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Presentado por
BENJAMN LUNA BURGOS
Director de Tesis:
Dr. CARLOS GUILLERMO CASTRO CUENCA
Doctorado en Derecho Universidad de Salamanca
Salamanca, Espaa
ii
Nota de aceptacin:
_______________________________
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__________________________
Firma presidente de jurado
___________________________
Firma de jurado
___________________________
Firma de jurado
iii
BENJAMN LUNA BURGOS
iv
A mis padres por su incondicional apoyo, y mis docentes por brindarme su valioso
conocimiento para poder llegar a feliz trmino este trabajo de investigacin, a mis
compaeros de estudio de la maestra por su constante apoyo y paciencia.
v
AGRADECIMIENTOS
A todas aquellas personas que de una u otra forma colaboraron en la elaboracin de este
Trabajo de Investigacin.
vi
CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN 2
CAPTULO PRIMERO
1. EL FENMENO DE LA CORRUPCIN CONCEPTOS, CAUSAS 6
Y EFECTOS
1.1 UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO DE LA CORRUPCIN 6
1.2 CONCEPTOS DE LA CORRUPCIN 9
1.2.1 Concepto de Corrupcin Desde el Punto de Vista de sus Partcipes. 10
1.3 CONCEPTO TICO Y MORAL DE LA CORRUPCIN 12
1.4 CONCEPTO ECONMICO DE CORRUPCIN 16
1.5 CORRUPCIN POLTICA 17
1.6 CORRUPCIN EN LA ADMINISTRACIN PBLICA 19
1.6.1 Corrupcin en la Contratacin Pblica 22
1.6.2 Causas y Efectos de la Corrupcin 25
1.6.2.1 Causas de la Corrupcin 25
1.6.2.2 Efectos de la corrupcin 28
1.7 CONCLUSIONES 30
CAPTULO SEGUNDO
2. EL MANEJO DE LA CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN 34
ESTATAL
2.1 LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA 36
2.2 GENERALIDADES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN
ESTATAL 38
vii
2.3 MODALIDADES DE SELECCIN DEL CONTRATISTA 47
2.4 CONCLUSIONES 50
CAPTULO TERCERO
3 MECANISMOS Y CONTROLES JURDICOS PARA
CONTRARRESTAR LA CORRUPCIN EN LA
CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA 52
3.1 GENERALIDADES, CLASES DE MECANISMOS Y
CONTROLES JURDICOS PARA COMBATIR LA CORRUPCIN
EN LA CONTRATACIN ESTATAL 52
3.2 MECANISMOS JURDICOS PARA LA PREVENCIN DE LA
CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL 53
3.3 PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE
LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN 53
3.3.1 El Control Interno como Mecanismo para Prevenir la Corrupcin 57
3.3.2 El Control Social en la Prevencin de la Corrupcin 58
3.4 MECANISMOS DE PREVENCIN Y SANCIN DE ACTOS DE
CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL EN 60
COLOMBIA
3.4.1 Estatutos Anticorrupcin: Ley 190 de 1995 y Ley 1474 de 2011 60
3.5 CONTROL FISCAL EN EL MARCO DE LA CONTRATACIN
ESTATAL 66
3.5.1 El manejo de la Corrupcin Administrativa en el Estatuto General de
la Contratacin Pblica 67
3.5.2 Normatividad Penal en Materia de Lucha Contra la Corrupcin, Ley 73
599 de 2000
3.5.3 La Potestad Disciplinaria en la Lucha Contra la Corrupcin en la
Contratacin Estatal, Ley 734 De 2002 79
3.5.4 Medios de Control del Contencioso Administrativo 81
3.6 NULIDAD, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
EN LA CONTRATACIN ESTATAL 82
3.7 CONCLUSIONES 93
viii
CAPTULO CUARTO
4. LA VIABILIDAD DE LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES 96
DE TUTELA Y POPULARES, EN CONTRA DE LOS
CONTRATOS ESTATALES POR HECHOS RELACIONADOS
CON LA CORRUPCIN
4.1 LA ACCIN DE TUTELA CONTRA LOS ACTOS 98
ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS DENTRO DEL PROCESO
DE CONTRATACIN ESTATAL
4.1.1 La Accin de Tutela, Concepto y Generalidades 98
4.2 LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA CONTRA
ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS DENTRO DEL
CONTRATO ESTATAL QUE VULNEREN DERECHOS
FUNDAMENTALES 100
ix
4.7.1 Una nueva posicin del Contencioso Administrativo frente a la
limitacin del ejercicio de la accin popular como mecanismo de
control de legalidad de los contratos estales, a partir de la vigencia
del artculo 144 de la ley 1437 de 2011 141
4.8 CONCLUSIONES 147
CONCLUSIONES GENERALES 149
BIBLIOGRAFA 153
NDICE DE AUTORES 170
x
SIGLAS, EXPRESIONES Y ABREVIATURAS
xi
ECE Estatuto de la Contratacin Estatal
ed. Edicin
edit. (s). Editor (es)
et al. Varios autores
etc. etctera
FMI Fondo Monetario Internacional
gnal. General
Ibd. En el mismo lugar
Inc. Inciso
Introd. Introduccin
L. Ley
nm(s) nmero (s)
op. cit. obra citada
Par. Pargrafo
p. o pp. Pgina(s)
Prof. o Prof Profesor(a)
RAE Real Academia Espaola
Sent. Sentencia
Sic. As, textualmente
sig. Siguiente
Sine die sin fecha prevista
ss. Siguientes
t. tomo
UE Unin Europea
vol. Volumen
Verbi gratia por ejemplo
xii
INTRODUCCIN
El presente trabajo investigativo, tiene por objetivo identificar, estudiar y analizar desde un
punto de vista del derecho, las mltiples herramientas jurdicas existentes para combatir la
corrupcin administrativa que se presenta en la contratacin estatal en Colombia. Si bien es
cierto que existen unos mecanismos jurdicos empleados para la lucha contra la corrupcin
administrativa, que se han usado para enfrentar este flagelo, no es menos cierto que las
prcticas corruptas que surgen en la actividad pblica, especialmente en la contratacin
estatal han perfeccionado tanto que hoy en da son ms perjudiciales y difcil de
contrarrestar con las medidas jurdicas vigentes.
Teniendo en cuenta esta situacin, se puede afirmar que los mecanismos y controles
jurdicos que se han empleado contra estas prcticas han quedado un poco rezagados y la
percepcin que se tiene, muestra que de cierto modo ha disminuido en los resultados
valiosos en esta lucha contra la corrupcin. Por esta razn, se cree que deben evolucionar
para ser ms eficientes y lograr mejores resultados en la lucha contra la corrupcin. Sobre
el particular el investigador Mario Ivn Algarra Lobo analiza lo siguiente:
2
no existe la suficiente claridad de las funestas y mucho ms graves
consecuencias que se vern luego venir.1
Ante este problema, sera pertinente que los mecanismos jurdicos consagrados en la ley
puedan fortalecerse en la medida que sean tenidas en cuenta las acciones constitucionales
de tutela y acciones populares, no slo para ejercer el control de legalidad de los actos
administrativos que vulneren derechos de rango constitucional en los procesos
contractuales, sino tambin como instrumentos jurdicos para enfrentar la corrupcin
administrativa en la contratacin pblica.
Por otra parte, se debe tener cuidado al estudiar el tema de la corrupcin, el hecho comn
que se presenten ciertas dificultades, una de ellas se encuentra en la definicin de este
fenmeno, pues es ms fcil reconocer la corrupcin que definirla2. Autores como Yves
Meny, definen la corrupcin como: un intercambio clandestino que permite obtener un
provecho ilcito. Asimismo, clasifican la corrupcin en tres tipos: la corrupcin negra,
reprochada por todos, entre las que cuenta los sobornos en los contratos pblicos; la
corrupcin blanca, tolerada por la mayora, por ejemplo los auxilios que permite a un
miembro de su familia beneficiarse de esta o aquella ventaja menor y por ltimo la
corrupcin gris, de la cual no se sabe si jalona ms bien a la negra o a la blanca3.
1
ALGARRA LOBO, Mario Ivn. No Ms Corrupcin, Estrategia Preventiva Para Combatirla. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibaez, 2005
2
GUERRA GARCA, Yolanda. Responsabilidad del estado por el actuar de sus funcionarios; introduccin al estudio de la
corrupcin. Bogot, Universidad Libre. Facultad de Derecho. Instituto de Postgrados, 2007.
3
BEJARANO A. Jess Antonio, et al. Narcotrfico, Poltica Y Corrupcin.
3
efectos de la corrupcin, que son aspectos importantes para determinar un acto de
corrupcin en cualquier actividad pblica como es el caso de la contratacin estatal.
El segundo captulo, ser una introduccin al tema central de este trabajo de investigacin,
el que se hablar de la reglamentacin en la contratacin estatal, las distintas modalidades
de seleccin del contratista y cmo estas normas se basan en principios jurdicos que
procuran la transparencia en los procesos de la contraccin pblica para evitar posibles
actos irregulares como la corrupcin.
4
5
CAPTULO PRIMERO
1. EL FENMENO DE LA CORRUPCIN:
CONCEPTOS, CAUSAS Y EFECTOS
4
RODRGUEZ GARCA Nicols, et all. Corrupcin y Delincuencia Econmica. Bogot. Universidad Santo Toms.
Grupo Editorial Ibaez, 2008.
6
La dificultad para estudiar este fenmeno se incrementa cuando se habla de la corrupcin
en el sector pblico, es decir, la corrupcin administrativa. La bsqueda de las soluciones a
este fenmeno se dificulta an ms, por la simple razn que no existe un concepto unnime
que plantee una definicin completa de corrupcin. Por tal razn, en la primera parte de la
investigacin, se estudiarn los distintos conceptos de corrupcin, sus causas y efectos, para
luego as llegar de una manera concreta y clara a una definicin de corrupcin en materia
de contratacin pblica, que es el tema central.
Dentro de una idea tan amplia sobre la corrupcin, existen ciertas discrepancias al momento
de emitir una definicin coherente y que integre a su vez todos los elementos caractersticos
de este fenmeno que se presenta en diversos campos de la sociedad, tanto en el sector
pblico como en el privado.
Para Manuel Villoria M. quien analiza esta situacin, explicando que se han hecho
recientemente unos avances en esta parte, expresa:
7
medios de aquellos en provecho, econmico o de otra ndole, de sus gestores7.
Etimolgicamente se ha dicho que la raz indoeuropea de la palabra corrupcin es
reut, que significa arrebatar, mientras que otra interpretacin seala que el trmino
proviene del verbo latino rumpere, que significa romper8.
Estas nociones demuestran los lmites que existen para definir la magnitud que representa
el problema de la corrupcin y su importancia en las sociedades contemporneas, sin querer
afirmar que sta no se haya presentado en el pasado, pues es muy claro que la corrupcin ha
existido desde tiempos inmemoriales. Algunos autores han manifestado esta misma
situacin, la corrupcin no es un fenmeno de hoy, Sneca escribi hace muchos siglos
que la corrupcin es un vicio de los hombres, no de los tiempos10.
Las numerosas investigaciones llevadas a cabo sobre este tema, han reflejado los mltiples
y diversos esfuerzos encaminados a la construccin de una definicin de la corrupcin, con
7
REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, T. III, vigsima segunda edicin. Por otra parte,
segn el Diccionario de Mara Moliner, citado por el Prof. Rafael Balln: La palabra corrupcin en su cuarta acepcin, es
``quebrantar la moral de la administracin pblica o de los funcionarios. Especial, hacer con ddivas que un juez o
empleado obren en cierto sentido que no es debido. BALLN, Rafael. Corrupcin Poltica.
8
CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano J. La corrupcin: aproximacin terica. Bogot, Editorial Leyer 2009.
9
En: ANDRS, P. et al. La corrupcin poltica. Editores Francisco J. Laporta, Silvina lvarez. Madrid: Editorial Alianza
Editorial, 1997.
10 GONZLEZ PREZ, Jess. Corrupcin, tica y moral en las administraciones pblicas. Editorial Thomson, Civitas,
Navarra, Espaa. 2006.
8
pretensiones de generalidad o universalidad, sin que hasta el momento se haya logrado tal
propsito11.
11
Al respecto, Garca Mexa resalta lo siguiente: ninguna de las definiciones de corrupcin que seguidamente se detallar
ha logrado imponerse con claridad, hasta el extremo de poder ser considerada suficientemente satisfactoria, con exclusin
de las dems. Todas ellas presentan fallas que las hacen vulnerables, sin perjuicio, desde luego, de que algunas sean ms
vulnerables que otras. GARCA MEXA, Pablo. Los conflictos de Intereses y la corrupcin contempornea.
12
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. Mapas de riesgos de corrupcin: Cartilla gua
gerencial. Gua para la elaboracin de mapas de riesgos de corrupcin / Departamento Administrativo de la Funcin
Pblica, Banco Mundial. Bogot, 1999.
13
GARCA MEXIA, Pablo. Ob. Cit.
14
CAPUTI, Mara Claudia. La tica pblica, Convencin internacional contra la corrupcin Ley de tica de la Funcin
Pblica, Cdigo de tica de la Administracin pblica nacional, Derecho comparado (EE.UU., Francia, Reino Unido,
Espaa). Buenos Aires: Depalma 2000. 215 p.
9
que satisfaga el cumplir los objetivos plateados, es necesario exponer los distintos
conceptos que el estudio y anlisis sobre este fenmeno han presentado y que recogen todos
los componentes y aspectos de la misma, como son: los sujetos o personas que realizan o
participan en los actos de corrupcin, el campo y sectores de la sociedad donde se llevan a
cabo estas prcticas en: el sector poltico, econmico y pblico. Por otro lado se estudiar
las caractersticas de la corrupcin. Todo lo anterior con la finalidad de poder brindar un
concepto puntual sobre la corrupcin en la contratacin pblica.
Desde el punto de vista de las personas que participan en los actos de corrupcin, en este
caso las del sector pblico, la corrupcin es aquella situacin en la que un servidor
pblico abusa de su autoridad con el fin de obtener un ingreso extra del caudal pblico o
cuando se desva de los deberes formales de un cargo pblico a causa de ganancias
econmicas o de status, de tipo privado ya sea personal, familiar o de un grupo15. En
palabras de Malem Sea:
15
ANDRS, P. et al. La corrupcin poltica.
16
MALEN SEA, Jorge Francisco. La corrupcin: aspectos ticos, econmicos, polticos, y jurdicos. Editorial Gedeisa,
Barcelona, Espaa 2002.
17
PREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano 6 ed.: Entendemos por funcin pblica el conjunto
de las actividad que realizan los servidores del Estado para el cabal funcionamiento de ste y el logro de sus fines..
10
comportamiento que se aparta de las obligaciones normales de la funcin pblica a causa
de motivos privados, familiares, pecuniarios o mejora de un status social18.
Con relacin a este aspecto, el concepto ms aceptado por muchos estudiosos del tema,
sera el de Joseph Nye, para quien la corrupcin es aquella conducta que se desva de los
deberes normales de una funcin o cargo pblicos a causa de ganancias personales,
pecuniarias o de status, o que conculca reglas orientadas a combatir ciertos tipos de
influencia particular.19.
Sin embargo, se critican este tipo de definiciones porque pretenden identificar la corrupcin
como una actividad propia o asociada al sector pblico y por ende, llevada a cabo
solamente por los servidores pblicos. La corrupcin no es un fenmeno propio de la
esfera pblica de una sociedad, sino una prctica generalizada que ocurre y afecta todos
los sectores y estamentos que existen en la misma; es una prctica que perjudica a todos y
que puede aparecer en cualquier contexto y en cualquier actividad humana, ya sea pblica
o privada20.
18
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA.
19
GARCA MEXA, Pablo. op. cit. 59 p.
20
LPEZ PRESA, Jos Octavio, et al. Corrupcin Y Cambio. Fondo de Cultura Econmica, Secretara de Contralora y
Desarrollo Administrativo, Mxico. 1998
21
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Corrupcin Y Delitos Contra La Administracin Pblica, Especial referencia a
los delitos cometidos en la contratacin pblica. Bogot, Universidad del Rosario, 2009.
11
Por otro lado, el profesor Cepeda Ulloa, haciendo un esfuerzo por lograr una definicin de
la corrupcin desde la perspectiva de los sujetos que participan, afirma que: la corrupcin
es un intercambio consensual que involucra al menos dos partes capaces -una de las
cuales ocupa una posicin de poder mediante la cual busca beneficiarse-, y son consientes
de que estn violando las reglas o los valores que sostienen el inters general de un
sistema o una sociedad.22.
La anterior definicin se basa en la cualidad que posee cada uno de los sujetos que
interviene en los actos de corrupcin y es la de tener poder de decisin en asuntos pblicos
o privados. En conclusin, se puede aseverar desde el punto de vista del sujeto, que la
corrupcin es un acto ilegal, ilcito e ilegtimo por medio del cual una persona, al servicio o
no del Estado, busca obtener un resultado o una decisin que le satisfaga sus ambiciones
econmicas o polticas, en otras palabras puede ser la materializacin de un propsito
deliberado de obtener un provecho personal, con base en un cargo o en una posicin de
privilegio ocupada23.
22
CEPEDA ULLOA, F. op. cit. 3 p.
23
BALLN, Rafael. CORRUPCIN POLTICA.
24
La palabra tica proviene del griego ethos y significa carcter. La tica, en su origen, se abocar a hacer preguntas y a
reflexionar sobre el sentido de las instituciones, sobre los principios que deben servirles de fundamento para lograr el bien
comn, y muy especialmente sobre los comportamientos deseables de la ciudadana para que la vida en conjunto sea
positiva. LVAREZ BERNAL. Mara Elena. La tica En La Funcin Pblica.
12
sinnimos. Ambas expresiones se refieren, a fin de cuentas, a un tipo de
saber que orienta y forja un buen carcter, que permite enfrentar la vida con
altura humana. La diferencia radica en que, la moral est encaminada a
forjar un buen carcter, que ha formado y forma parte de la vida cotidiana de
las personas y los pueblos. Por eso se podra afirmar que no la han inventado
los filsofos, mientras que la tica, sera la filosofa moral, es decir, una
reflexin sobre la moral cotidiana hecha por filsofos, que utilizan para ello
la jerga propia de la filosofa25.
Sobre el origen de la corrupcin desde el punto de vista de la moral, existe una corriente,
que seala que hay una desviacin de valores sobre los cuales se cimenta el
comportamiento de una sociedad, y la corrupcin aparece cuando las sociedades, desvan
en lo pblico y privado, los valores sobre los que se fundan, en cuanto a tica pblica, pero
seran una sociedades estticas, constituidas en un sistema ordenado de valores, normas,
leyes y creencias, que impediran el reconocimiento y la convivencia de otros sistemas
axiolgicos, en el mismo entramado social26. Es pertinente tomar el concepto de Adela
Cortina, quien define la tica pblica:
Ahora bien, en cuanto a moral cvica, el autor Bernal lvarez la define como:
25
CORTINA, Adela. El mundo de los valores, tica mnima y educacin.
26
ZULUAGA GMEZ, Mara Luz; PREZ GONZLEZ, Nancy Eddi y BEDOYA ALZATE Faride A. Corrupcin En
Los Nuevos Departamentos Fronterizos 1992-2000.
27
CORTINA, Adela. Hasta un pueblo de demonios: tica pblica y sociedad.
13
los cuales los miembros de esa sociedad puedan tomar decisiones morales
compartidas en cuestiones de tica aplicada. 28
28
LVAREZ BERNAL. Mara Elena. La tica En La Funcin Pblica. Ob. Cit.
29
ANLISIS NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y FCTICO DE LA CORRUPCIN EN COLOMBIA 1991-2001,
DISYUNTIVAS Y CONVERGENCIAS. Op. cit.
30
Citado en: CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano J. Op. cit. 35p.
14
Desde la perspectiva de la tica y la moral, la corrupcin es un desvo de los valores ticos
en la conducta o comportamiento de algunos individuos y que genera una situacin propicia
para el ilcito.31 Esto conlleva a una crisis de valores en la sociedad, como los seala
Gregorio Robles al decir que:
En ese orden de ideas, se busca una relacin entre la corrupcin, la tica y la moral de los
asuntos de poltica pblica. Toda concepcin sobre lo corrupto contiene subyaciendo una
idea de lo tico, y por ello, toda idea de la corrupcin poltica arrastra consigo una idea de
la buena poltica; es lo que Rose-Ackerman llamaba un estndar de bondad.
31
LPEZ PRESA, Jos Octavio, et al. op. cit. 1p.
32
Citado por GONZLEZ PREZ, Jess En: Corrupcin, tica y Moral en la Administracin Pblica.
33
VILLORA MENDIETA, Manuel. La Corrupcin Poltica. Ob. Cit.
15
tercero, en cualquier actividad que est desempeando bajo su cargo, entre las cuales
mencionamos como ejemplo la actividad contractual.
34
LPEZ PRESA, Jos Octavio. et al. op. cit. 22 p.
35
Citado en: GACA MEXA, Pablo. op. cit. 60 p.
36
En: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. op. cit. 10 p.
16
En otras palabras, la corrupcin se ha concebido y explicado por medio de ecuaciones
matemticas, en las cuales se pretende determinar una relacin econmica entre las partes
que intervienen en ella y los beneficios que pueden obtener por la puesta en marcha de estas
prcticas corruptas en el sector pblico o privado.
Respecto a esto, el profesor Robert Klitgaard37, considerado mundialmente como uno de los
investigadores sociales que ms ha estudiado la corrupcin y sus distintas manifestaciones,
adems de recomendar audaces, sugestivas y novedosas estrategias para combatirla,
propone desde la perspectiva econmica un modelo de relacin entre el mandante, el
mandatario y el cliente, apoyado en las ideas microeconmicas de los incentivos y de la
informacin, y adiciona consideraciones sobre la estructura de la organizacin y las
actitudes individuales38.
El origen de la corrupcin poltica, surge mucho antes de la era cristiana, sin entrar en
exageraciones, citando a Francisco J. Laporta y Silvana lvarez quienes expresan:
37
El Profesor Klitgaard ha realizado una frmula para determinar los niveles de corrupcin en un sistema por ejemplo es
el caso se la Administracin Pblica, segn este investigador: el nivel de corrupcin depender de los siguientes
factores estructurales: el grado de monopolio sobre un servicio o actividad; el grado de discrecionalidad de las decisiones;
y el grado de transparencia de las actuaciones. La frmula propuesta es: C=M+D-A De acuerdo con la frmula de
KLITGAARD, la corrupcin es igual al monopolio ms la discrecionalidad de los actores, menos la transparencia.
Citado en: CARTOLANO SCHIAFFINO, Mariano J. Ob. Cit. 57 p.
38
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. Ob. Cit. Pg. 13.
17
Un libro muy acreditado sobre soborno (Noonan, 1984) puede empezar
tranquilamente su relato en el ao 3000 a. C. y un escritor contemporneo
puede explicar a sus conciudadanos lo que es la corrupcin mediante la
mera traduccin de textos latinos clsicos, que se leen, por cierto, como si
fuera de hoy (Perelli, 1994). Esa permanencia del fenmeno es tal que ya se
piensa generalizadamente que pone de manifiesto un hecho incontrovertible:
que la corrupcin es algo que existe siempre, cualquiera que sea el sistema
poltico y el tiempo en el que pensemos39.
Las formas ms claras de poder -valga la redundancia- son evidentemente, el poder poltico
y el poder econmico, los cuales entran, en condiciones favorables de corrupcin, en
relaciones de interdependencia. La variabilidad de la interdependencia se mide o se
establece segn el grado de sujecin (compra y venta), de dominio, de deudas de favores,
que se pactan; convirtindose esto en una de las formas ms grave de corrupcin poltica41.
Por su parte, Manuel Villoria M. define la corrupcin poltica desde tres perspectivas, en
las cuales pretende abarcar todas las caractersticas de sta, y son:
desde un punto de vista del individuo que ejecuta estos actos, la corrupcin
poltica sera aquella llevada a cabo por los polticos, a diferencia de la
administrativa que sera realizada por los funcionarios, es decir, el abuso del
poder, que los ciudadanos le confan a los lderes polticos; desde el objetivo
que se persigue con estas actuaciones, este tipo de corrupcin sera aquellas
actuaciones dirigidas a la adquisicin y mantenimiento del poder poltico
por medios ilegtimos; y por ltimo tenemos la ptica del bien
39
LAPORTA, Francisco J. y LVAREZ, Silvana. LA CORRUPCIN POLTICA.
40
QUERUBIN LONDOO, Rodrigo. La Lucha Anticorrupcin y la tica Pblica y Privada.
41
MALDONADO, Carlos Eduardo. Corrupcin y Derechos Humanos, El malestar general del Estado. Bogot: Ediciones
Universidad Libre, 2001.
18
esencialmente transgredido o vulnerado por los actos de corrupcin. De esta
manera se puede definir la corrupcin poltica como aquello que transgrede
la legitimidad de la poltica, afectando no slo a los lderes, sino a toda la
ciudadana, en otros trminos con la corrupcin poltica se est, daando la
poltica porque deja de lado su razn de ser y se incumplen los principios en
que se fundamenta este instrumento de concertacin y dilogo para la
resolucin de problemas comunes42.
42
VILLORIA MENDIETA, M. op. cit. 98 p.
43
CUELLAR, Mara Mercedes. Colombia: un Proyecto de Vida Inconcluso. Valores, Instituciones y capital social t. II.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2000.
19
perspectiva histrica, el fenmeno de la corrupcin se ha estudiado y
condenado desde los tiempos de Platn en los que se conoce como la
tradicin republicana (de Platn hasta Maquiavelo) [] la corrupcin sera
la creciente incapacidad del sistema poltico para alcanzar el inters pblico,
es decir, para llegar a un espacio en el cual la libertad (en tanto autonoma) y
la seguridad pudieran coexistir. Este contexto, que implica que la corrupcin
trae el declive y/o decadencia del Estado o de las instituciones, que contrasta
con las definiciones actuales sobre corrupcin donde generalmente se
condena la desviacin de la conducta individual44.
Por otro lado, existen una subclase o subtipos de corrupcin administrativa que se
identifican por la clase de actividad o funcin administrativa que lleva a cabo el funcionario
44
CEPEDA ULLOA, Fernando (Comp.). La Corrupcin en Colombia. Bogot. Fedesarrollo, Universidad de los Andes,
editorial Tercer Mundo Editores, 1997.
45
LPEZ PRESA, Jos Octavio, et al. op. cit. 32 p.
46
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA. op. cit. 49 p.
20
que incurre en estas prcticas catalogadas como corruptas y que son llevadas al rango de
tipos penales.
<< Los supuestos de corrupcin pueden ser muy variados. A este respecto la
imaginacin humana se ha mostrado tan prolfica y fecunda como donde
ms. Aunque resultara por ello casi imposible hacer una taxonoma
completa de las conductas corruptas, creo, sin embargo, que es ilustrativo de
lo que es el ncleo de la nocin y del fenmeno mismo de la corrupcin
enumerar algunos tipos sin nimo exhaustivo. He aqu unos cuantos:
Soborno. Ofrecimiento de una recompensa irregular para influir la conducta
del agente pblico en relacin con una decisin que, o es gratuita (astillas
o speed-money [dinero-velocidad], por ejemplo) o debe ser tomada
objetiva e imparcialmente y, como consecuencia del soborno, se modifica
(mordida contra las sanciones, pagos por decisiones favorables).
Extorsin. Es la amenaza por parte del agente pblico al ciudadano de una
medida lesiva para ste si no realiza una contraprestacin irregular a
beneficio del agente. Arreglos. El agente pblico y el ciudadano privado
establecen un pacto recproco en perjuicio del pblico, de forma tal que una
decisin oficial (adjudicacin de contrato, concesin administrativa, etc.)
favorece al privado a cambio de una recompensa o merced para el agente
pblico.
Alteraciones fraudulentas del mercado. El agente pblico que decide en
materias que introducen en el mercado externalidades positivas o negativas
determinantes del cambio de valor de bienes (recalificacin de terrenos,
planes de urbanismo, trazado de carreteras o lneas de ferrocarril) utiliza su
decisin para beneficiarse a s mismo (auto-corrupcin) o para beneficiar
o perjudicar a un tercero sin bases objetivas para hacerlo, por simple amistad
o enemistad, o mediante la aceptacin de una recompensa.
Malversaciones y fraudes. Utilizacin de fondos pblicos o de posiciones
oficiales para objetivos distintos de los previstos en las leyes, tales como
seleccin interesada de personal, favores, adquisiciones, contrataciones, etc.
Especulacin financiera con fondos pblicos. Inversiones de fondos
pblicos en el mercado financiero con objeto de obtener, incluso sin
menoscabo de los fondos pblicos, intereses irregulares, o no
contabilizados, a travs de cuentas clandestinas. Parcialidad.
Discriminacin deliberada en la formulacin y aplicacin de normas
(regulaciones ad hoc), en la administracin de servicios (favoritismo y
clientelismo) o en la provisin de cargos (votacin de ctedras y
nombramientos en virtud de pertenencia a escuelas o facciones) en
favor de personas y organizaciones afines simplemente por ser afines. El
fenmeno conocido como patronazgo consiste en la parcialidad
sistemtica en la administracin de servicios o en la provisin de cargos con
objeto de crear una clientela cohesionada y fiel.
21
Colusin Privada. Tipo de corrupcin indirectamente relacionado con las
administraciones pblicas y en perjuicio del inters general, que se produce
cuando ciertas empresas o agentes econmicos que pugnan por una
adjudicacin o concesin pblica se ponen de acuerdo entre s para controlar
el tipo mnimo de oferta en la subasta y se reparten entre s los beneficios
(los llamados subasteros, por ejemplo). Suele darse tambin en contratos
de aprovisionamiento y de servicios que se convocan con recurrencia
peridica en un marco escaso de ofertantes.47 >>
Luego del anterior recorrido por las distintas definiciones sobre la corrupcin, con el
propsito de marcar una diferencia entre ellas, se llega al tema central de la investigacin,
47
P. Andrs, L. Arroyo, C. Auger, A. Cortina, E. Garzn, F. Jimnez Snchez, M. Jimnez de Parga, E. Lamo de Espinosa,
N. Lpez Calera, J. Malem, J. Pradera, M. Snchez Morn F. J. Laporta y S. lvarez (eds.). LA CORRUPCIN
POLTICA.
48
REZZOAGLI, Bruno ARIEL (Coordinador). ANLISIS JURDICO, ECONMICO Y POLTICO DE LA
CORRUPCIN.
22
es decir, la corrupcin en la contratacin pblica, la cual se define como la desviacin del
inters pblico, que se desarrolla a travs del abuso del cargo, con el fin de obtener un
beneficio extraposicional en cualquier acuerdo de voluntades celebrado por la
administracin pblica con los particulares49.
Cabe agregar que el concepto sobre corrupcin en la contratacin estatal contiene varios
elementos y caractersticas que fueron tratados en las anteriores definiciones sobre este
flagelo. Por ejemplo, la corrupcin en la contratacin se desarrolla dentro de los parmetros
de una actividad administrativa de la autoridad pblica51, en donde presenta un abuso de
49
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. op. cit. 32 p. CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Transparencia y lucha
contra la corrupcin en la contratacin estatal. En: ARAJO OATE, Roco edit. acadmica. LA LEY 1150 DE 2007
Una respuesta la eficiencia y transparencia en la contratacin estatal?
50
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Transparencia y lucha contra la corrupcin en la contratacin estatal. En:
ARAJO OATE, Roco editorial acadmica. LA LEY 1150 DE 2007 Una respuesta la eficiencia y transparencia en la
contratacin estatal?
51
LEY 1437 DE 2011, Inciso primero Art. 2, [] todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder
pblico en sus distintos rdenes, sectores y niveles, a los rganos autnomos e independientes del Estado y a los
particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dar el nombre de autoridades.
23
autoridad que busca, en primer lugar obtener un beneficio que por lo general es de
naturaleza econmica, en favor de un inters particular52.
Por otra parte, en la contratacin pblica existen mltiples mecanismos jurdicos que
demarcan los procedimientos que se deben seguir en esta actividad, la manera como debe
llevarse y la forma como se eligen los contratistas del Estado. Por lo tanto, es precisamente
en estos procedimientos de seleccin de los contratistas, en donde se encuentran la mayora
de los actos de corrupcin que afectan el normal funcionamiento de esta actividad en la
administracin pblica. Respecto a los distintos actos y prcticas corruptas que se vienen
presentando en los procesos de contratacin pblica, el Profesor Carlos G. Castro C. hace la
siguiente reflexin:
24
tiene como propsito la competencia abierta y justa entre todos los licitantes interesados, es
manipulada de manera tal que un licitante preseleccionado la gana54.
Para comprender la magnitud del problema que representa la corrupcin para la sociedad,
es conveniente exponer de manera breve las principales causas y efectos que este fenmeno
genera, tanto en el sector pblico como el privado. En tal sentido, la finalidad de esta parte
del trabajo investigativo, es explicar estos aspectos en trminos generales y particularmente
la corrupcin que surge en la contratacin estatal, sin pretender querer abordar toda la
teora que han dejado los innumerables estudios sobre la materia y de esta manera poder
estudiar ms adelante los mecanismos jurdicos que se utilizan para enfrentar este flagelo
en la administracin pblica.
Muchas son las causas que dan origen a la corrupcin, pero las ms representativas y que
siempre sobresalen en todo los estudios sobre el tema son de carcter econmico, poltico,
sociales, ticas y morales, que en su conjunto favorecen el surgimiento de la corrupcin en
sus distintas modalidades, en especial en la administracin pblica. Sobre las causales de la
corrupcin, especialmente la de tipo administrativo, Robert Klitgaard afirma que:
54
CAMPOS, J. Edgardo y Pradhan, Sanjay. Las mltiples caras de la CORRUPCIN, Aspectos vulnerables por sectores.
55
CEPEDA ULLOA, Fernando. La Corrupcin Administrativa en Colombia, Diagnostico y recomendaciones para
combatirla.
25
Para Bertrand de Speville la nica causa de la corrupcin, arraigada, generalizada y
sistemtica, la culpa sera del Estado; sta surge cuando el Estado y el sistema de empresa
que se crea no pueden, o no desean cumplir con las expectativas de los ciudadanos. El
fenmeno contina cuando el Estado y el sector privado no muestran alguna indicacin de
poder cumplir con esas expectativas o al menos tratar de hacerlo56.
En el caso de Colombia, las causas de la corrupcin son variadas. Las hay polticas en las
que la corrupcin puede verse favorecida por factores como: salarios pblicos muy bajos,
falta de estabilidad en el empleo pblico, ausencia de sanciones drsticas en el sector
pblico para estas prcticas57. Para el Profesor Ulloa estas causas pueden ser:
56
REPBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DE GOBIERNO, autores varios. LA CORRUPCIN AL
DESCUBIERTO. Bogot D.C. Ministerio de Gobierno. 1994. 554 p.
57
CARBONELL, Miguel. Transparencia, tica Pblica Y Combate De La Corrupcin Una Mirada Constitucional.
58
CEPEDA ULLOA, Fernando (Compilador). La Corrupcin en Colombia.
59
ANDRS, P. et al. op. cit. 28 p.
60
REZZOAGLI, Bruno Ariel, Coord. op. cit. XVI
26
las prcticas corruptas en el mbito privado la que permite que esta se presenten y reafirme
la corrupcin en el sector pblico donde pueden ser ms dainas para la sociedad.
Por otra parte, sobre la corrupcin en la contratacin pblica, se dice que de acuerdo al
factor econmico, algunas de sus causas, son:
Sobre esta perspectiva econmica las causas de la corrupcin, Jos Flix Lafaurie Rivera,
en relacin a la eficiencia del Estado en la contratacin y los hechos que ocasionan la
corrupcin, manifiesta lo siguiente:
Para que el Estado sea un eficiente comprador, debe velar porque las
transformaciones se lleven a cabo en un escenario lo ms competitivo
posible, donde los agente econmicos privados acten sin ejercer posiciones
dominantes. Cuando estas condiciones bsicas no se cumplen, el Estado es
ineficiente y muy seguramente vctima de prcticas corruptas que permiten a
ciertos actores pblicos y privados capturar rentas extraordinarias en
detrimento del patrimonio pblico62.
61
CAMPOS, J. Edgardo y Pradhan, Sanjay. Ob. Cit. Pg. 298.
62
LAFAURIE RIVERA, Jos Flix. SICE- Sistema de informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal,
Respuesta institucional contra la corrupcin. 4 ed.
27
1. Enormes cantidades de dineros pblicos pasan por el matiz de los
particulares. 2. La contratacin se ha vuelto billonaria.3 Los que hacen las
obras no tienen el dinero.4 Para lograr la contratacin compran o les exigen
(los funcionarios).5 El anticipo de las obras se usa para pagar las comisiones
y no para avanzar en el contrato. 6 El sistema financiero no ha calculado el
riesgo implcito en la contratacin pblica corrupta.7 La Administracin
local acta engranada con la Administracin Nacional en el tema de la
contratacin. 8 El anticipo crece por la necesidad de liquidez del contratista
de financiar otras obras anteriores o paralelas. 9 Existen presiones de los
contratistas sobre la Administracin Distrital para hacer obras pblicas
millonarias totalmente innecesarias. 10 Las prrrogas de la Administracin
Pblica a los contratistas en la ejecucin de los contratos, se dan porque el
contratista no tiene el dinero para hacer las obras. 11 La contratacin de las
obras pblica se hacen al debe63
Respecto a los efectos generados por la corrupcin, al igual que las causas que la generan,
son de carcter econmico, poltico, administrativo, sociales, entre otros. Para Lpez Presa,
destaca que el beneficio particular que toman sus actores en detrimento del bienestar
colectivo, genera efectos perjudiciales sobre la equidad y la eficiencia en lo referente a la
disposicin de los recursos pblicos. Al respecto, precisa el autor lo siguiente:
63
Gustavo Petro. Entrevista, PETRO DESTAPA LA OLLA PODRIDA!CMO FUNCIONAN LAS COSAS
Disponible en http://www.youtube.com/watch?v=s-eBrONYjhU fecha de consulta: 29 de abril de 2011
64
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. Misin de Contratacin: Hacia una poltica para la eficiencia y
la transparencia en la contratacin pblica. t. I, II. Bogot D.C. Giro, 2002. 912 p.
28
La corrupcin corroe y debilita lo que toca, toma de lo colectivo para
beneficiar a lo particular; en el proceso, genera efectos perjudiciales sobre la
equidad y la eficiencia en la asignacin de recursos: afecta ms a quienes
menos tienen y desperdicia energas y esfuerzos. Pero el ms grave efecto
de la corrupcin es, quiz, que prospere clandestinamente al margen de las
normas y del respeto a la moral pblica, lo que acaba por socavar la
confianza en las instituciones e inhibir la bsqueda del bien comn. 65.
Pero los efectos ms notables y perjudiciales para cualquier sociedad, son los efectos
generados en el desarrollo econmico de un Estado, pues la corrupcin produce ciertos
estragos o consecuencias, por malgasto de los recursos pblicos, especialmente en
proyectos de inversin que se manejan a travs de la contratacin pblica, que de cierto
modo menguan los avances en el bienestar econmico de la poblacin de un Estado, como
lo advirti el entonces Secretario General de la ONU, Kofi A. Annan, quien seal que:
65
LPEZ PRESA, Jos Octavio, et al. op. cit. 15p.
66
LVAREZ BERNAL. Mara Elena. La tica en la Funcin Pblica. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes.
Direccin General de Publicaciones, Mxico. 2008.
67
NACIONES UNIDAS. CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIN.
29
Son muchos los efectos que ocasiona la corrupcin en un pas, que va en contra del inters
general de sus asociados, por ello, es pertinente tener unas salidas jurdicas y de otras
clases, para contrarrestar este mal social, que afecta gravemente el funcionamiento de la
administracin pblica de un Estado especialmente cuando se presenta en actividades
administrativas como la contratacin pblica, en la cual sus efectos son ms significativos
y perjudiciales para el erario, que por medio de la actividad contractual pretende cumplir
con los fines estatales y garantizar el bienestar comn de una poblacin.
1.7. CONCLUSIONES
Dicho lo anterior, a manera de consideraciones de este captulo queda por decir que las
distintas definiciones de corrupcin, constituyen un indispensable ejercicio para llegar a
una comprensin clara de este fenmeno en la contratacin pblica, debido a la
complejidad del trmino y la falta de un consenso entre la comunidad acadmica respecto a
qu es corrupcin, sus causas y efectos, es necesario determinar cules son los parmetros
del marco terico central que se pretende exponer en sobre el tema de investigacin, que es
los mecanismos de corrupcin en la contratacin estatal.
En esta parte del trabajo se hizo una relacin de las distintas definiciones de corrupcin
desde varias disciplinas del conocimiento social y poltico. Se defini la corrupcin en
trminos generales como un fenmeno que hace referencia al comportamiento de las
personas que desempeando un cargo, ya sea en el sector pblico o privado, abusan de su
poder de decisin en beneficio propio o de un tercero a cambio de una ddiva y cualquier
recompensa.
Desde perspectiva de uno de los elementos constitutivos de este fenmeno, es decir, los
sujetos que participan en las actividades de corrupcin, por lo tanto sta se entiende como
un acto realizado por una persona, que puede estar al servicio del Estado o en el sector
privado, que transgrediendo una norma busca obtener un resultado en favor de un inters
particular para sta u otra persona.
30
Luego se seleccionaron varios puntos de vista para definir la corrupcin entre los que se
cuentan el aspecto moral y tico, la poltica y desde la perspectiva de la administracin
pblica. Todos estos aspectos se consideran importantes y tienen presencia en la corrupcin
que se presenta en la contratacin pblica de un Estado.
En tal sentido la corrupcin desde el punto de vista moral y tico sera una violacin a los
valores ticos y morales en la conducta de una persona que desarrolla un rol en una
sociedad, ya sea en el mbito pblico o privado.
Por otra parte, se entiende por corrupcin desde la perspectiva econmica, el uso de un
cargo o funcin para actuar de manera contraria a los parmetros que ordena el ejercicio de
ese cargo, con el fin de buscar un beneficio econmico propio o para un tercero. Desde la
poltica la corrupcin debe entenderse como el aprovechamiento ilegtimo del poder
pblico en beneficio del inters privado.
Es as, que los diferentes conceptos sobre la corrupcin que se han tratado en este captulo
brindan un panorama ms claro al momento de entender la magnitud del problema que
representa la corrupcin en la contratacin pblica, porque en esta actividad se ven
reflejadas varias de las caractersticas de los distintos tipos de corrupcin que se presenta
en otros campos de la vida pblica y privada tales como: la poltica, la economa y la
administracin pblica, que guardan una correlacin con el tema de la corrupcin en la
31
contratacin pblica, porque convergen varios de los intereses particulares que representan
cada uno de estos campos en cuanto a corrupcin se refiere.
32
33
CAPTULO SEGUNDO
68 En el caso se Colombia, segn lo dicho por el Zar Anticorrupcin scar Enrique Ortiz Gonzlez al peridico El Pas
de Cali: el Zar Anticorrupcin compar los resultados de una encuesta realizada el ao pasado por la Universidad
Externado de Colombia a 560 empresarios colombianos, que concluye que el valor promedio de un soborno para acceder
a la contratacin pblica es del 12,9%. [] segn Ortiz Gonzlez, que si para 2009 el presupuesto de inversin asciende a
$30 billones, la corrupcin se come $3,9 billones. Con esos recursos podran financiarse dos aos de la seguridad
democrtica, beneficiar a 347.000 familias con un subsidio de vivienda individual de $11,5 millones cada una; pagar la
educacin de 325.000 nios cada uno a razn de $1,2 millones anuales o los diez semestres de 80.000 universitarios con
un valor de $5 millones por semestre. Lo peor es que con esa plata se construiran 1.800 acueductos y 2.000
alcantarillados para municipios pobres; se podran evitar dos reformas tributarias o extender por cuatro aos ms Familias
en Accin, el programa que atiende a tres millones de familias de escasos recursos. Corrupcin, el sida del Estado en
Colombia por Arcadio Gonzlez Ardila. El Pas, Cali. 6 de septiembre de 2009 Disponible en:
http://www.anticorrupcion.gov.co/rss/nota.aspx?id=159 Fecha de consulta: 15 de octubre de 2010.
34
vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes
pblicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboracin de los
particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administracin,
las tareas acordadas. De hecho, la contratacin del Estado es una de las
formas de actuacin pblica de mayor utilizacin, pues muchos sostienen
que el contrato estatal surge con la propia consolidacin del Estado
moderno, pues cuando ste asume la responsabilidad de prestar los servicios
y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y,
por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del
apoyo, la intervencin y la experiencia que aportan los particulares.69.
69
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713 de 2009. Ref. Exp. D-7663, M.P. Mara Victoria Calle Correa. Bogot,
Octubre de 2009.
35
La necesidad de garantizar la transparencia en la contratacin pblica ha
llevado a la estandarizacin de procedimientos de seleccin de contratistas
en los cuales se debe partir de unas condiciones sustanciales y
procedimentales previamente definidas como las bases de la contratacin,
que se enmarcan en una secuencia de actuaciones que deben ser de carcter
pblico -salvo expresas excepciones- y en las que la regla general y
prcticamente nica es la de garantizar, mediante la difusin de la
informacin sobre la futura contratacin, la mxima concurrencia de
oferentes, pues se tiene el firme convencimiento de que con ello se
incrementar la probabilidad de contratar la oferta ms favorable que existe
en el mercado para la satisfaccin del inters general. Por ello, por lo
general las regulaciones en materia de contratacin pblica a nivel mundial
consagran el mismo procedimiento que implica la solicitud de propuestas
en un marco de competencia, con el fin de proveer a la administracin de
bienes, obras y servicios mediante contratos con precios bajos y alto nivel de
calidad, luchar contra la corrupcin y ofrecer igualdad de oportunidades a
todos los interesados para que gocen de los beneficios de mantener una
relacin contractual con el Estado. 70
36
ambiente de igualdad y competencia leal. El cambio de reglas y la alteracin
conceptual y de principios en algunos casos fundado en argumentaciones
intrascendentes, raramente sustanciales, o en simples discursos ocasionales,
esencialmente polticos, pretendidamente sumidos en banderas de lucha
abierta contra la corrupcin, como si las corruptas fuesen las normas, nos ha
legado, desde la perspectiva jurdica, un enjambre de difcil lectura en
ocasiones confuso y contradictorio, sustentado en concepciones ideolgicas
en esencia incompatibles, sobre las cuales se pretende, de manera facilista,
postular pomposamente la legalidad de la contratacin pblica
colombiana71.
37
mrito mayor fue sin duda el de lograr compilar, mediante un gran esfuerzo
de sntesis, toda la legislacin anterior en un solo estatuto. Cuarta poca.
Este perodo se integra con la expedicin de la ley 19 de 1982, del decreto
222 de 1983 y de los decretos reglamentarios correspondientes. [] el ttulo
cuarto del estatuto contractual incorpora los principios de terminacin,
modificacin e interpretacin unilaterales, que ya eran de recibo en otras
legislaciones como la francesa, la espaola y la argentina. [] Quinta
poca. La ley 80 de 1993. Es otra etapa en la materia. En sustitucin del
decreto-ley 222 de 1983 rige los contratos que suscriban las entidades
estatales, con el objeto de dar cumplimento a los fines de la administracin,
la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad
de los derechos e intereses de los administrados. [] Sexta poca. Est
constituida a partir de la ley 1150 de 2007 que introdujo reformas a la ley 80
de 1993 con miras a la eficiencia y la transparencia en la contratacin con
recursos pblicos.72
Con el nimo de ser breves, a continuacin se tratarn los siguientes temas: los principios
rectores que rigen en la contratacin estatal y que se aplican en los procesos de seleccin
del contratista y como aquellos influyen en el manejo de la corrupcin en la actividad
contractual en Colombia.
72
YOUNES MORENO, Diego J. Curso de derecho administrativo 8 ed. Editorial Temis, Bogot 2007
73
LEY 80 DE 1993. Art. 3.
38
descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones74 y que tambin son
aplicados en la contratacin estatal. Es por ello que, ante cualquier conducta irregular, por
parte de los sujetos que intervienen en estos procesos, no solamente se vulneraran estos
principios, sino que se estara incurriendo en faltas contra la funcin pblica, la ley, y en
algunos casos cometiendo actos de corrupcin.
Ahora bien, los principios que rigen la actividad contractual son reglas que imbuyen en
toda la regulacin, sin que demanden una manifestacin legal expresa. Tienen su aplicacin
al momento mismo de hacer la interpretacin del contrato o de cualquiera de sus
estipulaciones75. Dichos principios y reglas fundan la teora y la prctica del contrato estatal
y el rgimen legal que los gobierna, reduciendo a una mnima expresin la facultad
discrecional de la administracin respecto a este campo. A estos principios y mandatos
estn sometidas las entidades estatales cuando contratan, y los particulares que suscriben
contratos con ellas, de obligatorio cumplimiento e instituidos como garanta en las etapas
de la contratacin estatal; tal como lo dispone el artculo 23 de la Ley 80 de 1993: Las
actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo
a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la funcin administrativa76.
74
PREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano.
75
PALACIO HINCAPI, Juan ngel. La Contratacin De Las Entidades Estatales.
76
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Contratacin Administrativa, Ley 80 de 1993 Comentarios- Legislacin Doctrina
Jurisprudencia.
39
sin restarles importancia a los dems77. El objetivo es marcar el valor que tienen estos
principios en la lucha contra la corrupcin en la contratacin pblica; estos principios son:
Sobre este principio el tratadista Palacio Hincapi manifiesta que: ste hace alusin a la
sustantivacin que debe admitir cada conducta de los servidores que llevan a cabo estos
cometidos, dicha moralidad se refleja en las actuaciones con transparencia y la
transparencia se hace efectiva mediante la publicidad de los actos, sin querer decir que en
las actuaciones que exigen menos publicidad est ausente la moralidad. Ella debe estar
presente en cada una de las acciones u omisiones del Estado78. En resumen, en el marco de
la legalidad de la accin del funcionario con el respeto de los principios que inspira la
funcin pblica. Sera imposible que la conducta de un funcionario afecte cualquiera de los
77
Sobre los dems principios de la contratacin estatal, el profesor Diego Younes M: Son principios especiales que se
deben observar en el proceso de la contratacin, los siguientes: [] b) De economa, segn el cual en el proceso de
seleccin se realizarn las actividades estrictamente necesarias para asegurar la escogencia objetiva de la propuesta,
sealndose trminos preclusivos y perentorios.
Segn este principio, regulado por el artculo 25 de la ley 80 de 1993, y por la ley 1150 de 2007 en su artculo 7, los
contratistas deben prestar garanta nica para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Adicionalmente
esta norma precisa que las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas
para funcionar en Colombia, en garantas bancarias y, en general, en los dems mecanismos de cobertura del riesgo. c) De
responsabilidad, mediante el cual los servicios pblicos responden por sus actuaciones y omisiones, debiendo indemnizar
los daos que llegaren a causar por razn de ellas. d) De mantenimiento de la ecuacin contractual, segn el cual se debe
mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar. e)
La igualdad, el equilibrio entre las prestaciones y derechos que caracterizan a los contratos conmutativos, as como la
buena fe, son principios igualmente aplicables. Si se rompe esta igualdad o equivalencia por causas no imputables al
afectado, las partes deben adoptar con prontitud las medidas necesarias.
Son reglas de interpretacin la de que con la contratacin estatal, las entidades buscan el cumplimiento de los fines
estatales, la prestacin de los servicios pblicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
YOUNES MORENO, op. cit. 197 p.
78
PALACIO HINCAPI, Juan ngel. La transparencia en la contratacin del Estado.
40
principios de la funcin administrativa o cualquiera de los intereses colectivos que por igual
razn no afectara el principio de la moralidad.79
79
Ibdem Pg. 238.
80
CE. Seccin Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2005. Exp. 0157701 M.P. Germn Rodrguez Villamizar.
41
una funcin administrativa, y como derecho, es un bien jurdico objeto de tutela del que son
titulares todos los administrados81.
La moralidad administrativa tiene una doble connotacin como principio rector de rango
Constitucional de la funcin pblica consagrado en el artculo 209 de la Constitucin
Poltica de 1991, y por otro lado se define como derecho colectivo reconocido tanto en la
Ley 472 de 1998 como en la nueva Ley 1437 de 2011 que en su art. 3 nm. 5 establece el
principio de moralidad de la siguiente forma: En virtud del principio de moralidad, todas
las personas y los servidores pblicos estn obligados a actuar con rectitud, lealtad y
honestidad en las actuaciones administrativas. Pero frente a esta normatividad de valores,
siempre han existido crticas al respecto, por ejemplo para el profesor Santofimio:
81
ORTIZ SERRANO, Adriana Catalina. Particulares vinculados por la fuerza normativa de la moralidad administrativa.
TESIS DE GRADO N 55.
42
pblico para con la legalidad y fines del ordenamiento, no nos queda otra
alternativa que la de sostener que la moralidad a que hace referencia el
constituyente no es otra que la de un adecuado comportamiento del servidor
pblico respecto de las formalidades y finalidades que se derivan del
principio del respeto al bloque de legalidad. La moralidad del servidor
pblico como tal slo puede ser medida directamente con los parmetros
que se deduzcan de los principios, valores y normas a los cuales se
encuentran sujeto.82
Pero a pesar de estas crticas, este principio representa un papel importante en la lucha
contra la corrupcin, porque va dirigido a regular la conducta de los sujetos (servidores
pblicos y contratistas) que intervienen en todos los procesos contractuales y cuyas
actuaciones indebidas afectaran la contratacin pblica, que es uno de los medios por el
cual se llevan a cabo los fines del Estado.
82
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Procedimientos administrativos y tecnologa. 122 p.
83
CONSEJO DE ESTADO, Sala de los Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 29 agosto de 2007
Rad. Nm. 85001-23-31-000-1996-00309-01(15324), C.P. Mauricio Fajardo Gmez. Extrado de la sentencia: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de 19 de diciembre de 2000, Exp.17088, M.P. lvaro Orlando
Prez Pinzn.
43
corrupcin en la contratacin estatal, que en sus grandes lneas desarrolla tambin los
principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y
publicidad84, aplicados a la funcin administrativa, segn el Art. 209 de la Constitucin
Poltica de 1991.
Sobre las consecuencias que tiene este principio, el profesor Carlos Guillermo Castro
precisa: En Colombia, el principio de transparencia se encuentra consagrado en el artculo
24 de la Ley 80 de 1993, y tiene las siguientes consecuencias:
84
BENAVIDES, Jos Luis y SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (Compiladores). Contratacin estatal, Estudios
sobre la reforma del estatuto contractual Ley 1150 de 2007.
85
PALACIO HINCAPI, Juan ngel. La Contratacin de las Entidades Estatales, 6 ed. op. cit. 56 p.
44
cual, sin embargo, consagra una regulacin muy similar a la del Decreto
2170 consagrando igualmente la publicidad de los pliegos de condiciones y
trminos de referencia, y de los proyectos de los mismos (en la actualidad
rige el Decreto 1510 de 2013)86.
B. Por ltimo, el principio de Seleccin Objetiva, que tiene una doble funcin en los
procesos de contratacin pblica; por una parte sirve de precepto orientador a la hora de
seleccionar los contratistas del Estado, bajo ciertos parmetros que brinda unas garantas
para los ofertantes, y por otro lado, su aplicacin se convierte en un deber, al tenor del Art.
86
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo; GARCA LPEZ, Luisa Fernanda y MARTNEZ VARGAS, Juan Ramn. op.
cit. 124 p.
87
QUINTERO MNERA, Andrs y MUTIS VANEGAS, Andrs. LOS CONTRATOS DEL ESTADO EN LA LEY 80
DE 1993.
88
Un ejemplo de la universalidad de este principio y su importancia en la lucha contra la corrupcin se encuentra en la
Directiva 18/2004 sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de
suministro y de servicios de la Unin Europea, en su artculo 2 Principios de adjudicacin de contratos, que reza: Los
poderes adjudicadores darn a los operadores econmicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarn con
transparencia.. Al respecto de este principio el profesor Jos Antonio Moreno M. sobre este principio precisa lo
siguiente: La transparencia es un arma eficaz en la lucha contra la corrupcin y los fraudes de todo tipo respecto de los
fondos pblicos. La existencia de procedimientos claros e iguales para todos, la ausencia de ambigedad en las clusulas
contractuales, la desaparicin de las condiciones de inmunidad e impunidad para muchos infractores, son argumentos en
apoyo del establecimiento de rigurosos sistemas procedimentales y de control de la contratacin pblica [] La
transparencia en la contratacin pblica puede garantizarse por cualquier medio adecuado, especialmente la publicidad
que debe contener, en general, la informacin necesaria para permitir a los posibles interesados decidir si les interesa
participar en el procedimiento. MORENO MOLINA, Jos. La Contratacin Pblica en los Pases de la Comunidad
Andina: un Estudio Comparado con El Derecho de la Unin Europea.
45
5 de la ley 1150 de 2007, al momento de realizar un proceso de seleccin. El profesor Jos
Luis Benavides comenta:
Este principio goza tambin de un carcter universal dentro de los procesos contractuales
del Estado que debe ser acatado y respetado por todos los servidores pblicos
independientemente del trmite que corresponda agotar para la escogencia del contratista.
En este sentido, no puede entenderse una seleccin de contratistas para atender
necesidades propias de los intereses generales en donde no se aplique y desarrolle
ampliamente este principio de la contratacin90.
Al igual que los anteriores principios, ste es importante en la lucha contra la corrupcin,
pero es uno de lo ms vulnerados, debido a que cada vez ms se interponen intereses
particulares en la adjudicacin de un contrato estatal en contra del inters general,
afianzndose ms la corrupcin en la contratacin pblica. Ante este problema, el profesor
Carlos G. Castro formula la siguiente pregunta:
89
BENAVIDES, Jos Luis. EL CONTRATO ESTATAL: Entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
90
Benavides J. L. y SANTOFIMIO GAMBOA, J. O. (Compiladores). op. cit 77 p.
91
CASTRO C., Carlos G., GARCA LPEZ, Luisa F. y MARTNEZ V. Juan R. op. cit. 151 p.
46
En resumen, el cumplimiento de estos principios de la actividad contractual del Estado,
hacen parte de las herramientas para combatir la corrupcin en la contratacin pblica, y
debido a la calidad axiolgica de los mismos, su aplicacin necesariamente sera
obligatoria en todas las etapas del procedimiento contractual, para garantizar con ellos,
procesos ms transparentes y que favorezcan a los intereses comunes del Estado y sus
asociados.
Las modalidades de seleccin del contratista son aquellos procedimientos por medio de los
cuales las entidades contratantes escogen la oferta ms favorable a sus intereses, en
desarrollo del principio de seleccin objetiva. La Ley 80 de 1993 configur un esquema en
el cual, por regla general, la seleccin del contratista deba efectuarse a travs del
procedimiento de licitacin pblica y, slo de manera excepcional, en las hiptesis avaladas
por el derogado numeral 1 del artculo 24 a travs del mecanismo de la contratacin
directa92.
Estos procedimientos creados por la ley de contratacin estatal, para escoger al contratista
en uso de distintas modalidades, dependen particularmente de la posibilidad de
participacin en dicho proceso93. Este avance legislativo en materia de seleccin de los
contratistas a travs de la implementacin de la Ley 80 de 1993 ha sido un paso importante
en la historia legislativa de la contratacin pblica en Colombia. Sobre esta implementacin
el profesor Ivn Daro Gmez Lee precisa:
92
REYES YUNIS, Laura. Ley de contratacin administrativa. Reforma a la contratacin estatal.
93
DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. comp. op. cit. 94 p.
47
o menos de la menor cuanta.[] vale la pena mencionar que el concurso
de mritos segn la Ley 80 de 1993, vena a ser un procedimiento idntico
al de la licitacin pblica, y que se adelantaba cuando el objeto del contrato
consista en estudios y trabajos tcnicos, intelectuales o especializados de
consultora. De ah que fueran asimilables en la Ley 80 de 1993 los procesos
de licitacin pblica y los de concurso de mritos.94
94
GMEZ LEE, Ivn Daro. Marco y procedimientos de la nueva contratacin, 2 ed.
95
QUINTERO M. Andrs y MUTIS V. Andrs. op. cit. 53 p
96
GACETA DEL CONGRESO No. 458 del 2005. Proyecto de Ley No. 20 de 2005 SENADO. Art. 1. Objeto. La
presente ley tiene por objeto introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, as como dictar
otras disposiciones generales aplicables a toda contratacin con recursos pblicos. Disponible en:
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3 fecha ltima consulta 18 de mayo de 2010.
48
En aquellos eventos en que el rgimen aplicable a la contratacin de la
entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecucin de dichos
contratos estar en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad
ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o
cuando la ejecucin del contrato interadministrativo tenga relacin directa
con el desarrollo de su actividad.
5) Contratacin mnima cuanta. La contratacin cuyo valor no excede del
10 por ciento de la menor cuanta de la entidad independientemente de su
objeto, se efectuar de conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicar una invitacin, por un trmino no inferior a un da hbil, en
la cual se sealar el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin,
as como las condiciones tcnicas exigidas.
b) El trmino previsto en la invitacin para presentar la oferta no podr ser
inferior a un da hbil.
c) La entidad seleccionar, mediante comunicacin de aceptacin de la
oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las
condiciones exigidas.
d) La comunicacin de aceptacin junto con la oferta constituyen para todos
los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuar el
respectivo registro presupuestal.
6. La contratacin cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor
cuanta de la entidad independientemente de su objeto, se efectuar de
conformidad con las siguientes reglas:
a) Se publicar una invitacin, por un trmino no inferior a un da hbil, en
la cual se sealar el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin,
as como las condiciones tcnicas exigidas;
b) El trmino previsto en la invitacin para presentar la oferta no podr ser
inferior a un da hbil;
c) La entidad seleccionar, mediante comunicacin de aceptacin de la
oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las
condiciones exigidas;
d) La comunicacin de aceptacin junto con la oferta constituyen para todos
los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuar el
respectivo registro presupuestal. 97
97
LEY 1474 de 2011, Art. 95. Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011
49
con base en la confianza que hay en la rectitud y capacidad de quienes representan los
intereses pblicos. Pero tambin hay sistemas, como el nuestro, en el cual las facultades del
administrador pblico, en materia de contratacin, son bien restringidas98.
2.4 CONCLUSIONES
98
BAUTISTA MOLLER, Pedro Jos. Licitaciones, Contratos Y Sanciones.
99
SAFAR DAZ, Mnica Sofa. op. cit. 46 p.
50
eficiente prestacin de los servicios pblicos y el respeto los derechos de los contratistas,
que como particulares colaboran con el Estado para que estos fines se cumplan.
Por otro lado, la Ley 80 de 1993 fue reformada por la Ley 1150 de 2007 por medio de la
cual se introducen medidas de eficiencia y transparencia en el sistema de contratacin
estatal. Estas medidas que propugnan la eficiencia y transparencias en la aplicacin
Estatuto de la Contratacin Estatal (Ley 80 de 1993) se evidencia en la implementacin y
uso de las modalidades de seleccin del contratista, porque es en esta parte del proceso de
contratacin estatal donde ms surgen irregularidades como la corrupcin, que por medio
de la aplicacin de estos principios se puede combatir.
51
CAPTULO TERCERO
100
CRDENAS, Jaime y MIJANGOS, Mara de la Luz. Estado De Derecho Y Corrupcin.
52
Es por ello que en esta parte del trabajo, se estudiarn los distintos mecanismos y
controles jurdicos con que cuenta el Estado y la ciudadana, para enfrentar la corrupcin en
todos los campos, en especial en la contratacin estatal.
Estos mecanismos y controles preventivos tienen por objetivo primordial evitar un dao al
Estado, ocasionado por la corrupcin en actividades como la contractual. Entre los
mecanismos de carcter preventivo (sin demeritar otros) existen: Instrumentos Jurdicos
Internacionales que regulan y brindan pautas para prevenir la corrupcin administrativa; el
control interno de las entidades pblicas sobre las actividades, decisiones y funciones que
cumplen los servidores pblicos que participan en los procesos de contratacin pblica y el
control social por parte de la ciudadana y sus organizaciones.
53
derecho administrativo, y en cuestiones de orden procedimental relacionadas con la funcin
pblica101.
Esta Convencin aprobada por la Ley 412 de 1997, es un ejemplo mundial como
herramienta jurdica en la lucha contra la corrupcin, ya que desde su proceso de
aprobacin, demostr que era una buena iniciativa a nivel latinoamericano para consolidar
una fuerza normativa que fortalezca esta disputa.
Es novedosa, por ser la primera vez que se crea una legislacin hemisfrica que hasta
entonces formaba parte del derecho interno, sealando la lucha contra la corrupcin en la
normatividad internacional, denominada americanizacin del derecho penal102. Entre los
principales objetivos de este instrumento, estn:
Como medidas preventivas ante la corrupcin, en los Estados signatarios de este Convenio,
el Art. III en lo referente a la contratacin pblica, dispone la creacin de sistemas para la
contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por el
Estado cumpliendo con principios como la publicidad, equidad y eficiencia:
101
BRITO RUIZ, Fernando. Rgimen disciplinario: aspectos constitucionales y legales. Procuradura General de la
Nacin. Bogot, 2003
102
CEPEDA ULLOA, Fernando. Financiacin poltica y corrupcin.
103
ROJAS AMANDI, Vctor. Los Tratados Internacionales Sobre Corrupcin. En: MNDEZ SILVA, Ricardo
(Coordinador), Lo Que Todos Sabemos Sobre la Corrupcin y Algo Ms.
54
Art. III. Medidas preventivas. A los fines expuestos en el Artculo II de
esta Convencin, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad
de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a
crear, mantener y fortalecer:
1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado
cumplimiento de las funciones pblicas. Estas normas debern estar
orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservacin y
el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos en
el desempeo de sus funciones. Establecern tambin las medidas y
sistemas que exijan a los funcionarios pblicos informar a las
autoridades competentes sobre los actos de corrupcin en la funcin
pblica de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarn a
preservar la confianza en la integridad de los funcionarios pblicos y en
la gestin pblica.
2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de
conducta.
3. Instrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la
adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que
rigen sus actividades.
4. Sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte
de las personas que desempean funciones pblicas en los cargos que
establezca la ley y para la publicacin de tales declaraciones cuando
corresponda.
5. Sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la
adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la
publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.
6. Sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del
Estado, que impidan la corrupcin.
7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o
sociedad que efecte asignaciones en violacin de la legislacin contra
la corrupcin de los Estados Partes.
8. Sistemas para proteger a los funcionarios pblicos y ciudadanos
particulares que denuncien de buena fe actos de corrupcin, incluyendo
la proteccin de su identidad, de conformidad con su Constitucin y los
principios fundamentales de su ordenamiento jurdico interno.
9. rganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos
modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas
corruptas.
10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios pblicos nacionales y
extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades
mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que
reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisicin y enajenacin
de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que
permitan a su personal detectar actos de corrupcin.
55
11. Mecanismos para estimular la participacin de la sociedad civil y de las
organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a
prevenir la corrupcin.
12. El estudio de otras medidas de prevencin que tomen en cuenta la
relacin entre una remuneracin equitativa y la probidad en el servicio
pblico.104
En resumen, este instrumento internacional busca instituir una serie de principios rectores
para la promocin y fortalecimiento de mecanismos que conlleven a combatir y prevenir la
corrupcin, dentro de los ordenamientos jurdicos internos de los pases que se adhieren al
mismo, pero ste no encarna una normatividad que represente un poder coercitivo y
efectivo contra la corrupcin, se limita a unos parmetros, principios y compromisos de
cooperacin entre los Estados para enfrentar la corrupcin, pero aun as, es una buena
iniciativa que sirve de gua en la construccin de herramientas preventivas contra tal
flagelo.
Por otro lado, se encuentra la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin,
cuyo significado e importancia jurdica en la lucha contra la corrupcin, tal como afirma
Nez Garca-Sauco, est en ser un cuerpo legal que contempla un sistema que brinda
una adecuacin a estos cambios en la metodologa de actuacin, ajustndose a los
cambios que las circunstancias demanden y los pases as lo decidan. Este instrumento
56
marca un hito en relacin con las medidas adoptadas para acabar con la permisividad y
facilidad en la ejecucin de actividades corruptas y entre otras actuaciones delictivas106.
106
RODRGUEZ GARCA, Nicols y CAPARRS, Eduardo A. op. cit. 14 p.
107
Un ejemplo de esas iniciativa legislativa en Colombia fue el Proyecto de Ley No. 36 de 2008, cuyo objetivo fue: El
presente proyecto pretende actualizar el actual Estatuto Anticorrupcin (Ley 190 de 1995), adecuarlo a la Convencin de
Naciones Unidas contra la Corrupcin, firmada en el ao 2005 [] Adicionalmente, con motivo de la promulgacin de la
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, se pretende a travs de este proyecto actualizar la legislacin
colombiana en esta materia, en el sentido de introducir en nuestro ordenamiento jurdico varias dis posiciones que generen
transparencia en el ejercicio de la administracin pblica, as como nuevas provisiones que sean efectivas y generen
resultados concretos a la hora de luchar contra la corrupcin. GACETA DEL CONGRESO No. 867 del 27 de Noviembre
de 2008, Proyecto de Ley No. 36 de 2008 Senado. Presentado por H. Senador Rodrigo Lara Restrepo.
108
PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de derecho administrativo 3 ed. Bogot D.C. Tirant lo Blanch-Universidad
Externado de Colombia, 2011. 911 p.
57
En Colombia el control interno se ejerce a partir de la aplicacin de la Ley 87 de 1993, que
reglamenta el ejercicio del control interno en las entidades del Estado, segn el Art. 1 de la
ley 87 de 1993.
Por ltimo, el control social, que consiste en el derecho y el deber que tiene todo ciudadano
de participar en los asuntos de inters pblico. Se constituye en una forma de
autorregulacin social que tiende puentes entre el Estado y la sociedad civil, organizada o
no, en la medida en que busca prevenir, racionalizar, proponer, acompaar, sancionar,
109
POVEDA PERDOMO A. Ob. Cit. 159 p.
110
GRANDA ESCOBAR, Rubn Daro. Manual de Control Interno, Sectores Pblico- Privado y Solidario.
58
vigilar y controlar la gestin pblica y sus resultados, surge como posibilidad para que lo
pblico sea de la ciudadana 111.
Es necesario acentuar la importancia que tiene esta clase de control como componente
preventivo contra la corrupcin administrativa en el contrato pblico, puesto que se
fundamenta en la participacin ciudadana en los asuntos pblicos, como veedora de la
gestin desempeada por los funcionarios pblicos, procurando en efecto que los procesos
de contratacin estatal se lleven a cabo bajo principios como el de transparencia112 y
objetividad, para resolver la corrupcin.
Este control se ejerce a travs de instrumentos como las Veeduras Ciudadanas113, que para
la contratacin estatal es muy importante como mecanismo de prevencin contra la
corrupcin, pero se considera que carece de fuerza jurdica coercitiva con la cual debera
contar, no slo para prevenir, sino tambin contrarrestar la corrupcin, velar y proteger los
intereses generales y derechos colectivos que se vean transgredidos por ste. Ante esta
situacin existe la posibilidad de contar con una herramienta jurdica que fortalezca la
funcin que desempean las veeduras ciudadanas, hablamos de la Accin Popular, cuya
finalidad es la proteccin de los derechos e intereses colectivos que se vean vulnerados por
actos de corrupcin.
111
PROGRAMA PRESIDENCIAL DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN, Disponible en:
http://www.anticorrupcion.gov.co/preguntas/preguntas_frecuentes.asp Fecha de consulta: 20 de octubre 2010.
112
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD: asume la transparencia como la interaccin de tres
componentes: rendicin de cuentas, visibilidad e integridad, constituyndose en la carta de navegacin de la organizacin
y de los dems actores involucrados en su trabajo: La rendicin de cuentas entendida como el cumplimiento por parte de
los individuos y las organizaciones de su responsabilidad medida de la manera ms objetiva posible facilita el
acercamiento del Estado a la ciudadana, retroalimentando los procesos y favoreciendo una mejor identificacin de las
necesidades de la poblacin. La visibilidad hace referencia a todos los medios para facilitar el acceso de los ciudadanos a
la informacin as como su entendimiento de los mecanismos para la toma de decisiones, lo cual promueve la
observancia y el involucramiento de la sociedad en los asuntos que son de su inters. La integridad, a su vez, se define
como la incorruptibilidad que hace que quienes ocupen un cargo pblico no adquieran las obligaciones financieras o de
otra ndole con individuos u organizaciones externas que puedan influenciarlos en el desempeo de sus deberes oficiales,
resaltando el valor del servicio pblico y su contribucin en el bienestar de las personas a largo plazo. La promocin de
estos componentes busca disminuir los riesgos de corrupcin, entendidos como el grado de posibilidad de que ocurran
hechos de corrupcin en las entidades pblicas a partir de la existencia de ciertas condiciones institucionales y ciertas
prcticas de los funcionarios, consideradas como favorables para los riesgos de corrupcin Programa de las Naciones
Unidas para el desarrollo. Buenas Prcticas para la Promocin de la Transparencia a Nivel Local.
113
Art. 1 Inc. Primero de la ley 850 de 2003 y acorde con el Art. 9 del Decreto 2170 de 2002.
59
3.4 MECANISMOS DE PREVENCIN Y SANCIN DE ACTOS DE
CORRUPCIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA
Entre los objetivos que persigue este estatuto (Ley 190 de 1995) est el de proporcionar un
anlisis amplio y profundo del fenmeno de la inmoralidad administrativa alrededor de
unas propuestas de desarrollo legal; as como la de lograr que de ese examen colectivo surja
un conjunto de instrumentos eficaces y permanentes que permitan su erradicacin114, es
decir, busca una solucin represiva para frenar la corrupcin administrativa, por medio de
un conjunto de mecanismos jurdicos eficaces y que se apliquen todo el tiempo. Sobre el
objetivo que persigue este estatuto, el profesor Libardo Rodrguez, aclara lo siguiente:
114
ESCOBAR LPEZ, Edgar. op. cit. 28 p.
60
expresiones de la corrupcin que puedan aparecer en el ejercicio de otro tipo
de funciones propias del Estado115
La novedad que trajo la Ley 190 de 1995 en materia de lucha contra la corrupcin, est en
el inters puesto por parte del legislador para crear un instrumento jurdico multifactorial,
partiendo del anlisis de diferentes aspectos socio-polticos, institucionales, jurdicos,
econmicos y culturales, reflejados en el contenido de la ley, producto de ello se destacan
la creacin de un formato nico de hoja de vida y de un sistema de informacin
centralizada en el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica; la declaracin de
bienes y rentas de los funcionarios pblicos con el fin de que estos no abusarn de su cargo
para incrementar su patrimonio ilcitamente y la creacin de herramientas que facilitan un
mayor control de la actuacin de quienes hacen parte de la burocracia estatal116.
Por otra parte, con el nimo de conocer el impacto y resultados obtenidos por este estatuto
en la lucha contra la corrupcin, la misma ley orden realizar una evaluacin de su
implementacin y resultados que debera hacerse dieciocho meses despus de su entrada
en vigencia. El Ministerio de Justicia public el tomo Contra la corrupcin: 18 meses
despus. Lo asombroso es que esta evaluacin jams se debati en el Congreso y el libro
que la contiene es casi una publicacin clandestina. Esto muestra el escaso inters del
Congreso y de la sociedad civil por la eficacia de las herramientas legales
anticorrupcin117.
Este informe destaca que entre los aciertos ms importantes del Estatuto est el tratamiento
integral del problema, abordndolo desde diversos campos y sus mltiples protagonistas,
conduciendo las acciones y herramientas pertinentes, permitiendo la vinculacin de
sectores influyentes a este proceso, como el sector financiero, los medios de comunicacin,
y, en una pequea parte el sector educativo; se advierte que la Ley es apenas una naciente
115
RODRGUEZ R. Libardo. El Rgimen Jurdico del Combate a la Corrupcin en Colombia. Artculo Disponible en:
http://derecho.posgrado.unam.mx/congresos/ConIbeConMexDA/ponyprog/LibardoRodriguez.pdf m (Citado en 13 de
mayo de 2011).
116
INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PBLICO. Anlisis Normativo, Jurisprudencial y Fctico de la
Corrupcin en Colombia 1991-2001, Disyuntivas y Convergencias.
117
CEPEDA ULLOA, Fernando. CORRUPCIN Y GOBERNABILIDAD.
61
intencin de cambio. Han transcurrido tan slo diez y ocho meses desde que entr en
vigencia, por lo que los resultados no pueden medirse desde un punto de vista objetivo118.
Acerca de los alcances del estatuto descrito en el informe, Carlos Eduardo Medelln
Becerra seala: Es por ello que, con el fin de reducir las posibilidades que el precio de
actuar en contra de la transparencia pblica sea atractivo, se consider crucial que las
normas regulatorias del comportamiento, de la decisin del funcionario pblico y de la
actitud del usuario, hicieran mayor el costo de transgredir la norma que el beneficio
obtenible por su incumplimiento120.
118
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Informe-Contra la Corrupcin: 18 Meses Despus.
119
Ibdem.
120
Instituto de Estudio del Ministerio Pblico. op. cit. 46 p.
62
corrupcin es un simple sofisma de distraccin que solo crear nuevas cargas
burocrticas que afecta el presupuesto nacional.121
Por su parte el Profesor Vicente Torrijos refirindose a estas iniciativas legales para frenar
la corrupcin seala:
La Ley 190 de 1995 ha tenido mltiples reformas, entre las cuales encontramos: las hechas
por el Cdigo Penal, Ley 599 de 2000, que en su Art. 474 derog el Decreto 100 de 1980 y
las dems normas que lo modificaron, entre ellas se cuenta la Ley 190 de 1995. Una nueva
reforma es la que present el gobierno de Juan Manuel Santos, se trata del proyecto de Ley
No. 142 de 2010, que pretende normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de
la gestin pblica e implementar penas de prisin de hasta 18 aos, impedir que
121
SUAREZ MARTNEZ, Helmuth. COMENTARIOS AL ESTATUTO ANTICORRUPCIN- Cdigo Disciplinario
nico Estatuto de Conmocin Interior.
122
TORRIJOS RIVERA, Vicente. Gobernabilidad Democrtica y Cohesin de la Sociedad
63
financiadores de campaas contraten con el Estado, y la creacin de nuevos organismos
para combatir la corrupcin, tambin que el erario se aplique a la ejecucin del contrato.
La nueva iniciativa legislativa, sin duda es una forma de modernizar la lucha contra la
corrupcin en el pas, moralizando la actividad administrativa del Estado y que sea ms
transparente, tambin busca que se sancionen novedosas prcticas corruptas y adems
cubrir otros aspectos que la Ley 190 de 1995 no regul.
Luego de hacer su curso por el Congreso, el proyecto de Ley No. 142 de 2010 fue aprobado
y se convirti en la Ley 1474 de 2011, norma que trajo consigo aspectos importantes para
la lucha contra la corrupcin, especialmente los relacionados con la contratacin estatal,
entre los que se encuentran: el ente acusador y los de control (Fiscala, Contralora y
Procuradura), los cuales tendrn nuevos instrumentos para combatir la corrupcin para
adelantar con ms libertad sus respectivos procesos; el endurecimiento de las penas en
varios delitos contra la administracin pblica. Vale la pena tambin resaltar que quienes
hayan sido condenados por delitos de corrupcin no tendrn beneficios como la casa por
crcel; en materia de contratacin estatal, aquellos que financien campaas polticas no
podrn ser contratistas del Estado, por el periodo para el cual haya sido elegido el
respectivo candidato123.
Sumado a lo anterior, la Ley 1474 de 2011 replantea unas medidas jurdicas para afrontar la
corrupcin en la contratacin estatal, que son: en primer lugar realizar varias reformas a la
Ley 80 de 1993, entre ellas la implementacin de nuevas inhabilidades en la contratacin
estatal relacionadas con delitos cometidos en esta actividad administrativa, financiacin de
campaas polticas por parte de los contratistas del Estado, contratistas que fueron
empleados pblicos e inhabilidades por parentescos entre el contratista y los funcionarios
de las entidades encargadas de efectuar la contratacin, de acuerdo con los artculos 1, 2,
3, y 5, de la ley 1474 de 2011.
123
mbito Jurdico Disponible en: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110603-
02_%28estatuto_anticorrupcion_pasa_a_sancion_presidencial_%29/noti-110603-
02_%28estatuto_anticorrupcion_pasa_a_sancion_presidencial_%29.asp Fecha de consulta 21 de julio de 2011.
64
El captulo sptimo de la norma citada, establece unas modificaciones a las Leyes 80 de
1993 y 1150 de 2007, con el objetivo de mejorar los procesos de contratacin estatal,
fundamentndose en una mayor transparencia y responsabilidades de los interventores y
supervisores, tal como lo establece el nuevo Estatuto Anticorrupcin Ley 1474 de 2011, en
sus artculos 82 al 95, los cuales regulan en esencia: las responsabilidades civiles, fiscales,
disciplinarias y penales de los interventores y supervisores de los contratos estatales, la
reglamentacin del contrato interadministrativo e implementacin de mecanismos de
transparencia en la contratacin de mnima cuanta124.
De todo esto se desprende, que el nuevo Estatuto Anticorrupcin se considera como una
respuesta a ciertas prcticas corruptas que han afectado en los ltimos tiempos la
contratacin pblica en Colombia; es un avance importante en la lucha contra la corrupcin
tanto en el sector pblico como el privado, pero puede ser considerada como una
legislacin coyuntural motivada por recientes actos de corrupcin, por ende, debido a la
gravedad del problema de este flagelo, deben existir ms esfuerzos para crear y contar con
medidas de anticorrupcin ms contundentes que muestren una verdadera poltica de
Estado contra la descomposicin en la administracin pblica.
En conclusin, uno de los propsitos que busc el Legislador con la Ley 190 de 1995 y la
Ley 1474 de 2011, fue generar una conciencia ciudadana sobre la gravedad que representa
el problema de la corrupcin para el correcto funcionamiento del Estado y, cuya solucin
124
Sobre las novedades que trajo el Cap. 7 de la Ley 1474 de 2011, el autor Jairo Enrique Bulla R. seala: En el
presente captulo se entra por ensima vez a reformar el Estatuto de la Contratacin Pblica, que consagra ley 80 y Ley
1150,[...] Se concreta la responsabilidad de Interventores y supervisores de los contratos, sus facultades, deberes, tambin
se exige una mayor ponderacin y maduracin en la elaboracin de proyectos de obra y se exige a los funcionarios que
los estudios contengan mayores y mejores criterios tcnicos. Se legisla respecto de los Factores de seleccin y
procedimientos diferenciales para la adquisicin de los bienes y servicios a contratar. Se amplan las causales de
inhabilidad para el contratista que incurran en las conductas tipificadas en el artculo 90, se legisl sobre el rgimen
contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta, sus filiales y
empresas con participacin mayoritarias del Estado. En materia de anticipos, se obliga al contratista a constituir una
fiducia o un patrimonio autnomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a ttulo de avance, para
garantizar su destinacin, se enfatiza en procesos de transparencia. BULLA ROMERO, Jairo. ESTATUTO
ANTICORRUPCIN, Ley 1474 de 2011 Comentado.
65
compete a todos los estamentos estatales y la poblacin en general y para ello se debe
tratar este problema desde varias perspectivas
El Dr. Jos Rory Forero Salcedo seala: Para los legisladores result de vital importancia
comenzar a concebir el fenmeno de la corrupcin de manera multifactorial, hecho que
permiti incluir en sus anlisis diferentes aspectos socio-polticos, institucionales,
jurdicos, econmicos y culturales, lo cual se vio reflejado en la pluralidad de temas
asumidos125, este es el tipo de solucin que propone la norma en comento, en especial en
la contractual del Estado.
125
LUDWIG, Martn y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo (Coordinadores Acadmicos) Obra Colectiva. Lecciones de
Derecho Disciplinario Volumen 12.
126
LPEZ OBREGN, Clara. Economa de los Derechos.
66
en la etapa de la liquidacin de los contratos, donde se ejerce un control
financiero, de gestin y de resultados, basado en la eficiencia, la economa,
la equidad y el clculo de los costos ambientales.127
Cabe aadir, que el control fiscal que se ejerce en la contratacin estatal, es una buena
herramienta para recuperar los recursos pblicos afectados por la corrupcin que se
presenta en esta actividad. Pero este mecanismo podra mejorarse, con la participacin
de la ciudadana, que por medio de herramientas jurdicas como las acciones populares,
que para este caso se convierten en un instrumento eficaz, no slo para fundar una slida
relacin de control de la administracin pblica por parte de la ciudadana, sino, incluso,
para ahondar el dilogo sociedad civil-Estado, en trminos de validez, eficacia y
legitimidad128, a su vez sera un medio de defensa del patrimonio pblico comprometido
en la contratacin estatal.
La Ley 80 de 1993 fue expedida con base en las reglas previstas en el Art. 150 de la
Constitucin Poltica de 1991, con la pretensin de convertirse en el Estatuto General de la
Contratacin del Estado. Su presencia en el rgimen jurdico colombiano se explica en que
sus reglas hagan posible el cumplimiento del principio de transparencia que permite la
127
DOMNGUEZ GIRALDO, Geraldo y HIGUITA RIVERA, Lina Mara. El Nuevo Control Fiscal Medelln, Biblioteca
Jurdica Dike, 2001.
128
AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Fundamentos Constitucionales del Control Fiscal. Bogot. Umbral Ediciones, 1996.
67
seleccin objetiva de los contratistas del Estado, para hacer eficiente los pocos recursos
que el Estado invierte en los gobernados129.
Esta norma present, por primera vez un catlogo de principios rectores que regulan los
procesos de adjudicacin, ejecucin y liquidacin de los contratos estatales130, ausentes en
las anteriores normas de contratacin pblica131, desempeando un papel importante en el
desarrollo contractual del Estado, prevaleciendo ante todo, la legalidad y la transparencia,
para evitar cualquier irregularidad o ilegalidad como la corrupcin. El marco normativo
cuenta con varias herramientas jurdicas que buscan controlar la corrupcin, como son: la
ley 80 de 1993 sobre contratacin administrativa que consagra el principio de
transparencia en los procesos licitatorios, especficamente en la seleccin objetiva; la ley
87 de 1993 que crea las oficinas de control interno con el fin de asegurar que los
dirigentes cumplan con los programas diseados por sus entidades132
Por tal razn, su carcter axiolgico y procedimental es vital para procesos contractuales
ms transparentes y objetivos, donde siempre debe prevalecer el inters general. Otra de las
medidas anticorrupcin que trae el estatuto de la contratacin pblica, es la implementacin
129
SOLARTE MAYA, Felipe Alirio. Contratos Estatales Atpicos: Transparencia Contractual Ley 1150 del 2007,
Contratos de la Salud Ley 1122 Del 2007. Bogot : Ediciones Nueva Jurdica, 2008
130
Sobre esta denominacin de Contrato Estatal el profesor Ivn Daro Gmez Lee comenta lo siguiente: En los pases
del sistema jurdico conocido como derecho administrativo continental europeo, como el Colombiano, las instituciones
jurdicas tradicionalmente diferencian dos grandes categoras de contratos en los acuerdos de voluntades que celebran las
entidades pblicas: contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administracin. [] La Unin Europea
mantiene como criterio jurdico esta tradicional dicotoma, pero Colombia, no obstante su tradicin jurdica continental
europea en el derecho administrativo, en el ao 1993 se apart de estas dos categoras con la expedicin del Estatuto
General de Contratacin, Ley 80 de 1993, que en el artculo 32 defini una categora nica denominada contrato estatal,
este hecho jurdico en nuestro pas se ha matizado desde esa poca y lo que existe es una diversidad de regmenes y
normas aplicables respecto de la contratacin pblica.[] Sin embargo, el postulado de que en Colombia a partir de 1993
se cre una categora universal con un slo rgimen jurdico, es un paradigma relativo, comoquiera que por disposicin de
la misma Ley 80 de 1993 se introducen grandes mbitos de excepcin a este nuevo rgimen: i. Emprstitos y cooperacin
internacional. ii. Actividad bancaria y aseguradora. iii. Algunos asuntos en comunicaciones. iv. Exploracin y explotacin
de recursos naturales renovables y no renovables. Despus de 1993 ese paradigma se fractura reiteradamente por diversas
leyes que crearon cerca de 35 regmenes especiales. Y, por ltimo, la legislacin reciente acaba de desmoronar ese
paradigma con los artculos 14, 15, 16 y 20 de la Ley 1150 de 2007, que crea 3 excepciones adicionales al llamado
rgimen general de la contratacin pblica GMEZ LEE, Ivn Daro. CONTRATACIN VISIBLE, Manual para un
buen control de los recursos en la contratacin pblica.
131
Decreto-Ley 150 de 1976 Estatuto de la Nacin y sus Entidades descentralizadas y el Decreto 222 de 1983.
132
CEPEDA ULLOA, Fernando comp. La Corrupcin En Colombia, op. cit. 229 p.
68
de un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades133, aplicados a las partes intervinientes
del contrato estatal. Este rgimen tiene por objetivo determinar que personas no pueden
celebrar contratos con las entidades estatales, asimismo procura mantener la tica
administrativa, que puede verse afectada, por la oportunidad que brinda el contrato estatal
de mover mucho dinero134.
Por otro lado, est la Ley 1150 de 2007 que tiene por objetivo (de acuerdo a la exposicin
de motivos del proyecto de ley)
133
En trminos generales las Inhabilidades son: impedimentos de ndole constitucional y legal para obtener un cargo o
empleo pblico, [] Adicionalmente, quienes vayan a contratar con el Estado, ya sean personas naturales o jurdicas,
deben los sealamientos normativos, con arreglo a los criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y
transparencia, debido a que en los mismos estn inmersos los intereses pblicos y de la colectividad. Por otra parte se
entiende por Incompatibilidad segn pronunciamiento de la Corte Constitucional:`` La Sentencia C-349 de 1994, dice que:
El sealamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagracin de lmites y excepciones a
la actividad de la persona, la cual no estara cobijada por ello si no fuera por el cargo que desempea. Desde ese punto de
vista comporta un trato diferente al aplicable para los dems pero justificado en razn de los superiores intereses pblicos
[] significa imposibilidad jurdica de coexistencia de dos actividades. PINEDA DE MARTNEZ, Rosa. Rgimen de
Inhabilidades de los Servidores Pblicos.
134
VIDAL PERDOMO, Jaime. DERECHO ADMINISTRATIVO.
135
DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. op. cit. 61 p.
69
tiene como punto de partida la ruptura del esquema original de la Ley
80 de 1993 en relacin con los procesos de seleccin del contratistas; en aras
de una supuesta eficiencia de la actividad administrativa contractual
fracciona la transparencia procesal contractual implantando sin mayor
razonamiento tcnico y jurdico cuatro procedimientos bsicos de seleccin
de contratista: la licitacin pblica, la seleccin abreviada, el concurso de
mritos y la contratacin directa, y administrando dentro de estos algunas
modalidades selectivas especiales. Esta proliferacin de mecanismos de
seleccin, como la advertamos, se funda bsicamente en la libertad poltica
y conformadora del legislador pero no y de ninguna manera en una postura
doctrinal, cientfica o profunda de carcter doctrinal. El esquema propuesto
es simplemente arbitrario y se funda en la agrupacin de algunos eventos
negciales sin mayor consistencia para imprimirles un sendero
procedimental determinado.136
No obstante, estas crticas a la reforma del rgimen de contratacin estatal, dicha reforma
ha trado consigo una serie de avances en materia de lucha contra la corrupcin, buscando
la implementacin de una mayor transparencia y eficiencia para los procesos de
contratacin estatal en Colombia, pero hay que tener en cuenta que como lo afirma el
profesor Felipe De Vivero: con slo una reforma no se puede acabar del todo con el
flagelo de la corrupcin, sera ingenuo creer en eso.138
Aparte de ello, el Decreto Reglamentario 1510 de 2013, norma que recoge parte de la
reglamentacin necesaria para los procesos de la contratacin estatal contenido y regulado
en el Estatuto General de la Contratacin de la Administracin Pblica, la nueva norma
136
BENAVIDES Jos Luis y SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, op. cit. 59 p.
137
MORALES Tmara, Manuel Alberto en: Benavides J. L. y SANTOFIMIO GAMBOA, J. O. comps. op. cit. 333 p.
138
DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe (Compilador). Reforma al rgimen de contratacin estatal, op. cit. 62p.
70
establece una serie de reglamentaciones que buscan entre otros objetivos, garantizar que los
procesos de contratacin estatal se encuentren dentro del marco de la legalidad y no sean
afectados por fenmenos como la corrupcin, basndose en procesos regidos por los
principios de la contratacin estatal, entre los que se destacan el principio de la
transparencia, publicidad, seleccin objetiva entre otros. En el Decreto 1510 de 2013 se
evidencias disipaciones reglamentarias que en cierto modo fortalecen la lucha contra la
corrupcin en la contratacin estatal, reflejndose en ellas los principios arriba
mencionados. En trminos generales estas reglamentaciones son:
71
Por otra parte, el artculo 19 del mencionado decreto establece la obligacin de las
entidades estatales de publicar en el SECOP la documentacin y actos administrativos que
sustentan el proceso de contratacin estatal, al trmino de los tres das siguientes a su
expedicin. Lo anterior se puede considerar en cumplimiento del principio de publicidad y
transparencia, piezas fundamentales para contrarrestar las irregularidades y los actos de
corrupcin en la actividad contractual del Estado.
Artculo 32 Inhabilidades de las sociedades annimas abiertas. Una medida aplicable a los
procesos de seleccin del contratista, donde cada vez se presentan sociedades annimas
72
abiertas que se encuentran inmersas en una causal de inhabilidad, incompatibilidad o en un
conflicto de intereses. Por tanto, para identificar estas sociedades sancionadas, solo se debe
tener en cuenta que las sociedades annimas abiertas se encuentren inscritas en el Registro
Nacional de Valores y Emisiones, situacin que prestara cierta garanta al momento de
contratar con este tipo de sociedades.
Es bien sabido que el derecho penal, al igual que el disciplinario, tienen una gran
importancia en la lucha contra la corrupcin; por lo tanto, es correcto aceptar la tesis segn
la cual se ubican estos regmenes, como ramas convergentes del sistema de sanciones o
penas que se imponen a los que cometen conducta dentro de las prescripciones tpicas de
los delitos o faltas.
73
El objetivo de estas ramas del derecho, para el presente trabajo de investigacin, sera el de
sancionar los actos de corrupcin en el ejercicio de la actividad contractual del Estado139.
Bajo esta lgica, el Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) se convertira en uno de los
mecanismos jurdicos de carcter coercitivo ms relevantes contra la corrupcin, mediante
la tipificacin de conductas contra la administracin pblica, que segn Gmez Mndez
citando a Ranieri: atentan contra la administracin pblica los delitos que impiden o
perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos pblicos
en el ejercicio de sus funciones140.
139
POVEDA PERDOMO, Alberto. op. cit. 74 p.
140
GMEZ MNDEZ, Alfonso. Delitos contra la Administracin Pblica.
74
Adems, dejara impunes aquellas conductas en las cuales el beneficiario se
recibe cuando el poltico an no tiene la calidad de servidor pblico, como
sucede en la financiacin de campaas polticas para obtener futuras
adjudicaciones. En segundo lugar, un sistema amplio que relaciona los
actos de corrupcin pblica con la mayora de los delitos contra la
administracin pblica. Esta posicin se adopt en la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin y es seguida para determinar la
competencia de los funcionarios especializados en la lucha contra la
corrupcin. Sobre este aspecto consideramos que una visin amplia de la
corrupcin facilita su estudio comparado y evita la formacin de lagunas de
punibilidad.141
Acogiendo al sistema amplio y sus tres fases, para la tipificacin de las conductas penales
que guardan relacin con el fenmeno de la corrupcin en la contratacin pblica, se busca
un apoyo en las posiciones planteadas por Carlos Guillermo Castro Cuenca.
141
CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. op. cit. 150,151 pp.
142
. Sobre este tipo penal y su relacin con el fenmeno de la corrupcin el Prof. de Derecho Penal de la Universidad del
Pas Vasco, Norberto J. De La Mata Barranco comenta lo siguiente: El cohecho se dice que encabeza el grupo de
infracciones delictivas comnmente denominadas de corrupcin, encaminadas a obtener un beneficio econmico y
articuladas en torno al elemento comn de la instrumentalizacin del cargo con fines ajenos a los pblicos. Incluso para
algunos este tipo penal es la mxima expresin del concepto de corrupcin, hasta identificarse en cierto modo con su
esencia, tanto desde un punto de vista objetivo, en cuanto si corrupcin es abuso y desviacin de poder, la forma ms
daina de este fenmeno es la que afecta al ejercicio del poder pblico. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. La
Respuesta a la Corrupcin Pblica, Tratamiento Penal de la Conducta de los Particulares que Contribuyen a ella.
75
promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeo de
sus funciones, incurrir en prisin [] y el Artculo 407 Cohecho por dar u ofrecer. El
que d u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor pblico, en los casos previstos en los dos
artculos anteriores, incurrir en prisin [] ; la concusin143 tipificado en el Artculo
404 de la norma penal: El servidor pblico que abusando de su cargo o de sus funciones
constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o
cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrir en prisin: el inters indebido
en la celebracin de contratos Artculo 409 Inters indebido en la celebracin de
contratos. El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en
cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de
sus funciones, incurrir en prisin []; trfico de influencia de servidor pblico
tipificado en el Artculo 411 del Cdigo Penal que reza: El servidor pblico que utilice
indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del
cargo o de la funcin, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor
pblico en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer [], finalmente el
soborno transnacional Artculo 433 El nacional o quien con residencia habitual en el
pas y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor pblico de otro
Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra
utilidad a cambio de que ste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones, relacionado con una transaccin econmica o comercial, incurrir en prisin
[].
En la segunda fase, se identifican las conductas penales relacionadas con el abuso del
cargo mediante el quebrantamiento de la legalidad de la administracin pblica (aspecto
adjetivo de la corrupcin). Aqu se ubican los delitos de: prevaricato por omisin; las
conductas relacionadas con la celebracin indebida de contratos, como la violacin del
143
Segn la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, M.P.: Dra. Marina Pulido de Barn, Sentencia: Febrero
11 de 2003, Ref. Exp. 16319, el Delito de Concusin consiste en: () un abuso de autoridad que suscita en la victima un
temor que la determina a dar o prometer algo que no debe. Los requisitos que lo estructuran, son: a) calidad de servidor
pblico del sujeto activo del delito; b) abuso del cargo o de las funciones; c) empleo de actos de constreimiento,
induccin o de solicitud; d) entrega o promesa indebidas de dinero de otra utilidad hechas al funcionario o a un tercero; y
e) relacin de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o utilidad indebidos.
Citado en: ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, Anotado.
76
rgimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades que en el artculo 408
del C.P. establece: El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones intervenga en la
tramitacin, aprobacin o celebracin de un contrato con violacin al rgimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades [] ,
este tipo penal tiene por objetivo:
Tambin hara parte de esta fase el tipo penal denominado Contrato Sin Cumplimiento de
requisitos legales artculo 410 que reza: El servidor pblico que por razn del ejercicio
de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo
celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrir en prisin[],
segn el Art. 410 A del Cdigo Penal: Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley
599 de 2000 tendr un artculo 410 A, el cual quedar as: El que en un proceso de
licitacin pblica, subasta pblica, seleccin abreviada o concurso se concertare con otro
con el fin de alterar ilcitamente el procedimiento contractual, incurrir en prisin de []
Estas conductas segn Santofimio, por su misma naturaleza, son tipos penales en blanco.
Para el legislador es difcil, dadas las complejidades del contrato del Estado precisar todas
las conductas constitutivas de ilcito a partir del contrato estatal, debido a las variadas
caractersticas del mismo, e incluso, en muchos casos, la pluralidad de procedimientos,
objetos, modalidades de ejecucin, etc., por lo que resulta complejo proceder a redactar un
tipo penal que contenga definiciones concretas o especficas sobre conductas punibles
derivadas del mismo.
144
CHACN PINZN, Antonio Jos y BECERRA CARO, Mara Paola. El Contrato Estatal Ante El Cdigo Penal Y El
Nuevo Cdigo Disciplinario.
77
En este caso el legislador no tuvo otra alternativa que la de hacer descripciones genricas al
definir los delitos propios del contrato del Estado. Conductas genricas que se pueden
concretar con la aplicacin, entre otros, del derecho administrativo, civil y comercial, de
conformidad con lo establecido en el Art. 13 de la Ley 80 de 1993, con dificultades
presentes en cada caso concreto145. De igual forma piensa Jos Fernando Reyes Cuartas,
quien expresa:
. las ilicitudes que tocan con los contratos estatales, pueden estar
enmarcadas dentro del derecho administrativo, el derecho comercial, el
derecho civil y remitir a consecuencias jurdicas sancionadoras previstas en
los diferentes ordenamientos penal, disciplinario, administrativo, etc. Para el
derecho sancionador, el esclarecimiento de una contrariedad jurdica de
primer nivel, es absolutamente necesaria; esto es, que el acto de voluntades
en el cual ha intervenido un ente estatal, desconozca, traicione o ignore
mandatos del derecho administrativo, civil, comercial, etc. Y esto por cuanto
parece indiscutible que las ilicitudes contractuales tanto del derecho penal
como del derecho disciplinario, se construyen por medio del sistema de
reenvo146.
Y por ltimo, las conductas ubicadas en la tercera fase, las cuales implican la obtencin de
un beneficio ilcito para el funcionario pblico o terceros estas conductas muestran un
contenido material, que afecta el patrimonio pblico. Entre stas se hallan: el peculado por
parte de los servidores pblicos y los delitos comunes imputables a los particulares,
regulado en el Art. 397 de la norma penal: El servidor pblico que se apropie en provecho
suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga
parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin,
tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones [].
Por otra parte, la Ley 1150 de 2007 efectu unos cambios que se reflejaron no slo en la
responsabilidad penal y disciplinaria de las partes intervinientes (servidor pblico y
contratista) en el contrato estatal. Entre estos cambios se distinguen disposiciones como los
145
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O. Delitos de celebracin indebida de contratos. op. cit. 68 p.
146
REYES CUARTAS, Jos Fernando. Dos Estudios de Derecho Sancionador Estatal.
78
artculos 2 y 32, que hacen mella en los delitos como la celebracin indebida de contratos
bajo la forma de violacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. Otras
novedades son: la implementacin principios con aplicacin registrada, deberes funcionales
con alc9ance preciso en cada modalidad contractual, causales de inhabilidad y precisiones
sobre el rgimen de la delegacin en la contratacin estatal. 147
147
Benavides J. L. y SANTOFIMIO GAMBOA, J. O. (Compiladores). op. cit. 333 p.
148
Instituto de Estudio del Ministerio Pblico. op. cit. 54 p.
149
GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmtica del derecho disciplinario.
79
entenderse referidos a la observacin de valores y principios ticos, propios
de la vida en comunidad, antes que como preceptos ligados a cuestiones
religiosas o alusivas al fuero interno de las personas.150
Estudiando las distintas disposiciones de la Ley 734 de 2002 relacionadas con el tema de
esta investigacin, se puede afirmar que: existen conductas en el mbito de la contratacin
administrativa y manejo de la hacienda Pblica que pueden lesionar a la administracin,
se ampli la lista de faltas en este sentido con el fin de contar con mejores herramientas
jurdicas que permitan un adecuado control a los funcionarios, y por ende contribuir ms
eficazmente en la lucha contra la corrupcin152.
Por otra parte, un estudio realizado sobre el tema, seal y clasific los tipos disciplinarios
relacionados con la contratacin estatal, en dos segmentos, unos denominados generales, y
otros especficos:
80
inhabilidades, incompatibilidades, impedimento y conflicto de intereses; por
otra parte la ley disciplinaria establece de forma taxativa en los numerales
29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 41 y 51 del Art. 48, algunas conductas
relacionadas con la actividad contractual153.
153
ROA SALGUERO, David A. y FERRER LEAL, Hctor E. op. cit. 66 y 89 p.
154
Ibdem
155
CHACN PINZN, Antonio Jos y BECERRA CARO, Mara Paola. op. cit. 78 p.
81
sido vulnerados en ejercicio de la actividad administrativa. Mediante la interposicin de
acciones, hoy medios de control en lo contencioso administrativo, se busca destruir la
presuncin de legalidad que existe sobre las actuaciones de la administracin156.
A continuacin se analizar cada uno de estos medios de control y cul puede ser su
incidencia en la lucha contra la corrupcin en la actividad contractual del Estado.
156
POVEDA PERDOMO, Alberto. op. cit. 139 p.
157
El profesor Carlos Ariel Snchez Torres haciendo mencin a una sentencia del Consejo de Estado, precisa: El
Consejo de Estado, en las consideraciones jurdicas anotadas en la sentencia arriba citada, denota su opinin en el sentido
de que la definicin de acto administrativo puede hacerse desde distintos puntos de vista, a saber: 1) desde el punto de
vista formal, acto administrativo es todo aquel que emana de un rgano administrativo del Estado, 2) Desde un punto de
vista material, acto administrativo es aquel que contiene medidas de alcance individual (acto subjetivo o acto condicin)
exceptuando los actos jurisdiccionales, 3) Desde un punto de vista funcional, acto administrativo es aquel que cae bajo el
imperio del derecho administrativo por oposicin a los actos de la administracin, que dependen del derecho privado.
Entre la nocin formal y material del acto administrativo, la primera es la ms importante y para algunos autores la nica.
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. Acto Administrativo, Teora general.
82
de la jurisdiccin contenciosa administrativa, que se deriva del respeto al principio de
legalidad que debe asistir a todas las actuaciones de la administracin158.
En principio esta accin solamente proceda contra los actos administrativos de carcter
general, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 10 de agosto de 1961, expuso
un criterio que cambio esta concepcin, es decir, se afirmaba que los actos administrativos
de carcter general solo eran susceptibles de la accin de simple nulidad, mientras que los
actos administrativos de carcter partculas eran susceptibles de la plena jurisdiccin.
En providencia del ao 1961 del Consejo de Estado, cuyo consejero ponente fue Gustavo
Arrieta, modific el anterior criterio e instituy que el factor determinante no era el
contenido del acto sino los motivos determinantes y la finalidad que se persegua a travs
de la accin, lo que se conoce como la teora de los mviles y los fines159.
A partir de este fallo se replante la accin de nulidad (hoy medio de control de nulidad), y
se abri la posibilidad que esta accin sea procedente contra actos que crean situaciones
jurdicas individuales y concretas, cuando esa situacin conlleve un inters para la
comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple inters de la
legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden pblico, social o
econmico. En estos casos, no obstante, deber vincularse al proceso a la persona
directamente afectada con el acto160.
Con referencia a lo anterior, la teora de los mviles y los fines fue acogida en la Ley 1437
de 2011, al indicar que se podr solicitar de manera excepcional la nulidad de actos
administrativos de carcter particular en las siguientes circunstancias: i) Cuando con la
demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el
restablecimiento automtico de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un
158
GECHA MEDINA, Ciro Norberto. Derecho Procesal Administrativo.
159
HERRERA ROBLES, Aleksey. Aspectos Generales del Derecho Administrativo 3 ed. Barranquilla-Bogot D.C. :
Ibaez-Universidad del Norte, 2012. 755 p.
160
GONZLEZ RODRGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo.
83
tercero; ii) Cuando se trate de recuperar bienes de uso pblico; iii) Cuando los efectos
nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden pblico, poltico,
econmico, social o ecolgico y iv) Cuando la ley lo consagre161.
161
Artculo 137 de la Ley 1437 de 2011.
162
Segn Jairo E. Solano: Dentro de esta clase de actos podemos citar, entre otros, el que adopta el pliego de condiciones
o trminos de referencia, el de convocatoria de la licitacin o concurso, el que la declara desierta, el de la adjudicacin del
contrato. SOLANO, Jairo E. op. cit. 337 p.
163
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
84
momento en que se demanda el acto definitivo del respectivo
procedimiento. [] criterio general tiene actualmente algunas excepciones.
Tal es el caso del seleccin de contratistas, esto es, los que la doctrina
tradicional, y hoy la ley, denominan como actos previos al contrato, sean
impugnables en ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, segn el caso. Esta regla especial se encuentra
prevista por el artculo 87, inciso 2, del Cdigo Contencioso
Administrativo- modificado por la Ley 446 de 1998.164
En esa medida, una parte de la doctrina ha manifestado que: La Ley permite en forma
expresa que si se deja de impugnar un acto precontractual, dentro de los 30 das siguientes
para el ejercicio de las acciones de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho o
celebrado el contrato respectivo, slo podrn demandarse posteriormente, a travs de la
accin contractual como fundamento de la nulidad absoluta del contrato165. Al respecto,
Ciro N. Gech sostiene lo siguiente:
164
CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera, sentencia de noviembre 30 de 2006, Exp. 18059, C.P. Alier E. Hernndez
Enrquez.
165
FANDIO GALLO, Jorge Elicer. op. cit. 277 p.
166
GECH MEDINA, Ciro Nolberto. op. cit. p.
85
como medida jurisdiccional, cuando se presenten dudas o indicios en contra de esa
presuncin se pueda ejercer el control de legalidad respectivo por medio de la accin de
nulidad.
De la misma manera que la nulidad, la nulidad y restablecimiento del derecho busca ejercer
el control de legalidad en los actos administrativos precontractuales y a su vez el
restablecimiento de un derecho, es decir, cobija la posibilidad de ser un medio jurdico para
solicitar una indemnizacin sobre un perjuicio causado, y cuyo trmino de caducidad opera
igual que la anterior (30 das)169. En otros trminos el demandante acude a la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa a solicitar, adems de que se anule el acto, se le restablezca
en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado. A diferencia de la anterior, esta
accin slo la pueden ejercer aqul cuyo derecho ha sido vulnerado170
167
Art. 138 inc. 1 de la Ley 1437 de 2011
168
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-199 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
169
Sobre el particular el Prof. Miguel Gonzlez R. comenta: Cuando la persona interesada promueve accin de nulidad y
restablecimiento del derecho contra actos administrativos contractuales (separables), debe hacerlo dentro de los 30 das
hbiles siguientes al de la comunicacin, notificacin o publicacin, como lo precepta el art. 32 de la Ley 446 de 1998,
que subrog el art. 8 del C.C.A. GONZLEZ RODRGUEZ, Miguel. op. cit. 82 p.
170
RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto Coordinador de la investigacin. Estudio Regional de la Congestin en la
Jurisdiccin Administrativa.
86
En resumen, estas acciones o como se conocen hoy medios de control, se limitan solamente
al control legal de los actos administrativos precontractuales, dejando en manos de las
acciones contractuales (carcter indemnizatorio) el control de legalidad de los actos
surgidos dentro de la etapa contractual y de terminacin o liquidacin del contrato; por ello
se ve con acierto lo expuesto por el Doctor Gech Medina171, quien considera que se debe
hacer un anlisis sobre las anteriores acciones, replanteando el alcance del control legal que
se realiza a los actos administrativos prescritos en el desarrollo de las distintas etapas del
proceso contractual estatal y como estas pueden contribuir en la lucha contra la corrupcin
en esta actividad de la administracin pblica.
Las Controversias Contractuales como medio de control se encuentran reguladas por el Art.
141 de la Ley 1437 de 2011, y representan una herramienta jurdica para ejercer control de
legalidad sobre la actividad contractual. Sobre sta la doctrina precisa:
87
precontractual que va hasta la adjudicacin del contrato, inclusive, la
contractual, que inicia con este acto administrativo, y la liquidacin, luego
de su finalizacin173
Las pretensiones que se enmarcan en esta accin segn el Art. 141 del CPACA son: sobre
el contrato estatal se i) declare su existencia, ii) nulidad, iii) se ordene su revisin, iv) se
declare su incumplimiento, v) que se declare la nulidad de los actos administrativos
contractuales, vi) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, vii) solicitar
la liquidacin judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la
entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes
al vencimiento del plazo. Adems, la nulidad absoluta del contrato podr ser solicitada por
el ministerio pblico o un tercero que acredite un inters directo.
173
FANDIO GALLO, Jorge Elicer. p. cit. 265 p.
174
SOLANO SIERRA, Jairo E. op. cit. 335 p.
175
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-388 del 22 agosto de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz.
88
Ahora bien, en materia de participacin ciudadana, mecanismo jurdico en mencin cuando
su pretensin es obtener la nulidad absoluta del contrato estatal, la norma limita el ejercicio
del mismo al disponer que solamente las personas que tengan un inters directo en el
contrato suscrito podrn hacer uso del medio de control de controversias contractuales y
reclamar al operador judicial competente la nulidad absoluta del contrato estatal.
En sntesis, este tipo de accin especficamente procura la nulidad del acto de adjudicacin
del contrato, la declaratoria de existencia del mismo, la nulidad absoluta o la nulidad
relativa y parcial de dicho contrato.
176
Sobre el particular, profesor Poveda Perdomo comenta lo siguiente: Finalmente, no se debe olvidar, que en los
eventos en que el Estado resulta condenado en virtud de actos o hechos antijurdicos, debe indemnizar a los accionantes o
vctimas. Pero, igualmente, en las situaciones en que tales condenas sobrevengan como consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente negligente de los servidores pblicos, podr el Estado ejercer la accin de repeticin contra los
89
B. LA REPETICIN EN LA CONTRATACIN ESTATAL. Segn el diccionario de la Real
Academia Espaola repeticin significa aquella accin de quien ha sido desposedo,
obligado, condenado, contra una tercera persona que haya de reintegrarle o responderle177.
Para Manuel Ossorio repeticin es: Derecho, cuando menos accin, para reclamar lo
indebidamente pagado o aquello que se ha anticipado por otro178. Por su parte Carlos
Pachn Lucas define la Accin de Repeticin como aquella en la que:
Como antecedente de esta accin se encuentra el Decreto 222 de 1983, que estableci la
responsabilidad civil de los empleados oficiales por los daos que causaran a las entidades,
con la celebracin de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades
legales. Esta accin poda ser instaurada por el representante legal de la entidad
contratante o por la Procuradura General de la Nacin y se estableca, que para sta, la
responsabilidad del funcionario o exfuncionario se reduca a los asuntos de culpa grave o
dolo. A la postre con el Decreto 01/1984 se establece la responsabilidad genrica (ya no
solo en actividad contractual), de los funcionarios por los perjuicios que se produzcan por
culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y anunci expresamente que ante
sentencia condenatoria la entidad repetir contra el funcionario 180.
mismos, lo que puede ser sugestivo para stos con miras a procurar la mayor diligencia en sus actuaciones, en la medida
en que a la larga pueden quedar comprometidos patrimonialmente (C.N. art.90). No sin razn se podr afirmar que si no
estuvo preparada la administracin para evitar los actos de corrupcin por parte de sus funcionarios, menos podr an
actuar en contra de los mismos con miras a conseguir la solidaridad de stos en el pago de las indemnizaciones que
originen con sus anmalas actuaciones. POVEDA PERDOMO Alberto. op. cit. 142 p.
177
DICCIONARIO DEL AL LENGUA ESPAOLA op. cit.1322 p.
178
OSSORIO, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS POLTICAS Y SOCIALES.
179
PACHN LUCAS, C. op. cit. 509 p.
180
GONZLEZ REY, Sergio. La Accin de Repeticin (Lecciones). En: III Jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo, Memorias.
90
Por otra parte, la Constitucin Poltica de 1991 consagr en su artculo 90 la
Responsabilidad Civil de los Servidores Pblicos, como aquella que tienen todos los
servidores pblicos conforme al derecho comn. Por consiguiente, pueden ser demandados
para el cumplimiento de sus obligaciones civiles de la misma manera que los
particulares181.
Este tipo de responsabilidad, consiste en prever que en caso de una condena econmica en
contra de una entidad del Estado por los daos antijurdicos causados a un particular,
probndose el dolo o culpa grave del funcionario, el Estado repetir contra ste por la
sancin impuesta.
181
PREZ ESCOBAR, Jacobo. op. cit. 441 p.
182
ARBOLEDA PERDOMO, Enrique Jos. Comentario al Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. 234 p.
91
Cuando se ejerza la pretensin autnoma de repeticin, el certificado del
pagador, tesorero o servidor pblico que cumpla tales funciones en el cual
conste que la entidad realiz el pago ser prueba suficiente para iniciar el
proceso con pretensin de repeticin contra el funcionario responsable del
dao.183
En materia de contratacin pblica, esta accin en principio fue concebida por el artculo
54 de la Ley 80 1993 para que en caso de condena a cargo de una entidad pblica por
hechos u omisiones imputables a ttulo de dolo o culpa grave de un servidor pblico, la
entidad, el ministerio pblico, cualquier persona u oficiosamente el juez competente,
iniciarn la respectiva accin de repeticin, siempre y cuando aqul no hubiere sido
llamado en garanta de conformidad con las normas vigentes sobre la materia184, pero fue
derogada por el artculo 30 de la Ley 678 de 2001185, por lo tanto, en lo referente al contrato
estatal, queda sujeto a lo establecido en esta ley.
Analizando la anterior normatividad, se puede concluir que esta accin no tiene por
objetivo la prevencin o sancin de los actos de corrupcin cometidos por los servidores
pblicos en desarrollo de una funcin o actividad administrativa, como la contractual, sino
que busca ms bien la reparacin eficaz de los daos econmico que han afectado el
patrimonio pblico, ocasionados por las actuaciones dolosas o gravemente culposas de los
servidores pblicos en ejercicio de dichas funciones186, y que conllevaron al pago de los
183
LEY 1437 de enero 18 de 2011. Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Diario Oficial No. 47.956 de 18 de enero de 2011
184
RUIZ OREJUELA, Wilson RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y SUS REGMENES.
185
Sobre lo regulado en esta Ley, el Prof. Wilson Ruiz O. precisa: La accin est consagrada en la Ley 678 de 2001 que
desarrolla el artculo 90 de constitucin y est orientada por los principios de moralidad y eficiencia de la funcin pblica,
sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ellas, a diferencia de la accin meramente civil, en la que
interesado o perjudicado pueda demandar reparacin directamente del funcionario provoco el dao. RUIZ OREJUELA,
Wilson. op. cit. 350 p.
186
Respecto a la eficacia en cumplimiento de sus fines, ha habido una serie de crtica que han puesto en duda dicha
eficacia, como la del profesor Fernando Garca Forero quien afirmo: Es cierto que las acciones de repeticin no estn
prosperando, pero eso pasa porque las entidades pblicas creen que estas acciones son procesos ejecutivos, sin entender
que son procesos declarativos, razn por la que omiten probar algo tan fundamental como el pago. [] creen que la
repeticin procede automticamente despus de que el Estado ha sido condenado. En estas acciones, brillan por su
ausencia los razonamientos jurdicos y las pruebas sobre la culpa grave o el dolo con el que acta el servidor causante de
la condena. [] Hasta ahora, las acciones de repeticin solo tienen eficacia simblica. Y no solo por las fallas del Estado
al interponerlas, sino por la misma lgica perversa de nuestro sistema judicial. Hagamos cuentas: un proceso de
responsabilidad contra el Estado dura 13 aos; a estos smeles otros 10 que puede durar la accin de repeticin. En estos
casi 20 aos, una condena que era de 200 millones se puede convertir en una de 400, a causa de la indexacin. Pero este
mayor valor no es imputable al funcionario culpable, porque no es culpable de los procesos se demoren. Para rematar, el
patrimonio de los servidores ocasionalmente no resiste el monto de las condenas. Esto a qu conduce? A que sea
92
daos antijurdicos causados a terceros, donde el Estado por fallo judicial fue condenado a
resarcir. En fin, se busca que el funcionario responda ante el Estado por el detrimento
patrimonial producto de una condena judicial contra ste, donde el funcionario es
responsable de este dao, pero no se puede considerar una herramienta contra los actos de
corrupcin que ocasionaron ese detrimento al erario. En otras palabras no es propiamente
un mecanismo contra la corrupcin que clasificara entre los descritos en este trabajo de
investigacin.
3.7. CONCLUSIONES
imposible recuperar el dinero pblico. Peridico mbito Jurdico Ao X N 235 del 8 al 21 de octubre de 2007,
Artculo p. 2 La accin de repeticin solo ha tenido eficacia simblica.
93
pblica donde irregularidades, como la corrupcin ponen en peligro el correcto
funcionamiento de las misma y el cumplimiento de los propsito que persigue el Estado al
utilizar la herramienta de la contratacin.
Sobre los mecanismos que se destinan a la prevencin de la corrupcin podra ser una
solucin eficaz para combatirla en administracin pblica, pero la falta de una poltica
anticorrupcin concreta que se base en la prevencin, donde se fortalezcan los mecanismos
como el control social ejercidos por las veeduras ciudadanas, que necesitan de una mayor
fuerza coercitiva y jurdica, los dificulta. Por ejemplo las acciones populares, para enfrentar
la corrupcin en actividades de la administracin pblica como la contratacin estatal,
gracias a que estas organizaciones civiles cuentan con informacin directa de los sitios
donde se puede estar ejecutando un contrato estatal en beneficio de una comunidad y
pueden jugar un papel trascendental en la vigilancia de los recursos pblicos que se
ejecutan por un contrato, evitando posibles actos de corrupcin, pero para que ello funcione
necesitan de instrumentos jurdicos que les permitan actuar y no quedarse en la simple
denuncia, instrumentos que generen hasta la nulidad de ese contrato viciado por la
corrupcin. Esta herramienta podra ser las acciones populares, que se analizaran ms
adelante.
Con respecto a los mecanismos sancionatorios o represivos contra la corrupcin, como son
la medidas penales, disciplinarias, fiscales y administrativas se centran en la aplicacin de
sanciones a los funcionarios y terceros que cometen actos de corrupcin en la adjudicacin
y ejecucin de un contrato estatal, de esta manera se infiere, que las medidas preventivas en
cierto modo fallaron y no se pudieron evitar los actos de corrupcin.
94
2011, que aument las penas a los delitos relacionados con la contratacin estatal, cuando
estos sean cometidos por servidor pblico perteneciente a un ente de control (artculo 33 de
la Ley 1474 de 2011).
Al igual que las medidas penales, y la parte disciplinaria, se dirigen a crear nuevas
inhabilidades y prohibiciones a los servidores pblicos en materia contractual, que son la
respuesta a la dinmica que ha tenido la corrupcin en la administracin pblica en los
ltimos aos y no a una propuesta de solucin definitiva de este problema.
Por otra parte, los mecanismos de tipo contencioso administrativo, estn dirigidos a
decretar nulidades y reparar derechos transgredidos por el incumplimiento de las reglas de
la contratacin estatal. Son medidas, cuyo objetivo es ejercer el control de legalidad de la
ejecucin de los contratos estatales, por lo tanto no se podra hablar concretamente de una
herramienta jurdica directa para contrarrestar la corrupcin en la contratacin estatal.
Esto deja claro que la solucin represiva siempre ha estado dirigida al aumento de las
penas, inhabilidades, incompatibilidades y la constitucin de nuevos delitos sin que medie
una verdadera poltica criminal contra la corrupcin. Todo ello, sin tener en cuenta las
causas que genera la corrupcin. En conclusin, estas medidas represivas no pueden
quedarse en aumentar las sanciones indiscriminadamente, sin buscar una solucin definitiva
o por lo menos ms eficiente para ponerle fin a la corrupcin.
95
CAPTULO CUARTO
187 Estos derechos han recibido varias clasificacin dentro de la Constitucin de acuerdo a su contenido temtico o bien tutelado o
garantizado y la poca histrica en que surgieron, el profesor Rey Cantor nos habla de tres categoras o Generaciones de Los Derechos
Humanos, que las podemos encontrar detalladamente en los Captulos I,II III del Ttulo II de la Constitucin Poltica de 1991, estas
categora son: derechos humanos de primera generacin, o derechos civiles o polticos; derechos humanos de segunda generacin o
derechos econmicos, sociales y culturales, y derechos humanos de tercera generacin, o los derechos de la solidaridad o de la
fraternidad. Los derechos civiles son los siguientes los derechos a la vida, la libertad, la seguridad y la integridad fsica y moral de la
persona humana, la propiedad privada, la intimidad personal y familiar, en esta categora de derechos humanos, el Estado asume un papel
de no hacer, de abstenerse; son derechos oponibles al Estado y, adems, son de aplicacin inmediata. Los derechos humanos de tercera
generacin tienen diversas denominaciones, se conocen como derechos colectivos de la humanidad o derechos de las nuevas
generaciones, o derechos de solidaridad, o derechos de vocacin comunitaria. REY CANTOR, Ernesto y RODRGUEZ RUIZ, Mara
Carolina. Las Generaciones De Los Derechos Humanos, Libertad-Igualdad-Fraternidad.
188 Las acciones cumplimiento estn reguladas por el art. 87 de la Const. Pol., y son aquellas acciones : que tiene toda persona para
acudir a la autoridad judicial con el fin de que sta d efectividad al cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, ordenando al
servidor pblico renuente cumplir el deber hasta entonces omitido. La renuencia es la oposicin que alguien muestra a hacer una cosa.
MADRID-MALO GARIZBAL. op. cit. 12 p. Por el otro lado tenemos las acciones de grupo que son definida por el art. 3 de la Ley
472 de 1998 como: Son aquellas acciones interpuestas por un nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones
uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para dichas personas.[]
96
La consagracin constitucional de mecanismos especiales para la
proteccin de los derechos humanos es novedosa en el derecho colombiano,
por cuanto la Constitucin anterior no prevea nada al respecto, con
excepcin del hbeas corpus, las acciones pblicas y el derecho de peticin.
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales la previsin de los
mecanismos de proteccin en el texto constitucional tiene por objetivo la
concretizacin de los derechos humanos, como quiera que cumpla la funcin
de verificacin su cumplimiento y real implementacin. Cada uno de estos
mecanismos tiene su propio objetivo y procedimiento. La accin de tutela
por ejemplo, est dirigida de manera especfica a la proteccin de los
derechos fundamentales.189
En esta ltima parte se estudiarn las acciones constituciones de tutela y popular, las cuales
se pueden consideran para la tesis planteada en este trabajo, como mecanismos jurdicos
contra la corrupcin en la contratacin estatal, sin demeritar las dems acciones
constitucionales, como la accin de grupo y de cumplimiento, que debido al limitado
desarrollo jurisprudencial e interpretacin doctrinal en relacin a su ejercicio contra el
contrato estatal, merecen otro tipo de anlisis y por lo tanto no van a ser tenidas en cuenta
en este trabajo investigativo.
Sobre las acciones de tutela y popular se realizar un estudio de las mismas, sin ver la
necesidad de desarrollar a profundidad un completo estudio de toda la jurisprudencia tanto
del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, debido a que se han hecho varios
trabajos sobre la lnea jurisprudencial de estas acciones en materia de actos administrativos
y contratos estatales190 y el objetivo en esta parte del trabajo es, de una forma breve,
189 SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. Acto administrativo Teora General, Tercera Ed.
190 Uno de los trabajos ms reconocidos sobre acciones populares y la posibilidad de la nulidad de actos administrativos es el del Prof.
Luis Felipe Botero Aristizbal titulado: Accin popular y nulidad de actos administrativos Proteccin de derechos colectivos en este el
autor busca demostrar que el juez contencioso administrativo tiene la competencia de anular actos administrativos a travs de acciones
populares cuando aquellos vulneren derechos e intereses colectivos. En el escenario de la Maestra en Derecho Administrativo de la
Universidad del Rosario la estudiante Diana Marient Daza Quintero presento el trabajo de investigacin titulado Alcance de las
Acciones Populares que Protegen la Moral Administrativa: Estudio de Viabilidad en el Caso de la Contratacin Estatal en Colombia.
TMDA 0006 2009, bajo la direccin de la Dra. Beatriz Londoo Toro en este se desarrolla el tema de la viabilidad de las acciones
populares contra contratos estatales cuando stos vulneren derechos e intereses colectivos en especial el derecho colectivo a la moralidad
administrativa. En el 2010 la editorial LEYER publico el trabajo de los autores Jorge Luis Padilla Sundhein y Jean Paul Vsquez Gmez
titulado: La Nulidad de los Contratos Estatales en las Acciones Populares en este escrito se hace un completo estudio de la evolucin
de la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto al tema de la nulidad de los contratos estatales por medio de las acciones populares.
Por ltimo se encuentra el trabajo de investigacin de la Dra. ngela Mara Murcia Ramos titulado: Los derechos colectivos y la
contratacin estatal: la imperativa funcin de control a travs de las acciones populares publicado en la seria de TESIS DE GRADO de
97
mostrar el desarrollo jurisprudencial, estudiando los fallos ms relevantes para la
construccin de la doctrina jurisprudencial en torno al tema, y extraer los argumentos
jurdicos que llevara afirmar, que estas acciones constitucionales son procedentes contra
los contratos estatales, ejerciendo con ellas un control de legalidad y a su vez para combatir
la corrupcin en esta actividad administrativa, teniendo presente el nuevo marco legal, cual
es la Ley 1437 de 2011, en materia de lo contencioso administrativo.
la Universidad Externado de Colombia, en este escrito la autora desarrolla un estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la
posibilidad de interponer acciones populares contra contratos estatales y ejercer el debido control judicial llegando hasta la anulacin de
un contrato estatal cuando ste vulnere un derecho e inters colectivo.
98
posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de ndole formal y en la
certeza de que obtendr oportuna resolucin, a la proteccin directa e
inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus
circunstancias especficas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a
situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos
fundamentales, logrando as que se cumpla uno de los fines esenciales del
Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin (art. 2o. Const. Pol.).191
191 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-001 de 3 de abril de 1992, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
192 PREZ ESCOBAR, Jacobo. op. cit. 276 p.
193 El Ex-magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa, sobre estos derechos, comenta lo siguiente: Hay dos posiciones claras sobre cules
son los derechos constitucionales fundamentales: la restrictiva y la expansiva. El Consejo de Estado argument, en un principio, por
ejemplo, que los derechos fundamentales nicamente eran los que estn consagrados en el captulo 1 del ttulo II de la Carta, intitulado
De los derechos fundamentales. Sin embargo, esta aproximacin no fue acogida por la Corte Constitucional y ni por la misma
Constitucin. Existen artculos, como el 44 sobre los derechos fundamentales de los nios, que no estn incluidos en el captulo
mencionado. Adems el artculo 94 de la Carta dice: la enumeracin de los derechos y garantas contenidas en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos. Debido a la falta de rigidez Constitucional, es claro que la decisin acerca de si un derecho es tutelable o no
recae sobre el juez. La Corte Constitucional ha mencionado dos criterios principales para tomar esa decisin: si el derecho es esencial
a la persona humana o si la Constituyente lo reconoci expresamente como fundamental. La Tesis expansiva de la Corte Constitucional
ha permeado toda la jurisprudencia y es la predominante. ABERASTURY, Pedro et al. La Proteccin Constitucional del Ciudadano
Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela.
99
dirige por el interesado contra cualquier autoridad pblica, cuando una
actuacin u omisin suya vulnere o ponga en peligro un derecho
fundamental, o por la conducta de un particular en los eventos descritos en
la ley-194
Sin embargo, para el desarrollo del tema del presente trabajo es importante resaltar la
importancia que ha tenido la Accin de Tutela en los procesos de contratacin pblica,
donde se ha marcado otra posicin diferente a la anterior regla general, que permitira la
procedencia de las acciones de tutela contra contratos estales de manera subsidiaria y con el
194 MORALES ALZATE, John Jairo. La Accin De Tutela En Alemania Y En Colombia Una Comparacin-DIE
VERFASSUNGSBESCHWERDE IN DEUTSCHLAND UND IN KOLUMBIEN. Bogot. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2006.
195 Corte Constitucional Sentencia T-136 del 24 de febrero de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
100
fin de evitar un perjuicio irremediable, al respecto el profesor Ciro N. Gech M. considera
que:
101
Esta posicin del alto Tribunal Constitucional ha marcado dos hechos claves para poder
instaurar la accin de tutela contra actos administrativos: primero la falta de idoneidad de
los recursos judiciales existentes y segundo cuando exista la posibilidad de un perjuicio
irremediable 198, entendido como la [] situacin de riesgo asociado a la vulneracin o
amenaza de vulneracin de un derecho fundamental que puede actualizarse y, a partir de
ese momento, progresar hasta hacerse irreversible.199 Para que procede la accin de tutela
en estos casos necesariamente debe cumplirse con ciertos presupuestos para que prospere la
accin tutela por este motivo y el segundo la falta de idoneidad de los recursos judiciales
existentes, a lo cual la Corte Constitucional doctrin:
198 Segn el Prof. Adolfo Armando Rivas estos perjuicios irremediables se pueden entender como: la accin no proceder cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se planteare con carcter transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
entendindose por tal el que slo puede ser reparado por una indemnizacin; [] RIVAS, Adolfo Armando. EL AMPARO. Buenos
Aires- Argentina: La Rocca, 2003. 831 p. Por su parte el Profesor Carlos Ariel Snchez T. lo define como aquel que: indica que el
hecho ha de ser inminente, esto es, que el hecho amenaza o est por suceder prontamente. [] Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto,
lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la
operacin natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. op. cit. 453 p.
199 Corte Constitucional Sentencia C- 531 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Cosultar tambin Sentencia SU 544 de 2001 M.P.
102
sujetas a la especial proteccin del Estado. Para la Corte, la pertenencia
a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad
de la evaluacin del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en trminos de
acceso a los mecanismos judiciales de proteccin de derechos, a fin de
garantizar la igualdad material a travs de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, tratndose de
sujetos de especial proteccin, el concepto de perjuicio irremediable debe
ser interpretado en forma mucho ms amplia y desde una doble
perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideracin las
caractersticas globales del grupo, es decir, los elementos que los
convierten en titulares de esa garanta privilegiada. Pero adems, es
necesario atender las particularidades de la persona individualmente
considerada, esto es, en el caso concreto.200
200 Corte Constitucional, Sentencia T-007 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de igual forma la Sentencia T-600 del 1 de agosto
de 2002, M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa, se haba pronunciado al respecto y en ese momento precis: [] es importante reiterar
que en mltiples oportunidades esta Corporacin ha indicado que el nico perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la accin de
tutela es aquel que cumple las siguientes condiciones: (1) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de
ocurrir no existira forma de reparar el dao producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de proteccin para
que el sujeto supere la condicin de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales.
201
Este mecanismo judicial ser tratado ms adelante.
103
En consecuencia, al respecto la Corte ha manifestado, que cuando la accin de tutela se
interpone como mecanismo transitorio, el juez debe evaluar la eficacia e idoneidad de otro
medio de defensa judicial, para determinar, si en el caso que est resolviendo es procedente
conceder el amparo transitorio, mientras la jurisdiccin comn decide. Sobre la accin de
tutela contra actos administrativos, la regla general es que slo son susceptibles de ser
controvertidos por las acciones contenidas en el Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 CPACA). Si se desea que prosperen,
el juez valora la naturaleza del perjuicio, la eficacia e idoneidad del otro mecanismo
judicial. Considerando la situacin particular del accionante, debe considerar la inminencia
y gravedad del riesgo al que se encuentra sometido y la eventualidad de que las acciones
ordinarias resulten tiles para poner fin a la amenaza segn lo ha establecido la Corte
Constitucional en la jurisprudencia T-771 del 13 de agosto de 2004, M.P. Dr. Rodrigo
Uprimny Yepes.
Ahora bien, el interrogante que surge es: cules son los derechos fundamentales violados
dentro del proceso de contractual del estado y que por este mecanismo constitucional se
solicita su proteccin?
A continuacin se dar respuesta al anterior interrogante y se expondr las razones por las
cuales la accin de tutela es un mecanismo jurdico para combatir la corrupcin en la
contratacin estatal.
104
4.2.1. Los derechos fundamentales vulnerados o amenazados dentro del proceso
contractual del estado ocasionado por actos de corrupcin
202
LOZANO GARCA, Mara Beln. La corrupcin y el papel del sector empresarial en la contratacin pblica. En: SINTURA
VARELA, Francisco J. y RODRGUEZ, Nicols (Editores Acadmicos). EL ESTADO DE DERECHO COLOMBIANO FRENTE A LA
CORRUPCIN- Retos y oportunidad a partir del Estatuto Anticorrupcin de 2011.
105
Se trata de la Sentencia SU -219 del 13 de marzo de 2003 Magistrada Ponente Clara Ins
Vargas Hernndez, en esta sentencia se revisaron los fallos de instancias que decidieron las
acciones de tutela acumuladas e instauradas por ACS ACTIVIDADES DE
CONSTRUCCIN Y SERVICIOS S.A, ANNIMA CAMINOS Y REGADOS SACYR
S.A, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A, GERCON S.A, CASTRO
TCHERASSI S.A, EQUIPO UNIVERSAL S.A, CANO JIMENEZ ESTUDIOS Y
CONSTRUCCIONES S.A, WACKENHUT DE COLOMBIA S.A Y CONCESIONARIA
WACKENHUT DE COLOMBIA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE VAS -
INVIAS-, por la supuesta violacin de los derechos fundamentales al debido proceso,
trabajo, igualdad y buen nombre, a raz de los siguientes hechos:
106
contratante finalmente decreto la caducidad y terminacin del contrato
de concesin, adems se dispuso que la Sociedad Concesionaria del
Magdalena Medio -COMMSA S.A.- quedaba inhabilitada para contratar
con el Estado por un trmino de cinco (5) aos.
Contra esta decisin, interpusieron, en escritos separados, recurso de
reposicin las sociedades accionantes dentro de los trmites de tutela
sujetos a revisin.
Para los accionantes, si la pretensin de la entidad contratista era la de
inhabilitar a todos los socios de la concesionaria, como resultado de la
actuacin administrativa por medio de la cual se declar la caducidad del
contrato, la primera de las resoluciones proferida para el efecto ha debido
manifestarlo expresamente, para as permitir a los afectados ejercer su
derecho de defensa, omisin que motiva la solicitud del amparo.
107
De manera que, en torno de la posibilidad de controvertir el contenido de
los actos administrativos que se produzcan con motivo de la ejecucin de un
contrato estatal, es necesario reconocer que su control y juzgamiento, por
principio, debe llevarse a cabo en la va gubernativa a travs del recurso de
reposicin a excepcin del acto de adjudicacin- y, agotada sta, ante la
jurisdiccin contencioso administrativa mediante la accin contractual, o
bien la de nulidad y restablecimiento del derecho, segn la naturaleza del
acto cuestionado, segn lo dispuesto por el artculo 77 de la Ley 80 de 1993
y las previsiones del artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, en
cuanto a la posibilidad de efectuar la impugnacin de los actos previos a la
ejecucin del contrato de manera separada o como fundamento de la nulidad
absoluta una vez iniciada la ejecucin del mismo, asunto sobre el que la
jurisprudencia de esta Corporacin defini el alcance del mencionado texto
normativo.
108
Recogiendo los establecido por la Corte sobre el tema de estudio, se puede concluir que la
tesis de la procedencia de la accin de tutela contra actos administrativos expedidos dentro
del proceso de contratacin pblica en Colombia es viable, siempre cuando sta accin se
ejerza como medida transitoria que busque evitar un perjuicio irremediable, en el caso del
objetivo del presente trabajo, este perjuicio irremediable podra ser ocasionado por
actuaciones irregulares, como es el caso de los actos de corrupcin presentaran durante el
proceso de contratacin estatal, los cuales favorecen al contratista que propicio o ayudo a
que se dieran estas actuaciones irregulares que van en detrimento de los derechos e
intereses de los dems oferentes y la misma entidad contratante
Haciendo una comparacin entre las acciones populares pblicas y privadas en Roma, el
Prof. Germn Sarmiento Palacio, precisa:
203
RINCN GAMA, Javier Armando y SUREZ MEJA, Hctor Alfredo. LAS ACCIONES POPULARES EN EL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO, Un instrumento democrtico y de equilibrio de poder.
109
La accin popular y la privada en Roma tuvieron rasgos comunes y
diferencias [] Los rasgos comunes de la accin popular y la privada que se
pueden mencionarse, son los siguientes: ambas estuvieron sometidas al
procedimiento civil. La fase de cumplimiento de la sentencia se refera en
ambos casos a los recuperadores. Ambas acciones causaban una pena
pecuniaria () las diferencias entre una y otra fueron: a) La accin popular
poda ser propuesta por el primer ciudadano que la solicitara. La accin
privada slo poda ser formulada por quien tuviera inters legtimo, b) La
accin popular protega el inters pblico de la comunidad y al mismo
tiempo el inters privado del actor. La accin privada slo se institua a
favor del inters particular del actor. c) En las acciones privadas la
sentencia slo produca efectos entre las partes; en las acciones populares la
sentencia tena efectos erga omnes.204
204 SARMIENTO PALACIO, Germn. Las Acciones Populares En El Derecho Privado Colombiano.
205 CAMARGO, Pedro Pablo. Las Acciones Populares y de Grupo. Bogot D.C. LEYER, 2009.612 p.
206 LONDOO TORO, Beatriz (Editora). Justicialidad de los Derechos Colectivos, Balance de la ley de acciones populares y de grupo
110
peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.207
En consecuencia, stas son acciones reguladas en la ley para reclamar la proteccin de los
derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio pblico, el espacio pblico,
la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre
competencia econmica y otros de similar naturaleza que especifique el legislador209. Para
Miguel Gonzlez R.:
207 Ley
472 de 1998 Diario oficial No. 43.357, de 6 de agosto de 1998
208 LLERAS DE LA FUENTE, Carlos, et al. Interpretacin y Gnesis de la Constitucin de Colombia.
209 MADRID-MALO GARIZBAL, Mario. op. cit. 15 p.
111
derechos e intereses colectivos no se haya originado en su accin u omisin,
el Procurador General de la Nacin, el Defensor del Pueblo y los personeros
distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia, los alcaldes
y dems servidores pblicos que por razn de sus funciones deban promover
la proteccin y defensa de estos derechos e intereses210
Por su parte, el Prof. Diego Younes Moreno la concibe como: Los medios procesales que
posee toda persona para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, perteneciente
a una pluralidad de sujetos respecto del goce de bienes indivisibles y no susceptibles de
apropiacin individual211.
Finalmente, para la investigadora Beatriz Londoo Toro la mejor definicin sobre las
acciones populares es la que brinda Germn Sarmiento, quien dice:
las acciones populares son los remedios procesales colectivos frente a los
agravios y perjuicios pblicos. Mediante stas cualquier persona
perteneciente a un grupo de la comunidad est legitimada procesalmente
para defender al grupo afectado por unos hechos o conductas comunes, con
la cual, simultneamente, protege su propio inters, obteniendo en ciertos
casos el beneficio adicional de la recompensa que, en determinados
eventos, otorga la ley. las acciones populares es la que nos brinda Germn
Sarmiento quien afirma que: las acciones populares son los remedios
procesales colectivos frente a los agravios y perjuicios pblicos. Mediante
stas cualquier persona perteneciente a un grupo de la comunidad est
legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por unos hechos
o conductas comunes, con la cual, simultneamente, protege su propio
inters, obteniendo en ciertos casos el beneficio adicional de la recompensa
que, en determinados eventos, otorga la ley.212
Por lo dems, es importante resaltar que la finalidad de estas acciones segn el Consejo de
Estado es:
112
la proteccin de los derechos e intereses colectivos, cuando stos
resulten amenazados o vulnerados por la accin u omisin de las autoridades
pblicas o de los particulares cuando ellos acten en desarrollo de funciones
administrativas. Cabe sealar que tales derechos e intereses colectivos,
segn lo dispuesto en el pargrafo del Art. 4 de la citada ley, no son
nicamente los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y
salubridad pblicas, la moralidad administrativa, el ambiente y la libre
competencia econmica, ni tampoco los enunciados en el artculo 4 de la
Ley 472 de 1998, sino tambin los definidos como tales en la Constitucin,
las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia,
segn lo dispuesto en el inciso penltimo de esa misma norma.213.
Por su parte, el profesor Manuel Fernando Quinche hablando de las caractersticas que
poseen las accione populares, indica:
213 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 14 de abril de 2005, Rad. No. 19001-23-31-000-2002-01577-01(AP) C.P. Germn Rodrguez
Villamizar.
214 QUINCHE RAMREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus Reformas, 4 ed.
113
administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar
naturaleza que se definan por el legislador.215
Para resolver esta pregunta, es necesario efectuar un estudio de los derechos e intereses
colectivos en mencin, que son vulnerados en los procesos contractuales estatales, a causa
de varios factores y fenmenos como la corrupcin administrativa.
En trminos generales se entiende por derechos colectivos aquellos que se otorgan a favor
de una comunidad, la cual puede ser nacional, regional o local, en la que cualquiera de
sus miembros puede hacer valer ante las autoridades217, en otras palabras, son aquellos
definidos por la norma jurdica, cuya titularidad est en la sociedad y su defensa se hace
directamente ante el juez por intermedio de la accin popular218. Al respecto Carlos
Pachn L. precisa:
215 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-215 de 1999, M.P. (E) Martha Victoria Schica De Moncaleano.
216 Sobre el particular la Corte Constitucional en el estudio de constitucionalidad a la L. 472 de 1998, dijo: El carcter pblico de las
acciones populares, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la proteccin de un derecho colectivo, es decir, de un
inters que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No
obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la
colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultnea, la proteccin de su propio inters. Corte Constitucional, Sentencia
C-215 de 1999.
217 PERZ ESCOBAR, Jacobo. p cit. 392 p.
218 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. (Memorias).
114
solidarios. Corresponden a una tercera generacin por cuanto tuvieron
reconocimiento en el derecho positivo despus de los civiles y polticos y de
los econmicos y sociales La Ley reconoce la existencia de otros
derechos e intereses colectivos, definidos como tales en la Constitucin, las
leyes ordinarias y los tratados internacionales acogidos por Colombia.219
En este orden de ideas, Santofimio al referirse a los derechos e intereses colectivos, anota:
Aquellos de los cuales somos todos titulares sin distincin alguna y cuyo disfrute pleno y
normal nos corresponde en aras del bienestar, la salubridad, el medio ambiente, la
convivencia, la calidad de vida, en fin, de los propsitos generales que nos involucran
como miembros de la colectividad nacional. Son en consecuencia intereses de esta
naturaleza aquellos que se relacionan con el provecho o beneficio a la colectividad, a la
generalidad, al pueblo en s mismo y no a un sujeto determinado222.
La Ley 472 de 1998 en su artculo 4 establece cules son los derechos e intereses
colectivos protegidos por las acciones populares, pero de acuerdo al objetivo investigativo,
solamente se hablar de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio pblico,
debido a que jurisprudencialmente estos dos derechos e intereses colectivos han sido los
ms vulnerados en el ejercicio irregular de la contratacin estatal, pues en ese tipo de
actividades estatales es necesario el manejo de bienes pblicos, por parte de quienes ejercen
colectivos.
115
funcin administrativa, y es con ocasin del desviado o ilegal desempeo de tal funcin,
que se ha visto cuestionada la celebracin y/o ejecucin de los contratos estatales223.
223 MURCIA RAMOS, ngela Mara. Los derechos colectivos y la contratacin estatal: la imperativa funcin de control a travs de las
acciones populares. TESIS DE GRADO No. 61.
224 PADILLA SUNDHEIN, Jorge Luis. La Nulidad de los Contratos Estatales en las Acciones Populares.
225 Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C- 046 de 1994 ha dicho: [] Al referirse al principio de la moralidad en la en la
actividad administrativa, la Corte sostiene que la misma no corresponde al fuero interno de la de los servidores, sino a su relacin con el
ordenamiento jurdico a partir del cual se esperan por la sociedad una serie de comportamientos. La moralidad, segn la Corte
Constitucional, no puede ser otra cosa que la absoluta pulcritud y honestidad de los servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones;
[] la sociedad a travs de los rganos de control [] tiene derecho legtimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus
agente []Citado en: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando Acciones populares y medidas cautelares en defensa de los derechos e
intereses colectivos. op. cit. 90 p.
116
problema de la corrupcin, cuya represin es uno de los objetivos de muchas
disposiciones legales, pero no agota necesariamente su contenido.226.
Por su lado la doctrina ha sido reiterativa al manifestar que no existe claridad sobre la doble
connotacin de derecho y principio que tiene la moralidad administrativa, al respecto el
profesor Jorge Enrique Santos Rodrguez comenta lo siguiente:
226 CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera sentencia del 31 de octubre de 2002. Rad. No. 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518)
C.P. RICARDO HOYOS DUQUE.
227 BENAVIDES, Jos Luis. Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, Comentado
y Concordado.
117
principio de la funcin pblica, la moralidad nos conduce a la obligada
revisin de los contenidos jurdicos que han surgido ante la preocupacin de
la tica pblica, y, (ii) como derecho colectivo el trmino nos lleva al
anlisis de los derechos humanos.228
228 VILLAMIZAR SCHILLER. Eddy Alexandra. Artculo de Maestra: El derecho colectivo: moralidad administrativa en la
contratacin estatal Fortalecimiento de los principios del derecho administrativo. Revista Estudios Socio- Jurdicos Vol. 8 No. 2, julio-
diciembre de 2006. Bogot D.C.: Universidad del Rosario, 2006. 219 p. Disponible en:
http://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/328/275 Fecha de consulta: 30 de noviembre de 2010.
229 El Consejo de Estado ha manifestado que la razn o finalidad de la Moralidad Administrativa es: El Derecho Colectivo A La
Moralidad Administrativa tienen su razn de ser en el marco de la funcin administrativa sujeta constitucionalmente a una serie de
principios que se dirigen a garantizar el cumplimiento del Estado a los fines para los cuales fue instituido; es as como dentro de los
principios que enmarcan esa actividad estn adems del igualdad, eficacia, economa, celebridad, imparcialidad y publicidad, el de la
moralidad (art. 209 C. N). Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 15 de julio de 2004, Rad. No. 76001-23-31-000-2002-
1164-02(AP), C.P. Maria Elena Giraldo Gomez.
230 por otra parte, Jorge Ivn Rincn C. sobre estos derechos nos dice: nos encontramos ante la manifestacin ms reciente derechos
fundamentales. Los derechos de tercera generacin son consecuencia directa del crecimiento desmedido de las sociedades, la tecnologa,
la economa, el desarrollo, en una sola expresin, son producto del afn de progreso que caracteriza al hombre. Esto implica de alguna
manera la presencia de posibles daos, no a personas individualmente consideradas, sino a colectividades enteras; se podra llegar a
pensar incluso, que los perjuicios que se afrontan en el presente pueden afectar a la humanidad en su conjunto, no circunscribiendo el
concepto de lo humano a un espacio geogrfico o a un nmero de determinado de sujetos. RINCN CRDOBA, Jorge Ivn. Las
generaciones de derechos fundamentales y la accin de la administracin pblica.
231 RINCN CRDOBA, Jorge Ivn. Las generaciones de derechos fundamentales y la accin de la administracin pblica.
118
eficacia prctica (en este caso sera la accin popular). Los principios del derecho
administrativo no son ya una simple gua, sino verdaderos derechos tutelables, que le
pertenecen a cualquier ciudadano, quien podr invocar su proteccin cuando su pretenda
garantizar el inters colectivo232.
Con fundamento en lo anterior, es claro que los recursos que se destinan y ejecutan a travs
de contratos estatales son parte del patrimonio pblico, y una forma de procurar su
proteccin o defensa de acciones como la corrupcin sera por medio del ejercicio de las
acciones populares, tal como lo seal el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
cuando precis: La Accin Popular procede para impugnar contratos, siempre que se
232 VILLAMIZAR SCHILLER. Eddy Alexandra. op. cit. 191 p. Disponible en:
http://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/328/275 Fecha de consulta: 30 de noviembre de 2010.
233 MADRID-MALO GARIZBAL, Mario. op. cit. 234 p.
234 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Acciones populares y medidas cautelares en defensa de los derechos e intereses
colectivos. op. cit. 92 p.
235 Consejo de Estado, Seccin Tercera Sentencia del 14 de abril de 2005, Rad. No. 19001-23-31-000-2002-01577-01(AP). C.P. Germn
Rodrguez Villamizar
119
aduzca y demuestre lesin de derechos colectivos, como la moral administrativa y el
patrimonio pblico, o cualquier otro definido como tal en la Constitucin o la ley236.
Sobre la viabilidad de las acciones populares contra los actos administrativos y los
contratos estatales, es importante precisar que este ha sido un tema muy controvertido en la
jurisdiccin y la doctrina en los ltimos tiempos, en el caso de la doctrina administrativa
han surgido posiciones encontradas, voces en contra o con alguna reserva sobre el tema y
otras a favor de la procedencia de este mecanismo procesal constitucional para la
proteccin de derechos colectivos dentro de todo el proceso de la contratacin estatal.
236 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sentencia de 9 de diciembre de 2003. C.P. Camilo Arciniegas
Andrade, Rad. No. 25000-23-26-000-2002-1204-01(AP)IJ
237 HOYOS DUQUE, Ricardo. La accin popular frente al contrato estatal. Revista de Derecho Pblico No. 17, mayo de 2004 Bogot
120
Una de esas voces es la del tratadista Javier Tamayo Jaramillo, quien tiene ciertas reservas
sobre estas acciones contra los contratos pblicos, y enciende las alarmas respecto a la
viabilidad de las acciones populares para obtener la nulidad de los contratos estatales, pues
considera desde la perspectiva de la responsabilidad contractual y extracontractual, que
estas acciones son peligrosas para el Estado. Sobre el particular comenta lo siguiente:
238
PERIDICO MBITO JURDICO Ao XII N 277 del 13 al 26 de julio de 2009, Artculo: Peligro de la nulidad de contratos
administrativos mediante accin popular. 12 p.
121
Sobre la anterior posicin del profesor Javier Tamayo Jaramillo, en contra de las acciones
populares en materia de contratacin pblica, su argumento se basa principalmente en los
posibles efectos que generaran la nulidad de un contrato estatal a travs de estas acciones
constitucionales, tales como las posibles demandas que interpongan los contratistas en
contra el Estado cuando stos no sean los causantes de la trasgresin al derecho colectivo
que se pretende proteger por medio las acciones populares. Pero resulta oportuno precisar
que en los casos de corrupcin, en donde tanto el funcionario como al contratista que
participan de estas irregularidades, este ltimo no le pude asistir el derecho a reclamar el
resarcimiento de un dao causado supuestamente por la nulidad de un contrato por va de
accin popular, ya que ste caramente es autor la violacin del derecho colectivo
proteccin por este recurso constitucional, por lo tanto, frente a estas circunstancias este
argumento carecera de validez para negar la posibilidad hacer uso de una accin popular
dentro de los procesos de contratacin estatal viciados por la corrupcin que se pueda
presentar.
Por ningn motivo que carezca de sustento legal, se le puede negar al ciudadano la
posibilidad de participar y ejercer el control social sobre las actividades de la
administracin pblica, para este caso sera la facultad de acudir ante el jueces de accin
popular y reclamar la proteccin de un derecho o inters colectivo amenazado o vulnerado
por actos irregular que se presenten en un proceso contractual del Estado, no se puede
truncar el ejercicio a la participacin bajo el argumento que esto podra tener consecuencia
y efectos sobre el erario, cuando precisamente lo que se busca proteger es el con estas
acciones es el patrimonio pblico.
122
ejercer el control de legalidad en una actividad ejercida por la administracin pblica, como
sera el caso de la actividad contratar del Estado.
Contrario a lo anterior, una de las razones que llevan a afirmar, que las acciones populares
pueden proceder contra contratos estatales en los cuales se vulneren derechos e intereses
colectivos, radica en el hecho que estas acciones fueron consagradas constitucional y
legalmente como un mecanismo autnomo, principal y no subsidiario para la defensa de
derechos e intereses colectivos.
Por otra parte, en los ltimos aos ha surgido un notable inters de la academia por
investigar sobre la procedencia acciones populares como mecanismo jurdico para ejercer
un control de legalidad de los contratos estatales, se puede el trabajo de la profesora
ngela Mara Murcia Ramos titulado Los derechos colectivos y la contratacin estatal: la
imperativa funcin del control a travs de las acciones populares donde concluye que es
posible la procedencia de las acciones populares contra contratos estatales y es viable
declarar la nulidad absoluta del contrato estatal, de oficio o a peticin de parte, siempre y
cuando se estructure una de las causales prevista en el artculo 44 de la Ley 80 de 1993 y
adems, su existencia amenace o viole in derecho colectivo239.
239 MURCIA RAMOS, ngela Mara. Los derechos colectivos y la contratacin estatal: la imperativa funcin del control a travs de las
acciones populares. Bogot D.C. Universidad Externado de Colombia.
123
poca (ms adelante se hablara del desarrollo jurisprudencial sobre las acciones populares
contra contratos estales) , al final los investigadores recomendaron lo siguiente:
240 PREZ SALAS, Diego Omar (Docente Investigador) y LVAREZ TAFUR, Mauricio Jos ( Coordinador Semillero de Investigacin
Facta Nom Verva). LA ACCIN POPULAR FRENTE A LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
241 ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO Y FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS
124
4.6 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA PROCEDENCIA DE LAS
ACCIONES POPULARES CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS Y
CONTRATOS ESTATALES
Acerca de la viabilidad de las acciones populares contra actos administrativos existe una
amplia jurisprudencia, especialmente la del Consejo de Estado, que por algn tiempo ha
sido incisivo al negar la posibilidad que el juez contencioso anule un acto administrativo
125
por medio de una accin popular para la proteccin de derechos colectivos. Entre otras, se
argument que:
Por su parte, la Corte Constitucional en el primer estudio que realiz a la Ley 472 de 1998,
en la sentencia C-215 de 1999, trat varios aspectos de las acciones populares, como:
finalidad, caracterstica, naturaleza entre otros, pero en esa oportunidad no se habl del
tema de las acciones populares contra actos administrativos y contratos estatales, sino de
los mecanismos de proteccin constitucionales:
126
caracterstica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva,
lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que
exista un dao o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar,
sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razn
de los fines pblicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho
romano, fueron concebidas para precaver la lesin de bienes y derechos que
comprenden intereses superiores de carcter pblico y que por lo tanto no
pueden esperar hasta la ocurrencia del dao.243
243 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-215 de 1999. Ref. Exp. D-2176, D- 2184 y D-2196. M.P. (E) Martha Victoria Schica de
Moncaleano. Bogot, abril 14 de 1999.
244 Citado en: TAMAYO JARAMILLO, Javier. Las Acciones Populares y de Grupo en la Responsabilidad Civil.
127
adoptar decisiones que involucren pronunciamiento de legalidad de actos o
contratos de la administracin.245
En cambio, para la profesora para ngela Mara Murcia Ramos existen dos tesis en el
desarrollo jurisprudencial sobre el tema, una tesis negativa y otra positiva. Al respecto la
autora comenta lo siguiente:
245 PADILLA SUNDHEIN, Jorge Luis. La Nulidad de los Contratos Estatales en las Acciones Populares, op. cit. 111p.
246 SNCHEZ LUQUE, Guillermo. Jurisprudencia del Consejo de Estado en Materia de Anulacin de Actos Administrativos y de
Contratos Estatales en Acciones Populares, In memoriam Profesor Vladimiro Naranjo Mesa. Disponible en:
http://www.elementosdejuicio.com/edianterioresrr.php?id=142 21 de marzo de 2011.
247 MURCIA RAMOS, ngela Mara. p. cit. 44-45 p.
128
Sobre estudio de la jurisprudencia referente al control de legalidad de los actos
administrativos proferidos en la contratacin estatal, ha surgido en la doctrina una
clasificacin, de acuerdo con las siguientes etapas:
129
advirti que lo expuesto no significa que <<a travs de las acciones
populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que
tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia
de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto
contractual de la administracin y al cdigo respectivo >>, no tiene
carcter vinculante porque la decisin vers sobre la constitucionalidad de
la disposicin que ordena a los representantes legales de las entidades
pblicas responder solidariamente con los contratistas, en los eventos en los
cuales se incurra en sobrecostos u otras irregularidades en la contratacin
estatal, pero no tena por objeto definir la procedencia de la accin popular
para la proteccin de derechos colectivos cuando su afectacin estaba
relacionada con la celebracin de un contrato estatal. En la sentencia no se
justific por qu los asuntos contractuales no podan ser cuestionados ante
el juez de la accin popular a pesar de que los mismos involucraran la
vulneracin de derechos colectivos y tampoco se condicion el fallo en esos
trminos. Al precisar el alcance del respeto al precedente y la cosa juzgada
constitucional, esa Corporacin, en sentencia SU-047 de 1999. Concluy la
Corte Constitucional que en el sistema colombiano tambin haba lugar a
distinguir estos aspectos en una decisin judicial y seal los efectos que
produce cada uno de ellos, as: a) la parte resolutiva o decisum hace
trnsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de
constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por
constituir la cosa juzgada implcita, y c) los obiter dicta slo tienen fuerza
persuasiva pero no obligatoria. En consecuencia, la afirmacin hecha por
la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2000 de que a travs de
las acciones populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias
de tipo contractual, constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo
tanto, carece de fuerza obligatoria. En este orden de ideas, el juez de la
accin popular es quien tiene competencia para definir los eventos en los
cuales para proteccin del derecho o inters colectivo hay lugar a examinar
la legalidad de un contrato estatal.249
Ante esta posicin del alto tribunal, para el profesor Ciro N. Gech, existe la posibilidad
de:
249
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera Ref. Accin Popular Actor: Jess Orlando Mejia
Yepez. Rad. N 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518). 31 de octubre de 2002. Consejero Ponente: Dr. RICARDO HOYOS DUQUE
130
justificadas las restricciones a la posibilidad de anulacin de actos
administrativos por estas accin, al ser estos un mecanismos de actuacin
de las entidades pblicas.250
Sobre esta afirmacin, puede decirse que la viabilidad de las acciones populares contra los
actos administrativo y los contratos estatales, que vulneren derechos e intereses colectivos,
no puede ser objetada con el argumento de un indebido inters individual de por medio,
generado por el incentivo econmico, teniendo en cuenta la Ley 1425 de 2010, que derog
dichos incentivos y, declarada exequible segn sentencia de la Corte Constitucional C-630
de 2011 con ponencia de la magistrada Mara Victoria Calle Correa.
Por su parte, el profesor Javier Tamayo Jaramillo, manifest, que s estaba de acuerdo con
la procedencia de las acciones populares contra contratos y actos administrativos pero con
ciertas salvedades. Al respecto sent su posicin:
131
prctica desconocer el acto o contrato creemos que la accin popular no es
procedente.252
Por otro lado, al hablar de la ponderacin de derechos fundamentales que pretenden hacer
creer que la acciones populares buscan proteger derechos e intereses colectivos, se afirma
que esta accin transgrede el debido proceso cuando es usada en materia contractual, se
puede considerar que esta apreciacin no tiene sustento jurdico vlido, porque
precisamente lo que se busca con estas acciones es proteger el debido proceso, verbi gratia,
cuando en un proceso contractual se inicia con la seleccin de un contratista, sta debe
ceirse a los principios del debido proceso, principio de seleccin objetivita y a la
moralidad administrativa, entre otros. En torno a este aspecto, el Consejo de Estado
precis:
Adems, no hay que dejar a un lado que la corrupcin es ms un problema de moral que
procedimental, es por ello que ante cualquier actuacin inmoral de los servidores pblicos y
132
particulares254 que vician esta actividad administrativa, no se puede rechazar este
mecanismo jurdico principal y autnomo, que rene las cualidades vlidas para combatir la
corrupcin que afecta la actividad administrativa contractual.
254 Sobre el derecho colectivo de La Moralidad Administrativa exigido a los particulares que ejercen funciones pblica, Adriana
Catalina Ortiz Serrano aduce: En consecuencia, la ejecucin y cumplimiento de funciones administrativas no es privativa de la rama
ejecutiva ni de los servidores pblicos, y por lo mismo, no slo frente a stos es exigible el derecho colectivo de la moralidad
administrativa. Como la Constitucin prev que eventualmente otros funcionarios no adscritos a la rama ejecutiva puedan ejecutar
funciones administrativas para cumplir con los fines que su labor demanda, y a la vez, faculta a los particulares para el ejercicio de
funciones administrativas, tambin frente a stos, el referido derecho es exigible. [] en efecto, los particulares se encuentran vinculados
por la fuerza normativa del derecho colectivo a la moralidad administrativa, siempre que cumplan funciones administrativas. ORTIZ
SERRANO, Adriana Catalina. Particulares vinculados por la fuerza normativa de la moralidad administrativa. TESIS DE GRADO No.
55.
133
4.7 EL CONTROL DE LEGALIDAD, NULIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS ESTATALES POR MEDIO DE LAS
ACCIONES POPULARES, COMO MECANISMOS JURDICOS PARA LA
LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN
Ante el nuevo panorama en materia de defensa de derechos que brinda la Ley 1437 de 2011
(CPACA), la proteccin de los derechos colectivos; el control de legalidad255, la nulidad de
los actos administrativos y contratos estatales que amenacen o vulneren derechos colectivos
en la actividad administrativa, como la contractual, estara limitada por el artculo 144 del
CPACA al establecer:
Con la nueva norma, el legislador sienta su posicin sobre las acciones populares frente a
los actos administrativos y los contratos estatales, posicin muy distante a la tesis amplia o
garantista desarrollada por el Consejo de Estado, limitando el ejercicio del control de
legalidad y negando la posibilidad de la nulidad de aquellos de esta accin de rango
constitucional. Aun cuando la norma no niega la posibilidad del ejercicio de este
mecanismo jurdico, s lo limita en la medida que imposibilita la nulidad de los actos
administrativos y contratos estatales, que sera una forma eficiente no slo para la
255 El Control de Legalidad es: Control que el propio Estado organiza y ejerce sobre la administracin, para evitar que los actos, hechos,
omisiones y operaciones de sta violen el principio de legalidad. Este control se ejerce por la va gubernativa, por la va de accin o
jurisdiccional-, por la va objetiva, por la va de la revocacin y aun por la va excepcin. MADRID-MALO GARIZBAL, Mario op.
cit. 70 p.
134
proteccin de derechos e intereses colectivos, sino tambin como herramienta para
combatir la corrupcin.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que las acciones populares, son acciones pblicas
cuya finalidad no es nicamente la proteccin de derechos e intereses colectivos, sino
tambin un derecho que le asiste a la comunidad o uno de sus miembros, de acceder a la
administracin de justicia y pedirle al juez que intervenga para prevenir un dao
contingente contra estos derechos que en conjunto afectan sus intereses256.
Vale aclarar que estas acciones no buscan en principio la nulidad de los actos y contratos de
la administracin, sino proteger derechos e intereses colectivos. Para ello las personas
pueden pedir como prescribe la norma: que se adopten las medidas necesarias con el fin
de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio
sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.257.
En este caso, se puede considerar que decretar la nulidad del acto o contrato se convierte en
una medida para prevenir un dao contingente y hacer cesar la amenaza o vulneracin de
un derecho e inters colectivo, como es el caso de la moralidad administrativa y el
patrimonio pblico.
256 Tal como lo seal la Corte Constitucional: Es evidente que no se trata del proteccin de meros derechos subjetivos o intereses
particulares, sino que la accin popular versa sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneracin pone en peligro o ataca bienes tan
valiosos para la sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano, el equilibrio ecolgico, la seguridad, patrimonio y moralidad pblica
no de una persona, sino de toda una colectividad. A diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en cabeza de un sujeto
que bien puede decidir instaurarlas o no, la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violacin de un derecho
colectivo, existe para una pluralidad de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, tienen el mismo derecho a ejercer dicha
accin judicial.[Negrilla fuera de texto] Revista Nueva poca Res Humani Juris, No. 23, Ao X, noviembre diciembre 2004.
Universidad Libre, Facultad de Derecho. Beatriz Londoo Toro La carta constitucional frente a las acciones populares y de grupo
257 Art. 144 Ley 1437 de 2011.
135
En efecto, la acciones populares han sido reconocidas en otros ordenamientos jurdicos,
como los principales mecanismos o instrumentos jurdicos para el amparo de los derechos
colectivos frente a cualquier actuacin de la administracin que atente contra ellos.
Adems, frente a los contratos pblicos viciados con actos inmorales o corruptos, estas
acciones pueden anularlos, tal como nuevamente lo afirma el profesor Ricardo Hoyos quien
seala que la doctrina extrajera ha aceptado que:
En este sentido, se considera que las acciones populares pueden desempear un papel
trascendental en la lucha contra la corrupcin en la contratacin estatal, ya que como
mecanismo jurdico frente al contrato estatal, brindan la posibilidad a toda la ciudadana de
258 HOYOS D. Ricardo. La Autonoma de las Acciones Accin Popular En: Universidad Libre. XXVII Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. op. cit. 423 p.
259 REVISTA DE DERECHO PBLICO No. 17, mayo de 2004 Bogot D.C.: Universidad de los Andes, Faculta de Derecho. p. cit. 49
p.
136
acceder a la justicia y actuar contra los actos de corrupcin y pedir que se protejan sus
derechos colectivos vulnerados, como enfatiza la Corte Constitucional al afirmar que con
esta accin no se trata de debatir controversias contractuales ni remplazar otras acciones
como las ordinarias sino defender derechos colectivos.
Al parecer, el legislador puso fin al debate que se origin con las decisiones del Consejo de
Estado y la comunidad acadmica sobre la anulacin de actos administrativos y contratos
estatales por medio de fallos de acciones populares, pero para el inters de este trabajo de
investigacin, se considera que esta norma (artculo 144 de la Ley 1437 de 2011) limita este
260 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-088 del 2 de febrero de 2000, M.P. Fabio Morn Daz.
261 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-644 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
137
tipo de accin de rango constitucional262. La Corte Constitucional, consider que esta parte
de la norma no vulnera los artculos 29 y 229 de la Constitucin Poltica:
toda vez que no desconoce el debido proceso judicial sino que por el
contrario lo fortalece, como tambin clarifica los alcances que los jueces
populares deben dar a sus sentencias, todo dentro el marco de la potestad de
configuracin normativa que tiene el legislador, sin que por esta razn se
desconozcan el acceso a la administracin de justicia o el carcter principal
de las acciones populares. A su juicio, el hecho que el legislador haya
establecido que el juez de la accin popular no puede decidir sobre la
anulacin de los actos administrativos y contratos estatales, en nada afecta el
carcter principal o autnomo y no subsidiario de la accin.263.
262 MBITO JURDICO: En acciones populares, no se pueden anular actos administrativos. La Corte seala que: la accin popular no
fue diseada por el legislador como mecanismo a travs del cual el juez competente pueda decretar la anulacin de un acto administrativo
o de un contrato estatal, decisin que le corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa con unas reglas procesales especficas.
No obstante, el juez de la accin popular tiene a su alcance mltiples medidas para lograr la proteccin de los derechos colectivos, sin
necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva del juez administrativo. Para la Corte, ese es el
alcance del aparte demandado, cuando a la vez que cierra la posibilidad de que el juez popular decrete la nulidad de un acto o contrato,
establece que el juez puede adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneracin de los derechos
colectivos mbito Jurdico: En acciones populares, no se pueden anular actos administrativos Disponible en:
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110907-
03_%28en_acciones_populares_no_se_pueden_anular_actos_administrativos%29/noti-110907-
03_%28en_acciones_populares_no_se_pueden_anular_actos_administrativos%29.asp?Miga=1&CodSeccion=84 Fecha de consulta 11 de
septiembre de 2011.
263 CORTE CONSTITUCIONAL, Comunicado No. 35 del 31 de agosto de 2011, Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2035%20comunicado%2031%20de%20agosto%20de%202011.php Fecha de
consulta: 11 de septiembre de 2011.
264 Sobre este debatido tema en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el CE, Guillermo Snchez Luque ya haba manifestado: <<
La aguda controversia jurisprudencial descrita contribuir, sin duda, a enriquecer el debate sobre el alcance de las competencia del juez
constitucional y en particular del juez popular, debate ste que debe zanjarse exclusivamente en los predios judiciales y no mediante
reformas legales, como lo seal recientemente el Representante Navas Talero al presentar informe de ponencia negativo a una iniciativa
frustrada de reforma a la Ley 472. En todo caso, quedan as planteadas las distintas posturas jurdicas que hasta ahora se han esbozado en
nuestra jurisprudencia en torno al polmico tema objeto de estudio, para que cada uno se forme su propio criterio, pues, como dira John
Stuart Mill en su clebre On Liberty: el hombre que no conoce ms que su propio parecer, no conoce gran cosa.>> PARDO
SCHLESINGER, Cristina y PARRA DUSSN, Carlos Editores Acadmicos. TEORA CONSTITUCIONAL LIBER AMICORUM EN
HOMENAJE A VLADIMIRO NARANJO.
265 HENAO, Juan Carlos. Se Defienden De La Misma Manera Los Derechos Colectivos En Derecho Colombiano Y En Derecho
Francs? En: Universidad Externado De Colombia. En: Universidad Externado De Colombia. IV Jornadas de Derecho Constitucional y
Administrativo, Memorias. op. cit. 421 p.
138
En sntesis, las acciones populares se interponen como medio para que los ciudadanos o las
personas en general puedan ejercer la accin directa de inconstitucionalidad -control
abstracto- como accin para reclamar la inconstitucionalidad o ilegalidad de los
reglamentos, normas y disposiciones generales de carcter administrativo y, por ltimo,
como instancia o accin para la proteccin de derechos e intereses difusos o
transcendentales y, en general, de carcter colectivo.266
266 ROZO ACUA, Eduardo. p. cit. 358 p. Por su parte la Prof ngela Mara Murcia Ramos criticando el alcance de esta norma que
limita las acciones populares hace las siguientes apreciaciones: queremos advertir la incorporacin de una disposicin no solo
inconveniente, en atencin a la ventajas que presenta la accin popular para el enjuiciamiento de contratos estatales, tales como: la
socializacin y la flexibilizacin del control al manejo de los recursos pblicos por su amplia legitimacin activa y la inoperancia de la
caducidad, la viabilidad de medidas cautelares innominadas, el uso del principio de la congruencia atenuada a propsito del cual se
pueden ejercer facultades ultra y extra petita []En nuestro sentir, prohibirle al juez popular anular un contrato estatal, cuando constituya
la conducta que vulnera los derechos e intereses colectivos, significa, en primer lugar, desconocer la posicin depurada y mayoritaria que
con muchas dificultades y despus de arduas discusiones que se extendieron en el tiempo, logr la jurisprudencia del Consejo de Estado,
puntualmente la de la Seccin Tercera de tal corporacin [] Por ello, osamos calificar la expresin sin que en uno u otro evento, pueda
el juez anular el acto o el contrato, contenida en el inciso segundo del artculo 144 citado, como descontextualizada, pues si la idea de
este nuevo estatuto era convertir en norma legal los diferentes desarrollos jurisprudenciales del Consejo de Estado, lo que el legislador ha
debido hacer es consagrar sin dubitaciones la posibilidad de que el juez popular declare de oficio o a peticin de parte, la nulidad de un
contrato estatal, siempre que se estructure una de las causales previstas en el artculo 44 de la Ley 80 de 1993 y adems, su existencia
amenace o viole un derecho colectivo, y no elevar a rango legal la postura minoritaria de esa corporacin [] la frase censurada resulta
descontextualizada tambin en relacin con el propio cuerpo de normas que integran el nuevo Cdigo, en especial, aquellas que de
manera novedosa consagran el obligatorio acatamiento al precedente judicial, dejando la jurisprudencia a la altura de la ley, siempre que
se trate de jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, que verse sobre supuestos fcticos y jurdicos iguales y que la accin judicial
procedente no haya caducado []La disposicin censurada tambin contradice la implementacin del recurso extraordinario de
unificacin de jurisprudencia, el cual tiene como fin asegurar la unidad de la interpretacin del derecho, su aplicacin uniforme y
garantizar los derechos de las partes y de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando
fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales. MURCIA RAMOS, ngela Mara. Op. cit. 80-81 p.
139
accin popular) haya quedado impedido, cercenado o limitado []la ley
472 de 1998 no se reconoce expresamente que el juez popular pueda hacer
declaraciones de nulidad en el mismo contexto o con la finalidad de
sustituir los medios de control especficos existentes al efecto, pero, de lo
que no cabe duda, es de que, en defensa de los valores superiores que estn
a su cargo, y, consecuente con la alta consideracin jurdico constitucional
que se predica de ellos, dicho funcionario s puede adoptar las decisiones
que estime conducentes, que, inclusive, a tono con la mayor categorizacin
de los derechos en juego, pueden resultar ms gravosas, apremiantes,
perentorias, radicales, de mayor impacto, extensin, cobertura,
implicaciones y efectos que las propias o derivadas de las clsicas o
tradicionales declaraciones de nulidad previstas en el Cdigo Contencioso
Administrativo, siempre y cuando acte en pos de que el inters general o
colectivo especficamente afectado se restablezca a plenitud, al punto de que
con ello se materialice o se de alcance al principio estructural o fundante de
nuestro Estado Social de Derecho.
Por otro lado, el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva considera que dada
la diferente naturaleza de la accin popular y de las acciones contencioso
administrativas, la inclusin de esta norma en el Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso en los trminos en que se concibi, no
puede dar lugar a que se interprete como un recorte de las atribuciones de
que goza el juez para la proteccin de los derechos colectivos, interpretacin
que dara lugar a un desconocimiento de la normatividad constitucional. Por
ello, en un principio, haba sido partidario de declarar una exequibilidad
condicionada que excluyera una interpretacin en este sentido. A su juicio,
es claro que el juez de la accin popular conserva todas las competencias
para adoptar la amplia gama de medidas dirigidas a hacer cesar la amenaza
o vulneracin de los derechos intereses colectivos, salvo en lo que tiene que
ver con la validez del acto administrativo o contrato estatal, cuestin propia
de la jurisdiccin contencioso administrativa.267
En conclusin, las acciones populares se pueden considerar como una herramienta jurdica
de gran importancia, no solamente para la proteccin de derechos e intereses colectivos
vulnerados dentro de la actividad contractual del Estado, sino tambin como un mecanismo
para ejercer el control de legalidad sobre todas las actuaciones y actividades de la
administracin pblica que se vean afectadas por la corrupcin administrativa en las
actividades como la contratacin estatal.
267 CORTE CONSTITUCIONAL, Comunicado No. 35 del 31 de agosto de 2011, Disponible en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2035%20comunicado%2031%20de%20agosto%20de%202011.php Fecha de
consulta: 11 de septiembre de 2011.
140
Con la Ley 1437 de 2011, el legislador crea la imposibilidad de anular un contrato estatal
por la va de las acciones populares, tal como se dijo anteriormente. En consecuencia, esta
realidad jurdica estara limitando esta accin de rango constitucional y de paso, se estara
atentando contra el propsito de la Constitucin Poltica de 1991, de acuerdo con lo arriba
expuesto. Por ello es conveniente seguir estudiando y debatiendo este tema para llegar a
una solucin jurdica que no vaya en contra de la misma Constitucin. Pero gracias a un
fallo de accin popular del Consejo de Estado en 2013, la discusin no ha culminado.
A continuacin se comentara brevemente los pormenores de esta decisin, que traen
nuevos elementos de debate para la tesis que se defiende en el presente trabajo.
4.7.1. Una nueva posicin del Contencioso Administrativo frente a la limitacin del
ejercicio de la accin popular como mecanismo de control de legalidad de los
contratos estales, a partir de la vigencia del artculo 144 de la ley 1437 de 2011
Tal como se ha venido afirmando, el Legislador a travs de la Ley 1437 de 2011 en su artculo 144
marco un requisito procedibilidad y la prohibicin de ejercer el control de legalidad y como
consecuencia de este obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o contrato estatal
por medio de las acciones populares. Esta norma ha generado desde su promulgacin varias crticas
por parte de la doctrina, en razn a que introdujo en el ordenamiento jurdico dos elementos o
cargas procesales que en la prctica limitan el ejercicio de esta accin constitucional, limitantes que
no estn contemplados en el artculo 88 de la Constitucin Poltica de 1991, ni en la Ley 472 de
1998, estos dos elementos son:
1. En primer lugar el artculo 144 del CPACA establece que la persona que
pretenda solicitar la proteccin de un derecho colectivo, debe primero
surtir un requisito de procedibilidad para poder acudir el juez en sede
popular y demandar la proteccin de dicho derecho, esta norma precisa lo
siguiente: Antes de presentar la demanda para la proteccin de los
derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la
autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que
adopte las medidas necesarias de proteccin del derecho o inters
colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha
reclamacin dentro de los quince (15) das siguientes a la presentacin de
la solicitud o se niega a ello, podr acudirse ante el juez.
141
Excepcionalmente, se podr prescindir de este requisito, cuando exista
inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los
derechos e intereses colectivos, situacin que deber sustentarse en la
demanda.
2. El otro elemento que trajo esta norma tienen que ver con la imposibilidad
que el juez de la accin popular pueda anular un acto administrativo o
contrato estatal por medio de esta medio de control, el inciso 2 del
artculo 144 del CPACA reza lo siguiente: Cuando la vulneracin de los
derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad
pblica, podr demandarse su proteccin, inclusive cuando la conducta
vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro
evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que
pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneracin de los derechos colectivos.
Sobre el primer elemento es claro que el legislador al crear una instancia de reclamacin ante la
entidad o el particular que en ejercicio de una funcin pblica haya vulnerado o amenace un
derecho colectivo, se est creando un requisito previo para acudir a la accin popular y proteger con
ella estos derechos de rango constitucional, requisito como se dijo anteriormente no se encuentra
contemplado en la Carta Poltica y la ley que reglamenta esta accin, esto ocasiona un grave
problema de acceso efectivo a la administracin de justicia. A raz de una demanda de
inconstitucionalidad contra esta norma, la investigadora Luisa Fernanda Salazar Escalante
acertadamente describe el problema que genera este requisito previo para acudir a la accin popular
y reclamar la proteccin de un derecho o inters colectivo, sobre el particular comenda lo siguiente:
142
necesario interponer previamente recursos administrativos como requisito para
intentar la accin popular.268
Por otra parte, el segundo elemento que incorpora el artculo 144 del CPACA, que guarda
relacin con el tema de investigacin del presente trabajo, es la imposibilidad de anular un
acto administrativo o contrato estatal que amenace o vulnere un derecho colectivo, por la
va de la acciones populares, esta decisin del legislador se distancia de la posicin
marcada por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que en los ltimos aos ha
precisado en su jurisprudencia la viabilidad de anular actos administrativos o contratos
estatales en sede popular, cuando estos amenacen o transgredan derechos colectivos. Sin
embargo, a pesar de existir esta imposibilidad normativa, en una sentencia de accin
popular proferida en el ao 2013, la Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin
Tercera Subseccin C del Consejo de Estado, analizo la inconstitucionalidad de esta norma
argumentando lo siguiente:
268
LONDOO TORO, Beatriz (Editora Acadmica). LITIGIO ESTRATGICO EN COLOMBIA Casos paradigmticos del Grupo de
Acciones Pblicas.
143
cosa juzgada constitucional que recae sobre la citada disposicin es de
carcter relativa269
269 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera Subseccin C, Rad. No. 25000-23-24-000-2011-00227-
01(AP), del 26 de noviembre de 2013 , C.P. ENRIQUE GIL BOTERO
270 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera Subseccin C, Rad. No. 25000-23-24-000-2011-00227-
01(AP), del 26 de noviembre de 2013 , C.P. ENRIQUE GIL BOTERO
144
3. Yerra la hermenutica que limita la accin popular a la constatacin de la
vulneracin del derecho colectivo a causa de un acto o contrato estatal pero se
limita a ordenar su suspensin, sin adoptar de manera definitiva una solucin que
cese la afectacin o amenaza al inters colectivo.[] la accin o pretensin
popular es de naturaleza constitucional y principal (art. 88 C.P.), cuyo objetivo es
definir con autonoma e independencia si existe una vulneracin, amenaza o
peligro respecto de un derecho o inters colectivo, para que se adopten
jurisdiccionalmente todas las medidas preventivas o resarcitorias inclusive de tipo
pecuniario para la proteccin eficaz de la garanta conculcada o amenazada.
Evidencia la Sala, que al otorgarle a las acciones populares solamente la facultad de
suspender los actos administrativos o contratos que hayan generado la violacin al
derecho colectivo que se pretende proteger, se estara atentando contra la autonoma
e independencia que le asiste a este tipo de mecanismo constitucionales para decidir
sobre la vulneracin de un derecho colectivos ya que con ello se estara limitando su
ejercicio.
145
Para los fines de este artculo [se refera al incentivo econmico que fue derogado
por la ley 1425 de 2010] y cuando se trate de sobrecostos o de otras
irregularidades provenientes de la contratacin, responder patrimonialmente el
representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y el contratista,
en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperacin total de
lo pagado en exceso
[A]simismo, se determinaba una competencia adicional para el juez de la accin
popular, esto es, la posibilidad de ordenar la recuperacin de lo pagado en
exceso en eventos de sobrecostos y otras irregularidades en materia de
contratacin.
7. De modo que resulta ilgico que el juez de la accin o pretensin popular accin o
pretensin autnomas advierta la lesin a un inters colectivo derivado de un acto
administrativo o contrato estatal, y se limite a suspender los efectos de los mismos
sin poder definir de manera definitiva y concreta, la necesidad de anular o remover
la fuente de la violacin o de la amenaza.
146
nulidad por inconstitucionalidad en va de accin pblica, la cual no queda excepcionada
en la norma toda vez que ella deviene del numeral 4 del artculo 241 de la Constitucin
Poltica.. Esta resiente posicin de la Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin
Tercera Subseccin C del Consejo de Estado, abre las puertas a una eventual declaratoria
de inconstitucionalidad parcial del artculo 144 del CPACA, en la parte que limita el
ejercicio de las acciones populares contra actos administrativos y contratos estatales, ya que
esta prohibicin estara atentando con el derecho al acceso a la administracin de justicia.
4.8. CONCLUSIONES
147
patrimonio pblico. Como mecanismo de lucha contra la corrupcin esta posibilidad es
eficiente porque genera mayor participacin de la ciudadana para ejercer el control social
sobre los recursos pblicos que se ejecutan a travs de la contratacin estatal.
148
CONCLUSIONES GENERALES
La corrupcin es uno de los tantos problemas que ha enfrentado la humanidad desde sus
inicios como sociedad civilizada. Frente a su definicin, existen diferentes posiciones con
varios enfoques, pero que al dar un concepto concreto sobre la misma, ninguna es
satisfactoria por s sola, surgiendo as una dificultad debido a que es un tema complejo que
amerita un anlisis profundo, para entender este fenmeno desde todas las perspectivas que
se presenta, tal como se expuso.
Asimismo se estudiaron las modalidades de corrupcin que guardan una estrecha relacin
con el tema de investigacin, como lo son la corrupcin poltica y administrativa, con la
finalidad de entender plenamente la complejidad de este problema y poder llegar a definir
la corrupcin en la contratacin estatal, que para el profesor Carlos Guillermo Castro es:
la desviacin del inters pblico, que se desarrolla a travs del abuso del cargo, con el fin
de obtener un beneficio extraposicional en cualquier acuerdo de voluntades celebrado por
una administracin pblica con los particulares.
149
Por otra parte, se estudi el manejo de la corrupcin en la normatividad nacional, con la
finalidad de saber cmo se ha venido dando el desarrollo normativo en el mbito de la
lucha contra la corrupcin. En las tres ltimas dcadas se ha mostrado un inters importante
en este tema y se ha venido considerando, que los niveles de corrupcin en todos los
sectores, tanto el pblico como el privado, son altamente preocupantes, ms aun, en
actividades de la administracin pblica como la contratacin, en razn a la cantidad de
recursos pblicos que se destinan y manejan. Razn por la cual, han surgido iniciativas
jurdicas para prevenir y combatir dicho flagelo.
Uno de los objetivos especficos que se traz, fue el de establecer una clasificacin de los
controles y mecanismos jurdicos contra la corrupcin, de esta manera se clasificaron en
mecanismos preventivos y represivos o sancionatorios, con el fin de desarrollar un mejor
estudio y anlisis del tema.
En el primer grupo estn los mecanismos preventivos, que como su nombre lo indica son
los llamados a prevenir la corrupcin administrativa en la contratacin estatal, entre los
cuales se destacan: la aplicacin de los preceptos descritos, el control interno llevado a cabo
en las entidades pblicas con facultad para contratar y el control social por parte de la
ciudadana.
150
contractual contenidas en la Ley 1437 de 2011 y la accin de repeticin, todas con la
finalidad de sancionar la ilegalidad e ilicitud de las actuaciones en los contratos estatales y
que pasan a fortalecer la lucha contra la corrupcin.
Por otra parte, estn las acciones populares como un mecanismo principal, de carcter
preventivo y autnomo que procede contra las amenazas y vulneracin de derechos e
intereses colectivos, principalmente los de moralidad administrativa y el de la defensa al
patrimonio pblico, trasgredidos por actos irregulares como los de corrupcin, y la manera
de protegerlos sera con la nulidad de dichos contratos, tal como lo ha establecido la tesis
garantista a favor de esta posicin y que se ha desarrollado en gran parte de la
jurisprudencia del Consejo de Estado.
Las acciones populares desempean un papel importante, ya sea como mecanismo para la
defensa de derechos e intereses colectivos o en este caso, como herramienta eficaz para
ejercer el control de legalidad de los actos administrativos en la contratacin pblica, pero
debido a la reciente decisin de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad del Art.
144 de la Ley 1437/11, (C-644/11. M.P. Jorge Ivn Palacio P.), se concluye que por medio
de esta accin, no se puede decretar la nulidad de los actos administrativos y contratos
estatales que atenten contra derechos e intereses colectivos, decisin que no es compartida,
porque se limita el alcance de una accin constitucional y va en contra de todo el desarrollo
jurisprudencial del Consejo de Estado, que en los ltimos aos ha estado inclinada a favor
de la nulidad de los actos administrativos y contratos estatales por medio de esta accin
151
popular; y a su vez este artculo contradice la misma Ley 1437 de 2011 (CPACA) cuando
sta le da una importancia al precedente jurisprudencial al crear la figura de la unificacin
jurisprudencial del Consejo de Estado que pretende agrupar varias decisiones del alto
tribunal sobre un mismo tema para que se tengan en cuenta con el fin de fallar de la misma
manera ante casos semejantes.
Pero sobre el anterior control de constitucionalidad realizado sobre el artculo 144 de la Ley
1437 de 2011 por parte de la Corte Constitucional, surge una nueva posicin que cuestiona
la constitucionalidad de esta norma, se trata de una decisin de la Sala de la Contencioso
Administrativo ha expuesto una nueva posicin, que por va de la figura jurdica de
excepcin de inconstitucionalidad, decide no aplicar esta norma y a travs de un fallo de
accin popular anula un contrato estatal. Esta decisin traza un camino argumentativo para
una eventual inconstitucionalidad de la norma en comento, que para el objetivo del presente
trabajo y favorece la tesis planteada sobre la viabilidad de este tipo de acciones
constitucionales procedan contra actos administrativos y contratos estatales que por
irregularidades como los actos de corrupcin, vulneran derechos e intereses colectivo en el
marco de un proceso contractual del Estado.
152
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171. GACETA DEL CONGRESO No. 458 del 2005. Proyecto de Ley No. 20
de 2005 SENADO. Art. 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto
introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de
1993, as como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda
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contratacin con recursos pblicos. Disponible en:
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3 fecha
ltima consulta 18 de mayo de 2010.
NDICE DE AUTORES
Pg.
1. ABERASTURY, Pedro 99
2. ALGARRA LOBO, Mario Ivn. 3
3. LVAREZ BERNAL. Mara Elena. 12,14,29
4. AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. 67
5. ARAJO OATE, Roco. 23
6. ARBOLEDA PERDOMO, Enrique Jos. 91
170
7. ARBOLEDA VALLEJO, Mario. 76
171
33. GARCA MEXIA, Pablo. 9
34. GMEZ LEE, Ivn Daro 48, 68
35. GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo 79
36. GONZLEZ PREZ, Jess. 8,15
37. GRANDA ESCOBAR, Rubn Daro 58
38. GECHA MEDINA, Ciro Norberto 83, 85,
101,121
39. GUERRA GARCA, Yolanda 3
40. GUERRERO MATEUS, Mara Fernanda 52
41. HENAO, Juan Carlos. 128
42. HERRERA ROBLES, Aleksey 83, 87
43. HIGUITA RIVERA, Lina Mara. 67
44. HOYOS DUQUE, Ricardo. 114,
116,125
45. LAFAURIE RIVERA, Jos Flix 27
46. LAPORTA, Francisco 8, 18, 22
47. LLERAS DE LA FUENTE, Carlos 105
48. LONDOO TORO, Beatriz. 97, 105,
107, 116,
125, 142
49. LPEZ OBREGN, Clara 66
50. LPEZ PRESA, Jos Octavio 11, 15,
16, 20,
29,
51. LOZANO GARCA, Mara Beln. 103
52. LUDWIG, Martn 66
53. MADRID-MALO GARIZBAL, Mario 96, 106,
113, 123
54. MALDONADO, Carlos Eduardo. 18
55. MALEM SEA, Jorge F 10
56. MIJANGOS, Mara de la Luz. 52
57. MORALES ALZATE, John Jairo 100
58. MURCIA RAMOS, ngela Mara 110, 119,
129
172
59. ORTIZ SERRANO, Adriana Catalina 42, 123
60. OSSORIO, Manuel. 90
61. PACHN LUCAS, Carlos. 90, 109
62. PADILLA SUNDHEIN, Jorge Luis 109,
110, 118,
119
63. PALACIO HINCAPI, Juan ngel. 39. 40,
44
64. PARDO SCHLESINGER, Cristina 128
65. PAREJO ALFONSO, Luciano 57
66. PARRA DUSSN, Carlos 128
67. PREZ ESCOBAR, Jacobo 10, 39, ,
91, 99,
108,
68. PREZ SALAS, Diego Omar 124
173
88. SAFAR DAZ, Mnica Sofa 36, 50
89. SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. 82, 97,
102, 109
90. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. 37, 43,
44, 46,
70, 78,
79, 110,
113,
91. SARMIENTO PALACIO Germn. 104
92. SINTURA VARELA, Francisco J. 103
93. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. 39, 88
94. SOLARTE MAYA, Felipe Alirio. 68
95. SUREZ MARTNEZ, Helmuth 63
96. SUREZ MEJA, Hctor Alfredo. 104
97. TORRIJOS RIVERA, Vicente 63
98. VSQUEZ GMEZ, Jean Paul. 97
174