contratacin de servicios, mandato.

- Asociativos que tienden a formar una agrupacin humana que realice unos objetivos.

- Aseguramiento de derechos que garantiza los derechos con una fianza bien poniendo un
bien como garanta o bien dejando algo en prenda.

- Los que figura que si surge una controversia puede resolverse.

- Contratos preparatorios los que se proponen abrir el camino para futuros contratos.

El objeto del Derecho


En las relaciones jurdicas los sujetos unas veces pueden exigir algo o pueden en virtud de la
norma hacer algo mientras que los de la otra parte deben , es decir, estn obligados.

Podemos tener derecho a algo y estar obligados a algo.

Este poder de las situaciones jurdicas activas se entiende que la expresa la norma jurdica y
puede recibir distintos nombres, privilegio, potestad o derecho subjetivo.

El objeto del derecho es aquello sobre lo que recae el poder jurdico del sujeto subjetivo.
Puede ser una cosa del mundo exterior sobre los que recae el derecho subjetivo derechos
reales . Cuando recae sobre ciertos aspectos de otra persona estamos ante el derecho de
familia. Cuando el derecho recae sobre aspectos de otras personas derecho de obligacin.
Cuando el derecho es la libertad para manifestar la propia personalidad nos encontramos ante
lo derechos subjetivos personales que son considerados fundamentales y estn en la
Constitucin.

El Derecho utiliza un lenguaje comn y tambin tcnico.

Jurdicamente las cosas son uno de los objetos del derecho subjetivo concretamente derechos
reales.

Para que algo se considere cosa tiene que satisfacer un inters bien sea econmico o moral
que el derecho juzgue digno de proteccin.

Tiene que tener existencia separada y debe ser aceptado por el derecho como algo susceptible
de apropiacin o sujecin jurdica.

Por cosa se entiende un bien econmico con vida autnoma sometida al servicio del hombre.
No es cosa el Sol, el Mar ni los Oceanos , ni las fieras no cazadas ni el aire. Y respecto a
nuestro ordenamiento jurdico consideramos que se debe proteger la propiedad intelectual o
sea algo no corporal.

Se entiende que hay cosas dentro del comercio que se permiten y cosas fuera del comercio. La
ley dice que esta fuera del comercio las cosas destinadas al uso pblico. Libro II cap. III

Estos bienes los tiene el Estado para siempre, su titularidad no prescribe nunca son
imprescriptibles, inalienables y adems son inembargables.

El Estado tambin tiene bienes privados. Los bienes que estn dentro del comercio en general
sea cual sea su titular pueden sin embargo , en inters de la seguridad y la salud pblica , estar
prohibido comerciar. Pj. armas, venenos, explosivos.

Lo mismo ocurre con las propiedades del Patrimonio Artstico Nacional no esta prohibido su
comercializacin pero contiene limitaciones.

Derechos reales

Tenemos derechos reales de : Propiedad, proteccin de posesin, de goce, de garanta , de


adquisicin.
Es importante saberlos diferenciar y el concepto de cada uno de ellos.

En Roma surge el concepto de propiedad. La tierra no estaba incluida en este concepto de


propiedad.

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas. Se entiende disponer como


derecho de enajenar dentro de los lmites que marca la legislacin. La legislacin atribuye al
derecho de propiedad una funcin social con la cual la legislacin puede limitar ciertas
posibilidades de goce.

Desde la Revolucin Francesa existe la propiedad pero entendida como propiedad colectiva.

En el S. XVII los juristas enuncian que la tierra es de quien la trabaja y nosotros


contribuimos al mantenimiento del Estado, la contribucin.

La Revolucin Francesa abole el Sistema feudal de la propiedad.

Los derechos reales son facultades que una norma jurdica concede a su titular para que goce
de las cosas y disponga de ellas, la posibilidad de transmitir los derechos que sobre la cosa
tenga a un tercero.

Derechos reales de propiedad

El derecho de propiedad permite tener un dominio pleno, se puede gozar de sus frutos, se
pueden tener otros derechos utilizando esa cosa como garanta sin dejar de ser el propietario
por lo que podemos concluir que el derecho real de propiedad es un derecho formal.

Junto a este derecho formal tenemos otro derecho real que consiste en poder solicitar a exigir
que se nos proteja en la posesin de una cosa que pretendemos nuestra frente a otro que
pretende ser el propietario, derecho de proteccin provisional.

Se puede adquirir la propiedad por prescripcin de reclamar el bien.

Podemos seguir siendo el propietario de una cosa y disponer que otro la disfrute o transmitir
el derecho a que otro en caso de que queramos vender tenga derecho a que se lo vendamos a
l o incluso transmitir el derecho a que diga otro cuando quiere comprarlo, derecho real de
adquisicin o podemos disponer que otro tenga derecho a que se venda el bien si nosotros no
respondemos a una deuda derecho real de garanta.

Derechos reales de goce.

Usufructo es derecho real sobre cosas muebles e inmuebles que da derecho a disfrutar
plenamente de una cosa ajena, sin alterarla y hacer uso de los frutos que de. Lo que no se
puede con el Usufructo es enajenarlo o gravarla , es decir, vender o hipotecarla.

Uso da el derecho de usar pero solo lo que baste para las necesidades del titular.

Derecho de habitacin consiste en la facultad de usar en casa ajena las piezas necesarias para
el habitacionista y su familia.
Derecho de superficie facultad para tener una edificacin en suelo ajeno o incluso de hacer un
suelo ajeno una edificacin , 75 a 99 aos suelo urbano,

Servidumbres poderes reales que permiten servirse parcialmente de la propiedad ajena o


exigir que no se haga algo en propiedad ajena. Lo pueden tener las personas o la cosa.

La prenda o hipoteca consiste en que la prenda sirve de aval de que se va a respetar otra
obligacin. Siempre esta prenda sera bien mueble. La hipoteca sera sobre bien inmueble.

Derecho real de adquisicin.

1.- Derecho real de opcin es la facultad de decidir en que momento queremos que nos venda
la cosa.

2.- Derecho real de tanteo es la facultad de adquirir una cosa antes que otra persona este
derecho va unido al derecho real de retractor que es la facultad para adquirir algo despus de
que fue transferido a otro.

Los derechos reales son derechos patrimoniales que recaen sobre la cosa. Fuerza a todos los
dems derechos a respetarlo , derechos absolutos o ergehomes.

Derechos de obligacin o de derecho

El Cdigo civil en su art. 1.088 dice toda obligacin consiste en dar , hacer o no hacer
alguna cosa. En el Art. 1.089 dice las obligaciones nacen de la ley de los contratos y
cuasicontratos y de los actos lcitos e ilcitos.

Un derecho subjetivo consistente en la posibilidad de exigir que otro de , haga o deje de hacer
por el hecho jurdico de que el otro se oblig o bien porque la ley le obliga por considerar que
existe un cuasi contrato.

El derecho de crdito nace de los contratos y cuasicontratos quedando fuera el resto del
ordenamiento jurdico como normas, obligaciones y deberes.

Por patrimonio entendemos el conjunto de relaciones jurdicas con contenido patrimonial o


de conjunto de derechos patrimoniales.

Toda persona tiene capacidad patrimonial aunque no toda persona tiene patrimonio pero
nunca pierde la posibilidad de tenerlo. La ley permite adems desgajar parte del conjunto de
relaciones jurdicas del patrimonio personal. Pj la herencia. Sobre todo porqu de las
obligaciones respondemos con nuestro patrimonio presente o futuro.

Responsabilidad Extracontractual

La Responsabilidad significa la sujecin de una persona que vulnera un deber de conducta


impuesto en inters de otro sujeto a la obligacin de reparar el dao producido.
Tal responsabilidad genrica se clasifica tradicionalmente en Contractual y Aquiliana o
Extracontractual.

La Responsabilidad Contractual supone la transgresin de un deber de conducta impuesto


en un contrato.

La Responsabilidad Extracontractual o Aquiliana responde, por el contrario a la idea de la


produccin de un dao a otra persona por haber transgredido el genrico deber de abstenerse
de un comportamiento lesivo de los dems.

Nuestro Cdigo Civil diferencia claramente en el artculo 1089 CC como fuente de las
obligaciones << a los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de
culpa o negligencia >> de la ley, contratos y cuasicontratos.

Determina, adems, que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se rijan
por las reglas del Cdigo Penal (art. 1092 C.C.) mientras que en los actos u omisiones en
que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, lo habrn de ser por las normas
civiles (art.1093C.C).

La separacin entre las obligaciones que nacen de la convencin y las que tienen su origen en
la culpa o negligencia civil no es ms que de rgimen jurdico, pues el fundamento ltimo es
el mismo; una accin y omisin culposa, aunque tambin dolosa que daa a otro.

Incluso el rgimen jurdico de las primeras se aplica, segn reiterada doctrina jurisprudencial,
a las segundas de manera subsidiaria, pues el captulo II del Ttulo XVI no las regula en su
totalidad.

1.- El Derecho de Daos y su funcin:

uestro Sistema en materia de Responsabilidad Extracontractual aparece dominado por la


idea de

"Culpa del agente productor del dao".

Pieza fundamental del mismo es el artculo 1902 que dice: << El que por accin u omisin
cause dao a otro interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado
>>.

La aparicin de nuevas tcnicas y del transporte automotriz multiplic la produccin o


posibilidades de produccin de daos, haciendo casi imposible la vigencia del Principio de
la Responsabilidad por culpa.

No se poda seguir manteniendo un sistema que exiga de cada una de las vctimas la prueba
de la culpa del autor de la accin daosa.

Hay que anotar tambin en el declive de la doctrina de la culpa el distinto enfoque con que
empieza a mirarse el problema de la responsabilidad: "La vctima debe ser indemnizada
siempre".
El Dao, en suma, no es un acontecimiento excepcional que permite tratamientos
individualizados, sino un problema social cuando son muchas las vctimas.

Los nuevos hechos y las nuevas exigencias que hemos expuesto no hallaban satisfaccin en el
sistema codificado.

De ah que, subsistiendo formalmente inalterado, se lleve a cabo por la Jurisprudencia una


interpretacin de las normas que en el fondo supone un Nuevo Sistema.

Se acude a la generalizacin de los expedientes de las presunciones de responsabilidad, de la


inversin de la carga de la prueba (que dispensa a la vctima de toda otra carga que no sea la
de probar la realidad del dao corriendo a cargo del imputado la demostracin de que su
actuar fue diligente) o apreciar culpa ante la ms mnima negligencia, llegndose incluso a la
declaracin de responsabilidad por el hecho de haber ocurrido el dao, que prueba por s
mismo la existencia de aquella negligencia.

Dentro de sta misma lnea tambin se flexibiliza el requisito de la Causalidad que debe
existir entre el dao y el hecho productor del mismo.

Se pasa de una causalidad necesaria a una causalidad adecuada.

Un paso ms es el que dan los sostenedores de las Teoras Objetivas que preconizan la
necesidad de indemnizar a quin haya sido vctima del riesgo creado por el causante del
dao con su actuar, pues si se beneficia con ello tambin ha de pechar con las consecuencias
daosas.

Conviene anotar que cuando la legislacin acoge el Sistema de la Responsabilidad sin


Culpa, paralelamente obliga al potencial responsable a estar asegurado contra las
consecuencias de su actuar, lo que conduce a que por el fenmeno de la traslacin de los
costos al precio del producto, las potenciales vctimas de los daos sean las que en realidad se
aseguren la percepcin de la indemnizacin de la entidad aseguradora, no del responsable.

Por otra parte, la extraordinaria difusin de los seguros de Responsabilidad Civil hace que
la jurisprudencia se muestre todava ms rigurosa con el agente productor del dao cuando el
supuesto de hecho no esta previsto legalmente como de responsabilidad objetiva.

En nuestros das, la mayor parte de los eventos daosos no son imputables a un individuo
aislado, sino a grupos a veces muy numerosos de individuos. Ello puede ocurrir de varios
modos:

Porque el individuo aislado, en quin se materializa la causa inmediata, se encontraba sumido


dentro de una organizacin y al servicio de ella.

El fallo humano del que algunas veces se habla cuando se trata de discernir la causa de una
catstrofe, es el fallo del ltimo eslabn de la cadena o es el fallo de toda la organizacin de
la que la cadena forma parte?

As aparece el problema de la imputacin de los daos y el deber de resarcir de las


empresas, que nuestro Cdigo Civil resuelve de una manera insatisfactoria en el artculo
1903.
Aparece tambin la cuestin de los daos que son productos de actividades colectivas, en las
cuales, en una sociedad masificada, la identificacin del actor se hace imposible.

El fenmeno fue previsto por el Cdigo Civil Alemn, en cuyo prrafo 830, despus de
establecer que si varios han causado un dao por acto lcito realizado en comn, cada uno ser
responsable del dao causado por sus actos.

Se impone pus una responsabilidad grupal o colectiva, fuera de los esquemas de


responsabilidad individual que es la tradicional.

El Sistema Actual es el del seguro de Responsabilidad Civil, en el cual el asegurador asume el


riesgo que para el patrimonio del asegurado supondra la obligacin de indemnizar todo el
dao que cause, y su significado ms profundo es el de una colectivizacin de los riesgos: la
colectividad de los participantes de una actividad que puede entraar riesgo, contribuyen con
las primas del seguro que han de concertar a sufragar los daos que alguno de ellos ocasione.

Sin embargo, el seguro no suprime la responsabilidad, no se puede prescindir de ella para


articularlo.

El Asegurador responde porque el asegurado es un responsable civil. Adems con el seguro de


Responsabilidad Civil nicamente quedan cubiertos los daos que se enlazan con la actividad
creadora de riesgo cubierta por la pliza.

Es una va de cobertura parcial que, para ser adecuadamente protectora, exigira una
multiplicacin de los seguros obligatorios que cubriesen las mltiples actividades posibles.

Toda la profunda transformacin del sistema tradicional se va traduciendo en realidades


legislativas que tienden a la inmediata indemnizacin de la vctima por medio del seguro.

Ms all de ese lmite, el sistema legal deja actuar a lo que pudiramos llamar los principios
tradicionales, y ocurre que de nuevo vuelvea aparecer en posicin central el contrato de
seguro para atender la necesidad de reparacin, y la jurisprudencia, influida por aquella
legislacin y por la extraordinaria difusin de los seguros voluntarios, aplica de hecho
diversos expedientes tcnicos a supuestos distintos de los previstos en ella, en unas relaciones
sociales dominadas por el Principio de Reparacin del Dao sin preocuparse debidamente de
sus causas.

2.- Tipos de Responsabilidad: Responsabilidad fundada en la culpa y Responsabilidad


Objetiva.

a Responsabilidad Civil puede tipificarse con arreglo a diversas circuntancias o


clasificaciones:

1. Responsabilidad Subjetiva y Objetiva:

La Responsabilidad Subjetiva se funda exclusivamente en la Culpa.


La Responsabilidad Objetiva se produce con independencia de toda Culpa.
1. Responsabilidad Directa o Indirecta:

La Responsabilidad Directa es la que se impone a la persona causante del dao y, es


siempre, una responsabilidad por hechos propios.
La Responsabilidad Indirecta se produce si se obliga al resarcimiento a una persona
que no es agente productor del hecho u omisin daoso, y es por hechos ajenos.

1. Responsabilidad Principal y Subsidiaria:

La Responsabilidad Principal es aquella que esexigible en primer trmino.


La Responsabilidad Subsidiaria se produce cuando el deber impuesto al que es
responsable principal no existe o no cumple o no puede cumplir.

3.- Responsabilidad Contractual y Extracontractual: el problema de la concurrencia:

uando entre dos personas media una relacin jurdica contractual, producido un dao por una
parte a la otra interviniendo culpa o negligencia, puede suceder que ese mismo resultado
daoso sea susceptible de considerarse como una infraccin contractual, que generara
Responsabilidad de este tipo, o como un supuesto de Responsabilidad Extracontractual, en
tanto hubiera producido la obligacin de reparar como consecuencia del incumplimiento del
"neminen laedere".

El tema est siempre en dilucidar si la Ley del contrato, una vez que las obligaciones
derivadas de aquel principio forman parte de su contenido, desplaza a todo tipo de
Responsabilidad Extracontractual no existiendo ms que la Contractual, o bien esta ltima se
superpone o coexiste con la primera, de manera que el perjudicado puede accionar una u otra,
e incluso hacer subsidiaria una de la otra.

Las discusiones doctrinales no han llegado todava a puntos de acuerdo, y ello tiene su
trascendencia en la jurisprudencia, que fluctua segn los casos, orientada a que la vctima sea
indemnizada de una manera u otra.

Lo que s a veces se detecta en la jurisprudencia es la exclusin de la Responsabilidad


Extracontractual cuando el suceso daoso ocurre en la rigurosa rbita de lo pactado pero ello
exige desentraar el contenido de esa riguosidad pues lo pactado se integra en los que dice la
ley (art.1258).

4.- Responsabilidad Civil derivada de Delito y Responsabilidad Civil derivada de hechos


no punibles.
recepta el artculo 1092 Cc <<Las Obligaciones civiles que nazcan de los delitos o de las
faltas se regirn por las disposiciones del Cdigo Penal>>.

De ah que en el Cdigo Civil no figuren estas normas y nos tengamos que remitir a otras
disciplinas (Derecho Penal / Derecho Procesal) donde se exponen y se explican.

Ciendonos a las cuestiones en las que la responsabilidad nacida del ilcito penal tiene
importancia en la rbita civil, hay que destacar:

1. La Accin civil puede ejercitarse conjunta o separadamente con la va penal. Si se ejercita


sta, se entender tambin utilizada la va civil a no ser que el daado o perjudicado la
renunciase o reservase expresamente para actuarla despus de terminado el juicio criminal, si
a ello hubiera lugar (arts. 111 y 112 LECrim.).

Pero mientras no se sustancia la va criminal no se abre la va civil, no transcurriendo por


tanto el plazo de prescripcin de la accin civil (art. 114 LECrim.).

No podr utilizarse la accin ante la jurisdiccin civil si la sentencia firme en lo penal declara
que no existi el hecho de que pudiera derivarse una responsabilidad civil (art. 116 LECrim.).

La Sentencia firme condenatoria ejerce influencia en el proceso civil posterior.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que constituyen premisas inatacables las afirmaciones de


hechos que se declaren probados, pero no la calificacin jurdica de los mismos.

En cambio las sentencias absolutorias no impiden la valoracin de los hechos en va civil.

2. La Rebelda del procesado (art. 843 LECrim.), la extincin de la responsabilidad penal por
muerte del presunto culpable (art. 115 LECrim.), o por indulto, abre la va civil para ventilar
las responsabilidades de orden civil.

3. No hay ningn obstculo para la aplicacin de las normas civiles sobre la Responsabilidad
Extracontractual cuando haya habido un sobreseimiento de las actuaciones (libre o
provisional) o absolucin.

La reapertura de las diligencias despus del sobreseimiento no elimina la prescripcin de la


accin que ya estuviese consumada.

4. Tambin se ha discutido el plazo prescriptivo de la accin cuando se lleva ante la


jurisdiccin civil, estimandose que es el art. 1968.2, o bien que no es aplicable por referirse el
Cdigo Civil expresamente a las acciones y omisiones del art.1902.

El Plazo se cuenta desde la firmeza de la sentencia o del auto de sobreseimiento de las


actuaciones criminales, o archivo de las diligencias.
El Cdigo Penal de 1995, a pesar de regular minuciosamente la Responsabilidad Civil
derivada de delito o falta, ha guardado silencio sobre la cuestin expuesta.

5.- Presupuestos de la Responsabilidad Civil.

ara que exista Responsabilidad Civil ser necesario que concurran los requisitos siguientes:

1 Un comportamiento. El Cdigo Civil dice <<Accin y

Omisin>> (art. 1902).

2 La Accin y Omisin debe haber producido un dao

3 Existencia de una relacin o nexo causal entre el

comportamiento y el dao.

4 Es preciso que exista un criterio que permita impugnar dicha


responsabilidad al demandado.

El criterio normal de imputacin es la culpabilidad, si bien la ley admite otros


posibles criterios de imputacin.

a)El Comportamiento y su consideracin como acto ilcto.

El punto de orgen de todo el fenmeno de la Responsabilidad Civil es un comportamiento, un


acto humano al que se le pueda considerar como causa del dao.

Esta accin humana puede consistir en una accin positiva (facere) o en una accin negativa,
omisin o abstencin (non facere).

Debemos preguntarnos si para que esta accin o sta omisin pueda ser considerada como
fuente de responsabilidad es preciso que pueda ser calificada como ilcita o antijurdica.

En materia de Responsabilidad Contractual, la cuestin se presenta con bastante sencillez.

Preexiste una obligacin entre las partes y el comportamiento daoso es el comportamiento de


un deudor que contraviene su obligacin y viola al mismo tiempo el derecho del acreedor.

En todo caso el hecho generador de Responsabilidad Civil contractual

Es siempre un acto ilcito, en la medida en que consiste en una contravencin del


Ordenamiento Jurdico al darse una violacin del derecho del acreedor que protege y una falta
de cumplimiento de la propia oblgacin que sanciona
En cambio, en materia de Responsabilidad Extracontractual, nuestro Cdigo Civil, siguiendo
fielmente al francs, no exige este requisito, sino que en la accin y omisin daosa
intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia.

La Doctrina y la Jurisprudencia destacan el carcter antijurdico que debe tener el acto,


aunque en la rbita no penal su concepto es necesariamente ms genrico, menosperfilado y
concreto.

En efecto en el Derecho Penal las conductas sancionadas estn plenamente tipificadas en la


ley. Pero fuera de l es imposible encontrar una serie de normas que minuciosamente obliguen
a una conducta para no causar dao a tercero.

As pus lo antijurdico no penal no consiste solamente en la violacin de normas que


impongan una conducta sino tambin en la contravencindel principio alterum non laedere,
que es un principio general del Derecho que informa todo el Ordenamiento Jurdico y que est
integrado en l, fuente de una serie de deberes que nos obligan a comportarnos respecto a
terceros con la correccin y prudencia necesarias para que la convivencia sea posible.

Por ello es perfectamente posible que incluso el ejercicio de nuestro propio derecho cause
dao resarcible si se ha ejercitado de modo anormal o excesivo.

En este sentido el Tribunal Constitucional seala que el art. 25.1 CE (en virtud del cual nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse
no constituyan delito, falta o infraccin administrativa segn la legislavcin vigente) <<no es
diractamente aplicable a los simples ilcitos de naturaleza civil, en los que la tipicidad y la
legalidad no tienen que actuar de manera tan estricta>>.

b)El Dao.

El dao es uno de los presupuestos necesarios para que surja la obligacin de reparar (art.
1902 CC).

La Jurisprudencia admite que lo mismo puede ser patrimonial que moral, segn que se
produzca en la esfera patrimonial o en la persona misma.

Atendiendo a esa amplitud el dao puede conceptuarse como la lesin de un bien jurdico.

Cuando el dao se origina por lesin de los bienes y derechos de la persona se le suele
denominar dao moral, y se indemnizan prescindiendo de que la lesin repercuta en el
patrimonio del daado.

La Jurisprudencia ha reconocido de manera reiteradsima la obligacin de resarcimientode los


daos morales en s mismos considerados.

En realidad, en materia de daos morales no es adecuado hablar de resarcimiento ni de


reparacin, porque de suyo son inestimables, sino ms bien de compensacin.
Esta compensacin es compatible con el resarcimiento de daos patrimoniales, sin que pueda
decirse que se indemniza a la vctima doblemente.

El dao indemnizable puede ser tanto actual como futuro y surgir segn racional
certidumbre.

No obstante, la Jurisprudencia permite que ante la aparicin de nuevos daos o agravacin de


los ya reconocidos en la sentencia condenatoria, se accione nuevamente en demanda de
reparacin.

Qu ocurre cuando la conducta calificada de ilcito civil d como resultado la muerte de una
persona?

La Cuestin es discutida en la doctrina y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 1):

La Sala 1 del Tribunal Supremo ha descatado que el dao es el morir, es decir, cuando la
persona deja de existir con lo que nada puede adquirir ni trasmitir a sus herederos por esa sola
condicin.

c) La Relacin de Causalidad.

El art. 1902 CC exige que el dao este causado por una accin u omisin humana.

La dificultad nece de la observacin de la realidad, en la que se ve que las cosas no son tan
simples porque a todo fenmeno le precede no slo un antecedente sino varios, lo que obliga a
precisar cul o cules de ellos merece el calificativo de causa en el sentido jurdico a fin de
realizar la correspondiente imputacin de su autor.

A grandes rasgos, las mltiples teoras formuladas pueden diferenciarse en dos grupos:

.- Teora de la Equivalencia o de la condicin "sine qua non":

Esta Teora est regida por el principio de que no puede hacerse ninguna diferenciacin entre
los diferentes antecedentes que pueden concurrir en el resultado daoso, todos tendrn el
rango de causa, siempre que se cumpla el siguiente postulado: un hecho es una causa de otro
cuando si hubiera faltado el antecedente no se hubiera producido el resultado.

.- Teoras que destacan dentro del conjunto de antecedentes para conceptuarlos como
causa del resultado, evitando as la amplitud que tendra la responsabilidad con la teora de
la equivalencia:

Teora de la Causa Adecuada

Un sector de autores sigue la Adecuacinposible o razonable que lo ocasione.

Teora de la Causa Prxima

Otro sector de autores entiende que el hecho ms prximo al dao debe ser su causa.

Teora de la Causa eficiente


Otro sector de autores mantiene tambin que el hecho ms eficiente es el decisivo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 1) no ha seguido un nico criterio en todas las
innumerables sentencias que ha pronunciado hay aspectos que no deja a los rganos judiciales
de instanciael establecimiento de la relacin de causalidad en sentido jurdico, sino que estima
susceptible de control en va casacional el juicio formulado en la sentencia que se recurre.

d) Los Criterios Legales de Imputacin de Responsabilidad.

Sabemos que el art. 1902 requiere para que nazca la obligacin de reparar el dao que en la
accin u omisin intervenga culpa o negligencia.

Es este el bsico criterio legal de imputacin, que se sustancia en la obligacin de prever los
sucesos y tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado daoso que originara su
acaecimiento.

Esta obligacin de prever, este juicio de previsibilidadque ha de hacer toda persona diligente
para que no le sean imputables los daos, no es ms que una traslacin a la rbita de la
Responsabilidad Extracontractual de los artculos 1104 y 1105 Cc..

Ahora bin, siendo amplsima la extensin de previsibilidad, la Jurisprudencia dice que <<la
exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con
relacin a las circunstancias del momento>>.

La Jurisprudencia ha ido creando diversos expedientes a favor de la vctima, estableciendo


una presuncin de culpa en el demandado.

Cuando la actividad desarrollada por el demandado genera riesgos cualificados hay una
tendencia a imputarle la Responsabilidad.

e) Circunstancias de Exoneracin de Responsabilidad.

A pesar de que la conducta de una persona haya producido daos, la obligacin de repararlos
no se impone en determinados casos:

Legtima Defensa:

El sujeto queda exento de Responsabilidad Criminal y Civil (arts. 20.4 y 118


CP) dandose el mismo caso que en el Derecho Penal.

Si el acto defensivo ante la agresin es legtimo, el dao causado al defenderse


no es antijurdico ni injusto.

Estado de Necesidad:

El que obra impulsado por un estado de necesidad est exento de responder


criminalmente, pero no civilmente, imponindose la obligacin de responder a
las personas en cuyo favor se haya precavido el mal (arts. 20.5 y 118.3 CP).
Se trata de una accin de enriquecimiento que tiene el daado contra el
beneficiado, no de una accin de responsabilidad civil contra el causante del
dao, pues falta el requisito de la antijuricidad en el comportamiento.

6.- La Obligacin de Indemnizar:

iendo, desde el punto de vista de su estructura, la Responsabilidad Civil un derecho de crdito


a favor del perjudicado, genera la obligacin para el agente o responsable de cumplir una
determinada prestacin, que de acuerdo con el artculo 1902 ser la de reparar el dao
causado.

La Obligacin de reparar puede cumplirse in natura, mediante la reparacin o sustitucin de


la cosa, o por equivalente, mediante la entrega de la indemnizacin correspondiente al dao
experimentado.

Al Responsable no le corresponde elegir entre ambas. Tambin goza el perjudicado de la


facultad de pedir la eliminacin de la causa productora del dao porque es incongruente que
se siga produciendo en el futuro lo que ahora se obliga a reparar.

Cuando se solicita la Reparacin pecuniaria de los daos, el tiempo con arreglo al cual hay
que fijar el importe, en casos de alteracin del valor monetario, no ha de situarse cuando se
ejercita la accin ni cuando se causaron aqullos, sino en el daen que recaiga condena
definitiva a la reparacin, o en su caso a la posterior en que se liquide su importe en el perodo
de ejecucin de sentencia, toda vez que no se trata de pagar una suma de dinero, es decir, una
deuda pecunaria simple, sino pagar en dinero un valor determinado, todo ello siempre de
acuerdo con el principio dispositivo del proceso civil.

7.- Los Sujetos de la Responsabilidad Civil.

a Responsabilidad Civil, en cuanto deber de indemnizar, da lugar a la relacin obligatoria; en


ella existe un derecho de crdito, del que es titular o acreedor el perjudicado, y un deber de
prestacin, del que es deudor el responsable o la persona a cuyo cargo es puesta legalmente la
reparacin.

Puede darse que el Responsabe sea el mismo autor del dao, caso en el cual cabe hablar de
Responsabilidad por Hechos Propios.

Cabe tambin que la Responsabilidad sea puesta a cargo de una persona distinta del autor del
dao, hiptesis en la cual se habla de Responsabilidad por hechos ajenos.

8.- La Responsabilidad por Hecho Ajeno.

ice el artculo 1903.1 que la obligacin es exigible tambin a aquellas personas sobre las que
se debe responder.
Por tanto, la Responsabilidad por hecho de otro, tambin llamada Responsabilidad Indirecta,
es la que surge cuando la Ley obliga a reparar el dao causad por la accin u omisin de una
persona a otra distinta.

Sin Embargo, el fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno en el sistema del Cdigo
Civil es una falta propia de quin responde.

El artculo 1903, despus de regular los supuestos en que se da aquella responsabilidad, dice
que: << La Responsabilidad de que trata este artculo cesar cuando las personasen l
mencionadas prueben que emplearon toda diligencia de un buen padre de familia para
prevenir el dao>>.

Se establece as un sistema de inversin de la carga de la prueba, ya que corresponde al


responsable por el hecho u omisin de otro acreditar que no tiene responsabilidad por haber
obrado de acuerdo con la diligencia de un buen padre de familia para prevenirlo.

Los padres son responsables de losdaos causados por los hijos que se encuentran bajo su
guarda.

RESPONSABILIDAD

CIVIL DE LOS

ABOGADOS

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS


Si bien de todas las ciencias, una de las ramas que ms desarrollo ha tenido en este siglo es la
medicina, con los consiguientes riesgos que emergen del acrecentamiento de la actividad
mdica y de la responsabilidad de los profesionales de esa rea, decid conocer y analizar ms
profundamente la responsabilidad civil de los abogados, por la carrera que eleg, y nada mejor
para ello que comenzar por conocer y profundizar las responsabilidades que en un futuro
espero cercano puedan corresponderme.

En primera instancia, antes de hablar de las responsabilidades civiles que ellos tienen,
deberamos conocer el verdadero sentido de la palabra "abogado". Esta palabra
etimolgicamente proviene del latn advocatus, que a su vez esta formada por ad y vocatus
que es la contraccin de una frase "ad auxilium vocatus": llamado para auxiliar y esto es as
puesto que entre los antiguos romanos se requera del auxilio de quienes tenan estudios de
derecho, para todo tipo de negocios que requirieran el conocimiento de las leyes.

Todo esto es bastante afn al actual concepto que se tiene del abogado, que es el del
profesional al que se acude en busca de asesoramiento o consulta jurdica (el iure consultus
de los antiguos romanos, que iban conformando en funcin de las consultas que evacuaban y
donde tales "consultores" eran considerados como personas de confianza familiar sin cuyo
auxilio ningn negocio se concretaba) o legal en materia de negocios, a la vez que de ayuda o
de defensa para las contiendas judiciales en la cual estn en juicio intereses de la parte que
requiere en su consejo (los causdicus o abogados que eran los oradores encargados de la
defensa en juicio).

En nuestro medio los abogados son tenidos hoy, incluso por disposicin legal, como
colaboradores y auxiliares de la justicia (arts. 13 de la ley 19.649 hoy derogada "Foro de la
ciudad de Buenos Aires" y 59 inc. 1) de la ley 5177, t.o. por Decreto 180/87 de la provincia de
Buenos Aires) y acreedores en consecuencia del mismo respeto y consideracin debido a los
magistrados judiciales (arts. 58 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y del de
la provincia de Buenos Aires; 5 de la ley 23.187 y 57 in fine de la ley 5177 de la provincia de
Buenos Aires).

Actualmente se considera abogado, segn la definicin de Escriche, al profesor de


jurisprudencia que con ttulo legtimo defiende en juicio por escrito o de palabra los intereses
o causas de los litigantes. As, se considera, para concluir, que la actuacin del abogado puede
ser judicial, ejercitando la representacin de una parte en el desempeo de la procuracin, o
mediante el patrocinio en una causa, o bien asumiendo la defensa de un procesado en el fuero
penal; o extrajudicial, tanto a travs del mero consejo legal o asesoramiento jurdico, o en la
redaccin de contratos, reglamentos, estatutos, etc. como en la concrecin de arreglos o
transacciones que pongan trmino a cuestiones controvertidas o dudosas, para lo cual se
requiere indudablemente estar dotado de conocimientos, capacidad, ingenio, prudencia y
dedicacin en la ponderacin de los hechos y en su proceder.

Hay otra cuestin que no debe descartarse y es la del debate sobre si los abogados cumplen
una funcin privada o un ministerio pblico. Si bien el abogado defiende un inters particular,
trasciende en su accin ese inters privado para servir al inters de la justicia que es pblico,
por lo cual cumple un cometido quasi pblico, al cooperar con el Estado para eliminar los
conflictos entre los particulares. Es as como debe considerrselos: como auxiliares del rgano
jurisdiccional trabajando al servicio del inters pblico y cumpliendo una funcin social,
evitando en lo posible los pleitos entre los miembros de una misma sociedad. Con ello, se
transforman en ms que un mero auxiliar de la justicia, y al ser paladines de la bsqueda de la
verdad y el sentido de la justicia, pasan a ser una figura relevante en el proceso y son
considerados en el mismo rango jerrquico que los jueces, al tener las mismas miras en los
mismos objetivos.

Para poder hablar de la responsabilidad civil de los abogados, debemos conocer cules son sus
deberes.

1. El juramento es el primer deber, pues el prestar juramento es el requisito


imprescindible para su inscripcin en la matrcula profesional, que lo habilita a su vez
al ejercicio profesional, conforme las leyes que lo reglamentan, y que compromete al
abogado tanto a ser fieles a la Constitucin Nacional y las leyes, as como a las reglas
de tica profesional en el ejercicio de la profesin.
2. Deber de patrocinio y defensa. En nuestra legislacin -salvo excepciones- la
actuacin en juicio del abogado no est equiparada a la un oficial pblico, como
ocurre en la legislacin de otros pases. En nuestro pas slo ocurre esto cuando la ley
expresamente as lo dispone, rigiendo nicamente la obligatoriedad cuando se trata de
patrocinar o defender a los pobres o en los casos de nombramientos efectuados por los
jueces o tribunales.

Dejando de lado la libertad profesional que el abogado tiene de aceptar o no defensas


y patrocinios, una vez que ste asume las mismas, empiezan a jugar una serie de
obligaciones del abogado para con su cliente, lo que se llama genricamente "deber
de lealtad", el que aparece expresamente enunciado en el art. 6 de la ley 23.187 que
establece que debe "comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeo
profesional".

Este deber es abarcativo de otros ms concretos, a saber:

a. la obligacin de no abandonar intempestivamente el patrocinio en los juicios en que


intervenga (art. 59, inc.7), 60 in fine y 90 inc. 3) de la ley provincial 5177; art. 50
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires);
b. la obligacin de no patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un mismo juicio,
simultnea o sucesivamente, o aceptar la defensa de una parte si ya hubiese asesorado
a la otra (arts. 61 inc.1 de la ley provincial 5177, y 10 inc. a) de la ley 23.187). En lo
que se refiere a la actuacin judicial del abogado como apoderado tiene otros deberes,
como:
c. interponer los recursos pertinentes contra toda regulacin de honorarios que
corresponda abonar;
d. asistir los das asignados para las notificaciones en la oficina, a los juzgados o
tribunales donde tenga en trmite pleitos o procesos;
e. presentar y suscribir los escritos y activar el procedimiento en las condiciones de ley;
f. asistir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios en el que l
intervenga (arts. 11 de la Ley nacional 10.996 de Ejercicio de la procuracin, y 59
incs. 8 y 90 de ley provincial 5177).
De todos estos deberes incluidos en el deber de lealtad, se desprende que la violacin
del mismo puede llegar a configurar el delito de "prevaricato" contemplado en el art.
271 del Cdigo Penal, que reprime al "abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o sucesivamente o que de
cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada".

3. Deber de guardar el secreto profesional. El secreto es para el abogado tanto un


deber como un derecho, segn lo establece la ley 23.187 en sus arts. 6 inc. f) y 7 inc.
c). Es un deber respecto de sus clientes y, en ocasiones, tambin de la sociedad, a la
vez que es un derecho para hacer valer ante las autoridades (jueces), pues si el
abogado estuviese obligado a declarar lo que sabe en el ejercicio de su profesin, no
podra honradamente aceptar confidencias, de donde se desprende que violar el secreto
es de esta manera contrario al derecho natural. Por ello, la transgresin del deber de
guardar el secreto profesional est castigada por el art. 156 del Cdigo Penal, que
castiga a quien teniendo noticia por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o
arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin causa justa.
Esta obligacin del secreto profesional slo cede a las necesidades de defensa personal
del propio abogado cuando es objeto de persecuciones de su cliente. En dicho caso,
puede exhibir los documentos que aqul le hubiera confiado y revelar entonces lo
necesario para su defensa.

4. Deber de no inducir a engao a los clientes. Tanto en la Capital Federal como en la


provincia de Buenos Aires, las leyes que regulan el ejercicio de la profesin de
abogado les prohiben toda publicidad que pueda inducir a engao a los clientes o que
ofrezca ventajas contrarias a las leyes vigentes (art. 10 inc. e) de la ley 23.187).

De tal manera, el abogado infringe este deber si promete y anuncia resultados exitosos
seguros para determinadas acciones o planteamientos judiciales.

Ahora bien, pasando a la esfera de la responsabilidad civil, hay que tener en cuenta que
"responder" es dar cada uno cuenta de sus actos y responder civilmente, si nos atenemos
estrictamente al sentido literal de la palabra, es el deber de resarcir los daos ocasionados a
otros por una conducta lesiva antijurdica o contraria a derecho, o lo que es lo mismo
responder civilmente es dar cuenta a otro del dao que se le ha causado.

Tratndose de la responsabilidad civil de los profesionales se podra definir como la


responsabilidad en la que pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesin al faltar
a los deberes especiales que la misma les impone, pues se supone que toda persona que
practique una profesin debe poseer los conocimientos tericos y prcticos de la misma y
obrar con la diligencia y previsin necesarias. Por ello no existe nada en la responsabilidad
profesional que sea diferente de la regla general de la responsabilidad civil. Y si pasamos ms
especficamente a la responsabilidad civil de los abogados, podemos decir que no se trata del
tratamiento de un tema nuevo, sino de vieja data.

Si bien existen diversas posturas en el tratamiento del tema de la responsabilidad de los


abogados, si bien algunos autores opinan que esta responsabilidad es slo moral y no jurdica,
en la actualidad se sostiene que dichos profesionales deben responder por los daos
originados en su obrar con culpabilidad.
Pese a toda la doctrina existente respecto de la naturaleza de la responsabilidad de los
abogados y si esta es contractual o extracontractual, hoy la doctrina y jurisprudencia mas
recientes se inclinan de manera casi unnime por admitir la condicin contractual de la
responsabilidad profesional (pronunciamiento de la Cmara Civil 2a. de Capital Federal) que
sent la doctrina de que la responsabilidad emergente del ejercicio de la medicina es de
carcter contractual. A partir de all la jurisprudencia argentina se uniform para sostener el
carcter contractual de la responsabilidad profesional, mientras que la doctrina con diferencias
de matices tambin se inclin hacia la misma conclusin.

Si bien se acept casi unnimemente la ndole contractual de la responsabilidad, no ocurre lo


mismo con el tipo de contrato que vincula al abogado con su cliente. Al respecto, existen
diferentes teoras.

a. Teora del mandato.

Esta es una postura que se remonta hasta el derecho romano, donde las relaciones que
nacan del ejercicio profesional o de un arte liberal, eran consideradas un verdadero
"mandato". Especficamente, se consider que la relacin jurdica entre abogado y
cliente fue en su concepcin originaria la del mandato. Esta opinin que fue receptada
en algunos fallos, no cuenta con total aceptacin en nuestra doctrina, que entiende que
la naturaleza del vnculo no puede determinarse sino en concordancia al contenido de
la relacin profesional pactada o realizada por el abogado y que ste al patrocinar no
por ello necesariamente representa al cliente, sino que lo sirve, de donde se desprende
que hay un servicio profesional.

b. Locacin de servicios

Gran parte de la doctrina cree que en el ejercicio de las llamadas profesiones liberales
se configura una verdadera "locacin de servicios", con la nica particularidad de que
el trabajo brindado es de orden intelectual y no manual. El abogado es quien presta un
servicio ms o menos continuado de asistencia profesional, subordinado a las
contingencias del pleito, a cambio de una retribucin.

c. Locacin de obra

Hay quienes sostienen que se trata de una locacin de obra intelectual, ya que el
abogado promete la ejecucin de un trabajo mediante un precio calculado conforme la
importancia del mismo, sin que exista relacin de dependencia alguna entre l como
locador y su cliente como locatario.

La jurisprudencia resolvi que el contrato de prestacin de servicios profesionales de


un abogado slo a veces puede consistir en una locacin de obra, tenindose como tal
al contrato por el que se le encargara a un letrado patrocinante la direccin jurdica de
un juicio, que lo obliga a atender integralmente todo el desenvolvimiento de la causa y
no slo a la exposicin de hechos y al planteo de cuestiones de derecho en la demanda
(caso Naumow c/Gutirrez); lo cual es aceptado tambin por algunos
pronunciamientos que deciden que el abogado asume una obligacin de resultado
hasta la total terminacin del juicio (autos Hasperu Becerra c/Rebella), y en el caso
de la confeccin de una cuenta particionaria (caso Urioste de Argaandona) o de
redaccin de un estatuto societario (autos Iturralde c/Andreoni), entre otros.
d. Contrato innominado o atpico

En opinin de otros, el contrato que vincula al profesional con su cliente no es de


trabajo, locacin de obra, de servicios, ni de mandato, sino que se est en presencia de
un contrato atpico, al que no se le puede aplicar con propiedad ninguna de las clsicas
denominaciones.

e) Contrato multiforme o variable

La doctrina mayoritaria interpreta que la prestacin de servicios profesionales asume a


veces el carcter de locacin de servicios, otras la de locacin de obra o la de mandato,
segn las circunstancias de cada caso. Esto lleva a sostener que se trata de un contrato
multiforme, variable o proteiforme. Esta postura ha sido receptada de manera expresa
en un fallo de la Cmara Nacional en lo Civil Sala D del 12/12/79. Tambin se la ha
recogido en un fallo ms reciente de la Sala K del mismo Tribunal, en el cual se alude
en general a todas las profesiones liberales. E implcitamente se enrolan tambin en
ella varios fallos, que pese a sostener a priori que no se pueden aplicar automtica y
genricamente a las relaciones del profesional con su cliente las reglas de los contratos
clsicos como la locacin de servicios, de obra, o el de mandato.

En el caso particular de los abogados, los contratos que ms habitualmente se celebran son el
mandato y la locacin de servicios, segn que representen a un cliente o lo patrocinen en un
juicio, o la locacin de obra, en el caso de habrsele pedido un dictamen o un documento
contractual. Este contrato se puede denominar genricamente "contrato de prestacin de
servicios profesionales", pues si existe un contrato que relaciona al que daa y al damnificado,
y si el perjuicio se produjo como consecuencia de la inejecucin de tal contrato y no por otras
circunstancias ajenas al mismo, la responsabilidad del abogado habr de ser, necesariamente
contractual. No obstante pueden darse casos de responsabilidad profesional extracontractual.
Ello puede darse en determinados casos como:

1. Si no media un contrato previo entre el abogado y el cliente, lo que puede ocurrir si el


letrado debe cumplir sus funciones en virtud de nombramiento "de oficio" efectuado
por el juez, como tutor o curador especial o como partidor, o sndico de un concurso
civil o administrador, etc. o si debe patrocinar o representar a un declarado pobre.
2. Si el contrato que liga a las partes no es vlido, ya que conforme al art. 1056 del
Cod.Civil, los actos nulos o anulados no producen sus efectos propios, pero s los de
los hechos ilcitos que deben ser reparados.
3. Si pese a existir un contrato, el dao resulta ajeno al mismo y no se produce como
consecuencia de su inejecucin.
4. Cuando los damnificados son terceros extraos al contrato concluido entre el abogado
y su cliente, aunque el dao provenga de su ejecucin.

En todos estos casos sern de aplicacin los preceptos sobre responsabilidad extracontractual
del Cdigo Civil.
Existen, no obstante, casos de superposicin de ambas responsabilidades, contractual y
extracontractual. Ello ocurre cuando el incumplimiento de la obligacin contractual importa
asimismo la comisin de un delito del derecho criminal, hiptesis expresamente contemplada
en el art. 1107 del Cod. Civil.

Lo mismo ocurre en los casos en que el incumplimiento de la obligacin contractual configura


simultneamente una infraccin de un deber jurdico impuesto por las leyes.

En los casos arriba mencionados si bien no puede negarse el carcter esencialmente


contractual de dichas responsabilidades, tampoco es posible desconocer la existencia paralela
de deberes legales que resultan violados. Esto permite aseverar que frente a la obligacin
contrada entre el profesional y su cliente, existe un deber legal de caractersticas muy
particulares, cuyo incumplimiento hace emerger la responsabilidad aquiliana del autor,
independientemente de la responsabilidad que tambin le concierne.

Cuando la inejecucin del contrato degenera en un delito del derecho criminal, tambin
aparece la responsabilidad extracontractual en razn de que tal delito supone, por s mismo, la
infraccin a un deber legal separado y distinto de la mera inejecucin de un contrato.

Siempre hablando de la responsabilidad profesional del abogado, esta responsabilidad no es


ms que un simple tem de la responsabilidad civil en general y sus elementos son:

1. la antijuridicidad
2. el dao causado
3. la relacin de causalidad; y
4. el factor de atribucin

1. Antijuridicidad.

La antijuridicidad es el obrar contrario a derecho, o sea la conducta contraria a los


deberes impuestos por el ordenamiento jurdico considerado en su totalidad. La
responsabilidad civil del abogado es de naturaleza contractual, por resultar de la
transgresin de obligaciones estipuladas en un contrato concluido con anterioridad
entre l mismo y su cliente. En los casos de responsabilidad civil extracontractual, la
antijuridicidad debe surgir de incumplimiento a la ley en sentido material. Igualmente,
la antijuridicidad puede producirse adems por violacin a las especficas normas
referentes al ejercicio de la profesin, y son las que surgen de los todos los deberes
especficos tales como el de patrocinio y defensa del cliente, obrando con lealtad,
probidad y buena fe profesional, etc.

En cuanto a la exclusin de la antijuridicidad es evidente que el consentimiento o


conformidad del cliente puede dar lugar a un eximente convencional de
responsabilidad, cuyo fin es el de circunscribir o evitar un deber de resarcir que, de no
haber mediado aqul, el contratante incumplidor habra tenido que asumir frente a la
contraparte. Queda claro que si entre los contratantes lo convenido tiene para las
partes fuerzas de ley, esto alcanza a las clusulas exonerativas y de limitacin de
responsabilidad que se pudiesen haber pactado. Igualmente claro queda que el
consentimiento del cliente nunca podra cubrir el dolo o la impericia, negligencia o
imprudencia del profesional, para excluir totalmente su responsabilidad, aunque podra
s ser eficaz una clusula limitativa que le permitiera liberarse contractualmente de
ciertas consecuencias de un incumplimiento culposo, siempre que no exista culpa
grave de su parte.

Es obvio que si la funcin de la abogaca es la defensa de la vida, honor, libertad del


patrimonio, trascendiendo los lmites del inters privado del cliente y apuntando al
inters pblico de la justicia, mal podra consentirse una dispensa convencional de la
responsabilidad civil del profesional.

2. Dao causado

En cuanto a la determinacin del dao indemnizable, resulta muy difcil discernir


cuando la frustracin de un negocio debida a un deficiente asesoramiento atribuible a
l, o la prdida de un juicio por omisiones o errores tambin imputables, configuran un
dao cierto. Al no saberse a ciencia cierta si en otras condiciones el negocio hubiera
sido favorable o no, pues este resultado depende de otras circunstancias ajenas al
abogado. el resarcimiento en tal caso debe consistir ms bien en la prdida de una
"chance" o posibilidad de xito en las gestiones, cuyo mayor o menor grado de
probabilidades depender en cada caso de sus especiales circunstancias.

Al respecto, la doctrina aconseja hacer un balance razonado de las perspectivas en pro


y en contra y del saldo de la misma debe surgir la proporcin del resarcimiento.

Adems, en primera instancia, debe estar demostrada la prdida de la "chance", lo que


obliga prima facie a acreditar la imposibilidad de volver a intentar nuevamente la
accin, lo que en principio sera factible si sta no ha prescripto y si no media cosa
juzgada sobre la accin del litigio, pues si el pleito perdido puede volver a iniciarse, se
est frente a un dao emergente concreto, con relacin al cual la indemnizacin no
deber ir mucho ms lejos del importe de las costas devengadas (y ocasionalmente, los
intereses).

De esta manera, si la expectativa fracasada era muy general y vaga, no cabra la


indemnizacin, por tratarse de un dao meramente eventual o hipottico. Por el
contrario, si la posibilidad es fundada y es una razonable probabilidad, su frustracin
debe ser indemnizada. Ms an, puede ocurrir que de las circunstancias del casos,
aparezca como sumamente probable que el damnificado hubiese obtenido la ganancia
o evitado la prdida de no haber mediado el acto del responsable, en cuyo caso,
procedera la indemnizacin, no ya de "chance" perdida, sino de la misma ganancia
frustrada o del perjuicio sufrido.

La diferenciacin entre dao cierto indemnizable y dao hipottico no reparable si


bien de fcil lectura, resulta a veces en la prctica. Esto complica la aplicacin de la
procedencia o no de la indemnizacin, y en su caso la determinacin del monto de la
misma en proporcin a la "chance" frustrada. Es por ello tal vez que, en algunos casos
conocidos, el resarcimiento a abonarse se fijo en aproximadamente slo un 10% del
valor de la ganancia perdida.
3. Relacin de causalidad

La vinculacin causal adecuada entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido


por el damnificado es otro de los presupuestos ineludibles de la responsabilidad civil
en general y, por consiguiente, del abogado. El abogado es quien disea la estrategia
jurdica del caso que presenta o defiende, conoce las opiniones doctrinales y
tendencias jurisprudenciales. El dominio del factum sindicado como daoso pertenece
al profesional y no al cliente.

En general, se acepta que la prueba de la existencia de la relacin causal adecuada


entre la conducta del profesional y el dao queda a cargo del damnificado, pero que
esto no es as en las llamadas "presunciones de causalidad", en los que se invierte la
situacin y es el sindicado como responsable quien debe demostrar la inexistencia del
vnculo causal, o sea demostrar que el dao provino de otra causa ajena. Esto importa
reconocer que si en tales supuestos no existe responsabilidad es porque no hay
relacin de causalidad entre el hecho y el dao, tal como ocurre en la denominadas
"obligaciones de resultado", las que encajan dentro del marco de aquel tipo de
responsabilidad y en ellas queda a cargo del deudor la demostracin de que el
incumplimiento que ocasionara el dao provino en realidad de una causa ajena a su
rbita.

4. Factor de atribucin

Igualmente, es necesario para que exista responsabilidad civil que exista un factor
atributivo de ella, que la ley considere idneo o apto para sindicar en cada caso, quien
debe ser el sujeto responsable.

La responsabilidad del abogado es una responsabilidad por hecho propio o personal,


por lo cual el factor de atribucin debe ser en principio, subjetivo: la inimputabilidad
por culpa o dolo del agente del dao. Sin embargo, es importante discernir la
prestacin que va a dar el abogado, ya que esto vale slo exclusivamente para las
obligaciones llamadas "de medios", mientras que en las obligaciones de "resultado", el
factor de atribucin se torna objetivo.

Responsabilidad por culpa del abogado.

Las obligaciones se clasifican en: de medio y de fines.

Obligacin de medios es la que slo impone diligencia y aptitud para cumplir las medidas que
normalmente conducen a un resultado , pero sin asegurar la obtencin, pero sin asegurar la
obtencin del mismo. Ejemplo de obligacin de medios son las obligaciones que emergen en
general de la locacin de servicios, en materia contractual y en el campo extracontractual, el
deber de conducirse prudentemente en la vida social, para no ocasionar daos a terceros.

Obligacin de fines es, en cambio, la que compromete un resultado determinado. Ej. en el


sector de la obligaciones contractuales, el caso de una compraventa, en la que tanto el
vendedor como el comprador se comprometen a cumplir efectivamente un determinado
hecho: uno, la entrega de la cosa, y el otro el pago del precio. Otro ejemplo, en el terreno de la
responsabilidad extracontractual, podra ser el que pesa sobre el dueo o guardin de una cosa
o de un animal, quien debe asegurar el efecto preciso que las cosas bajo su custodia no causen
dao a terceros.

En las obligaciones determinadas, ("de resultado") al acreedor le basta con establecer que no
se logr el resultado prometido y nada ms, correspondiendo en todo caso al deudor que
quiera eximirse de responsabilidad acreditar que ello sucedi por caso fortuito u otra causa
ajena al mismo. En tanto, que en las obligaciones de "medios", no alcanza la simple obtencin
del fin perseguido, pero no asegurado -por ej. que el juicio se perdi-, sino que tambin hay
que demostrar que ocurri por culpa o negligencia del obligado.

Como ya dijimos, resulta simple comprobar que en el ejercicio de algunas profesiones


liberales, la obligacin que en general asume el profesional es en realidad "de medios" pues el
abogado no est obligado a ganar el juicio, sino que nicamente se obliga a cumplir una
prestacin eficiente e idnea, con ajuste a los procedimientos que las tcnicas sealen como
ms aptos para el logro de su fin, pero sin asegurar que se pueda obtener la finalidad
perseguida. Sin embargo, tambin los profesionales pueden obligarse a un resultado, tal como
ocurre por ej. si el abogado se compromete a redactar un contrato o un estatuto de sociedad, o
a realizar una particin, etc.

Todo esto lleva a que no pueda afirmarse en primera instancia y con carcter amplio que las
obligaciones de los profesionales sean de "medios" o de "resultado", pues depende en cada
caso de la labor concreta a cumplir por el profesional.

Por ello, para determinar el contenido de la prestacin asumida por el abogado frente a su
cliente, o de la que le es impuesta por la ley, se debe diferenciar la actuacin que l puede
cumplir como letrado apoderado o procurador, o como abogado consultor o patrocinante, o
como defensor en un proceso penal.

En el papel de apoderado o procurador, se estima, en opinin de la mayora, que el abogado se


encuentra obligado a una prestacin de "resultado", con relacin a los actos procesales de su
especfica incumbencia como: suscribir y presentar los escritos correspondientes, concurrir a
la Secretara del Juzgado los das asignados para "notificaciones en la oficina", asistir a las
audiencias que se celebren, interponer los recursos legales contra cualquier sentencia
definitiva adversa a su parte y, en general, activar el procedimiento en la forma prevista por la
ley.

Cuando el abogado acta como consultor, asesor o patrocinante, o como defensor en proceso
penal, no tiene la representacin de su cliente, consistiendo su misin por ello, nicamente en
conducir el litigio o causa bajo su direccin, o aconsejar las cuestiones legales que considere
ms convenientes. Y en estos casos la obligacin del abogado no es de resultado sino de
medios: slo debe poner de su parte toda su pericia, conocimientos, diligencia y prudencia,
con el fin de obtener un resultado favorable.

Gran parte de nuestra doctrina ya se pronunci respecto de que el rgimen de la


responsabilidad civil de los abogados difiere segn acten como representantes de sus clientes
(letrado apoderado) o se limiten a ejercer el patrocinio o la direccin letrada del juicio. Se
hace sealar que en el primer caso el abogado est sujeto a las reglas del mandato, siendo su
responsabilidad frente al mandante la misma que corresponde a los procuradores; en tanto que
en el segundo caso, cualquiera fuese la naturaleza del vnculo contractual entre el abogado y
la parte, su responsabilidad no puede configurarse slo por no haber prosperado la pretensin
u oposicin del patrocinado, siempre que la direccin de la causa tenga suficiente sustento en
las fuentes del derecho, comprometindose slo la responsabilidad del mismo cuando el
fracaso obedezca a una actuacin negligente o a errores jurdicos inexcusables.

En lo atinente a la culpa o negligencia del abogado, hay que hacer distinciones entre las
cuestiones de hecho y de derecho.

La responsabilidad del abogado puede nacer an antes de que exponga en un escrito judicial o
en un tribunal oral, los hechos que le indique su cliente, pues primero debe examinar y
apreciar la verosimilitud, como igualmente la viabilidad de la accin a deducir sobre la base
de ellos, como asimismo que es responsable por la falta de claridad en la exposicin de los
hechos, an cuando hubiese repetido lo que le manifestara su cliente, por ser precisamente
este ltimo lego en materia jurdica.

Lo contrario ocurre en lo relativo a las cuestiones de derecho. Nuestra jurisprudencia entendi


que no media responsabilidad del abogado en los casos de errores cientficos, sosteniendo
que slo puede existir culpa de su parte en los casos de impericia u olvido de las precauciones
que la prudencia ordinaria prescribe, o de las reglas admitidas por todos como ciertas.

El problema de la prueba de la culpa se suscita realmente, con relacin a las obligaciones de


"medios" o "de prudencia y diligencia", pues en las de "fines" o "determinadas", la
acreditacin de la circunstancia objetiva de la no obtencin del resultado perseguido desplaza
la culpa, no porque sta no exista, sino porque en este tipo de obligaciones, no tiene inters y
queda al margen de la cuestin, en virtud de que la prestacin tena por meta un objetivo
concreto, determinado.

Adems, para poder determinar la culpa profesional, hay que comenzar por definir cuando
existe culpa en general. La culpa existe cuando por negligencia, descuido, falta de precaucin
o imprudencia, no se obr como deba hacerse, provocndose un dao; pero sin que mediase
ningn propsito deliberado en tal sentido por parte del agente. O sea, que la culpa se
caracteriza por dos rasgos negativos: est ausente, o falta la voluntad o intencin de daar,
pero igualmente hay omisin o no se adoptan (faltan) las diligencias adecuadas para evitar la
produccin del dao. Es decir, existe culpa cuando no se prev aquello que con diligencia
hubiera podido preverse; entendindose, a su vez por diligencia, el empleo o despliegue de las
aptitudes y energas aptas para la consecucin del fin perseguido.

Pero, la culpa, puede presentarse de distintas formas. Como negligencia (art. 512 del Cdigo
Civil) que consiste en la omisin de cierta actividad que habra evitado el resultado daoso, o
sea, no se hace o se hace menos de lo debido. Como imprudencia, cuando por el contrario se
obra precipitadamente, sin prever las consecuencias que pueden derivarse de ese obrar
irreflexivo, o sea, se hace lo que no se debe, o en ltimo caso ms de lo debido. Atenindose
especficamente a la culpa con relacin a los profesionales, como impericia o
desconocimiento de las reglas y mtodos propios de la profesin.

Muchos autores pretendieron al tratar de esta responsabilidad, establecer una distincin: si el


profesional falt a las reglas de prudencia que se imponen a cualquier persona, rige el derecho
comn y cualquier culpa en que incurriere lo obliga al resarcimiento; pero si se trata de no
ajustarse o faltar a las reglas de orden cientfico impuestas por la profesin, entonces la culpa
se llama "profesional" y slo habr de responderse en caso de culpa grave o dolo.

En otras palabras, la responsabilidad profesional se ajusta a las reglas generales; y desde el


momento en que el tribunal pueda dar por probada con certeza una culpa cometida por un
profesional, sea cual fuere su naturaleza, sea o no profesional, y sea cual fuese su gravedad,
lata o leve, debe condenar a su autor a reparar las consecuencias daosas de la misma.

Adems, cuando se trata de apreciar la culpa profesional, no se puede recurrir al modelo del
hombre prudente y diligente (bonus pater famili), o sea el hombre prudente y diligente; y
muy por el contrario, ac ser necesario recurrir al arquetipo del "buen profesional", o ms
precisamente del "buen abogado". Se pretender abogado que ponga en el cumplimiento de su
obligacin "todos los cuidados de un buen abogado de su especialidad", pues no puede
compararse con el hombre medio prudente y diligente a quien acta en un orden de cosas en
que posee, evidentemente, conocimientos o aptitudes superiores a las del grado medio de la
gente, se trate o no de un profesional. Nuestro rgimen legal de la responsabilidad civil aporta
directivas que complementan y deben ser interpretadas armnicamente con las del art. 512 del
Cdigo Civil, tales como las del art. 902, que establece responsabilidad "cuando mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" y para el mbito
contractual, slo la del art. 909, que establece que "en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes", o sea en los contratos intuitu personae, a los que aluden
los arts. 626 y 730 del Cdigo Civil, el grado de responsabilidad se estimar "por la
condicin especial de los agentes".

Efectivamente, el adiestramiento especfico que exige la condicin profesional, implica un


especial deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas.

La culpa profesional debe efectuarse en abstracto, tomando como arquetipo de comparacin el


de un "buen abogado" en la especialidad, a la luz de los arts. 512, 902 y siguientes del Cdigo
Civil.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad por dolo del abogado, aunque menos probable
puede existir. Ello puede ocurrir en los supuestos de consejos dolosos o maliciosos dados por
l mismo a sus clientes, que pueden derivar en daos a terceros extraos. Puede incurrirse en
este tipo de responsabilidad el abogado que por ej. deliberadamente aconseje a su cliente, a
punto de iniciar un juicio de divorcio, que vace de bienes muebles su casa o su cuenta
bancaria y los esconda donde no puedan ser hallados para su inclusin en el acervo conyugal.

Tal responsabilidad dolosa puede existir por aplicacin de lo dispuesto en el art. 1081 del
Cdigo Civil cuando menciona entre los responsables solidarios de un delito civil a los
"consejeros", ya que el abogado que da un consejo malicioso o doloso puede encuadrarse
perfectamente en dichos trminos.

Tambin es claro que la prueba del consejo doloso es de difcil realizacin, pues es algo que
se desarrolla en la intimidad de la persona, lo que torna imposible la obtencin de pruebas
directas y concluyentes; razn por la cual se acept en general su comprobacin mediante
prueba indiciaria o de presunciones adecuadamente valoradas.

Existen igualmente algunos supuestos concretos previstos legalmente, en los que de ordinario
debe haber mediado un consejo doloso, o al menos imprudente, por parte del abogado
interviniente. Ello se da en los casos de embargos abusivos, en la obtencin de una
declaracin de quiebra despus revocada, para quien hubiese provocado una dilacin
innecesaria en el cumplimiento de una sentencia de remate. En tales casos, queda claro que no
puede haber resultado ajeno a la adopcin de esas medidas judiciales daosas y sin derecho, el
"consejo" del abogado al que recurriera la parte; pues si sta ya tena con anterioridad "una
idea ms o menos acertada de la conducta a seguir", al consultar a un profesional, lo hizo de
todas formas "para seguir su consejo", y si no saba nada y luego hizo "lo que se le indic a
travs del consejo del profesional requerido, entonces ste reviste la categora de un verdadero
instigador de la conducta asumida por el aconsejado".

CONTRATO DE DEPOSITO

CONCEPTO:

Hay deposito cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o
inmueble que la otra le confia, y a restituir la misma e identica cosa cuando le sea reclamada.

CARACTERES:

GRATUITO
UNILATERAL
REAL
NO FORMAL

ESPECIES:

VOLUNTARIO: Libertad de elegir si quiero o no depositar a cosa.

Me veo obligado por causas ajenas, como el desastre por


incendio, saqueo, naufragio, etc.
FORZOSO:

Cosas muebles o inmuebles no consumibles. Consumibles o


fungibles en cajas cerradas. Titulos de credito sin autorizarlo
REGULAR:
al cobro. Titulos de dchos. reales.

Fungibles o consumibles con autorizacion para usar o no


puesto en cajas cerradas. titulos de creditos con autorizacion
de cobro.

IRREGULAR:

CAPACIDAD:

Ambos deben tener capacidad para contratar.


Depositante es incapaz, el cto. es valido.
Depositario es incapaz, sus rep. legales pueden pedir nulidad.

FORMA:

Ninguna.

PRUEBA:

Hasta $200 por testigos.


Mas de $200 por escrito, sino se le cree al depositario en cuanto a la existencia del cto.
y la cantidad, calidad o naturaleza de la cosa.

OBLIG. del DEPOSITARIO (Dep. Regular)

GUARDA de la Debe guardarlas como las suyas propias. No responde


COSA: * el caso fortuito salvo que haya renunciado. Responde
* su culpa, o si estuviere en mora y la cosa se daa o
pierde. Debe avisar que medidas toma y solicitar
anticipos, si son urgentes no.

No debe abrir las cosas cerradas, salvo que tuviere


permiso, se presume si tiene la llave o si fuere
necesario para cumplirlo.

No puede usarla sin permiso, si lo hace responde como


GUARDAR
SECRETO: locatario o mutuante oneroso.

Debe restituir con sus frutos, no responde por


deterioros sin su culpa, si este murio y sus gerederos la
venden de buena fe, solo deben devolver el precio
recibido. El depositante puede reclamarla antes del vto.
NO USAR la COSA: El depositario tiene el dcho. de retencion.

RESTITUIR la
COSA:

OBLIG. DEL DEPOSITARIO (Dep. Irregular).

Solo debe devolver la cosa.

OBLIG. del DEPOSITANTE:

Reembolso de gastos e indemnizacion de daos.


Pago de remuneracion, solo si se pacto honerosidad.

EXTINCION del DEPOSITO:

Finalizacion del Plazo:


Perdida de la cosa.
Enajenacion de la cosa.
Por consignacion.

HOTELES:

Responden por todo dao y hurto, menos por los hechos por familiares o visitantes de ellos.

Se resguardan toda clase de cosas normales para un viajero, si son de gran valor o no
regulares debe declararlo y mostrarlo si se lo piden.

Solo se eximen de responsabilidad por fuerza mayor. Es fuerza mayor el caso de larones con
armas o escalamiento que no pudiese evitarse.

No son validas las clausulas de eximicion.

Se aplica solo a posaderos, hoteleros, no a fondas, cafes, casas de baos, u otros.

CONTRATO DE FIANZA

CONCEPTO:

Habra cto. de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente, y el
acreedor de ese tercero aceptase su oblig. accesoria.

CIVIL Y COMERCIAL:

Para que la fianza sea mercantil basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un
acto o cto. de comercio, aunque el fiador no sea comerciante, es decir que la oblig. principal
sea comercial.

Fianza civil es simple o solidaria.


Fianza comercial es siempre solidaria, solo se puede pedir que 1ro. interpelen al dudor,
pero nunca los beneficios de division y excusion.

SE PUEDE CONSTITUIR EN FORMA UNILATERAL?


Solo si la fianza es legal o judicial.

CARACTERES:

NO FORMAL
CONSENSUAL
UNILATERAL
TIPICO
GRATUITO
ACCESORIO

CAPACIDAD:

Capacidad para contratar emprestitos, como no dice quienes pueden hacerlo, entonces
se toma la cap. generica para contratar.
No pueden ser fiadores, los menores emancipados ni aunque no exceda los $500, los
adm. de bienes de corporaciones porque la fianza es una benefiencia que es
incompatible con la adm. de una empresa, tutores y curadores y todo representante, los
adm. de sociedades y mandatarios que no tengan poder para ello, curas salvo que lo
sea para sus iglesias o presonas desvalidas.

OBJETO:

No puede afianzar algo distinto de la oblig. principal. Pero si esta no versa sobre dinero sino
sobre una oblig. personal, el fiador solo respondera por los daos e intereses surgidos del
incumplimiento.

Se puede obligar por menos pero nunca por mas de la oblig. principal, pero si con mayores
gtias., ej. hipoteca. Otro supuesto es si se hace por mas de la oblig. principal, entonces la ley
la reduce al valor de la oblig. principal. El ultimo supuesto es que se haya oblig. por menos u
otro tanto de su valor, entonces legislativamente se decidio que se obligo por otro tanto.

Respecto a los intereses, si nada se dijo, la fianza cubre ademas del capital los intereses
devengados.

Se afianza todo tipo de oblig., sean naturales, principales, accesorias, o derivadas por actos
ilicitos, futuras (se puede retractar hasta antes de su existencia).

La fianza no puede existir sin una oblig. valida, seria invalida si una locacion de obra al final
no fue contratada, si la oblig. princ. estaba extinguida, o si esta deriva de un cto. nulo o
anulado.

FIANZA SIMPLE:
Cuando el fiador goza de los beneficios de excusion y division, de division si los fiadores no
se obligaron solidariamente, el acredor solo puede reclamarle a c/u de ellos la cuota parte,
salvo que uno de los fiadores sea nulo y no que sea insolvente.

FIANZA SOLIDARIA:

Lo son si se ha establecido por cto. o si se ha renunciado a los beneficios de excusion y de


division. Se le aplica el regimen de simple fianza pero sin estos beneficios.

PRINCIPAL PAGADOR:

Si se obliga asi, sera deudor solidario y se le aplica las disposiciones de los codeudores
solidarios. Pero Zago dice que no puede ser absoluto porque sino no existiria el contrato de
fianza, y garrido dice que el principal pagador no lo es en realidad, sino que es un fiador
codeudor solidario.

EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR:

El acreedor le puede reclamar que page por el incumplimiento del deudor.

El fiador tiene los beneficios de excusion y de division.

El acreedor 1ro. tiene que excutr los bienes del deudor, salvo que el
EXCUSION: fiador haya renunciado a ese beneficio, o que la fianza sea solidaria,
que se haya obligado como principal pagador, si como heredero
reemplazo al deudor, si el deudor quebro o esta ausente, si no puede ser
demandado judicialmente dentro del pais, si la oblig. fuere natural, si la
fianza es judicial.

Si existe fiador de fiador, este tiene si o si los beneficios, por lo tanto


1ro. hay que excutir al fiador y luego a el.
Puede ser invocado por cualquier fiador no solidario o que no hubiese
DIVISION: renunciado al mismo, y si uno es insolvente la perdida cae sobre el
acreedor y no se reparte esta entre los fiadores. Salvo que sea nulidad
de fianza, en ese caso debe ser soportada por el resto de los fiadores.

No es de pleno dcho., es el fiador quien debe oponer este beneficio y


pedir que se le cobre solo su cuota parte.
EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR:

1) Antes del Pago: (exoneracion o embargo)

Puede pedir la exoneracion de la fianza al deudor si paso 5 aos desde que se la dio, salvo que
la oblig. sea de naturaleza x que lo justifique o que se a de un plazo mayor (debe tener el
consentimiento del acreedor y este recibir una fianza nueva).

Que la oblig. no sea de plazo fijo y hayan pasado mas de 5 aos.


Que no se pueda determinar el vto. del cto. en un plazo det.

Puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneracion en los sig. casos:

Si fuese demandado judicialmente para el pago.


Si vencida la deuda el deudor no pagase.
si disipare sus bienes, o realizare negocios peligrosos, o los diera en gtia. de otras
oblig.
Si quisiera ausentarse del pais sin dejar bienes libres para el pago de la deuda.

2) Despues del pago: (se puede subrogar en los dchos. del acreedor).

Si pago la deuda aunque se hubiese obligado en contra de la voluntad del deudor, queda
subrogado en todos los dchos., privilegios y acciones contra este, sin necesidad de cesion
alguna (ej. hipotecas, prendas, etc. todo lo acontecido antes y despues de la fianza para
asegurar el pago de la oblig.).

EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES:

El fiador que pago la deuda se subroga en todos los dchos. del acreedor contra el resto de los
fiadores.

EXTINCION DE LA FIANZA.

Se extingue por la muerte de la oblig. principal, y por las mismas causas que las principales y
acesorias en particular.
PAGO
COMPENSACION
TRANSACCION
CONFUSION
RENUNCIA O REMISION DE DEUDA
IMPOSIBILIDAD DE PAGO
PRESCRIPCION DE LA OBLIG. PRINCIPAL
RESOLUCION O NULIDAD DE LA OBLIG. PRINCIPAL.
IMPOSIBILIDAD DE SUBROGACION EN LOS DCHOS. DEL ACREEDOR.
PRORROGA DEL PLAZO DE LA DEUDA.

1) Pago: Si el deudor paga queda extinguida la fianza. Pero si la paga un 3ro. este queda
subrogado en el acredor y la fianza no cae, y si el acreedor acepta por pago una cosa distinta,
la fianza cae aunque luego la cosa se pierda por eviccion.

2) Novacion: cae la fianza aunque el acredor se haya reservado que esta seguia en vigencia.
No se puede obligar al fiador si la novacion se hizo sin su consentimiento.

3) Compensacion: si se compensasn los creditos, cae la fianza salvo que todavia el acreedor
tenga un saldo a favor, si este tenia una deuda con el fiador too se pueden entre ellos
compensar, y si el fiador conoce que el acreedor tiene saldo en contra con el deudor too la
fianza cae.

4) Transaccion: cae la fianza aunque hubiese condena al pago y fuese cosa juzgada.

5) Confusion: si es de el acreedor con el deudor, cae la fianza, si es del acreedor con el fiador,
no cae la deuda del deudor, si es del deudor con el fiador tampoco cae la fianza porque sigue
siendo una gtia. del acreedor.

6) Renuncia o remision de deuda: si se le hizo al deudor, quedan librados los fiadores, pero si
se le hizo a un fiador no quedan librados los otros fiadores, y too si se le hizo al fiador no
queda librado el deudor.

7) Imposibilidad de Pago: si es sin culpa del deudor se extingue la oblig. principal y obvio la
accesoria.

8) Prescripcion de la Oblig. Principal: Es en el caso de las obligaciones que se han vuelto


naturales, el fiador aunque se oponga o renuncie el deudor a la prescripcion, puede defenderse
contra el acreedor por ser su dcho. a la oblig. natural.

9) Resolucion o nulidad de la Oblig. principal: La oblig. se puede resolver por el


cumplimiento de una oblig. resolutoria (553) o por la nulidad de la oblig. por vicios, la fianza
cae.

10) Imposibilidad de subrogarse en los dchos. del acreedor: si por culpa del acreedor no es
posible subrogarse en sus dchos. (ej. prendas, hipotecas, privilegios, etc.) entonces la fianza
cae, salvo que esto no le cause perjuicios al fiador. este beneficio piuede invocarlo el fiador
simple, o solidario, pero no por el principal pagador.
11) Prorroga del plazo de deuda (caso de las locaciones): Si no tiene el consentimiento del
fiador esta cae. Con las leyes de emergencia se ha obligado al fiador al extenderse los plazos
de locaciones urbanas, y este responde too por cualquier otra suma que deba el deudor como
consecuencia del cto. de locacion y no solo el alquiler. Si la oblig. no tenia plazo, la fianza se
extingue a los 10 aos. Y si tenia plazo y se prorroga el fiador puede consentirlo y seguir
garantizando.

12) Caso en que el locador no es diligente para iniciar la accion de desalojo: El fiador deberia
quedar exonerado de su obligacion.

13) Caso en que el fiador se obliga como principal pagador hasta la efectiva entrega de la
cosa: Solo se extendera hasta que judicialmente se logre la entrega de la cosa, pero no hasta
que al locador se le ocura prorrogarla.

CONTRATO DE FIDEICOMISO.

CONCEPTO:

Es el modo de adquirir el dominio fiduciario de una cosa, con la condicion de entregarla a un


3ro. al cabo de cumplirse una condicion o plazo resolutorio, el dominio fiduciario es el objeto
del fideicomiso.

El fideicomiente transmite la titularidad de un bien a otro llamado fideicometido o fiduciario


para que al cabo de un plazo o cond. resolutoria se la entregue a un 3ro. Es decir que es un
cto. de confianza.

CARACTERES:

CONSENSUAL (porque los efectos nacen con el acuerdo de partes).


BILATERAL
ONEROSO (El fiduciario merece una remuneracion).
FORMAL (requieren escritura publica o privada segun sea la cualidad de los bienes en
cuestion).
TRACTO SUCESIVO (periodicidad en la adm. y remuneracion).
TIPICO

SUJETO:

El beneficiario es siempre un 3ro. porque no participa de la constitucion de cto. ni de las


obligaciones. Es decir que el fideicomiente puede revocar el contrato sin la autorizacion del
3ro.

1) Fideicomiente: es el que entrega el bien y establece la restriccion. Puede ser asimismo el


beneficiario, con la reversion del dominio o la percepcion de la renta, o con ambos beneficios
integrados.

2) Fiduciario o fideicometido: es quien adquiere el bien y se compromete a administrar y


disponer de el en la forma impuesta por el fideicomiente. El fiduciario no puede en principio,
ser el beneficiario de la transmision posterior ni de las rentas que produzcan la adm.

3) Beneficiario too llamado Fideicomisario: es el que recibe los beneficios derivados del
encargo.

En todos los casos pueden ser personas fisicas o juridicas.

OBJETO:

1) Inmediato: es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a titulo de


propietario.

2) Mediato: Puede ser toda clase de bienes o derechos.

Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario, son bienes seoarables del activo,
y no son gtia. de los acreedores del fiduciario ni del fideicomitente.

CAUSA:

Radica en la busqueda de una gestion de confianza respecto de un bien, procurando un


beneficio personal o para un 3ro., que puede variar segun sea para asegurar el cumplimiento
de una oblig., desentenderse de una adm., obtener una renta de ese patrimonio, o cualquier
otra razon que lo impulse.

FORMA:

CONSTITUCION:
Se puede constituir por un acto entre vivos o por testamento.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FIDUCIANTE:

Facultad de designar a 1 o + fiduciarios, y reservarse dchos. especificos, para vigilar


que cumplan el convenio, y la facultad de revocarlo cuando el encargo resulta ineficaz
o innecesario.
Puede exigir rendicion de cuentas al fiduciario y ejercer acciones de responsabilidad.
Si la ley lo permite, puede pedir la revocacion del fiduciario por mala conducta sin que
el cto. caiga.
Puede exigir que el dominio vuelva a el, o que se le transmita al beneficiario.
Debe remunerar al fiduciario, reembolsarle los gastos que tuviere y sanear la eviccion.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FIDUCIARIO:

Tiene todas las facultades inherentes al dominio y adm. de la cosa.


Puede usar y disponer de los bienes, pero no puede apropiarse de los frutos, pero el
uso es para lograr el fin del cto.
Debe adm. conservar y custodiar material y juridicamente la cosa, efectuar las mejoras
y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que lo graven.
Debe adm. para producir su max. rendimiento y frutos.
No puede mesclarlos con sus bienes ni declararlos como parte de su activo.
Debe rendir cuentas, dar aviso previo sobre ciertas operaciones de inversion o de los
frutos que recibe de esta, pero mas que nada sobre el aspecto contable de la adm.
Por ultimo debe restituir la cosa al beneficiario o al fideicomitente o sus herederos.

DERECHOS DEL BENEFICIARIO:

Es un acreedor especial del fideicomiso, sea por el dcho. a recibir la propiedad o sus
frutos.
Puede exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso, y el ejercicio de las
acciones conservatorias.
Puede impugnar los actos cumplidos por el fiduciario si son contrarias a las recibidas,
y la accion se identifica con la subrogatoria.

MODALIDADES DEL FIDEICOMISO BANCARIO:

1) De Administracion: es simplemente sacarse de encima la adm. de su propiedad y se la da al


banco para que el lo adm.

2) De Inversion: para que el banco lo invierta y le de una ganancia.


3) De Garantia: para respaldar el cumplimiento de una oblig. con un 3ro. o con el mismo
banco.

4) De Seguro: se le asigna al banco como beneficiario de un seguro de vida para que el le de


un destino especifico.

5) Testamentario: esta prohibido por el cod. civil, pero seria para darle al fiduciario la
totalidad o parte del sus bienes para que los adm. y le de un destino especifico.

CONTRATO DE FRANCHASING

CONCEPTO:

1) Retringido: es un cto. que permite la distribucion continua y permanente de toda o parte de


la produccion de un fabricante, no posee el monopolio.

2) Dinamica o evolucionada: llamada business o format franchising, es un cto. de empresa por


el que se da el metodo para adm. y manejar un negocio al que se le concede un monopolio
territorial de distribucion del producto o de un servicio que tiene una marca comercial.

Es la modalidad por la cual se instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atencion


de una cadena de locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio de pagos de
regalias, incluye todos los componentes del proceso de comercializacion, planeamiento,
promocion y publicidad, compras, produccion, ventas y analisis de la competencia.

CARACTERES:

BILATERAL
ONEROSO
CONSENSUAL
NO FORMAL
ATIPICO
PRINCIPAL
DE ADHESION
TRACTO SUCESIVO

ELEMENTOS:

Dar el dcho. o licencia para operar el negocio, uso de marca, simbolo o logotipo.
Control o inspeccion del otorgante y capacitacion.
Pago de un canon (royalty).
Tranferencia de los conocimientos tecnicos, y del know how, que debe ser facil y
practico.
Cooperacion entre franquiciante y franquiciado.
Manual operativo: se plasma la esencia del negocio y como se debe operar,
explicacion basica del negocio y su filosofia, descripcion del sistema, como se debe
operar, horas operativas, que debe hacer el personal, etc., procedimientos contables
(registros contables, cronogramas de pagos, etc.), pautas de publicidad y promocion de
ventas, seguro como se debe contratar, como se debe contratar empleados,
informacion tecnica, etc.

EFECTOS.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FRANQUICIANTE:

Dar los criterios de imagen gral. y particular, debera evaluar e inspeccionar los locales
indicando las correcciones que se deben hacer.
Definir el tipo, calidad y marca de los productos que el franquiciado debe vender.
Adm. el fondo de publicidad pactado.
Realizar reuniones periodicas para actualizacion del sistema.
Capacitar.
Puede seleccionar a los proveedores.
Controlar la venta de los productos complementarios y si no le gusta solicitar su retiro
de venta (ej. no le gusta la gaseosa).
Inspeccionar los locales sin previo aviso para ver si cumple con sus directivas.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FRANQUICIADO:

Abonar mensualmente un canon por uso de marca y las regalias correspondientes.


Instalar el local como le dice el franquiciante y a su cargo.
Dar a la franquicia el uso det. en el cto.
Participar de las convocatorias o reuniones que haga el franquiciante.
No puede vender otros productos que no haya sido previamente autorizados.
Permitir la inspeccion del local.

RESCINCION:

Puede establecer causales de rescincion.


La revocacion arbitraria, la falta de preaviso, la no renovacion si fue convenida,
genera responsabilidad por daos.
No cumplir con las clausulas, presentarse en concurso o quiebra, violacion de
confidencialidad o secreto, el procesamiento por delitos o fraudes vinculados con la
franquicia, son causales validad de resolucion.
COMPARACION CON OTRS FIGURAS:

CONCESION:

Pone su empresa al servicio del concedente, asume gralmente. el service de lo


vendido, no hay licencia de marca, tiene un manejo comercial propio y no le paga
nada al concedente mas que el precio del producto.

AGENCIA:

Es un mandatario independiente que negocia, y tal vez concluye ctos. a nombre y por
cuenta del fabricante o comerciante, se le paga una comision por venta y es agente
auxiliar del comercio.

DISTRIBUCION:

Es un comerciante autonomo, que sin vinculos laborales no societarios, compra es


serie un producto terminado al fabricante, con exclusividad, cupo minimo y territorio
para su venta, tiene fondo de comercio propio y su ganancia esta en la dif. entre el
precio de compra y venta de esos productos.

CONTRATO DE RENTA VITALICIA

CONCEPTO:

Son aquellos ctos. donde las ventajas o perdidas para ambas partes, o solo para una de ellas,
dependand de 1 acontecimiento incierto.

De los ctos. aleatorios es el + importante.

Habra cto. oneroso de renta vitalicia, cuando alguien * 1 suma de dinero, o * 1 cosa
apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas
personas a pagarles una renta anual durante la vida de 1 o muchos individuos, designados en
el cto.
La doctrina dice que a pesar del art.2070, se puede pagar mensualmente, semanalmente, etc.,
porque no se estaria afectando el orden publico, ni las prescripciones del 953.

CARACTERES:

REAL (* q nace de la entrega de la cosa).


ONEROSO ( *q si fuere gratuito es una donacion a plazo).
UNILATERAL (*q una vez que el beneficiario entrega la cosa, solo el deudor queda
obligado).
TIPICO
FORMAL (escritura publica)
ALEATORIO (*q esta oblig. por el tiempo que la otra parte viva).

ELEMENTOS ESENCIALES

Oblig. de pagar la renta, por adelantado o a mes vencido.


Tiene que ser vitalicia, no perpetua.
El beneficiario tiene que entregar previamente dinero u objetos apreciables en dinero.

OBJETO:

Entregar sumas de dinero, si se acordo otra cosa como entregar frutos, esto no es valido y
debe darse dinero equivalente a esos frutos.

Es el pago periodico de esa suma de dinero.

Pero como el dador no esta obligado a dar dinero, puede constituir el cto. mediante la
transferencia de la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de
las acciones de una sociedad, la cesion de 1 credito, de una gerencia, etc.

si el dador entrega el capital en cuotas, entonces ya no es un cto. tipico de renta vitalicia, sino
que es un cto. innominado que se le aplica por analogia el de renta vitalicia.

CAPACIDAD:

Debe figurar la persona o personas cuya vida o vidas van a fijar el termino de duracion de la
prestacion asumida por el deudor y too quien va a resultar beneficiario.
Debe individualizarse al beneficiario y el llamado cabeza de renta. El dador puede ser
beneficiario y too cabeza de la renta, el deudor puede resultar too cabeza de la renta.

El dador y el deudor, al momento del cto. son los que deberian tener la capacidad del 2073.

1) Si se da suma de dinero: capacidad generica para contratar.

2) Si se da por venta de cosas muebles o inmuebles: se supone que el dador tiene que tener
capacidad para vender y el deudor para comprar, pero como en realidad no es una venta sino
solo una transferencia, entonces se toma la capacidad generica para contratar.

Si el 3ro. beneficiario es incapaz, el deudor no puede excusarse de cumplir por ello, debe
entonces ser pagada al que dio el capital o a los herederos hasta el momento prescripto por el
cto. para su extincion.

FORMA:

Debe ser hecho por escritura publica.


Queda concluido por la entrega del dinero o tradicion de la cosa.

CASOS PARTICULARES DE NULIDAD:

El alea o lo aleatorio esta en la vida de o las personas beneficiarias.

Es nulo el cto. si se constituyo en cabeza de una persona que no existia o que estaba muerta el
dia de su formacion porque falta la posibilidad material de que se pueda cumplir con la oblig.

O que el beneficiario estuviese con una enfermedad tal que muriese dentro de los 30 dias,
aunque las partes conociesen el hecho, sto es una nulidad muy particular porque el 3ro. es
ajeno al cto. y no se puede decir que aqui hubo vicio alguno. Pero segun Salvat desaparece el
alea y por lo tanto el objeto del cto. que recordemos era de cumplimiento anual. Ademas se
evita que quien esta por morir haga un buen negocio de esto ni que le reste valor a la herencia
de sus herederos.

Si son mas de uno los beneficiarios, el deudor esta obligado a seguir pagando hasta que se
muera el ultimo.

DERECHO DE ACRECER:

Si se designa a mas de un beneficiario, la renta es divisible, y cada parte recibe su cuota


proporcional. Pero en la medida en que van muriendo, las otras partes solo podrian acrecer sus
cuotas si se pacto expresamente. Entonces al momento del cto. se puede establecer cuanto
cobra cada beneficiario, si tiene dcho. de acrecer y en que proporcion.

EFECTOS:
El que constituye el cto. es el que esta oblig. a entregar el capital porque este se perfecciona
con la entrega de la cosa.

Este dador esta eximido en principio de la prestacion posterior, pero debe responder por
eviccion y vicios redhibiditorios.

Las obligaciones del deudor son el pago de las rentas en los momentos convenidos, segun el
codigo las rentas se pagan sobre mes vencido pero nada prohibe que se hagan por adelantado ,
la diferencia esta que si el beneficiario muere no se le puede reclamar lo abonado por
adelantado y si muere y se le pagaba sobre mes vencido, se le pagaran las partes
proporcionales.

Si el deudor no paga y no hay un pacto comisorio, el acreedor no puede demandar resolucion,


solo puede exigir el pago.

Si el deudor no puede garantizar o asegurar cumplir con su parte, el acreedor puede demandar
la resolucion del cto. y que le restituyan el precio de la renta, o pedir que le ofrezca fianzas o
nuevas garantias.

Esto no opera de pleno dcho. sino que el acredor tiene que demandarla, y se le permite al
deudor paralizarla si puede ofrecer nuevas seguridades. Para algunos el deudor deberia
devolver la cosa mas sus frutos e intereses y el acredor toda la renta percibida, para otros el
deudor solo debe lo recibido sin sus frutos ni intereses y el acreedor no deberia devolverle lo
recibido en concepto de renta periodica.

Borda piensa que vale la 1ra. opcion.

EXTINCION:

Por la muerte del beneficiario.


Es nulo si muere dentro de los 30 dias.
Si son varios los beneficiarios se extingue cuando muere el ultimo.
Cuando el acreedor de una renta constituida en cabeza de un 3ro. llega a morir antes
que este, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del 3ro.

APLICACION DE LA TEORIA DE LA IMPREVISION:

Si no esta relacionado con el alea, la teoria sirve para estos ctos., es decir que la excesiva
onerosidad sea extraa al riesgo propio del cto.

No procede si el prejudicado obro con culpa o mora, y en los de ejecucion continuada no


procede para lo ya cumplido.
Por ej. no se podria aplicar si una persona vive 200 aos.

Pero si esta alcanzado por los vicios propios de los ctos.

CONTRATO DE DEPOSITO

CONCEPTO:

Hay deposito cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o
inmueble que la otra le confia, y a restituir la misma e identica cosa cuando le sea reclamada.

CARACTERES:

GRATUITO
UNILATERAL
REAL
NO FORMAL

ESPECIES:

VOLUNTARIO: Libertad de elegir si quiero o no depositar a cosa.

Me veo obligado por causas ajenas, como el desastre por


incendio, saqueo, naufragio, etc.
FORZOSO:

Cosas muebles o inmuebles no consumibles. Consumibles o


fungibles en cajas cerradas. Titulos de credito sin autorizarlo
al cobro. Titulos de dchos. reales.
REGULAR:

Fungibles o consumibles con autorizacion para usar o no


puesto en cajas cerradas. titulos de creditos con autorizacion
de cobro.
IRREGULAR:

CAPACIDAD:

Ambos deben tener capacidad para contratar.


Depositante es incapaz, el cto. es valido.
Depositario es incapaz, sus rep. legales pueden pedir nulidad.

FORMA:

Ninguna.

PRUEBA:

Hasta $200 por testigos.


Mas de $200 por escrito, sino se le cree al depositario en cuanto a la existencia del cto.
y la cantidad, calidad o naturaleza de la cosa.

OBLIG. del DEPOSITARIO (Dep. Regular)

GUARDA de la Debe guardarlas como las suyas propias. No responde


COSA: * el caso fortuito salvo que haya renunciado. Responde
* su culpa, o si estuviere en mora y la cosa se daa o
pierde. Debe avisar que medidas toma y solicitar
anticipos, si son urgentes no.

No debe abrir las cosas cerradas, salvo que tuviere


permiso, se presume si tiene la llave o si fuere
necesario para cumplirlo.

No puede usarla sin permiso, si lo hace responde como


GUARDAR locatario o mutuante oneroso.
SECRETO:

Debe restituir con sus frutos, no responde por


deterioros sin su culpa, si este murio y sus gerederos la
venden de buena fe, solo deben devolver el precio
recibido. El depositante puede reclamarla antes del vto.
El depositario tiene el dcho. de retencion.
NO USAR la COSA:

RESTITUIR la
COSA:

OBLIG. DEL DEPOSITARIO (Dep. Irregular).

Solo debe devolver la cosa.

OBLIG. del DEPOSITANTE:

Reembolso de gastos e indemnizacion de daos.


Pago de remuneracion, solo si se pacto honerosidad.

EXTINCION del DEPOSITO:

Finalizacion del Plazo:


Perdida de la cosa.
Enajenacion de la cosa.
Por consignacion.
HOTELES:

Responden por todo dao y hurto, menos por los hechos por familiares o visitantes de ellos.

Se resguardan toda clase de cosas normales para un viajero, si son de gran valor o no
regulares debe declararlo y mostrarlo si se lo piden.

Solo se eximen de responsabilidad por fuerza mayor. Es fuerza mayor el caso de larones con
armas o escalamiento que no pudiese evitarse.

No son validas las clausulas de eximicion.

Se aplica solo a posaderos, hoteleros, no a fondas, cafes, casas de baos, u otros.

CONTRATO DE FIANZA

CONCEPTO:

Habra cto. de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente, y el
acreedor de ese tercero aceptase su oblig. accesoria.

CIVIL Y COMERCIAL:

Para que la fianza sea mercantil basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un
acto o cto. de comercio, aunque el fiador no sea comerciante, es decir que la oblig. principal
sea comercial.

Fianza civil es simple o solidaria.


Fianza comercial es siempre solidaria, solo se puede pedir que 1ro. interpelen al dudor,
pero nunca los beneficios de division y excusion.

SE PUEDE CONSTITUIR EN FORMA UNILATERAL?

Solo si la fianza es legal o judicial.


CARACTERES:

NO FORMAL
CONSENSUAL
UNILATERAL
TIPICO
GRATUITO
ACCESORIO

CAPACIDAD:

Capacidad para contratar emprestitos, como no dice quienes pueden hacerlo, entonces
se toma la cap. generica para contratar.
No pueden ser fiadores, los menores emancipados ni aunque no exceda los $500, los
adm. de bienes de corporaciones porque la fianza es una benefiencia que es
incompatible con la adm. de una empresa, tutores y curadores y todo representante, los
adm. de sociedades y mandatarios que no tengan poder para ello, curas salvo que lo
sea para sus iglesias o presonas desvalidas.

OBJETO:

No puede afianzar algo distinto de la oblig. principal. Pero si esta no versa sobre dinero sino
sobre una oblig. personal, el fiador solo respondera por los daos e intereses surgidos del
incumplimiento.

Se puede obligar por menos pero nunca por mas de la oblig. principal, pero si con mayores
gtias., ej. hipoteca. Otro supuesto es si se hace por mas de la oblig. principal, entonces la ley
la reduce al valor de la oblig. principal. El ultimo supuesto es que se haya oblig. por menos u
otro tanto de su valor, entonces legislativamente se decidio que se obligo por otro tanto.

Respecto a los intereses, si nada se dijo, la fianza cubre ademas del capital los intereses
devengados.

Se afianza todo tipo de oblig., sean naturales, principales, accesorias, o derivadas por actos
ilicitos, futuras (se puede retractar hasta antes de su existencia).

La fianza no puede existir sin una oblig. valida, seria invalida si una locacion de obra al final
no fue contratada, si la oblig. princ. estaba extinguida, o si esta deriva de un cto. nulo o
anulado.

FIANZA SIMPLE:
Cuando el fiador goza de los beneficios de excusion y division, de division si los fiadores no
se obligaron solidariamente, el acredor solo puede reclamarle a c/u de ellos la cuota parte,
salvo que uno de los fiadores sea nulo y no que sea insolvente.

FIANZA SOLIDARIA:

Lo son si se ha establecido por cto. o si se ha renunciado a los beneficios de excusion y de


division. Se le aplica el regimen de simple fianza pero sin estos beneficios.

PRINCIPAL PAGADOR:

Si se obliga asi, sera deudor solidario y se le aplica las disposiciones de los codeudores
solidarios. Pero Zago dice que no puede ser absoluto porque sino no existiria el contrato de
fianza, y garrido dice que el principal pagador no lo es en realidad, sino que es un fiador
codeudor solidario.

EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR:

El acreedor le puede reclamar que page por el incumplimiento del deudor.

El fiador tiene los beneficios de excusion y de division.

El acreedor 1ro. tiene que excutr los bienes del deudor, salvo que el
EXCUSION: fiador haya renunciado a ese beneficio, o que la fianza sea solidaria,
que se haya obligado como principal pagador, si como heredero
reemplazo al deudor, si el deudor quebro o esta ausente, si no puede ser
demandado judicialmente dentro del pais, si la oblig. fuere natural, si la
fianza es judicial.

Si existe fiador de fiador, este tiene si o si los beneficios, por lo tanto


1ro. hay que excutir al fiador y luego a el.
Puede ser invocado por cualquier fiador no solidario o que no hubiese
DIVISION: renunciado al mismo, y si uno es insolvente la perdida cae sobre el
acreedor y no se reparte esta entre los fiadores. Salvo que sea nulidad
de fianza, en ese caso debe ser soportada por el resto de los fiadores.

No es de pleno dcho., es el fiador quien debe oponer este beneficio y


pedir que se le cobre solo su cuota parte.
EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR:

1) Antes del Pago: (exoneracion o embargo)

Puede pedir la exoneracion de la fianza al deudor si paso 5 aos desde que se la dio, salvo que
la oblig. sea de naturaleza x que lo justifique o que se a de un plazo mayor (debe tener el
consentimiento del acreedor y este recibir una fianza nueva).

Que la oblig. no sea de plazo fijo y hayan pasado mas de 5 aos.


Que no se pueda determinar el vto. del cto. en un plazo det.

Puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneracion en los sig. casos:

Si fuese demandado judicialmente para el pago.


Si vencida la deuda el deudor no pagase.
si disipare sus bienes, o realizare negocios peligrosos, o los diera en gtia. de otras
oblig.
Si quisiera ausentarse del pais sin dejar bienes libres para el pago de la deuda.

2) Despues del pago: (se puede subrogar en los dchos. del acreedor).

Si pago la deuda aunque se hubiese obligado en contra de la voluntad del deudor, queda
subrogado en todos los dchos., privilegios y acciones contra este, sin necesidad de cesion
alguna (ej. hipotecas, prendas, etc. todo lo acontecido antes y despues de la fianza para
asegurar el pago de la oblig.).

EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES:

El fiador que pago la deuda se subroga en todos los dchos. del acreedor contra el resto de los
fiadores.

EXTINCION DE LA FIANZA.
Se extingue por la muerte de la oblig. principal, y por las mismas causas que las principales y
acesorias en particular.

PAGO
COMPENSACION
TRANSACCION
CONFUSION
RENUNCIA O REMISION DE DEUDA
IMPOSIBILIDAD DE PAGO
PRESCRIPCION DE LA OBLIG. PRINCIPAL
RESOLUCION O NULIDAD DE LA OBLIG. PRINCIPAL.
IMPOSIBILIDAD DE SUBROGACION EN LOS DCHOS. DEL ACREEDOR.
PRORROGA DEL PLAZO DE LA DEUDA.

1) Pago: Si el deudor paga queda extinguida la fianza. Pero si la paga un 3ro. este queda
subrogado en el acredor y la fianza no cae, y si el acreedor acepta por pago una cosa distinta,
la fianza cae aunque luego la cosa se pierda por eviccion.

2) Novacion: cae la fianza aunque el acredor se haya reservado que esta seguia en vigencia.
No se puede obligar al fiador si la novacion se hizo sin su consentimiento.

3) Compensacion: si se compensasn los creditos, cae la fianza salvo que todavia el acreedor
tenga un saldo a favor, si este tenia una deuda con el fiador too se pueden entre ellos
compensar, y si el fiador conoce que el acreedor tiene saldo en contra con el deudor too la
fianza cae.

4) Transaccion: cae la fianza aunque hubiese condena al pago y fuese cosa juzgada.

5) Confusion: si es de el acreedor con el deudor, cae la fianza, si es del acreedor con el fiador,
no cae la deuda del deudor, si es del deudor con el fiador tampoco cae la fianza porque sigue
siendo una gtia. del acreedor.

6) Renuncia o remision de deuda: si se le hizo al deudor, quedan librados los fiadores, pero si
se le hizo a un fiador no quedan librados los otros fiadores, y too si se le hizo al fiador no
queda librado el deudor.

7) Imposibilidad de Pago: si es sin culpa del deudor se extingue la oblig. principal y obvio la
accesoria.

8) Prescripcion de la Oblig. Principal: Es en el caso de las obligaciones que se han vuelto


naturales, el fiador aunque se oponga o renuncie el deudor a la prescripcion, puede defenderse
contra el acreedor por ser su dcho. a la oblig. natural.

9) Resolucion o nulidad de la Oblig. principal: La oblig. se puede resolver por el


cumplimiento de una oblig. resolutoria (553) o por la nulidad de la oblig. por vicios, la fianza
cae.
10) Imposibilidad de subrogarse en los dchos. del acreedor: si por culpa del acreedor no es
posible subrogarse en sus dchos. (ej. prendas, hipotecas, privilegios, etc.) entonces la fianza
cae, salvo que esto no le cause perjuicios al fiador. este beneficio piuede invocarlo el fiador
simple, o solidario, pero no por el principal pagador.

11) Prorroga del plazo de deuda (caso de las locaciones): Si no tiene el consentimiento del
fiador esta cae. Con las leyes de emergencia se ha obligado al fiador al extenderse los plazos
de locaciones urbanas, y este responde too por cualquier otra suma que deba el deudor como
consecuencia del cto. de locacion y no solo el alquiler. Si la oblig. no tenia plazo, la fianza se
extingue a los 10 aos. Y si tenia plazo y se prorroga el fiador puede consentirlo y seguir
garantizando.

12) Caso en que el locador no es diligente para iniciar la accion de desalojo: El fiador deberia
quedar exonerado de su obligacion.

13) Caso en que el fiador se obliga como principal pagador hasta la efectiva entrega de la
cosa: Solo se extendera hasta que judicialmente se logre la entrega de la cosa, pero no hasta
que al locador se le ocura prorrogarla.

CONTRATO DE FIDEICOMISO.

CONCEPTO:

Es el modo de adquirir el dominio fiduciario de una cosa, con la condicion de entregarla a un


3ro. al cabo de cumplirse una condicion o plazo resolutorio, el dominio fiduciario es el objeto
del fideicomiso.

El fideicomiente transmite la titularidad de un bien a otro llamado fideicometido o fiduciario


para que al cabo de un plazo o cond. resolutoria se la entregue a un 3ro. Es decir que es un
cto. de confianza.

CARACTERES:

CONSENSUAL (porque los efectos nacen con el acuerdo de partes).


BILATERAL
ONEROSO (El fiduciario merece una remuneracion).
FORMAL (requieren escritura publica o privada segun sea la cualidad de los bienes en
cuestion).
TRACTO SUCESIVO (periodicidad en la adm. y remuneracion).
TIPICO

SUJETO:

El beneficiario es siempre un 3ro. porque no participa de la constitucion de cto. ni de las


obligaciones. Es decir que el fideicomiente puede revocar el contrato sin la autorizacion del
3ro.

1) Fideicomiente: es el que entrega el bien y establece la restriccion. Puede ser asimismo el


beneficiario, con la reversion del dominio o la percepcion de la renta, o con ambos beneficios
integrados.

2) Fiduciario o fideicometido: es quien adquiere el bien y se compromete a administrar y


disponer de el en la forma impuesta por el fideicomiente. El fiduciario no puede en principio,
ser el beneficiario de la transmision posterior ni de las rentas que produzcan la adm.

3) Beneficiario too llamado Fideicomisario: es el que recibe los beneficios derivados del
encargo.

En todos los casos pueden ser personas fisicas o juridicas.

OBJETO:

1) Inmediato: es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a titulo de


propietario.

2) Mediato: Puede ser toda clase de bienes o derechos.

Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario, son bienes seoarables del activo,
y no son gtia. de los acreedores del fiduciario ni del fideicomitente.

CAUSA:

Radica en la busqueda de una gestion de confianza respecto de un bien, procurando un


beneficio personal o para un 3ro., que puede variar segun sea para asegurar el cumplimiento
de una oblig., desentenderse de una adm., obtener una renta de ese patrimonio, o cualquier
otra razon que lo impulse.

FORMA:

CONSTITUCION:

Se puede constituir por un acto entre vivos o por testamento.


OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FIDUCIANTE:

Facultad de designar a 1 o + fiduciarios, y reservarse dchos. especificos, para vigilar


que cumplan el convenio, y la facultad de revocarlo cuando el encargo resulta ineficaz
o innecesario.
Puede exigir rendicion de cuentas al fiduciario y ejercer acciones de responsabilidad.
Si la ley lo permite, puede pedir la revocacion del fiduciario por mala conducta sin que
el cto. caiga.
Puede exigir que el dominio vuelva a el, o que se le transmita al beneficiario.
Debe remunerar al fiduciario, reembolsarle los gastos que tuviere y sanear la eviccion.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FIDUCIARIO:

Tiene todas las facultades inherentes al dominio y adm. de la cosa.


Puede usar y disponer de los bienes, pero no puede apropiarse de los frutos, pero el
uso es para lograr el fin del cto.
Debe adm. conservar y custodiar material y juridicamente la cosa, efectuar las mejoras
y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que lo graven.
Debe adm. para producir su max. rendimiento y frutos.
No puede mesclarlos con sus bienes ni declararlos como parte de su activo.
Debe rendir cuentas, dar aviso previo sobre ciertas operaciones de inversion o de los
frutos que recibe de esta, pero mas que nada sobre el aspecto contable de la adm.
Por ultimo debe restituir la cosa al beneficiario o al fideicomitente o sus herederos.

DERECHOS DEL BENEFICIARIO:

Es un acreedor especial del fideicomiso, sea por el dcho. a recibir la propiedad o sus
frutos.
Puede exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso, y el ejercicio de las
acciones conservatorias.
Puede impugnar los actos cumplidos por el fiduciario si son contrarias a las recibidas,
y la accion se identifica con la subrogatoria.

MODALIDADES DEL FIDEICOMISO BANCARIO:

1) De Administracion: es simplemente sacarse de encima la adm. de su propiedad y se la da al


banco para que el lo adm.

2) De Inversion: para que el banco lo invierta y le de una ganancia.

3) De Garantia: para respaldar el cumplimiento de una oblig. con un 3ro. o con el mismo
banco.
4) De Seguro: se le asigna al banco como beneficiario de un seguro de vida para que el le de
un destino especifico.

5) Testamentario: esta prohibido por el cod. civil, pero seria para darle al fiduciario la
totalidad o parte del sus bienes para que los adm. y le de un destino especifico.

CONTRATO DE FRANCHASING

CONCEPTO:

1) Retringido: es un cto. que permite la distribucion continua y permanente de toda o parte de


la produccion de un fabricante, no posee el monopolio.

2) Dinamica o evolucionada: llamada business o format franchising, es un cto. de empresa por


el que se da el metodo para adm. y manejar un negocio al que se le concede un monopolio
territorial de distribucion del producto o de un servicio que tiene una marca comercial.

Es la modalidad por la cual se instrumenta el montaje, puesta en marcha, servicio y atencion


de una cadena de locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio de pagos de
regalias, incluye todos los componentes del proceso de comercializacion, planeamiento,
promocion y publicidad, compras, produccion, ventas y analisis de la competencia.

CARACTERES:

BILATERAL
ONEROSO
CONSENSUAL
NO FORMAL
ATIPICO
PRINCIPAL
DE ADHESION
TRACTO SUCESIVO

ELEMENTOS:

Dar el dcho. o licencia para operar el negocio, uso de marca, simbolo o logotipo.
Control o inspeccion del otorgante y capacitacion.
Pago de un canon (royalty).
Tranferencia de los conocimientos tecnicos, y del know how, que debe ser facil y
practico.
Cooperacion entre franquiciante y franquiciado.
Manual operativo: se plasma la esencia del negocio y como se debe operar,
explicacion basica del negocio y su filosofia, descripcion del sistema, como se debe
operar, horas operativas, que debe hacer el personal, etc., procedimientos contables
(registros contables, cronogramas de pagos, etc.), pautas de publicidad y promocion de
ventas, seguro como se debe contratar, como se debe contratar empleados,
informacion tecnica, etc.
EFECTOS.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FRANQUICIANTE:

Dar los criterios de imagen gral. y particular, debera evaluar e inspeccionar los locales
indicando las correcciones que se deben hacer.
Definir el tipo, calidad y marca de los productos que el franquiciado debe vender.
Adm. el fondo de publicidad pactado.
Realizar reuniones periodicas para actualizacion del sistema.
Capacitar.
Puede seleccionar a los proveedores.
Controlar la venta de los productos complementarios y si no le gusta solicitar su retiro
de venta (ej. no le gusta la gaseosa).
Inspeccionar los locales sin previo aviso para ver si cumple con sus directivas.

OBLIGACIONES Y DCHOS. DEL FRANQUICIADO:

Abonar mensualmente un canon por uso de marca y las regalias correspondientes.


Instalar el local como le dice el franquiciante y a su cargo.
Dar a la franquicia el uso det. en el cto.
Participar de las convocatorias o reuniones que haga el franquiciante.
No puede vender otros productos que no haya sido previamente autorizados.
Permitir la inspeccion del local.

RESCINCION:

Puede establecer causales de rescincion.


La revocacion arbitraria, la falta de preaviso, la no renovacion si fue convenida,
genera responsabilidad por daos.
No cumplir con las clausulas, presentarse en concurso o quiebra, violacion de
confidencialidad o secreto, el procesamiento por delitos o fraudes vinculados con la
franquicia, son causales validad de resolucion.

COMPARACION CON OTRS FIGURAS:

CONCESION:

Pone su empresa al servicio del concedente, asume gralmente. el service de lo


vendido, no hay licencia de marca, tiene un manejo comercial propio y no le paga
nada al concedente mas que el precio del producto.
AGENCIA:

Es un mandatario independiente que negocia, y tal vez concluye ctos. a nombre y por
cuenta del fabricante o comerciante, se le paga una comision por venta y es agente
auxiliar del comercio.

DISTRIBUCION:

Es un comerciante autonomo, que sin vinculos laborales no societarios, compra es


serie un producto terminado al fabricante, con exclusividad, cupo minimo y territorio
para su venta, tiene fondo de comercio propio y su ganancia esta en la dif. entre el
precio de compra y venta de esos productos.

COMODATO

CONCEPTO:

Habra comodato o prestamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente
alguna cosa no fungible con facultad de usarla.

Crtitica: no dice que se debe restituir la cosa al finalizar el cto.

DIF. CON la LOCACION:

La locacion es onerosa, el comodato es gratuito.


En el comodato esat prohibido hacerse de los frutos.
El comodato es real.

CARACTERES:

GRATUITO
REAL
NO FORMAL
UNILATERAL
TIPICO
OBJETO:

Cosas no fungibles, muebles o inmuebles, solo puede ser fungible si se presto como no
fungible.

CAPACIDAD:

Ambos incapaces, cualquiera puede pedir nulidad.


Comodante capaz no puede pedir nulidad si el otro es incapaz.
Comodatario incapaz puede pedir nulidad.

LEGITIMACION:

Solo el propietario, los rep., tutores, curadores, etc, solo si tienen poder especial.

FORMA Y PRUEBA:

No se exige forma, para prueba sirve toda clase de prueba y la cargo es del comodante.

OBLIG. del COMODANTE:

Dejar usar la cosa, puede pedir se le devuelva la cosa antes de terminar el cto. si lo
necesita urgente.
Reparar los daos por los vicios ocultos de la cosa.
Reembolsar los gastos, pero solo los extraordinarios si se le dio aviso previo o si no
hubo tiempo y eran necesarios.
Recibir la cosa.

OBLIG. del COMODATARIO:

Usarla segun su estino.


Conservar y cuidar la cosa.
Restituir la cosa.
EXTINCION DEL CTO:

Finalizacion de plazo.
Por cumplir el fin con el cual se presto.
Muerte del comodatario si no se autorizo a usar por los herederos.
Perdida de la cosa.

PROMESA DE COMODATO:

No es valida, pero si por dicha promesa el futuro comodatario realizo gastos o invirtio sobre
las cosas puede reclamar por enriquecimiento sin causa.

CONTRATOS ATIPICOS:

SEGOVIA:

A los contratos atpicos se les aplica:

Las disposiciones generales de los hechos y actos actos jurdicos.

Las disposiciones generales de los contratos.

Las disposiciones de los contratos tpicos con los que tengan mayor analoga.

El art. 16 del C.Civil.

MACHADO Y SERENA:

A los contatos atpicos se les aplica:

Las dispociones generales sobre los contratos.

Contratos nominados con el cual guarden mayor analoga.

SALVAT:

A los contratoa atpicos se les aplica:

Estipulaciones de las partes.

Disposiciones del contrato nominado con el que guarden mayor analoga.

Disposicones generales de los contratos.


SPOTA:

A los contratos atpicos se les aplica:

Leyes anlogas (art. 16 C.Civil).

Principios genrales del derecho.

MASNATA:

A los contratos atpicos puros se les aplica:

Normas generales de carcter imperativo.

Normas generales de los contratos arts.1137 a 1216 C.Civil.

Estipulaciones de las partes.

Aquello no previstos por las partes, se les aplica:

Tipicidad social: Por normas, criterios y usos jurisprudenciales y de la doctrina


cientfica.

Si no tienen tipicidad social se les aplica:

Por analoga.

A los contratos atpicos mixtos se les aplica:

La teora de la absorcin.

La teora de excensin analgica.

La teora de la convinacin.

GASTALDI:

A los contratos atpicos se les aplica:

Estipulaciones de las partes.

Normas del contrato en general.

Normas sobre hechos y actos jurdicos

Normas generales de las obligaciones.

Contrato con el cual guarden mayor analoga.

Tipicidad social: -Usos y costumbres.


- Subsidiariamente principios generales del derecho.

DEFINICION DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS Y APLICACION :

CODIGO CIVIL: Clasifica a los contratos en nominados e innominados. Define a los


contratos nominados, sobre los innominados no dice nada.

ANTECEDENTES JUDISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES:

ANTEPROYECTO BIBLIONI:

Art. 1292: "Las reglas del presente Ttulo se aplican a todos los contratos, las
particulares a ciertas clases, se aplican subsidiariamente a los innominados con los que
tuvieran mayor analoga."

PROYECTO DE 1936:

Art. 790: " Las disposiciones del presente Ttulo se aplican a todos los contratos. Los
contratos inominados se regirn por las disposiciones especiales para los contratos
nominados con los que tuvieren mayor analoga."

ANTEPROYECTO DE 1954:

Art. 1020: "La facultad de la autonoma de la voluntad de las partes se ejerce slo en
cuanto no la haya impuesto imperativamente la ley. Los contratos obligan a lo pactado
conforme a derecho y sus consecuencias virtuales con arreglo a la costumbre y
equidad."

LEY DE UNIFICACION DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL:

Art. 1143: " Los contratos son tpicos o atpicos segn que la ley los regule
especialmente o no los regule especialmente. En los contratos atpicos en subsidio de
la voluntad de las partes se aplican la reglas de los contratos tpicos afines que sean
compatibles con la finalidad y economa del negocio y las normas generales sobre las
obligaciones y los contratos."

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS ARTS. 1137 A 1236:

CAPACIDAD PARA CONTRATAR:

ART. 1160 a 1166 contiene normas referidas a la capacidad para contratar.

Crtica al art. 1160 se lo debe completar con las normas de la capacidad general.

art. 1164; 1165 y 1166 corresponden a la capacidad. Trata de los contratos celebrados
por los incapaces.
art. 1161; 1162 y 1163 trata del contrato por tercero (sin mandato)= legitimacin del
contrato sobre el hecho del tercero = objeto del contrato.

La capacida es la regla y la incapacidad la excepcin.

Art. 1160: no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta (de hecho) ni
los incapaces por incapacidad relativa (de hecho y de derecho) en los casos
expresamente excludos (personas o cosas).

Ej compraventa entre marido y mujer (persona)

" de un juez en una subasta qeu pertenece a su juzgado (cosa)

No pueden contratar el religioso profeso ni el fallido porque no tienen bienes para


responder por las obligaciones que contrayere. El religioso profeso porque efecta un
voto de pobreza y entrega todos sus bienes a la congregacin a la cual pertenece. y el
comerciante fallido porque sus bienes son administrados por un sndico.

La ley protege al menor, el lmite est dado cuando el incapaz se quiere aporvechar de
la proteccin.

El art. 1164 otorga facultad slo al incapaz, representante o sucesores pra la nulidad
relativa. y a los terceros interesados y al ministerio en la nulidad absoluta.

Interpretando el art. 1164 a la luz del art. 59 el ministerio es el de menores.

art .1165: la parte capaz es la nica que no puede pedir la nulidad, ni nada de ese
contrato. Salvo que renunde en manifiesto provecho para el incapaz = es el lmite de la
proteccin legal.

El art. 1166 se refiere al menor impber, si acta con dolo pierde la accin.

El consentimiento del art. 1148 es el requisito de la oferta. Esta compuesto por la


oferta que pude ser un acto unilateral , es autosufiente, y recepticio (persona
determinada o determinable). Y la aceptacin.

La oferta en firme no es vinculante, puede ser retractada, excepto renuncia a


retractarse o plazo determinado.

Efectos:

Caducidad

plazo

retractacin
SEPARACIN MATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

1.- LA SEPARACIN DE HECHO

La separacin de hecho supone el cese de la vida en comn de los casados sin homologacin
judicial, bien mediante acuerdo de ambas voluntades, bien por voluntad de uno de los
cnyuges.

La ley aplicable a la separacin de hecho convenida es:

a) Respecto de su admisibilidad, se regir por la ley de los


efectos del matrimonio (art. 9.2 Cc.)

b) Respecto al contenido del acuerdo: habra que estarse


igualmente a la ley que rige los efectos del matrimonio (art. 9.2
Cc.) No obstante, las clusulas de acuerdo relativas a relaciones
matrimoniales previas sern vlidas siempre que su contenido
sea compatible con las leyes que rigen cada efecto determinado.

Todas aquellas relaciones entre cnyuges que subsistan en este acuerdo de separacin se
regirn, dado que el matrimonio sigue existiendo, por la ley que les resulte aplicable segn el
art. 9.2 Cc.

2.- LA SEPARACIN JUDICIAL Y EL DIVORCIO

Sobre la competencia judicial de los Tribunales espaoles, ver tema X.

2.1.- Ley aplicable a la separacin judicial y al divorcio

2.1.1.- Ley aplicable a las medidas previas y provisionales

La gran mayora de los autores defienden la competencia de la ley espaola en


su condicin de lex fori, aunque difieren en cuanto a su fundamento:

a) Por ser medidas de carcter procesal.

b) Por ser normas de orden pblico.

c) Por la valoracin de los intereses en presencia.


No obstante, al consagrar el Cc. la primaca del acuerdo entre las partes para la
adopcin de estas medidas, no existe imposibilidad legal para que puedan
convenir medidas provisionales previstas en otro ordenamiento.

2.1.2.- Ley aplicable a la separacin judicial y al divorcio

Art. 107 Cc.

La separacin y el divorcio se regirn por la ley nacional comn de los


cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda; a falta de
nacionalidad comn, por la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si
los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados por la ley
espaola, siempre que los Tribunales espaoles resulten competentes.

Este artculo establece tres normas de conflicto con supuestos distintos y


excluyentes entre s:

a) cnyuges con la misma nacionalidad,

b) cnyuges de distinta nacionalidad con domicilio habitual


comn, y

c) cnyuges sin nacionalidad ni residencia habitual comn.

La ley aplicable conforme al art. 107 Cc. determinar si el divorcio o la


separacin pueden ser declarados, as como las causas o presupuestos que
pueden ser alegados para obtenerlo y la eventual conversin de una separacin
en divorcio.

2.2.- Los efectos de la separacin y el divorcio

De cara al Derecho internacional privado los efectos de la separacin y el divorcio podemos


clasificarlos en tres grupos principales:

1.- Si el Juez aplica la ley designada por el art. 107 Cc.para


declarar la disolucin del matrimonio o la separacin,
corresponde a dicha ley determinar el estatuto de los cnyuges
divorciados o separados y, en particular, si la ulterior
reconciliacin de los cnyuges pone fin a la separacin.

2.- Sobre las relaciones entre los cnyuges y entre stos y los
hijos, ser la ley que rija cada concreta relacin la que
determine la incidencia del divorcio o separacin sobre la
relacin en cuestin.

3.- Sobre las nuevas obligaciones nacidas como consecuencia


directa del divorcio o separacin regir la ley que hizo nacer el
divorcio o separacin.
Ser la ley aplicable al divorcio la que decida si el convenio regulador se admite o no, y
cules son las materias sobre las que puede versar y cules aquellas no disponibles por las
partes. Ahora bien, las clusulas del convenio relativas a relaciones matrimoniales previas
sern vlidas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rijan cada efecto
determinado.

En materia de pensiones y prestaciones de la Seguridad Social, los efectos de la sentencia de


separacin o divorcio quedan sometidos a la ley aplicable a la pensin o prestacin, de
acuerdo con las normas de Derecho internacional privado.

3.- INCIDENCIA DE LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO


SOBRE EL MATRIMONIO

La declaracin de fallecimiento, cuestin perteneciente al estatuto personal por comportar la


extincin de la personalidad, ha sido tradicionalmente una materia regida por la ley personal.
No obstante, algunos ordenamientos aplican en este punto la ley rectora de las relaciones entre
los cnyuges.

En lo que respecta al efecto de la declaracin de fallecimiento sobre la persistencia del


matrimonio, algunos ordenamientos la constituyen en causa de disolucin del mismo mientras
en otros no incide para nada en ste, lo que en un matrimonio de distintas leyes personales
puede llevar a que se disuelva para uno pero no para el otro.

Ello ha llevado a la doctrina a evitar la aplicacin de la ley personal de uno u otro cnyuge y
buscar una ley comn. Por ello hay que incluir este caso en el mbito de aplicacin del art.
9.2 Cc., es decir, aplicar la misma ley que regir los efectos del matrimonio.

SUCESIONES

LA SUCESION

Concepto. Es el cambio o sustitucin de uno o ms sujetos de una relacin jurdica en virtud


de una transferencia o transmisin: cesin, enajenacin, etc.

Definicin legal. (artculo 3262, primera parte) "Las personas a las cuales se transmitan los
derechos de otra personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio
nombre, se llamarn sucesores".

Artculo 3270: "Nadie puede transmitir a otro sobre un mismo objeto, un derecho mejor o ms
extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho
mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere".

Artculo 3275: "El acto jurdico por el cual una persona transmite a otra el derecho de servirse
de una cosa despus de haber transmitido este derecho a un tercero, es de ningn valor".
Artculo 3276: "Las disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los
derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorios para el sucesor".

La nota del artculo 1498 dice "enajenada la finca arrendada por cualquier acto jurdico que
sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido".

Artculo 3277: "La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el ttulo
del que transmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor".

(Este artculo tiene varias excepciones). Adems, la ley 17.711 modific lo siguiente:

Artculo 1051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan
sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los
derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable".

Artculo 3278: "Un derecho revocable desde que se constituy, permanece revocable en poder
del sucesor".

Este es el caso tpico del dominio revocable que define el artculo 2663: "dominio revocable
es el que ha sido transmitido en virtud de un ttulo revocable o voluntad del que lo ha
transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa
proveniente de su ttulo".

Especies

SUCESION ENTRE VIVOS Son actos jurdicos cuya

eficacia es contempornea

al otorgamiento.

MORTIS CAUSA Involucra la atribucin de

relaciones jurdicas cuya

titularidad ser continuada

por los sucesores.

SEGN SUCESION Se trata de la transmisin de

EL OBJETO PARTICULAR un determinado bien.

SUCESION Se transmite todo o una parte


UNIVERSAL alcuota del patrimonio de otra

persona.

Sucesin universal

Sucesin en el patrimonio

- conjunto de los bienes de una persona.

- Atributo de la personalidad.

Sucesor universal: se coloca en la misma posicin jurdica que el causante.

Patrimonio-persona

Atributo de la personalidad: caracteres universalidad

Unidad

Necesidad

Indisponibilidad

El heredero continuar la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor.

Confusin. Artculo 3342: la aceptacin de la herencia causa definitivamente la confusin de


la herencia con el patrimonio del heredero; y trae la extincin de sus deudas o crditos a favor
o en contra del difunto, y la extincin tambin de los derechos reales con que estaban
gravados sus bienes a favor del difunto, o que le competan sobre sus bienes.

Responsabilidad "ultra vires hereditatis" - artculo 3343: el heredero que acept la herencia se
obliga ante coherederos, acreedores y legatarios a pagar las deudas de la herencia con los
bienes hereditarios y con los propios.

Aceptacin. Aceptacin tcita = aceptacin pura y simple de la herencia.

Artculo 3329: el sucesor universsal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario,
cuando hizo acto de heredero puro y simple. Ejemplo: si vendi bienes de la sucesin sin las
formalidades indispensables (pierde el beneficio de inventario).

Aceptacin:

- Pura y simple o

- Con beneficio de inventario

Patrimonio - persona
Artculo 3281: la sucesin a ttulo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin
considerar su contenido especial (a los objetos).

Artculo 3363: toda aceptacin de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario. Si
el heredero realiza actos prohibidos en este cdigo, pierde este beneficio.

UNIDAD SUCESORIA. Artculo 3283: el derecho de sucesin al patrimonio del difunto se


rige por el derecho local del domicilio que tena el difunto a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros.

FUERO DE ATRACCION. Artculo 3284: la jurisdiccin sobre la sucesin le corresponde a


los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto. Ante ellos se entablan demandas sobre:
bienes hereditarios, garantas, ejecucin de las disposiciones del testador, y acciones
personales: de los acreedores del difunto antes de dividirse la herencia.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE UNIDAD SUCESORIA = FUERO DE ATRACCION.

Artculo 10: los bienes races que estn en Argentina se rigen por las leyes argentinas. El ttulo
de una propiedad raz slo puede adquirirse, transferirse o perderse por nuestras leyes.

Artculo 11: los bienes muebles que tienen situacin permanente se rigen por las leyes del
lugar en que se encuentran; los que se transportan (para ser vendidos, de uso personal) por las
leyes del domicilio del dueo.

Artculo 3470: si se divide una sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o


extranjeros domiciliados en Argentina, estos ltimos tomarn de los bienes situados en
Argentina, una porcin igual al valor de los bienes situados en el pas extranjero del que ellos
fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

SUCESION EN LOS BIENES

Es un sistema de origen alemn.

Dos sistemas: sucesin en la persona (el heredero contina la persona del causante, es como el
causante mismo). En este sistema hay beneficio de inventario (sin afectar la responsabilidad
ultra vires del heredero). El heredero es el continuador del causante pero sin afectar su
responsabilidad personal por las deudas de la herencia; sucesin en los bienes (el heredero
adquiere el patrimonio lquido: el activo una vez liquidadas las cargas).

UNIDAD PATRIMONIAL DE LA HERENCIA

Artculo 3276: la sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos de la herencia


de una persona muerta a la persona que sobrevive.

SUCESORES

CONCEPTO Y CLASES.

Herederos: legtimos (forzosos) y testamentarios o instituidos.


Artculo 3280: la sucesin es legtima cuando es deferida por la ley.

La sucesin es testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento


vlido.

La herencia de una persona puede deferirse por voluntad del hombre en una parte, y en otra
por disposicin de la ley.

SUCESION MORTIS CAUSA

Herederos y legatarios.

Legatarios: los que en el testamento reciben una liberalidad del causante.

Legatarios de cuota: reciben una cuota o parte alcuota de los bienes.

HEREDERO Y LEGATARIO (DIFERENCIAS)

Heredero: como sucesor puede hacer adquisiciones o prdidas, no slo adquisiciones.

Legatario: es un adquirente, es sucesor si adquiere lo que se le leg.

ADQUISICION

- Del heredero: la sucesin universal implica la indivisibilidad del patrimonio del causante. Si
hay ms de un heredero cada uno tiene vocacin al todo. Hay una comunidad hereditaria. El
conjunto de cuotas abstractas integra el todo ideal sobre el que recae el objeto de la
adquisicin hereditaria. Indivisibilidad de la adquisicin (consecuencias): el ttulo hereditario
es indivisible y la gestin de la comunidad hereditaria tambin.

- Del legatario: legado (es la atribucin patrimonial mortis causa que hace el causante en el
testamento a favor de alguien). Recae sobre bienes particulares. Los legados no se pagan hasta
que no se pagan las deudas. Cuando se trata de una cosa determinada el legatario es
propietario de ella desde la muerte del testador aunque no tenga la posesin de la misma, la
que se pedir al heredero o albacea encargado de cumplir los legados.

LEGADO DE CUOTA

Adems de los herederos y de los legatarios particulares, el causante puede, en su testamento,


deferir a ttulo de legado, una cuota o parte alcuota de la herencia (el tercio, el cuarto, etc.).

LEGATARIO DE CUOTA

Es un sucesor universal o particular?

Recibe una vez liquidada la herencia por los herederos, los bienes que cubran su alcuota. Es
un sucesor particular en la titularidad de los objetos que recibe en la particin de la herencia.
Es un sucesor universal en los bienes (el heredero es un sucesor universal en la persona). Est
obligado al pago de las deudas en proporcin a su cuota. El legatario particular no est
autorizado a : promover el juicio sucesorio, peticionar medidas precautorias para proteger los
bienes, intervenir como parte en cuestiones sobre la inclusin o exclusin de bienes.

APERTURA DE LA SUCESION

Artculo 3279: la sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen
la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador
llama para recibirla.

APERTURA. la sucesin se abre en las sucesiones legtimas y testamentarias desde la muerte


del causante, o por la presuncin de muerte, en los casos que prev la ley. Muerte, apertura y
transmisin (adquisicin) es un mismo instante.

VOCACION HEREDITARIA

Es el llamamiento a la adquisicin. Puede provenir de la ley (sucesin legtima) o por


testamento (sucesin testamentaria).

DERECHO A OPCION

Se puede renunciar a la calidad de heredero.

Si renuncia: la sucesin se defiere como si el renunciante no hubiese existido.

Si acepta la herencia: el aceptante es su propietario desde el da de la apertura de la sucesin.


Ya no puede renunciar.

ORDENES DEL LLAMAMIENTO HEREDITARIO

1) Descendientes.

2) Ascendientes (solos o en concurrencia con el viudo o viuda. Heredan por partes iguales.)

Si no hay padre y madre, concurren los ascendientes ms prximos en grados, aunque sean de
distintas lneas. Heredan por partes iguales.

3) Parientes colaterales hasta el cuarto grado (los hermanos slo heredan a falta de
descendientes, ascendientes o cnyuge. El medio hermano recibe la mitad de lo que le
corresponde al hermano de doble vnculo).

Dentro de cada orden, el pariente ms cercano en grado, excluye al ms remoto, salvo el


derecho de representacin.

A su vez, cada orden es excluyente de los anteriores.

El conjunto de sucesibles es llamado simultneamente al momento de la apertura de la


sucesin.

Toda persona que goza del derecho de aceptar o de repudiar una herencia transmite a sus
sucesores ese derecho de opcin que le corresponda.
CONMORIENCIA

Artculo 109: si dos o ms personas fallecen en un desastre comn y no se sabe cual muri
primero, se presume que fallecieron todos al mismo tiempo. No se puede alegar transmisin
alguna de derechos entre ellos. Segn la doctrina, admite prueba en contrario.

AUSENCIA CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO

Se declara judicialmente la presuncin de fallecimiento. Se fija el da presuntivo de ese


fallecimiento. Se inscribe en el Registro Civil. Determina la apertura de la sucesin.

Herederos y legatarios no pueden disponer libremente de los bienes antes de los 5 aos desde
el da presuntivo del fallecimiento u 80 desde el nacimiento del ausente. El perodo anterior se
llama de "prenotacin". La adquisicin del dominio es revocable (si reaparece el ausente).

La ley suple la ausencia del testamento.

Sin embargo, la vocacin o llamamiento legtimo, son imperativos para el causante respecto
de ciertos herederos llamados forzosos o legitimarios.

Se prev una porcin legtima, o parte alcuota de la herencia, de la cual esos herederos
forzosos no pueden ser privados sin justa causa de desheredacin.

Con la porcin disponible el testador puede hacer legados o mejoras a sus herederos
legtimos.

PACTOS SUCESORIOS

En principio, nuestra ley repudia los pactos sobre la herencia futura como fuente de vocacin
hereditaria. Una herencia futura no puede aceptarse ni repudiarse. La aceptacin o la renuncia
se hacen despus de la apertura de la sucesin.

Algunos supuestos aceptados:

- Particin por donacin hecha por el ascendiente (artculo 3514: el padre y la madre y los
otros ascendientes, pueden hacer, por donacin entre vivos o por testamento, la particin
anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, y tambin, por actos
especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de otras sucesiones). (Esta
particin incluye a la legtima de los hijos).

- La dispensa de colacin hecha por los padres en las donaciones a sus hijos, en caso que, en
el acto de la donacin imputen lo donado a su porcin disponible. (artculo 1805: el padre y la
madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que estos sean.
Cuando no se expresare a que cuenta debe imputarse la donacin, se entiende que es hecha
como un adelanto de la legtima).

- El pacto de reconocimiento de onerosidad de la transferencia de dominio entre legitimarios


con reserva de usufructo o carga de renta vitalicia. (artculo 3604: si el testador entreg por
contrato, en plena propiedad, bienes a herederos forzosos, el valor de los bienes se imputar
sobre la porcin disponible del testador. El excedente ser trado a la masa de la sucesin.
Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que
consintieron en la enajenacin o por los que no tienen designada por la ley una porcin
legtima).

- Pactos de exclusin de herederos en la continuacin de la sociedad constituida por el


causante. Ya no tiene inters prctico. La ley 19.550 establece que es nula la clusula por la
que la totalidad de las ganancias (y prestaciones a la sociedad) pertenezcan al socio o socios
sobrevivientes. Se pueden limitar las ganancias de los herederos de los socios en cuanto no
afecte la legtima de los herederos forzosos).

LA TRANSMISION

Principio general. La sucesin abarca la universalidad de los derechos patrimoniales del


causante. El heredero es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era
propietario, acreedor o deudor, excepto de aquellos derechos que no son transmisibles por
sucesin (derechos y obligaciones inherentes a la persona del causante).

Derechos y obligaciones transmisibles.

Artculo 3418: el heredero sucede no slo en la propiedad sino en la posesin del difunto.

Artculo 4004: el sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede
prescribir por 10 aos cuando su autor era de buena fe. No es admitida la prescripcin en el
caso contrario, a pesar de su buena fe personal (usucapin iniciada por el causante).

Derechos extrapatrimoniales: los derechos individuales (civiles y polticos) no se transmiten.


Tampoco el emplazamiento en el estado de familia. Acciones de estado (excepciones):
impugnacin de la paternidad, reclamacin de la filiacin (puede ser continuada por los
herederos o iniciada por ellos cuando el hijo desconocido por los padres hubiese muerto
menor de edad o siendo incapaz).

Derechos y obligaciones intransmisibles

Derechos reales: el usufructo, el uso y el derecho de habitacin. Tambin la facultad personal


concedida al beneficiario de una servidumbre.

Derechos personales: las obligaciones intuito personae de los contratos (ej. contrato de
trabajo). La calidad de socio (salvo cuando fuese aceptada por los otros socios y por el
heredero). La accin resarcitoria del dao moral (salvo homicidio o cuando la accin por dao
moral ya haba sido iniciada por el causante).

Derechos y obligaciones intransmisibles por una clusula contractual (principio de la


autonoma de la voluntad). Derechos individuales (civiles y polticos). Emplazamientos en el
estado de familia. Acciones de estado en general.

DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE NACEN COMO CONSECUENCIA DE LA


MUERTE DEL CAUSANTE.
Derechos vinculados al llamamiento hereditario: acciones tendientes a establecer el
llamamiento, acciones para obtener la resolucin del llamamiento de otros, acciones para
asegurar la concurrencia igualitaria de los legitimarios, acciones para obtener la particin, etc.

Obligaciones vinculadas al llamamiento hereditario: responder por las cargas de la herencia


cuando hubo aceptacin pura y simple, pagar los legados, inventariar, etc.

Derechos y obligaciones desvinculados del llamamiento: el derecho real de habitacin a favor


del cnyuge suprstite, el pago del seguro de vida, derecho a pensiones por muerte del
afiliado, etc.

LEY QUE RIGE LA TRANSMISION HEREDITARIA

Sistemas: 1) sistema de la unidad sucesoria: una sola ley rige la transmisin sucesoria. 2)
sistema de la pluralidad sucesoria: a cada bien se aplica la ley de su situacin (lugar). 3)
sistema mixto: inmuebles (ley de su situacin), dems (una sola ley).

CODIGO CIVIL. El principio de la unidad. En nuestro cdigo rige la teora del patrimonio -
persona y por eso, la sucesin a ttulo universal tiene por objeto un todo ideal. Se considera al
patrimonio como unidad, objeto ideal, de contenido indeterminado.

INMUEBLES. artculo 10: los bienes races situados en el pas se rigen exclusivamente por
las leyes del pas (excepcin al principio de la unidad del artculo 3283).

Artculo 3283: el derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho local
del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

MUEBLES. artculo 11: los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se
conservan sin intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estn
situados, pero los muebles que el propietario lleva consigo siempre o que son de uso personal,
est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a
otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1943.

Fueron ratificados por Argentina.

Todo lo relativo a la sucesin legtima y testamentaria se rige por la ley del lugar de situacin
de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate.

PARTICIONES PLURALES

En caso de concurrir herederos extranjeros y argentinos.

Es otra excepcin al principio de la unidad.

Artculo 3470: si se divide una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o
extranjeros domiciliados en Argentina, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la
Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos
fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.
PROCESO SUCESORIO

Concepto. Proceso judicial cuyo fin es el de asegurar que la transmisin (o adquisicin)


hereditaria se opere a la persona o personas cuya vocacin resulta de la ley o del testamento
vlido del causante o testador. Es el medio realizador del derecho sucesorio.

JUEZ COMPETENTE

El domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin. La jurisdiccin
sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del difunto.

FUERO DE ATRACCION

Ciertas acciones que interesan a los bienes o parte de ellos, deben dirimirse ante el tribunal
que entiende en el proceso sucesorio.

Compete al juez del proceso sucesorio el conocimiento de las demandas concernientes a los
bienes hereditarios, hasta la particin inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los
sucesores universales contra sus coherederos.

Se incluyen las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y las que
tiendan a la reforma o nulidad de la particin.

Demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones del testador, aunque sea a ttulo
particular, como sobre la entrega de los legados.

Acciones personales de los acreedores del difunto antes de la divisin de la herencia.

El fuero de atraccin NO opera cuando los sucesores universales inician acciones contra
terceros como actores. En ese caso se siguen las reglas ordinarias de competencia.

ACCIONES REALES

Quedan excluidas del fuero de atraccin.

HEREDERO UNICO

Artculo 3285: si el difunto no hubiere dejado ms que un solo heredero, las acciones deben
dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere aceptado la herencia.

SUBSISTENCIA DEL FUERO DE ATRACCION

El fuero de atraccin subsiste hasta la particin mediante la cual cesa la indivisin hereditaria
juzgndose que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios
que le han correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca ningn derecho en los que
han correspondido a sus coherederos.

CAPACIDAD PARA SUCEDER

CONCEPTO
La capacidad para suceder a ttulo universal o mortis causa es la aptitud para ser titular de los
derechos activos y pasivos que contiene la herencia a cuya adquisicin se es llamado en el
todo, en una parte alcuota o en un objeto determinado en carcter de heredero o legatario.

Es una capacidad de derecho. Toda aptitud para adquirir es de derecho, independientemente


del ejercicio de los derechos adquiridos.

Artculo 3288: toda persona visible o jurdica, a menos que exista una disposicin contraria de
la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesin.

PERSONAS JURIDICAS

Respecto de los terceros, gozan en general de los mismos derechos que los simples
particulares para: adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir
servidumbres reales, recibir usufructos de la propiedad ajena, recibir herencias o legados por
testamentos, recibir donaciones por actos entre vivos, etc.

VOCACION HEREDITARIA Y CAPACIDAD PARA SUCEDER

Capacidad para suceder: es la aptitud (jurdica) para adquirir el conjunto de titularidades


transmisibles del causante. Es el presupuesto subjetivo de la vocacin hereditaria, o ms bien,
su condicin de eficacia.

Vocacin hereditaria: es el llamamiento legal o testamentario a la adquisicin del conjunto de


titularidades transmisibles del causante.

Condiciones de eficacia: que el titular de la vocacin no sea incapaz para adquirir y que la
vocacin no est sujeta a resolucin por disposicin de la ley o del causante (dejar sin efecto
la adquisicin ya operada por resolucin).

INEFICACIA NO ES SINONIMO DE AUSENCIA DE VOCACION

En la ineficacia del llamamiento, existe la vocacin aunque sta no produce sus efectos
propios fuere por incapacidad del titular o por resolverse, luego, el llamamiento.

En la ausencia de vocacin queda sin efecto el llamamiento mismo, objetivamente


considerado, al momento de la apertura de la sucesin.

No existen incapacidades absolutas para suceder, sin embargo:

Artculo 3290: el que no est concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesin, no
puede sucederle, y el que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle. Si
nace despus de los 300 das de la muerte del causante, no hereda.

El hijo concebido es capaz de suceder, pero tiene que nacer con vida.

ESCRIBANO Y TESTIGOS
Artculo 3664: el escribano y testigos en un testamento por acto pblico, sus esposas y
parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrn aprovecharse de lo que en l se disponga
a su favor.

OFICIALES DE BUQUE

Artculo 3686: son nulos los legados hechos en testamentos martimos a los oficiales del
buque, si no fueren parientes del testador.

TUTORES

Artculo 3736: los tutores de los menores de edad, no pueden recibir cosa alguna por el
testamento de los menores que mueran bajo su tutela. An despus que los tutores hubieren
cesado la tutela nada pueden recibir por el testamento de los menores, si las cuentas de su
administracin no estn aprobadas.

CONFESORES

Artculo 3739: son incapaces de suceder y recibir legados: los confesores del testador en su
ltima voluntad (enfermedad), los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen
parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepcin de la iglesia
parroquial del testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen.

ASOCIACIONES NO AUTORIZADAS

No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la ley.

SIMULACION

Es nula la institucin al incapaz, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se


haga bajo el nombre de personas interpuestas (son reputadas personas interpuestas, el padre y
la madre, los hijos y descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz.

MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD

La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la sucesin se
defiere.

Para calificar la incapacidad o indignidad, se atender solamente al tiempo de la muerte de


aquel a quien se trate de heredar.

INDIGNIDAD

Concepto: actos que han agraviado la persona del causante. La sancin civil es la prdida de
la herencia. Debe declararse judicialmente. El declarado indigno debe tener vocacin
hereditaria y capacidad para suceder.

CAUSALES DE INDIGNIDAD
* Los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio, contra el causante de la
sucesin, su cnyuge o descendientes, o como cmplices del autor directo del hecho.

* El heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del causante y que no la
denuncia a los jueces en el trmino de un mes. Si los homicidas fuesen ascendientes o
descendientes, marido o mujer, o hermanos del heredero, cesar en ste la obligacin de
denunciar.

* El que voluntariamente acus o denunci al difunto, de un delito que habra podido hacerlo
condenar a prisin, o a trabajos pblicos por 5 aos o ms (calumnia).

* El condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto.

* El pariente del difunto, que hallndose ste demente y abandonado, no cuid de recogerlo, o
hacerlo recoger en establecimiento pblico.

* El que estorb por fuerza o por fraude, que el difunto hiciera testamento, o revocara el ya
hecho, o que sustrajo ste, o que forz al difunto a que testara.

* Es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubiera reconocido


voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia
conforme a su condicin y fortuna.

DECLARACION DE INDIGNIDAD

Exige una accin de indignidad que es declarativa en el momento de apertura de la sucesin.

Se sustancia por juicio ordinario.

Slo pueden demandar los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la
herencia o en concurrencia con l.

DEUDORES DE LA SUCESION

No pueden oponer a demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. Tampoco los


acreedores de la sucesin ni los acreedores de otros herederos.

LEGITIMACION PASIVA

Pueden ser declarados indignos todos los sucesores mortis causa, legtimos o testamentarios,
universales o particulares.

MOMENTO

Para calificar la incapacidad o indignidad, se atender solamente al tiempo de la muerte de


aquel a quien se trate de heredar.

EFECTOS DE LA DECLARACION DE INDIGNIDAD


El que fue declarado indigno de suceder es excluido de la herencia por causa de su indignidad,
de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por la que se pronunci su
indignidad.

En lo patrimonial, el indigno que ha entrado en posesin de los bienes est obligado a restituir
a las personas a las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos los objetos
hereditarios de que hubiere tomado posesin con los accesorios y aumentos que hayan
recibido, y los productos o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia desde la
apertura de la sucesin. Los productos o rentas se deben desde la apertura de la sucesin.

Los crditos que el declarado indigno tena contra la herencia o de los que era deudor el
heredero excluido por causa de indignidad como tambin sus derechos contra la sucesin por
gastos necesarios o tiles, renacen con las garantas que los aseguraban como si no hubieran
sido extinguidos por confusin.

En relacin con los herederos del indigno, a stos se transmite la herencia o legado de que su
autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad por todo el tiempo que falte para
completar los 3 aos.

Respecto de terceros, ventas, hipotecas, donaciones y servidumbres hechas por el indigno


durante el tiempo intermedio, son vlidas y slo hay accin contra l por daos y perjuicios.
Si existi fraude con los terceros, estos actos pueden ser revocados.

PERDON

Las causas de indignidad no pueden alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a


los hechos que las producen, aun cuando se ofrezca probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.

Se trata tanto del perdn expreso en testamento posterior a los hechos que fundaran la
declaracin de indignidad, como el tcito que resultara de una institucin o mejora al
heredero en cuestin.

Nuestra ley exige que el perdn surja inequvocamente del testamento posterior al hecho.

PURGA DE LA INDIGNIDAD

La indignidad se purga con 3 aos de posesin de la herencia o legado.

No se refiere a la posesin material de las cosas sino a la posesin hereditaria.

Artculo 3410: cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cnyuge, el
heredero entra en posesin de la herencia desde el da de la muerte del autor de la sucesin sin
ninguna formalidad o intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesin y
su llamamiento a la herencia.

El legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea, encargado de
cumplir los legados.

DESHEREDACION
Concepto: Privar de la herencia a quien, segn la ley y los principios de la sucesin ab
intestato, tiene vocacin legitimaria.

Se refiere a los herederos forzosos.

Causales de desheredacin: la causa de la desheredacin debe estar expresada en el


testamento. La que se haga sin expresin de causa o por una causa que no sea de las
designadas en el cdigo, no tiene ningn efecto.

La desheredacin slo puede operar por dichas causales.

CAUSALES DE DESHEREDACION (DESCENDIENTES)

Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La simple amenaza no
es suficiente.

Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente.

Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca pena de 5


aos de prisin o de trabajos forzados.

CAUSALES DE DESHEREDACION (A LOS ASCENDIENTES).

Las primeras dos causales del caso anterior (descendientes).

EXCLUSION DEL CONYUGE

Por indignidad.

como consecuencia por haber sido declarado culpable de la separacin personal o de la


separacin de hecho.

PRUEBA

Artculo 3746: los herederos del testador deben probar la causa de desheredacin, expresada
por l, y no otra, aunque sea una causa legal, si la causa no fue probada en juicio durante la
vida del testador.

ACCION

Si la sentencia reputa probada la causa y se dicta sentencia declarando la exclusin del


desheredado, ste quedar en la misma situacin del heredero aparente de mala fe.

Artculo 3428: el poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de


derecho se cree, legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene. Los parientes ms
lejanos que toman posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no son
de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesin est deferida a este ltimo. Pero son de
mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se ha
presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida.
QUIENES PUEDEN ACCIONAR

Los coherederos.

Los que actualizan su vocacin por derecho de representacin (los nietos del causante que
deshered a su padre).

Los herederos instituidos.

Legatarios.

Acreedores de quienes pueden accionar (por subrogacin).

DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO

Los descendientes del desheredado, heredan por representacin y tienen derecho a la legtima
que ste hubiera tenido de no ser excluido.

Pero el desheredado no tendr derecho al usufructo y administracin de los bienes que por
esta causa reciban sus descendientes.

RECONCILIACION

Extincin de la desheredacin.

La reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja
sin efecto la desheredacin ya hecha.

ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA.

ACEPTACION DE LA HERENCIA

La sucesin o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legtimas como en las
testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin.

El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le defiri, es sin embargo,
propietario de ella desde la muerte del causante.

Esta propiedad est sujeta a una eventual resolucin a travs de la renuncia, juzgndose al
renunciante como no habiendo sido nunca heredero.

Durante el perodo de la herencia provisionalmente no aceptada, no existe titular de la


herencia, sino titular de la vocacin hereditaria.

PLAZO PARA EJERCER LA OPCION

El derecho de elegir entre la aceptacin y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso


de 20 aos, desde que la sucesin se abri.
La falta de renuncia de la sucesin no puede oponerse al pariente que probase que por ignorar,
o bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien corresponda la sucesin, ha
dejado correr el trmino de los 20 aos asignados.

(No se reputa aceptada si se abstiene a aceptar en presencia de otros herederos que aceptan.

TERCEROS INTERESADOS

Pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un trmino que no pase de 30
das, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario.

Los terceros interesados slo pueden exigir pronunciamiento del heredero una vez
transcurridos 9 das desde la muerte del causante, durante los cuales no puede intentarse
accin alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia.

La facultad de aceptar o renunciar la herencia se transmite a los herederos.

ESPECIES DE ACEPTACION

Expresa: la que se hace en instrumento pblico o privado, o cuando se toma ttulo de heredero
en un acto, sea pblico o privado, judicial o extrajudicial, manifestando una intencin cierta
de ser heredero.

Tcita: el heredero ejecuta un acto jurdico que no poda ejecutar legalmente sino como
propietario de la herencia.

Los actos que tienden a la conservacin de los bienes hereditarios no implican aceptacin
tcita, si no se tom el ttulo o calidad de heredero.

CARACTERES DE LA ACEPTACION

La aceptacin es un acto jurdico.

- Unilateral. Por parte del titular.

- Indivisible. No se puede aceptar una parte de la herencia.

- Irrevocable. Importa la renuncia irrevocable a repudiar la herencia.

- Pura y simple. No acepta modalidades.

- De efectos retroactivos. Al momento de la apertura de la sucesin.

ACEPTACION PURA Y SIMPLE

Causa la confusin de la herencia con el patrimonio del heredero.

Incluye la aceptacin tcita.

El heredero paga las deudas de la herencia con los bienes hereditarios y con los propios.
CAPACIDAD PARA ACEPTAR

Pueden aceptar o repudiar la sucesin todos los que tienen la libre administracin de sus
bienes.

ACEPTACION POR MANDATO

La aceptacin, sea expresa o tcita, puede hacerse por medio de un mandatario constituido por
escrito o verbalmente.

NULIDAD DE LA ACEPTACION

Si no fue ejecutada con discernimiento, intencin y libertad, no produce por s obligacin


alguna.

REVOCACION DE LA ACEPTACION

Es el caso de la aceptacin fraudulenta.

Los acreedores del heredero podrn, en el caso que ste hubiese aceptado una sucesin
evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios,
demandar en su propio nombre por una accin revocatoria la retractacin de la aceptacin.

RENUNCIA A LA HERENCIA

CONCEPTO

La renuncia resuelve la vocacin hereditaria juzgndose al titular del llamamiento como no


habiendo sido nunca heredero.

CONSECUENCIAS

- Los coherederos del renunciante con vocacin actual acrecen la porcin del renunciante y
asumen la responsabilidad por las deudas de la herencia, de acuerdo con su parte, sin perjuicio
de la aceptacin beneficiaria.

- El renunciante no est obligado a colacionar las donaciones que, en vida, hubiese recibido
del causante. Las donaciones se imputan sobre la porcin disponible y slo si excede esta
porcin, est el renunciante sujeto a restituirlo.

- Debe contribuir a los gastos funerarios del causante.

- Sus hijos y descendientes pueden representarlo ocupando su lugar en la sucesin.

CARACTERES DE LA RENUNCIA

- Expresa. No se presume.

- Formal. Debe ser hecha en escritura pblica.


- Unilateral. No se requiere la voluntad de los coherederos.

- Irrevocable. Ya que el renunciante ser considerado no heredero.

- Indivisible. Implica toda la herencia.

- Pura y simple. No admite modalidades.

CAPACIDAD

Pueden aceptar o renunciar la sucesin todos los que tienen la libre administracin de sus
bienes.

Los menores de edad requieren autorizacin judicial para renunciar salvo que mediare
acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad.

Los inhabilitados judicialmente necesitan el asentimiento del curador.

Los concursados y los fallidos: la renuncia es inoponible a los acreedores del concurso.

RETRACTACION

Mientras que la herencia no hubiese sido aceptada por los otros herederos o por los llamados a
la sucesin, el renunciante puede aceptarla sin perjuicio de los derechos que terceros pudiesen
haber adquirido sobre los bienes de la sucesin, sea por prescripcin, sea por actos vlidos,
celebrados con el curador de la herencia vacante: pero no podr aceptarla cuando la herencia
ha sido ya aceptada por los coherederos o por los llamados a la sucesin, sea la aceptacin de
stos pura y simple, o sea con beneficio de inventario, haya o no sido posterior o anterior a la
renuncia.

EFECTOS

Con la retractacin, la aceptacin se retrotrae al momento de la apertura de la sucesin.

El aceptante queda obligado a respetar los derechos vlidamente adquiridos por los terceros
celebrados con el curador de la herencia vacante.

ANULACION DE LA RENUNCIA

El renunciante est autorizado a demandar la renuncia en el trmino de 5 aos.

CAUSAS DE ANULABILIDAD DE LA RENUNCIA

- cuando ella se hizo sin las formalidades prescriptas para suplir la incapacidad del
renunciante a cuyo nombre tuvo lugar.

- cuando hubo dolo o violencia ejercida sobre el renunciante.

- cuando por error, la renuncia se hizo de otra herencia que aquella a la cual el heredero
entenda renunciar. Ningn otro error puede alegarse.
REVOCACION DE LA RENUNCIA

Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada,
pueden demandar la revocacin de la renuncia que se hizo en perjuicio de ellos, a fin de
hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de
lo que les es debido.

EFECTOS

- los acreedores aceptan la herencia hasta la satisfaccin de los crditos.

- los acreedores se allanan a la colacin de los valores que el causante hubiere anticipado al
renunciante.

- los acreedores pueden demandar la reduccin de las donaciones que mengen la porcin
legtima.

DERECHO DE OPCION

La apertura de la sucesin es un hecho: la muerte del titular del patrimonio.

El patrimonio se atribuye desde la apertura a quienes, siendo titulares de la vocacin


hereditaria, estn posibilitados (por la llamada delacin) para aceptar o renunciar a la calidad
de herederos.

ACEPTACION BENEFICIARIA Y SEPARACION DE PATRIMONIOS.

El beneficio de inventario es un modo de aceptacin para el heredero, en virtud del cual el


patrimonio de la herencia no pierde su unidad y a la vez, no se confunde con el patrimonio del
heredero.

Despus de la ley 17.711 toda aceptacin de herencia se presume efectuada bajo beneficio de
inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga.

El heredero pierde el beneficio se no hace el inventario dentro del plazo de 3 meses contados
desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada.

Luego de hecho el inventario, el heredero gozar de un plazo de 30 das para renunciar a la


herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario.

La realizacin de actos prohibidos en el cdigo al heredero beneficiario, implica la prdida del


beneficio.

El sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario, cuando ha


hecho acto de heredero puro y simple.

FORMA DE LA ACEPTACION BENEFICIARIA

El principio general que presume que toda aceptacin es beneficiaria, no altera el derecho de
opcin para aceptar o repudiar la herencia.
Los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia en un
trmino que no pase de 30 das.

El heredero perder el beneficio de inventario si no hiciese el mismo dentro del plazo de 3


meses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado por parte interesada.

- Cuando son varios los herederos, el beneficio de inventario se concede separada o


individualmente a cada uno de ellos. Uno puede aceptar la sucesin con beneficio de
inventario, mientras que otro la acepte pura y simplemente.

- El heredero goza de un plazo de 30 das para renunciar a la herencia, vencido el cual se lo


considerar aceptante beneficiario.

- El heredero beneficiario que no hace abandono de los bienes, debe administrar la sucesin y
dar cuenta de su administracin a los acreedores y legatarios.

- Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el heredero no puede vender ni los
bienes races, ni los muebles, sin autorizacin judicial, a no ser que l y la mayor parte de los
legatarios acordasen otra cosa.

- Durante los plazos para inventariar y deliberar, no pueden los acreedores y legatarios
demandar el pago de sus crditos y legados; pero el heredero puede cobrar los crditos
hereditarios. Las acciones de dominio pueden entablarse.

- Puede demandarse la nulidad de la aceptacin, cuando la herencia se encuentra disminuida


en ms de la mitad por las disposiciones de un testamento desconocido al tiempo de la
aceptacin.

- Los acreedores del heredero podrn, en el caso de que ste hubiese aceptado una sucesin
evidentemente mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios,
demandar en su propio nombre por una accin revocatoria la retractacin de la aceptacin.

FORMA DEL INVENTARIO

Debe ser hecho ante un escribano y dos testigos con citacin de los legatarios y acreedores
que se hubiesen presentado.

Las formas esenciales para su validez son: intervencin del escribano pblico nombrado por
el juez de la sucesin, citacin de los legatarios y acreedores, comparecencia al acto y firma
de dos testigos y la firma de los herederos, legatarios y acreedores que comparezcan.

PRORROGA

Se admite la prorrogabilidad del plazo para la realizacin del inventario si no se pudo concluir
por la situacin de los bienes u otras causas.

GASTOS DEL INVENTARIO

Los tutores no pueden aceptar herencias deferidas al menor sin beneficio de inventario.
EFECTOS DE LA ACEPTACION BENEFICIARIA

- El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario, est obligado por las deudas
y cargas de la sucesin slo hasta la concurrencia de los bienes que recibi de la herencia.

- El patrimonio del heredero no se confunde con el del difunto.

- El heredero no est obligado con los bienes que el causante le hubiere dejado en vida,
aunque debiese colacionarlos entre sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya
dado en vida a sus coherederos y que l tenga derecho a hacer colacionar.

- El heredero puede reclamar como cualquier otro acreedor los crditos que tuviese contra la
sucesin.

- Las acciones que el heredero beneficiario quiera intentar contra la sucesin, sern dirigidas
contra todos los herederos si los hubiere. Si hubiesen de ser intentadas por todos los
coherederos, el juez nombrar un curador a la sucesin.

- Las acciones de la sucesin contra el heredero beneficiario, pueden ser intentadas por los
otros coherederos. Si no los hubiere, el pago de las deudas del heredero se har en las cuentas
que l presente de su administracin.

ADMINISTRACION DE LA HERENCIA

El heredero beneficiario tiene la libre administracin de los bienes de la sucesin y puede


emplear sus rentas y productos como lo crea ms conveniente.

Los actos de enajenacin y de disposicin de los bienes que hace el heredero beneficiario,
como dueo de ellos, son vlidos y firmes.

La aceptacin de la sucesin hecha por uno de los herederos con beneficio de inventario, no
modifica los efectos de la aceptacin pura y simple, hecha por otros, y recprocamente. Los
derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos son siempre los mismos, tanto
respecto de ellos como respecto de los acreedores y legatarios. El heredero beneficiario es
slo el representante de la sucesin y a quien compete la administracin.

FACULTADES DEL ADMINISTRADOR

La aceptacin beneficiaria pone a cargo del o de los herederos, que as adquirieron la


herencia, la carga de administrarla con el fin de su liquidacin. El heredero beneficiario:

- tiene derecho de hacer en los bienes de la sucesin todas las reparaciones urgentes, o que
sean necesarias para la conservacin de los objetos de la herencia.

- tiene la libre administracin de los bienes de la sucesin, y puede emplear sus rentas, y
productos como lo crea ms conveniente.

- puede enajenar los muebles que no puedan conservarse y los que el difunto tena para
vender; pero no podr hacerlo con los de otra clase sin licencia judicial. La venta de los
inmuebles slo podr verificarse en remate pblico.
- no puede constituir hipotecas y otros derechos reales sobre los bienes hereditarios sin ser
autorizado para estos actos por el juez de la sucesin.

- no puede aceptar o repudiar una herencia, deferida al autor de la sucesin, sin licencia del
juez, y si el juez la diese, deber hacerlo con beneficio de inventario.

- Los herederos beneficiarios son los representantes de la sucesin. Deben intentar y seguir
todas las acciones de la sucesin, y continuar las que estaban suspendidas, interrumpir el
curso de las prescripciones y tomar todas las medidas necesarias para prevenir la insolvencia
de los deudores.

OBLIGACIONES DEL HEREDERO BENEFICIARIO

- Verificar la existencia y legitimidad de los crditos que se presentan para su cobro.

- Pagar a los acreedores y legatarios a medida que se presenten (los acreedores privilegiados
cobran segn el privilegio del que gozan). A su vez, los legatarios cobran slo si los
acreedores fueron enteramente satisfechos.

Si los acreedores, hipotecarios o quirografarios, hacen oposicin al pago de algn crdito, el


heredero har el pago en conformidad a la resolucin de los jueces.

El heredero es responsable personalmente del perjuicio que cause al acreedor o legatario.

El oponente puede dirigirse contra los acreedores pagados sin necesidad de probar la
insolvencia del heredero.

El heredero puede pagarse a s mismo su crdito.

Los acreedores que se presenten cuando ya no hay bienes de la sucesin, slo tienen recurso
durante 3 aos contra los legatarios por lo que stos hubiesen recibido.

ABANDONO

El heredero beneficiario puede descargarse del pago de las deudas y legados, abandonando
todos los bienes de la sucesin a los acreedores y legatarios.

Este abandono no importa una renuncia de la sucesin: aqul queda sometido a colacionar en
la cuenta de particin con los coherederos, el valor de los bienes que en vida le hubiese
donado el difunto; y puede exigirlos de stos en todos los casos en que est ordenada la
colacin de bienes.

Abandonados los bienes de la sucesin por el heredero beneficiario, no pueden ser vendidos
sino en la forma prescripta para el mismo heredero: por escrito y presentada al juez de la
sucesin.

RESTITUCION

Una vez liquidadas las deudas y cargas de la herencia, acreedores y legatarios devuelven los
bienes restantes al heredero beneficiario.
RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO

Su gestin est sujeta al control de herederos y legatarios, los que pueden oponerse al pago de
crditos y deferir ese pago a la resolucin del juez.

Los acreedores y legatarios le pueden exigir fianza por el importe de los perjuicios que su
administracin les cause.

Est obligado a rendir cuentas de su gestin a los acreedores y legatarios.

CESACION DEL BENEFICIO

Causas: por renuncia que de l hace el heredero (debe hacerse por escrito), por sancin al
realizar actos prohibidos.

Efectos: el heredero asume responsabilidad "ultra vires" y queda emplazado como heredero
aceptante puro y simple.

SEPARACION DE PATRIMONIOS

- Permite a los acreedores del causante, o acreedores de la sucesin, oponer un derecho de


preferencia a cobrar ellos antes que los acreedores del heredero con los bienes que ste haya
recibido de la herencia del causante.

- Puede ser demandada colectivamente contra todos los acreedores del heredero, o
individualmente, contra alguno o algunos de ellos o colectivamente, contra toda la herencia, o
respecto de cada uno de los bienes de que ella se compone.

- Supone la previa adjudicacin de los bienes al heredero.

NATURALEZA JURIDICA

El beneficio de separacin acuerda a los acreedores en cuyo beneficio se otorga, un privilegio.

Para muchos, es una preferencia que surge del reconocimiento que hace la ley de un ttulo
preferente en cabeza de los acreedores hereditarios para cobrarse sobre los bienes relictos, sin
que esta preferencia implique la concesin de un privilegio del crdito en cuanto tal, que a
este respecto conserva la misma naturaleza que tena en su origen.

SUJETOS

- Todo acreedor de la sucesin, sea privilegiado o hipotecario, a trmino o bajo condicin, o


por renta vitalicia, sea su ttulo bajo forma privada o conste en escritura pblica, aunque sus
crditos no sean actualmente exigibles o aunque sean eventuales o sometidos a condiciones
inciertas.

- El acreedor que slo es heredero del difunto en una parte de la herencia.

- Los legatarios.
Todos ellos tienen derecho de demandar la separacin de los patrimonios del difunto y del
heredero contra todo acreedor de este ltimo.

El derecho a demandar la separacin de patrimonios se acuerda a todo acreedor del sucesin


sea su ttulo bajo firma privada o conste de instrumento pblico.

La separacin de patrimonios puede ser demandada colectivamente contra todos los


acreedores del heredero, o individualmente contra alguno o algunos de ellos.

BIENES

La separacin de patrimonios se aplica a los bienes que pertenecieron al difunto y no a los


bienes que hubiese dado en vida al heredero, aunque ste debiese colacionarlos en la particin
con sus coherederos; ni a los bienes que proviniesen de una accin para reducir una donacin
entre vivos.

LA ACCION

La separacin de los patrimonios puede ser demandada en todos los casos que convenga al
derecho de los acreedores.

Los acreedores pueden demandar la separacin del patrimonio del deudor del patrimonio del
fiador, cuando el deudor ha heredado al fiador, y si el fiador ha heredado al deudor, los
acreedores pueden demandar la separacin del patrimonio del deudor del patrimonio del
fiador.

PLAZO

La separacin de patrimonios puede pedirse mientras los bienes estn en poder del heredero, o
del heredero de ste.

Si el acreedor hubiese enajenado los inmuebles o muebles de la sucesin, antes de la demanda


de separacin de patrimonios, el derecho de demandarlos no puede ser ejercido respecto a los
bienes enajenados, cuyo precio fue pagado.

EXTINCION DEL BENEFICIO DE SEPARACION

El derecho de los acreedores de la sucesin a demandar la separacin de los patrimonios, no


puede ser ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor, abandonando los ttulos
conferidos por el difunto.

Otros casos: la renuncia que hace el acreedor hereditario. No se puede ejercer la preferencia
cuando el heredero enajen bienes sobre los cuales no se haban tomado medidas
conservatorias.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

POSESION HEREDITARIA
Cuando se trata del dominio de cosas singularmente consideradas, el ejercicio de los derechos
reales sobre ellas exige la posesin. En el caso de los inmuebles la adquisicin del derecho
real debe constar en un ttulo.

Cuando la sucesin tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cnyuge, el heredero entra
en posesin de la herencia desde el da de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o
intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesin y su llamamiento a la
herencia.

POSESION DE PLENO DERECHO

Tratndose de descendientes y ascendientes y del cnyuge, stos no necesitan un


reconocimiento judicial del llamamiento hereditario. Su vnculo con el causante es suficiente
ttulo que acredita la adquisicin hereditaria.

Es conferida judicialmente. Los dems herederos legtimos que no sean ascendientes o


descendientes del causante, o el cnyuge, y los herederos instituidos, tienen que pedir al juez
la posesin hereditaria, justificando su ttulo a la sucesin.

Mientras no est dada la posesin judicial de la herencia, los herederos que deben pedirla no
pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesin, ni demandar a los
deudores ni a los detentadores de los bienes hereditarios. No pueden tampoco, ser
demandados por los acreedores hereditarios u otros interesados en la sucesin.

EFECTOS

El heredero que entr en la posesin de la herencia, o que fue puesto en ella por juez
competente, contina la persona del difunto. Es propietario, acreedor o deudor, de todo lo que
el difunto era propietario, acreedor o deudor, excepto de aquellos derechos no transmisibles
por sucesin.

Los frutos y productos de la herencia le corresponden.

DECLARATORIA DE HEREDEROS O APROBACION JUDICIAL DEL TESTAMENTO.

CONCEPTO

Es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carcter de herederos


legtimos.

Es una sentencia declarativa.

Trmites previos a la declaratoria de herederos:

- el juez dicta la providencia de apertura de la sucesin.

- se notifica a los herederos denunciados.

- se publican edictos durante 3 das.


- acreedores y herederos son citados por el trmino de 30 das.

- analizado el vnculo de quienes han comparecido, el juez dicta la declaratoria de herederos.

Trmites previos a la aprobacin formal de testamentos:

- si el testamento es por instrumento pblico, hace plena fe.

- si es olgrafo, cerrado o especial, debe ser protocolizado.

INSCRIPCION REGISTRAL

La publicacin registral de la declaratoria de herederos o de la aprobacin judicial del


testamento no es un requisito para su oponibilidad.

ACCION DE PETICION DE HERENCIA

Puede pasar que, por diversas circunstancias, quienes gozan de la posesin hereditaria, del
ttulo de herederos, nieguen reconocer al peticionante su vocacin preferente o concurrente.
Este deber plantear una accin contra quienes gozan de la posesin de la herencia: es la
accin de peticin de herencia.

La accin de peticin de herencia se da contra un pariente del grado ms remoto que entr en
posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms prximos, o bien, contra un
pariente del mismo grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser
tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l.

La accin de peticin de herencia se otorga:

- al titular de una vocacin legtima actual contra quien le niega llamamiento concurrente.

- al titular de una vocacin legtima actual contra quien le niega llamamiento concurrente.

- al titular de una vocacin legtima actual contra quien opone una vocacin legtima
insubsistente.

En caso de inaccin del heredero legtimo o testamentario, la accin corresponde a los


parientes que se encuentren en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por
el tenedor de la herencia, porque existan otros parientes ms prximos.

OTROS TITULARES DE LA ACCION

- los cesionarios de quienes tienen vocacin excluyente o concurrente contra quienes han
obtenido posesin de la herencia.

- los acreedores del titular de una vocacin preferente o concurrente que no acciona.

- los legatarios de cuota, respecto a su llamamiento a una parte alcuota de la universalidad, si


ste fuera controvertido por los herederos o por el albacea.
La peticin de herencia se confiere bsicamente contra quien niega al accionante su vocacin
preferente o concurrente.

ACCION POSESORIA HEREDITARIA

El artculo 3421, despus de otorgar al heredero la accin de peticin de herencia para que se
le entreguen todos los objetos que la componen, alude a una accin posesoria, para ser
mantenido o reintegrado en la posesin de la herencia.

EL HEREDERO APARENTE

Es el pariente de grado ms remoto que entr en posesin de la herencia por ausencia o


inaccin de los parientes ms prximos.

Tambin un pariente del mismo grado que rehusa reconocerle la calidad de heredero
pretendiendo ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l.

BUENA FE

El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree


legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene. Los parientes ms lejanos que toman
posesin de la herencia por la inaccin de un pariente ms prximo, no son de mala fe, por
tener conocimiento de que la sucesin est deferida a este ltimo. Pero son de mala fe, cuando
conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se ha presentado a recoger la
sucesin porque ignoraba que le fuese deferida.

ACTOS DE ADMINISTRACION

El heredero est obligado a respetar los actos de administracin que celebr el poseedor de la
herencia a favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe.

ACTOS DE DISPOSICION

Los actos de disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso efectuados por el poseedor de la
herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero, cuando el
poseedor obtuvo a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un tercero y
siempre que el tercero con el que hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la
herencia hubiese sido de buena fe, debe slo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe,
debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Ser considerado
tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los
derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.

CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS

- Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el
comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin
expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito.
- La cesin de derechos hereditarios es un contrato por el cual el titular del todo o una parte
alcuota de la herencia, transfiere a otro el contenido patrimonial de aquella, sin consideracin
al contenido particular de los bienes que la integran.

CARACTERES

- Traslativo. Transmite derechos.

- Formal. Exige escritura pblica.

- Gratuito u oneroso.

- Aleatorio. Su contenido es variable e incierto hasta el momento de la particin.

OBJETO

Es el todo o una parte alcuota del patrimonio del causante.

- Lo nico que se puede ceder es el contenido de la adquisicin, que est sujeta al resultado de
la particin, pero no el carcter de sucesor del causante.

- La cesin contiene tambin el pasivo hereditario. Los acreedores hereditarios tienen accin
directa contra el cesionario. El cesionario se obliga a contribuir en las deudas, en la medida de
su adquisicin.

- El cesionario es sucesor universal del heredero cedente.

- Existe prohibicin de ceder a los abogados o procuradores judiciales, de acciones de


cualquier naturaleza, deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus
oficios; ni a los dems funcionarios de la administracin de justicia, de acciones judiciales de
cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen.

INTERVENCION DE LOS CESIONARIOS EN EL PROCESO SUCESORIO

El cesionario no es heredero sino sucesor del cedente.

Si la cesin es total, adquiere el derecho de intervenir en el juicio sucesorio.

Cuando es slo parcial, no es parte en el proceso. Es un simple acreedor.

Lo transmitido mediante la cesin de derechos hereditarios es el contenido de la adquisicin


patrimonial a ttulo universal del cedente.

La cesin slo transmite ese contenido y no la calidad de heredero del cedente. En


consecuencia, ste sigue, a tales efectos, manteniendo el llamamiento legtimo o testamentario
en todo lo que no sea materia de la cesin.

INDIVISION HEREDITARIA

CONCEPTO
Si concurren dos o ms sucesores a adquirir una misma herencia, o una parte de ella, se
configura la COMUNIDAD HEREDITARIA.

Esa comunidad no es un condominio porque la comunidad recae en la universalidad como


objeto propio, y los bienes particularmente considerados son referidos a ella y no al inters
subjetivo personal y excluyente de los pretendidos condminos.

Cuando varias personas son llamadas simultneamente a la sucesin, cada una tiene los
derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la
posesin.

EL ESTADO DE INDIVISION

Cada heredero, en el estado de indivisin, puede reivindicar contra terceros detentadores los
inmuebles de la herencia.

El heredero puede ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por
fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la particin.

ADMINISTRACION DE LA HERENCIA

Ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. La


decisin y los actos del mayor nmero, no obligan a los otros coherederos que no han
prestado su consentimiento. En tal caso, el juez deber decidir las diferencias.

Los actos de disposicin no pueden resolverse sin el consentimiento unnime de los


herederos, ya que los poderes del juez para resolver las diferencias, se limitan a la
administracin.

En principio, la administracin corresponde a todos los coherederos declarados tales obrando


unnimemente. Aun cuando exista un administrador designado en el proceso, siguen siendo
todos los herederos los que actan en el inters de la comunidad. El administrador designado
o propuesto al juez por aquellos es un representante con facultades generales a travs del cual
la accin de los sucesores queda unificada en la accin del administrador.

ADMINISTRADOR PROVISIONAL Y DEFINITIVO

1ra. etapa: desde la apertura de la sucesin hasta la declaratoria de herederos, o, en su caso,


aprobacin judicial del testamento. El juez nombra a un administrador provisorio.

2da. etapa: desde la declaratoria de herederos o la aprobacin judicial del testamento, hasta la
particin (durante la cual se desarrollan las secuencias del proceso sucesorio tendientes a
realizar la participacin concreta de cada sucesor en la comunidad.

Se designa al administrador definitivo.

FACULTADES Y DEBERES DEL ADMINISTRADOR

- No puede administrar los intereses de la sucesin si los actos de gestin de la comunidad


hereditaria no le fueron encomendados, autorizados o consentidos por todos los herederos.
- Las facultades y derechos en su conjunto continan perteneciendo a los herederos.

DIVISION DE PLENO DERECHO DE CREDITOS Y DEUDAS

Los crditos divisibles que hacen parte del activo hereditario, se dividen entre los herederos
en proporcin de la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia.

Respecto de las deudas, cada uno de los herederos puede librarse de toda obligacin pagando
su parte en la deuda.

Si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de
ellos ser solamente considerado como condenado en proporcin de su parte hereditaria.

DERECHO DE PERSECUCION

Desde la muerte del autor de la sucesin, cada heredero est autorizado para exigir, hasta la
concurrencia de su parte hereditaria, el pago de los crditos a favor de la sucesin.

El deudor que hubiese pagado toda la deuda a uno solo de los acreedores no quedar
exonerado de pagar la parte de cada acreedor.

El deudor de un crdito hereditario se libra en parte de su deuda personal, cuando paga a uno
de los herederos la parte que ste tiene en ese crdito.

Los crditos pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregndoles los ttulos de los
crditos.

Desde la muerte del autor de la sucesin, cada heredero est autorizado para exigir, hasta la
concurrencia de su parte hereditaria, el pago de los crditos a favor de la sucesin.

Si los acreedores no hubieren sido pagados, por cualquier causa que sea, antes de la entrega a
los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen en tantas deudas
separadas como herederos dej, en la proporcin de la parte de cada uno, hyase hecho la
particin por cabeza o por estirpe, y sea el heredero beneficiario o sin beneficio de inventario.

La insolvencia de uno o de muchos de los herederos no grava a los otros, y los solventes no
pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos.

Si uno de los herederos fue cargado con el deber de pagar la deuda por el ttulo constitutivo de
ella, o por un ttulo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva su accin
contra los otros herederos para ser pagado segn sus porciones hereditarias.

Los legatarios de una parte determinada de la sucesin estn obligados al pago de las deudas
en proporcin a lo que recibieren.

Los acreedores pueden exigirles lo que les corresponde en el crdito, o dirigirse slo contra
los herederos quienes tendrn luego recurso contra los legatarios.

COLACION
Concepto. Es la imputacin de las donaciones realizadas en vida por el causante a cualquiera
de los herederos forzosos que concurren a la sucesin, respecto de la parte o porcin que al
beneficiario de la donacin (donatario) corresponde en la herencia.

Anticipo de herencia. Toda donacin entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la
sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria.

Especies. Colacin real: el heredero tiene la obligacin de restituir en la masa partible la


liberalidad recibida en especie (el bien es puesto realmente de nuevo en la masa partible).

Colacin de valor: se computa el valor del bien y se acredita a la hijuela del heredero. Este es
el sistema que adopt nuestro cdigo.

Los valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en
poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar
un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso.

MEJORAS

Deben deducirse a favor del donatario los valores empleados en mejoras, como as tambin
los gastos para la conservacin de la cosa ante circunstancias que no le son imputables.

OBLIGADOS A COLACIONAR

Los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legtimos o naturales, que hubiesen
aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin l, deben reunir a la masa hereditaria
los valores dados en vida por el difunto.

CONYUGE SUPERSTITE

El cdigo lo omite. Al ser beneficiario de las donaciones prenupciales, colaciona su valor en


concurrencia con los dems herederos.

COLACION POR REPRESENTANTE

Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con sus tos y
primos, deben traer a colacin todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo
hubiesen heredado.

Los padres no estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un


hijo por aquellos.

Los herederos instituidos no estn obligados a colacionar las donaciones que, por actos entre
vivos, les hubiere hecho el testador.

La colacin es debida por el coheredero a su coheredero.

La colacin no es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores de la sucesin.

OBJETO
La colacin comprende toda donacin entre vivos hecha a heredero forzoso, o sea todo
contrato por el cual el causante hubiere transferido, a ttulo gratuito, de su libre voluntad, la
propiedad de una cosa.

Las otras liberalidades que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte
legtima en la sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas.

No son donaciones todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben
gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas (tal es el caso
del comodato).

NO son donaciones y NO son colacionables:

- el abandono por parte del causante de un negocio por imposibilidad econmica que es
aprovechado por los hijos que se hicieron cargo de l.

- las donaciones remuneratorias hechas a un legitimario sin perjuicio de que los coherederos
tengan derecho a investigar si hubo exceso en la remuneracin del servicio, cuando
perjudicase sus legtimas, para reducirlas, en lo que excediere.

- las sumas de dinero que el padre entreg a su hijo al emanciparlo para el ejercicio del
comercio.

- los intereses del dinero.

- los gastos de alimentacin, curacin y educacin por extraordinarios que sean.

NO tiene lugar la colacin respecto del titular que renuncia a la herencia ni respecto del
declarado indigno.

DISPENSA DE COLACION

La dispensa de la colacin slo puede ser acordada por el testamento del donante, y en los
lmites de su porcin disponible.

El heredero que renuncia a la sucesin puede reclamar el legado que el testador le hubiere
dejado, si no excediere la porcin disponible que la ley asigne al testador.

COLACION DE DEUDAS

El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los
crditos, tanto de extraos como de los mismos herederos, a favor de la sucesin, y lo que
cada uno de stos deba colacionar a la herencia.

La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin, lo mismo que los crditos
que tuviere contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de su parte
hereditaria.

CESACIN DEL ESTADO DE INDIVISION


PARTICION

Concepto. Es el negocio jurdico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante
la distribucin entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia.

PRINCIPIO DE LA DIVISION FORZOSA (ART. 3452)

Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesin algn derecho declarado
por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia, no obstante
cualquier prohibicin del testador, o convenciones en contrario.

PRORROGA

Casos en que puede prorrogarse la indivisin sobre ciertos bienes: indivisin impuesta por el
causante, indivisin pactada por los herederos e indivisin impuesta por el cnyuge suprstite.

INDIVISION IMPUESTA POR EL CAUSANTE

Toda persona podr imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes
hereditarios, por un plazo no mayor de 10 aos. Si se trata de un bien determinado, o de un
establecimiento comercial o cualquier otro que constituya una unidad econmica, el lapso de
la indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos sean mayores de edad, aun
cuando ese tiempo exceda los 10 aos.

Cualquier otro trmino superior al mximo permitido, se entender reducido a ste.

PARTICION ANTICIPADA

el juez podr autorizar la divisin, total o parcial, a pedido de la parte interesada y sin esperar
el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de
manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero.

INDIVISION PACTADA POR HEREDEROS

Los herederos podrn convenir que la indivisin entre ellos perdure total o parcialmente por
un plazo que no exceda de 10 aos, sin perjuicio de la particin temporaria del uso y goce de
los bienes, entre los copartcipes. Si hay herederos incapaces, el convenio concluido por sus
representantes legales, no tendr efecto hasta la homologacin judicial. Estos convenios
podrn renovarse al trmino del lapso establecido. Cualesquiera d los herederos podr pedir la
divisin antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas.

INDIVISION IMPUESTA POR EL CONYUGE SUPERSTITE

Dos supuestos: 1) siempre que en el acervo hereditario exista un establecimiento comercial o


de otra ndole que constituya una unidad econmica, siempre que el cnyuge suprstite lo
hubiese adquirido o formado en todo o en parte. 2) el cnyuge suprstite puede pedir la
indivisin, durante 10 aos, de la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la
sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.

INSCRIPCION
La indivisin hereditaria no podr oponerse a terceros sino a partir de su inscripcin en el
registro respectivo.

ACREEDORES PERSONALES DE LOS HEREDEROS

Sindoles oponible la indivisin a partir de su inscripcin, los acreedores particulares de los


copropietarios no podrn ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal del mismo, pero s
podrn cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin correspondiente a su respectivo
deudor.

MODOS DE OPERARSE LA PARTICION

Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los
coherederos la venta de ellos.

La divisin de bienes no podr hacerse cuando convierta en antieconmico el


aprovechamiento de las partes.

Son cosas divisibles las que sin ser destruidas enteramente pueden ser dividas en porciones
reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otra partes
como a la cosa misma.

No podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y


aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia de inmuebles, la
superficie mnima de la unidad econmica.

FORMA

El conjunto de solemnidades que deben observarse en su celebracin (de la particin) o en su


conclusin.

La particin es un acto formal, aun cuando los herederos la convengan extrajudicialmente.

PARTICION EXTRAJUDICIAL O PRIVADA

Si todos los herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse, en la forma y
por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. Sin embargo, debe ser hecha en
ESCRITURA PUBLICA, salvo convenio por instrumento privado presentado al juez de la
sucesin.

Los convenios entre herederos, adjudicando bienes de la herencia, son plenamente eficaces
aunque se formalicen con anterioridad a la declaratoria.

CUANDO SE EXIGE PARTICION JUDICIAL

- cuando haya menores, aunque estn emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya
existencia sea incierta.

- cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin


privada.
- cuando los herederos mayores y presentes no se pongan de acuerdo en hacer la divisin
privadamente.

AUSENTES

- Con presuncin de fallecimiento: la accin de particin corresponde a los parientes, a


quienes se ha dado la posesin de los bienes del ausente.

- Simples ausentes: no habiendo el ausente constituido un representante, el juez nombrar la


persona que deba representarlo.

PARTICION JUDICIAL: OPERACIONES

- inventario de los bienes

- avalo

- adjudicacin

La tasacin y la particin se hacen por peritos nombrados por las partes.

MASA HEREDITARIA

Es el conjunto de titularidades transmisibles del causante cuyo conjunto forma la herencia.

La masa hereditaria, deducidas las deudas y cargas, e incrementada por los valores
colacionables, forma la masa del clculo de la porcin legtima.

La formacin de la masa hereditaria propiamente dicha, incluidos los crditos divisibles,


servir para determinar, en el acto de la particin, los valores o bienes adjudicables a cada
heredero segn las normas de concurrencia.

Para la determinacin del activo lquido, as tambin como de la masa partible, deben
separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesin.

De no existir dinero efectivo u otro tipo de solucin con los acreedores hereditarios, habr de
formarse una "hijuela de bajas" integrada por los bienes o valores que se estimen suficientes
para atender a las deudas y cargas. Queda a los acreedores el derecho a exigir que no se
entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no
quedar ellos pagados de sus crditos.

Una vez determinada la masa hereditaria (incluidos los legados), efectuada la liquidacin para
la formacin del activo lquido (ya fuese mediante el pago a los acreedores hereditarios con
dinero de la sucesin, o la venta de bienes, o mediante la formacin de la hijuela de bajas), y
computados los valores donados en vida por el causante, se est en condiciones de calcular la
legtima, y por ende, la porcin disponible. Si una vez calculadas resultase que el causante ha
efectuado legados cuyo valor (incluido en la masa) excede la porcin disponible, debern
pagarse, previa deduccin de las cargas e imputacin de las "cargas comunes" (como
impuestos, honorarios, etc.) a la masa hereditaria y los gastos funerarios a la porcin
disponible.
Si determinada la porcin disponible, resultara que sta ha quedado cubierta con donaciones
hechas en vida a terceros, los legados se reputarn inoficiosos. Si las donaciones excedieran, a
su vez, la porcin disponible, se reducirn de acuerdo con las reglas generales.

PROCEDIMIENTO DE LA PARTICION

El partidor debe, en primer lugar, formar la masa a dividir. Esa masa se forma con los bienes
dejados a la muerte del causante y lo que los herederos deban colacionar.

Debe separar la mitad de los bienes gananciales que correspondan al cnyuge suprstite a
ttulo propio y no como sucesor del causante.

Se apartan los bienes suficientes para pagar las deudas y cargas de la sucesin (liquidacin).

Las deudas de la sucesin son las contradas por en vida por el causante.

Las cargas de la herencia son las obligaciones surgidas despus de la muerte del causante.

El partidor debe formar los lotes o hijuelas. Para ello sigue estas reglas:

REGLAS

- Es necesario tener en cuenta el principio de la divisin en especie. Cuando es imposible, se


procede a la venta para distribuir el precio o se incluye el bien en una de las hijuelas,
compensando su valor en las otras con otros bienes.

- Los crditos se adjudican a los herederos en proporcin a sus respectivas hijuelas. Pero si el
crdito de la sucesin es contra uno de los coherederos, debe serle adjudicado a ste.

- A veces las cuentas particionarias tienen adjudicaciones en condominio. Este procedimiento


slo es viable si hay conformidad de los interesados.

- Se dividen las deudas entre los coherederos.

Formados los lotes de igual valor, se procede a la adjudicacin de cada uno de ellos a los
coherederos. En principio, se hace por sorteo.

El partidor presenta al juez la cuenta particionaria, la que tiene 6 partes:

- prenotados (antecedentes de la particin).

- cuerpo general de bienes (activo de la sucesin).

- bajas comunes (pasivo de la herencia).

- lquido partible (la masa a dividirse, deducidas las deudas).

- divisin (determinacin de la parte alcuota que a cada heredero corresponde en el haber


sucesorio).
- adjudicacin (formacin de hijuelas y bienes que contiene cada una).

El juez confiere traslado de la cuenta particionaria a los herederos para que presten su
conformidad o la impugnen.

La decisin judicial importa atribuir a cada heredero el dominio exclusivo de los bienes que
componen su hijuela.

PARTIDOR

Es nombrado por el juez conforme a la proposicin de la mayora. Slo si sta falta, se


designa de oficio.

DILIGENCIAS PREVIAS

- Inventario: se puede hacer por declaracin jurada de los coherederos o por un escribano
designado por el juez.

- Tasacin: se designan peritos tasadores. Si hay acuerdo de los coherederos mayores, se


designa al que proponen. Si no hay acuerdo, al que elija la mayora. Si no es as, se nombra de
oficio.

La tasacin no es necesaria cuando los bienes se van a vender en subasta pblica.

La tasacin debe hacerse al tiempo en que la diligencia se practica y no al momento del


deceso del causante.

APROBACION DE LA PARTICION

EFECTOS DE LA PARTICION

- Efecto declarativo.

- Garantas a favor de los coherederos.

EFECTO DECLARATIVO

La particin es un acto declarativo por el cual se reputa que los derechos atribuidos a cada
heredero, los ha recibido directamente del causante y los tiene desde el mismo momento del
fallecimiento. La particin tiene as efectos retroactivos pues elimina jurdicamente el perodo
en que los bienes estuvieron en condominio.

Los bienes de cada heredero se reputan recibidos directamente del causante en el momento de
la muerte.

Son nulos los derechos constituidos por uno de los herederos, sobre los bienes que se han
adjudicado a otro.
Los embargos trabados por los acreedores particulares de los herederos caducarn si el bien
sobre el que recaen se adjudica a otro (salvo el derecho del acreedor de impugnar por fraude
la particin).

Se reputa que el adjudicatario ha tenido la posesin exclusiva del bien a partir del momento
de la defuncin del causante.

GARANTIAS A FAVOR DE LOS COHEREDEROS

Eviccin: los coherederos son garantes los unos hacia los otros, de toda eviccin de los
objetos que les corresponden por la particin y de toda turbacin de derecho en el goce
pacfico de los objetos mismos o de las servidumbres activas, cuando la causa de la eviccin o
turbacin es de una poca anterior a la particin.

CONDICIONES PARA QUE PROCEDA LA EVICCION

- que la eviccin o turbacin tenga una causa anterior a la particin.

- que la eviccin no sea imputable a culpa del heredero.

- que el acto de particin no contenga alguna clusula de exoneracin de garanta. Slo puede
ser convenida respecto de un bien especial (sino no es vlida).

Las deudas a favor de la sucesin, pueden adjudicarse a cada uno de los herederos,
entregndoles los ttulos de los crditos. Esos valores quedan involucrados en la obligacin de
garanta recproca.

EFECTOS DE LA GARANTIA

La garanta de los coherederos es por el valor que tena la cosa al tiempo de la eviccin.

Si a los coherederos no les conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de
nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya
enajenados.

La obligacin recproca entre los coherederos por la eviccin es en proporcin de su haber


hereditario, comprendida la parte del que ha sufrido la eviccin.

Todos los copartcipes sufren, cada uno en la medida de su cuota, la mengua del valor.

Si alguno de los herederos resulta insolvente, la prdida la soportan el garantizado y los


restantes coherederos.

Los herederos no pueden convenir la exencin de garanta recproca respecto de la totalidad


de los bienes hereditarios, pero pueden renunciar respecto de un caso determinado de
eviccin.

PRESCRIPCION

La accin de garanta prescribe a los 10 aos desde que la eviccin tuvo lugar.
NULIDAD DE LA PARTICION

La particin privada es un acto jurdico y sigue las normas relativas a su invalidez e


ineficacia.

En la particin judicial o privada homologada judicialmente (mixta), la nulidad puede ser


sustancial o procesal.

Nulidad procesal : el acto procesal puede estar viciado. Pero una vez que se aprob la
particin, ya no es susceptible de impugnacin procesal.

Nulidad sustancial: se anula si hay vicios que afectan la validez sustancial. Las razones de la
nulidad son: por defecto de forma o por razn de incapacidad.

Las razones de anulabilidad son: incapacidad accidental, vicios de la voluntad (error, error de
derecho, dolo, violencia, lesin).

REFORMA

Puede ocurrir que los defectos de la cuenta particionaria puedan salvarse sin llegar a su
invalidacin, a travs de la reforma.

Por la demanda por reforma la cuenta particionaria aprobada pude ser rectificada por comn
acuerdo de partes, para salvar un error.

PARTICION POR ASCENDIENTES

Es otra forma de particin.

Es el acto por el cual un ascendiente dispone por s mismo la forma de dividir su herencia
entre los descendientes, presuntos herederos forzosos o legitimarios, estableciendo o
asignando los bienes que a cada uno corresponder en su lote.

Artculo 3514: el padre y madre y los otros ascendientes pueden hacer, por donacin entre
vivos o por testamento, la particin anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y
descendientes.

Este sistema es de escasa aplicacin en nuestras costumbres jurdicas. Puede ser vehculo de
favoritismos.

En la particin por donacin estamos ante un contrato. Requiere la aceptacin de los


donatarios y la entrega absoluta y transmisin del dominio de los bienes a ellos.

Es irrevocable.

En la particin por testamento estamos en presencia de un acto de disposicin mortis causa


que unilateralmente, afecta el modo de operarse la transmisin hereditaria a favor de los
descendientes.
En la donacin se adquiere el dominio de los bienes. En el testamento los bienes forman parte
de la herencia.

La donacin implica una liberalidad imputable sobre la porcin disponible del causante, sujeta
por ende a reduccin en caso de exceso. En lo sucesivo los donatarios pueden renunciar a la
herencia.

La particin por el testamento implica la aceptacin de la herencia por los descendientes. La


renuncia a la herencia resuelve el llamamiento, se juzga al renunciante como no habiendo sido
nunca heredero.

Todo testamento es revocable a voluntad del testador hasta su muerte. La particin hecha por
testamento est subordinada a la muerte del ascendiente, el cual durante su vida la puede
revocar. La enajenacin que l hiciera en vida, de algunos de los objetos comprendidos en la
particin, no la anula si quedan salvas las legtimas de los herederos a quienes esas cosas
estaban adjudicadas.

En la particin por donacin, el ascendiente impide total o parcialmente que ciertos bienes
integren la comunidad hereditaria, mediante su transferencia a los descendientes.

Las donaciones simples se reputan como anticipo de herencia y son toda donacin entre vivos
hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, la que se imputa a
su legtima y su valor resultar colacionable si as lo demandan los otros coherederos.

CARACTERES DE LA PARTICION POR DONACION

- debe comprender a todos los descendientes.

- cuando se trata de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pblica.

- debe respetar la legtima de los descendientes.

- el ascendiente debe colacionar, imputar a la masa de sus bienes, las donaciones que hubiese
hecho a sus descendientes.

- existe la garanta de eviccin.

- rige el derecho de representacin.

- los descendientes estn obligados al pago de las deudas del ascendiente.

- el ascendiente puede mejorar a uno de sus descendientes (tiene que ser en clusula expresa y
no tiene valor si el testamento no dispensa de colacionar el valor recibido).

- no requiere comprender todos los bienes del ascendiente.

- no puede haber clusulas de revocacin.

- no se puede hacer durante la subsistencia de la sociedad conyugal.


CARACTERES DE LA PARTICION POR TESTAMENTO

- est subordinada a la muerte del ascendiente.

- el ascendiente puede revocarla.

- la enajenacin de bienes comprendidos en la particin, por parte del causante, no la anula,


siempre y cuando queden a salvo las legtimas de los herederos a quienes esas cosas estaban
adjudicadas.

- si la particin no es hecha entre todos los hijos que existan al tiempo de la muerte del
ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen fallecido y el cnyuge sobreviviente, no
tendr efecto.

- la particin debe comprender todos los bienes propios del causante y no puede incluirse en
ella los gananciales.

- tiene los mismos efectos que las particiones ordinarias. Los herederos estn sometidos, los
unos hacia los otros, a las garantas de las porciones recibidas por ellos.

- hace cargar a los herederos con todas las obligaciones del testador.

REGLAS COMUNES A AMBAS PARTICIONES

Comprenden a todos los descendientes.

Estn sometidas a los principios generales sobre particin.

Rigen normas que aseguran la garanta de los coherederos.

ACCIONES DE RESCISION Y DE REDUCCION

Artculo 3536 (accin de rescisin): la particin por donacin o testamento, puede ser
rescindida cuando no salva la legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin slo
puede intentarse despus de la muerte del ascendiente.

Artculo 3537 (accin de reduccin): los herederos pueden pedir la reduccin de la porcin
asignada a uno de los partcipes, cuando resulte que ste hubiese recibido un excedente de la
cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse contra el
descendiente favorecido.

CONSECUENCIAS

La accin de reduccin apunta al complemento de la legtima y se dirige exclusivamente


contra el heredero favorecido.

La accin de rescisin anula la particin.

DERECHO REAL DE HABITACION DEL CONYUGE SUPERSTITE


Si a la muerte del causante ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el
indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y
concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite
tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el
cnyuge suprstite contrajese nuevas nupcias.

En la sucesiones abiertas con anterioridad a la ley 20.798 y aunque la particin de la herencia


se realizase despus, el derecho de habitacin no operar.

El derecho aplicable es el vigente al da del fallecimiento del causante.

El derecho real de habitacin no opera IPSO IURE. Requiere INVOCACION EXPRESA del
cnyuge. Debe invocarlo antes de consentir en el proceso sucesorio cualquier acto que
suponga incompatibilidad con la conservacin del mismo.

FACULTADES DEL HABITADOR

- el cnyuge suprstite habita el inmueble junto con su familia.

- el derecho de habitacin no se puede ni ceder ni alquilar.

- paga las cargas, las contribuciones y reparaciones de conservacin del inmueble.

- goza de las acciones posesorias y de las reales, si es condmino o antes de la particin, en


carcter de coheredero.

EXTINCION DE ESTE DERECHO

Se extingue como cualquier otro usufructo. Tambin se extingue si el cnyuge se vuelve a


casar.

SEPULCROS

Los cementerios son bienes del dominio de los municipios.

Los sepulcros forman parte del patrimonio de su titular y cuando se conceden a perpetuidad
son enajenables. Se transmiten tanto a herederos como a legatarios.

Sin embargo, cuando la transmisin hereditaria crea la cotitularidad del bien en dos o ms
sucesores del causante, el sepulcro no puede dividirse. El condominio sobre sepulcros est
sometido a indivisin forzosa, salvo acuerdo de todos los interesados.

SUCESION INTESTADA

La sucesin intestada o AB INTESTATO es aquella que opera en virtud de llamamientos


legtimos, sin intervenir la voluntad del causante expresada en un testamento.

Los legitimarios se llaman herederos forzosos y son los descendientes, ascendientes y


cnyuge suprstite.
POSIBLE COEXISTENCIA

Puede ocurrir que el causante haga un testamento que no agote el contenido de la herencia. En
ese caso, en la misma sucesin, hay vocaciones legtimas y testamentarias.

Si en el testamento, el causante no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse y en


el remanente de sus bienes se suceder como se ordena en las sucesiones intestadas.

PRINCIPIOS GENERALES DE LA SUCESION LEGITIMA

ORDENES HEREDITARIOS

A partir de la ley 23.264, el esquema de los rdenes es ste:

1) el primer orden est integrado por los descendientes del causante o de los descendientes de
stos por derecho de representacin. Los descendientes excluyen a los ascendientes.

2) el segundo orden es el de los ascendientes, y no hay derecho de representacin.

3) el cnyuge suprstite concurre con los descendientes aunque en este caso es excluido en los
bienes gananciales que por liquidacin de la sociedad conyugal, hayan correspondido al
prefallecido.

4) el cnyuge suprstite concurre tambin con los ascendientes. Heredar la mitad de los
bienes propios del causante y tambin la mitad de los gananciales que correspondan al
fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes. A falta de descendientes o ascendientes,
el cnyuge suprstite tiene vocacin preferente a los parientes colaterales y los excluye.

5) El orden de los parientes colaterales se integra por los que se encuentran dentro del cuarto
grado. El derecho de representacin slo opera a favor de hijos y descendientes de hermanos,
hasta el cuarto grado.

6) Los medio hermanos en concurrencia con hermanos de doble vnculo recibirn la mitad de
lo que corresponda a stos.

7) El adoptante hereda al adoptado, salvo respecto de los bienes que ste hubiese recibido a
ttulo gratuito de su familia de sangre.

PREFERENCIA POR GRADOS

Dentro de una misma lnea, el pariente ms cercano excluye al de grado ms remoto, salvo el
derecho de representacin.

Los parientes que integran un orden ULTERIOR en la prelacin, no actualizan su vocacin


sino a falta de todo pariente en el orden preferente.

BIENES

En las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la herencia.


hay dos excepciones: la sucesin del cnyuge (se distinguen los bienes propios de los
gananciales) y en el caso de los padres adoptivos (se distingue entre los bienes que el causante
(hijo adoptivo) hubiera recibido de sus padres de sangre y los restantes.

FUNDAMENTO

Habiendo herederos forzosos la mayor parte de los bienes hereditarios debe distribuirse de
acuerdo a normas que no pueden ser alteradas por la voluntad del difunto.

Si no hay herederos forzosos, se considera el afecto presunto de causante, lo que l hubiera


dispuesto de haber testado. All la ley es supletoria.

La voluntad y el afecto del causante no pueden de modo alguno alterar el orden legal, si no se
ha expresado en testamento vlido.

DERECHO DE REPRESENTACION

La representacin es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el
grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su
lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido.

NATURALEZA

Es un derecho basado en una vocacin indirecta o referida a otro llamamiento.

REQUISITOS

- es necesaria la muerte o el desplazamiento del representado por ausencia con presuncin de


fallecimiento, porque se ha renunciado a la herencia, porque fue desheredado, o es indigno.

- no se puede representar a la persona de cuya sucesin ha sido excluido (indignos). Ej. el


nieto al abuelo si fue excluido de la del padre.

- en principio, la representacin no tiene lugar en las sucesiones testamentarias. Slo juega en


las sucesiones intestadas, pero no en las testamentarias. La muerte de quien ha sido instituido
heredero en un testamento, ocurrida con anterioridad a la muerte del causante, provoca la
caducidad del beneficio.

En las sucesiones testamentarias, el derecho de representacin puede ejercerse en la medida


que la disposicin de ltima voluntad no ha alterado la sucesin ab intestato. Unico caso: el
causante nombra herederos a los que ya son herederos forzosos.

QUIENES GOZAN DE ESTE DERECHO

Descendientes: en la lnea recta descendente, sin trmino.

Colaterales: en la lnea colateral, la representacin slo tiene lugar a favor de los


descendientes de los hermanos, pero no de los dems colaterales.
Ascendientes: la representacin NO tiene lugar a favor de los ascendientes, el ms prximo
excluye siempre al ms remoto.

REPRESENTANTE

Debe ser hbil para heredar al causante (tener vocacin hereditaria, no ser indigno o
desheredado).

Debe ser hbil para heredar al representado (no ser indigno o desheredado del representado).

Se puede representar a aquel cuya sucesin se ha renunciado. El derecho de representacin no


es un derecho dependiente de la herencia del representado. El nieto que repudia la herencia de
su padre por serle perjudicial, puede representarle para heredar al abuelo.

CONSECUENCIAS DE LA REPRESENTACION

Principio bsico: el representante ocupa el mismo lugar que hubiera ocupado el representado
en la sucesin del difunto.

DIVISION POR ESTIRPE

La divisin de la herencia se hace por estirpes, no por cabeza.

Ejemplo: C', el causante, tuvo 3 hijos: A, que lo sobrevive, los otros dos, B y C, que han
prefallecido, dejando B un hijo y C, tres. A recibe un tercio de la herencia, el hijo de B, otro
tercio y cada uno de los hijos de C, una novena parte (1/3 de 1/3).

No se sucede al representado sino al causante. No hay dos sucesiones.

OBLIGACION DE COLACIONAR

Los representantes deben colacionar lo que el difunto ha dado en vida al representado.

Los representantes tienen derecho, en conjunto, a la legtima que hubiera correspondido a su


representado.

Los representantes tienen iguales obligaciones que el representado. Responden por las deudas
del causante, pero slo por la parte que a cada uno le corresponde en la herencia.

En materia de impuesto sucesorio, deja de aplicarse el principio de que los representantes


ocupan el lugar del representado. Si ello fuera as, los nietos deberan pagar, en conjunto, el
impuesto que corresponda al padre. Por el contrario, el gravamen se calcula sobre el monto
de la hijuela que percibe cada nieto (lo que los beneficia, pues, a mayor monto, mayor
impuesto) y teniendo en cuenta el grado de parentesco que los liga al causante (lo que los
perjudica en algunos casos, como ocurre en la sucesin de un to: el hermano paga menos
impuesto que el sobrino).

EL ORDEN SUCESORIO (ampliacin del tema).

El cnyuge concurre con descendientes y ascendientes pero excluye a los colaterales.


Dentro de cada lnea, los parientes ms prximos excluyen a los ms lejanos. Salvo el derecho
de representacin.

DESCENDIENTES

El orden de los descendientes comprende a los hijos y descendientes del causante y al


adoptado y sus descendientes legtimos o extramatrimoniales.

Concurren con los descendientes el cnyuge suprstite del causante, como titular de la
vocacin, exclusivamente sobre la parte de los bienes propios constitutivos del acervo
hereditario.

Los hijos del autor de la sucesin lo heredan por derecho propio y en partes iguales.

HIJOS Y NIETOS

Si hay hijos y nietos corresponde a estos ltimos del hijo prefallecido, en conjunto, la misma
parte de la herencia a la cual el padre o la madre habran sucedido.

DESCENDIENTES Y CONYUGE SUPERSTITE

Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cnyuge sobreviviente, tendr en la sucesin, la


misma parte que cada uno de los hijos.

Los gananciales son liquidados, disuelta la sociedad conyugal. Se dividirn por partes iguales
entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los
cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.

ADOPCION SIMPLE

El adoptado y sus descendientes legtimos o extramatrimoniales heredan por representacin a


los ascendientes del adoptante siempre que no se d la prohibicin hereditaria del art. 3582.
pero no son herederos forzosos. Los descendientes legtimos o extramatrimoniales del
adoptado heredan por representacin al adoptante y son herederos forzosos siempre que no se
d la prohibicin hereditaria del art. 3582 (derogado).

El adoptado hereda al adoptante. El adoptado y sus descendientes pueden llegar a heredar por
representacin, a los ascendientes del adoptante (pero no sern herederos forzosos).

En cambio, los descendientes del adoptado gozan de vocacin en la sucesin del adoptante,
pero adems son herederos forzosos.

ASCENDIENTES

El orden comprende: padre y madre del difunto, por partes iguales o, existiendo solo uno de
ellos, en el todo de la herencia; ascendientes ms prximos en grado por iguales partes aunque
sean de diferentes lneas.

Los ascendientes concurren con el cnyuge suprstite. En cambio, los ascendientes son
excluidos por los hijos y descendientes del causante.
Los ascendientes ms prximos en grado heredan por partes iguales.

No opera el derecho de representacin. El ascendiente ms prximo en grado excluye al ms


remoto.

ASCENDIENTES Y CONYUGE SUPERSTITE

Si han quedado ascendientes y cnyuge suprstite, heredar sta la mitad de los bienes
propios del causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que corresponda al
fallecido. La otra mitad la recibirn los ascendientes.

VOCACION DEL ADOPTANTE

El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones


que los padres legtimos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiere
recibido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni sta hereda los bienes que el adoptado
hubiese recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes, los
adoptantes excluyen a los padres de sangre.

CONYUGE SUPERSTITE

Si no han quedado descendientes ni ascendientes los cnyuges se heredan recprocamente,


excluyendo a todos los parientes colaterales.

El cnyuge suprstite no tiene derecho hereditario cuando hallndose enfermo uno de los
cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 das
siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de
hecho.

CAUSAS DE EXCLUSION DEL CONYUGE

1- fallecimiento dentro de los 30 das del matrimonio.

2- divorcio (cnyuge culpable).

3- separacin de hecho (culpabilidad).

4- nulidad del matrimonio (mala fe de ambos: no hay vocacin hereditaria; buena fe de


ambos: hay si la sentencia de nulidad es posterior a fallecimiento; buena fe de uno: el de
buena fe hereda si el otro falleci antes de la sentencia, sino no.

NUERA SIN HIJOS

La viuda que permaneciese en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo, no
sobrevivieren en el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la
cuarta parte de los bienes que hubieren correspondido al esposo en dichas sucesiones. Este
derecho se pierde por fallecimiento dentro de los 30 das, culpabilidad en la separacin,
separacin sin voluntad de unirse, o notoria inconducta moral.

COLATERALES
Artculo 3585 (ley 23.264): no habiendo descendientes ni ascendientes ni viudo ni viuda,
heredarn al difunto sus parientes colaterales ms prximos hasta el cuarto grado inclusive,
salvo el derecho de representacin para concurrir los sobrinos con sus tos. Los iguales en
grado heredarn por partes iguales.

MEDIO HERMANOS

Cuando el difunto no deja hermanos enteros ni hijos de stos, y s slo medios hermanos,
sucedern stos de la misma manera que los hermanos de ambos lados, y sus hijos sucedern
al hermano muerto.

El medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la mitad de lo que
corresponde a stos.

HERENCIA VACANTE

La herencia est vacante cuando, al fallecimiento del causante, ningn sucesor legtimo o
testamentario consolida su vocacin y por ende los bienes no son atribuidos a ttulo universal,
a titular alguno.

PRINCIPIO LEGAL

A falta de los que tengan derecho a heredar, los bienes del difunto, sean races o muebles, que
se encuentren en el territorio de la Repblica, ya sea extranjero o ciudadano argentino,
corresponden al fisco, provincial o nacional, segn fueren las leyes que rigieren a este
respecto.

El fisco tiene un dominio eminente sobre los bienes.

TRAMITE

Cuando, despus de citados por edictos durante 30 das a los que se crean con derecho a la
sucesin, o despus de pasado el trmino para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo
repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se hubiese presentado, la sucesin se
reputar vacante.

LIQUIDACION

El Ministerio de Cultura y Educacin asume el carcter de liquidador de la herencia y ejerce


activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero
que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario.

LEGITIMA
A ciertos parientes con vocacin legtima a la herencia la ley les garantiza una parte en la
sucesin del causante de la cual no pueden ser privados o excluidos sin justa causa de
desheredacin.

La legtima es un derecho de sucesin limitado a determinada porcin de la herencia.

Tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo
determinado en el Cdigo.

DESCENDIENTES

La porcin legtima de los hijos es de 4/5 de todos los bienes existentes a la muerte del
testador y de los que ste hubiera donado, observndose en su distribucin lo dispuesto en el
cdigo.

ASCENDIENTES

La legtima de los ascendientes es de 2/3 de los bienes de la sucesin y los donados,


observndose en su distribucin lo dispuesto por el cdigo.

CONYUGE

La legtima de los cnyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, ser
la mitad de los bienes de la sucesin del cnyuge muerto, aunque los bienes de la sucesin
sean gananciales.

CALCULO DE LA LEGITIMA

Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al
valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones.

IMPUTACION DE LAS DEUDAS Y CARGAS DE LA SUCESION

Deducidas las deudas del caudal relicto, y establecida la masa de clculo para la legtima,
corresponde imputar las deudas y cargas de la sucesin. Deben separarse bienes suficientes
para el pago de las deudas y cargas de la sucesin. Se entiende por tales las obligaciones que
han nacido despus de la muerte del autor de la herencia y pueden originarse en la persona
misma del causante como los gastos de entierro, ltima enfermedad, etc. durante el estado de
indivisin hereditaria, como los gastos de inventario, avalo, honorarios profesionales
(abogados, escribanos, peritos), etc., y tambin son cargas de la sucesin las obligaciones
impuestas al sucesor como heredero: entre ellas, la ms importante ser el cumplimiento de
los legados. Como los legados no deben exceder la porcin disponible, si los bienes de la
herencia o la porcin de que puede disponer el testador, no alcanzase a cubrir los legados, se
observar lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa hereditaria, y los gastos
funerarios, de la porcin disponible; enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus
los hechos en compensacin de servicios, y el resto de los bienes o de la porcin disponible,
en su caso, se distribuir a prorrata entre los legatarios de cantidad (o de cuota). Artculo
3795.
Esta norma se aplicar cuando, establecida la masa de clculo y la porcin legtima y,
deducidas las cargas previamente, la porcin disponible no alcanzase a cubrir los legados.

PORCION LEGITIMA DE LA HERENCIA

Se trata de establecer los 4/5, 2/3 o 1/2 sobre la masa de clculo.

PORCION DISPONIBLE

Es aquella que se obtiene restando de la masa de clculo (activo lquido + donaciones) la


porcin legtima y que, en abstracto, se fija en 1/5 cuando a la herencia concurren
descendientes y 1/2 si se trata del cnyuge suprstite.

PORCION LEGITIMA Y CUOTA LEGITIMA

Porcin legtima: su monto acta en la relacin jurdica existente entre el testador y los
legitimarios con independencia del nmero de estos ltimos.

Cuota legtima: se constituye por la proporcin en que se ha de dividir el acervo si hay


concurrencia de legitimarios. Concierne a la relacin jurdica que se crea entre todos los
partcipes. Rige en todos los supuestos de concurrencia de herederos, aun cuando se trate de
quienes no son legitimarios. Para determinar la cuota de legtima de cada heredero se aplican
las mismas normas de la sucesin ab intestato.

LA LEGITIMA MENOR SE OBTIENE DE LA MAYOR .

PORCION DISPONIBLE

El testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con la porcin
disponible a sus herederos legtimos o forzosos ya que su capacidad para disponer libremente
por testamento slo se extiende hasta la concurrencia de la porcin legtima que la ley asigna
a sus herederos.

MEJORA

Es un legado o donacin que se hace por el causante al heredero legtimo, tomada de su


porcin disponible: la mejora en relacin a los otros herederos.

No se entender que les da por mejora la parte de que la ley le permite disponer con ese
objeto, si en el testamento no hubiere clusula expresa de mejora.

Las donaciones, en cambio, son un anticipo de herencia (de la cuota legtima), colacionables
(excepto si el causante dispensa de colacionar la donacin). Pero la dispensa de colacin slo
puede ser acordada por el testamento del donante y en los lmites de su porcin disponible.

PROTECCION DE LA LEGITIMA

Est prohibida toda clusula o disposicin que implique una restriccin a la plena propiedad
de la legtima, siendo nulas las cargas o gravmenes impuestos a ella por el causante.
Es nula toda renuncia o pacto sobre la legtima futura.

Cuando la legtima ha sido afectada por donaciones o legados del causante, el legitimario
tiene a su disposicin la accin de reduccin que es el remedio clsico contra las liberalidades
inoficiosas.

Contra la particin hecha por el causante (sea por donacin o testamento) y de la que resulte
afectada la legtima, el heredero tiene las siguientes acciones:

- la de reduccin, para asegurar el cumplimiento de la legtima (art. 3537).

- la de rescisin para lograr la anulacin de la particin (art. 3536).

- la de nulidad por pretericin de la particin por donacin, si el legitimario ha sido excluido


totalmente (art. 3528).

ACCION DE REDUCCION

Cuando las liberalidades del causante (sean donaciones o legados) excedan en conjunto la
porcin legtima de los herederos forzosos, deben ser reducidas de tal modo que esa porcin
quede intacta.

Gozan de la accin de reduccin todos los herederos forzosos. Con respecto a las donaciones,
slo pueden pedirla los herederos forzosos que ya existan a la poca de la donacin.

Si existiesen descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competir el


derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin.

Tambin pueden usar de la accin los acreedores de los herederos, por la va subrogatoria. No
la pueden ejercer los acreedores del difunto (como consecuencia de que no pueden cobrarse
de lo donado en vida por el difunto).

RENUNCIA A LA ACCION

Puede renunciarse expresa o tcitamente. No se puede hacer antes de la muerte del causante.
Deber ser inequvoca. No se presume.

ORDEN DE LA REDUCCION

Ante todo se reducen los legados, luego las donaciones.

La accin alcanza a los legados en este orden: legados de cantidad, legados remuneratorios,
legados de cosa cierta.

En cuanto al pago, es al revs: primero se pagan los de cosa cierta, luego los remuneratorios y
finalmente los de cantidad.

Esta norma puede ser modificada por la voluntad del causante.

DONACIONES
Se reducen en orden inverso a sus fechas. El heredero ataca en primer lugar a la ltima
donacin.

Las donaciones hechas simultneamente se reducen a prorrata.

EFECTOS

- efectos reipersecutorios (la cosa se puede reclamar aun de terceros que la hubieron del
donatario). La restitucin debe ser en especie.

- resuelve el dominio transmitido.

- el donatario tiene derecho a los frutos, como dueo, devengados aunque no percibidos.

- los extraos deben restituir en especie y los herederos en valores. Los valores se computan al
tiempo de la apertura de la sucesin.

- legados: si se entregaron a los donatarios se aplican las reglas de las donaciones. Si no se


entregaron, los herederos pueden oponerse a entregar el legado en lo que l exceda la porcin
disponible.

- efectos respecto de terceros: inmuebles (se restituye el bien en la medida en que exceda la
porcin disponible), muebles (no se restituyen si el poseedor es de buena fe. Sin embargo, los
gravmenes reales que hubiera constituido el donatario sobre la cosa quedan resueltos por
efecto de la resolucin de la donacin.

PRESCRIPCION

El plazo de prescripcin es de 10 aos y comienza a correr desde el fallecimiento del


causante.

LEGADOS DE USUFRUCTO O RENTA VITALICIA

A veces se lega una renta, el usufructo de un bien. El valor depende de la duracin de la vida
del beneficiario. No se puede saber si exceder o no el lmite de la porcin disponible del
causante. Art. 3603: si la disposicin testamentaria es de un usufructo o de una renta vitalicia,
cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legtimos tendrn
opcin a ejecutar la disposicin testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad
disponible.

ENAJENACIONES

Art. 3604: si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno
de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de
usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador y el
excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser
demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin y en
ningn caso por los que no tengan designada por la ley una porcin legtima.

ACCIONES A FAVOR DEL HEREDERO CUANDO SE VE AFECTADA LA LEGITIMA.


1) Accin de reduccin: los herederos pueden pedir la reduccin de la porcin asignada a uno
de los partcipes, cuando resulte que ste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que
la ley permite disponer al testador. Esta accin slo debe dirigirse contra el descendiente
favorecido.

2) Accin de rescisin: la particin por donacin o testamento, puede ser rescindida cuando
no salva la legtima de alguno de los herederos. La accin de rescisin slo puede intentarse
despus de la muerte del ascendiente.

3) Accin de nulidad: si la particin no es hecha entre todos los hijos que existan al tiempo de
la muerte del ascendiente, y los descendientes de los que hubiesen fallecido y el cnyuge
sobreviviente, ser de ningn efecto.

PROCESO SUCESORIO

REQUISITOS DE INICIACION

- quien solicita la apertura del proceso debe justificar su carcter de parte legtima y
acompaar la partida de defuncin del causante.

- si hay testamento, hay que presentarlo (si se conoce su existencia) o indicar el lugar donde
se encuentra.

- si no hay testamento, deber denunciarse el nombre y domicilio de los herederos o


representantes legales conocidos.

Luego, el juez hace lugar o deniega la apertura. Si hace lugar, se toman medidas precautorias
para seguridad de los bienes.

Se nombra un administrador provisional (cnyuge u otro heredero).

Los acreedores pueden iniciar el proceso, transcurridos 4 meses desde el fallecimiento del
causante.

En las sucesiones ab intestato, se cita a todos los que se consideran con derecho a los bienes,
por un plazo de 30 das para que lo acrediten. Se publican edictos por 3 das en el Boletn
Oficial y en otro diario del lugar del juicio.

En las sucesiones testamentarias, se cita a los herederos instituidos, beneficiarios y albacea


para que se presenten en 30 das.

Dictada la declaratoria de herederos o aprobado el testamento, se convoca a audiencia a


herederos y legatarios.

Se nombra al administrador definitivo.

Se hacen el inventario y avalo. Se hacen la particin y la adjudicacin.

El juez aprueba o rechaza la cuenta particionaria. Slo ser apelable la resolucin que rechace
la cuenta.
EL TESTAMENTO

DEFINICION DEL CODIGO: el testamento es un acto escrito, celebrado con las


solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para
despus de su muerte.

CARACTERES

- es un acto jurdico unilateral.

- es un acto solemne (siempre es escrito y responde a formas legales).

- es un acto personalsimo.

- es un acto de disposicin de bienes.

- produce efectos despus de la muerte del testador.

- es un acto revocable (excepto el reconocimiento de hijos extramatrimoniales hecho por


testamento).

CAPACIDAD

Toda persona capaz de manifestar su voluntad, tiene la facultad de disponer de sus bienes por
testamento, sea bajo el ttulo de institucin de herederos, o bajo el ttulo de legados, o bajo
cualquier otra denominacin propia para expresar su voluntad.

TESTAMENTOS MANCOMUNADOS O CONJUNTOS

Un testamento no puede ser hecho en el mismo acto, por dos o ms personas, sea a favor de
un tercero, sea a ttulo de disposicin recproca y mutua.

ESPECIES

Nuestro derecho prev 3 formas ordinarias de testar: testamento olgrafo, por acto pblico o
cerrado.

La ley tambin admite "testamentos especiales" y slo se acude a ellos en determinadas


circunstancias: los militares en tiempo de guerra, por ejemplo.

FORMA

Toda persona capaz de disponer por testamento puede testar a su eleccin, en una u otra de las
formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que posea las cualidades fsicas e
intelectuales requeridas para aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones.

La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie.

DE LAS FORMAS DE LOS TESTAMENTOS


TESTAMENTO OLOGRAFO

Para ser vlido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la
mano misma del testador. La falta de algunas de estas formalidades lo anula en todo su
contenido.

El testamento olgrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador
acostumbra escribir sus negocios.

TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO

Es aquel en que el testador entrega por escrito o dicta a un escribano pblico, en presencia de
testigos, sus disposiciones de ltima voluntad a efectos de que aqul lo incluya en el libro de
protocolo.

Debe ser hecho ante escribano pblico y tres testigos residentes en el lugar. El escribano debe,
bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre
de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si slo ha recibido por
escrito sus disposiciones.

Si el testador muriese antes de firmar el testamento, ser ste de ningn valor aunque lo
hubiere principiado a firmar.

El testador puede redactar su testamento en cualquier idioma. Si el testador no puede testar


sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de dos intrpretes que harn la
traduccin en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse en los dos idiomas. Los
testigos deben entender uno y otro idioma.

Los documentos extranjeros presentados ante los tribunales deben ser traducidos
exclusivamente por traductores pblicos nacionales, inscriptos en la matrcula respectiva.

TESTAMENTO CERRADO

Se caracteriza por estar contenido en un pliego que, en sobre cerrado, es entregado al


escribano en presencia de 5 testigos, labrndose seguidamente un acta sobre la cubierta en que
conste la manifestacin del testador respecto a que el sobre contiene su testamento.

Slo se exige que est firmado por el testador.

El escribano dar fe de la presentacin y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del


testamento, y la firmarn el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no
puedan los otros a su ruego; pero nunca sern menos de 3 los testigos que firmen por s. Si el
testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmar por l otra
persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta
del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos y del que hubiere
firmado por el testador, como tambin el lugar, da, mes y ao en que el acto pasa.

El testamento cerrado que o pudiese valer como tal por falta de algunas de las solemnidades
que debe tener, valdr como testamento olgrafo, si estuviere todo l escrito y firmado por el
testador.
Para el caso en que el testador dejase en depsito o custodia el testamento en poder del
escribano, sta est obligado cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de las personas
interesadas, siendo responsable de los daos y perjuicios que su omisin les ocasione.

TESTAMENTO OLOGRAFO CONTENIDO EN CARTAS MISIVAS

Las cartas, por expresas que sean respecto a la disposicin de los bienes, no pueden formar un
testamento olgrafo.

TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO

El sordo, el mudo y el sordo mudo, no pueden testar por acto pblico. El ciego puede testar
por acto pblico. El escribano pariente del testador en lnea recta en cualquier grado que sea,
y en la lnea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, no puede concurrir a
la redaccin del testamento.

En los pueblos de campaa y en la campaa, no habiendo escribano en el distrito de la


municipalidad donde se otorgare el testamento, debe ste ser hecho ante el juez de paz del
lugar y tres testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, el
testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos.

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

MODALIDADES

Las disposiciones testamentarias por las cuales el testador instituye herederos o realiza
legados, pueden ser puras y simples o bajo ciertas modalidades.

El concepto de modalidades debe remitirse a las modalidades comunes de los actos jurdicos
en general: es decir, la condicin, el plazo y el cargo.

Cuando las disposiciones testamentarias son hechas bajo condicin o con un plazo, o cuando
imponen cargos al instituido (fuere heredero o legatario), tales modalidades integran
requisitos de eficacia de la disposicin misma.

CONDICION

Es aquella que subordina a un hecho incierto y futuro la consolidacin o resolucin del


llamamiento efectuado por el testador a la adquisicin de la herencia o legado.

La condicin puede ser suspensiva o resolutoria. En la condicin suspensiva, el llamamiento


no resulta definitivamente eficaz, sino cuando la condicin se cumple.

En cambio, en la institucin bajo condicin resolutoria, la eficacia actual del llamamiento est
sujeta a una eventual resolucin para el caso en que la condicin se cumpla.

La disposicin de los bienes se puede realizar por 4 vas: institucin hereditaria, legado de
cuota, legado particular o cargo impuesto.
La institucin hereditaria tiene lugar cuando se deja a una persona todo el patrimonio o una
parte alcuota de l, sin designar porciones; lo que caracteriza al heredero y lo distingue del
legatario de cuota es que tiene, en potencia, una vocacin al todo del acervo hereditario; de tal
modo que si uno de los coherederos renuncia a la herencia o es incapaz de recibirla, los
restantes acrecen sus cuotas en esa parte.

En el legado de cuota, al legatario se le asigna una cuota fija del acervo sucesorio; carece del
derecho de acrecer, de tal modo que en ningn caso podr recibir ms que lo que se le ha
asignado.

El legado particular importa la asignacin de una cosa concreta y no de una parte del
patrimonio. Es una cosa concreta y no cierta, pues el legado puede ser de cosas inciertas,
como las que se designan por peso, cantidad o medida.

El cargo impuesto a un heredero o legatario a favor de un tercero.

La legtima no puede ser sometida a condicin, plazo o cargo, porque el derecho a ella no
surge de la voluntad del difunto, sino de una ley imperativa, cuya aplicacin no puede ser
retaceada por disposicin del testador.

Condiciones imposibles, ilcitas o contrarias a las buenas costumbres, anulan la disposicin en


que se hallen impuestas.

CONDICIONES PROHIBIDAS

- habitar siempre un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un


tercero.

- cambiar o no cambiar de religin.

- casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero o en cierto lugar o en cierto
tiempo o no casarse.

- vivir clibe perpetua o temporalmente o no casarse con persona determinada o divorciarse.

CONDICIONES PERMITIDAS

- la condicin de NO hacer un hecho ilcito, inmoral o imposible es vlida.

- clusula de no enajenar: si no fija trmino, debe tenerse por no escrita; si fija un trmino
menor de 10 aos, es vlida. Si lo fija mayor, se reduce a 10 aos.

- la condicin de no enajenar a persona determinada es vlida.

- prohibicin de hipotecar: si es por ms de 10 aos es ilcito y se tiene por no escrita.

- no dividir la herencia: no puede durar ms de 10 aos. Si es un bien determinado o una


unidad econmica, el plazo se extiende hasta que todos los herederos son mayores de edad.
- condicin captatoria o recproca: lo que nuestra ley prohibe es el testamento conjunto,
porque l tiene como consecuencia limitar la libre revocabilidad del acto. Si cada uno de los
que redactan su testamento, mantiene el derecho a revocarlo, nada se opone a la clusula de
reciprocidad.

OTRAS DISPOSICIONES

Es ilcita la condicin de abstenerse de ejercer los derechos cvicos o polticos, o cualquier


otro derecho.

PLAZO

Es invlido el trmino puesto a una institucin de heredero, sea suspensivo o resolutorio. El


plazo se entiende por no escrito.

En cambio, los legados de cosa determinada pueden ser sometidos a plazo. Si el plazo es
incierto, el legado caduca cuando el legatario fallece antes del cumplimiento. Sus derechos no
pasan a los legatarios.

Si el plazo es cierto, el legado queda adquirido desde el momento del fallecimiento del
causante. Aunque el legatario muera antes del vencimiento del trmino, transmite su derecho a
sus propios herederos.

El plazo no puede ponerse sino a la ejecucin o pago. Si lo incierto no es el momento del


pago, sino la obligacin de hacerlo, no hay plazo sino condicin.

CARGO

El cargo es una obligacin accesoria impuesta al heredero o legatario.

El legado es una disposicin autnoma y directa, la manda es accesoria de la disposicin


principal e indirecta.

El incumplimiento del legado por el heredero puede aparejar la caducidad de la institucin


hereditaria. El incumplimiento del cargo puede determinarla.

El legado es siempre una disposicin de bienes, el cargo puede consistir tambin en una
obligacin de hacer o no hacer.

La condicin es un acontecimiento futuro e incierto del cual dependen la adquisicin o


prdida de un derecho. El cargo es una obligacin accesoria impuesta a una liberalidad.

El testador puede imponer el cargo en su propia memoria o en su beneficio, en beneficio del


propio gravado (persona sobre quien pesa la obligacin de cumplir el cargo) o en beneficio de
terceros.

A diferencia del cargo en las donaciones, en las disposiciones testamentarias, el


incumplimiento del cargo por el gravado, no acta, en principio, como condicin resolutoria.

ACCION REVOCATORIA
A diferencia de lo que ocurre en la donaciones, en que el incumplimiento del cargo impuesto
al donatario permite al donante o a sus herederos del testador, que ocupan el lugar del donante
en los actos entre vivos, slo tienen, en principio, accin personal para exigir el cumplimiento
del cargo, pero no para demandar la revocacin del legado o disposicin testamentaria.

Los legados pueden ser revocados, despus de la muerte del testador, por la inejecucin de las
cargas impuestas al legatario, cuando stas son la causa final de su disposicin.

Se quita en principio al incumplimiento del cargo la virtualidad de operar como condicin


resolutoria. Pero queda a salvo un caso: cuando el legado que hace el testador es slo el medio
de que se vale para obtener una finalidad distinta de la liberalidad como tal.

INSTITUCION DE HEREDEROS

Nuestro cdigo permite la institucin de heredero por testamento.

Tanto los herederos legtimos como los testamentarios gozan de los mismos derechos.

Sin embargo, el heredero testamentario no tiene la posesin hereditaria de pleno derecho. Slo
los parientes en lnea recta y el cnyuge.

Los herederos testamentarios, a diferencia de los legtimos, no estn obligados a colacionar


las donaciones que en vida les hubiera hecho el testador.

Los hijos del heredero testamentario no gozan del derecho de representacin, pues la
disposicin testamentaria caduca si el heredero a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al
testador.

LEGATARIO DE CUOTA

Diferencia esencial: el heredero tiene una vocacin al todo de la herencia, un derecho de


acrecer.

Si uno de los coherederos instituidos ha muerto antes que el causante, o si renuncia a la


herencia, la parte de aquel se ve acrecida con los bienes que hubieran correspondido al ltimo;
el heredero tiene responsabilidad "ultra vires" si ha renunciado o perdido el beneficio de
inventario, en tanto que el legatario slo responde con los bienes heredados.

FORMA DE LA INSTITUCION

- No se exige frmula solemne.

- Cuando expresamente lo disponga as el causante.

- Cuando aun sin emplearse la palabra heredero se deja a una o varias personas la
universalidad de los bienes.

- Cuando, despus de haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el testador
lega lo restante de sus bienes a otra persona.
- La designacin de heredero es indelegable. No puede hacerse por poder ni por otra persona.

- El heredero debe ser designado inequvocamente.

- Institucin hereditaria a favor de los pobres o del alma del testador: no es institucin
hereditaria. Los herederos no pueden responder a un nmero indeterminado o incierto. Se
considera un legado (en el caso de los pobres). La hecha a favor del alma, se aplica a
sufragios y limosnas.

ASIGNACION DE PARTES

El testador puede asignar a los herederos partes iguales o desiguales en la herencia. Pero si no
las designa, todos las tendrn iguales.

DERECHOS DEL HEREDERO INSTITUIDO

- Gozan, respecto de terceros y entre s, de los mismos derechos que los herederos legtimos,
menos en cuanto a la posesin hereditaria.

- Los herederos instituidos pueden ejercer todas las acciones que competan al difunto, aun
antes que tomen posesin de los bienes hereditarios.

- No estn obligados a colacionar las donaciones por actos entre vivos que el testador les
hubiese hecho ya que la colacin slo es debida entre legitimarios.

PRETERICION DEL HEREDERO LEGITIMARIO

Nada se opone en nuestra ley a que los herederos legtimos coexistan con los testamentarios.
Pero cuando los herederos forzosos han sido totalmente omitidos en un testamento en que se
instituye otro heredero, se produce la llamada pretericin, que en el sistema del Cdigo Civil,
autorizaba al legitimario desplazado a pedir la nulidad de la institucin hereditaria.

El nuevo artculo 3715 reformado por la ley 17.711 establece: la pretericin de alguno o todos
los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de
otorgado, no invalida la institucin hereditaria, salvada que sea la legtima y pagadas las
mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido.

SUSTITUCION DE HEREDEROS

La sustitucin es una disposicin testamentaria por la cual un tercero es llamado a recibir una
herencia en defecto de otra persona o a continuacin de ella.

En nuestro Cdigo, slo la sustitucin vulgar queda permitida. Es decir, se autoriza al


causante a designar un heredero en sustitucin del nombrado en primer trmino, para el caso
de que ste no pueda o no quiera aceptar la herencia.

SUSTITUCIONES PROHIBIDAS
Hay sustitucin cuando una persona es llamada a la herencia en defecto de otra (que no puede
o no quiere recibirla) o a continuacin de otra. Esta ltima, que importa dar un heredero al
heredero, es la que nuestra ley prohibe (sustitucin fideicomisaria).

La clusula por la cual el causante pretende darle un heredero a su heredero est prohibida.

Puede asumir distintas formas.

SUSTITUCION FIDEICOMISARIA

Naci en el derecho romano.

Se institua heredero a una persona interpuesta, de la confianza del causante, a quien se rogaba
que entregara los bienes al verdadero destinatario. Creaba, adems, propiedades inalienables.

ELEMENTOS

- una doble institucin de heredero.

- obligacin de conservar los bienes.

- orden sucesivo: la obligacin de restituir se refiere al momento de la muerte del primer


heredero.

CLAUSULAS TESTAMENTARIAS ANALOGAS A LA SUSTITUCION


FIDEICOMISARIA.

1) Legado de usufructo: a uno se deja la propiedad y a otro el usufructo. Es vlida.

2) Disposiciones testamentarias condicionales. Es vlido.

3) Sustituciones recprocas. Se lega a dos personas un bien, estipulndose que, a la muerte del
primero, todo ir a poder del sobreviviente. Est prohibida.

4) Rentas vitalicias sucesivas. Es vlido. No son herederos del causante.

SUSTITUCION VULGAR (PERMITIDA)

Hay sustitucin vulgar cuando se ha instituido un segundo heredero para el caso de que el
primero no pueda o no quiera aceptar la herencia.

El heredero sustituido queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido,
sino aparece claramente que el testador quiso limitarlas a la persona de ste.

Todo lo establecido respecto de la sustitucin hereditaria, es aplicable a los legados.

DERECHO DE ACRECER
Artculo 3811: es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto o un
legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando ste no la
recoge.

Puede resultar de la voluntad expresa del causante en su testamento o resultar objetivamente


por la ley en razn de un llamamiento conjunto.

CAMPO DE APLICACION

En la sucesin intestada, si alguno o algunos de los herederos con llamamiento legtimo en un


determinado orden hereditario no pueden o no quieren aceptar la herencia, sus partes acrecen
a los restantes. As ocurre en caso de renuncia de un llamado en virtud de la cual la herencia
se defiere como si el renunciante no hubiese existido, o si el titular de la vocacin es
declarado indigno sin quien lo represente, etc.

Dice Vlez Sarsfield en su nota al artculo 3812: "Hay una gran diferencia entre el
acrecentamiento que tiene lugar en la institucin de herederos, y el que sucede en los legados
particulares. En estos ltimos el acrecentamiento est subordinado a las condiciones rigurosas
de CONJUNCION puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones
especiales no son necesarias. El carcter universal de la disposicin testamentaria las
reemplaza por su latitud. El acrecentamiento se causa, no precisamente por las palabras que
forman la CONJUNCION, sino en virtud de la universalidad del ttulo que absorbe todo por
lo mismo que es universal".

Artculo 3810: el derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias.

Esto es as porque en la sucesin ab intestato no hay vocaciones parciales, confinadas, salvo el


caso del llamamiento a la nuera viuda sin hijos en la sucesin de sus suegros, en el que no
puede plantearse el problema del acrecimiento.

EL DERECHO DE ACRECER Y LA INSTITUCION DE HEREDEROS.

Si el causante en su testamento instituye dos o ms herederos, existe una vocacin solidaria


entre ellos derivada de la naturaleza de su llamamiento. Si uno de esos herederos renuncia a la
herencia o de otro modo, no llegara a adquirir, su parte acrecer a los restantes.

Cuando el testador ha asignado partes en la herencia o en la cosa legada, el acrecimiento no


tiene lugar. No constituye institucin de heredero (con vocacin eventual al todo de la
herencia) la disposicin por la cual el testador hubiese legado la universalidad de sus bienes
con asignacin de partes.

Sin embargo, cuando la asignacin de partes slo tiene por objeto la ejecucin del legado, el
acrecimiento puede tener lugar.

REQUISITOS

Para que haya derecho de acrecer entre colegatarios debe haber:

- unidad del llamamiento respecto del objeto sobre el cual recae el legado.
- llamamiento conjunto a dos o ms legatarios sobre ese objeto.

- desaparicin de uno o ms colegatarios llamados conjuntamente.

CONJUNCIONES

La ley acuerda el derecho de acrecer entre colegatarios cuando son llamados conjuntamente,
cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin asignacin de la parte de cada uno de
los legatarios o herederos en el objeto de la institucin o legado.

Ejemplos de llamamiento conjunto, sin asignacin de partes, sobre el objeto legados: el


testador instituye a Juan y a Pedro como legatarios del quinto de todos sus bienes (legado de
cuota), o deja a ellos su automvil.

Existiendo esta conjuncin RE ET VERBIS, si uno de los colegatarios renuncia al legado, o


premuere al causante, etc., la parte de ste acrece a los dems. (Muerto Juan, Pedro hereda ese
quinto ntegramente, o el auto, en el segundo ejemplo).

Tambin se otorga derecho de acrecer cuando el causante instituye en clusulas distintas a dos
o ms personas sobre un mismo objeto. A diferencia del caso anterior, no existe aqu un
llamamiento conjunto sino llamamientos separados, pero sobre la misma cosa o alcuota
hereditaria. (En una clusula lega un auto a Pedro y en otra lega el mismo auto a Juan).

A esta conjuncin que no resulta del llamamiento conjunto sino slo de la unidad del objeto
sobre el cual recae el legado, los romanos la llamaban RE TANTUM. Artculo 3816: el legado
se reputa hecho conjuntamente en todos los casos en que un solo y mismo objeto, susceptible
o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en testamento a muchas personas, sea por
disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos.

En cambio, no habr derecho de acrecer en el caso en que en el llamamiento conjunto a dos o


ms colegatarios se asignan partes a cada uno.

Falta aqu la unidad del objeto. Ejemplo: lego mi auto por mitades a Juan y a Pedro.

All la conjuncin es slo VERBIS TANTUM y no existe derecho de acrecer.

Pero la asignacin de partes que slo tengan por objeto la ejecucin del legado, o la particin
entre los legatarios de la cosa legada en comn, no impide el derecho de acrecer.

SUSTITUCION DE LEGATARIOS LLAMADOS CONJUNTAMENTE

"Instituyo legatarios de mi porcin disponible a Juan y a Pedro, y en caso de que uno de ellos
o ambos no aceptasen el legado, es mi deseo que lo reciban sus hijos".

Subsiste en virtud del llamamiento conjunto, el derecho de acrecer a favor del colegatario
aceptante del legado si el llamado en primer trmino y los sustitutos no llegasen a adquirirlo
por cualquier causa.

Si Pedro renuncia al legado, sus hijos podrn aceptarlo juntamente con Juan. Pero si los hijos
tambin lo renunciaran, Juan acrecer la parte de Pedro.
Artculo 3817: el legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cuando el testador
hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos.

LEGADO DE USUFRUCTO HECHO CONJUNTAMENTE

El llamado conjunto se puede hacer respecto del usufructo de un bien.

Artculo 3818: cuando el legado de usufructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido
aceptado por ellos, la porcin del uno, que despus ha quedado vacante por su muerte, no
acrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o
implcitamente, hubiese manifestado la intencin de hacer gozar al sobreviviente de la
integridad del usufructo.

Si en lugar de quedar vacante por muerte (donde el usufructo no se transmite a los sucesores),
lo hace por renuncia, esa parte acrece a los otros colegatarios.

EFECTOS DEL ACRECIMIENTO

La parte no aprovechada por uno de los colegatarios ser adquirida por los restantes. Este
acrecimiento ser en proporcin de la parte que cada uno de ellos est llamado a tomar en el
legado.

CUMPLIMIENTO DE CARGOS

Puede ocurrir que el testador haga el legado conjunto imponiendo a uno de los legatarios el
cumplimiento de determinados cargos. Si ese legatario renuncia al legado, el derecho de
acrecer impone a los legatarios que quieran recibir la porcin caduca en la persona de uno de
ellos, la obligacin de cumplir las cargas que les estaban impuestas.

Esta regla se aplica salvo que el cargo se hubiere impuesto INTUITO PERSONAE. Artculo
3822: si las cargas fuesen por su naturaleza meramente personales al legatario, cuya parte en
el legado ha caducado, no pasan a los otros colegatarios.

TRANSMISION DEL DERECHO DE ACRECER

Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo
transmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen.

NORMAS DE ACRECIMIENTO

El causante puede disponer expresamente el derecho de acrecer entre los legatarios.

Las normas de acrecimiento son supletorias de la voluntad del causante.

Artculo 3819: si el testador, haciendo un legado que segn el Cdigo debiese ser reputado
hecho conjuntamente, hubiese prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no
sea hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su
disposicin debe prevalecer sobre las disposiciones del Cdigo.

LEGADOS
CONCEPTO

Es una disposicin testamentaria que tiene por objeto habitualmente (aunque no siempre) una
atribucin patrimonial del causante a favor de alguien. Los legatarios son simples adquirentes
de bienes (en sentido amplio) que en el testamento el causante les atribuye. Esos legados son
cargas de la herencia que pesan sobre los herederos.

LEGADO DE CUOTA

Se trata de una institucin jurdica. Se deja a una persona todo el patrimonio o una parte
alcuota de l, en cuyo caso se lo constituye heredero con el consiguiente derecho de acrecer y
la responsabilidad por las deudas. Si se le transmite un bien determinado, es un simple
legatario.

DIFERENCIA CON LA INSTITUCION HEREDITARIA

Tienen derecho a una parte alcuota de todo el patrimonio dejado por el causante, pero los
separan algunas diferencias:

- carece del derecho de acrecer. Su parte en la herencia est siempre limitada a la proporcin
que le ha fijado el causante. Si uno de los coherederos o colegatarios resulta incapaz para
suceder, el legatario de cuota NO se beneficia con ello. Pero si el legatario particular renuncia
a su legado, el de cuota tiene derecho a una parte proporcional.

- en ningn caso responde ULTRA VIRES, ya que sus responsabilidades estn limitadas a los
bienes hereditarios.

- los legatarios de cuota NO gozan de pleno derecho de la posesin hereditaria, NO tienen


derecho a pedir colacin, ni juega respecto de ellos el derecho de representacin.

DERECHOS Y OBLIGACIONES

- Entrega y goce de la parte: los legatarios no gozan de su parte en la herencia de pleno


derecho, ya que tienen que solicitar la entrega a los herederos o albaceas. Esto depender de la
particin y liquidacin de bienes. Antes de la particin, los legatarios de cuota NO tienen un
derecho de propiedad sobre ninguno de los bienes que componen la herencia.

- Contribucin al pago de la deuda: los legatarios de cuota contribuyen al pago de las deudas
de la herencia en proporcin a su parte del mismo modo que contribuyen a las bajas o cargas,
tales como los gastos funerarios, honorarios del profesional, etc. La cuota correspondiente al
legatario debe calcularse sobre el saldo lquido de la herencia.

- Administracin de la herencia: las facultades de los legatarios de cuota en lo que atae a la


administracin del caudal hereditario mientras dura el estado de indivisin, se han ido
admitiendo cada vez ms en nuestra jurisprudencia. Se admite que el legatario de cuota
participa de la junta convocada para disponer lo atinente a la administracin y custodia de la
herencia, en paridad con los herederos legtimos.

- Intervencin en el juicio sucesorio: sus derechos son similares a los de los herederos.
LEGADOS PARTICULARES

- Son de contenido mltiple y variado.

- Caracteres de los legados: son una liberalidad, se transmiten derechos y excepciones de


carcter patrimonial, se refieren a objetos particulares.

- La donacin es irrevocable. El legado es revocable.

- El legatario es responsable ante los acreedores del pago de sus crditos pero slo hasta el
valor de la cosa legada.

- El legatario debe ser designado con claridad.

- Pueden legarse todas las cosas y derechos que estn en el comercio.

- Pueden legarse cosas presentes o futuras, pero no pueden legarse cosas ajenas.

- La clusula testamentaria que obliga al heredero a hacer algo es un cargo, no un legado.

- En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad legada, se juzga que es la menor (a favor
del heredero).

- El legado de cosa cierta tiene un objeto material determinado.

- En el legado de cosa indivisa, vale solo por la parte de que es propietario el testador.

- En el legado de cosa gravada, el heredero no est obligado a librarla de las cargas que la
gravan.

- El legado de cosa indeterminada es posible pero stas deben estar comprendidas en algn
gnero o especie determinada (Ej. el legado de un animal es nulo, pero el legado de un caballo
es vlido).

- El legado de cosa fungible de cantidad indeterminada es de ningn valor.

- Orden en que se pagan los legados:

LEGADO DE COSA CIERTA

LEGADOS HECHOS EN COMPENSACION DE SERVICIOS

LEGADOS DE CANTIDAD

ALBACEAS

CONCEPTO
Es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus disposiciones, tambin llamado
EJECUTOR TESTAMENTARIO.

NATURALEZA JURIDICA

El albaceazgo es un mandato POST MORTEM, de naturaleza especial. El ejecutor


testamentario es el mandatario del causante, designado por l para hacer cumplir sus
disposiciones de ltima voluntad. Las atribuciones del albacea tienen su origen en un acto de
voluntad del testador. Se trata de un encargo, una misin que importa el cumplimiento de
rdenes o instrucciones.

CARACTERES

- Es voluntario. Tanto desde el punto de vista del testador como del albacea. El primero puede
o no designar ejecutor testamentario. El segundo puede o no aceptar el cargo.

- Es personalsimo. No puede ser delegado, ni sustituir el cargo. La designacin importa un


acto de confianza personal del causante.

- Es oneroso. El ejecutor tiene derecho a honorarios segn su trabajo y la importancia de los


bienes a su cargo.

- Es testamentario. Tiene su origen en una designacin contenida en el testamento. Se trata de


una manera impropia de designar a mandatarios que cumplen funciones anlogas a las de los
ejecutores testamentarios.

CAPACIDAD

Slo pueden ser albaceas las personas que tengan capacidad de obligarse. La capacidad debe
tenerse al tiempo de ejercer el albaceazgo, de modo que no importa que sea incapaz a la fecha
del testamento en que se lo nombr.

El incapaz de recibir un legado hecho en el testamento, puede ser ejecutor testamentario.


Pueden serlo tambin los herederos y los legatarios, los testigos del testamento y el escribano
ante quien se hace.

FORMA DE DESIGNACION

Debe hacerse por testamento. Cualquier forma es vlida, todos tienen eficacia legal. No es
indispensable que el nombramiento se haga en el mismo testamento cuya ejecucin se desea
asegurar, tambin se puede hacer en un testamento aparte.

FACULTADES DEL ALBACEAS

El principio es que el causante puede otorgar al albaceas todas las facultades que estime
necesarias para el cumplimiento de su misin. El no podra atribuirle facultades que
excedieran su cometido de ejecutor testamentario. La atribucin de facultades debe hacerse
con arreglo a las leyes.

CASO EN QUE HAY HEREDERO


El papel del albacea difiere segn que existan o no herederos. Habiendo herederos, las
atribuciones del albacea deben interpretarse restrictivamente.

ATRIBUCIONES

- Posesin de los bienes. Deben quedar en poder del albacea los bienes necesarios para el
pago de deudas y legados.

- Pago de legados. El albaceas debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos. Si
stos se opusiesen debe suspenderse el pago hasta que se resuelva la cuestin entre herederos
y legatarios.

- Pago de deudas. El albacea puede pagar las deudas de la sucesin cuando no haya cuestin
sobre ellas ni los herederos se opongan. Los acreedores pueden demandar al ejecutor por el
cobro de sus deudas.

- Cargos. El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecucin de los
cargos que el testador les hubiese impuesto en atencin a su memoria.

- Venta de bienes. El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles e
inmuebles, pero el albacea no podr usar de este poder sino cuando sea indispensable para la
ejecucin del testamento y de acuerdo con los herederos o autorizado por juez competente.

CASO EN QUE NO HAY HEREDERO

En este caso al albacea corresponden facultades amplsimas. Tal es el caso de la posesin de


la herencia. No se trata en sentido propio ya que esto lo goza el heredero, pero se le atribuye
la TENENCIA de los bienes.

Asume la representacin de la herencia. Es contra l que deben dirigirse las demandas de


acreedores y legatarios. Puede contraer obligaciones a nombre de la sucesin (ej. designacin
de empleados o dependientes que fueran indispensables para el manejo y liquidacin del
caudal).

OBLIGACIONES

- Inventario. La primera obligacin del albacea es asegurar los bienes dejados por el testador y
hacer su inventario. En caso en que haya herederos ausentes o incapaces, el inventario debe
ser judicial. El testador no puede dispensar al albacea de la obligacin de hacer el inventario.

- Rendicin de cuentas. El albaceas est obligado a rendir cuenta de su administracin aunque


el testador lo hubiese eximido e hacerlo. La rendicin es hecha a los herederos, al fisco en su
carcter de sucesor de herencias vacantes, a los legatarios y a los acreedores.

- Responsabilidad. El albacea es responsable de su administracin ante los herederos y


legatarios, si por falta en el cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus
intereses. Su responsabilidad existe respecto de toda las personas a quienes haya perjudicado
con su culpa o dolo.

RETRIBUCION DEL ALBACEA


El ejecutor testamentario tiene derecho a una comisin que se grada segn su trabajo y la
importancia de los bienes de la sucesin.

El monto de la retribucin del albacea debe ser considerado con relacin a dos supuestos: que
el testamento lo fije o que no lo haga, en cuyo caso es precisa una regulacin judicial.

DURACION, CESACION Y CAUSA

- Ejecucin completa del testamento. Es la forma normal de la terminacin del albaceazgo. La


cuestin de si el testamento ha sido o no cumplido ntegramente es un problema de hecho,
librado a la apreciacin del magistrado.

- Incapacidad sobreviniente. Esta pone fin a sus funciones. La incapacidad para disponer de
los bienes es un impedimento para desempear el cargo. La declaracin de demencia, la
condena penal a ms de 3 aos de prisin o reclusin, tienen este efecto.

- Muerte. El albaceazgo termina con la muerte del designando, puesto que se trata de un cargo
de confianza que no pasa a los herederos. Slo en el caso d que un funcionario haya sido
designado albacea, por su calidad de tal, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la
funcin.

- Destitucin. El albacea puede ser destituido por el juez o a pedido de parte interesada
siempre que hubiera incurrido en: incapacidad para el cumplimiento del testamento, mala
conducta o quiebra en los negocios.

- Renuncia voluntaria. El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento si necesidad


de aducir justos motivos, ya que se trata de una gestin voluntaria.

ESPECIES

- Albaceazgos anmalos. Es el albacea designado por herederos y legatarios. Artculo 3867:


cuando el testador no ha nombrado albacea, o cuando el nombrado cesa en sus funciones por
cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar
un ejecutor testamentario, pero si no lo hicieren, los acreedores de la sucesin u otros
interesados, no pueden pedir el nombramiento del albacea.

- Albaceazgo consular. La ley 163 autoriza la intervencin de los cnsules extranjeros en el


juicio sucesorio. La aplicacin queda sujeta a la condicin de reciprocidad, lo cual es
discutible.

INDICE

Introduccion I

CAPITULO 1 Sucesin Legitima o Ab Intestato 1


1.1. Ley de las Doce Tablas 1

1.2. Eedicto de los Magistrados 2

1.3. Reformas del Derecho Imperial 3

1.4. Derecho Justinianeo 4

CAPITULO 2 Testamento 5

2.1. Derecho Civil 5

2.2. Derecho Pretoriano 7

2.3. Derecho Imperial 7

CAPITULO 3 Herencia

3.1. Herederos Suyos y Necesarios 9

3.2. Herederos Extraneus o Voluntarios 9

3.3. La Herencia Yacente 10

3.4. Plazo para Desidirse 10

3.5. Adiccion a la Herencia 11

3.6. Repudio de la Sucesion 12

CAPITULO 4 Legado 13

4.1. Formas de Legado 13

4.1.1. Derecho Antiguo 14

4.1.2. Senadoconsulto Neroniano 15

4.1.3. Derecho de Justiniano 15

4.2. Adquisicin de los Legados 15

4.3. Restricciones a la Facultad de Legar 16

CAPITULO 5 Fideicomiso 18

5.1. Fideicomisos de Herencia 18

5.2. Fideicomisos Particulares 19


5.3. Leyes Caducarias 20

Bibliografia 22

CAPITULO 1

Sucesion legitima o Ab Intestato

La Sucesin

legitima o AB INTESTATO estuvo

reglamentada, por cuatro sistemas diferentes:

1. La Ley de las XII Tablas;

2. El edicto del magistrado;

3. Las reformas del Derecho Imperial; y

4. Las novelas de Justiniano

1.1. Ley de las XII Tablas

Distinguia tres clases de herederos:

1. Los herederos suyos o herederos de s mismos;

2. Los agnados; y

3. Los gentiles.

l. HEREDEROS SU

YOS.- Herederos suyos eran los descendientes que el difunto tena bajo su potestad inmediata
en el momento de su muerte, y que se volvan SUI IURIS por esa muerte.
2. AGNADOS.- Eran los parientes que estaban bajo la patria potestas del mismo autor comn
en el momento de su muerte. Cuando el difunto dejaba agnados de diversos grados, los

agnados prximos eran los que heredaban. Cuando haba varios de un mismo grado, se divida
la herencia por cabezas.

3. GENTILES.- No se tiene idea precisa al respecto, ya que no se sabe si esta organizacion


tenia bienes propios.

1.

2.El Edicto de losMagistrados

1.

DE LA BONORUM POSSESSIO.- El pretor acordaba la posesin de los bienes del difunto a


sus parientes naturales, y a falta de estos con los herederos civiles.

El heredero pretoriano se llam bonorum possessor y no heres, porque el pretor no poda herir
de frente al Derecho Civil creando un heredero.

MEDIO EMPLEADO POR EL PRETOR.- El origen de la bonorum possessio se refiere al


procedimiento de peticin de herencia. Cuando se iniciaba un juicio relativo a una sucesin
abierta, el pretor determinaba a quin devia de corresponder la posesin de los bienes
mientras duraba el juicio.

En un principio no hizo ms que confirmar las soluciones del Derecho Civil; despus llamo, a
falta de herederos civiles, a los parientes ms prximos; lleg por ltimo, hasta a llamar, a los
parientes excluidos por el Derecho Civil.
ADQUISICIN DE LA BONORUM POSSESSIO.-El bonorum possessor deba elevar una
demanda al pretor, en un plazo de cien das, los descendientes, que tenan un plazo de un ao.

CLASIFICACIN DE LAS BONORUM POSSESSIONES.-Se distinguan dos clases:

1. Las bonorum possessiones ab intestato, concedidas a falta de testamento

2. Las bonoruni possessiones testamentarias, concedidas en los casos de sucesin

testamentaria.

1.

BONORUM POSSESSIONES AB INTESTATO.-Haba cuatro clases de ellas para

un ingenuo:

a) Bonorum possessio unde liberi.- Se conceda a los descendientes inmediatos de] difunto,
aunque estuvieran bajo potestad o aunque hubieran sido emancipados o dados en adopcin,
con tal de que, en este ltimo caso, no estuvieran ya en la familia adoptiva.

b) Bonorum possessio unde legitime.-Correponda a los que eran llamados por el Derecho
civil, especialmente a los agnados.

c) Bonorum ossessio unde cognati.-Se atribua a los parientes naturap

les, completamente sacrificados por el Derecho civil, especialmente a los parientes por parte
de las mujeres.

d) Bonorum possessio unde vir et uxor.-A falta de las otras tres clases, la sucesin recaa en el
cnyuge suprstite.

1.

3. Reforinas del Derecho Imperial


SENADOCONSULTO TERTULIANO Y ORFICIANO.-Las reformas del Derecho imperial
desarrollaron ms an los derechos de sucesin de la familia natural.

1. El senadoconsulto Tertuliano, dado bajo el emperador Adriano (117 a 138 A. D.), llam a la
madre a la sucesin de sus hijos.

2. El senadoconsulto Orficiano, dado bajo Marco Aurelio y

Comodo (el ao 178 A. D.), di derechos a los hijos en la sucesin de su madre.

1.4. Reformas de Justiniano

NOVELAS 118 y 127.-En sus novelas 118 del ao de 543 y 127 del de 548, Justiniano di el
golpe de gracia a la familia agntica y asegur el triun

fo definitivo del parentesco de sangre.

CUATRO RDENES DE HEREDEROS.-Justiniano estableci cuatro rdenes de

herederos:

1. Los descendientes

2. Los ascendientes y los hermanos geromanos (de los mismos pa-

dres)
3. Los hermanos consanguneos (del mismo padre) o uterinos (de

la misma madre)

4. Los colaterales ordinarios.

CAPITULO 2

EL TESTAMENTO

Testamento "es el acto solemne por el cual una persona instituye a su heredero o a sus
herederos. Es una manifestacion de voluntad, es decir, un acto esencialmente revocable."

Las formas de los testamentos son:

1. El Derecho Civil Primitivo;

2. El Derecho Pretoriano; y

3. El Derecho Imperial

2.1. Conforme al Derecho Civil, se admitieron, sucesivamente, cinco diferentes formas para la
confeccion de un testamento.

1. El testamento comicial o calatis comittis;

2. El testamento militar o in procinctu;

3. El testamento por el bronce y las balanza, per aes et libram;

4. El mismo testamento perfeccionado; y

5. El testamento Nuncupativo.

1.

TESTAMENTO COMICIAL.- Como en un principio la adrogacin, se haca ante los


comicios reunidos bajo la presidencia del gran Pontfice o del rex sacrorum. Esta reunin se
verificaba

dos veces por afo: el 24 de marzo y el 24 di mayo.


2. TESTAMENTO IN PROCINCTU.- Era el testamento militar, hecho

ante el pueblo, en formacin de batalla.

3. TESTAMENTO PERAES ET LIBRAM ORIGINAL.- Testamento hecho en forma de


mancipatio. El testador enajenaba su patrirmonio

en provecho del adquirente, familiae emptor, que desempeaba el papel de

heredero.

4. TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM PERFECCIONADO.-La confeccin del


testamento per aes et libram perfeccionado, comprenda dos partes: por una parte la
mancipatio, y por otra la nuncupatio.

La mancipatio tena por objeto la venta de la herencia al emplor familiae, como se haca
anteriormente. No era ya el heredero mismo, sino un simple intermediario, encargado de
entregar la herencia al verdadero heredero, designado en la nuncupatio.

La nuncupatio se haca as: el testador, teniendo en la mano las tabletas de cera en las que
haba asentado su ltima voluntad, deca: "Es de la manera que indican estas tabletas y esta
cera como doy, lego, testo, y es por esto por lo que ustedes, quirites, me prestan su
testimonio" (Gayo, C. 11, . 104)

Los testigos ponan sus sellos sobre las tabletas obsignatio, indicando su nombre respectivo,
superscriptio.

5. TESTAMENTO NUNCUPATIVO.- Fu una simplificacin del testamento

par aes et libram. Era un testamento verbal. El testador, ante cierto nmero de testigos (cinco
antes de Justiniano, siete despus), declaraba verbalmente cul era su ltima voluntad.

2.

2. Derecho Pretoriano

EL pretor consider vlido un testamento estricto por el testador, presentado a siete testigos y
sellado por ellos con sus sellos.
Era, el testamento per aes et libram con menos la mancipatio.

Esta reforma fu anterior al pretorado de Verres (680 de Roma).

La forma es que el pretor conceda al heredero instituido en esta forma, simplemente la


bonorum possessw secvndum tabulas, conforme a las tablas del testamento.

2.3. Derecho Imperial

TESTAMENTO TRIPARTITO.- El testamento imperial o tripartito, tripertitum, fu


reglamentado por una constitucin de Teodosio 11 y de Valentino 111, en 439.

Era un testamento escrito. El testador lo presentaba, abierto o cerrado, a siete testigos. Tanto
el testador como los testigos hacan en l una subscriptio; es decir, que al pie del acta
inscriban sus nombres, indicando en una frase, que ellos hacan esa inscripcin. Por ltimo,
el testamento se revesta con el sello de los siete testigos, con su nombre respectivo;
obsignatio y superscriptio.

CAPITULO 3

HEREDEROS

3.1.

Herederos Suyos y Necesarios

Era heredero suyo, o de s mismo, el que, estando bajo la potestad inmediata del paterfamilias
en el momento de su muerte, se volva sui iuris por esa muerte.

Se le llamaba suyo porque heredaba, en cierto modo, a s mismo, en razn del derecho de
copropiedad que le perteneca, en vida del pater, sobre los bienes de su sucesin.
Se le llamaba necesario, porque no poda repudiar la sucesin.

3.2.

Herederos Extraneus o Voluniarios

Eran los que no tenan carcter ni de herederos necesarios ni de herederos suyos. No es


posible definirlos en otra forma, sino negativamente y por va de exclusin.

Se les llamaba extranei, externos, extranjeros, porque podan quedar extraos a la sucesin, y
voluntarios, porque no eran herederos ms que si as lo queran.

No se operaba ms que en virtud de un acto voluntario realizado por el heredero, acto que se
llamaba adicin a la herencia.

De ah las siguientes consecuencias:

1. Hasta la adicin a la herencia, la herencia quedaba sin dueio; es decir, era una herencia
yacente, jacet hereditas.

29 Si mora el heredero antes de haber hecho la adicin, no se transmita su derecho


heredtario, como hoy, a sus herederos. Hereditas non adita non transmittitur; la herencia no
aceptada no se transmite.

39 Cuando un heredero repudiaba la herencia en fraude de los derechos de sus acreedores, no


podan stos hacer ineficaz tal renuncia, porque era un acto por el cual el heredero omita
enriquecerse, pero no un acto por el cual se empobreciera. Otra cosa sucede hoy (art. 788 C.
civ.).

Tambien ay que estudiar:

1.La herencia yacente.

2.Plazo para decidirse.

3. Adicin a la herencia.

4.-Repudiacin de la sucesin.

3.4. Herencia Yacente

Se deca que una herencia era yacente mientras el heredero voluntario no realizaba la adicin
a esa herencia.

3.5. Plazo para Decidirse


Hay que distinguir, a este respecto, el Derecho antiguo, el Derecho pretoriano y el Derecho de
Justiniano.

DERECHO ANTIGUO.-La ley no impona al heredero ningn plazo. Pero, en su testamento,


el testador poda sealarle uino instituyndole cum cretione. En tal caso, estaba obligado a
decidir en el trmino de cien das, despus de la muerte del difunto.

DERECHO PRETORIANO.-A solicitud de los acreedores hereditarios, el pretor impona al


heredero la obligacin de resolver en cien das, despus de los guales -,e presuma que se
haba renunciado a la sucesin.

DERECHO DE JUSTINIANO.-Justiniano llev el tiempo para deliberar, tempus deliberandi,


a nueve meses y aun hasta a un afio con rescripto imperial. Despus de este plazo, el heredero
que no decida nuda se tena por aceptado presuncionalmente.

3.5.Adicin a la Herencia

La adicin a la herencia es el acto por el cual el heredero externo expresaba su intencin de


aceptar la herencia.

La adicion hay que estudiar la desde dos puntos de vista:

a) su forma y

b) sus efectos.

a) Forma

-La adicin a la herencia poda ser expresa o tcita.

EXPRESA.- La expresa podia ser solemne o sin forma. la adicin solemne se llamaba
tambin cretio.

Se haca verbalmente, empleando trminos sacramentales, probablemente ante testigos.

b) El efecto esencial de la adicin a la herencia era hacer


considerar al heredero, como continuador de la personalidad del difunto; su patrimonio se
confunda con el del difunto.

3.6. Repudiacin de la Herencia

No se haba prescrito ninguna forma especial para la repudiacin. Cualquier manifestacin de


la voluntad era vlda. Aun conforme al Derecho pretoriano, la repudiacin tcita resultaba de
la no aceptacin por el heredero, dentro del trmino que se le conceda.

CAPITULO 4

LEGADO

Legado es una liberalidad hecha en un testamento y que se

deja a cargo del heredero.

Para la validez de un legado es nesesario dos condiciones

1. Es necesario que se haga en un testamento.

2. Es necesario que quede a cargo del heredero instituido.

De ah resulta que el legado deba ir despus de la institucin de heredero.

dividiremos el capitu lo en tres sub capitulos que son:

1.Forma de los legados.

2.Adquisicin de los legados.

3. Restripciones a la facultad de legar.

4.1.

Formas de los Legados

Respecto a la forma de los legados, hay que distinguir tres perodos:

1.-El Derecho antiguo.


2.-El senadoconsulto, Neroriano.

3.-El Derecho de Justiniano.

4.1.1.Derecho Antiguo

En esta poca, se distinguan cuatro formas

de legados:

a)

El legado per vindicationem.

b)El legado per praeceptionem.

c)El legado per damnationem.

c)El legado sinendi modo.

a) LEGADO PER VINDICATIONEM.- Es el legado por el cual el testador transfera


directamente al legatario la propiedad quiritaria de la cosa legada, o un derecho real civil
(usufructo o servidumbres).

b) LEGADO PER PRAECEPTIONEM.- Es el legado por el cual el testador autorizaba a uno


de sus herederos para tomar, antes de la particin, un bien determinado de la sucesin.

c) LEGADO PER DAMNATIONEM.- Es un legado por el cual el testador dejaba a cargo del
heredero la obligacin de realizar determinada

prestacin en favor del legatario.

d) LEGADO SINENDI MODO.- Es un legado por el cual el testador ordenaba a su heredero


que dejara que el legatario tomara determinado objeto.

4.1.2. Senadoconsulto Neroniano


VALIDACIN DE LEGADOS NULOS COMO LEGADOS PER DAMNATIONEM un
seadoconsulto dado bajo el emperador Nern, decidi que todo legado que

resultara nulo en razn de la forma empleada, fuera vlido como si hubiera

sido hecho per damnationem.

4.1.3. Derecho de Justiniano

Las diferentes fonnas de legados se suprimieron por una constitucin del ao de 339.

Justiniano conce

di al legatario tres acciones:

1. Una accin en reivindicacin, que no era posible ms que cuando la cosa legada perteneca
al testador.

2. Una accin personal ex testamento.

3. Una accin hipotecaria.

El legado parcial "Era aqul por el

cual el testador legaba a una persona una parte alcuota de la herencia: un tercio, un cuarto,
etc."

4.2.

Adquisicion de los Legados

Diferencia entre dies cedit y dies venit.- Se llamaba


dies cedit al da en que naca, para el legatario, su derecho, y se fijaba en su persona.

Se llamaba dies venit al da en que se haca exigible el derecho del legatario y en que poda
demandar al heredero para obtener su cumplimiento.

El ms importante de esos dos momentos era el dies cedi, por dos conceptos:

1. Era necesario que el legatario estuviera vivo y que fuera capaz en el momento del dies
cedi; de otro modo era caduco el legado. Poco importaba, por lo contrario, que hubiese
muerto o que se hubiera vuelto incapaz entre el diev cedit y el dies venit.

2. Cuando el legatario nombrado era persona alieni iuris, haba que colocarse en el momento
del die cedit para saber quin aprovechara el beneficio del legado. As, era el propietario del
esclavo el dies cedit quien recoga el provecho, aun cuando hubiera cambiado de dueo o se
hubiere vuelto libre entre el dies cedit y el dies venit.

4.3.

Restricciones a la Facultad de Legar

En un principio, no tuvo ninguna limitacin la facultad de disponer por medio de legados. El


inconveniente consista en que el difunto poda agotar, de esta manera, todo el activo
hereditario y no dejar nada al heredero, que repudiaba la sucesin. El difunto mora ab
iraestato.

Para evitar tal resultado, se dieron dos remedios.

1. Una ley Furia testamentaria, prohibi legar ms de mil ases Pero se poda burlar la ley
haciendo un gran nmero de legados de mil ases, que absorbieran la herencia.
2. Una ley Voconia, prohibi conceder a un legatario ms de lo que correspondiera al
heredero. Pero, haciendo un gran nmero de legados mnimos, se poda reducir a casi nada el
derecho del heredero.

CAPITULO 5

FIDEICOMISO

El Fideicomiso era el acto por el cual una persona encargaba a otra transmitir toda su
sucesin, o una parte alcuota de su sucesin, o un bien determinado de la sucesin, a una
tercera persona.

De esta definicin concluimos:

1.

Que el fideicomiso supona tres personas: el disponente, el fiduciario encargado del


fideicomiso, y el fideicomisario, que era el beneficiario.

2. Que haba dos clases de fideicomiso:

a) El fideicomiso universal o de herencia, que se refera a toda la sucesion o a una parte


alcuota.

b) El fideicomiso particular, que se refera a un bien determinado.

5.1.

Fidecoimisos de Herencia

Se tiene un fideicomiso de herencia en los casos en que el difunto, al instituir un heredero en


su testamento, encarga a este heredero transmita todos sus bienes, o una parte alcuota de
ellos, a un fideicomisario.

El fideicomiso de herencia se desarroll en Roma en cuatro perodos:


l. Derecho antiguo.

2. Senadoconsulto Trebeliano.

3. Senadoconsulto Pegasiano.

4. Derecho de Justiniano.

5.2. Fideicomisos Particuares

Era el acto por el cual encargaba el difunto a su heredero, o a un legatario, entregara un bien
determinado de la suoesin, a una tercera persona llamada fideicomisario.

SEMEJANZAS ENTRE EL LEGADO Y EL FIDEICOMISO.

1. Uno y otro implican la existencia de tres personas: disponente, gravado y beneficiario.

2. El legatario y el fideicomisario debian, uno y otro, resentir los efectos de la reduccin que
resultaba de la aplicacin del senadoconsulto Pegasiano.

DIFERENCIAS ENTRE EL LEGADO Y FIDEICOMISO.

1. El legado deba hacer

se en testamento o en codiclo testamentario. El fideicomiso poda hacerseen un codicilo ab


intestato.

2. El legado no poda dejarse ms que a cargo del heredero testamentario. El fideicomiso se


poda dejar a cargo del heredero testamentario, del heredero ab intestato, de un legatario y aun
de un fideicomisario.
3. En ciertos casos, el legado confera a su beneficiario un derecho de propiedad o un derecho
real anlogo. El fideicomiso no procuraba a su titular ms que un derecho de crdito contra el
gravado.

4. Para asegurar el cumplimiento del legado, el legatario tena una accin sometida a las
reglas del procedimiento ordinario. Por lo contrario, el fideicomisario no tena ms que una
persecutio, que daba lugar a un procedimiento extraordinario, desarrollndose todo l ante el
magistrado, sin que se remitiera a un juez.

5.3. Leyes Caducarias

Se llaman leyes caducarias dos leyes dadas bajo Auusto, la ley Julia de maritandis ordibus y la
ley Papia Popea para conbatir la despoblacion de que se quejaban tanto los romanos.

Los celibes o viudos no vueltos a casar, estaban privados de la capacidad de recibir una
herencia testamentaia o un legado; no tenia el ius capiendi.

Los orbi no podian recibir mas que la mitad de lo que se les atribuyera en el testamento; non
solidi capaces.

BIBLIOGRAFIA

FOIGNE, Rene, Derecho Romano, (francs), Ed. Jos M. Cajica, Mxico, 1956, 346 pags.

FLORIS MARGADANT, Guillermo, Derecho Privado Romano, Ed. Esfinge, 4a. ed., Mxico,
1970, 530 pags.

BIALOSTOSKY, Sara, Panorama del Derecho Romano, Ed. editorial y litografa Regina de
los Angeles, 3a. ed., Mxico, 1990, 280 pags.

FOIGNE, Rene, Derecho Romano, (frances), Ed. Jose M. Cajica, JR., Mxico, 1956, pag.
203

Ibid, pag. 204

Ibid., pag. 206.

Ibid., pag. 206.

MARGADANT, FLORIS, Guillermo, Derecho Privado Romano, ed. 4a, Ed. Esfinge, Mxico,
1970, pag. 462

Op. cit., Derecho Romano, pag. 208

Ibid., pag. 209


Ibid., pag. 220

Ibid., pag. 221

Ibid., pag. 234

Ibid., pag. 235.

Ibid., pag. 235.

Ibid., pag. 236.

Ibid., pag. 236.

Ibid., pag. 237.

Cfr. Floris Margadant, Derecho Privado Romano.

Ibid., pag.240.

TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1-EVOLUCION HISTORICA

LA REACCION HUMANA FRENTE AL DAO:

1- La reaccin primitiva era la de retribuir una ofensa por otra ofensa (ley del Talin), la
retribucin era de la misma naturaleza que el dao, inspiraba un sentimiento de venganza. La
injusticia era apreciada segn su efecto no se tomaba en cuenta su causa. Es el imperio de la
fuerza (pasin humana).

ORGANIZACION JURIDICA DE LA SANCION:

2- Luego apareci la Composicin: Las COMPOSICIONES eran puramente privadas, el


ofendido todava poda vengarse si quera, el ofensor poda ofrecer una entrega de dinero (tipo
de compensacin patrimonial) para evitar soportar la venganza. Con la org. poltica se
institucionaliza el sistema hacindolas obligatorias.

COMPOSICION LEGAL Y DELITO PRIVADO: El Estado fija una suma de dinero para
cada delito, que el ofendido debe aceptar y el ofensor esta oblig. a pagar.

LEY AQUILIA:

En Roma: Dentro de los delitos privados se hallaban 1) La injuria y el robo (furtum) propsito
de lucro, 2) otros delitos que no entraban en esta nocin porque eran delitos contra los bienes,
que constituan un ataque contra la persona,entonces para reprimir esos daos (damnum
injuria datum); Aquilius dict un plebiscito en donde, al autor de conductas ilcitas que
generaban consecuencias, se le aplicaba una accin que tena por objeto el monto del perjuicio
calculado sobre el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido en ese ao,
o en ese el mes que haba precedido al delito, era tambin conocida como ley aquilia. Se
realizaba con intervencin de un Pretor, que era quien los reprima.

Caracteres:

1- El dao debe consistir en la destruccin o deterioro material de una cosa corporal, deba ser
causado por la cosa.

2- El dao tiene que ser causado sin derecho (injuria). Comprenda el dolo y la culpa.

3- El dao deba provenir de un hecho del hombre, haba un vnculo de por medio.

La responsabilidad aquiliana es sinnimo de responsabilidad extracontractual.

EL DAO

El Dao, es necesario reparlo, aunque no haya culpa, el objeto del dao es el hecho generado
por el obrar de una persona que produce un menoscabo en el patrimonio y la integridad
psquica-fsica de otra persona.

LA CUESTION EN EL DERECHO ARGENTINO:

El eje s/ el cual gira nuestro sist. de respon. extracontractual se halla en el art. 1109 " Todo el
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a
la reparacin del perjuicio. esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a
los delitos del derecho civil..." Slo la culpa justifica la responsabilidad .

POSTURA CLASICA:

Culpa, reproche a la conducta de una persona.

Hoy, depus de un cambio ideolgico, se ve desde la postura de la vctima.

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL:

"RESPONDER" sig. dar cada uno cuenta de sus actos, entonces es un deber de dar cuenta a
otro del dao que se le ha causado.

El mbito de responsabilidad esta relacionado segn que como previo al dao haya habido o
no un contrato vlido. Si hay un contrato vlido, el incumplimiento de alguna de las partes de
los deberes (es la ilicitud) generados por el contrato; es la responsabilidad contractual. Si no
existe estamos dentro de la responsabilidad extracontractual, que es el deber genrico de no
daar que subyace de varios art. del C.C.

En ambos casos se manejan todos los principio con diferencia de regulacin legal.

LA ILICITUD: Lo ilcito es lo contrario a la ley. Es un obrar antijurdico.

DAO: compensacin.

SANCION: reparacin de los perjuicios generados por lo ilcito, esta sancin puede ser:

SANCIONES RESARCITORIAS: Reparacin de las cosas al estado que se encontraban


antes del obrar ilcito, en cuando fuere posible desmantelando la obra ilcita mediante el
aniquilimamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros; o darle una satisfaccin
equivalente a la insatisfaccin ocasionada por el dao.

SANCIONES REPRESIVAS: Tpicas del derecho penal, son conductas disvaliosas, tienen
un carcter ejemplificante, para que el hecho no se vuelva a repetir.

ILICITUD CONTRACTUAL: Incuplimiento de un contrato vlido tiene su fundamento en


el art. 1197 (autonoma de la voluntad) El contrato es ley para las partes.

ILICITUD EXTRACONTRACTUAL: Deber genrico de no daar.

En ambos casos debe existir, para indemnizar, los siguientes requisitos:

OBRAR ANTIJURIDICO que provoque un DAO, en RELACION DE CAUSALIDAD con


el hecho ilicto (responsabilidad extracontrac-tual) o con el incumplimiento contractual
(responsabilidad con-tractual) siempre que resulte atribuble o imputable a una persona en
base a un factor de atribucin de carcter subjetivo (culpa o dolo) reproche respecto de la
conducta del autor del hecho. Factor objetivo en cuyo caso el accionar del indivicuo ser
moralmente irrelevante ya que su deber de responder por el dao causado surgir de otros
elementos. por ejemplo:

Ser el patrn de la persona que provoc el dao,

" " dueo " " cosa " " " "

" un inimputable con un cuantioso patrimonio.

En ambos casos estos son los presupuestos para que haya responsabilidad:

1- antijuridicidad

2- dao

3- relacin de causalidad

4- factor de atribucin
LA INDEMNIZACION:

Consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en
su patrimonio.

Naturaleza jurdica: conssite en una oblig. de dar una suma de dinero. El resarcimiento por
equivalente o indemnizacin se aplica tanto para los actos ilcitos como para el
incumplimiento de los contratos.

Carcteres: 1- En los actos ilcitos, la reparacin de los daos y perjuicios constituye una
oblig. autnoma. 2- En la inejecucin contractual, es una oblig. resarcitoria o reparadora , de
carcter subsidiario y accesorio (art. 505 inc. 3 y art. 523 C.C.)

Valuacin: se determina por la valuacin del perjuicio, al fijar el valor del dao se determina
el "quantum"de la indemnizacin.

SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA:

CULPA CONTRACTUAL: supone una oblig. concreta, preexistente, formada por la


convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas. Efecto de la oblig.. La culpa es
la causa o fuente de una oblig. de indemnizar el dao causado.

CULPA EXTRACONTRAC: consiste en la violacin de un "deber genrico de no daar" es


una fuente de oblig. nueva.

Diferencia entre el rgimen contract. y extracont.:

Son diferencias instrumentales:

1) Prueba de la culpa:

a- Contract.: Probado el incumplimiento, la culpa se presume. El D debe probar su


cumplimiento.

b- Extracont: Le corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao.

2) Extensin del resarcimiento:

El principio general es la reparacin integral de los perjuicios, tiene un elemento que


lo acota: slo los que estn en relacin de causalidad con el hecho ilcito o contractual.
a- Contract.: Si es culposo, el D debe responde por los daos que sean consecuencia
inmediata y necesaria de su incumplimiento (art. 520).

b- Extracont: Abarca las consecuencias mediatas, pudo preverla con el conocimiento


de la cosa.(art. 903 y 904)

3) Constitucin en mora:

a- Contract: Es necesaria la interpelacin del D para constituirlo en mora si no hay un


plazo expresamente convenido ( art. 509).

b- Extracont: La mora se produce de pleno derecho, los intereses corresp. a


indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el da que se
produce cada perjuicio objeto de la reparacin.

4) Prescripcin de la accin por daos y perjuicios:

a- Contract: No tiene plazo especial y se rige por el art. 4023 que establece 10 aos.

b- Extracont: Segn el art. 4037 prescribe a los 2 aos.

5) Discernimiento:

a- Contract: Para los actos lcitos a partir de los 14 aos.

b- Extracont: Para los actos ilcitos a partir de los 10 aos.

6) Dao Moral: (falso para la Ctedra)

a- Contract.: El juez "podr condenar" al responsable, es facultativo del juez ordenar


el resarcimiento art. 522

b- Extracont: siempre debe repararse si el ilcito es de carcter extracontractual segn


lo establece expresamente el art. 1078

7) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa:

* El factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo y consiste en la


imputabilidad por culpa del deudor en la inejecucin del contrato.

* Excepcionalmente aparece el factor objetivo del riesgo pro-fesional en el contrato de


trabajo (ley 9688)

* Y el factor objetivo "deber de seguridad" en el contrato de transporte (art.184 C.Co.)

* Existen otros casos que tienen su fundamento de responsabilidad en otros factores


como ser riesgo, garanta, equidad, etc., donde la culpa le cede su lugar.

OPCION ENTRE AMBOS SISTEMAS:


Cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la opcin
nace para el acreedor, quien podr fundar su accin resarcitoria en el sistema contractual o en
el extracontractual si as le conviniera. (art. 1107).

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La cuestin es el dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato:

a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes.

b) " no se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de
los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o
incapacidad de alguuno de los precontratantes antes de la perfeccin del acuerdo contractual

FUNDAMENTO:

A-DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS:

1) CULPA "IN CONTRAHENDO" (IHERING):

La culpa se comete en el perodo previo a la formacin del contrato, y el dao se produce


como consecuencia de la accin de una de las partes mientras se contraa la relacin
contractual ("in contrahendo"). La culpa "in contrahendo" conssite en la violacin de la oblig.
de diligencia que las partes deben observar no slo en el cumplimiento del contrato sino
tambin en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace
con la oferta y termina al firmarse el acuerdo.

La accin para demandar los perjuicios est a favor del perjudicado. Los lmites para la
extensin del resarcimiento salen de las teoras del inters - y +

- Inters Positivo: En el supuesto de incumplimiento de un contrato vlido, el acreedor tiene


derecho a la indemnizacin del "inters positivo" o "de cumplimineto" que comprende todo
dao causado por la inejecucin.

-Inters Negativo: en el supuesto de culpa "in contrahendo" debe resarcirse el "inters


negativo" o "de confianza" consitente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del
negocio.(lucro cesante y dao emergente), por lo que pudo haber ganado o por los perjuicios
sufridos.

2) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (GABRIEL FAGELLA):

Refuta a Ihering. Divide el perodo previo a la formalizacin del contrato en 2 etapas:

-1- comprende las tratativas realizadas por las partes qntes que se emita la oferta.

-2- comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesin
definitiva de las negociaciones.
Su fundamento est en la separacin abrupta o arbitraria, sin justificacin suficiente, la resp.
nnace a partir de las meras tratativas y la extensin del resarcimiento se limita al dao
emergente, o sea los gastos efectivamente realizados durantes las tratativas pero no
comprende el lucro cesante.

B- DOCTRINAS EXTRACONTRACTUALISTAS:

La resp. es de tipo aquiliano y encuentra su fundamento en el art. 1109, el que ocasiona un


dao por un hecho suyo con imprudencia va a tener que responder.

El resarcimiento se va a extender hasta las consecuencias mediatas y por la prdida de la


chance, que es la probabilidad de ganancia. Tambin ser motivo de resarcimiento el lucro
cesante consitente en la privacin de la ganancia que pudo haberse obtenido de no realizarse
las negociaciones frustradas o el contrato anulado.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Exsiten 2 mbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (resp.


contractual) y el del acto ilcito (resp. extracontractual). Cuyos elementos comunes son:

1 ANTIJURIDICIDAD

2 DAO

3 RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL HECHO

4 FACTORES DE IMPUTABILIDAD O ATRIBUCION LEGAL DE RESP.

1) ANTIJURIDICIDAD

Es lo contrario a la ley. Es sinnimo de ilicitud, aunque abarca la violacin del deber impuesto
contractualmente.

ACTO ILICITO: consite en una infraccin a la ley, (dolosa o culposa) que causa un dao a
otro y que obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o
atribucin legal del perjuicio.

La ilicitud constituye un elemento del acto ilcito, por eso la norma (art. 1066) exige una
expresa prohibicin legal. Sienta un principio general de resp. por el hecho propio al imponer
la oblig. de indemnizar el dao que se cause cuando se ejecuta un hecho por culpa o
negligencia.(art. 1109). Esta regla integra la especfica de no hacer lo que est expresamente
prohibido en una ley, edicto policial u ordenanza municipal (art.1066) o de hacer lo que esta
ordenado en la ley (art.1074).

Actos positivos: cuando la ley prohibe su ejecucin. Puede ser expresa o genrica (1109). Se
responde por la comisin y por la comisin por omisin.

Actos negativos:cuando la ley ordena ejecutar el hecho, se responde por la omisin.(art.


1074)
El principio general de resp. por culpa contenido en el art. 1109 domina todo el sistema del
Cdigo, encierra un valor moral y social. El deber genrico de prudencia y diligencia que
impone el art.1109 tanto vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es
necesario.

ANTIJURIDICIDAD EN EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:

Supone la existencia de un contrato vlido, la culpa tiene que ser referida en cada caso, a la
naturaleza de la oblig. impuesta convencionalmente.

La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al Acreedor con


negligencia o imprudencia en la observancia del especfico deber jurdico establecido
convencionalmente. Este incumplimiento est regulado normati-vamente en cuanto al modo,
lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, con independencia de la imputabilidad del
deudor que supone la concurrencia de otro elemento que es la culpa o el dolo.

Tiene mucha importancia el TIEMPO en que la prestacin debe cumplirse.

RELATIVO: mora, hay un retardo en el cumplimiento

INCUMPLIMIENTO

ABSOLUTO: inejecucin total, absoluta y definitiva, el cumplimiento se hace imposible en


el futuro.

MORA:

La mora del D es el retardo jurdicamente calificado en el cumplimiento de la oblig. que da


origen a la resp. del D por los daos moratorios.

Elementos:

a- El Retardo, incumplimiento material en relacin al tiempo en que la oblig. debi cumplirse.

b- Imputabilidad del incumplimiento al D por su culpa o por su dolo.

c- Dao sufrido por el A.

d- Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado.

e- Constitucin en mora del deudor.

CONSTITUCION EN MORA: (art. 509)

El incumplimiento material del D debe ser jurdicamente calificado por la "constitucin en


mora" para que aquel responda de los perjuicios que pudiere habrsele causado al acreedor.
Puede producirce por: 1- interpelacin que hace el A al D para que pague (mora "ex-
persona").

2- ella se pruduce por el mero transcurso del tiempo (mora "ex-re").

Luego de la reforma de la ley 17.711 nuestro Cdigo adopta el sistema de la mora "ex-re". En
la Oblig. a plazo expresamente convenido, la mora se produce por su slo vencimiento, la
mora es automtica ("ex-re").

La excepcin es la mora "ex-persona" en los sig. casos:

a- INTERPELACION CONVENCIONAL: Las partes pueden convenir s/ art.1197 que para


quedar constitudo en mora el D debe ser interpelado por el A, aunque sea una oblig. a plazo
expresamente convenido.

b- EXISTENCIA DE UN PLAZO TACITO: El plazo tcito generalmente es impreciso,


requiere interpretar la voluntad de las partes en la fijacin del plazo, atendiendo a la
naturaleza de la oblig. y dems circunstancias.

c- OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES: son oblig. sin plazo, en que el cumplimiento de la


oblig. est diferida a la potestad de una de las partes o de ambas. El D debe ser puesto en
mora (ex-persona) mediante un requerimiento. ej; entregar la cosa vendida (art.1409).

d- EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO: arts. 618, 620, 751 y 752.

e- PLAZO EXPRESO EN OBLIG. RECIPROCAS CON PACTO COMISORIO TACITO: En


el caso de no haberse convenido el pacto comisorio expresamente, ser necesario interpelar al
D que no cumpli su oblig. en el trmino fijado acordndole un plado no inferior a 15 das
para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso del supuesto en
que el plazo sea tcito.

PLAZO INCIERTO:

Integra la mora ex-re porque el plazo es determinado con el acaecimiento del hecho fatal que
lo constituye.

INTERPELACION:

Es un hecho voluntario lcito por medio del cual el A requiere el pago al D.

La interpelacin como hecho jurdico rene los sig. caracteres:

A- Es un Dcho potestativo del A.

B- Es un hecho voluntario consistente en una exigenica categrica de pago.

C- Es unilateral; depende de la voluntad del A.

D- Es recepticia. La declaracin de voluntad del A est destinada al D quien debe tener


conocimiento de la misma para que la mora se produzca.
E- NO es formal, puede hacerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente, por
escrito o por signos inequvocos. (art. 917). (Fax, telegrama, carta, etc.) y en cualquier tipo de
juicio.

Puede hacerse judicialmente o extrajudicialmente.

El requerimiento de pago tiene que cumplir ciertas condiciones: Cumplimiento posible: debe
darle un plazo razonable; Ofrecimiento de cooperacin por parte del A y ausencia de
incumplimiento por el interpelante (arts. 1201 y 510).

EFECTOS DE LA MORA:

1- El D es responsable por el dao que le resultare al A como consecuencia del retardo en la


ejecucin de la prestacin debida. (oblig. de indemnizar daos e intereses moratorios).

2- Si la oblig. se torna de imposible cumplimiento se debern daos e intereses


compensatorios que comprenden todo el dao sufrido por el A (resarcimiento integral) que
absorben a los compensatorios y se deben en lugar de la prestacin prometida (carcter
subsidiario).

3- Traslacin de los riesgos que estaban a cargo del A y que en adelante deben ser soportados
por el D.

Riesgo de la cosa: es la eventualidad de que la cosa misma que constituye el obj. de la


prestacin se pierda sin culpa del D. El riesgo lo soporta normalmente el dueo de la cosa (A
o D). Riego del contrato: es la eventualidad de que se pierda la utilidad o beneficio que la
oblig. debe reportar al A por imposibilidad de cumplimiento no imputable al D. Ese riesgo lo
soporta normalmente el A.

4- El D moroso no puede invocar en su carcter de A recproco de una oblig. conexa: a- la


mora de su D (art. 510); b- demandar el cumplimiento de la oblig. recproca que compete a su
D en un contrato bilateral (art. 1210); c- no puede hacer funcionar en su favor el pacto
comisorio expreso o efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito
(art. 1203); d- ni invocar la imprevisin (art. 1198).

La mora del D atribuye a la otra parte al facultad de resolver el contrato, en razn del
incumplimiento de aquel. (art.1203).

1) Si las partes han pactado expresamente, la resolucin se producir de pleno derecho y


surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora en forma fehaciente
su voluntad de resolver (art. 1204-3). Cumplido el plazo la mora se produce por el solo
vencimineto, y nace la facultad de resolver.

2) Si el pacto comisorio no est expresamente convenido: en el plazo expreso, el A para


resolver tiene que requerir el cumplimiento en un plazo no menor de 15 das, bajo
apercibimiento de ejecucin. En el plazo tcito se debe 1) interpelar para constituir en mora y
apercibir el cumplimiento.

5- Suspensin de la prescripcin cuando el D es interpelado en forma autntica (art.3986)


tiene efecto durante 1 ao.
CESACION DE LA MORA:

1- Cesacin del estado de mora: El D deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de
la resp. que le incumbe por los daos y perjuicios ocasionado al A mientras se hallaba en
mora.

2- Renuncia a los efectos de la mora: El A abdica el dcho. que tiene a reclamar los daos e
intereses moratotios.

La mora cesa cuando la prestacin ya no exista, sea por el pago, por haberse hecho imposible
con culpa del D o por un hecho que no le fuera imputable.

MORA DEL ACREEDOR:

El A solamente incurrir en mora cuando sea interpelado por el D para que reciba el pago o
preste la cooperacin necesaria. No es necesaria la interpelacin en los sig. casos:

1- cuando el A hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no recibir el pago.

2- cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del A.

Efectos:

1- respons. del A por los daos que cause al D la no recepcin de la prestacin;

2- el D se libera de los riesgos de la cosa debida qeu estaban a su cargo como dueo de la
misma antes de la tradicin, esos riesgos se trasladan al A.

3- se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del Deudor.

Cesa la mora del Acreedor en los sig. casos:

1- Si el A acepta la prestacin despus de estar en mora.

2- Por renuncia expresa o tcita del D.

3- Cuando la oblig. se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del
A antes de la extincin.

4- Cuando la oblig. se extingue por efecto del pago por consignacin.

INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO:

Son casos de prestacin imposible: cuando la oblig. es de dar cosa cierta y sta se pierde o se
destuye completamente, si hubo dolo o culpa del D le es imputable. (arts. 8889, 890, 892). Si
la oblig es de hacer o de no hacer y se hace fsicamente imposible, o si el D se resistiere a
cumplir y fuere necesario ejercer violencia fsica sobre su persona (629). Si el A ejecuta la
oblig. por un 3 tambin se considera de incumplimiento absoluto. El A puede reclamar por
los daos e intereses compensatorios. Tambin los casos de cumplimiento defectuoso se
consideran de inejecucin absoluta.
El cumplimiento es irregular o defectuoso: el A no est en el deber de aceptar. El pago debe
hacerse s/ lo estipulado en cuanto al modo, tiempo y lugar (arts. 740-747-750).

En los casos de plazo esencial tambin hay inejecucin total porque el inters del A es un
factor decisivo en la constitucin de la oblig.

INIMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCION:

No se puede imputar al D el incumplimiento en los casos de:

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR: (tienen los mismos efectos)

Interrumpen el nexo causal y ubica la causa del dao fuera de la rbita de actuacin del D. se
extingue la oblig. porque hay imposibilidad de pago.

El caso fortuito es una circunstancia ajena al D, es algo extraordinario (514-513) que no pudo
preveerse o previsto no pudo evitarse. Tiene que ser un hecho que impida cumplir
absolutamente con la oblig.

En la fuerza mayor hay un elemento irresistible. ej caso de una guerra.

El D no responde siempre y cuando no huira culpa o dolo de su parte, y mientras no se


encuentre en estado de mora.

Elementos: son imprevisibles normalmente, son inevitables, el hecho se tiene que dar al
momento del cumplimiento, se tiene que dar despus de la formalizacin del contrato. Otro
supuesto es:

TEORIA DE LA IMPREVISION: (1198)

Atribuye al D una facultad para demandar la extincin de la oblig. y su consiguiente


liberacin sin responsabilidad.

Ej. inflacin. Es una situacin anormal, imprevista. No hay una imposibilidad absoluta para
cumplir con la oblig. sino que para una de las partes la situacin se va a tornar muy onerosa y
va a salir perjudicada totalmente. La oblig. se puede cumplir.

En Roma el principio fue expuesto en casos particulares, el dcho cannico fue quien la
introdujo con la usura

Fundamento jurdico:

1- T. de la Presuposicin: Hay un presupuesto en el cual se da el acuerdo, es un clima que si


cambia afecta la voluntad de las partes al contratar.

2- T. de la Base del Negocio jurdico: Es la condicin implcita del acto jurdico que
resultara substancialmente modificado al cambiar las bases s/ las que se contrat. Entonces se
aplica la T.de la imprevisin.
3- T. del Equilibrio de las Prestaciones: Se basa en razones de equidad y usticia distributiva,
se busca la utilidad comn que dio origen a la celebracin y ejecucin del contrato.

4- T. del Abuso del Derecho: Cuando hay un ejercicio antifuncional del dcho, y se produce
por una causa asaroza el enriquecimiento del A y la ruina del D.

5- T. de la Buena Fe: No se puede imponer a una parte el cumplimiento de su obligacin


cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que el contrato se origin.
(formacin, interpretacin y ejecucin). Admitida esta teora en el art. 1198.

Es de aplicacin rigurosa y se da en las sig. circunstancias:

-El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor y debe provocar la
excesiva onerosidad de la prestacin debida. Esta queda al arbitio judicial.

La regla es el cumplimiento del contrato, la excepcin sera extinguir la oblig. por la T. de la


imprevisin.

Ambito de aplicacin:

1- Contratos bilaterales conmutativos: Los bilaterales son cuando las partes se oblig.
recprocamente. Los conmutativos son aquellos en donde desde su formacin determina
ciertamente cules son las ventajas y las prdidas para cada una de las partes. Ej.
compraventa, permuta, locacin, sociedad, etc.

2- Contratos unilaterales, onerosos y conmutativos: Unilateral, slo se oblig. una de las


partes (1138); Unilateral oneroso: cuando se obtiene una ventaja, ej. depsito y madato
remunerados. Oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no le es
concedida sino por una pretacin que ella le ha hecho o se obliga ha hacerle (1139). ej. los
Contratos bilaterales.

3- Contratos Aleatorios: quedan sujetos a determinado riesgo que las partes asumen. Ej.
juegos lcitos, la apuesta, la renta vitalicia.

4- Contratos de Ejecucin Diferida o Continuada: Diferida son a plazo suspensivo.


ej.compra en cuotas. Continuada son de tracto sucesivo, perduran en el tiemposujetando al
deudor a un cumplimiento que se prolonga por un perodo durante el cual se reiteran las
prestaciones, ej. el precio de la locacin de cosas.

Efectos:

El D puede pedir la rescisin del contrato y su liberacin sin responsabilidad cunado no


hubiese culpa o dolo de su parte ni hubiese incurrido en mora (1198).

Si la parte perjudicada pide la rescisin, la otra parte puede impedir ese resultado si ofrece
mejorar equitativamente los efectos del contrato.

Rescisin: La oblig. queda extinguida sin responsa. para el D si la imprevisin obra como
causa de inimputabilidad. Solamente puede ser pedida por la parte perjudicada, no se puede
pedir de oficio por el juez.
Revisin: La parte beneficiada puede impedir la rescisin ofreciendo mejorar los efectos del
contrato (el juez puede equilibrar las prestaciones slo hasta el lmite ofrecido por la
beneficiada).

2) DAO

DAO: Es invadir las facultades ajenas. Es un menoscabo al patrimonio de un tercero y el


autor de ese menoscabo debe un resarciemiento que ha de restablecer el patrimonio a su
estado antorior. Este deber de resarcir es la Resp.Civil.

El principio general es la "reparacin integral del dao".

No todas las consecuencias daosas del hecho son suceptibles de resarcimiento:

- A quienes se le puede reclamar?

1) Deben tener imputabilidad: (discernimiento, voluntad y libertad) EL menor de 10 aos y el


demente son inimputables. Los incapaces: (907) si el demente provoca el dao, falta el
elemento de imputabilidad, la reparacin esta fundada en la equidad (ej. loco millonario). No
hay reparacin del dao sino una compensacin de equidad.

2) No debe existir una causa de justificacin: son causas de justif. a- Estado de necesidad, b-
La legtima defensa, (que bien peligraba de producirse el hecho, que bien debi lesionar el
autor de hecho) c- Ejercicio de un derecho. Eximen la responsabilidad:

El consentimiento del damnificado: a- Tcito: es la aceptacin de riesgos, renuncia por


anticipado a reclamar una indemnizacin. ej

1- actos de altrusmo o abnegacin: Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda
oblig. jurdica, acepta deliberadamente el sacrificar espontneamente su vida, para prestar
auxilio a otro.

2- participacin en una competencia riesgosa: ej. automovilismo, boxeo, ftbol y rugby. En


principio, si se observan los reglamentos del deporte, no hay resarcimiento. Si el hecho fue
por un exceso y se prueba la culpa, la vctima tiene derecho a reclamar una indemnizacin.

3- caso del transporte benvolo: El conductor, dueo o guardin del vehculo invita o
consiente en llevar (por cortesa o favor) a otra persona, sin que sta se encuentre obligada a
efectuar retribucin alguna. Podr reclamar en el terreno extracontrac-tual, debiendo probar la
culpa del conductor.

b- Expreso: Por escrito se desiste de la accin y el derecho de reclamar. Tiene que ver con el
tema de las Clusulas de irresponsabilidad y la dispensa del dolo y de la culpa.

DAO RESARCIBLE:

Significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores


econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimien-tos, al
honor o a las afecciones legtimas (dao moral).
Diferencias:1- Naturaleza de los bienes afectados:

Patrimonial------- bienes materiales

Moral------------- bienes inmateriales

2- Consecuencias de las conductas antijurdicas:

Patrimonial---- no tiene que estar justificado

DAO PATRIMONIAL: Integrado por el dao emergente (perjuicio efectivamente sufrido)


y el lucro cesante (ganancia de la que fue privado el damnificado) (arts.1069-519).

REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE: (-Cundo un dao es suceptible de


resarcimiento?)

1- Debe ser Cierto: la existencia del dao (actual o futuro) debe ser constatada. No se tiene
en cuenta el dao hipottico o eventual. Puede ser actual y determinado o futoro y
determinable.

CHANCE:

-Es indemnizable la chance?

La prdida de una CHANCE, es un dao actual y cierto, por lo tanto indemnizable.

2- Subsistente al momento en que se reclama: No tiene que haber desaparecido al momento


en que se reclama. No tuvo que haber una indemnizacin previa. Excepcin: El asegurador
puede reclamar al responsable, lo pagado al asegurado, si el perjuicio hubiese desaparecido.
(pago con subrogacin).

3- Personal del que lo reclama: Debe ser propio del que lo reclama, puede ser directo o
indirecto. Directo: el acto lesivo recae s/ la persona o bs. del damnificado, que es a la vez
vctima del hecho. Indirecto: cuando el acto ataca los bs. o la persona de la vctima y se
refleja en el patrimonio de otro que resulta damnificado.

4- Inters Legtimo: Debe ser un inters jurdico, tutelado por la ley. No estn contemplados
los actos ilcitos.

DAOS EN LA ORBITA CONTRACTUAL:

1) DAO COMPENSATORIO Y MORATORIO:

Si el incumplimiento es:

Absoluto -- Dao Compensatorio -- indemnizacin por daos y perjuicios- sustituye la


prestacin originiaria.
Relativo -- Dao Moratorio -- se reclama por el incumpliemiento tardo. La indemniz. se
acumula a la oblig. original, es accesoria.

2) DAO INTRINSECO Y EXTRINSECO:

Intrnseco: se sufre s/ el mismo objeto de la prestacin.

Extrnseco: se sufre s/ alguna circunstancia fuera de la prestacin pero que la afecta.

3) DAO COMUN Y PROPIO:

-Comn: De acuerdo con las circunstancias lo sufre cualquier persona. Es siempre objeto de
reparacin.

-Propio: Es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares.
Slo se incluye en la reparacin si es conocido por el D. al momento de contraerse la oblig.

DAOS EN LA ORBITA EXTRACONTRACTUAL:

DAO DIRECTO E INDIRECTO:

-Directo: si la indemnizacin la reclama la vctima.

-Indirecto: si la indemnizacin la reclama otra persona distinta de la vctima que ha sufrido


perjuicio en un inters propio y legtimo. (1079).

DAOS EN AMBAS RESPONSABILIDADES:

15.- VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURDICOS

1.- POSIBLES FUNCIONES DE LA FORMA EN LA CONSTITUCIN


DE ACTOS Y NEGOCIOS JURDICOS

Acto jurdico y negocio jurdico son dos manifestaciones de la voluntad del ser humano para
configurar su vida. Se diferencian en que mientras en el acto jurdico sus efectos son obra
exclusiva de la norma de Derecho, en el negocio jurdico existe una mayor autoregulacin de
sus efectos.
La diferencia es no obstante, tan sutil, que utilizaremos indistintamente ambos trminos para
referirnos, en general, a todas las declaraciones de voluntad a las que el ordenamiento
atribuye fuerza jurdica.

La forma es el procedimiento por el cual se manifiesta un determinado acto de voluntad.


Bsicamente, al tratar de las funciones que cumple la forma en la constitucin de actos y
negocios jurdicos, hay que distinguir entre:

a) Formas solemnes: son elementos sustanciales de


determinados actos jurdicos, por lo que su inobservancia
determina la inexistencia o nulidad de stos.

b) Formas probantes: se requieren para la prueba de ciertos


negocios jurdicos o para que sean oponibles a terceros, pero su
inobservancia no afecta a la existencia y validez del negocio
jurdico en cuestin.

Respecto de las relaciones del trfico jurdico externo se dan dos problemas:

a) Qu sistema jurdico debe regir el aspecto formal de los actos


y negocios jurdicos y el papel que esta determinacin reconoce
a la autonoma de la voluntad de las partes.

b) La determinacin de cmo se prueban y qu efectos


producen en un concreto ordenamiento, los actos y negocios
jurdicos realizados al amparo de otro ordenamiento.

2.- LEY APLICABLE A LA FORMA DE ACTOS Y NEGOCIOS


JURDICOS

En el Derecho internacional privado, aunque parecera razonable que a la forma se aplicara la


ley del fondo (lex caus), suelen darse a este problema dos soluciones:

1.- locus regit actum: la ley del pas en que tiene lugar un acto
determina la forma del mismo. Tradicionalmente se admita con
carcter imperativo para los testamentos, y con carcter
opcional para los contratos.

2.- Auctor regit actum: en documentos pblicos en que debe


intervenir una autoridad, regir, necesariamente, la ley nacional
de dicha autoridad. En base al principio de la territorialidad del
ius imperii, los nicos casos en que la aplicacin de esta regla
no d el mismo resultado que la anterior sern los
protagonizados por agentes diplomticos o consulares.

Junto a las conexiones generales locus y auctor, recogen los ordenamientos algunas otras
conexiones con carcter especial para casos determinados.
2.1.- Conexiones generales

El Cc. establece tres conexiones generales para determinar la ley aplicable a la forma de un
acto jurdico: lex loci, lex caus y lex person

Art. 11 Cc.

1.- Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos


jurdicos se regirn por la ley del pas en que se otorguen. No obstante, sern
tambin vlidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la
ley aplicable a su contenido, as como los celebrados conforme a la ley
personal del disponente o a la comn de los otorgantes.

Aunque algunos autores organizan estos tres criterios de forma sucesiva (al fallar uno se pasa
al siguiente), Prez Vera considera que son alternativos, siendo vlido el acto al serlo por
cualquiera de los tres conexiones. La regla del lex loci, aunque bien arraigada en nuestro
Derecho y tradicionalmente prioritaria sobre las otras, goza de carcter facultativo.

En lo que respecta a la aplicacin a la forma de la lex caus, presenta la ventaja de dar mayor
coherencia al acto al aplicar el mismo derecho a la forma que al fondo. La frase formas y
solemnidades exigidas, no obstante, debe interpretarse como permitidas o autorizadas.

La aplicacin de la lex person tiene la ventaja de impedir que, relaciones jurdicas cuyo
nico elemento extranjero es un locus, ms o menos fortuito, escapen al entorno personal de
quienes son partes.

2.2.- Conexiones especiales

Son conexiones especiales todas aquellas que modifican o derogan la compleja regla de base
en atencin a ciertas circunstancias retenidas por el legislador y que pueden concurrir, bien en
el objeto del acto bien en la modalidad de su celebracin.

2.2.1.- Regla auctor regit actum

Se recoge parcialmente en el Art. 11.3 Cc.:

Art. 11.3 Cc.

Ser de aplicacin la ley espaola a los contratos, testamentos y dems actos


jurdicos autorizados por funcionarios diplomticos o consulares de Espaa
en el extranjero

Tiene una naturaleza hbrida, siendo la ms general de las conexiones


especiales, ya que aunque, en principio, se limita a los supuestos en que
autoridades pblicas intervienen en las relaciones privadas que plasman en
actos jurdicos documentales, el mbito ilimitado en que tal intervencin puede
producirse aproxima la funcin que cumple a la que desempean las
conexiones generales.

La regla auctor tiene un doble nivel de aplicacin:

- General: es un principio inspirador de la actividad de cualquier


autoridad o servicio pblico que permite aportar soluciones
armnicas a los problemas planteados por la administracin
pblica del Derecho privado.

- Concreto: en los supuestos extraterritoriales la regla auctor se


erigen en criterio nico que permite a los funcionarios
acreditados en el extranjero intervenir en el otorgamiento de
actos jurdicos modelados segn el ordenamiento que les
confiere sus competencias.

En este sentido debe bilateralizarse lo dispuesto en el art. 11.3,


aceptndose en Espaa los actos celebrados conforme a una
forma consular extranjera.

2.2.2.- Otras conexiones especiales

2.2.2.1.- Actos referidos a bienes inmuebles

Art. 11.1 Cc.

[...]

Igualmente sern vlidos los actos y contratos relativos a


bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y
solemnidades del lugar en que stos radiquen. [...]

Se consigue con ello:

a) Una coincidencia de las leyes aplicables al


fondo y a la forma.

b) La plena eficacia del acto o contrato en


cuestin, especialmente en sus aspectos
hipotecarios.

A diferencia de otros ordenamientos, en el nuestro esto es una


mera facultad, no siendo obligatorio formalizar el acto
conforme a lex loci. No obstante, por las dos razones
mencionadas, en la prctica ser difcil que no ocurra as.

2.2.2.2.- Actos jurdicos realizados a bordo de naves y


aeronaves

Art. 11.2 Cc.


Si tales actos fueron otorgados a bordo de buques o aeronaves
durante su navegacin, se entendrn celebrados en el pas de
su abanderamiento, matrcula o registro. Los navos y las
aeronaves militares se considerarn como parte del territorio
del Estado a que pertenezcan.

Respecto de las naves civiles slo se aplicar esta conexin


cuando navegue fuera de aguas territoriales o interiores de otro
pas, en cuyo caso llegan hasta l las competencias del estado
ribereo.

Las naves militares, en cambio, son, en base al Derecho


internacional pblico, siempre territorio del Estado de su
pertenencia, donde quiera que se hallen.

Esta norma es complementaria de la lex loci, por lo que se


entender que es, como sta, facultativa, pudiendo las partes
atenerse a otro criterio de conexin diferente.

El carcter alternativo de las conexiones retenidas ofrece un nuevo campo de


accin a la autonoma de la voluntad. La principal consecuencia y la ms firme
justificacin del sistema adoptado se halla en el fortalecimiento del principio
del favor negotii.

La seleccin operada slo va a encontrarse limitada por la imposibilidad de


desnaturalizar preceptos jurdicos que forman necesariamente parte de un
sistema: la autonoma de la voluntad puede situar los aspectos formales de
un acto jurdico en el marco de un ordenamiento que le garantice su validez,
pero carece de virtualidad para coordinar con tal fin normas procedentes de
distintos ordenamientos.

2.2.3.- Aplicacin a la forma de la ley rectora del contenido del acto


(lex caus)

Art. 11.2 Cc.

Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su


validez una determinada forma o solemnidad, ser siempre aplicada, incluso
en el caso de otorgarse aqullos en el extranjero.

En tales casos, los aspectos materiales y formales de los actos jurdicos suelen
encontrarse tan ntimamente ligados que la inobservancia de los segundos
puede representar un fraude a la ley rectora de su contenido o tropezar, en todo
intento de reconocimiento posterior, con la excepcin de orden pblico.

Desde un punto de vista tcnico esta norma es bilateral y aplicable, por tanto,
cualquiera que sea la ley reguladora del contenido y el lugar de conclusin del
acto o contrato considerado.
Se refiere a una serie de actos que, por la importancia excepcional de sus
consecuencias, slo pueden otorgarse vlidamente en los trminos previstos
por la ley.

En base a una concepcin funcional de las normas, as como por razones


prcticas de flexibilizacin del trfico jurdico, la imposicin de requisitos
como la intervencin judicial o la plasmacin en documento pblico no
comporta necesariamente que deba hacerse con intervencin de autoridad (juez
o notario) espaol, recurriendo a la nocin de equivalencia de autoridades y al
valor probatorio de los documentos otorgados en el extranjero.

3.- PRUEBA Y EFICACIA EN ESPAA DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS


JURDICOS EXTRANJEROS

3.1.- Documentacin del acto extranjero

Para que un acto extranjero se inserte en el ordenamiento espaol resulta necesario que,
previamente, pueda probarse su existencia.

Reduciendo la problemtica en estudio a la que plantean los actos documentados extranjeros,


hay que sealar como en este plano la prctica viene exigiendo su legalizacin y traduccin.
La ratificacin por Espaa del Convenio de La Haya suprimiendo la exigencia de la
legalizacin de los actos pblicos extranjeros supone un importante paso adelante.

La legalizacin no agota los procedimientos para probar la autenticidad de un documento


extranjero, aunque constituye el nico que le permite producir automticamente una serie de
efectos en el ordenamiento espaol. Respecto de los documentos extranjeros no legalizados,
la posibilidad de establecer su autenticidad por cualquier medio de prueba aceptado en
Derecho parece acorde con nuestro sistema positivo.

3.2.- Carcter pblico o privado del documento

La primera cuestin a resolver es la de su calificacin como documento pblico o privado. En


este punto se impone la colaboracin y adaptacin de los sistemas jurdicos implicados en un
proceso en que el foro proporcionar las categoras en que pueden insertarse los actos
extranjeros, respetando las caractersticas de que gozaran en el ordenamiento de acuerdo con
el que se constituyeron.

3.3.- Eficacia del documento extranjero


3.3.1.- Valor en juicio

Las escrituras pblicas extranjeras gozarn en Espaa del mismo rgimen


privilegiado que las espaolas tanto como prueba como en calidad de ttulo
ejecutivo.

Para ello deber reunir, como la escritura espaola, los requisitos de los art.
600 y 601 LEC:

- que su objeto sea lcito en Espaa;

- que los otorgantes tengan aptitud y capacidad para obligarse


conforme a su ley personal;

- que se hayan observado en el otorgamiento las formas y


solemnidades de la ley aplicable.

Adems de otrs requisitos derivados de su carcter extranjero:

- que se halle legalizada.

- que se halle traducida si el original no estuviera en lengua


castellana.

3.3.2.- Eficacia extraprocesal

La principal utilizacin de documentos extranjeros fuera del proceso se


produce al intentar inscribir dichos documentos en los Registros espaoles.
Para ello se exigen los mismos requisitos de los art. 600 y 601 LEC vistos en el
punto precedente.

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