LUIS PRIETO SANCHIS

vez, como teoria de! Derecho, el neoconstitucionalismo estimula

una profunda revisin dei positivismo terico y segn alguna opi-
nin que no comparto tambin dei positivismo metodolgico.
Sea como fuere, de lo expuesto hasta aqui se desprende que el
neoconstitucionalismo requiere una nueva teoria de las fuentes ale- LA TEORA DEL DERECHO
jada dei legalismo, una nueva teoria de ia norma que d entrada ai EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
problema de los principios, y una reforzada teoria de la interpreta-
cin, ni puramente mecanicista ni puramente discrecional, donde Alfonso Garcia Figueroa
los riesgos que comporta la interpretacin constitucional puedan
ser conjurados por un esquema plausible de argumentacin ju-
rdica.

1. Un planteamiento

Decia Jeremy Bentham que el ser dei Derecho es, en los dife-
rentes pases, enteramente distinto, mientras que lo que debe ser
es, en todos los pases, muy semejante '. Que el ser dei Derecho
pueda ser tan diferente, que su contenido pueda ser cualquiera,
explica que la teoria dei Derecho de la tradicin positivista haya
tratado de construir un concepto de Derecho basado fundamental-
mente en sus propiedades formales. Que el deber ser dei Dere-
cho sea tan semejante presupone un Derecho ideal frente ai que
cualquier sistema jurdico real puede ser evaluado moralmente.
Asi pues, dado que la construccin del concepto de Derecho
aspira a reflejar propiedades verificables en todos los sistemas jur-
dicos por muy distintos que scan sus contenidos, slo las propieda-
des formales serian relevantes para una construccin positivista dei
Derecho. Uno de los medios para conseguir que las propiedades
sustantivas comunes scan tambin relevantes consiste en hallar un
vinculo conceptual necesario dei Derecho real con su dimensin
ideal (pues el deber ser dei Derecho es en todos los pases muy
semejante). Deber hallarse algn vinculo del ser dei Derecho con
su deber ser. Como es sabido, ste es el objetivo que ha perseguido
el iusnaturalismo a lo largo de la historia.

1. J. Bentham, Fragmento sobre el gobierno [1776], trad. esp. de J. Larios Ra-

mos, Aguilar, Madrid, 1973, p. 9.

158 159
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
Hoy en dia, esta vinculacin ha tenido lugar a partir de una
transaccin entre las esferas dei Derecho y Ia moral en dos sentidos
que suponen su paulatina integracin en Ia ms amplia categoria de
la razn prctica:
En primer lugar, el Derecho ha perdido relatividad, porque los
tericos dei Derecho han destacado su vinculacin a ia dimensin
ideal a travs de las modernas Constituciones el ser del Dere-
cho en los diferentes pases habra dejado de ser enteramente dis-
tinto.
Eu segundo lugar, la tica ha cedido objetividad, porque se ha
tornado procedimental, y eso ha significado hacerse relativa a los
participantes en un dilogo modulado por una serie de condiciones
esta vez si ideales. Es posible que el deber ser dei Derecho siga
siendo en todos los pases muy semejante, pero eso deben deci-
dirlo los participantes, que desde luego pueden ser muy diferentes.
Como recientemente ha afirmado R. M. Hare, cl reino de los fines
no es un reino, en realidad, sino una democracia con igualdad ante
la ley 2.
En suma, el Derecho presenta virtudes morales y la moral
presenta virtudes jurdicas hasta cl punto de que la moral se ha
convertido, como ha sefialado eu tono critico Cortina, en una
forma deficiente de Derecho 3 y el Derecho cabria afiadir se
ha convertido en una forma deficiente de moral. Aqui me interesa
destacar precisamente algunos aspectos dei papel que ia constitu-
cionalizacin de los sistemas jurdicos ha desemperiado en la
fundamentacin de una vinculacin del Derecho a su dimensin
ideal.
En los ltimos atios ha crecido notablemente la atencin que la
teoria del Derecho ha dispensado a las transformaciones experi-
mentadas por los sistemas jurdicos en su transito 'desde el Estado
. de Derecho sin ms especificaciones hacia el Estado constitucional.
De hecho, cl papel que juega la Constitucin eu los actuales siste-
mas jurdicos ha llegado a condicionar intensamente cl discurso
filosfico-jurdico, hasta el punto de fundar nada menos que una
nueva teoria dei Derecho an por definir, cuyo presupuesto seria el
paradigma dei constitucionalismo 4 , el paradigma del Estado
2. R. M. Hare, Ordenando Ia tica, trad. de J. Vergs Gifra, Anel, Barcelona,
1999, p. 29.
3. A. Cortina, ,, La moral como forma deficiente de Derecho: Doxa 5 (1988),
pp. 69-85.
4. M. Atienza, El sentido dei Derccho, Anel, Barcelona, 2001, pp. 309-310.
160
LA TEORIA DEL DERECHO EM TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
constitucional de Derecho 5 . En lo que sigue desearia reconstruir
algn aspecto de esta nueva forma de contemplar cl Derecho, que
ha supuesto, entre otras cosas, la desfiguracin de la contraposi-
cin entre iusnaturalismo y positivismo'.
Esta concepcin colabora a veces con una pujante teoria de la
argumentacin jurdica y moral (Alexy), en otras se halla presidida
'por cl ideario garantista (Ferrajoli), muy a menudo incorpora las
objeciones (Dworkin) o las correcciones (Coleman, Walluchov) ai
positivismo hartiano y casi siempre baila buen respaldo entre teri-
cos de los derechos fundamentales (Peces-Barba) y de la dogmtica
constitucional (Gustavo Zagrebelsky). De ah su xito entre filso-
fos dei Derecho'con vocacin de constitucionalistas y de constitu-
cionalistas con vocacin de filsofos dei Derecho 7 .
Como se ve, sou expresin y ai tiempo fundamento de esta
nueva concepcin dei fenmeno jurdico teorias dispersas que, sin
embargo, convergen sin violencia en una nueva actitud bacia el
Derecho, presidida a menudo por cierto neorrealismo y cierto neo-
iusnaturalismo'. El propsito de este trabajo consiste en reconstruir
singularmente este neoiusnaturalismo a partir de la constatacin de
la convergencia de un iusnaturalismo dbil continental, cuyo mxi-
mo exponente seguramente sea la teoria de Robert Alexy, con mi
positivismo dbil angloamericano que se ha desarrollado a partir de
las inseguridades cundidas en el positivismo jurdico hartiano tras el
ataque infligido a este por Ronald Dworkin 9 . El punto de encuen-
tro de ambas direcciones se halla en el proceso de constitucionali-
zacin de los ordenamientos jurdicos o eu la materializacin de la
regia de reconocimiento del sistema.
Eu consecuencia, la tesis metaterica fundamental que se some-
te a estudio podra formularse as eu cl ambito continental: si cl
5. L. Ferrajoli, Derechos y garantias. Lu ley dei mds dbil, Introduccin de P. An-
drs Ibfiez, trad. esp. de P. Andres Ibfiez y A. Grcppi, Trona, Madrid, 2 2001, p. 22.
6. La expresin es de I. Ara Pinilla, Estudio preliminar a E. Panam, Elementos
para una teoria dei Derecho, trad. esp. de 1gnacio Ara Piuilla, Debate, Madrid, 1986, p. 13.
7. L. Primo, La doctrina dei Derecho natural, en J. Betegn, M., Gascn, J. R.
de Pramo y E. Prieto, Lecciones de teoria dei Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997,
pp. 31-66, p. 65.
8. Expongo estos sucesivos giros neorrealista y neoiusnaturalista de la nneya
teoria del Dcrecho en mi trabajo Haciendo justicia desde cl lado activo del derecho.
Teoria de la argumentacin y teoria del derecho: Revista de Ciencias Sociales (Valpa-
raiso, Chile), eu prensa, pp. 193-218, 55 1,3 y 4.
9. Sobre cl debate eu ehmtievo positivismo jurdico angloamericano, vid. A. J.
Sebol(, Legal Positivism in American Jnrisprndence, CUP, Cambrigde, 1998, cap. 7.
161
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
Hoy en dia, esta vinculacin ha tenido lugar a partir de una
transaccin entre las esferas dei Derecho y Ia moral en dos sentidos
que suponen su paulatina integracin en Ia ms amplia categoria de
la razn prctica:
En primer lugar, el Derecho ha perdido relatividad, porque los
tericos dei Derecho han destacado su vinculacin a ia dimensin
ideal a travs de las modernas Constituciones el ser del Dere-
cho en los diferentes pases habra dejado de ser enteramente dis-
tinto.
Eu segundo lugar, la tica ha cedido objetividad, porque se ha
tornado procedimental, y eso ha significado hacerse relativa a los
participantes en un dilogo modulado por una serie de condiciones
esta vez si ideales. Es posible que el deber ser dei Derecho siga
siendo en todos los pases muy semejante, pero eso deben deci-
dirlo los participantes, que desde luego pueden ser muy diferentes.
Como recientemente ha afirmado R. M. Hare, cl reino de los fines
no es un reino, en realidad, sino una democracia con igualdad ante
la ley 2.
En suma, el Derecho presenta virtudes morales y la moral
presenta virtudes jurdicas hasta cl punto de que la moral se ha
convertido, como ha sefialado eu tono critico Cortina, en una
forma deficiente de Derecho 3 y el Derecho cabria afiadir se
ha convertido en una forma deficiente de moral. Aqui me interesa
destacar precisamente algunos aspectos dei papel que ia constitu-
cionalizacin de los sistemas jurdicos ha desemperiado en la
fundamentacin de una vinculacin del Derecho a su dimensin
ideal.
En los ltimos atios ha crecido notablemente la atencin que la
teoria del Derecho ha dispensado a las transformaciones experi-
mentadas por los sistemas jurdicos en su transito 'desde el Estado
. de Derecho sin ms especificaciones hacia el Estado constitucional.
De hecho, cl papel que juega la Constitucin eu los actuales siste-
mas jurdicos ha llegado a condicionar intensamente cl discurso
filosfico-jurdico, hasta el punto de fundar nada menos que una
nueva teoria dei Derecho an por definir, cuyo presupuesto seria el
paradigma dei constitucionalismo 4 , el paradigma del Estado
2. R. M. Hare, Ordenando Ia tica, trad. de J. Vergs Gifra, Anel, Barcelona,
1999, p. 29.
3. A. Cortina, ,, La moral como forma deficiente de Derecho: Doxa 5 (1988),
pp. 69-85.
4. M. Atienza, El sentido dei Derccho, Anel, Barcelona, 2001, pp. 309-310.
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LA TEORIA DEL DERECHO EM TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
constitucional de Derecho 5 . En lo que sigue desearia reconstruir
algn aspecto de esta nueva forma de contemplar cl Derecho, que
ha supuesto, entre otras cosas, la desfiguracin de la contraposi-
cin entre iusnaturalismo y positivismo'.
Esta concepcin colabora a veces con una pujante teoria de la
argumentacin jurdica y moral (Alexy), en otras se halla presidida
'por cl ideario garantista (Ferrajoli), muy a menudo incorpora las
objeciones (Dworkin) o las correcciones (Coleman, Walluchov) ai
positivismo hartiano y casi siempre baila buen respaldo entre teri-
cos de los derechos fundamentales (Peces-Barba) y de la dogmtica
constitucional (Gustavo Zagrebelsky). De ah su xito entre filso-
fos dei Derecho'con vocacin de constitucionalistas y de constitu-
cionalistas con vocacin de filsofos dei Derecho 7 .
Como se ve, sou expresin y ai tiempo fundamento de esta
nueva concepcin dei fenmeno jurdico teorias dispersas que, sin
embargo, convergen sin violencia en una nueva actitud bacia el
Derecho, presidida a menudo por cierto neorrealismo y cierto neo-
iusnaturalismo'. El propsito de este trabajo consiste en reconstruir
singularmente este neoiusnaturalismo a partir de la constatacin de
la convergencia de un iusnaturalismo dbil continental, cuyo mxi-
mo exponente seguramente sea la teoria de Robert Alexy, con mi
positivismo dbil angloamericano que se ha desarrollado a partir de
las inseguridades cundidas en el positivismo jurdico hartiano tras el
ataque infligido a este por Ronald Dworkin 9 . El punto de encuen-
tro de ambas direcciones se halla en el proceso de constitucionali-
zacin de los ordenamientos jurdicos o eu la materializacin de la
regia de reconocimiento del sistema.
Eu consecuencia, la tesis metaterica fundamental que se some-
te a estudio podra formularse as eu cl ambito continental: si cl
5. L. Ferrajoli, Derechos y garantias. Lu ley dei mds dbil, Introduccin de P. An-
drs Ibfiez, trad. esp. de P. Andres Ibfiez y A. Grcppi, Trona, Madrid, 2 2001, p. 22.
6. La expresin es de I. Ara Pinilla, Estudio preliminar a E. Panam, Elementos
para una teoria dei Derecho, trad. esp. de 1gnacio Ara Piuilla, Debate, Madrid, 1986, p. 13.
7. L. Primo, La doctrina dei Derecho natural, en J. Betegn, M., Gascn, J. R.
de Pramo y E. Prieto, Lecciones de teoria dei Derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997,
pp. 31-66, p. 65.
8. Expongo estos sucesivos giros neorrealista y neoiusnaturalista de la nneya
teoria del Dcrecho en mi trabajo Haciendo justicia desde cl lado activo del derecho.
Teoria de la argumentacin y teoria del derecho: Revista de Ciencias Sociales (Valpa-
raiso, Chile), eu prensa, pp. 193-218, 55 1,3 y 4.
9. Sobre cl debate eu ehmtievo positivismo jurdico angloamericano, vid. A. J.
Sebol(, Legal Positivism in American Jnrisprndence, CUP, Cambrigde, 1998, cap. 7.
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 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
sistema jurdico est constitucionalizado (o, en su caso, es suscepti-
ble de constitucionalizacin), entonces es inviable una concepcin
positivista estricta dei Derecho.
En el mbito angloamericano este planteamiento requiere al-
. gim matiz. En los Estados Unidos debe recordarse que el constitu-
cionalismo se halla en el propio origen de su historia. El constititu-
cionalismo moderno, entendido como modelo que restringe el
poder con finalidad de garantia, es por excelencia el norteamerica-
no y no el francs 1 . En cuanto a Gran Bretaria, no resulta fcil
hablar de constitucionalizacin de su sistema jurdico, cuando ste
carece de una Constitucin escrita. En suma, es difcil hablar dei
impacto de la constitucionalizacin de un ordenamiento jurdico
sobre los juristas cuando no ha habido impacto, por ser la constitu-
cionalizacin consustancial a un sistema (Estados Unidos) o bien
cuando no ha habido propiamente constitucionalizacin bajo la
acepcin que aqui se adoptar (Gran Bretaria). En este sentido, cl
impacto del constitucionalismo se hace ms sensible en donde re-
presenta una verdadera novedad, esto es, en ia cultura jurdica esta-
talista y legicntrica dei continente". Quiz por ello la tesis central
del constitucionalismo que se examinar aqui adquiere la siguiente
formulacin entre los tericos angloamericanos: si ia regia de reco-
nocimiento dei sistema presenta (o puede presentar) contenidos
materiales, entonces es inviable una concepcin positivista estric-
ta dei Derecho. Sin embargo, la amplitud y la complejidad que el
debate adquiere eu el mbito angloamericano aconseja que no lo
aborde aqui, para concentrarme en la cultura jurdica continental y
singularmente en la teoria de Robert Alexy que tomar como refe-
rente principal.
El hecho de que estas tesis sean parte fundamental de un nuevo
paradigma jurdico in statu nascendi y marcado por ia integracin
de posturas heterogneas condiciona los propsitos de este trabajo.
Eu primer lugar, la propia condicin de paradigma presupone un
carcter constitutivo, holista e irrebasable, que no permite tanto la
crtica como ia adhesin o el rechazo y tolera mejor su reconstruc-
cin que su confrontacin con construcciones alternativas. Adems,
Ia pluralidad de teorias que agrupa y Ia provisionalidad que deriva
de su situacin in fieri impone reservas a la hora de intentar un
examen crtico que quiz deba contentarse con indicar algunos ras-
to. As lo subraya M. Fioravanti, Los derechos fundamenta/es. Apontes de historia
de las constifficiones, trad. esp. de M. Martinez Neira, Trotta, Madrid, 1998, p. 93.
11. Sobre las diferentes culturas de Ias libertades detrs de Ias Revoluciones fran-
cesa y americana, cf. M. Fioravanti, Los derechos fundamentales, cit., cap. 2.
162
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE.CONSTITUCIONALISMO
gos, advertir sobre ciertos riesgos y denunciar Ias posibles inconsis-
tencias. En suma, este trabajo presenta un carcter exploratorio y
no concluyente.
2. Constitucionalizacin
Se denomina cofistitucionalizacin ai proceso y ai resultado de la
transformacin dei Derecho causada por la Constitucin. Riccardo
Guastiniu ha destacado los siguientes rasgos en un sistema jurdico
constitucionalizado. No todos tienen la misma relevancia concep-
tual, pero aqui 'Cabe prescindir por ahora de esos matices ai objeto
de esbozar una caracterizacin muy general del estado en que suele
hallarse un sistema constitucionalizado:
1) Una Constitucin rgida. El ordenamiento jurdico est pre-
sidido por una Constitucin escrita y resistente frente a la legisla-
cin ordinaria.
2) Una garantia jurisdiccional de la Constitucin. El sistema
cuenta con alguna forma de control de constitucionalidad de las
normas.
3) La fuerza vinculante de ia Constitucin. Esta condicin su-
giere ante todo un rasgo de la cultura jurdica de referencia, de la
ideologia de los juristas. Cuando el ordenamiento jurdico est cons-
titucionalizado, los juristas consideran la Constitucin como una
verdadera norma jurdica y no como una simple declaracin pro-
gramtica'''. El nuevo paradigma jurdico dei constitucionalismo
parece ser consecuencia de esta circunstancia: los juristas aceptan Ia
normatividad de la Constitucin; la dogmtica desarrolla una teo-
ria dei Derecho atenta a este fenmeno y la teoria dei Derecho
gesta bajo un punto de vista interno (el dei jurista) un nuevo con-
cept de Derecho.
4) Sobreinterpretacin (sovrainterpretazione) de ia Constitucin.
Los argumentos a simili, la analogia y la invocacin de principios
constitucionales amplan e intensifican la presencia de ia Constitu-
cin eu el ordenamiento hasta el punto de hacer posible cierta
12. R. Guastini, "La constinicionalizacin dei ordenamiento jurdico: el caso ita-
liano, eu este volumen, pp. 46-54.
13. Este rasgo marca la distancia que separa ai constitucionalismo contempor-
neo dei que se desarroll eu ia Europa dei siglo XIX. En Espafia el clebre ensayo de
Garcia de Enterria, Constitucin como norma jurdica, ilustra este aspecto
[eu A. Pedrieri y E. Garcia de Enterria (coords.), La Constitucin espat7ola de 1978,
Civitas, Madrid, 1980].
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 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
sistema jurdico est constitucionalizado (o, en su caso, es suscepti-
ble de constitucionalizacin), entonces es inviable una concepcin
positivista estricta dei Derecho.
En el mbito angloamericano este planteamiento requiere al-
. gim matiz. En los Estados Unidos debe recordarse que el constitu-
cionalismo se halla en el propio origen de su historia. El constititu-
cionalismo moderno, entendido como modelo que restringe el
poder con finalidad de garantia, es por excelencia el norteamerica-
no y no el francs 1 . En cuanto a Gran Bretaria, no resulta fcil
hablar de constitucionalizacin de su sistema jurdico, cuando ste
carece de una Constitucin escrita. En suma, es difcil hablar dei
impacto de la constitucionalizacin de un ordenamiento jurdico
sobre los juristas cuando no ha habido impacto, por ser la constitu-
cionalizacin consustancial a un sistema (Estados Unidos) o bien
cuando no ha habido propiamente constitucionalizacin bajo la
acepcin que aqui se adoptar (Gran Bretaria). En este sentido, cl
impacto del constitucionalismo se hace ms sensible en donde re-
presenta una verdadera novedad, esto es, en ia cultura jurdica esta-
talista y legicntrica dei continente". Quiz por ello la tesis central
del constitucionalismo que se examinar aqui adquiere la siguiente
formulacin entre los tericos angloamericanos: si ia regia de reco-
nocimiento dei sistema presenta (o puede presentar) contenidos
materiales, entonces es inviable una concepcin positivista estric-
ta dei Derecho. Sin embargo, la amplitud y la complejidad que el
debate adquiere eu el mbito angloamericano aconseja que no lo
aborde aqui, para concentrarme en la cultura jurdica continental y
singularmente en la teoria de Robert Alexy que tomar como refe-
rente principal.
El hecho de que estas tesis sean parte fundamental de un nuevo
paradigma jurdico in statu nascendi y marcado por ia integracin
de posturas heterogneas condiciona los propsitos de este trabajo.
Eu primer lugar, la propia condicin de paradigma presupone un
carcter constitutivo, holista e irrebasable, que no permite tanto la
crtica como ia adhesin o el rechazo y tolera mejor su reconstruc-
cin que su confrontacin con construcciones alternativas. Adems,
Ia pluralidad de teorias que agrupa y Ia provisionalidad que deriva
de su situacin in fieri impone reservas a la hora de intentar un
examen crtico que quiz deba contentarse con indicar algunos ras-
to. As lo subraya M. Fioravanti, Los derechos fundamenta/es. Apontes de historia
de las constifficiones, trad. esp. de M. Martinez Neira, Trotta, Madrid, 1998, p. 93.
11. Sobre las diferentes culturas de Ias libertades detrs de Ias Revoluciones fran-
cesa y americana, cf. M. Fioravanti, Los derechos fundamentales, cit., cap. 2.
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LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE.CONSTITUCIONALISMO
gos, advertir sobre ciertos riesgos y denunciar Ias posibles inconsis-
tencias. En suma, este trabajo presenta un carcter exploratorio y
no concluyente.
2. Constitucionalizacin
Se denomina cofistitucionalizacin ai proceso y ai resultado de la
transformacin dei Derecho causada por la Constitucin. Riccardo
Guastiniu ha destacado los siguientes rasgos en un sistema jurdico
constitucionalizado. No todos tienen la misma relevancia concep-
tual, pero aqui 'Cabe prescindir por ahora de esos matices ai objeto
de esbozar una caracterizacin muy general del estado en que suele
hallarse un sistema constitucionalizado:
1) Una Constitucin rgida. El ordenamiento jurdico est pre-
sidido por una Constitucin escrita y resistente frente a la legisla-
cin ordinaria.
2) Una garantia jurisdiccional de la Constitucin. El sistema
cuenta con alguna forma de control de constitucionalidad de las
normas.
3) La fuerza vinculante de ia Constitucin. Esta condicin su-
giere ante todo un rasgo de la cultura jurdica de referencia, de la
ideologia de los juristas. Cuando el ordenamiento jurdico est cons-
titucionalizado, los juristas consideran la Constitucin como una
verdadera norma jurdica y no como una simple declaracin pro-
gramtica'''. El nuevo paradigma jurdico dei constitucionalismo
parece ser consecuencia de esta circunstancia: los juristas aceptan Ia
normatividad de la Constitucin; la dogmtica desarrolla una teo-
ria dei Derecho atenta a este fenmeno y la teoria dei Derecho
gesta bajo un punto de vista interno (el dei jurista) un nuevo con-
cept de Derecho.
4) Sobreinterpretacin (sovrainterpretazione) de ia Constitucin.
Los argumentos a simili, la analogia y la invocacin de principios
constitucionales amplan e intensifican la presencia de ia Constitu-
cin eu el ordenamiento hasta el punto de hacer posible cierta
12. R. Guastini, "La constinicionalizacin dei ordenamiento jurdico: el caso ita-
liano, eu este volumen, pp. 46-54.
13. Este rasgo marca la distancia que separa ai constitucionalismo contempor-
neo dei que se desarroll eu ia Europa dei siglo XIX. En Espafia el clebre ensayo de
Garcia de Enterria, Constitucin como norma jurdica, ilustra este aspecto
[eu A. Pedrieri y E. Garcia de Enterria (coords.), La Constitucin espat7ola de 1978,
Civitas, Madrid, 1980].
163
 ALFONSO GARGA FIGUEROA
omnicomprensividad dei Derecho. Toda controversia podra hallar
respuesta en un sistema constitucionalizado gracias a su sobreinter-
pretacin.
5) La aplicacin directa de la Constitucin. La Constitucin no
si sirve para regular Ias relaciones entre los poderes del Estado o
entre el Estado y los ciudadanos, sino todas las relaciones sociales.
6) La interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin
(interpretazione adeguatrice, armonizzante). El control de consti-
tucionalidad no se debate Unicamente entre dos opciones: constitu-
cionalidad o inconstitucionalidad de las normas. Existe una posibi-
lidad intermedia, ia Verfassungskonformgesetzauslegung. En Italia
es el caso de ias sentencias interpretativas o de las manipulativas
(reductoras, aditivas o sustitutivas) 14 .
7) La influencia de la Constitucin en las relaciones polticas.
Los principios constitucionales con su fuerte impronta moral y
poltica intervienen en la argumentacin poltica, rigen las relacio-
nes entre los poderes dei Estado y, lo que es ms relevante para
nuestros fines, permiten as a rganos jurisdiccionales como el Tri-
bunal Constitucional entrar a examinar la argumentacin poltica
que subyace a las normas jurdicas. Cabra afirmar, en otras pala-
bras, que la argumentacin jurdica tiende a transformarse en argu-
mentacin moral y poltica, reforzando as la unidad dei razona-
miento prctico.
.3. Constitucionalismo
Como acabo de sefialar [(supra 5 2 sub. 3)], la constitucionalizacin
dei ordenamiento jurdico no se ha limitado a transformar el Dere-
cho, sino que se predica tambin dei estilo cie pensmiento de juris-
tas y tericos dei Derecho. La constitucionalizacin dei pensamien-
to jurdico ha dado lugar ai constitucionalismo. Se ha denominado
genricamente constitucionalismo (y ms precisamente neocons-
titucionalismo con el fin de acentuar el nuevo caracter que ha
adquirido en la actualidad) a la teoria o conjunto de teorias que han
proporcionado una cobertura iusterica conceptual y/o normativa
14. R. Guastini, La constitucionalizacin..., cit. Para Espafia, vid. M. Gasctin,
La justicia constitucional entre legislacin y jurisdiccin: Revista Espaliola de Dere-
cho Constitucional 41 (1994), pp. 63 ss. La ms recente monografia ai respecto en
Espafia es de F. J. Daz Revorio, Las sentencias interpretativas dei Tribunal Constitu-
cional, Lex Nova, Valladolid, 2001.
164
. LA TEORIA DEI DERECHO EM TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
a la constitucionalizacin del Derecho en trminos normalmente
'no positivistas./
En cl clesarrollo de este constitucionalismo han influiclo pode-
rosamente cirtos aspectos _hm:Afeitos eu la constitucionalizacin
recin serialada. Entre ellos cabe destacar un aspecto material, un
aspecto estructural y funcional y un aspecto poltico.
1) El aspecto material de la constitucionalizacin dei ordena-
miento consiste n la consabida recepcin en el sistema jurdico de
ciertas exigencias de la moral crtica bajo la forma de derechos
fundamentales. En otras palabras, el Derecho ha adquirido una
fuerte carga axi,olgica; se ha rematerializado. El aspecto material
de la constitucionalizacin ha tendido asi a reforzar entre los juris-
tas un concepto no positivista de Derecho en el que el sistema
jurdico est vinculado a la moral conceptualmente. Seguramente
este sea uno de los elementos que distinga ai constitucionalismo
actual (neoconstitucionalismo) de sus versiones precedentes. El
constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideologia, una
teoria meramente normativa, mientras que cl constitucionalismo
actual se ha convertido en una teoria dei Derecho opuesta ai posi-
tivismo jurdico como mtodo'.
2) El aspecto estructural de la constitucionalizacin dei ordena-
miento tiene que ver con la estructura de las normas constituciona-
les. El aspecto funcional se expresa a travs dei tipo de argumenta-
cin que estas fomentan.
a) Los principios constitucionales perrniten por su particular
estructura expandir inmensamente su mbito de influencia. Alexy
habla -en este sentido de una ,,omnipresencia de la Constitucin
(Allgegenwart der Verfassung) 16 que incide sobre el ordenamiento y
sobre Ia aplicacin dei ordenamiento.
En primer lugar, incide sobre todo el ordenaniiento jurdico,
que se encuentra impregnado' 7 por los principios constituciona-
15. Vid. eu este sentido P. Comanducci, Formas de (neo)constitucionalismo:
anlisis metaterico, trad. de Miguel Carbonell, supra, 3, pp. 78-83.
16. La expresin de R. Alex), en Rechtssystem und praktische Vernunft:
Rechtstbeorie 18/4 (1987), pp. 405-419, p. 406.
17. R. Guastini (La costituzionalizzazione delPorclinamento italiano, cit., p.
185) entiende por constitucionalizacin dei ordenatniento jurdico cl proceso cle trans-
formacin de un ordenamiento cuyo resultado es un ordenamiento totalmente im-
pregnado por las normas constitucionales, y afiade: un ordenamiento jurdico cons-
titucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremadamente embebedora
(pervasiva), invasora, capaz de condicionar tanto la legislacin como Ia jurispruciencia
y cl estilo doctrinal, la accin de los agentes polticos y ano Ias relaciones sociales. Esta
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 ALFONSO GARGA FIGUEROA
omnicomprensividad dei Derecho. Toda controversia podra hallar
respuesta en un sistema constitucionalizado gracias a su sobreinter-
pretacin.
5) La aplicacin directa de la Constitucin. La Constitucin no
si sirve para regular Ias relaciones entre los poderes del Estado o
entre el Estado y los ciudadanos, sino todas las relaciones sociales.
6) La interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin
(interpretazione adeguatrice, armonizzante). El control de consti-
tucionalidad no se debate Unicamente entre dos opciones: constitu-
cionalidad o inconstitucionalidad de las normas. Existe una posibi-
lidad intermedia, ia Verfassungskonformgesetzauslegung. En Italia
es el caso de ias sentencias interpretativas o de las manipulativas
(reductoras, aditivas o sustitutivas) 14 .
7) La influencia de la Constitucin en las relaciones polticas.
Los principios constitucionales con su fuerte impronta moral y
poltica intervienen en la argumentacin poltica, rigen las relacio-
nes entre los poderes dei Estado y, lo que es ms relevante para
nuestros fines, permiten as a rganos jurisdiccionales como el Tri-
bunal Constitucional entrar a examinar la argumentacin poltica
que subyace a las normas jurdicas. Cabra afirmar, en otras pala-
bras, que la argumentacin jurdica tiende a transformarse en argu-
mentacin moral y poltica, reforzando as la unidad dei razona-
miento prctico.
.3. Constitucionalismo
Como acabo de sefialar [(supra 5 2 sub. 3)], la constitucionalizacin
dei ordenamiento jurdico no se ha limitado a transformar el Dere-
cho, sino que se predica tambin dei estilo cie pensmiento de juris-
tas y tericos dei Derecho. La constitucionalizacin dei pensamien-
to jurdico ha dado lugar ai constitucionalismo. Se ha denominado
genricamente constitucionalismo (y ms precisamente neocons-
titucionalismo con el fin de acentuar el nuevo caracter que ha
adquirido en la actualidad) a la teoria o conjunto de teorias que han
proporcionado una cobertura iusterica conceptual y/o normativa
14. R. Guastini, La constitucionalizacin..., cit. Para Espafia, vid. M. Gasctin,
La justicia constitucional entre legislacin y jurisdiccin: Revista Espaliola de Dere-
cho Constitucional 41 (1994), pp. 63 ss. La ms recente monografia ai respecto en
Espafia es de F. J. Daz Revorio, Las sentencias interpretativas dei Tribunal Constitu-
cional, Lex Nova, Valladolid, 2001.
164
. LA TEORIA DEI DERECHO EM TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
a la constitucionalizacin del Derecho en trminos normalmente
'no positivistas./
En cl clesarrollo de este constitucionalismo han influiclo pode-
rosamente cirtos aspectos _hm:Afeitos eu la constitucionalizacin
recin serialada. Entre ellos cabe destacar un aspecto material, un
aspecto estructural y funcional y un aspecto poltico.
1) El aspecto material de la constitucionalizacin dei ordena-
miento consiste n la consabida recepcin en el sistema jurdico de
ciertas exigencias de la moral crtica bajo la forma de derechos
fundamentales. En otras palabras, el Derecho ha adquirido una
fuerte carga axi,olgica; se ha rematerializado. El aspecto material
de la constitucionalizacin ha tendido asi a reforzar entre los juris-
tas un concepto no positivista de Derecho en el que el sistema
jurdico est vinculado a la moral conceptualmente. Seguramente
este sea uno de los elementos que distinga ai constitucionalismo
actual (neoconstitucionalismo) de sus versiones precedentes. El
constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideologia, una
teoria meramente normativa, mientras que cl constitucionalismo
actual se ha convertido en una teoria dei Derecho opuesta ai posi-
tivismo jurdico como mtodo'.
2) El aspecto estructural de la constitucionalizacin dei ordena-
miento tiene que ver con la estructura de las normas constituciona-
les. El aspecto funcional se expresa a travs dei tipo de argumenta-
cin que estas fomentan.
a) Los principios constitucionales perrniten por su particular
estructura expandir inmensamente su mbito de influencia. Alexy
habla -en este sentido de una ,,omnipresencia de la Constitucin
(Allgegenwart der Verfassung) 16 que incide sobre el ordenamiento y
sobre Ia aplicacin dei ordenamiento.
En primer lugar, incide sobre todo el ordenaniiento jurdico,
que se encuentra impregnado' 7 por los principios constituciona-
15. Vid. eu este sentido P. Comanducci, Formas de (neo)constitucionalismo:
anlisis metaterico, trad. de Miguel Carbonell, supra, 3, pp. 78-83.
16. La expresin de R. Alex), en Rechtssystem und praktische Vernunft:
Rechtstbeorie 18/4 (1987), pp. 405-419, p. 406.
17. R. Guastini (La costituzionalizzazione delPorclinamento italiano, cit., p.
185) entiende por constitucionalizacin dei ordenatniento jurdico cl proceso cle trans-
formacin de un ordenamiento cuyo resultado es un ordenamiento totalmente im-
pregnado por las normas constitucionales, y afiade: un ordenamiento jurdico cons-
titucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremadamente embebedora
(pervasiva), invasora, capaz de condicionar tanto la legislacin como Ia jurispruciencia
y cl estilo doctrinal, la accin de los agentes polticos y ano Ias relaciones sociales. Esta
165

ALFONSO GARCiA FIGUEROA
les. En expresin de! Tribunal Constitucional alemn, se produce
un efecto de irradiacin (Ausstrahlungswirkung)" de los princi-
pios constitucionales sobre todo el ordenamiento jurdico, cuya
interpretacin se somete a los principios constitucionales. Eu se-
gundo lugar, incide sobre la aplicacin del Derecho, pues los prin-
cipios constitucionales son capaces de disciplinarlo todo, amplan la
aplicabilidad dei sistema jurdico, de modo que nada queda fuera
de su calificacin dentica. Ya hemos visto que Riccardo Guastini
se refiere a este fenmeno como sobreinterpretacin de la Consti-
tucin (sovrainterpretazione della costituzione): no existen espa-
cios vacos esto es, libres clel Derecho constitucional: toda de-
cisin legislativa est prerregulada [...] no existe, pues, lugar para ia
discrecin legislativa. ' 9 .
b) Bajo su aspecto funcional, los - principios constitucionales
alientan una forma distinta de aplicar el Derecho, la ponderacin 25 .
Tal ponderacin remite necesariamente a un razonamiento jurdico
complejo cuyas premisas van ms all del Derecho legal y cuya apli-
cacin no responde propiamente ai esquema subsuntivo de la
aplicacin de! Derecho como se haba concebido tradicionalmente.
La teoria de los principios remite en ltima instancia a una teoria de
la argumentacin jurdica, cuyo ncleo es en la Ilamada teoria
estndar de la argumentacin jurdica 2 ' la conocida como tesis
dei caso especial (Sonclerfallthese). Segn ia tesis del caso especial,
el razonamiento jurdico es un caso especial de razonamiento prc-
tico general".
Si el aspecto material de la constitucionalizacin del ordena-
miento ha vinculado el Derecho a la moral, el aspecto funcional ha
aproximado el razonamiento jurdico ai razonamiento moral. Si a
definicin se inspira en una sugerencia de Louis Favoreu. En el mismo sentido, vid. P.
Comanclucci, Formas de (neo)constitucionalismo: no anlisis metaterico, supra, ap.
2, pp. 75-77.
18. Vid. R. Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, cit., p. 405.
19. R. Guastini, La constitucionalizacin..., cit., p. 50.
20. Sobre esta cuestin, vid. L. Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponde-
racin judicial, supra, pp. 138-147.
21. Atienza, M., Las razones dei derecho. Teorias de ia argumentacin jurdica,
CEC, Madrid, 1993, p. 132. Para una visin general de las diversas teorias de la argu-
mentacin jurdica, vid. tambin U. Neumann,Juristische Argumentationslehre, Wis-
senschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1986.
22. El mximo defensor de esta tesis es Robert Alexy. Puede verse una formula-
cin recente de ella en R. Alexy, La tesis dei caso especial, trad. de Isabel Lifante:
Isegoria 21 (1999), pp. 23-35. Me he ocupado de esta cuestin en mi trabajo La tesis
dei caso especial y el positivismo jurdico: Doxa 22 (1999), pp. 195-220.
166
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
ello se ariade que la teoria de ia argumentacin jurdica ha primado
la perspectiva argumentativa en el estudio dei- Derecho, esto es, su
estudio como un sistema dinmico de argumentos y no como un
mero sistema esttico de regias y principios, cl resultado final con-
siste en que el estudio dei fenmeno jurdico tiende a ser concebido
como el estudio de un tipo especfico de argumentacin prctica
general. Dicho en otras palabras, la teoria dei Derecho tiende a
convertirse en una parte especial de la teoria general de la argumen-
tacin prctica.
3) En trminos polticos, tanto el aspecto material como el
estructural y funcional dei sistema jurdico constitucionalizado pre-
sentan consecudncias importantes en la relacin de fuerzas de los
poderes del Estado. La consecuencia ms importante consiste en la
acentuacin dei desplazamiento del protagonismo desde cl Legisla-
tivo hacia cl Judicial. Alexy habla en este sentido de la .omnipoten-
cia de los Tribunales (Omnipotenz der Gerichte) 23 en el Estado
constitucional.
Esta transferencia de poder hacia el Judicial ha sido considera-
da por algunos como una grave lesin dei principio democrtico 24.
Es objetivo prioritario dei Estado de Derecho ia restriccin dei
poder susceptible de un ejercicio arbitrario y el Estado constitucio-
nal pretende reforzar esta restriccin con la incorporacin de cier-
tos derechos, que deberan significar una restriccin dei poder dei
legislador y, transitivamente, del juez.
Sin embargo, esto no sucede exactamente as. La razn consiste
en que los principios constitucionales presentan una naturaleza
bifronte 25 : por un lado constituyen un limite en la medida en que
23. R. Alexy, .Rechtssystem und praktische Vernunft., cit., p. 406.
24. Cf. el interesante debate sobre esta cuestin en Ragion Pratica 10 (1998),
protagonizado por J. J. Moreso, J. C. Bayn y R. Gargarella, entre otros (el trabajo de
Bayn, eu su versin castellana, se incluye ahora en el presente volumen, pp. 207-234).
Sobre la tensin entre derechos y democracia, vid. en R. Alexy, Grundrechte im de-
mokratischen Verfassungsstaat., en A. Aarnio, R. Alexy y G. Bergholtz (eds.), Justice,
Morality and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik on the Occasion of bis 60th
Birthday, Ftirfattarna och Juristfrlaget i Lund, pp. 27-42, pp. 34,36 (ahora trad. esp.
eu este volumen: R. Alexy Los derechos fundamentales en el Estado constitucional
democrtico., pp. 27-43).
25. Luis Prieto se refiere a ia naturaleza bifronte de los principios constitucio-
nales, en el sentido de que por un lado su vaguedad amplia la discrecin de los jueces,
pero ai mismo tiempo su privilegiada posicin en el ordenamiento la restringe, porque
toda la actividad jurisdiccional debe ser conforme con los dictados de dichos princpios
(L. Prieto, Sobre principios y normas. Problemas dei razonamiento jurdico, CEC, Ma-
drid, 1992, p. 136).
167

ALFONSO GARCiA FIGUEROA
les. En expresin de! Tribunal Constitucional alemn, se produce
un efecto de irradiacin (Ausstrahlungswirkung)" de los princi-
pios constitucionales sobre todo el ordenamiento jurdico, cuya
interpretacin se somete a los principios constitucionales. Eu se-
gundo lugar, incide sobre la aplicacin del Derecho, pues los prin-
cipios constitucionales son capaces de disciplinarlo todo, amplan la
aplicabilidad dei sistema jurdico, de modo que nada queda fuera
de su calificacin dentica. Ya hemos visto que Riccardo Guastini
se refiere a este fenmeno como sobreinterpretacin de la Consti-
tucin (sovrainterpretazione della costituzione): no existen espa-
cios vacos esto es, libres clel Derecho constitucional: toda de-
cisin legislativa est prerregulada [...] no existe, pues, lugar para ia
discrecin legislativa. ' 9 .
b) Bajo su aspecto funcional, los - principios constitucionales
alientan una forma distinta de aplicar el Derecho, la ponderacin 25 .
Tal ponderacin remite necesariamente a un razonamiento jurdico
complejo cuyas premisas van ms all del Derecho legal y cuya apli-
cacin no responde propiamente ai esquema subsuntivo de la
aplicacin de! Derecho como se haba concebido tradicionalmente.
La teoria de los principios remite en ltima instancia a una teoria de
la argumentacin jurdica, cuyo ncleo es en la Ilamada teoria
estndar de la argumentacin jurdica 2 ' la conocida como tesis
dei caso especial (Sonclerfallthese). Segn ia tesis del caso especial,
el razonamiento jurdico es un caso especial de razonamiento prc-
tico general".
Si el aspecto material de la constitucionalizacin del ordena-
miento ha vinculado el Derecho a la moral, el aspecto funcional ha
aproximado el razonamiento jurdico ai razonamiento moral. Si a
definicin se inspira en una sugerencia de Louis Favoreu. En el mismo sentido, vid. P.
Comanclucci, Formas de (neo)constitucionalismo: no anlisis metaterico, supra, ap.
2, pp. 75-77.
18. Vid. R. Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, cit., p. 405.
19. R. Guastini, La constitucionalizacin..., cit., p. 50.
20. Sobre esta cuestin, vid. L. Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponde-
racin judicial, supra, pp. 138-147.
21. Atienza, M., Las razones dei derecho. Teorias de ia argumentacin jurdica,
CEC, Madrid, 1993, p. 132. Para una visin general de las diversas teorias de la argu-
mentacin jurdica, vid. tambin U. Neumann,Juristische Argumentationslehre, Wis-
senschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1986.
22. El mximo defensor de esta tesis es Robert Alexy. Puede verse una formula-
cin recente de ella en R. Alexy, La tesis dei caso especial, trad. de Isabel Lifante:
Isegoria 21 (1999), pp. 23-35. Me he ocupado de esta cuestin en mi trabajo La tesis
dei caso especial y el positivismo jurdico: Doxa 22 (1999), pp. 195-220.
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LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
ello se ariade que la teoria de ia argumentacin jurdica ha primado
la perspectiva argumentativa en el estudio dei- Derecho, esto es, su
estudio como un sistema dinmico de argumentos y no como un
mero sistema esttico de regias y principios, cl resultado final con-
siste en que el estudio dei fenmeno jurdico tiende a ser concebido
como el estudio de un tipo especfico de argumentacin prctica
general. Dicho en otras palabras, la teoria dei Derecho tiende a
convertirse en una parte especial de la teoria general de la argumen-
tacin prctica.
3) En trminos polticos, tanto el aspecto material como el
estructural y funcional dei sistema jurdico constitucionalizado pre-
sentan consecudncias importantes en la relacin de fuerzas de los
poderes del Estado. La consecuencia ms importante consiste en la
acentuacin dei desplazamiento del protagonismo desde cl Legisla-
tivo hacia cl Judicial. Alexy habla en este sentido de la .omnipoten-
cia de los Tribunales (Omnipotenz der Gerichte) 23 en el Estado
constitucional.
Esta transferencia de poder hacia el Judicial ha sido considera-
da por algunos como una grave lesin dei principio democrtico 24.
Es objetivo prioritario dei Estado de Derecho ia restriccin dei
poder susceptible de un ejercicio arbitrario y el Estado constitucio-
nal pretende reforzar esta restriccin con la incorporacin de cier-
tos derechos, que deberan significar una restriccin dei poder dei
legislador y, transitivamente, del juez.
Sin embargo, esto no sucede exactamente as. La razn consiste
en que los principios constitucionales presentan una naturaleza
bifronte 25 : por un lado constituyen un limite en la medida en que
23. R. Alexy, .Rechtssystem und praktische Vernunft., cit., p. 406.
24. Cf. el interesante debate sobre esta cuestin en Ragion Pratica 10 (1998),
protagonizado por J. J. Moreso, J. C. Bayn y R. Gargarella, entre otros (el trabajo de
Bayn, eu su versin castellana, se incluye ahora en el presente volumen, pp. 207-234).
Sobre la tensin entre derechos y democracia, vid. en R. Alexy, Grundrechte im de-
mokratischen Verfassungsstaat., en A. Aarnio, R. Alexy y G. Bergholtz (eds.), Justice,
Morality and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik on the Occasion of bis 60th
Birthday, Ftirfattarna och Juristfrlaget i Lund, pp. 27-42, pp. 34,36 (ahora trad. esp.
eu este volumen: R. Alexy Los derechos fundamentales en el Estado constitucional
democrtico., pp. 27-43).
25. Luis Prieto se refiere a ia naturaleza bifronte de los principios constitucio-
nales, en el sentido de que por un lado su vaguedad amplia la discrecin de los jueces,
pero ai mismo tiempo su privilegiada posicin en el ordenamiento la restringe, porque
toda la actividad jurisdiccional debe ser conforme con los dictados de dichos princpios
(L. Prieto, Sobre principios y normas. Problemas dei razonamiento jurdico, CEC, Ma-
drid, 1992, p. 136).
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 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO

encierran un ncleo de significado irrenunciable, pero ai mismo

tiempo su ponderacin confiere un mayor margen de discrecin.
Aparentemente, los principias constitucionales han exhibido, pues,
un comportamiento selectivo que les ha Ilevado a mostrar su rostro
ms severo, ms restrictivo, ai legislador, y su rastro ms amable,
ms concesivo, ai aplicador dei Derecho. Se trata de una conse-
cuencia de la estructura de los princpios que ofrecen no amplio
margen de maniobra en el discurso de aplicacin que en cierta
forma libera ai juez a la hora de enfrentarse con el caso concreto, y
esto supone, en efecto, un riesgo para el Estado de Derecho. Como
ha destacado Riccardo Guastini, cl control ltimo de legalidad y
constitucionalidad de las normas se atribuye a instancias jurisdic-
cionales, - basicamente: el Tribunal Constitucional controla ai Legis-
lativo, los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo ai Ejecuti-
vo y el Tribunal de Casacin ai resto de rganos dei Judicial. Para
evitar ia incompiutezza dello Stato di diritto" a Ia que conduce que
dichas instancias no scan a su vez fiscalizadas, es necesario buscar
algn elemento de objetividad.
La objetividad que garantice la sumisin a la Constitucin pue-
de ser ai menos de caracter sernntico" (que asegure la posibilidad
de una interpretacin correcta de la Constitucin frente a un escep-
ticismo semntico de corte realista en el sentido que esta corrien-
te presenta entre los juristas) y tambin de caracter axiolgico"
26. Vid.. R. Guastini, Note su Stato di diritto, sistema giuridico e sistema politi-
co, en B. Montanari (comp.), Stato di diritto e trasformazione delia politica, Giappi-
chelli, Torino; 1992, pp. 169-182.
27. Se trata cie una cuestin central. Eu su iluminador trabajo Una critica ai posi-
tivismo hartiano: el problema dei seguimiento de regias (eu Analisi e diritto, 1998, pp.
129-144) Mansa Iglesias Vila pone de manifiesto las tensiones que el problema de la
objetividad semntica origina en el positivismo hartiano. Uno de los presupuestos fun-
damentles dei positivismo hartiano es la distincin entre casos fcilcs y dificiles. Sin
embargo, esta clasificacin presupone algn criterio objetivo para diferenciados. Si
rechazamos tanto el escepticismo implcito eu Ia teoria de Kriepke como, en cl oiro
extremo, el realismo semntico de autores como Michael Moore, debemos bailar el
criterio ltimo de objetividad semntica eu el consenso, pero esto eu el fondo conduce
a una concepcin de ia interpretaciOn como una prctica desarrollada eu una posicin
participativa, lo cosi, sugiere Iglesias, abocaria irremisiblementc ai positivismo bania-
no bacia posiciones dworkinianas.
28. No entro, por abora, eu la cuestin dc si esa moral objetiva deba prescntar
caracter meramente convencional o ms genuinamente correcto. Sobre la importancia
y ias repercusiones de ia objctividad para el Derecho y la argumentacin jurdica parti-
cularmente eu relacin con cl positivismo inclusivo, vid. A. Schiavello, <,Modest objec-
tivity ed interpretazione del diritto, ponencia presentada ai Congrcso Hispano-italia-
no celebrado eu Trapani los dias 21 y 22 cie septiembre de 2000.
(que asegure una argumentacin correcta en los casos clificiles, sin-
gularmente eu los casos en que se hallen comprometidos principias
constitucionales concurrentes, frente a uri escepticismo moral de
corte positivista). Es posible bailar dos tipos de posturas a este
respecto: ias posturas extremas (neoiusnaturalismo dworkiniano y
realismo) y las posturas moderadas (el positivismo hartiano y la
teoria de la argiunentacin jurdica alexiana).
En un extremo se hallaran quienes a partir de uni ultrarraciona-
lismo prctico sostienen en trminos absolutos la objetividad, de
modo que el aspecto restrictivo de la discrecin que bailamos eu los
principias se impone terminantemente a su aspecto expansivo de la
discrecin. Asi, en Dworkin la teoria de la nica respuesta correcta
lleva a tal extremo el ideal de la objetividad que anula la expansin
de discrecin por parte de principias constitucionales, esto es, anu-
la la naturaleza bifronte de los principias y de los derechos expre-
sados en ellos. La existencia de una nica respuesta correcta exclu-
ye asi la posibilidad de discrecin judicial". Como es sabido, Hart
se referia a esta postura como el noble sueno y a Dworkin como
el ms noble de los soriadores 30 .
En el otro extremo se situarian quienes a partir de un cierto
irracionalismo niegan toda posibilidad de objetividad semntica, de
modo que el aspecto expansivo de Ia discrecin anula por completo
el aspecto restrictivo de ias normas jurdicas eu general. El realismo
jurdico, como es sabido, conduce a este planteamiento, ai que Hart
se refiriO como la ,<pesadilla.
Por todo ello, Hart se mostr eu su dia partidario de un plinto
intermedio entre el noble sueo y la pesaclilla, una razonable vigilia
en Ia que se admite que existe un sistema jurdico delimitaria frente
a Ias normas morales (tesis de los limites dei Derechau), pero al
mismo tiempo, dadas las limitaciones dei ordenamiento jurdico (te-
sis de! Derecho limitada"), existe la necesidad de que los jueces ejer-
29. Vid. R. Dworkin, ,,Realmente no hay respuesta correcta eu los casos difci-
les?, trad. de M. Narvcz, eu P. Casanovas y J. J. Mores (comps.), Ehimbito de lo
jurdico, Critica, Barcelona, 1994, pp. 475-512.
30, Vid. H. L. A. Hart, Una mirada inglesa a ia teoria dei Dcrecho norteamcri-
cana: la pcsadilla y cl noble sueo, trad. dei. J. Moreso y P. E. Navarro, eu P. Casano-
vas y J. J. Moreso, El mbito de lo jurdico, cit., pp. 327-350.
31. Vid. J. Raz, Legal Principies and the Limits of en M. Cohen (ed.),
Rona/d Droorkin and Contempoiwy jurisprudence, Duekworth, Londom 1984, pp.
73 - 87.
32. Tomo la expresin tesis dei Derecho limitado de D. 1,yons, ustification
-

and Judicial Responsibility-: California Lm) Review 72 (1984), pp. 178-199.

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LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO

encierran un ncleo de significado irrenunciable, pero ai mismo

tiempo su ponderacin confiere un mayor margen de discrecin.
Aparentemente, los principias constitucionales han exhibido, pues,
un comportamiento selectivo que les ha Ilevado a mostrar su rostro
ms severo, ms restrictivo, ai legislador, y su rastro ms amable,
ms concesivo, ai aplicador dei Derecho. Se trata de una conse-
cuencia de la estructura de los princpios que ofrecen no amplio
margen de maniobra en el discurso de aplicacin que en cierta
forma libera ai juez a la hora de enfrentarse con el caso concreto, y
esto supone, en efecto, un riesgo para el Estado de Derecho. Como
ha destacado Riccardo Guastini, cl control ltimo de legalidad y
constitucionalidad de las normas se atribuye a instancias jurisdic-
cionales, - basicamente: el Tribunal Constitucional controla ai Legis-
lativo, los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo ai Ejecuti-
vo y el Tribunal de Casacin ai resto de rganos dei Judicial. Para
evitar ia incompiutezza dello Stato di diritto" a Ia que conduce que
dichas instancias no scan a su vez fiscalizadas, es necesario buscar
algn elemento de objetividad.
La objetividad que garantice la sumisin a la Constitucin pue-
de ser ai menos de caracter sernntico" (que asegure la posibilidad
de una interpretacin correcta de la Constitucin frente a un escep-
ticismo semntico de corte realista en el sentido que esta corrien-
te presenta entre los juristas) y tambin de caracter axiolgico"
26. Vid.. R. Guastini, Note su Stato di diritto, sistema giuridico e sistema politi-
co, en B. Montanari (comp.), Stato di diritto e trasformazione delia politica, Giappi-
chelli, Torino; 1992, pp. 169-182.
27. Se trata cie una cuestin central. Eu su iluminador trabajo Una critica ai posi-
tivismo hartiano: el problema dei seguimiento de regias (eu Analisi e diritto, 1998, pp.
129-144) Mansa Iglesias Vila pone de manifiesto las tensiones que el problema de la
objetividad semntica origina en el positivismo hartiano. Uno de los presupuestos fun-
damentles dei positivismo hartiano es la distincin entre casos fcilcs y dificiles. Sin
embargo, esta clasificacin presupone algn criterio objetivo para diferenciados. Si
rechazamos tanto el escepticismo implcito eu Ia teoria de Kriepke como, en cl oiro
extremo, el realismo semntico de autores como Michael Moore, debemos bailar el
criterio ltimo de objetividad semntica eu el consenso, pero esto eu el fondo conduce
a una concepcin de ia interpretaciOn como una prctica desarrollada eu una posicin
participativa, lo cosi, sugiere Iglesias, abocaria irremisiblementc ai positivismo bania-
no bacia posiciones dworkinianas.
28. No entro, por abora, eu la cuestin dc si esa moral objetiva deba prescntar
caracter meramente convencional o ms genuinamente correcto. Sobre la importancia
y ias repercusiones de ia objctividad para el Derecho y la argumentacin jurdica parti-
cularmente eu relacin con cl positivismo inclusivo, vid. A. Schiavello, <,Modest objec-
tivity ed interpretazione del diritto, ponencia presentada ai Congrcso Hispano-italia-
no celebrado eu Trapani los dias 21 y 22 cie septiembre de 2000.
(que asegure una argumentacin correcta en los casos clificiles, sin-
gularmente eu los casos en que se hallen comprometidos principias
constitucionales concurrentes, frente a uri escepticismo moral de
corte positivista). Es posible bailar dos tipos de posturas a este
respecto: ias posturas extremas (neoiusnaturalismo dworkiniano y
realismo) y las posturas moderadas (el positivismo hartiano y la
teoria de la argiunentacin jurdica alexiana).
En un extremo se hallaran quienes a partir de uni ultrarraciona-
lismo prctico sostienen en trminos absolutos la objetividad, de
modo que el aspecto restrictivo de la discrecin que bailamos eu los
principias se impone terminantemente a su aspecto expansivo de la
discrecin. Asi, en Dworkin la teoria de la nica respuesta correcta
lleva a tal extremo el ideal de la objetividad que anula la expansin
de discrecin por parte de principias constitucionales, esto es, anu-
la la naturaleza bifronte de los principias y de los derechos expre-
sados en ellos. La existencia de una nica respuesta correcta exclu-
ye asi la posibilidad de discrecin judicial". Como es sabido, Hart
se referia a esta postura como el noble sueno y a Dworkin como
el ms noble de los soriadores 30 .
En el otro extremo se situarian quienes a partir de un cierto
irracionalismo niegan toda posibilidad de objetividad semntica, de
modo que el aspecto expansivo de Ia discrecin anula por completo
el aspecto restrictivo de ias normas jurdicas eu general. El realismo
jurdico, como es sabido, conduce a este planteamiento, ai que Hart
se refiriO como la ,<pesadilla.
Por todo ello, Hart se mostr eu su dia partidario de un plinto
intermedio entre el noble sueo y la pesaclilla, una razonable vigilia
en Ia que se admite que existe un sistema jurdico delimitaria frente
a Ias normas morales (tesis de los limites dei Derechau), pero al
mismo tiempo, dadas las limitaciones dei ordenamiento jurdico (te-
sis de! Derecho limitada"), existe la necesidad de que los jueces ejer-
29. Vid. R. Dworkin, ,,Realmente no hay respuesta correcta eu los casos difci-
les?, trad. de M. Narvcz, eu P. Casanovas y J. J. Mores (comps.), Ehimbito de lo
jurdico, Critica, Barcelona, 1994, pp. 475-512.
30, Vid. H. L. A. Hart, Una mirada inglesa a ia teoria dei Dcrecho norteamcri-
cana: la pcsadilla y cl noble sueo, trad. dei. J. Moreso y P. E. Navarro, eu P. Casano-
vas y J. J. Moreso, El mbito de lo jurdico, cit., pp. 327-350.
31. Vid. J. Raz, Legal Principies and the Limits of en M. Cohen (ed.),
Rona/d Droorkin and Contempoiwy jurisprudence, Duekworth, Londom 1984, pp.
73 - 87.
32. Tomo la expresin tesis dei Derecho limitado de D. 1,yons, ustification
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and Judicial Responsibility-: California Lm) Review 72 (1984), pp. 178-199.

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zan un cierto grado de discrecin (tesis de ia discrecin). Pues bien,
la exclusin de la arbitrariedad judicial a partir de algn tipo de
objetividad debe recurrir en este caso a alguna teoria de la argumen-
tacin jurdica. Con otras palabras, ia consumacin dei Estado de
Derecho se confia, en cualquier caso, a la posibilidad de una teoria
de Ia argumentacin jurdica que permita definir un espectro de so-
luciones constitucionalmente posibles y establecer prioridades entre
ellas. Las relaciones entre estructura poltica, estructura jurdica y
discrecin judicial sou, como se ve, bien relevantes. La teoria de ia
argumentacin jurdica constituye as un elemento indispensable
para la legitimacin dei discurso jurdico y poltico en las sociedades
postmetafsicas 33, pero adernas es un elemento esencial para la re-
conciliacin dei principio democrtico y la tutela de los derechos
fundamentales en ta institucionalizacin de los derechos humanos
dei Estado constitucional democrtico. A juicio de Alexy, esta re-
' conciliacin ha de producirse no mediante la confrontacin de Par-
lamento.y Tribunal Constitucional, sino ms bien concibiendo ai
alto Tribunal como una instancia de reflexin dei proceso polti-
co", capaz de ostentar con xito una representacin argumentati-
va por oposicin a la representacin poltica dei legislador".
4. Tipos de constitucionalismo
Sin embargo, antes de avanzar conviene sefialar muy brevemente
las diversas formas que adopta el constitucionalismo cuando viene
a contrastarse con et positivismo jurdico ai que cuestiona. Por su
relacin con el positivismo jurdico, cabe distinguir tres formas fun-
damentales de constitucionalismo 36 :
33. Seguramente el caso de Finlandia resulte significativo a este respecto. Alli la
crisis de legitimidad dei Estado (vid. A. Aarnio, Lo racional como razonable.Un tratado
sobre la justificacin jurdica, trad. esp. de E. Garzn Valds y R. Zimmerling, CEC,
Madrid, 1991, pp. 35-43) reforz Ia crtica marxista a Ia que la filosofia analtica finesa
hubo de dar respuesta ya en los afins setenta coo una teoria del razonamiento jurdico
[vid. A. Aarnio, E. Garzn Valds, J. Uusitalo, Introduccin a los mismos (comps.),
La normatividad dei derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 10]. Sobre la vinculacin de
la tica discursiva, ncleo de la teoria de Ia argumentacin de Alexy, a la cuestin de la
legitimacin de! Derecho, vid. K. Tuori, Discourse Ethics and the Legitime) , of Laivo
.RatiO 'uris 11/2 (1989), pp. 125-143.
34. R. Alecy, <Li instirucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitu-
cional democrtico., trad. esp. de M.' C. Afiairios Mesa: Derechos y Libertades 3 (2000), p. 41.
35. R. Alexy, Grundrechie im demokratischen Verfassungsstaat, cit., pp. 34-36.
36. Luis Prieto (Constitucionalismo y positivismo, Fomamara, Mxico, 1997) y
Paolo Comanducci [Formas de (neo)constitucionalismo: ou anlisis meraterico, cir.]
170
LA TEORIA DEL DERECHO TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
Constitucionalismo (contra el positivismo) terico (CT).
Constitucionalismo (contra el positivismo) ideolgico (CI).
Constitucionalismo (contra el positivismo) metodolgico
(CM).
4.1. Constitucionalismo terico
La tesis central de CT es de caracter descriptivo y podra formular-
se as: ia constitucionalizacin de los sistemas jurdicos hace insos-
tenible la infalibilidad tcnica dei Derecho y singularmente su apli-
cacin subsuntiva. Esta tesis prescrita una consecuencia inmediata
eu el plano metaterico: ia constitucionalizacin de los sistemas
jurdicos hace inviable el positivismo terico.
CT se ha mostrado como la vertiente ms eficaz dei constitucio-
nalismo. Eu su aspecto estructural la constitucionalizacin dei
ordenamiento pone de manifiesto la insuficiencia dei modelo de
regias para dar cuenta dei Derecho que presenta estndares norma-
tivos como los principios y eu su aspecto funcional la ponderacin
de los principios constitucionales destaca igualmente ia insuficien-
cia de la subsuncin para dar cuenta de ia aplicacin dei Derecho.
4.2. Constitucionalismo ideolgico
La tesis central de Cl es de caracter normativo y podra expresarse
as: la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos excluye ia exis-
tencia de un deber de obediencia ai Derecho. Eu consecuencia, su
traduccin metaterica rezaria as: la constitucionalizacin de los
sistemas jurdicos hace inviable el positivismo ideolgico.
Tradicionalmente, cl constitucionalismo ha puesto de relieve eu
su vertiente normativa que no todo el Derecho dei legislador debe
ser obedecido. Sin embargo, CI resulta ambiguo a causa del caracter
intrasistemtico dei criterio de evaluacin adoptado para enjuiciar
el Derecho: la propia Constitucin. Esto significa que ai abrigo dei
constitucionalismo tambin es posible reforzar un deber de obe-
diencia ai Derecho en la medida eu que la Constitucin y el Dere-
cho impregnado o irradiado por esta coincide con los criterios lti-
mos de evaluacin moral de las normas. Dicho de otra forma, no se
haa desarrollado sus respectivos anlisis contrastando el constitucionalismo con Ias ires
formas de positivismo sefia Lidas por Bobbio. En este epgrafe torno como Immo de
partida algunas consideraciones de mi trabajo , Constitucionalismo y positivismo.: Re-
vista Esiuniola de Dereebo Constitucional 54 (1998), pp. 367-381.
171

ALFONSO GARCIA FIGUEROA
zan un cierto grado de discrecin (tesis de ia discrecin). Pues bien,
la exclusin de la arbitrariedad judicial a partir de algn tipo de
objetividad debe recurrir en este caso a alguna teoria de la argumen-
tacin jurdica. Con otras palabras, ia consumacin dei Estado de
Derecho se confia, en cualquier caso, a la posibilidad de una teoria
de Ia argumentacin jurdica que permita definir un espectro de so-
luciones constitucionalmente posibles y establecer prioridades entre
ellas. Las relaciones entre estructura poltica, estructura jurdica y
discrecin judicial sou, como se ve, bien relevantes. La teoria de ia
argumentacin jurdica constituye as un elemento indispensable
para la legitimacin dei discurso jurdico y poltico en las sociedades
postmetafsicas 33, pero adernas es un elemento esencial para la re-
conciliacin dei principio democrtico y la tutela de los derechos
fundamentales en ta institucionalizacin de los derechos humanos
dei Estado constitucional democrtico. A juicio de Alexy, esta re-
' conciliacin ha de producirse no mediante la confrontacin de Par-
lamento.y Tribunal Constitucional, sino ms bien concibiendo ai
alto Tribunal como una instancia de reflexin dei proceso polti-
co", capaz de ostentar con xito una representacin argumentati-
va por oposicin a la representacin poltica dei legislador".
4. Tipos de constitucionalismo
Sin embargo, antes de avanzar conviene sefialar muy brevemente
las diversas formas que adopta el constitucionalismo cuando viene
a contrastarse con et positivismo jurdico ai que cuestiona. Por su
relacin con el positivismo jurdico, cabe distinguir tres formas fun-
damentales de constitucionalismo 36 :
33. Seguramente el caso de Finlandia resulte significativo a este respecto. Alli la
crisis de legitimidad dei Estado (vid. A. Aarnio, Lo racional como razonable.Un tratado
sobre la justificacin jurdica, trad. esp. de E. Garzn Valds y R. Zimmerling, CEC,
Madrid, 1991, pp. 35-43) reforz Ia crtica marxista a Ia que la filosofia analtica finesa
hubo de dar respuesta ya en los afins setenta coo una teoria del razonamiento jurdico
[vid. A. Aarnio, E. Garzn Valds, J. Uusitalo, Introduccin a los mismos (comps.),
La normatividad dei derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 10]. Sobre la vinculacin de
la tica discursiva, ncleo de la teoria de Ia argumentacin de Alexy, a la cuestin de la
legitimacin de! Derecho, vid. K. Tuori, Discourse Ethics and the Legitime) , of Laivo
.RatiO 'uris 11/2 (1989), pp. 125-143.
34. R. Alecy, <Li instirucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitu-
cional democrtico., trad. esp. de M.' C. Afiairios Mesa: Derechos y Libertades 3 (2000), p. 41.
35. R. Alexy, Grundrechie im demokratischen Verfassungsstaat, cit., pp. 34-36.
36. Luis Prieto (Constitucionalismo y positivismo, Fomamara, Mxico, 1997) y
Paolo Comanducci [Formas de (neo)constitucionalismo: ou anlisis meraterico, cir.]
170
LA TEORIA DEL DERECHO TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
Constitucionalismo (contra el positivismo) terico (CT).
Constitucionalismo (contra el positivismo) ideolgico (CI).
Constitucionalismo (contra el positivismo) metodolgico
(CM).
4.1. Constitucionalismo terico
La tesis central de CT es de caracter descriptivo y podra formular-
se as: ia constitucionalizacin de los sistemas jurdicos hace insos-
tenible la infalibilidad tcnica dei Derecho y singularmente su apli-
cacin subsuntiva. Esta tesis prescrita una consecuencia inmediata
eu el plano metaterico: ia constitucionalizacin de los sistemas
jurdicos hace inviable el positivismo terico.
CT se ha mostrado como la vertiente ms eficaz dei constitucio-
nalismo. Eu su aspecto estructural la constitucionalizacin dei
ordenamiento pone de manifiesto la insuficiencia dei modelo de
regias para dar cuenta dei Derecho que presenta estndares norma-
tivos como los principios y eu su aspecto funcional la ponderacin
de los principios constitucionales destaca igualmente ia insuficien-
cia de la subsuncin para dar cuenta de ia aplicacin dei Derecho.
4.2. Constitucionalismo ideolgico
La tesis central de Cl es de caracter normativo y podra expresarse
as: la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos excluye ia exis-
tencia de un deber de obediencia ai Derecho. Eu consecuencia, su
traduccin metaterica rezaria as: la constitucionalizacin de los
sistemas jurdicos hace inviable el positivismo ideolgico.
Tradicionalmente, cl constitucionalismo ha puesto de relieve eu
su vertiente normativa que no todo el Derecho dei legislador debe
ser obedecido. Sin embargo, CI resulta ambiguo a causa del caracter
intrasistemtico dei criterio de evaluacin adoptado para enjuiciar
el Derecho: la propia Constitucin. Esto significa que ai abrigo dei
constitucionalismo tambin es posible reforzar un deber de obe-
diencia ai Derecho en la medida eu que la Constitucin y el Dere-
cho impregnado o irradiado por esta coincide con los criterios lti-
mos de evaluacin moral de las normas. Dicho de otra forma, no se
haa desarrollado sus respectivos anlisis contrastando el constitucionalismo con Ias ires
formas de positivismo sefia Lidas por Bobbio. En este epgrafe torno como Immo de
partida algunas consideraciones de mi trabajo , Constitucionalismo y positivismo.: Re-
vista Esiuniola de Dereebo Constitucional 54 (1998), pp. 367-381.
171
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
entiende que se deba cuestionar la obecliencia a normas jurdicas
constitutivamente correctas.
Las ambigedades son aun ms patentes si contrastamos CI con
CM. CM sostiene que la constitucionalizacin contribuye a la vin-
culacin conceptual dei Derecho a Ia moral, esto es, destaca las
virtudes morales dei Derecho. Pero, de nuevo, si esto es as, no se
entiende por qu deba cuestionarse su obediencia, corno propone
eu principio CI.
Esto significa que el constitucionalismo sostiene tesis incompa-
tibles o ms bien tesis dbiles en tensin. En realidad, esta segunda
interpretacin parece la ms plausible, pues el constitucionalismo
ha dejado de ser una teoria que cuestiona ia obediencia ai Derecho
para pasar a fundar una obediencia prima facie ai Derecho, una
obediencia debilitada, imperfecta, limitada, eu lnea con los plan-
teamientos de la tica comunicativa".
4.3. Constitucionalismo metodolgico
La tesis central de CM podria forrnularse as: la constitucionaliza-
cin dei sistema jurdico demuestra la existencia de una relacin
conceptual necesaria entre Derecho y moral. En consecuencia, ia
constitucionalizacin dei sistema jurdico invalida el positivismo
jurdico metodolgico. CM representa la concepcin ms relevante
para los fines de este trabajo.
Sin embargo, quiz sea conveniente distinguir dos versiones fun-
damentales de CM segn sea la extensin de su virtualidad y a las
que me referir respectivamente como CM1 y CM2. CM1 declara
la vinculacin conceptual necesaria de los sistemas jurdicos consti-
tucionalizados a ia moral en virtud de su constitucionalizacin. CM2
declara en cambio la vinculacin conceptual necesaria de todo siste-
ma jurdico a la moral eu virtud de ia constitucional izacin.
4.3.1. CM1: Teorias particulares del Derecho
La versin CM1 se expresa a travs de un enunciado existencial:
algunos sistemas jurdicos estn constitucionalizados y, por tanto, se
hallan vinculados a la moral. La versin .CM1 debe dar buenas ra-
zones para aceptar, eu primer lugar, que es posible y deseable una
37. Sobre esta cuestin, vid. M. Gascn, Obediencia ai Derecbo y objecin de
conciencia, CEC, Madrid, 1990, pp. 161 ss. y 195 ss., y E. Fernandez, La obediencia ai
Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 157 ss.
172
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
teoria dei Derecho particular y no una teoria del Derecho general.
Es decir, debe justificar que se circunscriba la extensin dei concep-
to de Derecho exclusivamente a los sistemas jurdicos constituciona-
lizados. Eu segundo lugar, CIA. . 1 debe demostrar que tales sistemas
jurdicos se hallan, eu efecto, vinculados a la moral. Si no se justifica
la primera premisa, CM1 deviene excesivamente estipulativa. Si no
se justifica Ia segunda, CM1 deviene simplemente falsa. Sea como
fuere, si CM1 no justifica ambas premisas satisfactoriamente, eu-
tolices pierde toda virtualidad antipositivista, pues divide implici-
tamente los sistemas jurdicos entre los vinculados a la moral (por
.va constitucional eu su caso) y los no vinculados a la moral. De este
modo, ia relacin entre Derecho y moral deviene contingente, que
es precisamente lo que siempre ha sostenido el positivismo jurdico.
Sin embargo, a pesar de sus dificultades, CM1 parece una estra-
tegia muy arraigada en el constitucionalismo La teoria de Ronald
Dworkin ha operado tipicamente de esta manera: reconoce abierta-
mente que su teoria es particular, es decr, se circunscribe singular-
mente ai Derecho norteameri cano y, adernas, afirma la vinculacin
de ste a la moral, a lo que contribuye el punto de vista interno
adoptado por la teoria dworkiniana". Tambin as opera ia filoso-
fia jurdica de Habermas, que subtitula Facticidad y validez signifi-
cativamente: Sobre el Derecho y el Estado democrtico de Derecho
eu trminos de teoria dei discurso", y observa eu tal ordenamiento
la emigracin ai Derecho positivo de la racionalidad procedimen-
tal". Luigi Ferrajoli desarrolla una teoria particular dei Derecho
sobre la base de los sistemas constitucionalizados 41 y tanto Carlos
38. El caracter interpretativo, evaluativo y particular (no general) sou los rasgos
de la teoria de Dworkin ms contrastados coo la hartiana y destacados porei propio H.
L. A. Hart eu su postscript a Tire Concept of Laia [1961], Clarendon, Oxford, =1994,
pp. 238-276, aqui p. 240.
39. Se trata de una precisin en ia que cl estudio introductorio porte nlasis: tam-
poco se est hablando del Derecho cn general, sino Cinicamente del Derecho eu la
figura histrica que representan los Estados democrticos de Derecho (M. Jimnez
Redondo, Introduccin a J. Habermas, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el
Estado democrtico de Derecho eis trminos de teoria dei discurso, trad. esp. de M.
Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 32 0 01, pp. 9-55, p. 11).
40. <, La racionalidad procedimental, emigrada ya parcialmente ai Derecho positi-
vo constituye 1...) ia nica dimensin que queda en que puede asegurarse ai Derecho
positivo un momento cie incondicionalidad y una estrilem ra sustraida a ataques
contingentes, nos dice J. Habermas, eu Cmo es posible la legitimidad por via de
legalidad?, trad. de Manuel Jimnez Redondo: Doxa 5 (1988), 37.
41. Marina Gascn ha destacado el caracter particular de ia teoria dei Derecho de
Ferrajoli en M. Cascn, La teoria general del garantismo. A propsito de la obra cie
Ferrajoli Derecho y razn, Bogot, eu prensa, ia fine.
173
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
entiende que se deba cuestionar la obecliencia a normas jurdicas
constitutivamente correctas.
Las ambigedades son aun ms patentes si contrastamos CI con
CM. CM sostiene que la constitucionalizacin contribuye a la vin-
culacin conceptual dei Derecho a Ia moral, esto es, destaca las
virtudes morales dei Derecho. Pero, de nuevo, si esto es as, no se
entiende por qu deba cuestionarse su obediencia, corno propone
eu principio CI.
Esto significa que el constitucionalismo sostiene tesis incompa-
tibles o ms bien tesis dbiles en tensin. En realidad, esta segunda
interpretacin parece la ms plausible, pues el constitucionalismo
ha dejado de ser una teoria que cuestiona ia obediencia ai Derecho
para pasar a fundar una obediencia prima facie ai Derecho, una
obediencia debilitada, imperfecta, limitada, eu lnea con los plan-
teamientos de la tica comunicativa".
4.3. Constitucionalismo metodolgico
La tesis central de CM podria forrnularse as: la constitucionaliza-
cin dei sistema jurdico demuestra la existencia de una relacin
conceptual necesaria entre Derecho y moral. En consecuencia, ia
constitucionalizacin dei sistema jurdico invalida el positivismo
jurdico metodolgico. CM representa la concepcin ms relevante
para los fines de este trabajo.
Sin embargo, quiz sea conveniente distinguir dos versiones fun-
damentales de CM segn sea la extensin de su virtualidad y a las
que me referir respectivamente como CM1 y CM2. CM1 declara
la vinculacin conceptual necesaria de los sistemas jurdicos consti-
tucionalizados a ia moral en virtud de su constitucionalizacin. CM2
declara en cambio la vinculacin conceptual necesaria de todo siste-
ma jurdico a la moral eu virtud de ia constitucional izacin.
4.3.1. CM1: Teorias particulares del Derecho
La versin CM1 se expresa a travs de un enunciado existencial:
algunos sistemas jurdicos estn constitucionalizados y, por tanto, se
hallan vinculados a la moral. La versin .CM1 debe dar buenas ra-
zones para aceptar, eu primer lugar, que es posible y deseable una
37. Sobre esta cuestin, vid. M. Gascn, Obediencia ai Derecbo y objecin de
conciencia, CEC, Madrid, 1990, pp. 161 ss. y 195 ss., y E. Fernandez, La obediencia ai
Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 157 ss.
172
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
teoria dei Derecho particular y no una teoria del Derecho general.
Es decir, debe justificar que se circunscriba la extensin dei concep-
to de Derecho exclusivamente a los sistemas jurdicos constituciona-
lizados. Eu segundo lugar, CIA. . 1 debe demostrar que tales sistemas
jurdicos se hallan, eu efecto, vinculados a la moral. Si no se justifica
la primera premisa, CM1 deviene excesivamente estipulativa. Si no
se justifica Ia segunda, CM1 deviene simplemente falsa. Sea como
fuere, si CM1 no justifica ambas premisas satisfactoriamente, eu-
tolices pierde toda virtualidad antipositivista, pues divide implici-
tamente los sistemas jurdicos entre los vinculados a la moral (por
.va constitucional eu su caso) y los no vinculados a la moral. De este
modo, ia relacin entre Derecho y moral deviene contingente, que
es precisamente lo que siempre ha sostenido el positivismo jurdico.
Sin embargo, a pesar de sus dificultades, CM1 parece una estra-
tegia muy arraigada en el constitucionalismo La teoria de Ronald
Dworkin ha operado tipicamente de esta manera: reconoce abierta-
mente que su teoria es particular, es decr, se circunscribe singular-
mente ai Derecho norteameri cano y, adernas, afirma la vinculacin
de ste a la moral, a lo que contribuye el punto de vista interno
adoptado por la teoria dworkiniana". Tambin as opera ia filoso-
fia jurdica de Habermas, que subtitula Facticidad y validez signifi-
cativamente: Sobre el Derecho y el Estado democrtico de Derecho
eu trminos de teoria dei discurso", y observa eu tal ordenamiento
la emigracin ai Derecho positivo de la racionalidad procedimen-
tal". Luigi Ferrajoli desarrolla una teoria particular dei Derecho
sobre la base de los sistemas constitucionalizados 41 y tanto Carlos
38. El caracter interpretativo, evaluativo y particular (no general) sou los rasgos
de la teoria de Dworkin ms contrastados coo la hartiana y destacados porei propio H.
L. A. Hart eu su postscript a Tire Concept of Laia [1961], Clarendon, Oxford, =1994,
pp. 238-276, aqui p. 240.
39. Se trata de una precisin en ia que cl estudio introductorio porte nlasis: tam-
poco se est hablando del Derecho cn general, sino Cinicamente del Derecho eu la
figura histrica que representan los Estados democrticos de Derecho (M. Jimnez
Redondo, Introduccin a J. Habermas, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el
Estado democrtico de Derecho eis trminos de teoria dei discurso, trad. esp. de M.
Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 32 0 01, pp. 9-55, p. 11).
40. <, La racionalidad procedimental, emigrada ya parcialmente ai Derecho positi-
vo constituye 1...) ia nica dimensin que queda en que puede asegurarse ai Derecho
positivo un momento cie incondicionalidad y una estrilem ra sustraida a ataques
contingentes, nos dice J. Habermas, eu Cmo es posible la legitimidad por via de
legalidad?, trad. de Manuel Jimnez Redondo: Doxa 5 (1988), 37.
41. Marina Gascn ha destacado el caracter particular de ia teoria dei Derecho de
Ferrajoli en M. Cascn, La teoria general del garantismo. A propsito de la obra cie
Ferrajoli Derecho y razn, Bogot, eu prensa, ia fine.
173
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
Santiago Nino como Robert Alexy, quienes admiten ia pluralidad
de conceptos de Derecho, seleccionan entre ellos precisamente el
que se ajusta ai Estado constitucional de Derecho 42 . Bajo este punto
de vista, el debate no es tanto si el positivismo jurdico est equivo-
cado, cuanto si representa realmente una estrategia mejor para com-
prender el fenmeno jurdico. En cualquier caso, es habitual entre
los autores dei constitucionalismo la combinacin de argumentos a
partir de CM1 con los de CM2, ms interesantes para los propsi-
tos de este trabajo.
4.3.2. CM2: de la constitucionalizacin
a la constitucionalizabilidad
La version CM2 se expresa a travs de un enunciado universal:
todos los sistemas jurdicos estn vinculados a la moral en virtud de
ia constitucionalizacin. Sin embargo, no es posible que la consti-
tucionalizacin sea el vnculo dei Derecho a la moral, si no todo
sistema jurdico se baila constitucionalizado. CM2 serviria a lo sumo
para ilustrar la vinculacin de Derecho y moral en el caso concreto
de los sistemas jurdicos constitucionalizados. Si CM2 pretende
conferir relevancia conceptual ai proceso de constitucionalizacin,
sta debe poder predicarse de alguna manera de todo sistema jur-
dico. Pero es evidente que no todos los sistemas jurdicos han esta-
do ni estn constitucionalizados y, cuando si es el caso, no to-
dos ellos lo estn dei mismo modo ni en la misma medida. Y si no
todos los sistemas jurdicos estn constitucionalizados, entonces
CM2 no puede aspirar a determinar consecuencias conceptuales,
pues no puede fundar la vinculacin de todo sistema jurdico a ia
moral a travs de ia constatacin de una constitucionalizacin, que
es meramente contingente. Por esta razn, CM2 exige alguna pre-
cisin sobre el significado que cabe otorgar a la relevancia dei pro-
ceso de constitucionalizacin dei Derecho.
Creo que para que CM2 sea eficaz se debe (y creo que se suele)
contemplar ia constitucionalizacin dei Derecho no como una pro-
piedad comUn de todo sistema jurdico (que no lo es), sino como
una propiedad disposicional. La propiedad relevante no seria ia
constitucionalizacin, sino ia disposicin-a la constirucionalizacin
predicable de todo sistema jurdico. De hecho, creo que esta es la
42. Vid. C. S. Nino, Derecho, moral y poltica. Una revisin de la teoria general
dei Derecho, Anel, Barcelona, 1994, pp. 34 ss., y R. Alexy, El concept via validez del
Derecho, trad. esp. de J. M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1994, cap. 2.
174
LA TEORiA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
estrategia que, por lo general implicitamente, siguen algunos au-
tores.
Como es sabido, una propiedad es disposicional cuando hace
referencia a ia disposicin de algn objeto que se actualiza bajo
ciertas circunstancias". Por ejemplo, la solubilidad eu agua es una
propiedad disposicional de la sal. La sal presenta ia disposicin a
disolverse en agua. Esto no significa que toda la sal de la tierra se
baile disuelta en agua, sino que hay algo en su estructura que ia
lleva a disolverse eu caso de que la sumerjamos eu el lquido. Dei
mismo modo, la virtualidad antipositivista de CM2 no debe buscar-
se propiamente en la constitucionalizacin efectiva dei ordenamien-
to, sino en una'propiedad disposicional: su disposicin a la consti-
tucionalizacin, esto es, su tendencial constitucionalizabilidad. La
constitucionalizacin de los sistemas jurdicos dejaria de ser una
mera ilustracin de la relacin entre Derecho y moral para conver-
tirse en una confirmacin: bajo ciertas circunstancias, el sistema
jurdico reacciona constitucionalizndose. Entrar a examinar bajo
qu condiciones fcticas y jurdicas especficas, el sistema jurdico
reacciona as, seria tarea compleja, que seguramente no es necesa-
rio abordar ahora.
NaturalMente, Ilegado este punto si es necesario, eu cambio,
precisar a qu aspecto de ia constitucionalizacin me estoy refirien-
do, pues carece de inters destacar que dei rgano encargado de
controlar ia constitucionalidad de las normas puedan llegar a ema-
nar, bajo ciertas circunstancias, sentencias interpretativas y manipu-
lativas, por ejemplo. El elemento fundamental de ia constituciona-
lizacin ai que aqui se hace referencia es su aspecto material (eu el
sentido de que el Derecho presentara una cierta disposicin a in-
corporar contenidos materiales ideales) y su aspecto estructural y
funcional (en el sentido de que los principios apelan necesariamen-
43. Garzn Valds concibe como disposicionales propiedades tales corno Ia esta-
bilidad de los sistemas polticos o la tolerancia, acudiendo para ello a la nocin de
propiedad disposicional elaborada por Carnap y Ryle [E. Garzn Valds, <El concept
de estabilidad de los sistemas polticos (1987), en Derecho, tica y poltica, CEC
Madrid, pp. 577-580, y "No pongas nus sucias manos sobre Mozart.. Algunas conside-
raciones sobre el conceprO de tlerancia. (1992), ibid., pp. 401-415]. Aos atares Euge-
nio Bulygin 'labia utilizado el mismo instrumento conceptual para estudiar ia eficacia
de las normas jurdicas [E. Bulygin, ,Der Begriff der Wirksamkeit., en E. Garzn Val-
ds (comp.): Lateinamerikanische Studien znr flechtsphilosophie (ARSP), 41 (1965),
pp. 39-58] y ltimameme Isa recurrido a l Daniel Mendona ai objeto de caracterizar
la vigencia de las normas jurdicas siguiendo a Bulygin (D. Mendona, Interpretacin y
aplicacin del derecho,Universidad de Almera, 1997, pp. 69 ss.).
175
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
Santiago Nino como Robert Alexy, quienes admiten ia pluralidad
de conceptos de Derecho, seleccionan entre ellos precisamente el
que se ajusta ai Estado constitucional de Derecho 42 . Bajo este punto
de vista, el debate no es tanto si el positivismo jurdico est equivo-
cado, cuanto si representa realmente una estrategia mejor para com-
prender el fenmeno jurdico. En cualquier caso, es habitual entre
los autores dei constitucionalismo la combinacin de argumentos a
partir de CM1 con los de CM2, ms interesantes para los propsi-
tos de este trabajo.
4.3.2. CM2: de la constitucionalizacin
a la constitucionalizabilidad
La version CM2 se expresa a travs de un enunciado universal:
todos los sistemas jurdicos estn vinculados a la moral en virtud de
ia constitucionalizacin. Sin embargo, no es posible que la consti-
tucionalizacin sea el vnculo dei Derecho a la moral, si no todo
sistema jurdico se baila constitucionalizado. CM2 serviria a lo sumo
para ilustrar la vinculacin de Derecho y moral en el caso concreto
de los sistemas jurdicos constitucionalizados. Si CM2 pretende
conferir relevancia conceptual ai proceso de constitucionalizacin,
sta debe poder predicarse de alguna manera de todo sistema jur-
dico. Pero es evidente que no todos los sistemas jurdicos han esta-
do ni estn constitucionalizados y, cuando si es el caso, no to-
dos ellos lo estn dei mismo modo ni en la misma medida. Y si no
todos los sistemas jurdicos estn constitucionalizados, entonces
CM2 no puede aspirar a determinar consecuencias conceptuales,
pues no puede fundar la vinculacin de todo sistema jurdico a ia
moral a travs de ia constatacin de una constitucionalizacin, que
es meramente contingente. Por esta razn, CM2 exige alguna pre-
cisin sobre el significado que cabe otorgar a la relevancia dei pro-
ceso de constitucionalizacin dei Derecho.
Creo que para que CM2 sea eficaz se debe (y creo que se suele)
contemplar ia constitucionalizacin dei Derecho no como una pro-
piedad comUn de todo sistema jurdico (que no lo es), sino como
una propiedad disposicional. La propiedad relevante no seria ia
constitucionalizacin, sino ia disposicin-a la constirucionalizacin
predicable de todo sistema jurdico. De hecho, creo que esta es la
42. Vid. C. S. Nino, Derecho, moral y poltica. Una revisin de la teoria general
dei Derecho, Anel, Barcelona, 1994, pp. 34 ss., y R. Alexy, El concept via validez del
Derecho, trad. esp. de J. M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1994, cap. 2.
174
LA TEORiA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
estrategia que, por lo general implicitamente, siguen algunos au-
tores.
Como es sabido, una propiedad es disposicional cuando hace
referencia a ia disposicin de algn objeto que se actualiza bajo
ciertas circunstancias". Por ejemplo, la solubilidad eu agua es una
propiedad disposicional de la sal. La sal presenta ia disposicin a
disolverse en agua. Esto no significa que toda la sal de la tierra se
baile disuelta en agua, sino que hay algo en su estructura que ia
lleva a disolverse eu caso de que la sumerjamos eu el lquido. Dei
mismo modo, la virtualidad antipositivista de CM2 no debe buscar-
se propiamente en la constitucionalizacin efectiva dei ordenamien-
to, sino en una'propiedad disposicional: su disposicin a la consti-
tucionalizacin, esto es, su tendencial constitucionalizabilidad. La
constitucionalizacin de los sistemas jurdicos dejaria de ser una
mera ilustracin de la relacin entre Derecho y moral para conver-
tirse en una confirmacin: bajo ciertas circunstancias, el sistema
jurdico reacciona constitucionalizndose. Entrar a examinar bajo
qu condiciones fcticas y jurdicas especficas, el sistema jurdico
reacciona as, seria tarea compleja, que seguramente no es necesa-
rio abordar ahora.
NaturalMente, Ilegado este punto si es necesario, eu cambio,
precisar a qu aspecto de ia constitucionalizacin me estoy refirien-
do, pues carece de inters destacar que dei rgano encargado de
controlar ia constitucionalidad de las normas puedan llegar a ema-
nar, bajo ciertas circunstancias, sentencias interpretativas y manipu-
lativas, por ejemplo. El elemento fundamental de ia constituciona-
lizacin ai que aqui se hace referencia es su aspecto material (eu el
sentido de que el Derecho presentara una cierta disposicin a in-
corporar contenidos materiales ideales) y su aspecto estructural y
funcional (en el sentido de que los principios apelan necesariamen-
43. Garzn Valds concibe como disposicionales propiedades tales corno Ia esta-
bilidad de los sistemas polticos o la tolerancia, acudiendo para ello a la nocin de
propiedad disposicional elaborada por Carnap y Ryle [E. Garzn Valds, <El concept
de estabilidad de los sistemas polticos (1987), en Derecho, tica y poltica, CEC
Madrid, pp. 577-580, y "No pongas nus sucias manos sobre Mozart.. Algunas conside-
raciones sobre el conceprO de tlerancia. (1992), ibid., pp. 401-415]. Aos atares Euge-
nio Bulygin 'labia utilizado el mismo instrumento conceptual para estudiar ia eficacia
de las normas jurdicas [E. Bulygin, ,Der Begriff der Wirksamkeit., en E. Garzn Val-
ds (comp.): Lateinamerikanische Studien znr flechtsphilosophie (ARSP), 41 (1965),
pp. 39-58] y ltimameme Isa recurrido a l Daniel Mendona ai objeto de caracterizar
la vigencia de las normas jurdicas siguiendo a Bulygin (D. Mendona, Interpretacin y
aplicacin del derecho,Universidad de Almera, 1997, pp. 69 ss.).
175
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
te a un ideal modulado por ias concretas condiciones jurdicas y
materiales).
La disposicin dei Derecho a ser objeto de un proceso de cons-
titucionalizacin (eu el sentido algo ms especfico, pues, de rema-
terializacin que necesariamente invoca un ideal) si podra pre-
. dicarse de todo sistema jurdico y, por tanto, puede presentar
consecuencias conceptuales. La constitucionalizabilidad dei Dere-
cio vendra a describir una especie de correccin latente en el
sistema jurdico que parece responder a algunas intuiciones de los
juristas, unas intuiciones a ias que aparentemente pretende satisfa-
cer, cada uno a su manera, el positivismo dbil en el mbito anglo-
americano y el iusnaturalismo (o no positivismo) dbil de Ia teoria
de Alexy eu el continente. Aqui me concentrar eu la teoria dei
profesor alemn.
5. El iusnaturalismo (o no positivismo) dbil continental:
Robert Alexy
Eu el continente el nuevo paradigma constitucionalista se baila re-
presentado por autores que han restaurado la tradiciOn iusnatura-
lista, pero sometindola a una cierta debilitacin. Este es el caso de
Robert Alexy, que expresamente pretende situarse eu la tradicin
iusnaturalista, pero en un sentido muy restringido", pues ai mismo
tiempo sostiene una tesis dbil de la vinculacin dei Derecho a la
moral (schwache Verbindungsthese). De hecho, seria ms apropiado
calificar a Alexy como un no positivista.".
El fundamento dei iusnaturalismo de Robert Alexy se baila en
'ltima instancia en la tesis de ia correccin, que encuentra a su vez
44. Alexy se inscribe en la tradicin iusnaturalista en cl sentido (per slo en este
sentido subraya cl propio autor) de que presuponc una naturaleza com n en los
seres humanos que permite hablar de una forma de vida comn de los hombrcs eu cl
que cobra sentido su teoria del Derecho (R. Alcxy, ttDiskurstheoric und Menschen-
rechte, eu Recbt, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtspbilosophie, Suhrkamp,
Frankfurt a. M., 1995, pp. 127-164, p. 141).
45. Eu lugar de positivismo y iusnaturalismo, Alexy (El concepto y Ia validez dei
derecho, cit., pp. 13 ss.) prefiere contraponer positivismo y no positivismo. La ventaja
de esta opcin deriva de su carcter analtico que permite dasificar sin problemas a
autores que, como Dworkin, no admiten una . aciscripcin positivista ni tampoco pro-
piamente iusnaturalista. Me he ocupado de es \ta cuestitin terminolgica eu mi libro
Principios y positivismo jurdico, El no positivismo principialista en ias teorias de Ro-
nald Dworkin y Robert Alexy, Centro de Estudios Polticos y Constitudonales, Madrid,
1998, pp. 3055.
176
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
respaldo juridicamente eu ia tradicin antipositivista alemana y fi-
losOficamente eu el pensamiento de Jrgen Habermas.
El primer paso de su argumentacin traslada el estudio (lei
Derecho ai uivei pragmtico dei lenguaje, por eso se ha podido
afirmar que el de Alexy es un iusnaturalismo de tintes lingsti-
cos (linguistisch gefdrbtes Naturrecbt)". Eu el nivel pragmtico
dei lenguaje las normas sou concebidas como actos de habla
regulativos. El objetivo de todo acto de habla se baila en la
comunicaciOn y sta depende dei cumplimiento de ciertas condi-
ciones de validez. Asi, todo acto de habla regulativo debe respetar
la pretensin de correccin si quiere ser vlido. Si un acto de
habla regulativO" -no observa tal pretensin de correccin, enton-
ces incurre en una inconsistencia performativa. Por ejemplo, una
norma constitucional que rezara X es un Estado soberano, fede-
ral e injusto presentara un defecto anlogo ai que exhibe el
enunciado descriptivo el gato est sobre cl felpudo, pero yo no
lo creo. Hay en ambos casos una inconsistencia entre ias exigen-
cias dei acto de habla (regulativo eu el primer caso y constatativo
eu el segundo) y el mensaje expresado a travs dei propio acto de
habla. Eu el caso dei acto de habla regulativo la normatividad
exige correcciOn eu la medida eu que se orienta a constituir una
razn para actuar por parte de un sujeto 47 .
Sin embargo, este planteamiento choca con la palmaria realidad
de que muchas normas jurdicas sou injustas. Aqui es donde surge ia
necesidad de incorporar ai menos dos correcciones. La primera
supone la debilitacin dei iusnaturalismo tradicional. La segunda,
la transfonnacin de su argumentacin central para adaptarse a los
nuevos tiempos.
5.1. La debilitacin dei iusnaturalisnzo
Eu ia teoria de Alexy la debilitacin de este iusnaturalismo se opera
a travs de una tesis dbil de la vinculacin de Derecho y moral
(sclizvdcbe Verbindungstbese) basada eu el llamado argumento de
46. E. Hilgendorf, ttZur traszendentalpragmatischen Begrndung vou Diskursre-
Rechtstheorie 27 (1995), pp. 183-200, p. 199.
47. Alcxy ha debatido reiteradamente coa Eug,cnio Bulygin esta tesis. La disco-
shit] ms reciente aparece cn Ratio 'uris X111/2 (2000): E. Bulygin, Alexy's Thcsis of
the Necessary Connection between Law and Moralityt, (pp. 133-137), y R. A lcxy, ttOn
rue Thesis of a Necessary Connection bcrween Law and Morality: Bulygin's Critique.
(pp. 138-147).
177
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
te a un ideal modulado por ias concretas condiciones jurdicas y
materiales).
La disposicin dei Derecho a ser objeto de un proceso de cons-
titucionalizacin (eu el sentido algo ms especfico, pues, de rema-
terializacin que necesariamente invoca un ideal) si podra pre-
. dicarse de todo sistema jurdico y, por tanto, puede presentar
consecuencias conceptuales. La constitucionalizabilidad dei Dere-
cio vendra a describir una especie de correccin latente en el
sistema jurdico que parece responder a algunas intuiciones de los
juristas, unas intuiciones a ias que aparentemente pretende satisfa-
cer, cada uno a su manera, el positivismo dbil en el mbito anglo-
americano y el iusnaturalismo (o no positivismo) dbil de Ia teoria
de Alexy eu el continente. Aqui me concentrar eu la teoria dei
profesor alemn.
5. El iusnaturalismo (o no positivismo) dbil continental:
Robert Alexy
Eu el continente el nuevo paradigma constitucionalista se baila re-
presentado por autores que han restaurado la tradiciOn iusnatura-
lista, pero sometindola a una cierta debilitacin. Este es el caso de
Robert Alexy, que expresamente pretende situarse eu la tradicin
iusnaturalista, pero en un sentido muy restringido", pues ai mismo
tiempo sostiene una tesis dbil de la vinculacin dei Derecho a la
moral (schwache Verbindungsthese). De hecho, seria ms apropiado
calificar a Alexy como un no positivista.".
El fundamento dei iusnaturalismo de Robert Alexy se baila en
'ltima instancia en la tesis de ia correccin, que encuentra a su vez
44. Alexy se inscribe en la tradicin iusnaturalista en cl sentido (per slo en este
sentido subraya cl propio autor) de que presuponc una naturaleza com n en los
seres humanos que permite hablar de una forma de vida comn de los hombrcs eu cl
que cobra sentido su teoria del Derecho (R. Alcxy, ttDiskurstheoric und Menschen-
rechte, eu Recbt, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtspbilosophie, Suhrkamp,
Frankfurt a. M., 1995, pp. 127-164, p. 141).
45. Eu lugar de positivismo y iusnaturalismo, Alexy (El concepto y Ia validez dei
derecho, cit., pp. 13 ss.) prefiere contraponer positivismo y no positivismo. La ventaja
de esta opcin deriva de su carcter analtico que permite dasificar sin problemas a
autores que, como Dworkin, no admiten una . aciscripcin positivista ni tampoco pro-
piamente iusnaturalista. Me he ocupado de es \ta cuestitin terminolgica eu mi libro
Principios y positivismo jurdico, El no positivismo principialista en ias teorias de Ro-
nald Dworkin y Robert Alexy, Centro de Estudios Polticos y Constitudonales, Madrid,
1998, pp. 3055.
176
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
respaldo juridicamente eu ia tradicin antipositivista alemana y fi-
losOficamente eu el pensamiento de Jrgen Habermas.
El primer paso de su argumentacin traslada el estudio (lei
Derecho ai uivei pragmtico dei lenguaje, por eso se ha podido
afirmar que el de Alexy es un iusnaturalismo de tintes lingsti-
cos (linguistisch gefdrbtes Naturrecbt)". Eu el nivel pragmtico
dei lenguaje las normas sou concebidas como actos de habla
regulativos. El objetivo de todo acto de habla se baila en la
comunicaciOn y sta depende dei cumplimiento de ciertas condi-
ciones de validez. Asi, todo acto de habla regulativo debe respetar
la pretensin de correccin si quiere ser vlido. Si un acto de
habla regulativO" -no observa tal pretensin de correccin, enton-
ces incurre en una inconsistencia performativa. Por ejemplo, una
norma constitucional que rezara X es un Estado soberano, fede-
ral e injusto presentara un defecto anlogo ai que exhibe el
enunciado descriptivo el gato est sobre cl felpudo, pero yo no
lo creo. Hay en ambos casos una inconsistencia entre ias exigen-
cias dei acto de habla (regulativo eu el primer caso y constatativo
eu el segundo) y el mensaje expresado a travs dei propio acto de
habla. Eu el caso dei acto de habla regulativo la normatividad
exige correcciOn eu la medida eu que se orienta a constituir una
razn para actuar por parte de un sujeto 47 .
Sin embargo, este planteamiento choca con la palmaria realidad
de que muchas normas jurdicas sou injustas. Aqui es donde surge ia
necesidad de incorporar ai menos dos correcciones. La primera
supone la debilitacin dei iusnaturalismo tradicional. La segunda,
la transfonnacin de su argumentacin central para adaptarse a los
nuevos tiempos.
5.1. La debilitacin dei iusnaturalisnzo
Eu ia teoria de Alexy la debilitacin de este iusnaturalismo se opera
a travs de una tesis dbil de la vinculacin de Derecho y moral
(sclizvdcbe Verbindungstbese) basada eu el llamado argumento de
46. E. Hilgendorf, ttZur traszendentalpragmatischen Begrndung vou Diskursre-
Rechtstheorie 27 (1995), pp. 183-200, p. 199.
47. Alcxy ha debatido reiteradamente coa Eug,cnio Bulygin esta tesis. La disco-
shit] ms reciente aparece cn Ratio 'uris X111/2 (2000): E. Bulygin, Alexy's Thcsis of
the Necessary Connection between Law and Moralityt, (pp. 133-137), y R. A lcxy, ttOn
rue Thesis of a Necessary Connection bcrween Law and Morality: Bulygin's Critique.
(pp. 138-147).
177

ALFONSO GARCIA FIGUEROA
la injusticia (Unrechtsargument). De acuerdo con el argumento de
ia injusticia, slo cuando una norma es extremadamente, insorpor-
tablemente, injusta, pierde su validez jurdica.
Este planteamiento, de una fuerte impronta radbruchiana, de-
termina en el sistema legal ai menos cuatro tipos de normas, entre
las que no hay una clara solucin de continuidad: normas moralmen-
te indiferentes, normas justas, normas injustas y normas extremada-
mente injustas. Slo estas ltimas no son jurdicas por efecto del
argumento de ia injusticia". Esto significa que el Derecho puede
contener normas injustas, pero no normas extremadamente injus-
tas. Esta debilitacin dei iusnaturalismo supone una correccin que
excluye la coextensiviclad de los sistemas normativos dei Derecho y
de la moral crtica. Aleksander Peczenik ha descrito esta debilita-
cin dei iusnaturalismo tradicional como el trnsito desde el dictum
lex injusta non est lex ai lex iniustissima 11071 est lex ". En suma,
esta maniobra permite mantener cierta vinculacin conceptual dei
Derecho a la moral, ai tiempo que evita ia indeseable consecuencia
de tener que afirmar que las normas jurdicas sou necesariamente
justas. Dnde se site cl umbral de injusticia (Unrechtsschwiille) que
separe lo meramente injusto y lo extremadamente injusto no es
fcil de determinar, si bico, a juicio de Alexy, ese problema parece
secundaria desde el momento en que la gravedad de una injusticia
est en proporcin directa a su evidencias". Este recurso a Ia eviden-
cia, a cierto intuicionismo, quiz genere alguna tensin en los plan-
. teamientos alexianos, pero no es necesario detenerse eu esta cues-
di] aqui.
5.2. La tmnsformacin dei iusnaturalismo
Aparentemente, cl argumento de ia injusticia ha cedido protagonis-
mo ai llamado argumento de los principias particularmente en las
ltimas dcadas del sigla xx. Segn el argumento de los principias,
en todo sistema jurdico existe una serie de principios inmanentes
que de alguna manera fundan ia vinculacin del Derecho a Ia mo-
ral. El argumento de los principias es el ncleo de lo que podra
48. Las consecnencias prcticas de esta teoria presentan gran trascendencia en
Alemania. Vid., por ejemplo, R. Alexy, Mazterschtzen. Zuni Verh,iltnis von Recht, Mo-
ral und Strafharkeit, Joachim Jungius, Hamburg, 1993.
49. A. Peczenik, Dimensiones morales dei Derecho, trad. esp. de J. A. Prez
Lledi Doxa 8 (1990), pp. 89-109, p. 104.
50. Cf. R. Alexy, El concept y la validez dei dereeho, cir., p. 57.
178
LA TEORIA DEL DEREGHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
denominarse no positivismo principialista, cuya tesis bsica, con-
secuentemente, podra formularse as: si existen principias eu el
Derecho, entonces existe una relacin conceptual necesaria en-
tre Derecho y moral. Esto es, metatericamente: si existen princi-
pias en el Derecho, entonces el positivismo jurdico resulta inviables'.
El argumento de los principias exhibe eu realidad una virtuali-
dad antipositivista doble: por un lado, los principios (singularmen-
te los constitucionales) presentan un contenido moral que reper-
cute sobre el resto del ordenamiento impregnado. Por otro, ia
virtualidad antipositivista de los principios surge dei tipo de argu-
mentacin que introduce. La ponderacin de principias refuerza la
importancia de-la labor argumentativa que suele suponer nu cierto
nexo con un discurso ideal, as como la consideracin de la argu-
mentacin jurdica como un caso especial de argumentacin moral,
lo cual, unido a la adopcin de la perspectiva argumentativa dei
Derecho, convierte ai Derecho eu un caso especial de argumenta-
cin practica general.
Como es sabido, Alexy concibe los principios como mandatos
de optimizacin (Optimierungsgebot)", eu el sentido de que se tra-
ta de normas que exigen dei juez ser aplicadas en la mayor medida
posible dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas. Esto significa
que el juez debe observar la realidad social y los principias y regias
,concurrentes e incorporar a su argumentacin la norma objeto de
optimizacin en la mayor medida posible. Aqui si() me interesa
destacar dos elementos de esta configuracin de los principios: por
un lado, la vinculacin dei razonamiento jurdico por principios al
prctico general y, por otro, la incorporacin de referentes ideales,
contrafcticos, a la argumentacin. La concepcin de los principios
como mandatos de optimizacin presupone eu el Derecho siempre
un ideal al que debe tender toda aplicacin de principios y que se
baila intimamente ligado ai caracter disposicional que cabe atribuir
a la propiedad de la constitucionalizabilidad dei ordenamiento, pues
la aplicaciOn dei Derecho tiende a actualizar esa disposicin. Todo
Derecho presenta una disposicin a su constitucionalizaciOn en Ia
medida eu que todo sistema jurdico presupondra un ideal que,
bajo ciertas circunstancias fcticas y jurdicas, se actualiza en la ma-
5 1. ste es el objeto fundamental de estudio de mi libro Principios y positivismo
jurdico. El no positivismo principialista eu las teorias de Ronald Divorkin y Robert
Alexy, cit.
52. Alexy se lia vuelro a ocupar recientememe de su concepcin de los principios
en On the Structure of legal Principies: Ratio buris XIII/3 (2000), pp. 294-304.
179

ALFONSO GARCIA FIGUEROA
la injusticia (Unrechtsargument). De acuerdo con el argumento de
ia injusticia, slo cuando una norma es extremadamente, insorpor-
tablemente, injusta, pierde su validez jurdica.
Este planteamiento, de una fuerte impronta radbruchiana, de-
termina en el sistema legal ai menos cuatro tipos de normas, entre
las que no hay una clara solucin de continuidad: normas moralmen-
te indiferentes, normas justas, normas injustas y normas extremada-
mente injustas. Slo estas ltimas no son jurdicas por efecto del
argumento de ia injusticia". Esto significa que el Derecho puede
contener normas injustas, pero no normas extremadamente injus-
tas. Esta debilitacin dei iusnaturalismo supone una correccin que
excluye la coextensiviclad de los sistemas normativos dei Derecho y
de la moral crtica. Aleksander Peczenik ha descrito esta debilita-
cin dei iusnaturalismo tradicional como el trnsito desde el dictum
lex injusta non est lex ai lex iniustissima 11071 est lex ". En suma,
esta maniobra permite mantener cierta vinculacin conceptual dei
Derecho a la moral, ai tiempo que evita ia indeseable consecuencia
de tener que afirmar que las normas jurdicas sou necesariamente
justas. Dnde se site cl umbral de injusticia (Unrechtsschwiille) que
separe lo meramente injusto y lo extremadamente injusto no es
fcil de determinar, si bico, a juicio de Alexy, ese problema parece
secundaria desde el momento en que la gravedad de una injusticia
est en proporcin directa a su evidencias". Este recurso a Ia eviden-
cia, a cierto intuicionismo, quiz genere alguna tensin en los plan-
. teamientos alexianos, pero no es necesario detenerse eu esta cues-
di] aqui.
5.2. La tmnsformacin dei iusnaturalismo
Aparentemente, cl argumento de ia injusticia ha cedido protagonis-
mo ai llamado argumento de los principias particularmente en las
ltimas dcadas del sigla xx. Segn el argumento de los principias,
en todo sistema jurdico existe una serie de principios inmanentes
que de alguna manera fundan ia vinculacin del Derecho a Ia mo-
ral. El argumento de los principias es el ncleo de lo que podra
48. Las consecnencias prcticas de esta teoria presentan gran trascendencia en
Alemania. Vid., por ejemplo, R. Alexy, Mazterschtzen. Zuni Verh,iltnis von Recht, Mo-
ral und Strafharkeit, Joachim Jungius, Hamburg, 1993.
49. A. Peczenik, Dimensiones morales dei Derecho, trad. esp. de J. A. Prez
Lledi Doxa 8 (1990), pp. 89-109, p. 104.
50. Cf. R. Alexy, El concept y la validez dei dereeho, cir., p. 57.
178
LA TEORIA DEL DEREGHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
denominarse no positivismo principialista, cuya tesis bsica, con-
secuentemente, podra formularse as: si existen principias eu el
Derecho, entonces existe una relacin conceptual necesaria en-
tre Derecho y moral. Esto es, metatericamente: si existen princi-
pias en el Derecho, entonces el positivismo jurdico resulta inviables'.
El argumento de los principias exhibe eu realidad una virtuali-
dad antipositivista doble: por un lado, los principios (singularmen-
te los constitucionales) presentan un contenido moral que reper-
cute sobre el resto del ordenamiento impregnado. Por otro, ia
virtualidad antipositivista de los principios surge dei tipo de argu-
mentacin que introduce. La ponderacin de principias refuerza la
importancia de-la labor argumentativa que suele suponer nu cierto
nexo con un discurso ideal, as como la consideracin de la argu-
mentacin jurdica como un caso especial de argumentacin moral,
lo cual, unido a la adopcin de la perspectiva argumentativa dei
Derecho, convierte ai Derecho eu un caso especial de argumenta-
cin practica general.
Como es sabido, Alexy concibe los principios como mandatos
de optimizacin (Optimierungsgebot)", eu el sentido de que se tra-
ta de normas que exigen dei juez ser aplicadas en la mayor medida
posible dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas. Esto significa
que el juez debe observar la realidad social y los principias y regias
,concurrentes e incorporar a su argumentacin la norma objeto de
optimizacin en la mayor medida posible. Aqui si() me interesa
destacar dos elementos de esta configuracin de los principios: por
un lado, la vinculacin dei razonamiento jurdico por principios al
prctico general y, por otro, la incorporacin de referentes ideales,
contrafcticos, a la argumentacin. La concepcin de los principios
como mandatos de optimizacin presupone eu el Derecho siempre
un ideal al que debe tender toda aplicacin de principios y que se
baila intimamente ligado ai caracter disposicional que cabe atribuir
a la propiedad de la constitucionalizabilidad dei ordenamiento, pues
la aplicaciOn dei Derecho tiende a actualizar esa disposicin. Todo
Derecho presenta una disposicin a su constitucionalizaciOn en Ia
medida eu que todo sistema jurdico presupondra un ideal que,
bajo ciertas circunstancias fcticas y jurdicas, se actualiza en la ma-
5 1. ste es el objeto fundamental de estudio de mi libro Principios y positivismo
jurdico. El no positivismo principialista eu las teorias de Ronald Divorkin y Robert
Alexy, cit.
52. Alexy se lia vuelro a ocupar recientememe de su concepcin de los principios
en On the Structure of legal Principies: Ratio buris XIII/3 (2000), pp. 294-304.
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 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
yor medida posible eu el momento de ia argumentacin, que es el
ms relevante para estos autores.
Las reminiscencias de la doctrina alemana de la Rechtsidee, pre-
sente en autores como Radbruch, Stammler o Larenz 53, resultan de
nuevo evidentes. Alexy reconoce que ia pieza clave de su teoria
(que todo sistema jurdico formula una pretensin de correccin)
constituye una reconstruccin analtica dei enunciado algo oscuro
de Radbruch: Derecho es la realidad que tiene el sentido de servir
a los valores jurdicos, a ia idea dei Derecho 54. Esto supone eu
realidad una concesin a ia tradicin hermeneutica's que presu-
pone un concepto interpretativo dei Derecho". Esta premisa her-
menutica resta importancia ai hecho de que efectivamente (y
preinterpretativamente) el sistema jurdico est ms o menos cons-
titucionalizado, para reforzar el. aspecto interpretativo, de acuerdo
con el cual los conceptos morales dei Derecho confieren una espe-
cie de latente correccin ai sistema, un gran potencial argumentati-
vo, a ia espera de que la labor interpretativa, argumentativa y legis-
lativa la realice.
Es aqui, insisto, donde cobra importancia ia concepcin de ia
constitucionalizabilidad como una propiedad disposicional dei De-
. recho. El reiterado recurso a lo ideal presupone una suerte de ger-
men de correccin nsito en el sistema jurdico que debe ser optimi-
zado. Este presupuesto supone la base de su antipositivismo. Una
vez que el Derecho acoge ciertos principios eu algunos casos cierta-
mente imprescindibles para configurar un sistema jurdico", stos
abren paso a la argumentacin en que el discurso real y el ideal se
53. Cf. G. Radbruch, Filosofia dei Derecho, no figura traductor, Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1959; R. Stammler, Tratado de Filosofia del Derecho, trad. de W.
Roces, Editora Nacional, Mxico, 1980, y K. Larenz, Derecho justo. Fundamentos de
tica jurdica, trad. dc L. Dez-Picazo, Civitas, Madrid, 1985.
54. R. Alexy, El concept y la validez dei derecho, cit., p. 40, n. 43.
55. El manifiesto de Aarnio, Alexy y Peczenik, The Foundation of Legal Reaso-
ning [en Rechtstheorie 12 (1981), pp. 133-158, 257-279, 423-448] es expresivo de
este compromiso entre posiciones hermenmicas y analticas.
56. Vid. especialmente R. Dworkin, Latv's Empire, Fontana, London, 1991.
57. En su momento la teoria dei Derecho de Fuller sigui una estrategia semejan-
te. Constituyen la moral interna dei Derecho una serie de principios necesarios eu cl
Derecho y de caracter procedimental, peco que ai tnismo ticmpo se establecen como
una moral de aspiracin, esto es un ideal actualizable en mayor o menor medida. Sobre
, 59. Vid. R. Dreier, Zur gegenwiirtigen Diskussion des Verhiilmisses von Recht
este aspecto del insnaturalismo procedimental y tecnolgico de Fuller vid. R. Escude-
ro, Positivismo y moral interna dei Derecho, Centro de Estuclios Polticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2000, especialmente 5 4.1.2.
180
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
encuentran". Naturalmente, dar este paso significa asurnir ciertos
riesgos que deseara solamente esbozar en las siguientes observacio-
nes conclusivas.
6. Unas observaciones findes y algumas propuestas
El xito actual dei nuevo paradigma constitucionalista se explica
por su oportunidad ante las nuevas circunstancias jurdicas, histri-
cas y sociopolticas.
a) Desde ou punto de vista jurdico, ofrece una cobertura ms
amplia de los rasgos propios de los sistemas jurdicos constituciona-
lizados. De hecho, adopta como elemento central de su concepcion
dei Derecho el aspecto material [supra 5 3 sub a)] y el aspecto
estructural y funcional [supra 53 sub b)] de la constitucionalizacin
de los ordenamientos jurdicos.
b) Desde un ponto de vista histrico, eu la situacin actual ia
fuerza reactiva dei argumento de los principios asociado ai consti-
tucionalismo es superior a ia dei argumento de Ia injusticia (supra
5.1 y 5.2), pues, como ha destacado Ralph Dreier, si el argumento
de la injusticia surge frente a situaciones de convulsin social, esta-
dos de guerra, genocidios, etc., el argumento de los principios se
invoca eu cambio bojo situaciones de normalidad como ia actual-
mente predominante". Cabra afirmar por tanto que mientras el
argumento de la injusticia presenta una virtualidad minimalista eu
el sistema jurdico puesto que pretende reducir el ordenamiento
jurdico mediante ia expulsin de las normas extremadamente in-
justas el argumento de los principios presenta una virtualidad
maximalista en el sistema jurdico puesto que pretende expandir
el ordenamiento jurdico bacia un ideal, pretende optimizar Ias
posibilidades morales dei sistema jurdico, una vez garantizado nu
mnimo tico.
c) Desde um punto de vista sociopoltico, el constitucionalismo
responderia mejor a las necesidades de sociedades poltica y cultu-
58. La presencia de ou audiorio ideal eu la argumentacin fue destacada en tu
momento por Perelman y es recientemente subrayada por G. C. Christie, The Notion
()fali Ideal Audience in Legal Argument, Kluwer, Dordrecht, 2000, cap. 4.
und Moral in der Bundestepublik Deutschland, en R. Alexy, R. Dreier y U. Neumann
(comps.), Rechts- und Sozialpbilosophie in Deutschland heme, ARSP, 44 (1991), p. 66.
Eli cl 15119010 sentido, R. Alexy, El concept 3, la validez del derecho, cit., p. 73.
181
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
yor medida posible eu el momento de ia argumentacin, que es el
ms relevante para estos autores.
Las reminiscencias de la doctrina alemana de la Rechtsidee, pre-
sente en autores como Radbruch, Stammler o Larenz 53, resultan de
nuevo evidentes. Alexy reconoce que ia pieza clave de su teoria
(que todo sistema jurdico formula una pretensin de correccin)
constituye una reconstruccin analtica dei enunciado algo oscuro
de Radbruch: Derecho es la realidad que tiene el sentido de servir
a los valores jurdicos, a ia idea dei Derecho 54. Esto supone eu
realidad una concesin a ia tradicin hermeneutica's que presu-
pone un concepto interpretativo dei Derecho". Esta premisa her-
menutica resta importancia ai hecho de que efectivamente (y
preinterpretativamente) el sistema jurdico est ms o menos cons-
titucionalizado, para reforzar el. aspecto interpretativo, de acuerdo
con el cual los conceptos morales dei Derecho confieren una espe-
cie de latente correccin ai sistema, un gran potencial argumentati-
vo, a ia espera de que la labor interpretativa, argumentativa y legis-
lativa la realice.
Es aqui, insisto, donde cobra importancia ia concepcin de ia
constitucionalizabilidad como una propiedad disposicional dei De-
. recho. El reiterado recurso a lo ideal presupone una suerte de ger-
men de correccin nsito en el sistema jurdico que debe ser optimi-
zado. Este presupuesto supone la base de su antipositivismo. Una
vez que el Derecho acoge ciertos principios eu algunos casos cierta-
mente imprescindibles para configurar un sistema jurdico", stos
abren paso a la argumentacin en que el discurso real y el ideal se
53. Cf. G. Radbruch, Filosofia dei Derecho, no figura traductor, Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1959; R. Stammler, Tratado de Filosofia del Derecho, trad. de W.
Roces, Editora Nacional, Mxico, 1980, y K. Larenz, Derecho justo. Fundamentos de
tica jurdica, trad. dc L. Dez-Picazo, Civitas, Madrid, 1985.
54. R. Alexy, El concept y la validez dei derecho, cit., p. 40, n. 43.
55. El manifiesto de Aarnio, Alexy y Peczenik, The Foundation of Legal Reaso-
ning [en Rechtstheorie 12 (1981), pp. 133-158, 257-279, 423-448] es expresivo de
este compromiso entre posiciones hermenmicas y analticas.
56. Vid. especialmente R. Dworkin, Latv's Empire, Fontana, London, 1991.
57. En su momento la teoria dei Derecho de Fuller sigui una estrategia semejan-
te. Constituyen la moral interna dei Derecho una serie de principios necesarios eu cl
Derecho y de caracter procedimental, peco que ai tnismo ticmpo se establecen como
una moral de aspiracin, esto es un ideal actualizable en mayor o menor medida. Sobre
, 59. Vid. R. Dreier, Zur gegenwiirtigen Diskussion des Verhiilmisses von Recht
este aspecto del insnaturalismo procedimental y tecnolgico de Fuller vid. R. Escude-
ro, Positivismo y moral interna dei Derecho, Centro de Estuclios Polticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2000, especialmente 5 4.1.2.
180
LA TEORIA DEL DERECHO EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
encuentran". Naturalmente, dar este paso significa asurnir ciertos
riesgos que deseara solamente esbozar en las siguientes observacio-
nes conclusivas.
6. Unas observaciones findes y algumas propuestas
El xito actual dei nuevo paradigma constitucionalista se explica
por su oportunidad ante las nuevas circunstancias jurdicas, histri-
cas y sociopolticas.
a) Desde ou punto de vista jurdico, ofrece una cobertura ms
amplia de los rasgos propios de los sistemas jurdicos constituciona-
lizados. De hecho, adopta como elemento central de su concepcion
dei Derecho el aspecto material [supra 5 3 sub a)] y el aspecto
estructural y funcional [supra 53 sub b)] de la constitucionalizacin
de los ordenamientos jurdicos.
b) Desde un ponto de vista histrico, eu la situacin actual ia
fuerza reactiva dei argumento de los principios asociado ai consti-
tucionalismo es superior a ia dei argumento de Ia injusticia (supra
5.1 y 5.2), pues, como ha destacado Ralph Dreier, si el argumento
de la injusticia surge frente a situaciones de convulsin social, esta-
dos de guerra, genocidios, etc., el argumento de los principios se
invoca eu cambio bojo situaciones de normalidad como ia actual-
mente predominante". Cabra afirmar por tanto que mientras el
argumento de la injusticia presenta una virtualidad minimalista eu
el sistema jurdico puesto que pretende reducir el ordenamiento
jurdico mediante ia expulsin de las normas extremadamente in-
justas el argumento de los principios presenta una virtualidad
maximalista en el sistema jurdico puesto que pretende expandir
el ordenamiento jurdico bacia un ideal, pretende optimizar Ias
posibilidades morales dei sistema jurdico, una vez garantizado nu
mnimo tico.
c) Desde um punto de vista sociopoltico, el constitucionalismo
responderia mejor a las necesidades de sociedades poltica y cultu-
58. La presencia de ou audiorio ideal eu la argumentacin fue destacada en tu
momento por Perelman y es recientemente subrayada por G. C. Christie, The Notion
()fali Ideal Audience in Legal Argument, Kluwer, Dordrecht, 2000, cap. 4.
und Moral in der Bundestepublik Deutschland, en R. Alexy, R. Dreier y U. Neumann
(comps.), Rechts- und Sozialpbilosophie in Deutschland heme, ARSP, 44 (1991), p. 66.
Eli cl 15119010 sentido, R. Alexy, El concept 3, la validez del derecho, cit., p. 73.
181
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
ralmente plurales. Corno subraya Zagrebelskr, el monismo dei
Estado clecimonnico se asentaba sobre una estructura jurdica,
poltica y social monoltica favorecida por una concepcin ntida de
la soberania y una cierta homogeneidad cultural. Por el contrario,
en la actualidad asistimos ad extra a una relativizacin de ia nocin
de soberania y adems ad intra a fenmenos corno el multicultura-
lismo, que eu ambos casos reclaman normas de estructura princi-
pial preparadas para la transaccin y la argumentacin en socieda-
des abiertas y plurales.
Sin embargo, la mera oportunidad no es bastante para justificar
una teoria. La nueva concepcin dei Derecho no puede basarse tan
slo eu la descripcin de un tipo de sistema jurdico particular que
se impone progresivamente (CM1). Por eso ia reconstruccin que
aqui se propone (no deja de ser una de las posibles) se inclina por
conceder el protagonismo a CM2, que no solo adopta corno objeto
de estudio los actuales sistemas jurdicos constitucionalizados, sino
que ac-lems intenta ofrecer a. partir de ah resultados en el plano
conceptual. Para que ia constitucionalizacin actual de los sistemas
deje de ser una mera ilustracin de ia vinculacin dei Derecho ala
moral, para convertirse eu una confirmacin de tal vinculacin con-
ceptual, CM2 ha de demostrar ai menos una clisposicin de todo
sistema jurdico a su constitucionalizacin. Ha de demostrar que
existe un vnculo latente en todo Derecho real con cl Derecho
ideal. Al menos dos pasos parecen contribuir a ello.
Eu primer lugar, como se avanz ai comienzo (5 1), una prime-
ra medida para reforzar el vnculo entre Derecho real e ideal (entre
moral social y moral crtica) consiste precisamente eu negar la exis-
tencia de una frontera ntida entre ambos. Este es un presupuesto
fundamental de la teoria dei discurso sobre la que se erige ia teoria
dei Derecho alexiana. Como afirma Haberrnas, Ia tica dei discurso
renuncia a ia diferenciacin categorial entre el reino de lo inteligi-
ble, ai que pertenecen el deber y la voluntad libre, y el reino de lo
fenomnico, que entre otras cosas abarca las inclinaciones, los mo-
tivos meramente subjetivos y tan -ibin las instituciones dei Estado y
la sociedad". Esto significa que la propia distincin entre Derecho
ideal y real, entre e] Derecho que debe ser y el Derecho que es y, en
60. Vid. G. Zagrebelsky, El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, tracl. esp. de
M. Gascn y epilogo de G. Peces-Barba, Trotta, Madrid, 1995, '2002, pp. 17 ss.
61. J. Habermas, , <Afectan Ias objeciones de Hegel contra Kant tambin a la tica
clel discurso?, eu Aclaraciones a Ia tica dei discurso, [rad. esp. de J. Mardomingo,
Trotra, Madrid, 2000, p. 23.
182
LA TEORIA DEL DERECHO EM TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
trminos ms generales, entre moral critica y moral social, tiende a
debilitarse. Ambas esferas se conciben como sistemas de justifica-
cin relativos a una comunidad de hablantes eu la que lo real y lo
ideal tienden a solaparse, de modo que la distincin entre Derecho
y moral deja de ser cualitativa para tornarse gradual. Esto supone
eu ltima instancia una renuncia o ai menos una seria debilitacin
de la tesis de los limites dei Derecho. Desde luego, cualquier tesis
est sometida permanentemente a revisin, pero parece claro que
esta renuncia presenta algunos costes para el conocimiento dei
Derecho que es necesario sopesar, aunque seguramente no sea este
cl lugar idneo para hacerlo.
Eu segundo lugar, una vez que la distincin entre Derecho real
y Derecho ideal es considerada gradual y no cualitativa, es necesa-
rio hallar en cl Derecho algn elemento que disponga eu alguna
medida ai Derecho real para orientarse bacia su ideal. A la explica-
cin de este tropismo contribuye poderosamente la presencia de
principias eu el Derecho. Ciertos principias formales pareceu pre-
sentar esta virtualidad sobre todo cuando son incorporados a ia
argumentacin de los juristas. Muchos principias (igualdad, buena
fe, libertad, justicia) evocan un ideal que puede ser ms o menos
optimizado argumentativamente, pero que en todo caso crean en el
razonamiento de los juristas una tensin que podr ser resuelta con
una satisfaccin dei ideal en mayor o menor grado.
Esto supone eu realidad una nueva relativizacin severa de los
planteamientos positivistas. El positivismo jurdico haba distingui-
do la validez jurdica de las normas de su aplicacin. Una cosa es ia
pertenencia de una norma ai sistema jurdico y otra distinta que pue-
da formar parte o no de la argumentacin jurdica, que sea aplicable
o no, eu definitiva. Metatericamente haba distinguido, eu canse-
cuencia, entre teoria de! Derecho y teoria de la argumentacin". Sin
embargo, la nueva perspectiva argumentativa, el estue -lio dei Dere-
cho desde el lado activo, supone que la teoria dei Derecho debe
cubrir de alguna forma las cuestiones acerca de ia aplicabilidad de
las normas y no slo la cuestion de ia validez como pertenencia". A
62. Eu trminos ms generales, cabria hablar de la distincin entre teoria y prc-
rica. Vid. sobre esta cuestin, eu cl caso de Dworkin, I. Lifante, La interpretacidn jur-
dica eu Ia teoria dei Derecho contempordnea, CEC, Madrid, 1999, pp. 305 ss., y, re-
cientemente, J. Rodriguez-Toubes, La demarcacin entre teoria y prctica jurdicas:
Anuario de Filosofia dei Derecho (2000), pp. 395-416.
63. Seguramente aqui reside una de Ias diferencias importantes entre positivis-
mo inclusivo y exclusivo, que deliberadamente no he abordado aqui. El positivismo
183
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
ralmente plurales. Corno subraya Zagrebelskr, el monismo dei
Estado clecimonnico se asentaba sobre una estructura jurdica,
poltica y social monoltica favorecida por una concepcin ntida de
la soberania y una cierta homogeneidad cultural. Por el contrario,
en la actualidad asistimos ad extra a una relativizacin de ia nocin
de soberania y adems ad intra a fenmenos corno el multicultura-
lismo, que eu ambos casos reclaman normas de estructura princi-
pial preparadas para la transaccin y la argumentacin en socieda-
des abiertas y plurales.
Sin embargo, la mera oportunidad no es bastante para justificar
una teoria. La nueva concepcin dei Derecho no puede basarse tan
slo eu la descripcin de un tipo de sistema jurdico particular que
se impone progresivamente (CM1). Por eso ia reconstruccin que
aqui se propone (no deja de ser una de las posibles) se inclina por
conceder el protagonismo a CM2, que no solo adopta corno objeto
de estudio los actuales sistemas jurdicos constitucionalizados, sino
que ac-lems intenta ofrecer a. partir de ah resultados en el plano
conceptual. Para que ia constitucionalizacin actual de los sistemas
deje de ser una mera ilustracin de ia vinculacin dei Derecho ala
moral, para convertirse eu una confirmacin de tal vinculacin con-
ceptual, CM2 ha de demostrar ai menos una clisposicin de todo
sistema jurdico a su constitucionalizacin. Ha de demostrar que
existe un vnculo latente en todo Derecho real con cl Derecho
ideal. Al menos dos pasos parecen contribuir a ello.
Eu primer lugar, como se avanz ai comienzo (5 1), una prime-
ra medida para reforzar el vnculo entre Derecho real e ideal (entre
moral social y moral crtica) consiste precisamente eu negar la exis-
tencia de una frontera ntida entre ambos. Este es un presupuesto
fundamental de la teoria dei discurso sobre la que se erige ia teoria
dei Derecho alexiana. Como afirma Haberrnas, Ia tica dei discurso
renuncia a ia diferenciacin categorial entre el reino de lo inteligi-
ble, ai que pertenecen el deber y la voluntad libre, y el reino de lo
fenomnico, que entre otras cosas abarca las inclinaciones, los mo-
tivos meramente subjetivos y tan -ibin las instituciones dei Estado y
la sociedad". Esto significa que la propia distincin entre Derecho
ideal y real, entre e] Derecho que debe ser y el Derecho que es y, en
60. Vid. G. Zagrebelsky, El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, tracl. esp. de
M. Gascn y epilogo de G. Peces-Barba, Trotta, Madrid, 1995, '2002, pp. 17 ss.
61. J. Habermas, , <Afectan Ias objeciones de Hegel contra Kant tambin a la tica
clel discurso?, eu Aclaraciones a Ia tica dei discurso, [rad. esp. de J. Mardomingo,
Trotra, Madrid, 2000, p. 23.
182
LA TEORIA DEL DERECHO EM TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
trminos ms generales, entre moral critica y moral social, tiende a
debilitarse. Ambas esferas se conciben como sistemas de justifica-
cin relativos a una comunidad de hablantes eu la que lo real y lo
ideal tienden a solaparse, de modo que la distincin entre Derecho
y moral deja de ser cualitativa para tornarse gradual. Esto supone
eu ltima instancia una renuncia o ai menos una seria debilitacin
de la tesis de los limites dei Derecho. Desde luego, cualquier tesis
est sometida permanentemente a revisin, pero parece claro que
esta renuncia presenta algunos costes para el conocimiento dei
Derecho que es necesario sopesar, aunque seguramente no sea este
cl lugar idneo para hacerlo.
Eu segundo lugar, una vez que la distincin entre Derecho real
y Derecho ideal es considerada gradual y no cualitativa, es necesa-
rio hallar en cl Derecho algn elemento que disponga eu alguna
medida ai Derecho real para orientarse bacia su ideal. A la explica-
cin de este tropismo contribuye poderosamente la presencia de
principias eu el Derecho. Ciertos principias formales pareceu pre-
sentar esta virtualidad sobre todo cuando son incorporados a ia
argumentacin de los juristas. Muchos principias (igualdad, buena
fe, libertad, justicia) evocan un ideal que puede ser ms o menos
optimizado argumentativamente, pero que en todo caso crean en el
razonamiento de los juristas una tensin que podr ser resuelta con
una satisfaccin dei ideal en mayor o menor grado.
Esto supone eu realidad una nueva relativizacin severa de los
planteamientos positivistas. El positivismo jurdico haba distingui-
do la validez jurdica de las normas de su aplicacin. Una cosa es ia
pertenencia de una norma ai sistema jurdico y otra distinta que pue-
da formar parte o no de la argumentacin jurdica, que sea aplicable
o no, eu definitiva. Metatericamente haba distinguido, eu canse-
cuencia, entre teoria de! Derecho y teoria de la argumentacin". Sin
embargo, la nueva perspectiva argumentativa, el estue -lio dei Dere-
cho desde el lado activo, supone que la teoria dei Derecho debe
cubrir de alguna forma las cuestiones acerca de ia aplicabilidad de
las normas y no slo la cuestion de ia validez como pertenencia". A
62. Eu trminos ms generales, cabria hablar de la distincin entre teoria y prc-
rica. Vid. sobre esta cuestin, eu cl caso de Dworkin, I. Lifante, La interpretacidn jur-
dica eu Ia teoria dei Derecho contempordnea, CEC, Madrid, 1999, pp. 305 ss., y, re-
cientemente, J. Rodriguez-Toubes, La demarcacin entre teoria y prctica jurdicas:
Anuario de Filosofia dei Derecho (2000), pp. 395-416.
63. Seguramente aqui reside una de Ias diferencias importantes entre positivis-
mo inclusivo y exclusivo, que deliberadamente no he abordado aqui. El positivismo
183

ALFONSO GARCIA FIGUEROA
la teoria dei Derecho no solo le debe importar por tanto el sistema
jurdico esttico formado por regias y principios, sino tambin y
sobre todo el sistema argumentativo dinmico, a partir de la inter-
pretacin y Ia aplicacin de tales regias y principios. El coste de
esta estrategia es notorio, porque ha debido afrontarlo con fre-
cuencia el realismo jurdico. Si no distinguimos de alguna manera
un sistema jurdico que preceda a su aplicacin, entonces se difi-
culta extremadamente ia propia posibilidad de estudio dei De-
recho.
Ambas cuestiones, ia relativizacin de los limites entre Dere-
cho y moral y ia relativizacin de ia distincin entre teoria dei
Derecho y teoria de ia argumentacin, exigen respuestas por parte
dei positivismo jurdico. Creo que por ahora lo que se le pide ai
positivismo es que reconsidere su actitud frente a algunos de sus
propios dogmas y sobre todo que se ocupe de ciertas cuestiones
que se ven relegadas como consecuencia de las propias conviccio-
nes metodolgicas. Lo que se le pide ai positivista seguramente es
un mayor compromiso con ia filosofia moral y con la teoria de la
argumentacin jurdica. Aqui solo deseo apuntar dos posibles li-
neas para ia reflexin que el positivista quiz deba examinar con
detenimiento.
exclusivo, digamos ms fuerte y tradicional, distingue entre ias normas que perte-
necen ai Derecho y las que son meramente aplicables, peto no pertenecen ai Dere-
cho (sobre la distincion entre validez y pertenencia, vid. E. Bulygin, ,<Tiempo y
validez, eis C. E. Alchourrn y E. Bulygin, Andlisis lgico y Derecbo, CEC, Ma-
drid, 1991, pp. 195-214 y, por ejemplo, D. Mendona, Interpretacin y aplicacin
dei Derecbo, Universidad de Almera, 1997, caps. 5 y 6). Por ejemplo, una norma
china puede ser aplicable, pero no es vlida en el sistema jurdico espaol, amigue
aparezca eu una sentencia dictada por 1.111juez espafiol que resuelve una controver-
sia de Derecho internacional privado. Dei mismo modo, ciertos estndares morales
son aplicables, pero eso no significa que formeis parte dei Derecho (cf. J. Raz, La
autoridad dei Derecho. Ensayos sobre Derecbo y moral, trad. de R. Tamayo y Sal-
morn, UNAM, Mxico, 1982, cap. 6, y, dei mismo autor, ,d-egal Principies and
the Limits of Law, cit.). Por el contrario, cl positivismo inclusivo pretende confe-
rir ms relevancia a ia aplicabilidad de ias normas a la hora de estudiar la validez
jurdica de las mismas. Eu la recepcin de este debate eu el mbito de discusin
hispano-italiano resulta interesante a este respecto ia evolucin bacia el positivismo
inclusivo que recientemente lia exhibido el profesor J. J. Moreso desde una distin-
cin fuerte de validez y apiicabilidad (La indeterminacin dei Derecho y la interpre-
tacin de la Constitucin, cit., pp. 151 ss.) bacia el reconocimiento de una cierta
relacin entre ambos conceptos. Escptico frente a ias posibilidades del positivismo
inclusivo se mestra J. C. Bayon ( ,, Derecho, convencionalismo y controversia, tex-
to indito) y resueltamen te crtica S. Pozzolo, Rifiessioni su inclusive e soft positi-
vism, eu Analisi e diritto, 1998, pp. 229-242.
184
LA TEORIA DEL DERECI-10 EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
Eu primer lugar, y en relacin con las cuestiones de filosofia
moral, parece ser que eu el plano metatico existen dos tipos de
iuspositivistas: los escepticos en materia moral y los no escpticos
eu materia moral. Los primeros rechazan ia relacin entre Derecho
y moral critica, porque rechazan toda objetividad moral a Ia que cl
Derecho pueda vincularse. Los segundos rechazan ia relacin en-
tre Derecho y moral crtica precisamente por su celo eu preservar a
esta de toda contaminacin proveniente del ejercicio dei poder
implcito en el Derecho. Seguramente ambos extremos presentan
problemas y por eso resulta razonable imaginar como mi desenlace
no improbable de un debate entre ambos tipos de positivistas un
cierto comproniiso entre escepticismo y objetivismo tico. Pero si
se diera este compromiso, entonces desembocaramos seguramente
eu un punto medio, que es donde se sitan quienes defienden pos-
turas como las aqui analizadas dei constitucionalismo que relativi-
zan ia distincin entre moral social y moral critica y entre Derecho
real y Derecho ideal. Quiz no seria descabellado dei todo pensar
que una confrontacin metatica seria entre ambos tipos de positi-
vistas pudiera finalmente entregarlos a su comn antagonista de
vocacin neoconstitucionalista. Sin embargo, esto no es sino una
hiptesis cuya verificacin o refutacin es en todo caso indepen-
diente de ia exigencia de uri mayor compromiso metatico por
parte de los positivistas.
Eu segundo lugar, y en relacin con ias cuestiones de teoria de
la argumentacin, ai positivista se le exige que se ocupe de esta
esfera dei Derecho y que no la despache suplemente como una
cuestin meramente emprica, emotiva o ideolgica. A mi juicio,
aqui se le presenta ai positivista una interesante alternativa frente a
la integracin de teoria dei Derecho y teoria de la argumentacin
propuesta por cl antipositivismo implcito eu el nuevo paradigma.
Esta alternativa ha sido poco explorada y consiste eu articular una
teoria de! Derecho positivista Inerte (como ia de Alchourrn y
Bulygin, por ejemplo) con una teoria de ia argumentacin fuerte
(quiz como ia de Alexy). Eu el mbito angloamericano MacCor-
mick avanzaba esta posible estrategia eu el nuevo prlogo de 1994
a su Legal Reasoning and Legal Theor y, eu donde deca cie su propia
teoria de ia argumentacin:
Comi todos sus defectos, quiz puede afirmarse adems que el texto
de 1978 tiene un lugar propio entre las ideas sobre el Derecho y el
razonamiento jurdico. Si bien no con la misma eminencia, es algo as
como el volumen de compairta dei clsico de H. L. A. Hart El con-
1185

ALFONSO GARCIA FIGUEROA
la teoria dei Derecho no solo le debe importar por tanto el sistema
jurdico esttico formado por regias y principios, sino tambin y
sobre todo el sistema argumentativo dinmico, a partir de la inter-
pretacin y Ia aplicacin de tales regias y principios. El coste de
esta estrategia es notorio, porque ha debido afrontarlo con fre-
cuencia el realismo jurdico. Si no distinguimos de alguna manera
un sistema jurdico que preceda a su aplicacin, entonces se difi-
culta extremadamente ia propia posibilidad de estudio dei De-
recho.
Ambas cuestiones, ia relativizacin de los limites entre Dere-
cho y moral y ia relativizacin de ia distincin entre teoria dei
Derecho y teoria de ia argumentacin, exigen respuestas por parte
dei positivismo jurdico. Creo que por ahora lo que se le pide ai
positivismo es que reconsidere su actitud frente a algunos de sus
propios dogmas y sobre todo que se ocupe de ciertas cuestiones
que se ven relegadas como consecuencia de las propias conviccio-
nes metodolgicas. Lo que se le pide ai positivista seguramente es
un mayor compromiso con ia filosofia moral y con la teoria de la
argumentacin jurdica. Aqui solo deseo apuntar dos posibles li-
neas para ia reflexin que el positivista quiz deba examinar con
detenimiento.
exclusivo, digamos ms fuerte y tradicional, distingue entre ias normas que perte-
necen ai Derecho y las que son meramente aplicables, peto no pertenecen ai Dere-
cho (sobre la distincion entre validez y pertenencia, vid. E. Bulygin, ,<Tiempo y
validez, eis C. E. Alchourrn y E. Bulygin, Andlisis lgico y Derecbo, CEC, Ma-
drid, 1991, pp. 195-214 y, por ejemplo, D. Mendona, Interpretacin y aplicacin
dei Derecbo, Universidad de Almera, 1997, caps. 5 y 6). Por ejemplo, una norma
china puede ser aplicable, pero no es vlida en el sistema jurdico espaol, amigue
aparezca eu una sentencia dictada por 1.111juez espafiol que resuelve una controver-
sia de Derecho internacional privado. Dei mismo modo, ciertos estndares morales
son aplicables, pero eso no significa que formeis parte dei Derecho (cf. J. Raz, La
autoridad dei Derecho. Ensayos sobre Derecbo y moral, trad. de R. Tamayo y Sal-
morn, UNAM, Mxico, 1982, cap. 6, y, dei mismo autor, ,d-egal Principies and
the Limits of Law, cit.). Por el contrario, cl positivismo inclusivo pretende confe-
rir ms relevancia a ia aplicabilidad de ias normas a la hora de estudiar la validez
jurdica de las mismas. Eu la recepcin de este debate eu el mbito de discusin
hispano-italiano resulta interesante a este respecto ia evolucin bacia el positivismo
inclusivo que recientemente lia exhibido el profesor J. J. Moreso desde una distin-
cin fuerte de validez y apiicabilidad (La indeterminacin dei Derecho y la interpre-
tacin de la Constitucin, cit., pp. 151 ss.) bacia el reconocimiento de una cierta
relacin entre ambos conceptos. Escptico frente a ias posibilidades del positivismo
inclusivo se mestra J. C. Bayon ( ,, Derecho, convencionalismo y controversia, tex-
to indito) y resueltamen te crtica S. Pozzolo, Rifiessioni su inclusive e soft positi-
vism, eu Analisi e diritto, 1998, pp. 229-242.
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LA TEORIA DEL DERECI-10 EN TIEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO
Eu primer lugar, y en relacin con las cuestiones de filosofia
moral, parece ser que eu el plano metatico existen dos tipos de
iuspositivistas: los escepticos en materia moral y los no escpticos
eu materia moral. Los primeros rechazan ia relacin entre Derecho
y moral critica, porque rechazan toda objetividad moral a Ia que cl
Derecho pueda vincularse. Los segundos rechazan ia relacin en-
tre Derecho y moral crtica precisamente por su celo eu preservar a
esta de toda contaminacin proveniente del ejercicio dei poder
implcito en el Derecho. Seguramente ambos extremos presentan
problemas y por eso resulta razonable imaginar como mi desenlace
no improbable de un debate entre ambos tipos de positivistas un
cierto comproniiso entre escepticismo y objetivismo tico. Pero si
se diera este compromiso, entonces desembocaramos seguramente
eu un punto medio, que es donde se sitan quienes defienden pos-
turas como las aqui analizadas dei constitucionalismo que relativi-
zan ia distincin entre moral social y moral critica y entre Derecho
real y Derecho ideal. Quiz no seria descabellado dei todo pensar
que una confrontacin metatica seria entre ambos tipos de positi-
vistas pudiera finalmente entregarlos a su comn antagonista de
vocacin neoconstitucionalista. Sin embargo, esto no es sino una
hiptesis cuya verificacin o refutacin es en todo caso indepen-
diente de ia exigencia de uri mayor compromiso metatico por
parte de los positivistas.
Eu segundo lugar, y en relacin con ias cuestiones de teoria de
la argumentacin, ai positivista se le exige que se ocupe de esta
esfera dei Derecho y que no la despache suplemente como una
cuestin meramente emprica, emotiva o ideolgica. A mi juicio,
aqui se le presenta ai positivista una interesante alternativa frente a
la integracin de teoria dei Derecho y teoria de la argumentacin
propuesta por cl antipositivismo implcito eu el nuevo paradigma.
Esta alternativa ha sido poco explorada y consiste eu articular una
teoria de! Derecho positivista Inerte (como ia de Alchourrn y
Bulygin, por ejemplo) con una teoria de ia argumentacin fuerte
(quiz como ia de Alexy). Eu el mbito angloamericano MacCor-
mick avanzaba esta posible estrategia eu el nuevo prlogo de 1994
a su Legal Reasoning and Legal Theor y, eu donde deca cie su propia
teoria de ia argumentacin:
Comi todos sus defectos, quiz puede afirmarse adems que el texto
de 1978 tiene un lugar propio entre las ideas sobre el Derecho y el
razonamiento jurdico. Si bien no con la misma eminencia, es algo as
como el volumen de compairta dei clsico de H. L. A. Hart El con-
1185
 ALFONSO GARCIA FIGUEROA
cepto de Derecho. La visin dei razonamiento jurdico se muestra
esencialmente hartiana, basada en el anlisis dei concept de Dere-
cho hartiano o ai menos plenamente compatible con ste".
El positivista habra, pues, de acompatiar su teoria descriptiva
dei Derecho coo una teoria normativa de ia argumentacin jurdica
que guie ai operador jurdico en el ejercicio de su discrecin en los
casos difciles.
En todo caso, el cambio de actitud por parte dei positivista no
deberia significar una renuncia absoluta a los postulados positivis-
tas, sino ms bien un cambio de hbitos. Una vez que el positivismo
ha conjurado los riesgos del iusnaturalismo teolgico frente ai que
se alz singularmente, su funcin histrica parece haber perdido
algo de vigor en las sociedades postmetafisicas y ello parece haberlo
debilitado, pero no parece posible pensar una teoria dei Derecho
que no sea en alguna medida positivista. El positivista se concentr
en el ser dei Derecho frente al iusnaturalismo que lo habia confun-
dido con su deber ser. Hoy en dia esta confusin se halla bajo
control y lo que interesa es, ms all dei ser y el deber ser dei
Derecho, estudiar qu puede Ilegar a ser el Derecho argumentati-
vamente en los actuales Estados constitucionales. El progreso dei
positivismo jurdico se cifraria entonces en atender a las nuevas
necesidades, pero tambin en mantenerse inclume en ciertos lo-
gros irrenunciables ante los nuevos horizontes que se perfilan en la
filosofia jurdica.
64. N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theoly, Clarendon, Oxford,
1978, p. xiv.
186
UN CONSTITUCIONALISMO AMBIGUO
Susanna Pozzolo
Este trabajo persigue un nico y modesto objetivo: poner en evi-
dencia la ambigiiedad que reside en la tesis neoconstitucionalista de
ia interpretacin moral de ia Constitucin, ofreciendo argumentos
a favor de la tesis de la separacin conceptual entre Derecho y
moral y en favor de la autonomia dei iuspositivismo metodolgico.
Para este fin, el trabajo se articula en cinco pargrafos, respectiva-
mente dedicados a: 1) circunscribir la nocin de neoconstituciona-
lismo como teoria dei Derecho dei Estado constitucional; 2) evi-
denciar los diversos sentidos que recoge el trmino morai; 3)
determinar qu tipo de moral est conectada ai Derecho, siempre
que ai menos uno lo este; 4) subrayar el distinto tipo de actividad
desarrollada y el (parcialmente) diferente modelo ernpleado por los
dos tipos fundamentales de operador jurdico: juristas y jueces'; 5)
argumentar a favor de la tesis de la autonomia de la metodologia
iuspositivista.
1. Se podria objetar que tambin el legislador es uno de los tipos fundamentales
de operador jurdico. Pero, por un lado, el legislador puede ser caracterizado sobre
todo como operador poltico (y, como ser aclarado en seguida, puede ser asimilado ai
juez, eu ia medida eu que tambin este ltimo desarrolla una actividad volitiva); por
otro lado, si bien se puede sostener que el legislador aplica la Constitucin, lia)' que
hacer notar que esta actividad no es aplicativa eu el mismo sentido eu que lo es la del
juez (por poner un ejemplo, el legislador no debe motivar sus decisiones y sobre todo
no debe hacerlo en la misma forma eu que lo hace ou juez). Adems, ya que se tratar
de interpretar el Derecho positivo existente, y no de crear nuevo Derecho, he elegido
dejar a un lado ai legislador de las consideraciones que siguen, asumiendo que su acti-
vidad no es de interpretacin y aplicacin del Derecho, sino justamente una actividad
poltica dirigida a la produccin de nuevo Derecho.
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