Diciembre / 2014

Ao 1 Volumen 6

ESPECIAL DEL MES

La extensin del
convenio arbitral
 Actualidad
rea
Civil Especial
Especial del
del mes mes La extensin del convenio arbitral

Contenido
COMENTARIO N 1 RITA SABROSO MINAYA: La extensin del convenio arbitral 22

COMENTARIO N 2 BEATRIZ FRANCISKOVIC INGUNZA: Forma y alcances del convenio arbitral 30

JESS CRDOVA SCHAEFER: La clusula oculta: La incorporacin por referencia

COMENTARIO N 3 38
de la clusula arbitral

COMENTARIO
Comentario

La extensin del convenio arbitral

Rita Sabroso Minaya*

Profesora de Arbitrajes Especiales en la Universidad de Lima y de Obligaciones en la Pontificia Universidad
Catlica del Per
SUMARIO

1. Introduccin
2. Extensin del convenio arbitral a partes no signatarias
3. Comentarios finales

1. Introduccin terminar si es obligatorio en sentido personal,

Para que un arbitraje pueda llevarse a cabo,
respecto de determinadas materias y perso-
nas, debe examinarse el acuerdo arbitral y
verificar varios presupuestos; entre ellos, de-
* Abogada en ejercicio titulada por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Con estudios en la
Maestra de Derecho de la Competencia y Propiedad
Industrial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Miembro del rea de Arbitraje del Estudio
Mario Castillo Freyre.
es decir, si existe identidad entre quienes sean
o vayan a ser parte en el arbitraje y quienes
han sido parte en el acuerdo arbitral.
Como bien seala Caivano1, el arbitraje tiene
ciertos lmites. Los primeros son limitaciones
impuestas por el ordenamiento jurdico y
1 CAIVANO, Roque J, Planteos de inconstitucionali-
dad en el arbitraje, En: Revista Peruana de Arbitraje,
N. 2, Lima: Editora Jurdica Grijley, 2006, pp.
116-117.

22 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

al Rita Sabroso Minaya La extensin del convenio arbitral
estn dirigidas a las partes, ya que implican
una restriccin a la autonoma de la voluntad
de estas. De ah que, no todas las personas
pueden someter a decisin de los rbitros
todas las cuestiones que deseen. Los segundos
son las limitaciones que las propias partes
imponen y que estn dirigidas a los rbitros.
Se derivan, precisamente, de lo que ellas
pactaron en cada caso: quines se sometieron
a arbitraje y para qu materias.
Dentro de tal orden de ideas, para que un
arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de
determinadas personas, debe examinarse el
acuerdo arbitral y verificar varios presupues-
tos. Este acuerdo debe ser:
- Vlido en sentido personal: Las perso-
nas que otorgaron el acto deben haber
tenido capacidad para someterse a juicio
de rbitros (arbitrabilidad subjetiva);
- Obligatorio en sentido personal: Debe
haber identidad entre quienes sean o
vayan a ser parte en el arbitraje y quie-
nes han sido parte en el acuerdo arbitral
(alcance subjetivo).
En el presente artculo, analizaremos algunos
aspectos relativos al alcance y arbitrabilidad
subjetiva, haciendo referencia a cundo se
extienden2 los efectos del convenio arbitral
a partes no signatarias, entendidas como
aquellas que no suscribieron por escrito el
mismo, pero s dieron su consentimiento a
someterse al arbitraje en algn momento del
iter contractual.
No podemos ni debemos confundir a las
partes no signatarias con los terceros. Mal
hacen aquellos que puedan entender que,
a travs del artculo 14 Decreto Legislativo
2 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, Presentacin, en:
Anuario Latinoamericano de Arbitraje. Aplicacin del
convenio arbitral a partes no signatarias. Intervencin
de Terceros en el Arbitraje, Lima: Instituto Peruano de
Arbitraje, 2012, p. V. Sobre el empleo del trmino
extensin, Soto seala que resulta impropio, ya que
no se extiende el convenio, lo que ocurre es que se
aplica o no se aplica. Es decir, el convenio arbitral
se aplica nicamente a las partes (signatarias o no
signatarias) y no se aplica a los terceros.
Volumen 6 | Diciembre 2014
RESUMEN
La autora enfatiza la relevancia significativa
de la intervencin de partes no signatarias
en el arbitraje cuya participacin no debe
confundirse con una intervencin de terce-
ros; con ello, se desprende que las partes
estn obligadas a cumplir los trminos del
acuerdo arbitral, el mismo que no requiere
un sometimiento expreso y por escrito, sino
que su incorporacin se produce para no
evadir consecuencias como sera consentir
una conducta fraudulenta.
CONTEXTO NORMATIVO
Decreto Legislativo N. 1071, Decreto
Legislativo que norma el arbitraje: Artculo
14.
Cdigo Civil: Artculo 1362.
PALABRAS CLAVE
Convenio arbitral / Partes no signatarias /
Terceros / Buena fe / Conducta fraudulenta
N. 1071, se pueden incorporar al proceso
terceros. Esa no es la finalidad del referido
artculo como veremos a continuacin.
2. Extensin del convenio arbitral a
partes no signatarias
El artculo 14 del Decreto Legislativo N. 1071
que regula el Arbitraje establece que:
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo
consentimiento de someterse a arbitraje, segn la
buena fe, se determina por su participacin activa
y de manera determinante en la negociacin,
celebracin, ejecucin o terminacin del contrato
que comprende el convenio arbitral o al que el
convenio est relacionado. Se extiende tambin a
quienes pretendan derivar derechos o beneficios
del contrato, segn sus trminos.
Segn la Exposicin de Motivos del referido
Decreto Legislativo, estas nuevas disposiciones
permitiran una aplicacin ms eficiente del
acuerdo que da origen al arbitraje, garanti-
zando de esta manera el respeto a la voluntad
Actualidad Civil 23
 Actualidad
Civil Especial del mes
de las partes de someterse a este medio de
resolucin de conflictos.
Asimismo, la Exposicin de Motivos seala
que si bien el artculo 14 pone algunos lmi-
tes y requisitos para la validez y vigencia del
convenio arbitral, se adopta un esquema ms
flexible para evitar caer en una interpretacin
excesivamente literal del requisito de que
el convenio conste por escrito, ya que esto
ltimo podra ocasionar el divorcio entre la
realidad y la normatividad vigente; por lo
tanto, la prdida de utilidad del arbitraje.
Como seala el artculo 13 de la Ley de Arbi-
traje, el convenio arbitral es un acuerdo por
el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relacin jurdica
contractual o de otra naturaleza.
Como sabemos, el acuerdo arbitral tiene
naturaleza convencional, por lo que le resulta
aplicable lo dispuesto en materia de contratos.
En efecto, como sealan Galluccio y Mori3, es
tambin necesario tener en cuenta que el ori-
gen de cualquier proceso arbitral es siempre
un contrato y, como tal, se le deben aplicar
las reglas concernientes a los contratos.
En ese sentido, la principal regla aplicable
al convenio arbitral es el pacta sunt servanda,
del cual podemos inferir dos importantes
consecuencias. La primera est relacionada
con el hecho de que el convenio arbitral es
obligatorio y son las partes las que volunta-
riamente se someten a las reglas de juego
establecidas por ellas mismas, teniendo por
obligatorio cumplirlas. Por otro lado, la se-
gunda consecuencia vendra a ser que dicho
convenio es obligatorio solo para las partes
del mismo e, inicialmente, vinculara solo a
quienes tuvieron a bien pactarlo.
3 GALLUCCIO, Tonder y MORI, Pablo. La extensin
del convenio arbitral a partes no signatarias, el caso
de los grupos de sociedades, en: Advocatus, N. 23,
Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, 2009, p. 194.
24 Instituto Pacfico
En efecto, como seala Mantilla Espinoza4,
en lo que respecta al consentimiento de las
partes, el principio general parece ser la au-
tonoma de la voluntad el cual se manifiesta a
travs del efecto relativo de los contratos, que
determina que el pacto arbitral nicamente
produce efectos jurdicos con respecto a las
personas que manifestaron su voluntad, y
de la soberana de la voluntad, en virtud de
la cual, no solo los sujetos tienen la libertad
de celebrar o no el pacto arbitral, sino que,
adems, estos solo se obligan en la medida en
que hayan aceptado sus disposiciones.
Por su parte, Surez Anzorena5 seala que,
por regla general, el arbitraje es una criatura
contractual y, como tal, tiene efectos nica-
mente entre quienes son partes de la relacin
jurdica convencional que lo funda y que, a la
vez, lo contiene y limita: el acuerdo arbitral.
El citado autor afirma que la raz contractual
de este mecanismo de solucin de contro-
versias es el pilar de su legitimidad, dada la
inmediatez entre la voluntad del juzgado y la
seleccin del juzgador, a la vez que su gran
debilidad, en trminos de su eficacia frente
a terceros.
En tal sentido, resulta claro que las partes
signatarias de un acuerdo arbitral estn
obligadas prima facie a cumplir sus trminos.
Asimismo, es claro que sus efectos, como regla
general, no son proyectados sobre quienes
no han sido otorgantes de tan trascendente
acto jurdico. Sin embargo, la prctica del
arbitraje internacional, tanto en el mbito
de los tribunales arbitrales como en el de
las cortes estatales, revela la recepcin de
distintas construcciones tericas y soluciones
que en casos particulares permiten extender
los efectos de un acuerdo arbitral a partes
4 MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. Los lmites al con-
sentimiento en el pacto arbitral, en: El contrato de
arbitraje, Bogot: Legis Editores S.A., 2005, p. 237.
5 SUREZ ANZORENA, C. Ignacio, Algunas notas sobre
los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo
arbitral segn la prctica internacional, en: Revista
Internacional de Arbitraje, N. 2, Bogot: Legis Editores,
2005, pp. 57-58.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Rita Sabroso Minaya La extensin del convenio arbitral
no signatarias, cuando las circunstancias as
lo justifican, en aras de proteger el universal
principio de la buena fe.
Sobre el particular, Silva6 afirma que en este
punto el principio res inter alios acta recibe
aplicacin. Por lo general, las partes vincula-
das por el pacto arbitral son aquellas que han
suscrito el contrato que comprende el conve-
nio arbitral. El problema surge cuando se pre-
gunta si una parte que no suscribi ninguno
de dichos documentos puede ser considerada
como parte de un posible arbitraje.
En este punto, doctrinas y jurisprudencias del
mundo se encuentran divididas. La jurispru-
dencia francesa, por un lado, considera que si
la parte que no suscribi el contrato particip
activamente en la negociacin, celebracin,
ejecucin o terminacin del contrato, puede
concluirse en que la voluntad de las partes
signatarias y de la no signataria era considerar
a esta ltima como parte del contrato y del
pacto arbitral. Por consiguiente, la parte no
signataria debera ser considerada por los
rbitros como parte del arbitraje, siempre y
cuando la participacin descrita haya tenido
lugar. En Suiza, por el contrario, dada su
tradicin de respecto del velo societario, la
anterior teora no es aplicada.
De acuerdo con lo sealado en las lneas pre-
cedentes, para poder participar en un arbitraje
es necesario que las partes hayan pactado
anteriormente esta posibilidad mediante el
convenio arbitral (renunciando, tambin, de
esta manera a someter este conflicto al fuero
judicial). Como ya sealamos, este convenio,
aparentemente, solo obligara a dichas partes
y sus efectos no se extenderan a terceros.
En esa lnea de ideas, Jorge Santistevan7 mani-
fiesta que el convenio arbitral vincular solo a
las partes, cumplindose el principio res inter
6 SILVA ROMERO, Eduardo. Introduccin, En: El
contrato de arbitraje, Bogot: Legis Editores, 2005, p.
xxiv.
7 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, Extensin del
convenio arbitral a partes no signatarias: Expresin
de la inevitabilidad del arbitraje, En: Revista Peruana
de Arbitraje, N. 8, Lima: Grijley, 2009, pp. 29-30.
Volumen 6 | Diciembre 2014
alios acta en toda su magnitud, debido a que
no puede incluirse en el arbitraje a aquellos
que no formaron parte de l.
Entonces, podemos decir que la regla sera que
el convenio arbitral rija solo para las partes
firmantes y no para aquel que no lo ha suscrito.
Sin embargo, toda regla tiene su excepcin.
Actualmente, existe una serie de figuras que
vienen relativizando el requisito del consen-
timiento al convenio arbitral, razn por la
cual podemos afirmar que este criterio ya no
es absoluto y menos an con la vigencia del
Decreto Legislativo N. 1071.
IMPORTANTE
No podemos ni debemos confundir
a las partes no signatarias con
los terceros. Mal hacen aquellos
que puedan entender que, a travs
del artculo 14 Decreto Legislativo
N. 1071, se pueden incorporar
terceros al proceso.
En efecto, si bien con regularidad las partes
acceden al arbitraje en ejercicio de su autono-
ma privada, en la actualidad existen figuras
en las que dicho sometimiento voluntario
no exige necesariamente una manifestacin
expresa y por escrito de quien va a ser parte,
estando en la posibilidad una parte de quedar
vinculada al convenio sin haberlo suscrito de
manera expresa.
El artculo 14 del Decreto Legislativo N. 1071
se ha ocupado de importantes figuras que ya
gozaban de relativo reconocimiento a nivel
doctrinario y jurisprudencial en el arbitraje.8
8 Ver SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, Op. cit., p. VII. El
antecedente ms remoto de la aplicacin del convenio
arbitral a partes no signatarias se encuentra en el caso
seguido ante la Cmara de Comercio Internacional,
por Dow Chemical e Isover Saint Gobain. Mediante un
laudo interino de fecha 23 de septiembre de 1982, los
rbitros hallaron que en el marco de sociedades que
pertenecan al mismo grupo econmico, solo algunas
haban aceptado expresamente el convenio arbitra;
sin embargo, identificaron otras que, pese a no ser
Actualidad Civil 25
 Actualidad
Civil Especial del mes
En opinin de Galluccio y Mori,9 este artculo
tiene como objetivo extender los efectos del
convenio arbitral a quienes cuyo consenti-
miento de someterse al arbitraje se determina
por su participacin activa en el contrato
que contiene el convenio arbitral y a quienes
pretenden derivar algn derecho o beneficio
del referido contrato.
A diferencia de la derogada Ley General de
Arbitraje, el referido artculo 14 exige para
la extensin del alcance subjetivo del convenio
arbitral el consentimiento de someterse a
arbitraje, segn la buena fe lo cual se deter-
minara a travs de la participacin activa y
de manera determinante en la negociacin,
celebracin, ejecucin o terminacin del con-
trato que comprende el convenio arbitral o al
que el convenio est relacionado. Tambin se
extender el alcance subjetivo a aquellos que
pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato materia del arbitraje.
En ese sentido, Santistevan10 seala acer-
tadamente que para someter al proceso
arbitral a partes no signatarias es necesario un
cuidadoso anlisis sobre el caso en concreto,
examinando minuciosamente las conductas
desarrolladas en la negociacin de los con-
tratos para, de esta manera, determinar si
existe algn consentimiento implcito que
haga posible la extensin del convenio y, en
consecuencia, la posibilidad de extender los
efectos del laudo a estos terceros.
Es importante admitir que esta posibilidad
de extender los efectos del arbitraje a terce-
ros es bastante compleja, debido al carcter
contractual del convenio arbitral. Tambin
es necesario tener en cuenta las importantes
diferencias con el carcter jurisdiccional de la
competencia del fuero judicial, para apreciar
signatarias, se haban comportado como autnticas
partes en los contratos. Aqu se aplic el principio de
unidad y realidad econmica. Dicho caso, lleg a la
Corte de Apelacin de Pars, en donde no se anul
la decisin del Tribunal Arbitral.
9 GALLUCCIO, Tonder y MORI, Pablo. Op. cit., p. 196.
10 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, Op. cit., pp. 29-
30.
26 Instituto Pacfico
la dificultad existente en extender la compe-
tencia arbitral a partes no signatarias.
En esa lnea de pensamiento, encontramos a
Roque Caivano11, quien manifiesta que en los
tribunales judiciales es generalmente posible
incorporar al proceso a mltiples partes y
acumular o consolidar varios procedimientos
entre las mismas partes. En el arbitraje, en
cambio la multiplicidad de partes en una
o varias relaciones jurdicas vinculadas o la
multiplicidad de relaciones jurdicas aun entre
dos nicas partes, plantean importantes difi-
cultades. En buena medida, esas dificultades
se presentan porque, a diferencia de la juris-
diccin estatal, de fuente legal y obligatoria,
la arbitral es de base contractual y depende
de la existencia de una voluntad inequvoca
de todas las partes de someterse a la decisin
de los rbitros.
SABA USTED QUE?
La jurisprudencia francesa conside-
ra que si la parte que no suscribi
el contrato particip activamente
en la negociacin, celebracin, eje-
cucin o terminacin del contrato,
puede concluirse en que la volun-
tad de las partes signatarias y de la
no signataria era considerar a esta
ltima como parte del contrato y
del pacto arbitral.
Sobre el particular, De Trazegnies12 seala si
el arbitraje se mantiene en trminos estricta-
mente formalistas y privatistas, excluyendo a
los terceros involucrados pero no signatarios,
11 CAIVANO, Roque, Algunos problemas derivados de
los arbitrajes con partes o relaciones jurdicas ml-
tiples, en: Revista Peruana de Arbitraje, N. 4, Lima:
Grijley, 2007, p. 67.
12 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, El rasgado
del velo societario para determinar la competencia
dentro del arbitraje, en: Ius et Veritas, N. 29, Lima:
Revista editada por alumnos de la Facultad de De-
recho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1994, p. 18.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Rita Sabroso Minaya La extensin del convenio arbitral
puede ir perdiendo efectividad, y por tanto
utilidad, como medio de resolucin de con-
flictos en un mundo cada vez ms complejo,
donde las controversias nacen dentro de
una red entrelazada de relaciones directas e
indirectas.
Asimismo, resulta oportuno reiterar que el
referido artculo 14 no debe ser ledo como
si su intencin fuera introducir un tercero en
el proceso arbitral, sino que esta es una parte
no signataria, a quien se incorpora al arbitraje
porque de algn comportamiento suyo se des-
prende su aceptacin del convenio arbitral.
De esta manera, hay que descartar la inclusin
de figuras procesales; esta extensin a partes
no signatarias debe ser entendida como pro-
ducto de la aplicacin de las normas relativas
a los contratos como son, bsicamente, el
consentimiento y la buena fe.
Esta incorporacin al convenio no se da por
la firma de ese pacto (con lo que se confirma
la desformalizacin del requisito de que el
consentimiento conste por escrito), sino por
hechos diferentes que se deben interpretar
como un autntico consentimiento del cual,
evidentemente, se puede confirmar la acep-
tacin del convenio.13
El artculo 14 hace nfasis en que el consen-
timiento se determina por la participacin
activa y de manera determinante. Ante esto,
qu debemos entender por dicha expresin?
Al respecto, coincidimos con Bullard,14 quien
seala que actos de mera asesora o de apoyo
no pueden ser considerados como formas de
consentir. No es cualquier participacin. Es
una participacin de tal naturaleza que de
ella se derive una relevancia significativa en
los hechos o asuntos que terminan siendo
13 GALLUCCIO, Tonder y Pablo Mori. Op. cit., p. 198.
14 BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Y quines estn
invitados a la fiesta? La incorporacin de partes no
signatarias al arbitraje y el artculo 14 de la Ley de
Arbitraje Peruana, en: Anuario Latinoamericano de
Arbitraje. Aplicacin del Convenio Arbitral a partes no
signatarias. Intervencin de Terceros en el Arbitraje, Lima:
Instituto Peruano de Arbitraje, 2012, p. 31.
Volumen 6 | Diciembre 2014
objeto de arbitraje. La conducta debe generar
la sensacin clara que sera injusto e inade-
cuado dejar a la personas fuera del arbitraje,
y que permitir evadir sus consecuencias sera
consentir en una conducta fraudulenta. Por
ejemplo, si la subsidiaria fue la que ejecut
las obligaciones asumidas por la principal,
que era la que haba firmado el convenio, la
primera queda sometida al convenio porque
sin su participacin el contrato no se habra
ejecutado. En consecuencia, su participacin
fue determinante.
Ya hemos mencionado que es necesario
aplicar con sumo cuidado esta posibilidad de
extender el convenio arbitral y es en esa lnea
que el derecho comparado se ha preocupado,
de alguna manera, en detallar los supuestos
en los que existe esta posibilidad.
En ese sentido, el derecho estadounidense
estableci determinadas circunstancias que
permitiran la participacin en el proceso
arbitral de un no signatario. Estos supuestos
son bsicamente:15
- Incorporacin por referencia: El acuerdo
arbitral no slo ser entendido como
un documento o intercambio de comu-
nicaciones, sino tambin cuando en un
contrato se haga referencia a una clusula
arbitral.
- El asentimiento tcito: Es parte de un ar-
bitraje aqul que a partir de su conducta
se entiende que ha aceptado tcitamente
los efectos de un convenio arbitral del
que no fue parte; as como el que no
rechaza participar en un arbitraje sin ser
signatario.
- La relacin de agencia: De manera excep-
cional, analizando caso por caso, el repre-
sentante de una persona ser alcanzado
por los efectos del convenio arbitral que
celebr en nombre de su representado.
15 CAIVANO, Roque, Arbitraje y grupo de sociedades.
Extensin de los efectos de un acuerdo arbitral a
quien no ha sido signatario, en: Lima Arbitration,
N. 1, Lima: Revista editada por el Crculo Peruano
de Arbitraje, 2006, pp. 125-127.
Actualidad Civil 27
 Actualidad
Civil Especial del mes
- La penetracin del velo societario: Implica
desdear la personalidad jurdica de
una sociedad para hacer partcipe a sus
miembros en el arbitraje, siempre que
se pruebe los actos fraudulentos, como
cuando es controlada por otra y solo es
una pantalla de esta ltima (alter ego).
- El Estoppel: Consiste en someter a arbitraje
a sujetos que exigen o se benefician del
cumplimiento de un contrato, mas no
aceptan las cargas de este como sera el
convenio arbitral.
- La interrelacin: Mediante ella se obliga a
un no signatario que no teniendo conve-
nio arbitral es parte por tener contratos
interrelacionados con los que son objeto
de arbitraje.
Sobre el particular, Bullard16 tambin identifi-
ca como casos en los que se aplica el artculo14,
a los contratos a favor de terceros, accin
oblicua, cesin, novacin y subrogacin.
De Trazegnies , respecto a la prctica inter-
17
nacional, ha sealado que los juristas que
se adhieren a la lex mercatoria (idiosincrasia,
usos y costumbres del mercado) han estado
entre los ms entusiastas para introducir en el
arbitraje a no signatarios en aras de la buena
fe comercial, que es la base de la seguridad
recproca y, consecuentemente, del desarrollo
del mercado y de los negocios.
Obviamente, su acercamiento a esta tesis no
deja de ser cauteloso y por ello exigen tres
condiciones: (i) que las empresas no signata-
rias hayan estado involucradas en la operacin
econmica; (ii) esas empresas, aunque no
hayan sido signatarias, sean partes efectivas
del negocio y, por tanto, estn vinculadas di-
rectamente al tema controvertido; y, (iii) esas
empresas no signatarias hayan obtenido utili-
dades o ventajas con el negocio en discusin.
Asimismo, el citado autor seala que exten-
der el arbitraje a no signatarios vinculados
16 BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Op. cit, pp. 41-44.
17 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Op. cit, pp.
18-19.
28 Instituto Pacfico
al grupo econmico y que han participado
posteriormente en el negocio y adems han
obtenido ventajas con detrimento de los de-
mandantes parece ser, ms bien, un ajustarse
sanamente a la intencin de las partes. Siendo
el convenio arbitral un contrato, la primera
regla de interpretacin es la prevista en el
artculo 1362 del Cdigo Civil: ceirse a la
buena fe y comn intencin. Lo ms impor-
tante es la intencin, que es el ncleo de lo
expresado en el contrato; la buena fe es una
forma de evaluar la existencia y el sentido de
esa intencin de acuerdo a la voluntad real
de los contratantes. Por tanto, es la propia
voluntad original de las partes, correctamente
interpretada, que justifica la inclusin de los
no signatarios.
IMPORTANTE
Es importante admitir que la po-
sibilidad de extender los efectos
del arbitraje a terceros es bastante
compleja, debido al carcter con-
tractual del convenio arbitral. Tam-
bin es necesario tener en cuenta
las importantes diferencias con el
carcter jurisdiccional de la com-
petencia del fuero judicial, para
apreciar la dificultad existente en
extender la competencia arbitral a
partes no signatarias.
Dentro de tal orden de ideas, una parte no
signataria del convenio arbitral debe ser so-
metida a la obligacin de arbitrar cuando la
otra parte pretende razonablemente que su
conducta ha sido fraudulenta con el objeto
de confundir a la parte demandante o de
colaborar en eludir la responsabilidad de la
demandada suscriptora frente a esa deman-
dante en materia de la identidad o del estatus
de la obligada por la operacin que es materia
de la controversia.
Aun cuando tal conducta no fuera propiamen-
te fraudulenta, se debe proceder a integrar el
arbitraje con las partes no signatarias cuando
Volumen 6 | Diciembre 2014
Rita Sabroso Minaya La extensin del convenio arbitral
el tribunal considere la posibilidad de que
pueda haber un abuso del derecho sobre la
base de enmascararse con el velo societario.
3. Comentarios finales
Como se ha podido apreciar, la doctrina y
jurisprudencia internacional y nacional18 han
permitido en supuestos particulares la
extensin del alcance subjetivo del convenio
arbitral a parte no signataria del mismo.
No hay sustento legal alguno que justifique
el desconocer al arbitraje como jurisdiccin
y desconocer las facultades que tienen los
rbitros para decidir su competencia y, sobre
todo, para decidir los alcances subjetivos del
convenio arbitral.
Son, precisamente, los rbitros los facultados
para, en cada caso en concreto, evaluar si co-
rresponde extender los alcances del convenio
arbitral a partes no signatarias del mismo, a
efectos de que puedan ejercer su derecho de
defensa en el proceso mismo.
18 Tengamos presente que, catorce aos antes del De-
creto Legislativo N. 1071, Fernando de Trazegnies
ya nos hablaba de la extensin del convenio arbitral
a partes no suscriptora del convenio arbitral.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Incluso, cuando la norma aplicable era la
derogada Ley General de Arbitraje (la cual
no contemplaba un artculo con redaccin
similar al artculo 14 del Decreto Legislativo
N. 1071), un laudo, perfectamente, poda
basarse en doctrina y jurisprudencia sobre el
tema de la extensin del convenio arbitral a
las parte no signatarias.
En esos casos, entendemos que la finalidad del
Tribunal Arbitral al extender los alcances del
convenio arbitral, al igual que la finalidad del
referido artculo 14, era favorecer la inclusin
de ms personas o ms partes en el proceso
arbitral, o que en l se dilucide toda contro-
versia y que no existan litigios paralelos en el
fuero ordinario y en el fuero arbitral.
La intencin es buena; sin embargo, como lo
hemos sealado, creemos que los tribunales
arbitrales deben aplicar con mucho cuidado
el contenido y alcance de dicha figura; ello,
debido a que si se atrajeran a los arbitrajes a
terceros (y no en estricto a partes no signata-
rias) contra su voluntad de manera indiscri-
minada, el destino de dichos procesos sera
la impugnacin de las decisiones que emitan
esos tribunales arbitrales.
Actualidad Civil 29
 Actualidad

Civil Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

Forma y alcances del convenio arbitral

Beatriz Franciskovic Ingunza*

Profesora de las Universidades San Martn de Porres, Ricardo Palma, Unif y Cientfica del Sur

1. Introduccin
2. Convenio arbitral
3. Requisitos de validez del convenio arbitral
4. Forma del convenio arbitral
SUMARIO

5. Formas que puede adoptar el convenio arbitral

6. Efectos del convenio arbitral
7. Excepcin de convenio arbitral
8. Jurisprudencia arbitral sobre la extensin del convenio arbitral
9. Conclusiones

1. Introduccin la vigente Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo

Es indiscutible que el arbitraje constituye un
mecanismo extrajudicial voluntario hetero-
compositivo de resolver conflictos jurdicos
de naturaleza disponible. Las partes inmersas
en un conflicto jurdico, surgido o por surgir,
son quienes de manera voluntaria, libre y sin
vicios, deciden someter su controversia a la
decisin de un tribunal arbitral. El tribunal ar-
bitral es aquel tercero (nico o colegiado) que
se encargar de resolver la controversia que
se le somete a su consideracin expidiendo
un laudo que pone fin al arbitraje de manera
definitiva, concluyente e inapelable.
En este artculo, abordaremos lo relativo al
convenio arbitral, su contenido, requisitos,
forma y efectos que este genera conforme a
1071 de agosto del ao 2008) vigente desde
el primero de septiembre de 2008, derogando
a la anterior Ley General de Arbitraje, Ley
26572.
2. Convenio arbitral
El convenio arbitral constituye el punto de
partida del arbitraje. Sin convenio arbitral no
tendra sentido ni razn de ser el desarrollo
del arbitraje1.
El convenio arbitral es aquel acuerdo de dos
o ms partes por el que deciden someter su
controversia, surgida o por surgir, a un tribu-
nal arbitral. Como todo acuerdo requiere del
consentimiento para perfeccionarse, es decir,
se basa en la declaracin conjunta de dos o
ms voluntades coincidentes. Es as que el

* Abogada. Conciliadora y rbitro adscrita al OSCE,

Arbitra PerMINJUS y Consensos PUCP. Asociada y 1 Posteriormente, precisaremos que el convenio arbitral
abogada del Instituto Vida y Salud. se puede adoptar de muchas formas.

30 Instituto Pacfico Volumen 6 | Diciembre 2014

Beatriz Franciskovic I. La extensin del convenio arbitral
contrato entra en la categora ms amplia del
acto de autonoma privada o negocio jurdi-
co, o sea del acto mediante el cual el sujeto
dispone de la propia esfera jurdica. () es,
precisamente, un negocio jurdico bilateral o
plurilateral, en cuanto se perfecciona con el
consentimiento de dos o ms partes2.
Siguiendo a Manuel de la Puente y Lavalle
podemos sealar que cuando la declara-
cin conjunta de ambas partes y la voluntad
comn de ellas coincidan, o sea cuando
aquella trasmita fielmente el contenido de
esta, no hay problema alguno: se ha formado
el consentimiento. () entendido como la
coincidencia entre la voluntad interna y la
voluntad declarada3.
Segn nuestro ordenamiento jurdico civil,
los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes4. Los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos5 y solo producen efectos entre las
partes que los otorgan y sus herederos, salvo
en cuanto a estos si se trata de derechos y
obligaciones no trasmisibles6.
Segn la Ley de Arbitraje (LA7), el convenio
arbitral es el acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las con-
troversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto
2 BIANCA, Massimo, Derecho civil, T. III, El contrato,
Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2007.
p. 24.
3 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Palestra Editores. T. I. Lima, 2001. p. 52.
4 Artculo 1362 del Cdigo Civil de 1984: Los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las
reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
5 Artculo 1361 del Cdigo Civil de 1984: Los contra-
tos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos. Se presume que la declaracin expresada en el
contrato responde a la voluntad comn de las partes
y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
6 Artculo 1361 del Cdigo Civil de 1984: Los contra-
tos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos. Se presume que la declaracin expresada en el
contrato responde a la voluntad comn de las partes
y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
7 Ley de Arbitraje, en adelante LA.
Volumen 6 | Diciembre 2014
RESUMEN
La figura del convenio arbitral es analizada
integralmente en este muy completo trabajo.
Se abordan as sus requisitos legales de vali-
dez, sus diversas formas de celebracin (pues
la forma escrita es solo ad probationem) y la
excepcin de convenio arbitral. Adems se
analizan los efectos que genera el convenio
arbitral tanto para los suscribientes de l,
pero tambin y ms importante sobre
determinados sujetos no signatarios (que,
de una u otra manera, expresaron su some-
timiento al arbitraje o partes que indirecta-
mente estn vinculadas al contrato principal
que incluye al convenio). Sobre este tema, se
estudia el caso internacional que determin el
origen de la extensin del convenio arbitral y
otros que desarrollaron sus alcances.
CONTEXTO NORMATIVO
Decreto Legislativo N. 1071: Artculos 14,
15, 16.
PALABRAS CLAVE
Convenio arbitral / Arbitraje / Heterocom-
positivo / Tribunal arbitral / Extensin del
convenio arbitral / No signatarios / Excepcin
de convenio arbitral
de una determinada relacin contractual o
de otra naturaleza. Es preciso sealar que el
convenio arbitral puede celebrarse antes o
despus que surja la controversia entre las
partes del conflicto.
Para Fernando Cantuarias Salaverry, el conve-
nio es un producto de la libertad contractual:
las partes, en el mbito de sus derechos dis-
ponibles, estipulan que las controversias que a
ellos se refieran sern resueltas por los rbitros,
desplazando de ese modo la intervencin del
Poder Judicial.
Siguiendo la moderna tendencia de sus pre-
decesoras, pero profundizando el concepto,
la LA mantiene la idea de que el convenio
arbitral es un acto nico, autosuficiente, que
no requiere de la ulterior celebracin del
Actualidad Civil 31
 Actualidad
Civil Especial del mes
compromiso arbitral. Por ello, lo define como
el acuerdo destinado a someter a arbitraje
controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre las partes y conserva el carcter
amplio al admitir que la relacin jurdica cuyas
controversias se refiere puede ser contractual
o de otra naturaleza.
3. Requisitos de validez del conve-
nio arbitral
El convenio arbitral como todo contrato debe
cumplir con determinados requisitos para que
sea vlido y eficaz:
(...) el contrato se encuentra sujeto por lo tanto
a los requisitos generales establecidos por la legis-
lacin civil para la validez de los contratos: debe
existir un consentimiento no viciado y expresado
vlidamente, prestado por personas capaces,
que verse sobre un objeto lcito, posible y que se
halle revestido de la forma legalmente escrita, si
la hubiere8.
Los requisitos que deben cumplirse para ce-
lebrar el convenio arbitral son los siguientes:
i) Debe celebrarse entre personas con ca-
pacidad de ejercicio o que solo cuenten
con capacidad de goce siempre que se
encuentren debidamente representadas.
ii) Debe realizarse de manera voluntaria,
libre y sin vicios del consentimiento.
iii) El contenido del mismo debe ser lcito,
fsica y jurdicamente posible, determi-
nado o determinable y de contenido
patrimonial.
iv) Debe cumplir con la forma establecida
por la ley. La LA establece, que en prin-
cipio, el convenio arbitral debe constar
por escrito.
4. Forma del convenio arbitral
La forma es la manera, el medio o el modo
como puede expresarse la voluntad comn
de las partes para generar un acto jurdico
valido y existente.
8 CAIVANO, Roque J. Negociacin, conciliacin y
arbitraje: Mecanismos alternativos para la Resolucin
de Conflictos, en: Apenac. Lima, 1998. p. 224.
32 Instituto Pacfico
La forma del contrato es el medio social por medio
del cual las partes manifiestan su consenso. Las
principales formas de contrato son el acto pblico,
la escritura privada, la forma oral y el compor-
tamiento material. Tratndose de contratos y de
negocios en general, rige el principio de libertad
de forma, en el sentido de que el consenso de las
partes se puede manifestar con cualquier medio
idneo9.
IMPORTANTE
La Ley de Arbitraje mantiene la
idea de que el convenio arbitral
es un acto nico, autosuficiente,
que no requiere de la ulterior ce-
lebracin del compromiso arbitral.
Por ello, lo define como el acuer-
do destinado a someter a arbitraje
controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre las partes, y
conserva el carcter amplio al ad-
mitir que la relacin jurdica cuyas
controversias se refiere puede ser
contractual o de otra naturaleza.
Es as que la forma del convenio arbitral
constituye la manera o el modo como se
expresa y/o manifiesta la voluntad comn
de las partes de someter su controversia de
derecho disponible al arbitraje renunciando
o aparatndose del Poder Judicial.
Segn la vigente LA, el convenio arbitral debe
celebrarse por escrito o bajo cualquier otra
modalidad que deje constancia de la voluntad
de las partes de querer someterse al arbitraje.
Este requisito, a diferencia de la derogada ley,
constituye una formalidad ad probationem, es
decir, su incumplimiento no acarrea la nulidad
del convenio arbitral. El que conste por escrito
solo sirve como un medio de prueba que acre-
dite o deje constancia de la voluntad de las
partes de someter su controversia al arbitraje.
Por ello, este requisito, que el convenio ar-
bitral conste por escrito, se satisface cuando
9 BIANCA, Massimo, dem p. 295.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Beatriz Franciskovic I. La extensin del convenio arbitral
queda constancia de su contenido en cual-
quier forma. La vigente LA da mayor impor-
tancia al contenido por sobre el continente,
en tanto cumpla la principal finalidad: la de
dejar constancia de la voluntad de las partes
que someter su controversia al arbitraje.
Segn Francisco Gonzlez de Cosso:
La necesidad de que el acuerdo arbitral conste
por escrito buscaba lograr un objetivo que es per
se intachable: que la renuncia a la justicia estatal
que del mismo resulta tenga un efecto de formali-
dad. Ello para lograr dos fines: que la parte que la
realiza est consciente del paso jurdico que est
tomando, y evitar que se determine la existencia
de dicha renuncia en caso en los que es la intencin
de las partes10.
Esta formalidad, entonces:
(...) supone ampliar de tal manera la nocin de
escritura, que quede comprendida en ella cualquier
forma de registracin del acuerdo de voluntad
entre las partes. Ello as, ser vlido un acuerdo
arbitral celebrado verbalmente, siempre que se
deje constancia de su contenido. Se privilegia,
pues, la existencia comprobable de un acuerdo
de voluntades entre las partes, por encima de
cualquier requisito formal. No solo se elimina la
exigencia de la firma de las partes y del intercambio
de comunicaciones entre ellas, sino que acepta
la definicin al punto de considerar que escrito
significa tambin no escrito. Aunque sigue siendo
necesario que exista algn medio que permita
constatar la existencia de la voluntad11.
5. Formas que puede adoptar el
convenio arbitral
De conformidad con lo establecido en el art-
culo 13 de la LA, el convenio arbitral puede
adoptar las siguientes formas: i) como una
clusula incluida en un contrato, ii) como un
acuerdo independiente del contrato, iii) cuan-
do se cursa una comunicacin electrnica y la
informacin en ella consignada sea accesible
10 GONZLEZ DE COSSO, Francisco. La nueva forma
del acuerdo arbitral: Aun otra victoria del consen-
sualismo, En: Revista Internacional de Arbitraje, Legis,
Bogot, N. 7, julio diciembre 2007, pp. 99 y ss.
11 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO,
Roque J. La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un
nuevo salto a la modernidad, Revista Peruana de
Arbitraje N. 7, Lima, 2008, p. 58.
Volumen 6 | Diciembre 2014
para su ulterior consulta y iv) cuando est
consignado en un intercambio de escritos de
demanda y contestacin, y la existencia del
convenio no sea negada por ninguna de las
partes.
i) Como una clusula incluida en un con-
trato es la forma ms normal y conocida
de celebrarse un convenio arbitral.
ii) Como un acuerdo independiente del
contrato significa que el convenio arbi-
tral puede constar de manera separada
del contrato, como una adenda. De
esta forma se reconoce su condicin de
acuerdo separable del contrato en el que
se inserta. La ley independiza la clusula
arbitral del contrato en que se incluye, no
solo respecto de las causales de las que
pueda derivar su invalidez o ineficacia,
sino tambin de la existencia misma del
contrato.
iii) Cuando quede constancia por escrito
de alguna comunicacin electrnica y
la informacin en ella consignada sea
accesible para su ulterior consulta. Se
considera por escrito no solo a lo conte-
nido en un documento, sino tambin a
lo que se encuentre por escrito derivado
de alguna comunicacin realizada por las
partes a travs de medios electrnicos,
magnticos, pticos o similares, siempre y
cuando, se pueda acceder, posteriormen-
te, a la informacin en ella consignada.
iv) Cuando est consignado en un intercam-
bio de escritos de demanda y contesta-
cin y la existencia del convenio no sea
negada por ninguna de las partes. Esta
forma de celebrar el convenio arbitral
hace referencia al sometimiento tcito
al arbitraje. No se requiere de convenio
alguno que conste por escrito o por
cualquier otro medio escrito (correos,
email, fax, etc.) que pruebe de manera
fehaciente o indubitable el sometimiento
al arbitraje. Esta forma de someterse al
arbitraje se presenta cuando una de las
partes inmersas en un conflicto jurdico
de derecho disponible recurre a un rbitro
Actualidad Civil 33
 Actualidad
Civil Especial del mes
o a una institucin arbitral solicitando el
inicio del arbitraje y el tribunal arbitral
comunica a la otra parte, quien no se
opone ni cuestiona dicho sometimiento.
Por otro lado, el artculo 15 de la LA reconoce
al convenio arbitral incluido en las relaciones
jurdicas estndares; es decir, se ocupa del
convenio arbitral inmerso en las clusulas gene-
rales de contratacin y contratos de adhesin.
La nueva LA, a diferencia de la anterior,
establece nuevos mecanismos para probar
que la parte que se adhiri haya tomado
conocimiento de dicho contenido, es decir,
no exige como lo estableca la anterior ley la
publicidad, pues, basta que la parte que no
redact las clusulas generales de contratacin
o el contrato de adhesin haya hecho uso de
la diligencia ordinaria para conocer el conte-
nido de dichos contratos.
6. Efectos del convenio arbitral
El convenio arbitral, como todo contrato, solo
surte efectos entre las partes que lo celebran
y suscriben:
(...) la fuerza obligatoria de los contratos tiene
fundamento en la voluntad de las partes y, por
consiguiente, no puede tener eficacia ni producir
efectos respecto de quienes no han prestado su
consentimiento. En el caso del acuerdo arbitral
en particular, ese principio tiene como propsito
evitar que alguien, sin haber expresado su con-
sentimiento, sea forzado a dirimir determinadas
controversias por arbitraje, siendo paralelamente
obligado a resignar la competencia de los tribu-
nales judiciales12.
Sin embargo, la realidad ha demostrado que
en determinadas circunstancias el convenio
arbitral puede extenderse a aquellos que sin
celebrar ni suscribir el convenio arbitral se
encuentran poderosamente vinculados con
los efectos que deriven de aquel. Es as que
el artculo 14 de la LA precisa que los efectos
del convenio arbitral se pueden extender a
los no signatarios.
12 ROQUE J. CAIVANO, Arbitraje y grupos de socieda-
des. Extensin de los efectos de un acuerdo arbitral
a quien no ha sido signatario, En: <http://goo.gl/
MgxT7I>. Visto el 16/09/2011.
34 Instituto Pacfico
Bullard al respecto seala que:
Desde el punto de vista legislativo el artculo 14
es una novedad a nivel mundial. No existe ninguna
otra ley o cuerpo normativo que recoja una norma
como la indicada. Sin embargo, no es una absoluta
novedad porque los principios contenidos en la
norma estn recogidos en diversa jurisprudencia
arbitral y judicial y en la doctrina13.
La extensin del convenio arbitral no significa
que el proceso arbitral puede desarrollarse
con la intervencin de terceros ajenos al
conflicto, pues, los terceros ajenos al conflicto
carecen de legitimidad para obrar.
Siguiendo a Cristin Conejero Roos y Ren Irra
de la Cruz, resulta necesario precisar:
Primero, que cuando se habla de extensin, en
realidad se quiere hablar de alcance. En estricto
rigor, no se est extendiendo una clusula arbitral
a quien no es parte de la misma, sino que se est
determinando, ms all de la forma del contrato y
de quienes lo han firmado, quienes son realmente
las partes vinculadas por el convenio arbitral, deli-
mitando as el alcance rationae personae o subjetivo
de dicho convenio.
As, la idea de extensin solo cobra sentido si se
mira como una extensin ms all de la forma
del contrato y de las partes que lo han firmado,
pero no como una extensin del alcance natural
del convenio arbitral que sigue siendo el mismo.
Segundo, porque el trmino en este contexto es
incorrecto dado que, si el anlisis lleva a la conclu-
sin de que un individuo o entidad no signataria
ha consentido en quedar vinculada por el convenio
arbitral, se trata de una autentica parte del mismo
y no de un tercero.
As, en aras de mantener la consistencia con el
uso generalizado del trmino extensin del con-
venio arbitral hemos optado por mantener este
concepto, aunque con el alcance antes citado y
referido en todo caso a partes no signatarias pero
no a terceros14.
13 BULLARD, Alfredo, Y quienes estn Invitados a
la fiesta?, en: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y
BULLARD GONZLEZ, Alfredo (Coordinadores), En:
Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. T. I. Lima:
Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, p. 711.
14 CONEJERO ROOS, Cristian e IRRA DE LA CRUZ,
Ren. La extensin del acuerdo arbitral a partes no
signatarias en la ley de arbitraje peruana: Algunas lec-
ciones del derecho comparado, en: Lima arbitration,
N 5, 2012/2013
Volumen 6 | Diciembre 2014
Beatriz Franciskovic I. La extensin del convenio arbitral
Entindase por no signatarios a los siguientes:
a) aquellos sujetos que sin celebrar o suscribir
el convenio arbitral expresaron de una u otra
manera su conformidad con el sometimiento
al arbitraje y b) aquellas partes que indirec-
tamente se encuentren vinculadas al contrato
principal que contiene el convenio arbitral.
El primer supuesto admite que quienes no han
suscrito ni celebrado el convenio arbitral, sean
obligados a intervenir en un proceso arbitral.
Se trata de personas que:
(...) tienen una relacin especial con quienes han
otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte en
una categora especial de terceros, que por alguna
razn pueden considerarse asimilados a las partes.
Tal es, por ejemplo, el caso de los sucesores univer-
sales de las partes, a quienes se extienden activa y
pasivamente los efectos de la clusula arbitral, o en
ciertas hiptesis, el de los fiadores de las partes15.
El segundo supuesto se refiere a aquellas:
(...) relaciones derivadas de contratos complejos
de cooperacin internacional a largo plazo y de lo
que, como uno de los aspectos ms destacables,
cabe sealar su multilaterizacin. Hemos visto
que, en los diversos grados de negociacin o de
ejecucin de estas operaciones, intervienen con
diversos ttulos, partes as mismo diversas. Hemos
comprobado cmo, ms que de un contrato, se
trata en estos casos de una constelacin de actos y
contratos en torno a un ncleo inicial, y al servicio
de una idea ms o menos determinada de cola-
boracin y cooperacin. Es posible concebir pues
la extensin de los efectos del convenio respecto
de otros sujetos, como de otros contratos conexos
al principal16.
7. Excepcin de convenio arbitral
El artculo 16 de la nueva LA reconoce el
principio de autonoma del convenio arbitral,
es decir, el convenio arbitral incluido en un
contrato no sigue la suerte ni se regula por
las normas del contrato principal. El convenio
arbitral tiene vida propia y no depende del
contrato donde est inserto.
15 MERINO MERCHN, Jos Fernando y CHILLN ME-
DINA, Jos Mara, Tratado de derecho arbitral, Navarra:
Civitas, 2006, p. 1287.
16 MERINO MERCHN, Jos Fernando y CHILLN
MEDINA, Jos Mara, dem p. 1287.
Volumen 6 | Diciembre 2014
El artculo en mencin establece que si dentro
de los plazos establecidos en un proceso ju-
dicial se interpone la excepcin de convenio
arbitral, esta debe ser amparada as se haya
formulado la excepcin antes o despus de
iniciado el arbitraje, con la salvedad de que el
juez puede intervenir y cuestionar el convenio
arbitral nicamente cuando el convenio arbi-
tral sea manifiestamente nulo, pero siempre
y cuando no se haya iniciado el arbitraje,
pues, una vez iniciado el arbitraje ni el juez
ni alguna autoridad judicial puede cuestionar
el arbitraje, esto basado en el principio de
competencia, que seala que el rbitro es
competente para conocer y determinar su
propia competencia.
IMPORTANTE
Segn la vigente Ley de Arbitraje,
el convenio arbitral debe celebrar-
se por escrito o bajo cualquier otra
modalidad que deje constancia de
la voluntad de las partes de querer
someterse al arbitraje. El requisito
(por escrito), a diferencia de la de-
rogada ley, constituye una forma-
lidad ad probationem, es decir, su
incumplimiento no acarrea la nuli-
dad del convenio arbitral.
8. Jurisprudencia arbitral sobre la
extensin del convenio arbitral
Uno de los casos ms conocidos e importan-
tes, que en alguna medida puede considerarse
el origen de la extensin del convenio arbitral,
es la doctrina francesa del grupo de socieda-
des, es el caso Dow Chemical v. Isover Saint
Gobain, arbitraje administrado por la Cmara
de Comercio Internacional.
El tribunal arbitral, integrado por Berthold
Goldman, Michel Vasseur y Pieter Sanders,
acept la legitimacin para participar en el
juicio arbitral (como demandantes) de dos
sociedades del Grupo Dow no-signatarias del
acuerdo arbitral, bajo el argumento de que:
Actualidad Civil 35
 Actualidad
Civil Especial del mes
(...) la clusula arbitral expresamente aceptada
por determinadas sociedades del grupo econmico
debe obligar a las otras que, en virtud del rol que
les cupo en la celebracin, ejecucin o rescisin de
los contratos que contienen la clusula arbitral y de
acuerdo con la comn intencin de todas las partes
del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas
partes en los contratos o estuvieron ampliamente
comprometidas en ellos y en los conflictos que de
ellos surgieron.
BULLARD, ALFREDO dice:
Desde el punto
de vista legislativo
el artculo 14 [de
la Ley de Arbitraje,
que precisa que los
efectos del conve-
nio arbitral se pue-
den extender a los
no signatarios] es una novedad a ni-
vel mundial. No existe ninguna otra
ley o cuerpo normativo que recoja
una norma como la indicada. Sin em-
bargo, no es una absoluta novedad
porque los principios contenidos en
la norma estn recogidos en diversa
jurisprudencia arbitral y judicial, y en
la doctrina .
Esta doctrina fue seguida en el caso CCI
N. 4972 (en que deba resolverse si la clu-
sula firmada por la sociedad controlante poda
ser extendida a sus subsidiarias) y en los casos
CCI N. 5721 y 5730 (en que, al contrario,
se trataba de examinar si la clusula firmada
por la subsidiaria poda ser extendida a la
controlante).
En el laudo dictado en el caso CCI N. 5103
el tribunal arbitral, luego de analizar las cir-
cunstancias del caso, sostuvo que se cumplen
las condiciones que llevan a reconocer la
unidad del grupo econmico, ya que todas
las sociedades que lo componen tienen la
misma participacin, tanto real como aparen-
te, en una relacin contractual internacional
compleja, en la cual los intereses del grupo
36 Instituto Pacfico
prevalecen por sobre el de cada una de ellas.
La seguridad de las relaciones econmicas
internacionales exige que se tome en cuen-
ta esa realidad econmica y que todas las
sociedades del grupo respondan conjunta y
solidariamente por las deudas de las que ellas,
directa o indirectamente, sacaron provecho17.
En el laudo dictado en el caso CCI N. 6519,
si bien solo se admiti la demanda contra la
nica sociedad que haba sido parte en el
acuerdo arbitral, la exclusin de las restantes
se fund en que no haban tenido participa-
cin efectiva en el negocio. En el laudo se
aclar que los efectos del acuerdo arbitral
podran haberse hecho extensivos a las otras,
si se hubiese probado que estuvieron repre-
sentadas de manera efectiva o implcita o que
jugaron un papel activo en las negociaciones
que la precedieron o estn implicadas de
manera directa en el contrato que contiene
la clusula arbitral.
En el laudo preliminar sobre competencia,
dictado en los casos CCI N. 7604 y 7610,13
se resolvi que corresponde:
(...) la extensin de los efectos jurdicos de un
acuerdo arbitral a un tercero no-signatario, cuando
las circunstancias del negocio en cuestin demues-
tren la existencia de una voluntad comn de las
partes en el proceso, de considerar a ese tercero
como involucrado en forma considerable o como
una verdadera parte en el contrato que contiene
la clusula arbitral, o cuando las circunstancias
permiten presumir que ese tercero acept el
sometimiento a ese contrato, especialmente si lo
reconoci expresamente18.
En el caso, la sociedad matriz fue considerada
parte del arbitraje, fundamentalmente porque
se juzg que haba aceptado implcitamente
la clusula arbitral: en un proceso judicial
relativo a la garanta que asumiera por las
obligaciones de su filial, haba planteado la
incompetencia del tribunal judicial a favor de
la arbitral. Prevaleci, en este caso, la doctrina
17 Collection of ICC Awards, 1986-1990, Ed. Kluwer,
p. 361 y ss
18 Collection of ICC Awards, 1996-2000, p. 510 y ss.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Beatriz Franciskovic I. La extensin del convenio arbitral
del acto propio y la violacin al deber de
buena fe.
9. Conclusiones
El convenio arbitral constituye el punto
de partida del arbitraje. Sin convenio
arbitral no tendra sentido ni razn de
ser el desarrollo del arbitraje.
El convenio arbitral puede celebrarse
antes o despus que surja la controversia
entre las partes del conflicto.
El convenio arbitral para que sea vlido y
eficaz debe celebrarse entre personas con
capacidad de ejercicio o que solo cuenten
con capacidad de goce siempre que se
encuentren debidamente representadas.
Debe realizarse de manera voluntaria,
libre y sin vicios del consentimiento. El
contenido debe ser lcito, fsica y jurdi-
camente posible, determinado o determi-
nable y de contenido patrimonial. Debe
cumplir con la forma establecida por la
ley.
La forma de celebrarse el convenio arbi-
tral es por escrito o bajo cualquier otra
modalidad que deje constancia de la vo-
luntad de las partes de querer someterse
al arbitraje.
Volumen 6 | Diciembre 2014
La formalidad de celebrarse por escrito
constituye una formalidad ad probatio-
nem. Su incumplimiento no acarrea la
nulidad del convenio arbitral.
La vigente LA da mayor importancia al
contenido por sobre el continente, en
tanto quede constancia o prueba de la
voluntad de las partes de querer some-
terse al arbitraje.
Los efectos del convenio arbitral puede
extenderse a aquellos que sin celebrar ni
suscribir el convenio arbitral se encuen-
tran poderosamente vinculados con los
efectos que deriven de aquel.
La extensin del convenio arbitral no
significa que el proceso arbitral puede
desarrollarse con la intervencin de ter-
ceros ajenos al conflicto, pues, los terceros
ajenos al conflicto carecen de legitimidad
para obrar.
La extensin del convenio arbitral alcanza
a los no signatarios: a) aquellos sujetos
que sin celebrar o suscribir el convenio
arbitral expresaron de una u otra manera
su conformidad con el sometimiento al
arbitraje y b) aquellas partes que indi-
rectamente se encuentren vinculadas al
contrato principal que contiene el con-
venio arbitral.
Actualidad Civil 37
 Actualidad
Civil Especial del mes
COMENTARIO
Comentario
La clusula oculta: La incorporacin por
referencia de la clusula arbitral
SUMARIO
1. Introduccin
2. Incorporacin por referencia segn la Convencin de Nueva York
3. Incorporacin por referencia segn la Ley Modelo y su adopcin por la Ley de Arbitraje
peruana
1. Introduccin
Es muy frecuente encontrar en contratos de
construccin, como tambin en contratos
de transporte internacional martimos una
clusula que hace referencia a otro contrato,
con la finalidad de incorporarlo. No obstante,
este contrato al que se ha hecho referencia
contiene una clusula arbitral; entonces, la
pregunta es si esta clusula arbitral contenida
en un contrato incorporado por una clusula
de referencia, es exigible u oponible a las
partes del contrato original.
Imaginemos el siguiente ejemplo, A es una
empresa multinacional que ha ganado una
concesin en el Per y ha celebrado un
contrato de concesin con el Estado Peruano
a travs de un Ministerio. Por otra parte, A
celebra con B un subcontrato de construccin
para realizar parte de la obra que conforma
* Con estudios de Maestra en Derecho de la Empresa
en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
38 Instituto Pacfico
Jess Crdova Schaefer*
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per
la concesin. En este contrato, entre A y B, se
aade una clusula por referencia, en la que
se indica que es aplicable al contrato todas
aquellas clusulas acordadas en el contrato de
concesin. Lgicamente, dentro del contrato
de concesin, existe una clusula arbitral.
Entonces, es plausible preguntarnos si el
Ministerio est legitimado a demandar va
arbitral al subcontratista por incumplimiento,
en virtud de la clusula arbitral del contrato
de concesin. Es posible que B demande al
Ministerio, en virtud del contrato de conce-
sin, en caso de incumplimiento en el pago
de su prestacin? Por lo tanto, ser vlido
preguntarnos previamente si esta clusula del
subcontrato de construccin que indica que
el contrato principal se ha incorporado en su
totalidad, debe entenderse; en consecuencia,
que la clusula arbitral en el contrato princi-
pal tambin se incorporar en el contrato de
construccin.
Veamos. En principio, el uso de la clusula
de incorporacin por referencia permite a
Volumen 6 | Diciembre 2014
Jess Crdova Schaefer La extensin del convenio arbitral
las partes poder realizar transacciones ms
rpidas, y en algunos casos, es una solucin
necesaria, como en el ejemplo expuesto, dado
que el contrato de construccin no poda in-
cumplir o apartarse de los parmetros dados
en el contrato de concesin.
As tambin puede resultar til en negocia-
ciones que involucran mltiples contratos, en
diferentes idiomas, y para no incorporar en
todos los contratos un convenio arbitral que
podra resultar diferente por la traduccin, es
que las partes prefieren una clusula arbitral
en el contrato matriz1.
Tal como refiere Gonzlez la incorporacin
por referencia es una institucin facilitadora
de la contratacin. Permite enriquecer la rela-
cin jurdica entre partes contratantes median-
te la alusin a otro contrato. El nico requisito
es que la referencia implique el acuerdo
arbitral. Ello quiere decir que la alusin al
contrato que contiene una clusula arbitral
abarque la misma. Se trata de un ejercicio
interpretativo de la voluntad de las partes. Si
del anlisis de los documentos se desprende
que era (es) la intencin de las partes que el
acuerdo arbitral forme parte de los derechos
y obligaciones que rigen a las partes en su
relacin jurdica, entonces estarn vinculados
por dicho acuerdo arbitral2.
Cabe precisar que el comentario expresado
por Gonzlez acerca del requisito que la
referencia implique el acuerdo arbitral, es
porque la propia norma mexicana lo obliga3.
1 DOAK BISHOP, R. A practical guide for drafting inter-
national arbitration clauses. King & Spalding, p. 12.
2 GONZLEZ DE CASTILLA, Emilio y Francisco GON-
ZLEZ DE COSSO. Acuerdo arbitral contenido en
un contrato con clusula de estipulacin a favor de
tercero. En: www.imarbitraje.org.mx (revisado el
31.03.2012), p. 19.
3 As el artculo 1423 del Cdigo de Comercio mexicano
seala que: El acuerdo de arbitraje deber constar
por escrito, y consignarse en documento firmado por
las partes o en un intercambio de cartas, tlex, telegra-
mas, facsmil u otros medios de telecomunicacin que
dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio
de escritos de demanda y contestacin en los que la
existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte
sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un
Volumen 6 | Diciembre 2014
RESUMEN
Se aborda aqu la interesante figura de la
incorporacin por referencia de una clu-
sula arbitral que, entre varias situaciones,
se presenta cuando dos partes contractuales
incorporan a su relacin los trminos de otro
contrato celebrado por uno de ellos con un
tercero, en el que consta una clusula arbitral
no necesariamente conocida por el segundo
agente, pero que le sera exigible. Por las
razones que explica, el autor considera vlido
y muy til el empleo de tipo de convenios
arbitrales, que la jurisprudencia internacional
acepta a tenor de las prcticas comerciales;
y tras analizar su regulacin internacional y
nacional, concluye que la Ley de Arbitraje
inutiliza esta figura, al exigir que la clusula
que refiere al otro contrato especifique que
este contiene un convenio arbitral.
CONTEXTO NORMATIVO
Convencin de New York: Artculo II (2).
Ley Modelo Uncitral: (Opcin I) artculo 7
num. 6
Decreto Legislativo N. 1071, Ley de Arbi-
traje: Artculo 13 num. 6.
PALABRAS CLAVE
Clusula arbitral / Incorporacin por referen-
cia / Clusulas paramount / Usos o costumbres
en el comercio / Ley Modelo Uncitral / Relatio
imperfecta / Relatio perfecta
Como veremos ms adelante, en otras legisla-
ciones, basta que se refiera a otro documento
o contrato y se estar vinculado al convenio
arbitral, sin necesidad de especificar que
el documento que se incorpora contiene una
clusula arbitral.
contrato a un documento que contenga una clusula
compromisoria, constituir acuerdo de arbitraje
siempre que dicho contrato conste por escrito y la
referencia implique que esa clusula forma parte del
contrato. (El subrayado es nuestro). GONZLEZ DE
CASTILLA, Emilio y Francisco GONZLEZ DE COSSO.
Op. cit., p. 18.
Actualidad Civil 39
 Actualidad
Civil Especial del mes
Ahora, a raz del caso Habas Sinai Ve Tibbi
Gazlar Isthisal Endustri AS v Sometal SAL4, el
juez Clark refiri que las partes tienen la
autonoma suficiente para incorporar un
documento o un contrato si as lo desean y
que ello no puede limitarse, asimismo sugiri
una clasificacin sobre los grandes tipos de
incorporacin que se presentan en el arbi-
traje los cuales son los siguientes:
i) A y B celebran un contrato en el cual
incorporan trminos estndares dados
por una convencin internacional.
ii) A y B celebran un contrato X incorpo-
rando trminos previamente acordado
entre A y B celebrado previamente en
otro contrato denominado Y, entre las
mismas partes.
iii) A y B celebran un contrato incorporando
trminos de un contrato previo celebrado
entre A (o B) con un tercero (C).
iv) C y D celebran un contrato incorporando
los trminos de un contrato celebrado
entre A y B.
Como se puede observar, pueden existir diver-
sas formas en las cuales la incorporacin por
referencia es utilizada dentro de un contrato.
Lgicamente, cuando existe este tipo de clu-
sulas que incorporan otros documentos sepa-
rados del contrato debe analizarse cul ser la
situacin o posicin de las partes respecto de
ese documento que se pretende incorporar.
Por ejemplo, en el caso i) las partes estn
incorporando un documento normativo, que
puede tratarse de un tratado o un convenio,
como son las reglas de Hamburgo, este tipo de
clusulas que incorporan este tipo de clusu-
las, son conocidas como clusulas paramount5,
4 Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v Sometal
SAL del 18 de enero del 2010, High Court of England
and Wale, N. 29.
5 La clusula paramount significa literalmente clusula
suprema y son utilizadas usualmente en los conoci-
mientos de embarque de los contratos de transporte,
como tambin en las plizas de fletamento (charter-
party), con las cuales se incluye o incorpora dentro
de este documento textos convencionales como las
reglas de La Haya-Visby o bien las reglas de Hamburgo
40 Instituto Pacfico
las cuales al incluir textos que son comunes
y conocibles por las partes, se entiende que
no debera causar problema alguno sobre la
posibilidad de incluir un convenio arbitral que
est inserto en estos convenios.
En el caso ii) al ser las partes del contrato
X las mismas que el contrato Y supone que
ambas partes conocen perfectamente la clu-
sula arbitral que se est incorporando; por
lo que puede caber en este supuesto, como
en el anterior, una interpretacin amplia en
que basta que se incorpore dicho contrato
para entenderse que se incorpora la clusula
arbitral que lo contenga.
Por otra parte, son los casos iii) y iv) los que
presentan mayores complicaciones en la prc-
tica porque comporta la posibilidad que una
parte no conozca del contenido del contrato o
documento que se est incorporando, o bien
si lo conoce, no sabe que dentro de ella, se
encuentra consignada una clusula arbitral
la cual lo convierte en un no-signatario de
dicha clusula.
Algunas resoluciones y laudos han aceptado
que el convenio arbitral sea incorporado
dentro del contrato primigenio, a pesar de
que la clusula por referencia no lo indique de
manera expresa; el motivo que se ha utilizado
con frecuencia es por la prctica constante o
los usos o costumbres en el comercio, que ha
hecho que las partes ya sepan de antemano
que hay siempre un convenio arbitral que
tambin se incorpora gracias a la clusula de
incorporacin por referencia.
2. Incorporacin por referencia se-
gn la Convencin de Nueva York
La Convencin de Nueva York no contiene
propiamente un artculo o regulacin espec-
fica sobre la incorporacin por referencia. En
estricto, las interpretaciones que han existido
sobre la incorporacin por referencia des-
entre otras. Vid. ESPINOSA CALABUIG, Rosario. Las
clusulas arbitrales martimas a la luz de los usos del
trfico comercial internacional. En: Revista Electrnica
de Estudios Internacionales, N. 13, 2007, pp. 1 y ss.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Jess Crdova Schaefer La extensin del convenio arbitral
cansa el propio artculo II (2). Dicho artculo
seala que:
(2) The term agreement in writing shall include
an arbitral clause in a contract or an arbitration
agreement, signed by the parties or contained in
an exchange of letters or telegrams.
Como se puede apreciar, dicho artculo no
se refiere directamente a la figura de la in-
corporacin por referencia6; sin embargo la
pregunta que se suscita es si a travs de este
artculo, cuando seala que el convenio arbi-
tral puede estar en un intercambio de cartas
o telegramas7, es posible que efectivamente
las partes celebren un contrato haciendo
referencia a una de estas cartas que contiene
una clusula arbitral, estn obligados si hacen
6 Por ejemplo en el caso Tradax vs. Amoco, la Corte
Federal Suprema de Suiza seal que: The text of Art.
II of the New York Convention is silent on the question
whether, in order to be effective, a reference to conditions
set out in another document has to contain a specific
reference to the arbitration clause. So this provision has
to be interpreted in accordance with its object, and with
a view to the interests it is clearly designed to protect. The
purpose of the Convention is to facilitate the resolution
of disputes through arbitration, taking particular account
of the need of international commerce; nonetheless, the
requirement of writing prescribed in Art. II of the Con-
vention has the effect of protecting the parties concerned
from entering into ill-thought-out commitments involving
the renunciation of the right of access to normal courts
and judges. From the standpoint of the interests at stake,
the validity of an arbitration clause has to be evaluated in
the light of the circumstances of the particular case. This
being so, regard should be had to such considerations
as whether it was entered into by seasoned businessmen,
or by people with little experience; in the same way, a
different degree of awareness is required of the signatories
depending on whether the contract refers back to the
provisions of another contract which is deemed to be
known to them, or to general conditions which may or
may not be known to them.
7 Sobre esto, la Corte Suprema de Suiza ha expresado
lo siguiente: arbitration clauses are valid [if they are]
contained in a signed contract or in an exchange of letters,
telegrams, telexes and other means of communication.
In other words, a distinction should be made between
agreements resulting from a document, which must in
principle be signed, and agreements resulting from an
exchange of written declarations, which are not necessa-
rily signed. Vid. Compagnie de Navigation et Transports
S.A. v. Mediterranean Shipping Company S.A., del 16 de
enero de 1995, En: YearBook Commercial Arbitration.
697, 1996, pp. 31 y ss.
Volumen 6 | Diciembre 2014
referencia expresa que en dicha carta existe
una clusula arbitral, o bien simplemente
hagan referencia a dicha carta, sin mencionar
que hay un convenio arbitral8.
IMPORTANTE
El uso de la clusula de incorpo-
racin por referencia puede re-
sultar til en negociaciones que
involucran mltiples contratos, en
diferentes idiomas, y para no in-
corporar en todos los contratos un
convenio arbitral que podra resul-
tar diferente por la traduccin, es
que las partes prefieren una clu-
sula arbitral en el contrato matriz.
Cierta doctrina ha sostenido respecto a la
Convencin de Nueva York que: En general,
se es muy liberal en la exigencia, pues basta
una simple referencia a la aceptacin de
condiciones estndar en las que est incluida
la clusula arbitral. Sin embargo, el problema
no se resuelve fcilmente porque por lo ge-
neral esas condiciones estndar no aparecen
en el contrato de las partes sino en anexos
separados (). Muchos jueces estatales hacen
hincapi en este detalle, pues lo miran ms
como un problema de consentimiento que
como una cuestin formal9.
En general, existe una posicin que refiere que
la incorporacin por referencia no contradi-
ce o colisiona con la Convencin de Nueva
York10; sin embargo, tambin hay cierto sector
8 DI PIETRO, Domenico. Validity of arbitration clauses
incorporated by reference. En: Enforcement of Ar-
bitration Agreements and International Arbitral Awards.
The New York Convention in Practice. GAILLARD,
Emmanuel y Domenico DI PIETRO (Editors). Cameron
May, 2008, p. 357.
9 SANTOS BELANDRO, Rubn. Arbitraje comercial
internacional. Coleccin Estudios Jurdicos Oxford
University Press. Mxico, 3. ed., 2000, p. 62.
10 POUDRET, Jean-Franois y Sbastien BESSON. Compa-
rative Law of International Arbitration. Sweet & Maxwell
Ltd, 2007, pp. 171-172.
Actualidad Civil 41
 Actualidad
Civil Especial del mes
de la doctrina que encuentra reparos de este
tipo de interpretaciones11.
Algunas sentencias o resoluciones han tratado
de dar un carcter flexible del artculo II (2)
de la Convencin de Nueva York, tratando
de ampliar el concepto del convenio arbitral;
as por ejemplo la Corte Suprema de Hong
Kong estim que la definicin de acuerdo
por escrito previsto en el artculo II (2) no
es exclusiva ni exhaustiva, ya que las pala-
bras shall include no estn calificadas por la
palabra solamente (only). En consecuencia,
la definicin prevista en el artculo II (2) no
debe impedir la aplicacin de la Convencin
a las clusulas de arbitraje celebradas por
escrito a otras que no estn previstas en el
mismo texto12.
A criterio de Di Pietro13, el cual seguimos,
considera que este tipo de interpretaciones no
ha sido extensible a otros sistemas jurdicos
por un tema de traduccin; es decir, las traduc-
ciones del artculo II (2) de la Convencin de
Nueva York tanto al espaol como al francs
han sido de carcter ms restrictivos.
Por ejemplo, en el caso de la traduccin
espaola qued en los siguientes trminos:
[l]a expresin acuerdo por escrito denotar
una clusula compromisoria incluida en un
contrato o un compromiso, firmados por las
partes o contenidos en un canje de cartas o
telegramas. El verbo denotar, de acuerdo
con la Real Academia de la Lengua significa
indicar, anunciar, significar. A diferencia
11 OPPETIT, Bruno, La clause arbitrale par rfrence.
En: Revue de larbitrage, N. 3, 1990, pp. 551-570.
VAN HOUTTE, Vera, Consent to arbitration through
agreement to printed contracts: The continental ex-
perience. En: Arbitration International. Vol. 16, N. 1,
2000, pp. 1-18.
12 Jiangxi Provl Metal & Minerals Imp. & Exp. Corp. v.
Sulanser Co., 6 de abril de 1995, N. 21 YearBook
Commercial Arbitration. 1996, p. 532. En esta sen-
tencia, se dijo: If one looks at Art. II of the New York
Convention () one sees at paragraph 2 the following
words: The term agreement in writing shall include an
arbitral clause in a contract or an arbitration agreement,
signed by the parties or contained in an exchange of
letters or telegrams. That definition is not exclusive.
13 DI PIETRO, Domenico. Op. cit., p. 361.
42 Instituto Pacfico
del verbo modal shall include que es ms
flexible. Lo mismo sucede con la versin
francesa la cual fue traducida como sigue:
[o]n entend par convention crite une clause
compromissoire insre dans un contrat, ou un
compromis, signs par les parties ou contenus
dans un change de lettres ou de tlgrammes.
En este caso, el trmino on entend puede
ser traducido como se entiende, lo que
origina poco margen para una interpretacin
que abarque otros supuestos.
IMPORTANTE
Algunas resoluciones y laudos han
aceptado que el convenio arbitral
sea incorporado dentro del contra-
to primigenio, a pesar de que la
clusula por referencia no lo indi-
que de manera expresa; el motivo
que se ha utilizado con frecuencia
es que la prctica constante o los
usos o costumbres en el comercio,
ha hecho que las partes ya sepan
de antemano que hay siempre un
convenio arbitral incorporado por
referencia.
3. Incorporacin por referencia
segn la Ley Modelo y su adop-
cin por la Ley de Arbitraje
peruana
En este punto, cabe indicar que, a diferencia
de las otras teoras que explican la extensin
del convenio arbitral a partes no firmantes
del mismo, en el caso de la incorporacin por
referencia si existe una regulacin referencial
al respecto, sobre ello la Ley Modelo Uncitral14
ha establecido lo siguiente:
14 Esta disposicin fue adoptada por la Comisin en su
sesin 39 en el 2006, cuyo texto original en ingls
es el siguiente: The reference in a contract to any
document containing an arbitration clause constitutes
an arbitration agreement in writing, provided that the
reference is such as to make that clause part of the
contract.
Volumen 6 | Diciembre 2014
Jess Crdova Schaefer La extensin del convenio arbitral
(Opcin I)
Artculo 7. Definicin y forma del acuerdo de
arbitraje:
[]
6) La referencia hecha en un contrato a un do-
cumento que contenga una clusula compro-
misoria constituye un acuerdo de arbitraje por
escrito, siempre que dicha referencia implique
que esa clusula forma parte del contrato
Esta definicin fue adoptada en diferentes
legislaciones15 que siguieron la Ley Modelo
Uncitral y, como se sabe, la legislacin pe-
ruana, no fue ajena. As, la incorporacin por
referencia fue regulada en la Ley de Arbitraje
peruana en su artculo 13 numeral 6 que a
continuacin citamos:
Artculo 13.- Contenido y forma del convenio
arbitral.
6. La referencia hecha en un contrato a un docu-
mento que contenga una clusula de arbitraje
constituye un convenio arbitral por escrito,
siempre que dicha referencia implique que
esa clusula forma parte del contrato.
15 Entre ellas:
Ley de Arbitraje de Brasil (Ley 9307/2006):
Art. 4 - A clusula compromissria a conveno instituciones reguladoras que publicar o distribuir
atravs da qual as partes em um contrato compro-
metem-se a submeter arbitragem os litgios que
possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
1 - A clusula compromissria deve ser estipulada
por escrito, podendo estar inserta no prprio
contrato ou em documento apartado que a ele
se refira.
2 - Nos contratos de adeso, a clusula compro- Arbitraje, esto es, que la clusula contractual
missria s ter eficcia se o aderente tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituio, desde que
por escrito em documento anexo ou em negrito,
com a assinatura ou visto especialmente para
essa clusula.
Ley de Arbitraje y Mediacin de Bolivia (Ley
1707/2007)
Artculo 10, numeral II.- La referencia hecha en un
contrato diferente a un documento que contenga el
convenio arbitral constituye constancia del mismo,
siempre que dicho contrato conste por escrito y que
la referencia implique que el convenio arbitral forma
parte del contrato.
Ley de Arbitraje Espaola (Ley 60/2003)
Artculo 9. Forma y contenido del convenio arbitral.
4. Se considerar incorporado al acuerdo entre las
partes el convenio arbitral que conste en un docu-
mento al que estas se hayan remitido en cualquiera
de las formas establecidas en el apartado anterior.
Volumen 6 | Diciembre 2014
De lo expuesto en el artculo 13 numeral 6,
parece plausible que se pueda hacer referen-
cia mediante una clusula en un contrato, a
otro que contenga una clusula arbitral, ms
an, la ley le otorga la fuerza de un convenio
arbitral por escrito. Sin embargo, la propia
norma aade una condicin: siempre que
dicha referencia implique que esa clusula
forma parte del contrato (subrayado nues-
tro). Qu quiere decir esto, es necesario que
la clusula que hace la referencia deba indicar
tambin que las partes se someten al convenio
arbitral del contrato principal?
En un caso llevado en la Corte Suprema16 en
India resuelto por el juez Raveendran, sobre
un caso similar a nuestro ejemplo propuesto,
ha sealado que:
Una referencia general a otro contrato, no ser
suficiente para incorporar la clusula de arbitraje
en el contrato mencionado en el contrato objeto
de examen. Debera haber una referencia especial
que demuestre la intencin mutua de incorporar
la clusula de arbitraje de otro documento en el
contrato. La excepcin a la exigencia de especial
atencin es que el documento mencionado no es
otro contrato, sino una forma estndar de trminos
y condiciones de las asociaciones profesionales o
estos trminos y condiciones para el beneficio de
los miembros u otras personas que quieren adoptar
el mismo (...)17.
El sentido expresado en la sentencia citada,
resea muy bien la interpretacin que debera
darse al artculo 13 numeral 6 de la Ley de
que hace referencia a otro contrato o docu-
mento, debe especificar que este contiene un
16 M.R. Engineers and Contractors v. Som Datt Builders,
(2009) 7 SCC 696.
17 Traduccin libre del siguiente texto: A general referen-
ce to another contract will not be sufficient to incorporate
the arbitration clause from the referred contract into the
contract under consideration. There should be a special
reference indicating a mutual intention to incorporate
the arbitration clause from another document into the
contract. The exception to the requirement of special
reference is where the referred document is not another
contract, but a standard form of terms and conditions of
trade associations or regulatory institutions which publish
or circulate such standard terms and conditions for the
benefit of the members or others who want to adopt the
same.
Actualidad Civil 43
 Actualidad
Civil Especial del mes
convenio arbitral. Sin embargo, esta especi-
ficidad incentiva que, en la prctica, resulte
poco til la incorporacin por referencia18.
De esto, podemos considerar que existen
dos tipos de interpretaciones respecto de la
incorporacin por referencia: una interpre-
tacin restrictiva la cual considera que debe
haber una clara referencia al convenio arbitral
del documento o contrato que se incorpora
(llamado relatio perfecta); y la otra es una
interpretacin general, en la que solo basta
la clusula contractual que haga referencia
a otro documento o contrato que contiene
una clusula arbitral para que las partes se
encuentren obligadas a ella (llamado tambin
relatio imperfecta) y es, en este escenario, el
que genera ms controversias19.
18 VON WOBESER, Claus. La incorporacin por refe-
rencia. En: Pauta. Boletn Informativo del Captulo
Mexicano de la Cmara Internacional de Comercio,
A. C., N. 58, Enero 2009, p. 40.
19 Vid. LEW, Julian D. M., MISTELIS, Loukas A. y Stefan
44 Instituto Pacfico
Como se puede deducir, la legislacin peruana
ha optado por una interpretacin restrictiva de
la incorporacin por referencia de la clusula
arbitral. A nuestro criterio, la Ley de Arbitraje
debi optar por el segundo tipo de interpreta-
cin, siguiendo esta filosofa pro arbitraje; sin
embargo, entendemos que la intencin en el
fondo es ir aun con cautela, y que las partes
conozcan bien qu estn contratando y que
sepan qu es posible incorporar un arbitraje
a travs de una clusula de incorporacin por
referencia a otro contrato.
KRLL. Comparative International Commercial Arbitra-
tion. Publisher, Kluwer Law International, 2003, p.
113. LANDAU, Toby. The written form requirement
for arbitration agreements: When written means
oral. En: International Commercial Arbitration: Impor-
tant Contemporary Questions. ICCA International Ar-
bitration Congress. Kluwer Law International, Mayo,
2002, pp. 19 y ss. FOUCHARD, Philippe, GAILLARD,
Emmanuel y Berthold GOLDMAN. International Com-
mercial Arbitration. Eds. GAILLARD, Emmanuel y John
SAVAGE. Kluwer Law International, 1999, pp. 67 y ss.
Volumen 6 | Diciembre 2014