RESEA SOBRE EL LIBRO DE JORGE

MALEM. EL ERROR JUDICIAL Y LA

FORMACIN DE LOS JUECES
Rafael Ramis B arcel

'a hace aos que se vienen proponiendo alternativas al modelo de

Y ju e z decimonnico, criticando asimismo su formacin memors-
tica y poco prctica. Tal vez Espaa sea uno de los pases que ha con
servado con mayor pureza el ju e z decimonnico, seleccionado por la
habilidad para memorizar y "cantar" los temas en las oposiciones que
dan luego acceso al cargo. Eso no sucede en tal medida en el resto de
pases europeos, ni tampoco en algunos pases latinoamericanos, en los
que la seleccin ju d ic ia l se elabora a partir de criterios que premian la
capacidad analtica y el conocimiento no necesariamente memorstico
del derecho. Se pueden contar por decenas los artculos que han apare
cido en los ltimos aos cuestionando el modelo del ju e z napolenico,
criticando su falta de preparacin, de recursos materiales, de e fe ctivi
dad... No voy a repetir aqu lo que se ha subrayado desde muchos m
bitos y por plumas mucho ms competentes.
Lo que s me gustara destacar es que la gran mayora de las crticas
pretenden cambiar el modelo de j uez decimonnico, boca de la ley, en
el que el j uez simplemente aplica el derecho mediante un sencillo silo
gismo. En la poca en la que se duda acerca de la solucin nica para
cada caso concreto o que puedan existir soluciones comunes para los
"casos difciles", el profesor Jorge F. Malem, catedrtico de Filosofa
del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra, escribe una obra para
dar un aliento crtico al sistema j udicial establecido en el siglo X I X so
bre las bases de los tericos dieciochescos.1
Si se tuviera que dibujar muy brevemente el ju e z que Malem alienta,
estara cortado bajo un patrn estrictamente legalista, formalista, ale
ja d o de la realidad social, ejecutor del poder le g is la tiv o . Este ju e z
encajara perfectamente en el modelo "napolenico", tpico del con
tinente europeo, no del mbito anglosajn. De hecho, el actual siste-

* Universitat Pompeu Fabra, Barcelona. < rafael.ramis@ upf.edu>.

1 J. F. Malem Sea, E l e rro r ju d ic ia l y la form acin de losjueces, Barcelona, Gedisa, 2008.

IS O N O M A No. 33 / O ctu b re 2010

172 Ra f a e l Ra m is Ba r c e l

ma espaol, y el de la mayora de pases hispanoamericanos, no tiene

un problema infraestructural ni sigue un mal esquema conceptual, sino
que la mayor dificultad se encuentra en la inadecuada formacin de los
jueces. A s pues, el autor remarca que el problema no reside en el m o
delo, sino en su realizacin prctica.
Jorge Malem no hace una crtica de fondo del sistema ju d ic ia l, sino
que considera -dicho, por ahora, muy brevemente- que los jueces no
han alcanzado todava el ideal ilustrado, que se tradujo -m al que bien-
en el siglo X I X . Para el autor, sigue siendo vlida la idea que tenan los
primeros positivistas acerca del poder ju d ic ia l, pues la imparticin de
ju s tic ia jurisdiccional es una tarea bastante cercana a la labor cientfica,
y en la que destacan, como herramientas bsicas, el estudio del lengua
je y de la lgica.
Quizs, este libro de Jorge Malem hubiese pasado algo ms inad
vertido en la poca en la que exista una mayor unanimidad acerca de
la metodologa y de la funcin del ju e z. Sin embargo, al escribirlo en
2008 adquiere una nueva dimensin, pues frente a las ideas renovado
ras que se basan en la discrecionalidad, o en la flexibilidad del dere
cho y, por ende, en un mayor decisionism o... Malem muestra una gran
confianza en que la correcta formacin del juez puede, por una parte,
evitar el e rro rju d icia l y, por otra, dotar de unidad a los fallosjudiciales.
Lo ms importante para el autor es decidir conforme a derecho, hacerlo
motivadamente y evitar errores.2
La obra est dividida en tres partes: "La motivacin de las decisiones
ju d icia le s", "E l error ju d ic ia l" y "La formacin profesional del ju e z ".
Dedicar un apartado a cada una de ellas siguiendo el mismo orden ex
positivo del profesor Malem, de manera que puedan seguirse con fa ci
lidad los principales argumentos del libro. El ltim o de los apartados
del presente escrito es una valoracin de la obra en conjunto, atendien
do fundamentalmente al problema principal del libro: cul es el mode
lo de juez que defiende Jorge Malem, y cules son las razones aducidas
para ello, as como las posibles alternativas descartadas.

Motivar y justificar

Malem parte de un esquema en el que el ju e z tiene una labor inter

pretativa que consiste en atribuir significado a los textos dotados de

2 Ibid., p. 23.
Re s e a s o b r e e l l i b r o de Jo r g e M a le m . El e r r o r .. 173

autoridad.3 Sin embargo, no se trata de una labor "hermenutica", en

tendida desde el prisma filosfico, sino ms bien selectiva, pues el
anlisis lingstico de los textos dotados de autoridad est tan orienta
do hacia la verdadera interpretacin del significado, como en la correc
ta sistematizacin normativa. Malem establece la divisin clsica en
tre justificacin interna y externa, y para la externa sigue, con bastantes
matices, el esquema positivista de Hart.4 La sistematizacin requiere
tres elementos: el problema que se quiere resolver j urdicamente, las
disposiciones j urdicas y las reglas de inferencia.5
En cuanto a la justificacin externa de las premisas normativas, M a
lem sigue esquemticamente la clasificacin de Atienza y Ruiz Maero
expuesta en Las piezas del derecho, para poder probar las dificultades
inherentes a las operaciones j urdicas de carcter normativo.6 En cuan
to a las premisas fcticas, el profesor argentino exige que los enuncia
dos fcticos sobre los hechos sean verdaderos. Para l, el j uez debe
tratar de alcanzar el ideal de que todos los enunciados fcticos que fo r
mula en los hechos probados de las sentencias sean verdaderos, aun
con las limitaciones propias establecidas con las reglasj urdicas proce
sales o sustanciales".7
El ideal de verdad "como correspondencia" es asumido de forma
dogmtica. Para Malem existe, en lneas generales, una corresponden
cia entre los hechos y su conocimiento objetivo. Por ello, no duda en
admitir que la justificacin externa tiene que asumir el mtodo cien
tfico . Respecto de ste, Malem sigue las tesis de Bunge y de Mouli-
nes.8A s pues, losjueces deben form ular una o varias hiptesis para re
construir los hechos, aunque resulte muy problemtico "inventar" las
hiptesis, y el autor analiza el porqu de estas dificultades. Si se ad
mite el criterio de verdad como correspondencia, se puede pensar que
las nociones de prueba y de verdad no son equivalentes. Malem toma

3Ib id ., p. 34.
4H. L. A. Hart, E l concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963.
5C. Alchourrn y E. Bulygin, Introduccin a la metodologa de las cie n cia sju rd ica s y so
ciales, Buenos Aires, Astrea, 1974, p. 113 y ss.
6 M. Atienza y J. Ruiz Maero, Las piezas del derecho. Teora de os enunciados ju rd ico s,
Barcelona, A rie l, 2004, pp. 3 y ss.
7E l e rro r ju d ic ia l y la form acin de losjueces, p. 57.
8Ibid., p. 58 y ss.
174 Ra f a e l Ra m is Ba r c e l

como referencia a Taruffo9 y a Jordi Ferrer,10 y acepta que el ju e z debe

abrazar el ideal de verdad y debe tener la pretensin de que los enun
ciados fcticos que form ula sean verdaderos".11
El profesor argentino no esconde que se trata de una exigencia, pero
la considera el camino ms genuino para que exista una correcta ju s t i
ficacin extema de carcter fctico. Esta tesis fuerte, asumida dogm
ticamente, tiene muchos problemas y fuertes detractores. Sin embargo,
prefiere seguir adelante con ella, pasando a la calificacin jurdica, que
estara ligada con la justificacin interna. La calificacin de los hechos
probados es, para Malem, una actividad meramente lgica.
En definitiva, para Malem justificar y motivar son, en el mbito ju
dicial, acciones sinnimas. A falta de criterios claros por parte del le
gislador, el autor aboga por una serie de tesis propias del positivismo
ju rd ic o , de manera que los jueces puedan seguir una misma pauta y
resolver de modo sim ilar.12 Estos criterios desembocan en la siguiente
posicin: la motivacin de la sentencia ju d ic ia l, a diferencia de lo que
suceda en el A ntiguo Rgimen,13 es una labor tcnica, de modo que
si se siguen correctamente los pasos propuestos puede llegarse a una
sentencia motivada conforme a la verdad y al cum plim iento del deber
constitucional de motivacin de las decisionesjudiciales.14
Este primer captulo no tiene casi ningn elemento discordante con
el positivism ojurdico, pues asume los mismos dogmas de esta corrien
te, y los expone con orden y claridad. La exposicin, sin embargo, per
mite entrever cul es la preocupacin que subyace en el pensamiento
de Jorge Malem: la discrecionalidadjudicial y la formacin del juez.
Para el profesor argentino, el mayor problema del mundo ju d ic ia l
estriba en la falta de uniform idad de los criterios para operarjurdica-
mente. Malem sabe que sus presunciones dogmticas acerca de la ver
dad como correspondencia y del conocimiento de la verdad a travs

9M. Taruffo, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2002, pp. 62-69.
10J. Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en e l derecho, Madrid, Marcial Pons, 2003, esencial
mente pp. 28-35.
11E l e rro r ju d ic ia l y la form acin de losjueces, p. 73.
12Ibid., p. 31.
13 M. Ortells Ramos, "O rigen histrico del deber de m otivar las sentencias", en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericano, 4, 1977, p. 899 y ss.
14En contra, A . Nieto, E l a rb itrio ju d ic ia l, Barcelona, A rie l, 2000, p. 39 y ss., y ms recien
temente M . E. Salas, Qu significa fundamentar una sentencia? O del arte de redactar fallos
ju d icia le s sin engaarse a s mismo y a la comunidad ju rd ic a ", en Cuadernos Electrnicos de
Filosofa del Derecho, nm. 13, 2006.
Re s e a s o b r e e l l i b r o de Jo r g e M a le m . El e r r o r .. 175

de las pruebas tienen graves problemas en el orden ontolgico y epis

temolgico. Tal y como lo interpreto, no reconocer la subjetividad del
conocimiento es, en buena parte, no aceptar la racionalidad kantiana y
asentarse en las categoras del objetivism o aristotlico.
Pese a no decirlo explcitamente, creo que Malem acepta y es muy
consciente de la subjetividad en el conocimiento y, precisamente por
que la admite, necesita un contrapeso epistmico para que el conoci
miento no sea completamente subjetivo. Es decir: ya que el ju e z, como
cualquier otra persona, conoce slo el fenmeno y ya tiene una visin
"sesgada" y reduccionista del hecho, hay que marcarle rpidamente
una serie de pautas epistemolgicas, de manera que opere -en cuanto a
la d e cisi n ju rd ica - en un marco de decisin mnimo.
Se podra sealar que Malem desconfa de los jueces o, mejor d i
cho, desconfa de la libertad deljue z para decidir. En efecto, el libro de
Malem est encaminado a combatir y a reducir al mximo el margen
de decisin del juez. El profesor argentino formula la ficcin de que el
ju e z "conoce" realmente los hechos, y que, por tanto, si sigue la meto
dologa adecuada, puede llegar a la verdad. Si no lo hace, es que se ha
equivocado, es decir, ha cometido un error.

El error: tipos y problemas

Desde la metodologa de las ciencias sociales suele distinguirse en

tre el error sistemtico y el aleatorio. Los socilogos aluden frecuen
temente a los problemas de operacionalizacin, que seran, en la labor
judicial, los equivalentes a la de la calificacin del hecho jurdico. En
la calificacin sociolgica se pueden dar errores de carcter sistemti
co y aleatorio de los siguientes tipos: de seleccin, de observacin y de
tratamiento de los datos.15
Parece que el profesor Malem se propone -en el segundo captu
lo - abordar la ambiciosa tarea de dar cuenta de los erroresjudiciales t
picos, en una clasificacin tan deudora de la genrica metodologa de
las ciencias sociales como de la ms especfica teora del derecho. Des
pus de un estudio del concepto de "e rro rju d ic ia l", Jorge Malem pro
pone una clasificacin tipolgica de los erroresjudiciales y otra de las
fuentes y las causas del erro rju d icia l.

15 P. Corbetta: M etodologa y tcnicas de investigacin social, Madrid, M cG ra w H ill, 2007,

pp. 95-98.
176 Ra f a e l Ra m is Ba r c e l

Respecto de la definicin de error judicial hay que recalcar que el

autor acepta tanto el error de hecho como de derecho.16 Malem expo
ne que

...en un sentido amplio se podra aducir que para que haya un errorjudi-
cial es necesario que exista una respuesta, o varias respuestas, correcta(s)
para un determinado problema jurdico. Adems, es necesario que un
caso resuelto por un juez o tribunal en ejercicio de su potestad jurisdic
cional, no sea subsumido en alguna de esas respuestas correctas. Estas
dos condiciones parecen ser necesarias y suficientes.17

En el derecho espaol no todo error ju d ic ia l es indemnizable. En

cuanto a ste, Malem parte de la definicin de Valeriano Hernndez
Martn: "Es un error ju d ic ia l la equivocacin crasa y palmaria com eti
da por unjuez, Magistrado o sala de Magistrados en el ejercicio de fu n
ciones jurisdiccionales, siempre que dicha equivocacin haya alcanza
do firmeza y no sea debido a culpa del perjudicado y haya causado
daos efectivos, evaluables e individualizables".18
Malem, sin embargo, tiene en mente el e rro rju d icia l en sentido am
plio. En su clasificacin que, pese a no ser exhaustiva, agota casi toda
la tipologa, el autor divide los errores en ocho tipos.19 Los primeros
son los que se producen en la justificacin interna de una decisin judi
cial. Los segundos son los que se producen en el encabezamiento de las
sentencias, que pueden ser, a su vez, de cinco clases: por incluir indebi
damente a quienes no podan form ar parte del litig io , por excluir a los
que deberan form ar parte del litig io o por considerar respecto al objeto
de la causa algo ms, menos o distinto de lo reclamado. El tercer tipo
se refiere a los errores en el fundamento del derecho, que pueden ser, a
su vez, errores en la interpretacin y en la aplicacin del derecho. Los
cinco errores restantes se producen en el fundamento de hecho, en la
construccin de las hiptesis fcticas y en la valoracin de las pruebas,
en la calificacin, en el fallo y en la ausencia de motivacin.
Todos estos seran errores de seleccin, de observacin y de trata
miento de los datos; por otra parte, las fuentes y causas del error ju d i
cial se dividiran, segn Malem, en atribuibles y no atribuibles al juez.

16 E l e rro rju d ic ia l y la form acin de losjueces, p. 104.

17 Ib id ., p. 101.
18 Citado en ibid., p. 104.
19 Ibid., p. 109 y ss.
Re s e a s o b r e e l l i b r o de Jo r g e M a le m . El e r r o r .. 177

A s pues, el profesor argentino salva los distintos casos de error tanto

voluntarios como involuntarios, e integra a los que se producen en las
diferentes etapas jurisdiccionales.
Este captulo es central en el desarrollo del libro y es tambin el ms
elaborado, con ejemplos del todo pertinentes y bien expuestos. Sin em
bargo, por su carcter tcnico es el que refleja menos la posicin te
rica del autor. En las ltimas pginas pueden encontrarse, an as, afir
maciones como la siguiente:

Pero la idea de que el juez pueda cometer errores debido a su propia fa

libilidad humana o a su propia incapacidad tcnica o moral no ha de
suponer olvidar que el ideal de un juez profesional es que no cometa
errores. Si una de las facetas de un buen quehacer profesional es el cum
p lim ie n t o d e la s r e g la s y d e la s t c n ic a s q u e c o n s t it u y e n su o f ic io , u n
mal tcnico nunca sera un buen profesional. O presentado de otra ma
nera, unjuez que cometiera numerosos errores sera un mal tcnico en la
tarea dejuzgar y de hacer ejecutar lojuzgado, es decir, un mal profesio
nal, que es lo mismo que decir un maljuez.20

Malem considera que e lju e z es un profesional y un tcnico del dere

cho. Sus errores pueden ser provocados por sus carencias o por causas
ajenas a l. Conocedor de la falibilidad del mundo, el profesor argenti
no propugna el mximo cuidado para evitar los errores que puedan ser
ocasionados por eljuez. Para combatirlos, es necesario que e lju e z ten
ga una formacin adecuada.

La formacin del ju ez

El captulo con mayor carga ideolgica es el tercero, dedicado a la

formacin del juez-profesional, tcnico del derecho. Malem destaca la
formacin que debera tener e lju e z en materia de derecho, hechos, l
gica, cuestiones lingsticas y conocimiento de la realidad. Cada de es
tas competencias viene a perfilar el instrumental necesario para que el
ju e z sea un buen profesional.
El primero de los conocimientos que debe tener un ju e z segn el au
tor es el del derecho. La expresin "conocer el derecho" es ambigua.

20 Ibid., pp. 201

178 Ra f a e l Ra m is Ba r c e l

En ocasiones significa conocer textos, mientras que en otras supone

conocer el significado de esos textos. Y la cuestin se complica si se
piensa que el ju e z espaol debe ser un ju e z constitucional, capaz de
operar tambin con normas transnacionales. El ju e z debe saber en todo
momento qu derecho es el aplicable al caso concreto, y debe solucio
narlo, evitando las lagunas y las ambigedades. Si se enfrenta a un su
puesto valorativo, debera solucionarlo abrindose a la realidad social,
o realizando l mismo su valoracin, sin tener en cuenta los usos socia-
les.21
La "form acin en materia de hechos" responde a la necesidad de
que el ju e z conozca la realidad fctica, y los mecanismos necesarios
para operar con la prueba, es decir, debe poder afrontar los problemas
de las especialidades de cada uno de los jueces: si un ju e z es especia
lista en derecho penal econmico, debe conocer correctamente el sis
tema bancario, c o n ta b ilid a d . Es lo que Malem denomina la "ciencia
privada" del ju e z .22 Otro aspecto que el autor trata separadamente es el
conocimiento de la realidad, que se parece mucho al de la "form acin
en materia de hechos". De facto, podra decirse que sta es un subtipo
de aqulla.23
Para la aplicacin del derecho es necesario que el ju e z est bien fo r
mado en lgica, sobre todo en lo tocante a la "lgica de enunciados" y
"lgica de predicados",24 un elemento imprescindible para universali-
zar lo que hasta hace poco se haba denominado el silo g ism o ju d icia l.25
Un tema importante tambin es el de las falacias, mentado por Malem,
aunque no desarrollado.26
Por ltim o, el autor hace mencin a la necesidad de un conocimiento
lingstico adecuado para evitar que losjueces se expresen de un modo
incorrecto y para que puedan interpretar de forma correcta los textos
escritos. Las preocupaciones lingsticas del autor no se deben a la ne
cesidad de un cierto preciosismo esttico, sino que se entienden como

21 Ibid., pp. 217-218.

22Ibid., p. 221.
23Ibid., p. 220 y ss.
24J. J. Moreso, Lgica, argumentacin e interpretacin del derecho, Barcelona, UOC, 2006,
p. 47 y ss.
25 Una crtica puede verse en A . Nieto, E l a rb itrio ju d ic ia l, Editorial A rie l Derecho, Barce
lona, 2000, pp. 39-40. "Puesto que el sistema poltico ha decidido que las sentencias se deducen
de razonamientos lgicos, no es prudente abrir las puertas de la bodega para dejar que salgan los
fantasmas de la irracionalidad o las alimaas del decisionismo".
26E l e rro rju d ic ia l y la form acin de losjueces, pp. 225-230.
Re s e a s o b r e e l l i b r o de Jo r g e M a le m . El e r r o r .. 179

una necesidad en pos de la claridad y de la precisin que Malem insiste

en insertar en el mandato constitucional del deber de motivacin de las
decisiones ju d icia le s.27
Despus de unas sucintas consideraciones finales, Malem juzga que
si un ju e z posee estos conocimientos incurrir en menor medida en un
error imputable por su parte, y podr argumentar correctamente con
forme al criterio de verdad como correspondencia y m otivar adecuada
mente las sentencias.

El modelo deju e z propuesto

La propuesta de Jorge Malem responde de forma coherente al pa

radigma positivista y tcnico del juez. sta es su apuesta en la poca
del "derecho motorizado", de los continuos cambios y del relativismo.
A mi entender esta propuesta representa un extremo congruente en la
concepcin del modelo ju d ic ia l. Frente a los embistes de una posicin
no positivista, Malem prefiere concebir el juez como un tcnico com
petente en una serie de temas que aseguren una respuesta adecuada y
sim ilar a las mismas controversiasjurdicas.
E lju e z que propone el profesor argentino se encuentra a la vez ale
ja d o y cercano con respecto del modelo dworkiniano. Si para Dworkin
existen casos difciles que requieren la presencia de unjuez Hrcules,28
para Malem no se necesita un '"juez Hrcules", pues esos "casos d if
ciles pueden convertirse en ms sencillos si se opera con la ficcin de
la verdad nica como correspondencia, y si se siguen con atencin las
pautas anteriormente enumeradas. Pero por otro lado, un ju e z provis
to de la formacin y de las habilidades que Malem exige, debe ser una
persona muy capaz y rigurosa, aunque no s si su labor puede calificar
se de "herclea".
El objetivo principal es que e lju e z est sujeto a la Constitucin, d
una respuesta a las partes conforme a derecho, que lo haga motivada-
mente, y que, en definitiva, la libertad de eleccin del juez sea mnima.
El autor prefiere, en ltima instancia, otorgar mayor peso a la univer
salidad de las decisiones ju d icia le s que al caso concreto, y confa, por
as decirlo, en la "intrnseca" moralidad de la seguridad ju rd ic a en l
nea con la moral interna del derecho defendida por Lon Fuller en The

27 Ib id ., pp. 234-236.
28 R. D w orkin, Los derechos en serio, Barcelona, A rie l, 1987, pp. 146-189.
180 Ra f a e l Ra m is Ba r c e l

M o ra lity o f L a w P un sistema en el que los jueces tengan la mnima

discrecionalidad y en el que todos estn formados de forma muy pare
cida, de modo que la solucin, para casos anlogos, vare muy poco. A
travs de esta tesis el profesor Malem presenta un sistema ju d ic ia l ho
mogneo, que ofrece garantas no tanto por la auctoritas de sus jueces,
sino por el de su sometimiento a las leyes y por su uniformidad.
Uno podra pensar que este modelo, basado en un nico criterio de
verdad en materia de hechos, es algo ingenuo. El autor es consciente
de que no existe este nico criterio, y as lo expresa en el libro.30 Si se
toma la perspectiva del autor atendiendo a sus escritos precedentes, es
indudable que Jorge Malem es un especialista en la formacin d eljuez
y que su principal inters se encuentra, sin duda, en acotar las dimen
siones moral y ju risd iccio n a l d elju e z.31 En el mundo hispanohablante,
l es uno de los autores que con ms fortuna se ha enfrentado al proble
ma de la corrupcin como fenmeno ju rd ic o .32
Y por ello, precisamente, despus de muchos aos de comparar d i
ferentes modelos dejuez, de incursionar en el estudio de su vida priva
da o de la importancia del calado moral de los jueces, Malem defiende
abiertamente el modelo "ilustrado" dejuez y cum plidor escrupuloso de
la legalidad. Las voces de los jueces estn obligadas a cantar una mis
ma meloda al unsono. Bien sabe Malem que losjueces difieren mu
cho entre s por su formacin, experiencia, ideologa... En vez de bus
car la analoga, Malem prefiere que todos ellos, tras pasar por la misma
formacin, canten la misma meloda, bien sean tenores, bartonos, ba
jos o formas mixtas. Se trata, en definitiva, de un extremo, que obliga

29R. Garca Manrique, E l valor de la seguridadjurdica, Mxico, Fontamara, 2007, pp. 202
y ss.
30E l e rro rju d ic ia l y la form acin de losjueces, p. 222. "E l ju e z debe saber, adems, que no
existe un nico concepto de verdad y que de la adopcin de uno de ellos genera numerosas con
secuencias para su labor, aunque en este libro se haya defendido que el concepto verdad ms til
para cum plir con la la b o rju d icia l sea el de verdad como correspondencia".
31J. F. Malem, "Pueden las malas personas ser buenosjueces?", en Doxa: Cuadernos de F i
losofa del Derecho, nm. 24, 2001, pp. 379-406.
32J. F. Malem, "La vida privada de losjueces", en C. Monereo Atienza y J. Calvo Gonzlez
(coord.), FH osofajurdica y siglo XXI: ocho panoramas temticos, 2005, pp. 167-182; "Funcin
ju risd iccio na l e incentivo para la corrupcin de losjueces", en V. Zapatero Gmez (coord.), H o
rizontes de lafilosojia del derecho: homenaje a Luis Garca San Miguel, Madrid, Vol. 1, 2002,
pp. 175-190; J. J. Orozco Henrquez, R. Vzquez y J. F. Malem (comp.), La funcin ju d ic ia l:
tica y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003.
Re s e a s o b r e e l l i b r o de Jo r g e M a le m . El e r r o r .. 181

a losjueces a un gran esfuerzo que lim ita sus aptitudes individuales en

pos de un resultado compartido y objetivo.33
Este ju e z "ilustrado", educado para servir a la ley, es un modelo su
mamente abstracto y terico, como lo es tambin el modelo kantiano
de justicia, tal vez la mxima expresin iusfilosfica de la justicia ilus
trada. Malem propugna un ju e z legalista, que pase por encima de con
sideraciones histricas y sociolgicas, que sea capaz de aplicar en cada
caso la ley del momento. Sobre este modelo -m s incluso que sobre el
de Hegel, mucho ms historicista y sociolgico- se edifica el positivis
mo ju rd ic o , que toma y radicaliza este paradigma legalista como un
modo de combatir la arbitrariedadjudicial.
El problema, como ya se sabe, no se encuentra en la dimensin fo r
mal de la expresin ju d ic ia l, sino en el acto de im partir '"justicia". M a
lem, al igual que Kelsen, valora el estricto cum plim iento del p rin ci
pio de legalidad, haciendo mayor hincapi en su dimensin form al que
en la material. El problema de la ju sticia , planteado desde Aristteles
tiene una dimensin distributiva, conmutativa y retributiva. Es la epi-
quieia la encargada de reconducir la teora con la adecuacin a cada
caso.34 El modelo aristotlico pretende el imperio del "sentido comn",
tal y como lo acu -a principios del siglo X X - Paul Vinogradoff.35 En
un sentido opuesto, para Malem, el ju e z no necesita este "sentido co
mn", y no puede corregir con la equidad los desajustes posibles de
cada caso. A l contrario, en vez de "sentido comn" Malem apela a una
suerte de "direccin comn" en tanto que camino unitario que deben
recorrer conjuntamente todos losjueces.36
Si el modelo histrico de la equidadjudicial se sita en un lugar muy
alejado de la perspectiva de Malem, en las antpodas queda ya la "equi
dad ruda" de ciertos legos romanos, griegos o altomedievales, que de

33 En contra, P. Andrs Ibez, "E lju e z ", en L. M. Dfaz-Picazo (coord.), El oficio de jurista,
M adrid, Siglo XXI, 2006. "Es, o debera ser bastante obvio que el tpico j uez con pretensiones
de 'boca de la ley', si nunca ha sido real, hoy es absolutamente impensable. A pesar de todo, hay
quienes, quiz por miedo a estimular el temido 'activism o j u d icia l', siguen reiterando la pro
puesta de ese supuesto tipo ideal como paradigma de referencia", pp. 165-166.
34 I. Englard, Corrective and D istributive Justice: From A risto tle to M odern Times, Oxford,
O xford University Press, 2009.
35 P. Vinogradoff, Common-Sense in Law, The Lawbook Echange Ltd. Clarke, New Jersey,
2006 [1923], cap. VIII.
36 Alejado del modelo que propone Malem, puede verse la obra de A. Kronman, The Lost
Lawyer: F a ilin g Ideis o fth e Legal Profession, Harvard U niversity Press, 1993, defiende el m o
delo dejuez como poseedor de un "practical wisdom ".
182 Ra f a e l Ra m is Ba r c e l

ban d irim ir -p o r peticin de las partes- sus controversias, as como

tambin de la ju s tic ia composicional o vindicatoria, tanto en la A n ti
gedad como en los actuales mtodos alternativos para la solucin de
conflictos .37 El profesor argentino se refiere siempre a un modelo cons
titucional y positivista, en el que el imperio de la ley est por encima de
los casos particulares, e incluso de la satisfaccin de las partes.38
A l tratar de reducir la discrecionalidad y la adaptacin del ju e z al
caso concreto, se desarrolla al mximo un modelo positivista eclctico
(deudor en muchas ocasiones de Hart, a veces de Kelsen, e incluso con
alguna concesin a D workin), que trata el problema ju d ic ia l desde la
Academia y desde la teora del derecho, y para el debate intelectual de
la misma Academia. En efecto, el inters por los problemas tericos le
lleva no slo a soslayar el problema de laju s tic ia material o de las con
diciones materiales donde los jueces ejercen la ju risd icci n , sino tam
bin la explicacin de la propia realidad ju d ic ia l. Malem, ciertamente
toma en muchas ocasiones ejemplos de errores judiciales, extrados de
la propia actividad ju srid iccio n al, pero no se cuestiona por qu dichos
errores se cometieron. En el libro no aparecen reflejados los problemas
que tienen efectivamente losjueces parajuzgar, sino ms bien los erro
res en los que incurren por mor de su discrecionalidad y falta de prepa
racin, y en ocasiones por un defectuoso diseo institucional.39
Este modelo, corrector de la realidad cotidiana, tiene que preterir
por fuerza cualquier estudio de sociologa del derecho, que arroja da
tos que en muchos casos tiende a exculpar o relativizar la culpabilidad
del ju e z de estos "errores".40 A l profesor Malem no le interesa estudiar
la realidad emprica de los jueces espaoles o hispanoamericanos: su
cometido terico y su verdadera preocupacin es que la seleccin y la
formacin de los jueces ha sido y es bastante imperfecta, y ofrece cier
tas pautas para corregirla.41
Quizs uno de los lmites voluntarios ms evidentes del libro sea
el sociolgico, pues el autor decide autolimitarse en este tema, pese a

37 I. Terradas Saborit, Justicia vindicatoria: de la ofensa e indefensin a la imprecacin y el

orculo, la vindicta y el talin, la ordala y el juramento, la composicin y la reconciliacin,
M adrid, CSIC, 2008.
38E l e rro rju d ic ia l y la form acin de losjueces, pp. 12 y ss.
39Ibid., pp. 92 y ss.
40 Vase, por ejemplo, R. Cotterell, Introduccin a la sociologa del derecho, Barcelona,
A rie l, 1991, pp. 171-208.
41E l e rro rju d ic ia l y la form acin de losjueces, pp. 191 -206.
 Re s e a s o b r e e l l i b r o de Jo r g e M a le m . El e r r o r .. 183

que concede una gran importancia al conocimiento de la realidad fc-

tica en la cual el ju e z est inmerso. Desde la sociologa del derecho
ms emprica podra afirmarse, sin embargo, que la mayora de los
errores ju d icia le s se producen por causas no imputables a los mismos
jueces (lo que el autor denomina, como se ha dicho ya, "errores no
atribuibles), sino a la estructura y funcin de las oficinas judiciales,
de los ju z g a d o s . es decir, por culpa de la consabida "falta de me
dios". ste es un tema que, sin embargo, no interesa a Malem, preocu
pado exclusivamente en la figura del juez. Frente a los escritos -d e
tono hasta esperpntico- que describe con mordaz pluma Alejandro
Nieto,42 M alem se muestra grave e implacablemente riguroso: prefie
re dibujar u njuez modelo -u n arquetipo ideal- a caracterizar de nuevo
los problemas de la ju s tic ia espaola o hispanoamericana, a vueltas
siempre con una realidad compleja y polidrica. Si autores como Nieto
o Perfecto Andrs ponen nfasis en los problemas estructurales e ideo
lgicos en la labor ju d ic ia l,43 Malem prefiere huir de una realidad de
corrupcin, arbitrariedad, ignorancia y politizacin ju d ic ia l que ha es
tudiado detenidamente con anterioridad, y proponer el modelo diecio
chesco y decimonnico como ideal an no consumado, con las salve
dades interpretativas a las que se ajusta el marco de la actual ju s tic ia
constitucional.
A costa de sacrificar la sociologa judicial y con la ficcin de que la
j usticia material se logre a partir de la j usticia form al, Malem postula
de nuevo para el siglo X X I el modelo de j uez constitucional fraguado
a caballo entre el X V I I I y el X I X . Que este paradigma permanezca vivo
en nuestros das alienta un debate entre los partidarios de su completa
consumacin y los que quieren acabar con l. En esta perenne disputa
ha tomado partido claramente por la primera opcin, un hecho que de
muestra firmeza y gran conviccin en una poca de relativismo.
En fin, un libro de lectura grata en la que el autor, despus de mu
chos aos de estudio sobre el tema, define las lneas maestras de una

42 Por ejemplo, A . Nieto, E l desgobierno ju d ic ia l, M adrid, Trotta, 2005 o el epistolario con

T. R. Fernndez, E l derecho y e l revs, Editorial A rie l, Barcelona 1998, pp. 40-41. En l escribe
Nieto: " . E l proceso se desenvuelve como un duelo sin sentido, como un gasto social y un frau
de personal absolutamente convencionales; los abogados aparecen como profesionales egostas,
mitad ignorantes mitad tramposos [...]; los profesores actan como embaucadores y falsos pro
fetas; y, en fin, la sen ten cia term in a siendo u n a b u rla resultado del azar o del capricho d e lju e z .
43 Vase, entre otros, P. Andrs Ibez, "Derecho y ju s tic ia en el siglo XXI: m s d ifc il toda
va", en Jueces para la Democracia, nm. 48, 2003, pp. 27-40.
184 Ra f a e l A r a m s Ba r c e l

ideal seleccin y formacin de los jueces. En pocas de crisis del mo-

d e lo ju d icia l, Malem muestra un camino terico que, por su coherencia
y por su elaboradajustificacin, puede arrojar luz en muchos de los de
bates contemporneos.

Recepcin: 01/03/2009 Aceptacin: 05/08/2010