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DA RESPONSABILIDADE CIVIL

NO NOVO CDIGO

Eugnio Facchini Neto *

O principal objetivo da disciplina da responsabilidade


civil consiste em definir , entre os inmeros eventos
danosos que se verificam quotidianamente, quais deles
devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em
conformidade com as ideias de justia e equidade
dominantes na sociedade. 1

INTRODUO: A RESPONSABILIDADE CIVIL NO NOVO CDIGO

O
Livro III, da Parte Geral do novo Cdigo Civil, introduziu uma nova
sistematizao relativamente aos Fatos Jurdicos, diante da recepo
legislativa da categoria do negcio jurdico. Depois de disciplinar essa
categoria no Ttulo I, o codificador dedicou o Ttulo II (composto de um nico
artigo, que remete ao ttulo anterior) aos atos jurdicos lcitos e reservou o
Ttulo III para algumas disposies gerais acerca dos atos ilcitos (arts. 186 a
188). Estas disposies genricas so posteriormente complementadas e
detalhadas no penltimo ttulo (Ttulo IX arts. 927 a 954) do Livro I da Parte
Especial, denominado Da Responsabilidade Civil . Alm disso, h inmeras
outras disposies esparsas pelo novel estatuto que igualmente tratam de
aspectos da responsabilidade civil.Assim, ao invs de concentrar os dispositivos
legais acerca da responsabilidade civil num nico ttulo, o legislador optou por
desmembrar o tema em duas partes distintas, alm de consagrar disposies

* Doutor em Direito Comparado pela Universidade de Flor ena (Itlia); Mestre em Direito Civil pela
USP; Professor no Curso de Mestrado em Dir eito da PUCRS e na Escola Superior da Magistratura/
RS; Magistrado no Rio Grande do Sul.
1 ZWEIGERT, Konrad; KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato. v. II: istituti. Milano: Giuffr,
1995. p. 316.

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avulsas para disciplinar certos aspectos particulares 2 (como, por exemplo, os


arts. 12, 20, 43, 206, 3, inciso V, 398, 406, 1.278, 1.296, 1.31 1, pargrafo
nico, 1.385, 3, dentre outros).
Embora no o diga expressamente, e talvez at mesmo de forma no
consciente, a sistematizao do legislador revela toda a complexidade do
abrangente tema da responsabilidade civil. O art. 186, por exemplo, que deve
ser lido conjuntamente com o art. 927, caput, assenta a regra geral da
responsabilidade extracontratual subjetiva por fato ilcito. J o preceito do art.
188 deve ser compreendido luz do que dispem os arts. 929 e 930. Da sua
conjugao percebe-se a previso de hipteses de responsabilidade civil
extracontratual por fato lcito. O art. 187, por sua vez, contm importante

2 Uma das inovaes mais importantes do novo estatuto civilista o captulo referente aos direitos da
personalidade, introduzido logo nos primeiros artigos do Cdigo (arts. 11 a 21). O carter pedaggico
de tal previso sobremodo importante, por revelar um novo sistema de valores, uma chave de leitura
oferecida ao intrprete j no incio do Cdigo. Tal previso pode ser interpretada como um sinal da
atenuao do patrimonialismo reinante no Direito Civil clssico, e como um impulso em direo
desejada repersonalizao do Direito Privado. Ou seja, um direito em que a pessoa humana (e sua
dignidade existencial) passa a ser colocada no centro do sistema, no lugar do patrimnio.
O Codice Civile italiano de 1942 foi o primeiro a disciplinar (embora sucintamente), em forma
sistemtica, os direitos da personalidade (arts. 5 a 10). No Cdigo Civil portugus, a matria tratada
nos arts. 70 a 81. Para uma viso sinttica a respeito da sistemtica portuguesa, consulte-se Carlos
Alberto da Mota Pinto. ( Teoria geral do Direito Civil). Coimbra: Editora Coimbra, 1985. p. 84-88 e
206-213. A respeito da evoluo da tutela dos direitos da personalidade na Alemanha, em prisma
comparativo, veja-se B. S. Markesinis. ( The German Law of Obligations ) v. II the law of torts: a
comparative introduction. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1997. esp. p. 63 ss.
A tutela dos direitos da personalidade ampla e variegada, abrangendo a represso penal, proteo
administrativa, tutela reparatria, preventiva e inibitria. No mbito restrito da responsabilidade civil,
a tutela meramente reparatria muitas vezes revela-se deficiente ou inadequada, motivo pelo qual
justamente em tema de tutela dos direitos de personalidade que mais se percebe a perseverana de
instrumentos sancionatrios de tipo punitivo (como a ideia de pena privada), quando no se lograr
evitar o dano, atravs de uma tutela preventiva (que o novo CC, em seus arts. 12, 20 e 21, corretamente
propicia). Sobre a aplicabilidade do instituto das penas privadas para a tutela dos direitos de
personalidade, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e r esponsabilit civile. Milano: Giuf fr, 1996.
esp. p. 8-15; PONZANELLI, Guido. La responsabilit civile: profili di Diritto Comparato. Bologna: Il
Mulino, 1992. p. 15. Sobre os direitos de personalidade em geral, veja-se CAPELO DE SOUSA,
Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Editora Coimbra, 1995. esp. p. 485 ss,
sobre tutela preventiva; ROPPO, Enzo. I diritti della personalit. In:Linfluenza dei valori costituzionali
sui sistemi giuridici contemporanei. Milano: Giuffr, 1985. t. I. p. 99-122, onde o autor discorre sobre
os trs modelos principais de tutela dos direitos da personalidade no Direito Comparado contemporneo,
ou seja, o sistema norte-americano (caracterizado como um sistema de tutela forte e articulada), o
sistema alemo (tutela igualmente forte, mas menos articulada) e o sistema francs (identificado como
um sistema de tutela mais dbil). Em perspectiva mais constitucionalista, consulte-se BENDA, Ernst.
Dignidad humana y derechos de la personalidad. In: BENDA, MAIHOFER,VOGEL, HESSE, HEYDE.
Manual de derecho constitucional. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 117-144; bem como PINTO,
Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de
personalidade no Direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontos com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 61-83.

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preceito, aplicvel tanto a direitos absolutos quanto relativos, contratuais ou


no, direitos obrigacionais, reais, de famlia ou outros. O pargrafo nico do
art. 927, e arts. 931, 933, alm de outros, de formaexpressa adotam o princpio
da responsabilidade civil objetiva fora aqueles que implicitamente adotam
tal posicionamento, como o caso, a ttulo meramente exemplificativo, dos
arts. 936, 937 e 938.
O objetivo deste trabalho abordar as inovaes mais significativas em
tema de responsabilidade civil, no sendo o momento de aprofundar a anlise
de certos temas que, conquanto importantes, no sofreram significativa alterao
legislativa. Da mesma forma, no nos deteremos sobre inovaes meramente
formais, em que o legislador apenas trouxe para o Cdigo Civil aspectos j
cristalizados na jurisprudncia ou j constantes de outras fontes como o
caso do dano moral (teria sido melhor que se utilizasse a nomenclatura
cientificamente mais correta, de dano extrapatrimonial, do qual o dano moral
apenas uma espcie3), de diuturna aplicao nos pretrios e previsto inclusive
no texto constitucional.

NOES GERAIS E EVOLUO HISTRICA

Savatier4 define a responsabilidade civil como sendo a obrigao que


incumbe a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem por ato seu, ou pelo
ato de pessoas ou fato de coisas que dela dependam. Na verdade, o dano ocorrido
no se cancela mais da sociedade: o ressarcimento no o anula. Trata-se
simplesmente de transferi-lo de quem o sofreu diretamente para quem o dever
ressarcir5.
Dificilmente haver no Direito Civil matria mais vasta, mais confusa e
de mais difcil sistematizao do que a da responsabilidade civil. Ao tempo do
Cdigo de 1916, ponderava-se 6 que em nenhum ramo do Direito mais se
patenteia o indesejado desequilbrio entre a disciplina legislativa e as impaci-
entes exigncias da vida moderna.As nossas leis no campo da responsabilidade
civil espelham um passado extinto. Refletem, na rgida simetria do seu orde-

3 Disto decorre a possibilidade de se identificar outros danos extrapatrimoniais, ao lado do dano moral
puro, do que exemplo o dano esttico: STJ, 3 T., REsp 94569/RJ, DJ 01.03.99; STJ, 4 T., REsp
228244/SP, DJ 17.12.99.
4 In: Trait de la responsabilit civile en Droit franais, t. I, n. 1.
5 a lio de TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 16.
6 PORTO, Mrio Moacyr. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. v. 65. p. 476, verbete Responsabilidade
pela guarda das coisas inanimadas.

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namento, um estado de coisas que no mais o estado das coisas contempor-


neas. Impotentes para solucionar os conflitos que no so do seu tempo e do
seu mundo, obrigam os seus aplicadores ao uso de artifcios e acomodaes
que, por vezes, tocam as raias do abstruso e do inconsequente.
Pois bem, o novo diploma civil no alterou substancialmente este estado
de coisas7. Poucas foram as inovaes profundas e significativas. A maioria
das aparentes alteraes legislativas nada mais do que uma incorporao,
lei, de entendimentos jurisprudenciais consolidados ou tendenciais.
O presente trabalho no pretende seguir uma linha meramente exegtica,
simplesmente comentando, artigo por artigo, os novos dispositivos que
disciplinam a responsabilidade civil. Busca-se, ao contrrio, trabalhar o tema
da responsabilidade civil, luz de sua evoluo histrica e das tendncias
percebidas no exame do Direito Comparado, para que se possa melhor apreender
o sentido das alteraes legislativas, que sero, obviamente, apontadas.
O foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua
evoluo histrica e tendncias doutrinrias, tem sido no sentido de estar
centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura
do seu responsvel. Cabe ao Direito Penal preocupar -se com o agente,
disciplinando os casos em que deva ser criminalmente responsabilizado. Ao
Direito Civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vtima 8.

7 Em relao ao Cdigo Reale como um todo, j foi dito que o novo Cdigo arrojado e ao mesmo
tempo tmido na funo de conformao da realidade. arrojado porque estabelece as bases a partir
das quais o Direito pode evoluir, mudar e se adaptar s novas realidades. Essa possibilidade de mudana
est na estrutura aberta e flexvel, nas clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, os quais
vo manter o novo Cdigo jovem independentemente das transformaes futuras da sociedade. Porm,
o Cdigo de 2002 tmido porque no inova em suas regras, somente consolidando modelos jurdicos
que a doutrina e jurisprudncia j haviam recepcionado (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O culturalismo
de Miguel Reale e sua expresso no novo Cdigo Civil. In: BRANCO, Gerson L. C.; MAR TINS-
COSTA, Judith (Orgs.). Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002.
p. 79).
8 Alis, trata-se de lio antiga entre ns, se lembrarmos que Clvis Bevilqua j afirmava que o Direito
Penal v, por trs do crime, o criminoso, e o considera um ente antissocial, que preciso adaptar s
condies da vida coletiva [...]; o Direito Civil v, por trs do ato ilcito, no simplesmente o agente,
mas, principalmente, a vtima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar
o seu direito violado ( Teoria geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. p.
272-273).
Deve ser imediatamente ressalvado, porm, que nas ltimas dcadas percebe-se um movimento em
sentido parcialmente contrrio mas que paradoxalmente no neutraliza o quanto foi dito acima. Refiro-
me assim chamada redescoberta das penas privadas. Trata-se do movimento, intenso sobretudo nos
Estados Unidos e na Itlia, que vai na direo da percepo da impossibilidade de se atribuir apenas ao
Direito Penal o desempenho de uma funo sancionatria.Tambm o instituto civilista das penas privadas
pode ser utilizado para tal fim, sancionando economicamente algum que tenha violado preceitos tico-
jurdicos, afetando dolosamente (ou em forma gravemente culposa) interesses juridicamente protegidos,

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Por outro lado, tende-se a substituir a ideia de um dbito ressarcitrio


derivado de um fato ilcito a cargo do sujeito responsvel, pela noo de crdito
a uma indenizao a favor da vtima 9. Trata-se de uma verdadeira inverso de
perspectiva, com inmeras consequncias no mbito da responsabilidade civil.
Como diz M. Bessone, a tendncia de atribuir responsabilidade civil a funo
de assegurar uma tutela ressarcitria em todos os casos de danos sofridos por
um sujeito induziu a doutrina e a jurisprudncia a submeter a uma reviso as
categorias dogmticas, velhas de sculos 10. J vai longe a poca em que uma
Corte de Justia podia afirmar que o empresrio industrial deveria ser
considerado, por definio, um benemrito da sociedade, e que, portanto,
deveria ser tutelado contra pretenses ressarcitrias relativas a danos conexos
sua atividade; pretenses essas acrescentava-se que se viessem a ser
acolhidas com largueza, colocariam em perigo a produtividade e a eficincia
da indstria, com graves danos para a economia do pas. Disto decorreria o
dever de cada cidado de suportar os riscos que a atividade industrial, de per
se, comporta11.
O casusmo que caracterizou a legislao romana impediu o surgimento
de um princpio geral de responsabilidade. Em nenhum momento o Direito
romano disps de uma ao que abrangesse toda e qualquer espcie de dano.
Foi somente com Domat, no sculo XVII, que desabrochou, no solo frtil criado
pelo jusnaturalismo, o princpio genrico da responsabilidade civil, em texto
que posteriormente serviu de base redao do art. 1.382 do Cdigo Civil
francs, inspirador de inmeras legislaes posteriores.
Do ponto de vista histrico, portanto, o ilcito civil procede do ilcito
penal. Todo o progresso em termos de responsabilidade civil tem consistido
em generalizar as regras desta, ao passo que a cincia penal procura, cada vez
mais, precisar claramente os elementos do delito penal.

a tal ponto de merecer, por isso, uma sano civil consistente no pagamento de uma indenizao. Usa-
se, assim, um instrumento de direito privado para fazer avanar polticas sociais. Voltaremos ao tema
ao longo do trabalho. Quanto no exclusividade do Direito Penal para o exerccio de funes
sancionatrias, veja-se CENDON, Paolo. Responsabilit civile e pena privata. In: BUSNELLI, Francesco
D.; SCALFI, G. (Org.). Le pene private. Milano: Giuffr, 1985. p. 294.
9 De acordo com ALPA, Guido. Trattato di Diritto Civile: v. IV la responsabilit civile. Milano: Giuffr,
1999. p. 7.
10 Problemi attuali della responsabilit civile. In: MACIOCE, Francesco (Or g.). La responsabilit civile
nei sistemi di common law: v. I profili generali. Padova: Cedam, 1989. p. 21.
11 Trata-se do caso Losee v. Buchanan, julgado pelo equivalente ao Tribunal de Justia do Estado de
Nova Iorque, em 1871. Aluso ao caso e ao desenvolvimento posterior da responsabilidade civil, sob o
influxo renovador do princpio da solidariedade social, encontra-se em VACCA, Letizia (Or g.). La
responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica. Torino: Giappichelli, 1995.
p. 14-15.

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Dentro deste contexto, a importncia do Cdigo Civil francs de 1804


paradigmtica, pois ali ficou consagrado, em termos claros, que todo e qual-
quer fato do homem, que causa um dano a outrem, obriga o culpado a repar-lo
(art. 1.382). Ou seja, ficou consagrado o princpio da atipicidade da responsa-
bilidade civil, mediante clusula geral instituidora de uma responsabilidade
subjetiva.
Mudana profunda passou a sofrer a teoria da responsabilidade civil a
partir do ltimo quartel do sculo XIX, acentuando-se ao longo do sculo XX,
em consequncia dos fenmenos da industrializao, acentuada urbanizao e
massificao da sociedade. o que alguns chamam de era do maquinismo. A
vida em conglomerados urbanos acarretou a multiplicao dos acidentes. Com
a disseminao do uso de mquinas no processo industrial e no quotidiano das
pessoas, operou-se sensvel modificao na orientao da doutrina e da
jurisprudncia para o tratamento das questes relativas responsabilidade civil.
Surgiu ento a necessidade de socorrer as vtimas. 12
Foi a que a doutrina partiu para a reviso de alguns conceitos at ento
considerados dogmas, como o da necessidade de uma culpa para justificar o
dever de reparar os danos causados por algum. Difundiram-se, ento, as teo-
rias do risco. Na verdade, a ideia genrica de responsabilidade objetiva
(independente de culpa) abrange uma mirade de teses e enfoques diversos
sendo mais importantes as teorias do risco-proveito, risco-criado, ideia de ga-
rantia, responsabilidade objetiva agravada 13.
At o final do sculo XIX o sistema da culpa funcionara satisfatoriamente.
Os efeitos da revoluo industrial e a introduo do maquinismo na vida
cotidiana romperam o equilbrio. A mquina trouxe consigo o aumento do
nmero de acidentes, tornando cada vez mais difcil para a vtima identificar
uma culpa na origem do dano e, por vezes, era difcil identificar o prprio
causador do dano. Surgiu, ento, o impasse: condenar uma pessoa no culpada

12 Mazeaud & Mazeaud. Leons de Droit Civil. Paris: Montchrestien, 1956. p. 302.
13 Responsabilidade civil agravada a denominao empregada pelo Prof. Fernando Noronha
(Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematizao. Revista de Direito Civil, v. 64, p. 12-47;
Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, v. 761, p. 31-44),
para se referir responsabilidade que excepcionalmente ocorre quando uma pessoa obrigada a indenizar,
independentemente de haver um nexo de causalidade adequada entre a sua atividade e o dano acontecido.
Seriam exemplos de uma tal responsabilidade agravada a responsabilidade do estabelecimento prisional
pela incolumidade do preso, em caso de suicdio, ou de assassnio por outros detentos; a responsabilidade
do hospital pela incolumidade do paciente; do estabelecimento bancrio pela incolumidade do cliente,
ainda que no correntista; do transportador pela incolumidade do passageiro, ainda que este no tenha
adquirido bilhete; do fabricante ou consumidor pelo chamado acidente de consumo etc.

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a reparar os danos causados por sua atividade ou deixar a vtima, ela tambm
sem culpa, sem nenhuma indenizao.
Para resolver os casos em que no havia culpa de nenhum dos
protagonistas, lanou-se a ideia do risco, descartando-se a necessidade de uma
culpa subjetiva. Afastou-se, ento, a pesquisa psicolgica, do ntimo do agente,
ou da possibilidade de previso ou de diligncia, para colocar a questo sob
um aspecto at ento no encarado devidamente, isto , sob o ponto de vista
exclusivo da reparao do dano. Percebe-se que o fim por atingir exterior ,
objetivo, de simples reparao e no interior e subjetivo, como na imposio
da pena14.
Os juzes, em princpio, recusaram-se a aplicar desde logo a teoria da
responsabilidade objetiva. Desejosos de se manterem dentro da teoria da culpa,
mas tendo que garantir s vtimas a efetivao de seu direito reparao do
mal injustamente sofrido, passaram eles a usar um mtodo singular .
Tradicionalmente, constatava-se a existncia da culpa antes de condenar -se o
culpado. Inverteram eles, ento, o iter lgico: constatando que a vtima tinha
direito a ver reparado seu prejuzo, esforavam-se em descobrir uma culpa
que pudesse justificar a deciso. Ou seja, adotavam-se processos tcnicos de
extenso do conceito de culpa, para tentar garantir o direito reparao dos
danos, sob a gide da responsabilidade subjetiva, dilatando abusivamente a
ideia de culpa, de que so exemplos os expedientes das presunes de culpa,
da teoria da culpa na guarda das coisas, teoria da culpa anterior, teoria da culpa
desconhecida, teoria da culpa coletiva, culpa das pessoas jurdicas, etc. 15
Outros mais audazes, todavia, romperam com a ideia de culpa e tentaram
formular uma doutrina de responsabilidade civil com base em ideias objetivistas.
Na Frana, inicialmente, a teoria do risco foi imaginada tendo em vista uma
situao especial: a responsabilidade do patro no caso de acidente de trabalho
de que fossem vtimas seus empregados. Assinalou-se, ento, que era justo
que quem recolhesse o benefcio, as vantagens, de uma empresa, indenizasse
aqueles que, sem poder esperar os mesmos proveitos, fossem vtimas de
acidentes: ubi emolumentum ibi onus; cuius commoda, eius et incommoda.
Os partidrios da teoria do risco (ento risco-proveito) passaram a
pretender aplicar suas ideias a outros campos da responsabilidade civil. Era a

14 Sobre essa passagem, consulte-se J. Mosset Iturraspe, Responsabilidade por daos, p. 119.
15 Uma percuciente anlise crtica de tais expedientes tcnicos encontra-se em LIMA, Alvino. Culpa e
risco. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 70 a 108; bem como em SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade
sem culpa. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 80 a 94.

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evoluo da teoria do risco-proveito em direo teoria dorisco-criado. Assim,


pelo simples fato de agir, o homem muitas vezes cria riscos potenciais de dano
para os outros. justo, portanto, que suporte ele os nus correspondentes 16.
Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade no mais
a contrapartida de um proveito ou lucro particular , mas sim a consequncia
inafastvel da atividade em geral.A ideia do risco perde seu aspecto econmico,
profissional. Sua aplicao no mais supe uma atividade empresarial, a
explorao de uma indstria ou de um comrcio, ligando-se, ao contrrio, a
qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso esfera jurdica de
seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigao de
indenizar17.

16 Uma das aplicaes desta teoria pode ser percebida no fantstico desenvolvimento da responsabilit
du fait des choses (responsabilidade pelo fato das coisas), levado a cabo pela jurisprudncia francesa .
Sobre tal desenvolvimento, v. VINEY, Genevive. In: GHESTIN, Jacques (Dir.). Trait de Droit Civil.
volume dedicado Introduction la Responsabilit. Paris: LGDJ, 1995. esp. p. 292.
17 Este seria o caso da responsabilidade do proprietrio de um veculo. Possivelmente no houve, na
histria da humanidade, uma outra inveno que tenha causado mais destruio e ceifado mais vidas do
que o automvel. O proprietrio de um veculo deve ter plena conscincia da sua enorme potencialidade
danosa. Sabedor disso, ele deve ter conscincia dos riscos agregados quando coloca um veculo em
movimento. Se, por culpa ou por uma fatalidade, aquela potencialidade de dano se concretizar, deve o
proprietrio assumir o dever de indenizar (ressalvando-se hipteses em que tal responsabilidade no se
justifica, como quando o acidente tiver ocorrido por culpa da prpria vtima, por exemplo). a ideia de
risco-criado, que se distingue da anterior ideia de risco-proveito pelo fato de que mesmo na ausncia
de qualquer proveito para o proprietrio da coisa perigosa, o dever de indenizar acionado.
J em 1942 o Cdigo Civil italiano estabelecia, em seu art. 2.054, a responsabilidade objetiva do
condutor do veculo, solidariamente com o seu proprietrio, pelos danos causados pela circulao do
mesmo. Andrea Torrente e Piero Schlesinger referem, a propsito, que a circulao de veculosconstitui
uma tpica atividade perigosa Manuale di Diritto Privato. Milano: Giuffr, 1995. p. 636.
Quanto responsabilidade objetiva do proprietrio perante os Direitos francs e alemo, v. LAWSON,
F. H.; MARKESINIS, Basil S. Tortius liability for unintentional harm in the common law and the civil
law. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1982. v. I. p. 174-177. No direito alemo, v. LARENZ, Karl.
Derecho de obligaciones. t. II. Madrid: Rev. de Derecho Privado, 1959. p. 677-683. Sobre os sistemas
de ressarcimento de danos causados pela circulao de veculos no espao europeu, em geral, consulte-
se ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La responsabilit civile. 2. ed. Milano: Giuffr, 1980. v. II. esp.
p. 93 a 125.
Tambm no sistema ptrio vem se entendendo, embora sem muita clareza e sem tanta coeso, que a
responsabilidade civil em matria de acidentes de trnsito de natureza objetiva (ideia de risco-criado),
no sentido de que os riscos derivados da circulao de veculos devem ser suportados pelos proprietrios
dos mesmos, desde que presente relao de causalidade adequada. Isto significa que, ocorrido um dano
derivado de acidente de circulao, deve o proprietrio do veculo responder pelo mesmo,
independentemente de culpa, salvo se demonstrar a inexistncia ou a ruptura de nexo causal, ou seja, a
ocorrncia de fora maior (o chamado fortuito interno, como problemas mecnicos do veculo, no
afasta a responsabilidade civil), culpa exclusiva da vtima (a culpa concorrente apenas implica a repartio
de danos) e fato de terceiro. Nesse sentido: STJ, 4 T., AgResp 250237/SP, DJ 11.09.2000; STJ, 3 T.,
REsp 56731/SP, DJ 10.03.97.

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Uma outra ideia que encontra abrigo no amplo espectro da responsabi-


lidade objetiva a de garantia, que particularmente eficiente para explicar
certas espcies de responsabilidade objetiva, como quando o autor direto do
dano desprovido materialmente de bens ou renda 18. Ou seja, o legislador ,
exemplificativamente, ao responsabilizar os preponentes pelos atos dos pre-
postos, teria visado assegurar s vtimas a efetivao de seu direito indenizao
dos prejuzos injustamente sofridos, direito este que restaria seriamente com-
prometido se dependesse unicamente da solvabilidade do autor direto do ato
danoso.
Uma ideia que transita sob a mesma denominao, porm com configu-
rao distinta, foi formulada por B. Starck19. Parte o ilustre autor da constatao
de que as demais teorias buscam o fundamento da responsabilidade civil pelo
lado do autor do dano. Na teoria da culpa, o agente responde porque agiu
culposamente. Na teoria do risco, a responsabilidade se explica porque o agente
teria criado um risco para os demais, ou porque retirou algum proveito de uma
coisa ou do trabalho de outrem. Criticando tais posicionamentos, entende tSarck
que tal fundamento deve ser buscado pelo lado da vtima. Diz ele que toda
pessoa possui direito vida e integridade corporal, da mesma forma que tem
direito integridade material dos bens que lhe pertencem, e, mais generica-
mente, segurana material e moral. Existindo estes direitos subjetivos, eles
devem ser protegidos e garantidos pelo Direito (objetivo). Ou seja, S tarck
reconhece a existncia de um direito individual segurana, cuja violao no
autorizada constitui um dano causado em contrariedade ao direito, uma injus-
tia em si mesmo, independentemente das disposies fsicas ou psicolgicas
do seu causador. Tambm Andr Tunc abre espao em sua obra20 para abordar
o tema da responsabilidade civil sob o ngulo da garantia dos direitos indivi-
duais.
Costuma-se dizer que os partidrios da culpa colocam-se como
defensores das liberdades individuais e protetores das atividades necessrias
vida em sociedade, ao passo que os promotores do risco sur gem como pioneiros

18 Este, por exemplo, o posicionamento de Mazeaud-T unc (Tratado terico y prctico de la


responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires: EJEA, 1963. t. I. v. II. p. 513-525); Sourdat
(Trait gnral de la r esponsabilit. Paris: ILGJ, 191 1. t. II. p. 64); Henri Lalou ( La responsabilit
civile. Paris: Dalloz, 1928. p. 231-232); e, mais recentemente, Mauro Bussani ( As peculiaridades da
noo de culpa : um estudo de Direito Comparado. Trad. H. Saldanha. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 15).
19 Domaine et Fondement de la Responsabilit sans Faute. In: Revue Trimestrielle de Droit Civil, n. LVI,
ano 1958, p. 509; Essai dune thorie gnrale de la r esponsabilit civile considre en sa double
fonction de garantie et de peine prive . Paris: L. Rodstein, 1947; p. 217/218.
20 TUNC, Andr. La responsabilit civile. 2. ed. Paris: Economica, 1989. p. 149/155.

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da seguridade social21, ou, ainda, que a equidade que engendrou a teoria do


risco. a moral que mantm a teoria da culpa 22.
O fato que a teoria da responsabilidade civil comporta tanto a culpa
como o risco. Um como o outro devem ser encarados no propriamente como
fundamentos da responsabilidade civil, mas sim como meros processos tcnicos
de que se pode lanar mo para assegurar s vtimas o direito reparao dos
danos injustamente sofridos. Onde a teoria subjetiva no puder explicar e basear
o direito indenizao, deve-se socorrer da teoria objetiva. Isto porque, numa
sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado.
Destarte, o foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da
sua evoluo histrica e tendncias doutrinrias, reside cada vez mais no
imperativo de indenizar ou compensar dano injustamente sofrido, abandonando-
se a preocupao com a censura do seu responsvel. Cabe ao Direito Penal
preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deve ser
criminalmente responsabilizado. Ao Direito Civil, contrariamente, compete
inquietar-se com a vtima. Na esfera dos danos materiais, busca-se
substancialmente reparar um dano, e no punir o agente causador (ao menos
no como objetivo ou funo da responsabilidade civil). Como refere Karl
Larenz, no se trata, como no Direito Penal, de reagir frente ao fato culpvel,
mas sim de levar a cabo uma justa distribuio dos danos: quem causa um
dano a outrem por meio de um ato antijurdico, ainda que de modo apenas
objetivamente negligente, est mais sujeito a ter que suportar o dano do que
aquele que diretamente o sofreu, sem ter contribudo para o evento 23.
Houve a participao do legislador neste movimento renovador , como
indicam as leis sobre acidentes de trabalho e sobre acidentes ferrovirios que
foram ento sucessivamente promulgadas, nas quais a teoria da responsabilidade
objetiva encontrou guarida. Mas foi sobretudo a jurisprudncia, mormente a
francesa, que desempenhou ativo papel no alar gamento dos limites da
responsabilidade civil, no intuito de, cada vez mais, proteger as vtimas.

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO CONTEMPORNEO E


SUAS TENDNCIAS
Como foi visto, a tendncia manifesta da teoria da responsabilidade civil
no sentido de ampliar, cada vez mais, a sua abrangncia, a fim de possibilitar

21 HUSSON, Leon. Les transformations de la responsabilit. Paris: PUF, 1947. p. 149.


22 WALD, A. Influence du Droit franais sur le Dr oit brsilien dans le domaine de la r esponsabilit
civile. Rio de Janeiro: Dep. de Imprensa Nacional, 1953. p. 12.
23 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Madrid: Civitas, 1985-1990. p. 1 18-119.

26 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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que todo e qualquer dano possa ser reparado. Para que isso acontea, necessrio
afastar-se, progressivamente, do princpio da culpa. Isso ocorreu, avanando-
se em direo a um modelo misto, onde, ao lado da culpa, h espao para uma
responsabilidade civil objetiva, fundada no risco ou na ideia de garantia.
Nas ltimas dcadas, porm, percebe-se que esse modelo misto tornou-
se mais complexo, com o sur gimento de um terceiro modelo de responsabili-
dade, no individual, mas coletiva, fundada na ideia de solidariedade. Jean
Guyenot24 e Ren Savatier25, por exemplo, afirmam que as tendncias contem-
porneas se traduzem por um movimento em direo socializao da respon-
sabilidade e dos riscos individuais, ao trmino do qual toda a vtima de um
acidente dever estar virtualmente certa de ser indenizada. Nesse sistema, o
Estado absorveria todos os riscos e os redistribuiria por todo o corpo social,
atravs de um imposto. Assim, o prejuzo de um seria suportado, afinal, por
todos.
Este terceiro modelo vai alm da ideia de uma simples responsabilidade
objetiva, pois esta permanece uma ideia vinculada a parmetros individuais,
ao passo que o modelo ao qual agora nos referimos transcende o indivduo e
socializa as perdas. No se trata, portanto, de condenar algum individualizado
a ressarcir um prejuzo, mas sim de transferir para toda a sociedade, ou para
um setor desta, uma parte do prejuzo. A hiptese, alis, no nova, bastando
ter presente o que sucedeu no mbito da responsabilidade por acidente de
trabalho, bem no campo do seguro obrigatrio de responsabilidade civil
envolvendo veculos automotores 26.
Costuma-se dizer que onde o sistema de seguridade social se apresenta
particularmente abrangente, de modo a satisfazer em modo adequado o princpio
do bero ao tmulo, a responsabilidade civil poder recobrir territrios mais

24 La Responsabilit des personnes morales publiques et prives . Paris: LGDJ, 1959. p. 6.


25 SAVATIER, Ren. Les mtamorphoses conomiques et sociales du Dr oit Civil daujourdhui. Paris:
Dalloz, 1952. p. 263.
26 Tal modelo, portanto, no novo sequer entre ns. Todavia, algumas experincias identificadas no
Direito Comparado demonstram que se trata de um modelo com grande potencial expansivo, como
atestam alguns exemplos. As duas experincias mais ousadas dentro desse modelo ocorreram na Sucia
e na Nova Zelndia (sendo este o modelo mais abrangente). Trata-se de sistemas que tendencialmente
buscam garantir a indenizabilidade de qualquer acidente sofrido por uma pessoa. Tais programas so
mantidos atravs de fundos institudos por uma imposio tributria generalizada. Uma anlise dos
sistemas representativos desse terceiro modelo de responsabilidade civil encontra-se em PONZANELLI,
Giulio. La responsabilit civile: profili di Diritto Comparato. Bologna: Il Mulino, 1992. esp. p. 1 19
a 148.

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limitados e ser ativada de acordo com seus princpios clssicos 27. Onde, ao
contrrio, for deficiente o sistema de seguridade social, por apresentar
importantes lacunas em seu programa assistencial, parece inevitvel que o
modelo de responsabilidade civil venha a desenvolver uma funo camuflada
de um tipo de seguridade social privada, cumprindo, em via supletiva, uma
funo distributiva de riqueza.

OUTRAS FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A funo originria e primordial da responsabilidade civil, portanto, a


reparatria (de danos materiais) ou compensatria (de danos extrapatrimoniais).
Mas outras funes podem ser desempenhadas pelo instituto. Dentre essas,
avultam as chamadas funes punitiva e dissuasria 28. possvel condensar
essa trplice funo em trs expresses: reparar (ou compensar), punir e prevenir
(ou dissuadir). A primeira, e mais antiga, dessas funes conhecida e a ela j
fizemos referncias. Vejamos as outras duas.
Funo punitiva: a funo punitiva, presente na antiguidade jurdica,
havia sido quase que esquecida nos tempos modernos, aps a definitiva
demarcao dos espaos destinados responsabilidade civil e responsabilidade
penal. A esta ltima estaria confinada a funo punitiva. Todavia, quando se
passou a aceitar a compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, percebeu-se
estar presente ali tambm a ideia de uma funo punitiva da responsabilidade
civil. Para os familiares da vtima de um homicdio, por exemplo, a obteno
de uma compensao econmica paga pelo causador da morte representa uma
forma estilizada e civilizada de vingana, pois no imaginrio popular est-se
tambm a punir o ofensor pelo mal causado quando ele vem a ser condenado
a pagar uma indenizao. Com a enorme difuso contempornea da tutela
jurdica (inclusive atravs de mecanismos da responsabilidade civil) dos direitos
da personalidade, recuperou-se a ideia de penas privadas. Da um certo revival

27 por isso que, em doutrina, fala-se, por vezes, em zenith (Andr Tunc) ou de parbola (F. Busnelli) da
responsabilidade civil, exatamente para sublinhar o fato de que este instituto, depois de ter atingido seu
pice no sculo XX, estaria comeando a perder terreno diante de outros institutos em ascendncia,
igualmente finalizados a disciplinar o custo social dos acidentes, como, por exemplo, o seguro e a
previdncia social. Sobre esse enfoque, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile.
Milano: Giuffr, 1996. esp. p. 4 ss.
28 Seria interessante notar que os antigos sistemas socialistas de responsabilidade civil concediam maior
importncia que os sistemas ocidentais s funes de preveno e dissuaso de condutas anti-sociais
que igualmente seriam nsitas na responsabilidade civil, como refere TUNC, Andr. International
encyclopedia of comparative law, v. XI, Torts, chapter 1, Introduction, Tbingen, J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), 1974, p. 12.

28 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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da funo punitiva, tendo sido precursores os sistemas jurdicos integrantes da


famlia da common law, atravs dos conhecidos punitive (ou exemplary)
dammages. Busca-se, em resumo, punir algum por alguma conduta
praticada, que ofenda gravemente o sentimento tico-jurdico prevalecente em
determinada comunidade29. Tem-se em vista uma conduta reprovvel passada,
de intensa antijuridicidade.
Funo dissuasria: distingue-se esta da anterior por no ter em vista
uma conduta passada, mas por buscar, ao contrrio, dissuadir condutas futuras.
Ou seja, atravs do mecanismo da responsabilizao civil, busca-se sinalizar a
todos os cidados sobre quais condutas a evitar , por serem reprovveis do
ponto de vista tico-jurdico. bvio que tambm a funo reparatria e a
funo punitiva adimplem uma funo dissuasria, individual e geral. Porm,
esse resultado acaba sendo um efeito colateral, benfico, mas no
necessariamente buscado. Na responsabilidade civil com funo dissuasria,
porm, o objetivo de preveno geral, de dissuaso ou de orientao sobre
condutas a adotar, passa a ser o escopo principal. O meio para alcan-lo,
porm, consiste na condenao do responsvel reparao/compensao de
danos individuais.
No Direito ptrio tambm encontramos referncia funo dissuasria,
tanto na doutrina30, quanto na jurisprudncia31, embora o nvel de profundidade
e de sistematizao das anlises ainda esteja aqum das anlises encontradas
no Direito Comparado.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA


A clusula geral relativa ao tema, que no Cdigo de 1916 estava con-
substanciada no art. 159, agora resulta da fuso de dois dispositivos legais os

29 Trata-se de uma funo frequentemente invocada pelos tribunais, do que serve de exemplo o seguinte
acrdo: Responsabilidade civil. Dano moral. Acusao injusta de furto em mercado. A injusta
imputao de furto a cliente de mercado e a sua revista causam constrangimento passvel de indenizao.
A fixao do dano deve levar em conta o carter compensatrio e punitivo (TJRS, 6 CC, CC
70001615152, j. 11.04.01, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).
30 Dentre outros, NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil,
Revista dos Tribunais, v. 761, p. 40-41; que denomina tal funo de funo preventiva.
31 (...) A condenao, alm de reparar o dano, deve tambm contribuir para desestimular a repetio de
atos desse porte (...) (trecho da ementa do REsp 295175/RJ, STJ, 4 T., DJ 02.04.01);
Responsabilidade civil. Dano moral. Espancamento de condmino por seguranas do Barra Shopping.
A indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e
desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza (STJ, 3 T., REsp 283319/RJ, DJ
11.06.01); no mesmo sentido: STJ, 4T., REsp 265133/RJ, DJ 23.10.00; aludindo a uma funoinibitria
da RC, v. TJRS, 10 CC, AC 70001051846, j. 31.08.00, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 29


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arts. 186 e 927, caput. Efetivamente o art. 186 estabelece um preceito segundo
o qual aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudn-
cia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito, ao passo que o caput do art. 927 prev as consequncias
jurdicas de tal fattispecie: aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Desconsiderando-se a meno ao dano moral 32 (inovao meramente
formal, como j salientado), e abstraindo-se a subdiviso em dois artigos da
clusula geral anteriormente contida no art. 159, a diferena de redao entre
as duas clusulas pode at passar despercebida a uma rpida leitura, embora
pudesse conter uma profunda consequncia jurdica. De fato, enquanto o antigo
art. 159 falava em violar direito, ou causar prejuzo a outrem, a nova clusula
refere violar direito e causar dano a outrem. Se a alterao fosse em sentido
contrrio, poder-se-ia sustentar que o legislador estaria acolhendo a ideia de
uma responsabilidade civil de cunho punitivo ou eventualmente dissuasrio, e
no de natureza reparatria/compensatria. Isto porque a obrigao de indenizar
poderia decorrer, em tal hiptese, tanto do fato de ter sido causado um prejuzo,
quanto da hiptese de uma mera violao do direito.Todavia, uma interpretao
sistemtica consolidada j ento conduzia ao entendimento de que um dos
requisitos da responsabilidade civil era justamente a presena de um dano
(material ou moral). Assim, o novo Cdigo C ivil apenas deixou claro o que
antes era implcito.
Portanto, quanto a esse aspecto, a alterao foi mais de forma do que de
contedo. De acordo com a vontade do legislador, a responsabilidade subjetiva
continua sendo o fundamento bsico de toda a responsabilidade civil: o agente
s ser responsabilizado, em princpio, se tiver agido com culpa.

32 Refere-se, apenas, que o novel legislador concedeu uma tutela incondicionada aos danos morais, deixando
de seguir no que fez bem alguns modelos restritivos existentes no Direito Comparado. A legislao
italiana, por exemplo, praticamente restringe a reparabilidade dos danos extrapatrimoniais aos casos
em que o comportamento do agente configure um ilcito penal. verdade que a jurisprudncia italiana
vem ampliando tal tutela, a partir de umaviso constitucionalizada do Direito Privado. A mesma limitao
legal e a mesma superao hermenutica ocorreram na Alemanha. No Direito ingls, os danos no
patrimoniais costumam ser indenizados somente quando se inserem em uma das seguintes rubricas: a)
pain and suffering (dor fsica ou psquica); b) loss of expectation of life (ou seja, uma presumvel
diminuio da durao da vida da vtima); c) loss of amenities of life, tambm chamada de loss of
enjoyment of life (trata-se da impossibilidade de continuar a gozar de alguns prazeres mundanos, como
praticar esportes, andar a cavalo, guiar etc.); e, mais recentemente, d)nervous schock (traumas psquicos,
fortes abalos emocionais etc.).

30 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Uma das maiores novidades introduzidas pelo novel estatuto reside no


pargrafo nico do art. 927, que assim dispe:
Haver obrigao de reparar o dano,independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar , por sua natureza, risco para
os direitos de outrem. 33 (grifo nosso)
Na vigncia do velho diploma civilista, repetia-se a lio segundo a
qual o fundamento (nico) da responsabilidade civil era a culpa, e que somente
em casos especficos, previstos expressamente em lei, albergava o ordenamento
ptrio algumas hipteses de responsabilidade objetiva, citando-se, ento, os
casos da responsabilidade civil do Estado, do acidente de trabalho, do seguro
obrigatrio de responsabilidade civil dos proprietrios de veculos (DPV AT),
dos acidentes nucleares, do transporte ferrovirio, do transporte areo, dentre
vrios outros, sempre previstos expressamente na legislao. Quanto a esse
aspecto, nenhuma alterao real ocorreu, resolvendo o legislador simplesmente
transpor para o formante 34 legislativo a lio doutrinria corrente.
A novidade se encontra na segunda parte do referido pargrafo nico,
onde se consagra uma segunda clusula geral em tema de responsabilidade
civil, reconhecendo-se a obrigao de reparar os danos independentemente de

33 A nova norma possivelmente inspirou-se no art. 2.050 do Cdigo Civil italiano de 1942 (chiunque
cagiona danno ad altri nello svolgimento di unattivit pericolosa, per sua natura o per la natura dei
mezzi adoperati, tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare
il danno), embora a nossa frmula legislativa possua feio mais rigorosa, j que no prev clusula
exoneratria. A jurisprudncia italiana a propsito do referido dispositivo legal abundante. Dela se
extrai que cabe ao juiz decidir, segundo juzos de experincia, se a atividade perigosa ou no. Indicaes
jurisprudenciais sobre atividades tidas como perigosas so encontradas em PESCA TORE, G.; RUPERTO,
C. Codice Civile annotato com la giurisprudenza della corte costituzionale, della corte di cassazione e
delle giurisdizioni amministrative superiori. Milano: Giuffr, 1993. v. II. p. 3394 a 3397; e em GERI,
Vinicio. Responsabilit civile per danni da cose ed animali. Milano: Giuffr, 1967. p. 162 ss: manipulao
de explosivos; uso de serra eltrica; atividades envolvendo metais incandescentes; produo e distribuio
de metano; servio de abastecimento de gs para uso domstico; circulao de veculos automotores,
atividades de caa, parque de diverses, dentre outros.
Os emritos comparatistas alemes Zweigert e Ktz referem que a jurisprudncia austraca foi mais
corajosa do que a alem ao reconhecer , mesmo na ausncia de legislao especfica, que possa haver
responsabilidade sem culpa quando o dano tenha sido causado por atividade perigosa do empresrio
ru, deixando-se ao juiz a deciso sobre a periculosidade da atividade ( Introduzione al Diritto
Comparato. Trad. it. v. I: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1992. p. 204).
34 Usa-se aqui a expresso formante legislativo no sentido utilizado pela doutrina comparatista italiana,
a partir da teoria da dissociao dos formantes, desenvolvida por Rodolfo Sacco.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 31


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culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano


implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A periculosidade deve ser aferida objetivamente, pela sua prpria natu-
reza ou pela natureza dos meios empregados, e no em virtude do
comportamento negligente ou imprudente de quem agiu. Ou seja, a periculosi-
dade deve ser uma qualidade preexistente, intrnseca e no eliminvel. O homem
prudente pode apenas reduzir tal periculosidade, sem jamais conseguir elimi-
n-la.
Discorrendo acerca de atividades perigosas, ainda sob a vigncia do
Cdigo de 16, CarlosA. Bittar referia que deve ser considerada perigosa aquela
atividade que contenha em si uma grave probabilidade, uma notvel
potencialidade danosa, em relao ao critrio da normalidade mdia e revelada
por meio de estatsticas, elementos tcnicos e de experincia comum 35.
Pertinentes ao tema so as observaes do Prof. Pietro Trimarchi36 a
respeito de dispositivo similar do codice italiano:
No exerccio de qualquer atividade perigosa pensvel a ado-
o de medidas suplementares de segurana, alm daquelas em relao
s quais exigvel, por um critrio de razoabilidade, a adoo. Pode-se
exigir que os controles sejam feitos em modo sempre mais minucioso e
frequentes; os dispositivos de segurana podem ser multiplicados, e
outros, mais novos e complexos, podem vir a ser adotados. Mas h um
limite razovel a tudo isto: l onde o risco residual suficientemente
escasso, levando-se em conta numa apreciao pontual a utilidade
social de tal atividade, em cotejo com o custo excessivo de ulteriores
medidas de segurana a serem adotadas, a ponto de poder paralisar a
atividade. Alm deste limite, certamente existem medidas ainda poss-
veis de serem adotadas e idneas a reduzirem o risco, mas no se pode
falar em culpa se tais medidas no so empregadas. Assim, se a respon-
sabilidade civil ainda assim vem a ser imposta, ela no mais estar
fundada na culpa.
Percebe-se, assim, que a lio do Direito Comparado no sentido de
que cabe substancialmente ao magistrado identificar a periculosidade da
atividade, mediante anlise tpica. No se trata de simples decisionismo
judicial, em que cada juiz possa desenvolver um critrio prprio.Ao contrrio,

35 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So Paulo: RT, 1985. p. 89.
36 TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilit oggettiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 277.

32 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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alm da anlise tpica, no se pode jamais olvidar que o Direito configura um


sistema, embora aberto e mvel. Assim, o magistrado deve ser sensvel s
noes correntes na comunidade, sobre o que se entende por periculosidade,
bem como deve estar atento a entendimentos jurisprudenciais consolidados ou
tendenciais. Alm disso, em bom exemplo de mobilidade intersistemtica, pode
o julgador inspirar -se (embora no esteja vinculado a ela) na legislao
trabalhista e previdenciria que caracteriza determinadas atividades como sendo
perigosas para efeitos de percepo do respectivo adicional.
Segundo Miguel Reale37, a adoo da clusula geral da responsabilidade
objetiva pelo novo cdigo teria sido uma decorrncia do acolhimento do
princpio por ele denominado de socialidade. Segundo ele, em princpio,
responde-se por culpa. Porm, se aquele que atua na vida jurdica desencadeia
uma estrutura social que, por sua prpria natureza, capaz de pr em risco os
interesses e os direitos alheios, a sua responsabilidade passa a ser objetiva e
no mais subjetiva. Diz o projetista ter recorrido a um conceito de estrutura
social, semelhante ao que ocorre em matria de acidente de trabalho, isto ,
toda vez que houver uma estrutura socioeconmica que ponha em risco, por
sua natureza, os direitos e interesses de terceiros, daqueles com os quais essa
estrutura entra em contato s vezes sem nem sequer ter qualquer benefcio
direto ou indireto da sua operabilidade.

DO ABUSO DO DIREITO38

Inovao importantssima, que poder vir a sofrer grande desenvolvi-


mento jurisprudencial, reside no novo art. 187, que assim dispe: Tambm
comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifesta-
mente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.

37 REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 10-11.
38 No h como aprofundar o estudo deste instituto que comportaria extenso tratamento monogrfico
no mbito destas consideraes panormicas sobre as novidades mais importantes em tema de
responsabilidade civil extracontratual no novo cdigo. Para um aprofundamento, remetemos o leitor
para a leitura, dentre outros, dos seguintes trabalhos: LEVI, Giulio.Labuso del Diritto. Milano: Giuffr,
1993; SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. t. I. v . 2: relatividad y abuso de los derechos.
Buenos Aires: Depalma, 1967 (860 pginas dedicadas ao tema, em tica comparada); CORDEIRO,
Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984. v. II. p.
661 a 901; ARIAS, Lino Rodrigues. El abuso del Derecho. Buenos Aires: EJEA, 1971; e ROTONDI,
Mario (Org.). Inchieste di Diritto Comparato : v. 7 labus de Droit. Padova: Cedam, 1979; obra
coletiva e indicativa da matria no Direito Comparado.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 33


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Trata-se da figura do abuso do direito, um dos institutos jurdicos de


reao ou de conteno invocao de um direito subjetivo, por objeo de
carter tico, dentro do entendimento que o direito no pode se prestar a
finalidades consideradas contrrias tica. Insere-se na mesma linha, por
exemplo, do princpio do nemo auditur turpitudinem suam allegans .
Embora a teoria do abuso do direito seja relativamente recente, seus
germes j esto contidos no Direito romano, como deixa entrever a expresso
de Paulo: non omne quod licet honestum est 39, bem como na mxima de
Ccero: summum jus summa injuria.
A ascenso da figura do abuso do direito est ligada relativizao do
instituto do Direito subjetivo. Diz-se, por exemplo, que a crise do Direito
subjetivo leva ao sur gimento de outras situaes jurdicas subjetivas, ou
interesses socialmente apreciveis, que no seriam direitos tutelveis erga
omnes, como ocorre com a propriedade, mas interesses juridicamente
protegidos. Nessa perspectiva, o exerccio de um direito subjetivo estaria
condicionado realizao de finalidades de carter supraindividual, orientadas
axiologicamente pela Constituio. Conexo a esta tendncia estaria o carter
objetivo de tal responsabilidade 40.
Inicialmente a teoria do abuso do direito era vista sob um prisma
subjetivo, segundo o qual um ato seria considerado abusivo se fosse exercido
sem um real interesse e com o intuito de prejudicar terceiros (era a hiptese da
aemulatio, o primeiro caso de abuso de direito de que se cuidou, reprimindo-
se-o em praticamente todos os sistemas jurdicos), ou ento quando do ato no
decorresse quaisquer vantagens para o agente.
Posteriormente, porm, ampliou-se tal noo, objetivando-se sua base.
Isto porque ainda quando ausente o animus nocendi, o exerccio de um direito
pode causar a terceiros danos desproporcionais em relao aos benefcios
hauridos pelo titular do direito. Josserand foi o divulgador de tal concepo.
Seu pensamento pode ser resumido nos termos seguintes: Haver abuso de
direito quando o seu titular o utiliza em desacordo com a finalidade social para
a qual os direitos foram concedidos. (...) Os direitos foram conferidos ao homem
para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo,
obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio 41.

39 D., 50, 17, 144.


40 Nesse sentido manifesta-se LEVI, Giulio. Responsabilit civile e r esponsabilit oggettiva. Milano:
Giuffr, 1986. p. 77.
41 Apud RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1975. v. IV. p. 54.

34 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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Na maioria dos sistemas jurdicos, a ideia de abuso do direito foi


inicialmente acolhida pela jurisprudncia42. Somente em um segundo momento
o legislador, depois de consolidada a instituio, por fora de sistematizao
doutrinria, buscou incorpor-la em texto normativo.
Assim, por exemplo, diante de textos legislativos que qualificavam o
direito de propriedade como um direito absoluto, sagrado e inviolvel, os juzes
franceses ousaram romper com tal absolutismo do Direito subjetivo e, atravs
de sucessivas decises, firmaram naquele ordenamento jurdico a figura do
abus du Droit. A primeira deciso paradigmtica a respeito foi pronunciada no
longnquo ano de 1855, pelo Tribunal de Colmar, na qual se determinou a
demolio de uma falsa chamin que um vizinho havia construdo em seu
terreno (invocando um suposto irrestrito direito de construir que integraria o
direito de propriedade), com o aparente propsito de retirar a iluminao e
circulao de ar sobre a janela do prdio vizinho. Naquela deciso, ainda que
os juzes tivessem o cuidado de reconhecer que o direito de propriedade de
certa forma absoluto, afirmaram que o direito subjetivo deve ter um limite,
consistente na satisfao de um interesse srio e legtimo da parte do titular
do invocado direito subjetivo. Naquele caso, os juzes no identificaram tal
interesse srio e legtimo na edificao da falsa chamin da a ordem de sua
demolio. Estas duas qualidades seriedade e legitimidade do interesse
foram posteriormente aceitas e absorvidas pela doutrina e jurisprudncia, a
fim de serem aplicadas a casos anlogos. Com isso se estabeleceu, em solo
francs (mas com grande influncia sobre as demais experincias jurdicas),
um limite para o exerccio excessivo e irregular de um direito 43.
No caso brasileiro, tal teoria j fora acolhida pelo codificador de 16, que
a havia inserido no art. 160, I, segunda parte, do Cdigo Civil, interpretado a
contrario sensu.
O novel legislador, a respeito do chamado abuso de direito, tomou
posio a respeito das duas tendncias principais existentes a respeito do tema,
a teoria subjetiva do abuso do direito e a teoria objetiva, adotando esta ltima.
De fato, o novo Cdigo, como se viu, no exige inteno de prejudicar ,
contentando-se com o excesso objetivamente constatvel. De acordo com o
art. 187 do novo texto, em exegese confirmada por uma interpretao sistemtica

42 o quanto informa VISINTINI, Giovanna. I fatti illeciti. Padova: Cedam, 1990. v. II. p. 286.
43 Referncias a esse caso, numa discusso que abrange a necessidade e a tendncia de um direito mais
solidrio e menos individualista, encontram-se em SESSAREGO, Carlos Fernandez. Un nuovo modo
di fare Diritto. In: VISINTINI, Giovanna (Org.). Il Diritto dei nuovi mondi . Padova: Cedam, 1994.
p. 229-276; o trecho citado encontra-se na pgina 236.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 35


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(j que o novel estatuto fala tambm em funo social do contrato e funo


social da propriedade tendo o Prof. Miguel Reale vrias vezes referido ter
sido adotada a diretriz da socialidade como uma das chaves de leitura do
projeto), percebe-se que o legislador entende que os direitos subjetivos no
so conferidos ou reconhecidos aos indivduos de uma maneira aleatria, ou
em perspectiva meramente individual. Os direitos, mesmo os de natureza
subjetiva, possuem uma destinao econmica e social. Considerando que
vivemos em forma societria e que o exerccio dos direitos subjetivos repercute
na esfera jurdica das outras pessoas, interessa sociedade a maneira pela qual
exercemos nossos direitos. Destarte, quando, no exerccio de um direito, o seu
titular se desvia destes parmetros, vindo a causar um dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS INCAPAZES

Relativamente responsabilidade civil dos incapazes, houve importante


inovao introduzida pelo novel cdigo. Sob a gide do Cdigo de 16, os
incapazes eram considerados irresponsveis, sendo que pelos seus atos danosos
respondiam seus pais, tutores e curadores, na forma do art. 1.521. Apenas em
relao aos menores pberes, entre 16 e 21 anos, havia previso de que tambm
eles responderiam pessoalmente por seus atos ilcitos extracontratuais 44,
consoante art. 156 e nesse caso tratava-se de responsabilidade solidria com
seus genitores ou tutores.
Pois bem, o novo art. 928, na esteira das codificaes europeias, adota o
regime da responsabilidade subsidiria e equitativa dos incapazes. Tratando-
se de verdadeiro jus novum, convm que nos detenhamos um pouco mais sobre
a inovao.
A responsabilidade dos incapazes passou por uma singular evoluo na
histria do Direito. Ao cabo de uma evoluo que durou milnios, chegou-se
novamente ao ponto de partida, embora sob formas mais civilizadas e mediante
novos fundamentos. Efetivamente, na antiguidade os incapazes eram
pessoalmente responsveis pelas consequncias de seus atos45. Posteriormente,

44 Alm da hiptese excepcional de responsabilizao de um adolescente (menor entre 12 e 18 anos),


pelas consequncias patrimoniais de um ato infracional (crime ou contraveno), na forma do art. 116,
c/c arts. 112, II, 103 e 2, todos do Estatuto da Criana e do Adolescente.
45 Primeiro, porque poderiam sofrer sanes pelo simples resultado material de seu agir; segundo, porque,
fazendo parte de um agrupamento familiar , territorial ou poltico, eles acompanhavam a coletividade
na adversidade, para que fosse dada satisfao vtima.

36 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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deixaram de s-lo46. Atualmente, h uma forte tendncia universal a torn-los


mais uma vez responsveis pela reparao dos prejuzos a que derem causa,
sob o prisma da equidade. Tratar-se-ia de uma responsabilidade patrimonial,
no de responsabilidade pessoal.
A ideia da responsabilizao dos incapazes com base na equidade apre-
senta duas caractersticas, realadas por Eugenio Bonvicini47: a subsidiariedade,
porque opera em substituio ausncia de obrigao de ressarcimento por
parte do encarregado da vigilncia, e a discricionariedade por parte do juiz,
que dever fixar o montante da indenizao com base em um critrio de equi-
dade portanto em valor que poder ficar aqum do prejuzo sofrido.
Constata-se, assim, que a teoria da irresponsabilidade absoluta da pessoa
privada de discernimento est em franca decadncia, substituda que est sendo
pelo princpio da responsabilidade mitigada e subsidiria. nessa tendncia
que se insere o novo cdigo, que introduz inovao importante no campo
terico, embora provavelmente fadado a receber poucas invocaes prticas,
pois parece-nos que o suporte ftico hipottico da nova norma raramente se
concretizar.
Perante o novo diploma, a responsabilidade do incapaz ser subsidiria,
pois somente ser acionada se as pessoas por ele r esponsveis no tiverem
obrigao de faz-lo ou no dispuser em de meios suficientes . Como a
responsabilidade dos pais, tutores e curadores, pelos atos danosos praticados
por seus filhos, pupilos e curatelados de natureza objetiva, independente de
culpa (art. 933 do novo CC), sero muito raras as hipteses em que tais pessoas
no tero tal responsabilidade48. Igualmente raras sero as hipteses em que os
menores disponham de recursos hbeis para suportar a indenizao e que o
mesmo no ocorra com seus pais. Mais comum poder vir a ser uma tal hiptese,
no caso dos pupilos e curatelados, pois muitas vezes os tutores e curadores tem
patrimnio menor do que o daqueles.
De qualquer sorte, a responsabilizao direta dos incapazes s ocorrer
se os recursos necessrios ao pagamento da indenizao no privarem o incapaz
ou as pessoas que dele dependam do necessrio, segundo a dico da lei.

46 Foi somente ao final do perodo pr-clssico do Direito romano que se passou a entender os menores e
os loucos como irresponsveis.
47 La responsabilit civile per fatto altrui. Milano: Giuffr, 1976. p. 633.
48 Algumas hipteses podero ocorrer, porm. Pense-se na hiptese em que o menor estiver empregado,
caso em que a responsabilidade pelos atos danosos praticados por ocasio do trabalho desloca-se dos
pais para o patro. Na hiptese do empregador ser insolvente, a vtima poderia ter interesse de ressarcir
-
se junto ao prprio menor, acaso tivesse patrimnio, j que nessa situao os seus genitores no teriam
responsabilidade indenizatria.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 37


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DA RESPONSABILIDADE PELOS ATOS LCITOS


Em relao responsabilidade civil pelos atos lcitos, no houve signi-
ficativa inovao legislativa. De fato, o sistema anterior foi substancialmente
mantido, como se constata do exame conjunto dos arts. 188, 929 e 930 do
novo Cdigo, comparado com o disposto nos arts. 160, 1.519, 1.520 e 1.540
do Cdigo anterior.
Ou seja, quem pratica as condutas previstas no art. 188 (ato praticado
em legtima defesa, exerccio regular de um direito e estado de necessidade 49)
no comete ato ilcito, como expressamente refere o legislador. Consequente-
mente, pratica ato lcito. Apesar da licitude da conduta, se a vtima tiver sofrido
um dano injusto, por no ter dado causa ao seu infortnio, o agente causador
do dano dever reparar os danos, uma vez preenchidos os suportes fticos dos
arts. 929 e 930 do novel estatuto.

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO


O novo Cdigo, em seu art. 931 50, alude responsabilidade civil do
empresrio pelo fato do produto, mantendo-a sob a gide da responsabilidade
objetiva, na esteira da experincia semelhante apontada pelo Direito
Comparado. Num exame superficial, poder-se-ia dizer que nenhuma inovao
real se apresenta, pois o direito vigente, representado pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor, j estabelecia a responsabilidade objetiva pelo fato do produto,
como se percebe da leitura de seu art. 12, em mais extensa redao. Alis, o
prprio art. 931 ressalva outros casos previstos em lei especial, como no
poderia deixar de ser , pois o Cdigo Civil, sendo uma lei geral, no poderia
pretender revogar uma lei que disciplina relaes especiais, como so as relaes
de consumo. A poca das codificaes totalizantes, que buscam tudo disciplinar,
j ficou definitivamente para trs. Assim, os cdigos gerais, como o novo
diploma, devem coexistir com diplomas que disciplinam relaes especiais,

49 Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Coliso com veculo regularmente estacionado. Fato de
terceiro. Fechada. Estado de necessidade. Licitude da conduta do causador do dano. Ausncia de
culpa demonstrada. Circunstncia que no afasta a obrigao reparatria (arts. 160, II, e 1.520, CC). O
motorista que, ao desviar de fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se
encontra regularmente estacionado, responde perante o proprietrio deste pelos danos causados, no
sendo elisiva da obrigao indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em
casos tais, ao agente causador do dano assiste to somente direito de regresso contra o terceiro que deu
causa situao de perigo (STJ, 4 T., REsp 12840/RJ, DJ 28.03.94). No mesmo sentido: STJ, 4 T.,
REsp 127747/CE, DJ 25.10.99.
50 Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas
respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao.

38 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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luz de princpios prprios, cabendo Constituio fornecer os critrios e os


princpios necessrios para a composio de um sistema coerente.
Todavia, um exame mais detido aponta algumas diferenas de redao
entre o novo texto e o dispositivo consumerista. De fato, enquanto o art. 12 do
CDC faz aluso a produtos com defeitos, o novo art. 931 refere, de maneira
simples, que os empresrios respondem pelos danos causados pelos produtos
postos em circulao, no fazendo qualquer meno a produtos defeituosos.
Por isso que a comisso que tratou do tema da Responsabilidade Civil, na
Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho de Justia Federal (STJ), em Braslia, nos dias 1 1 a 13 de setembro
de 2002, aprovou, por unanimidade, a proposta apresentada por Adalberto
Pasqualotto, incorporando as ponderaes feitas na ocasio pelo jurista
argentino Jorge Mosset Iturraspe, no sentido de que o art. 931 amplia o conceito
de fato do produto existente no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor ,
imputando responsabilidade civil empresa e aos empresrios individuais
vinculados circulao dos produtos.
Por outro lado, ao contrrio do CDC, que busca definir o que se pode
entender por produto defeituoso (art. 12, 1) e fixa as hipteses defensivas
que o fornecedor poder arguir em seu favor, o diploma civilista nada dispe a
respeito. Relevante, ainda, o fato de que no houve qualquer meno poca
em que [o produto] foi colocado em circulao argumento central daqueles
que entendem que o CDC no contempla a responsabilidade do fabricante
pelos chamados riscos do desenvolvimento (development risks). Da porque
possvel sustentar-se que o novo Cdigo Civil foi alm do diploma protetor
dos consumidores, pois contemplou inclusive os riscos de desenvolvimento.
Nesse sentido, alis, resultou outra concluso unnime da referida Comisso,
com o seguinte enunciado: A responsabilidade civil pelo fato do produto pre-
vista no art. 931, do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvol-
vimento.
Como o art. 931 contm verdadeira clusula geral, pois, ao contrrio
dos art. 12 e 13 do CDC, no especifica uma fattispecie concreta que
desencadeie sua aplicao (genericamente se refere a danos causados pelos
produtos postos em circulao, sem distinguir a responsabilidade do fabricante
daquela dos comerciantes), acreditamos que a proteo fornecida pelo Estatuto
do Consumidor passar a ser enriquecida por este dispositivo. Alm disso, a
vantagem da incluso de tal matria no mbito de um Cdigo Civil, de
necessrio carter geral, reside em que tal dispositivo poder ser invocado
quando eventualmente no se estiver diante de uma relao de consumo e
quando no for aplicvel o contido no disposto no art. 17 do CDC.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 39


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DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DE OUTREM

Dentro da teoria da responsabilidade civil, aideia originria era no sentido


de que uma pessoa s poderia ser responsabilizada pelos seus prprios atos
danosos. A responsabilidade, portanto, seria direta, pessoal. No desenvolvimento
da teoria, passou-se ideia da responsabilidade indireta ou complexa. Ou seja,
constatou-se que era possvel algum vir a ser civilmente responsabilizado
pelos atos praticados por outra pessoa, a quem fosse ligada de alguma forma.
Essa evoluo ocorreu para que se pudesse garantir s vtimas dos danos a
possibilidade efetiva da reparao dos prejuzos sofridos.
O novo Cdigo Civil no inovou substancialmente no tratamento da
matria relativa responsabilidade civil indireta. A inovao formal consiste
em reconhecer que se trata de responsabilidade objetiva, independente de culpa.
Todavia, j era esse o fundamento reconhecido pela doutrina mais atilada 51 e
pela jurisprudncia mais consequente.
No Cdigo Civil vigente, a matria veio tratada no art. 1.521, que previu
a responsabilidade dos pais, tutores e curadores, patres e comitentes, por atos
de seus filhos, pupilos, curatelados, empregados e prepostos, alm dos donos
de hotis52 e internatos, por atos de seus hspedes e alunos internos. Quanto ao
inciso V do art. 1.521, trata-se deactio in rem verso, cuja previso, alis, sequer
seria necessria, pois inerente ao sistema. Exatamente as mesmas regras foram
reproduzidas no novo estatuto, como se percebe da leitura do novo art. 932.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELOS ATOS DOS FILHOS


MENORES

Estabelece o art. 1.521, inciso I, do Cdigo Civil novecentista, a


responsabilidade dos pais pelas consequncias danosas dos atos praticados

51 Realmente, uma pessoa responsvel pelo ato danoso praticado por outrem somente quando nenhuma
culpa lhe puder ser atribuda. Efetivamente, se uma culpa lhe pudesse ser atribuda, esta pessoa seria
certamente obrigada a reparar os danos, mas isso ento ocorreria em razo de sua prpria conduta. No
existe responsabilidade pelo ato de outrem cada vez que uma pessoa repara um dano causado por
outrem, mas unicamente quando uma pessoa repara as consequncias danosas de uma culpa
exclusivamente alheia (AMBIALET, Janine. Responsabilit du fait dautrui en Droit mdical. Paris:
LGDJ, 1964. p. 13.
52 escassa a casustica relativa responsabilidade dos hotis com fulcro no art. 1.521, IV . Eis um caso
interessante: Responsabilidade civil. Hspede de hotel que lesiona o gerente. Culpa presumida do
dono do estabelecimento. Art. 1.521, IV, do CC. (...) 2. A lei presume a culpabilidade do hoteleiro por
ato do seu hspede. Cabe ao estabelecimento tomar todas as medidas de segurana e precauo, por
cuja falta ou falha responsvel (...) (STJ, 4 T., REsp 69437/SP, DJ 14.12.98).

40 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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por seus filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. O
novo diploma legal substancialmente manteve tal regra, apenas substituindo o
vocbulo poder pelo vocbulo autoridade.
Sob a gide do velho Cdigo, a quase unanimidade dos doutrinadores
costumava vincular a responsabilidade dos pais existncia do poder familiar,
ou, mais precisamente, aos deveres de guarda e de educao que lhe so
inerentes. Segundo este posicionamento, se o menor comete um ato ilcito,
isto significa que seus pais no o teriam vigiado com o cuidado necessrio
(culpa in vigilando) ou porque falharam na educao do filho (culpa in
educando). Ou seja, os prprios pais teriam cometido uma culpa.
Para ns, que inclusive sob a gide do Cdigo de 1916 vislumbrvamos
na responsabilidade por fato alheio uma obrigao de cunho objetivo, no
podamos encontrar na culpa o fundamento nico de tal responsabilidade,
mesmo sendo ela presumida. Somente poderia ela resultar da existncia do
poder familiar, vinculado a uma ideia de garantia e no a uma ideia de culpa.
a soluo que o legislador vem de adotar , expressamente indicando o carter
objetivo da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos.
Quanto aos demais pressupostos para a responsabilizao dos genitores,
no houve alterao digna de nota. O legislador, alis, poderia ter aproveitado
a nova codificao para espancar algumas divergncias que persistem a respeito
do tema, como a questo da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos
emancipados53, eventual responsabilidade do responsvel de fato por incapaz
no interditado54, responsabilidade dos genitores, em caso de separao de

53 H quem entenda que como a lei se refere a filhos menores, sem restries ou condicionamentos, tal
expresso abrangeria inclusive os filhos emancipados por qualquer das formas em lei.
A maior parte da doutrina, porm, costuma distinguir a causa da emancipao para determinar a
subsistncia ou no da responsabilidade paterna. Assim, distingue-se a emancipao expressa (por
concesso paterna) da emancipao por casamento, entendendo-se que naquela a responsabilidade dos
pais persiste, s ficando afastada nesta ltima hiptese.
Um terceiro posicionamento, com ar gumentos aparentemente mais slidos, sustenta que a
responsabilidade dos pais afastada sempre que o filho se encontra emancipado por qualquer forma.
Nesse sentido o magistrio de Orlando Gomes ( Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 357),
Alvino Lima ( A responsabilidade civil pelo fato de outr em. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 35),
Antonio Chaves (Tratado de Direito Civil. So Paulo: RT, 1985. v. 3. p. 97), Vicente de Paulo Vicente
de Azevedo (Crime, dano, reparao. So Paulo: RT, 1934. p. 330-331), Serpa Lopes (Curso de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. v. V. p. 274-275).
54 A respeito do tema, veja-se MIRANDA, Pontes de.Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1972. v. 53. p. 123; MENDONA, M. I. Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes . Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1938. t. II. p. 458; Mazeaud-Tunc. Tratado terico y prtico de la responsabilidad
civil delictual y contractual. Buenos Aires: EJEA, 1962. t. I. v. II. p. 475.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 41


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fato, separao judicial e divrcio, a adoo ou repulsa expressa da teoria do


posto social, segundo a qual pessoas que estejam exercendo funes
assemelhadas a dos pais (v.g., padrasto ou madrasta, detentor de guarda etc.)
responderiam civilmente nos mesmos moldes dos genitores 55.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS EMPREGADORES E COMITENTES

No Cdigo Civil de 1916, a matria estava regulada nos arts. 1.521, III,
1.522, 1.523 e 1.524. Pela leitura dos referidos dispositivos, constata-se que o
legislador havia adotado o regime da culpa provada, ou seja, o patro ou
comitente s responderia pelas consequncias danosas decorrentes de atos de
seus empregados ou prepostos se ficasse provada uma conduta culposa de sua
parte.
Posteriormente, atravs do trabalho da jurisprudncia, interpretou-se o
art. 1.523 como se contivesse uma presuno relativa de culpa (Smula n
341/STF). Apesar da possibilidade terica da reverso de tal presuno relati-
va, mediante prova em contrrio, o exame das solues jurisprudenciais
efetivamente aplicadas revelava o extremo rigor na admisso de tal prova ex-
culpatria, mostrando que, na verdade, praticava-se uma verdadeira presuno
absoluta de culpa, j que no se admitia, na prtica operacional, que o empre-
gador afastasse a sua responsabilidade demonstrando apenas que ele,
empregador, no tinha agido com culpa. Ora, presumir -se algum culpado e
no se admitir que ele desfaa tal presuno significa a adoo, na verdade, de
um critrio de responsabilizao objetiva, independentemente de culpa. E nes-
se sentido efetivamente vem se orientando a jurisprudncia h longas dcadas,
embora nem sempre verbalizando tal posicionamento.
Para que exista relao de preposio no se exige a presena de um
vnculo laboral tpico56. Da mesma forma, pouco importa que o servio consista

55 Aguiar Dias ( Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v . 2. p. 175-177-179-180),


Pontes de Miranda (Manual do Cdigo Civil brasileiro de Paulo de Lacerda. Rio de Janeiro: Jacinto R.
Santos, 1927. v. XVI. 3. parte. t. I. p. 289) e Serpa Lopes (op. cit., v. V, p. 275), por exemplo, entendem
que a responsabilidade civil prevista no antigo art. 1.521, I, do CC (reproduzido no atual art. 932, I)
incide no apenas sobre os pais, mas tambm sobre quem lhes faz as vezes. Tais posicionamentos, em
verdade, revelam a adoo da teoria do posto social , a que se refere Cunha Gonalves ( Tratado de
Direito Civil. So Paulo: Max Limonad, 1957. v. XII. t. II. p. 647-648).
56 Nesse sentido: Quanto relao de preposio, no importa, para a sua caracterizao, que o preposto
seja ou no salariado, e nem se exige que as relaes entre preponente e preposto sejam permanentes,
podendo elas ser meramente eventuais. Assim, o servio pode consistir numa atividade duradoura ou
num ato isolado, tanto material, quanto intelectual. Para haver relao de preposio, suficiente a
existncia de um vnculo de dependncia, que algum preste um servio por conta e sob a direo de

42 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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numa atividade duradoura ou num ato isolado, possua carter gratuito ou


oneroso, revista a forma de tarefa manual ou intelectual 57.
Por outro lado, para que surja a responsabilidade do preponente pelos
atos danosos do preposto, necessrio que tambm este seja responsvel
pessoalmente. Isto no significa que deva ter ele incorrido em culpa. Se
porventura o preposto tiver agido em estado de necessidade, causando um
dano, seu ato ser lcito e ele no ter agido com culpa, a teor do disposto no
art. 188, II, do novo Cdigo Civil. No obstante, ser constrangido a indenizar
os danos causados, nos termos do art. 929 do novo CC. Nesta hiptese, tal
obrigao estender-se- ao preponente.
Diante da ausncia de alterao significativa do texto pertinente (art.
1.521, III, do Cdigo de 16,e art. 932, III, do novo diploma), dever ser mantido
o entendimento58 segundo o qual subsiste a responsabilidade dos patres e
comitentes pelos danos ocasionados por seus empregados no exerccio das
funes que lhes incumbem, ainda que os ltimos tenham agido excedendo os
limites de suas atribuies ou tenham inclusive transgredido as ordens recebidas,
no sendo necessrio que o comportamento ilcito dos prepostos se contenha
na esfera das funes que lhes tenham sido atribudas. Basta que entre tais
funes e o subsequente fato danoso subsista uma relao de ocasionalidade
necessria, no sentido de que, ainda que faltando uma relao rigorosa de
causa e efeito entre tais funes e o fato danoso, exista entre tais termos um
nexo lgico, de tal forma que a funo desempenhada pelo preposto tenha sido
a ocasio necessria do fato ilcito e que aquela (funo) tenha tornado possvel
ou favorecido notavelmente a realizao deste (fato ilcito) 59.
outrem, deste recebendo ordens e instrues, sendo indiferente que a relao de servios, podendo
resultar at de um ato de cortesia, como, por exemplo, quando um proprietrio de um carro o empresta
a um amigo (trecho do voto vencedor do Min. Natal Nader , em acrdo do STF, inserto na RF 299/
41); no mesmo sentido: STJ, 4 T., AGA 54523/DF, DJ 22.05.95; STJ, 4 T., REsp 304673/SP, DJ
22.03.02; STJ, 4 T., REsp 119121/SP, DJ 21.09.98; STJ, 4 T., REsp 304673/SP, DJ 22.03.02; STJ, 4
T., REsp 119121/SP, DJ 21.09.98.
57 Responsabilidade civil. Acomoda-se ao disposto no art. 1.521, III, CC, e relao de preposio nele
descrita, a hiptese em que, embora o automvel causador do dano pertencesse ao seu condutor, estava
locado empresa a qual ele prestava servios, destinado a propiciar maior presteza na execuo das
atividades profissionais e ensejar lucros indiretos empregadora-locatria (STJ, 4 T., REsp 36386/
SP, DJ 04.10.93).
58 Nesse sentido: Alvino Lima (op. cit., p. 236), Wilson Melo da Silva ( Da responsabilidade civil
automobilstica, p. 203) e, de certa forma, Pontes de Miranda ( Manual, cit., v. XVI, 3. parte, t. I,
p. 373-374).
59 A amplitude de tal entendimento evidenciada pelo seguinte acrdo: Responsabilidade civil do
empregador. O dolo do preposto, na prtica do ato ilcito, no exclui, por si s, a responsabilidade do
empregador. Hiptese em que o empregado, no exerccio da profisso de motorista, praticou o homicdio
aps uma discusso de trnsito com a vtima, motorista de um nibus coletivo (STJ, 3 T, AGA 109953/
RJ, DJ 15.11.96).

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 43


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A QUESTO DO DIREITO REGRESSIVO

Para aqueles que fundamentavam a responsabilidade do comitente


unicamente sobre a noo de culpa, provada ou presumida, era difcil conceber
a existncia do direito regressivo. Isto porque, como ar gutamente j havia
assinalado M. I. Carvalho de Mendona 60, se o obrigado indireto provou que
empregou toda a diligncia e precauo, claro que dirimiu a culpa, deixou de
ser obrigado e, pois, no se trata de condenao e nem de regresso. Se, ao
contrrio, no fez tal prova, h culpa pessoal, e se esta existe, no se compreende
como possa existir tal regresso.
Todavia, qualquer que fosse o fundamento da responsabilidade civil dos
empregadores, a existncia de direito regressivo em face dos empregados era
garantido pelo art. 1.524 do estatuto de 1916, orientao essa que foi mantida
no art. 934 do novo CC.
Todavia, a questo pode apresentar algumas peculiaridades. Tal direito
regressivo existe sempre? ele integral? de justia a sua existncia?
Analisemos tais questes.
Nem sempre existe tal direito regressivo. Em primeiro lugar, afasta-se a
possibilidade do exerccio do direito regressivo quando o preposto for incapaz,
por menoridade ou demncia 61.
Outro caso de inexistncia de direito regressivo seria quando o preposto
houvesse agido estritamente sob as ordens e instrues do comitente. Se da
execuo de tais ordens decorrerem danos a terceiros, o preponente ser
considerado pessoal e diretamente responsvel, sem poder exercitar direito
regressivo. o quanto afirmam Henri & Leon Mazeaud 62.
Lembramos, ainda, a hiptese de o preposto, praticando ato lcito, vir a
causar danos, como, por exemplo, o caso do ato praticado em estado de
necessidade, no sendo a vtima do dano a causadora do perigo que originou o
ato.
Assim, entendemos s existir direito regressivo se houver culpa do
preposto, em seu duplo aspecto objetivo (ilicitude do ato) e subjetivo
(imputabilidade).

60 Op. cit., p. 470.


61 Nesse sentido as lies de Carvalho de Mendona (op. loc. cit., p. 471) e Henri Lalou (op. cit., p. 626).
62 Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. Paris: Recueil Sirey,
1947. t. 1. p. 692.

44 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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A esse respeito, Genevive Viney63 entende que no se pode deixar de


levar em considerao o fato de que o preposto no age para si, mas sim em
proveito de uma empresa, cuja or ganizao no lhe pertence. Tendo em vista
tal circunstncia, afirma ela que o preposto s dever responder pelas culpas
graves por ele cometidas, devendo o preponente absorver a indenizao
decorrente de culpas leves do preposto.

A INDEPENDNCIA RELATIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL


FRENTE RESPONSABILIDADE PENAL

Dispe o novo art. 935 do CC que a responsabilidade civil indepen-


dente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato,
ou sobre quem seja o seu autor , quando estas questes se acharem decididas
no juzo criminal. Como este dispositivo praticamente reproduz o disposto
no art. 1.525 do Cdigo de 16, poder -se-ia entender no ter havido qualquer
inovao a respeito do relacionamento entre as jurisdies civil e criminal. A
regra da independncia entre as duas esferas efetivamente restou mantida, mas
paradoxalmente a manuteno da velha redao do art. 1.525 do Cdigo Civil
implica, em princpio, inovao substancial.
De fato, alm do disposto n o Cdigo Civil, o tema do relacionamento
entre as duas jurisdies encontra regramento tambm no Cdigo Penal (art.
91, I), no Cdigo de Processo Penal (arts. 63 a 68, esp. art. 66) e no Cdigo de
Processo Civil (art. 584, II).
Ora, cotejando-se o disposto no art. 1.525 do Cdigo Bevilqua com o
disposto no art. 66 do CPP, percebe-se que a legislao processual penal havia
inovado substancialmente, pois enquanto o diploma civil admitia que a deciso
criminal que definisse a questo da autoria influenciasse tambm a esfera civil,
o art. 66 do CPP somente atribua tal eficcia s decises penais que decidissem
sobre a materialidade do fato. Decises sobre a autoria, portanto, no
repercutiriam no cvel. Alm disso, no mais qualquer deciso sobre a
materialidade do fato teria influncia no cvel, mas somente aquela que tivesse,
categoricamente, reconhecido a inexistncia material do fato.
Como o CPP (DL 3.689, de 03.10.1 941) foi editado posteriormente ao
Cdigo de 1916, obviamente derrogou o Cdigo Civil naquilo que com ele era
incompatvel.

63 Trait de Droit Civil. Paris: LGDJ, 1982. v. IV. p. 903 a 906.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 45


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O novo diploma civil simplesmente passou ao largo de tal controvrsia,


reproduzindo o disposto no art. 1.525 do Cdigo anterior . Da porque se tem,
agora, que derrogado restou o disposto no art. 66 do CPP , o que acarreta uma
substancial inovao sobre o tema 64.

RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DOS ANIMAIS

O art. 936 do novo CC disciplina a chamada responsabilidade civil pelo


fato dos animais. Houve alterao da forma legislativa, mas no houve inovao
substancial. Efetivamente, utilizou-se frmula mais sinttica para expressar o
velho contedo do art. 1.527 do CC anterior . Segundo a nova redao, o
dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar
culpa da vtima ou fora maior. Embora se possa entender que se trate de
presuno de culpa, ou de simples inverso do nus da prova, entendemos que
o novo dispositivo prev uma autntica responsabilidade objetiva, pois no
exige o legislador que se prove a culpa do dono ou detentor do animal. O fato
de poder tal pessoa excluir a sua responsabilidade no significa tratar -se de
responsabilidade subjetiva, pois ser objetivamente responsvel no implica o
dever de indenizar sempre significa apenas no ser necessria a demonstrao
de sua culpa. A responsabilidade objetiva admite causas de excluso de
responsabilidade. Dentre estas se encontram justamente a demonstrao da
intervenincia de caso fortuito ou de fora maior 65, a presena de culpa da
vtima e o fato de terceiro. Silvio Venosa66 realou o rigor do novo dispositivo,
ao no exigir que a posse do animal seja qualificada, bastando a simples
deteno. Nessa posio, coloca-se aquele que loca o animal para cavalgar

64 Para maior aprofundamento sobre esta temtica, remetemos o leitor indispensvel leitura deAdroaldo
Furtado Fabrcio (Absolvio criminal por negativa de existncia ou de autoria do fato: limites de sua
influncia sobre o juzo civil, AJURIS, 55-34-59), bem como de Araken de Assis (Eficcia civil da
sentena penal. So Paulo: RT, 1993).
65 Sobre a distino entre caso fortuito e fora maior no h consenso doutrinrio e jurisprudencial. Os
elementos que alguns entendem caracterizar o caso fortuito, outros afirmam integrar o conceito de
fora maior. De qualquer sorte, a despeito das diver gncias doutrinrias, o fato que a lei no os
distingue conceitualmente e atribui tanto a um quanto ao outro os mesmos efeitos a liberao da
responsabilidade, diante da ausncia (ou ruptura) do nexo de causalidade.
Na jurisprudncia, de se referir acrdo do STJ, da lavra do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, no
qual se toma posio acerca das divergncias doutrinrias: Segundo qualificada doutrina, que encontrou
eco nesta corte, caso fortuito o acidente produzido por fora fsica ininteligente, em condies que
no podiam ser previstas pelas partes, enquanto a fora maior o fato de terceiro, que criou, para a
inexecuo da obrigao, um obstculo, que a boa vontade do devedor no pode vencer , com a
observao de que o trao que os caracteriza no a imprevisibilidade, mas a inevitabilidade (STJ, 4
T., REsp 258707-SP, v.u., j. 22.8.2000, DJU 25.9.2000, p. 111, RT 785/208).
66 A responsabilidade por danos de animais, artigo publicado no jornal Valor Econmico (20.03.02).

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ou para servio rural. Seciona-se o nexo causal, se o animal foi furtado, o


mesmo que ocorre a respeito do automvel. Tambm no h responsabilidade
se os animais so selvagens ou sem dono. O dispositivo refere-se a animais
domsticos ou mantidos em cativeiro.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DAS COISAS


Costuma-se estudar sob a denominao responsabilidade civil pelo fato
das coisas as duas espcies de responsabilidade civil previstas nos arts. 937 e
938 do novo Cdigo Civil, que correspondem exatamente s duas hipteses
reguladas nos arts. 1.528 e 1.529 do Cdigo de 16. Trata-se, aqui, de tradicio-
nais figuras j disciplinadas pelo Direito romano, sob a denominao de actio de
positis et suspensis e actio de effusis et dejectis. Tambm aqui no houve qualquer
inovao. A mesma interpretao que vigorava sob a gide do cdigo antigo, no
sentido de vislumbrar em ambas as hipteses casos de responsabilidade objetiva,
dever ser mantida67. Da mesma forma dever prosseguir-se na interpretao am-
pla do vocbulo runa, constante do art. 937, no sentido de abranger no s a
runa total, mas tambm a runa parcial e a simples queda de partes da edificao,
como, por exemplo, queda de marquises, de sacadas, de rebocos, muros etc.

DA SOLIDARIEDADE NA RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA


TRANSMISSIBILIDADE
Igualmente no h inovaes em relao ao disposto no novo art. 942,
que reproduz ipsis litteris (com exceo da substituio do vocbulo cmpli-
ces pela expresso co-autores, no pargrafo nico), o disposto no antigo
art. 1.518. Nenhuma novidade, portanto, nessa rea. Mantm-se, destarte, a regra
da solidariedade68 de todos os envolvidos em matria de responsabilidade civil,
inclusive no que pertine chamada responsabilidade civil pelo fato de outrem.
67 Exemplo do carter objetivo dessa responsabilidade o seguinte acrdo, fundado no art. 1.529 do
velho cdigo: Responsabilidade civil. Objetos lanados da janela de edifcios. A reparao dos danos
responsabilidade do condomnio. A impossibilidade de identificao do exato ponto de onde parte a
conduta lesiva impe ao condomnio arcar com a responsabilidade reparatria por danos causados a
terceiros. Inteligncia do art. 1.529 do Cdigo Civil brasileiro (STJ, 4T., REsp 64682/RJ, DJ 29.03.99).
68 Citam-se alguns exemplos de jurisprudncia j consolidada sobre o tema, gide do velho cdigo:
Responsabilidade civil. Leses corporais. Briga em casa noturna. (...) Participao do demandado
confirmada pela verso unssona da prova testemunhal judicializada no sentido de ter ele segurado a
vtima, enquanto ela era agredida por um companheiro de sua turma. Responsabilidade solidria (...)
(TJRS, 9 CC, AC 70000932186, j. 17.05.00, Rel. Des. Paulo deTarso V. Sanseverino); Responsabilidade
civil. Construo de imvel. Responsabilidade do agente financeiro pela solidez e segurana da obra.
Precedente da Turma j assentou que a obra iniciada mediante financiamento do Sistema Financeiro da
Habitao acarreta a solidariedade do agente financeiro pela respectiva solidez e segurana (STJ, 3 T.,
REsp 45925/RS, DJ 18.06.01). O precedente a que se fez referncia o REsp 51 169/RS, 3 T., DJ 28.02.00).
Ainda no mesmo sentido, existe precedente da 2 Turma (REsp 85886/DF, DJ 22.06.98).

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 47


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Da mesma forma mantm-se inalterada a regra do antigo art. 1.526,


reproduzido no novo art. 943 do novo estatuto.A relao obrigacional decorrente
da responsabilidade civil transmite-se, ativa e passivamente, com a morte dos
envolvidos, respeitando-se, porm, as foras da herana, consoante previso
constitucional (art. 5, inciso XLV).

DA QUANTIFICAO DA INDENIZAO

Enquanto o primeiro captulo do Ttulo IX do livro que trata dos direitos


obrigacionais, lana os fundamentos da responsabilidade civil aquiliana, fixando
as hipteses em que uma pessoa obrigada a indenizar os danos sofridos por
outrem (an debeatur), o captulo seguinte busca estabelecer alguns critrios
para a quantificao dos danos ( quantum debeatur).
Referido captulo segundo abre-se com uma declarao de princpio,
segundo a qual a indenizao mede-se pela extenso do dano (art. 944). Uma
regra semelhante no existia, de forma expressa, no Cdigo de 1916.Todavia,
a novidade apenas aparente, pois tal princpio sempre foi acatado doutrin-
ria e jurisprudencialmente69, j que corresponde clssica funo reparatria
da responsabilidade civil70. Como sempre se entendeu que a funo primordi-
al da responsabilidade civil seria aquela de indenizar (tornar indene, do latim
indemne, ou seja, que no sofreu dano ou prejuzo; ntegro, ileso, inclume) a
vtima, logicamente uma tal funo seria obtida mediante aplicao do princ-
pio da restitutio in integrum, ressarcindo-se a vtima de todos e to somente
os prejuzos sofridos. At porque a clusula geral do art. 159 era comple-
mentada pelas disposies dos arts. 1.056 a 1.061 e 1.533 a 1.553, todos do
Cdigo Bevilqua. Assim, limitou-se, atravs destes artigos, a discrio dos
juzes71.

69 Por exemplo: Acidente de trnsito. (...) Sem embar go de respeitveis opinies em contrrio, quando
os oramentos so de valor superior ao de mercado, mais razovel se mostra a reparao por quantitativo
que possibilite a compra de outro, semelhante ao veculo sinistrado, deduzindo-se da indenizao o
valor da sucata. Excepcionam-se da regra geral as hipteses de veculo antigo, de coleo, de estima ou
raridade no mercado de usados (...) (STJ, 4 T., REsp 324137/DF, DJ 25.02.02); no mesmo sentido:
STJ, 4 T., REsp 69435/SP, DJ 26.05.97; STJ, 1 T., REsp 56708/SP, DJ 10.04.95.
70 O Prof. Clvis do Couto e Silva extraa tal concluso do prprio art. 1.060 do Cdigo Bevilqua, que
entendia aplicvel no s responsabilidade contratual, mas tambm responsabilidade extracontratual
(Dever de indenizar, RJTJRGS, n. 6, 1967, p. 7).
71 SILVA, Clvis V. do Couto e. O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos
Tribunais, v. 667, 1991, p. 9.

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Da a lio, que era corrente, segundo a qual o montante da indenizao


seria obtido levando-se em conta a extenso do prejuzo e desconsiderando-se
a intensidade da culpa. Reafirma-se, destarte, a tradio do D ireito brasileiro
de adotar a teoria objetiva para a quantificao dos danos indenizveis.
Efetiva inovao, porm, comparece no art. 944, pargrafo nico, do
novo estatuto. Ali se refere que se houver excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir , equitativamente, a
indenizao. Trata-se de preceito que permite ao magistrado exercer seu
prudente arbtrio para resolver aquelas situaes no infrequentes, alis em
que o autor do ato danoso (lcito ou ilcito), mesmo agindo com culpa levssima
(ou at mesmo sem culpa, como nos casos de responsabilidade civil por ato
lcito), tenha causado danos elevados.
Note-se que o dispositivo em anlise contm duas limitaes. Em
primeiro lugar, ele incide apenas aos casos de desproporo (qualificada de
excessiva) entre a intensidade da culpa e o dano. Ou seja, em se tratando de
danos materiais, o referido dispositivo no admite que se leve em considerao
eventual desproporo entre os patrimnios envolvidos. Assim, se o agente
causador do dano for pobre e a vtima for rica, o juiz continuar (j que este
o sistema vigente) a fixar o valor da condenao levando em conta apenas o
montante do prejuzo, sem qualquer reduo em razo da capacidade econmica
do ru ou em funo de eventual riqueza da vtima. Se o ru ter ou no solvncia
para pagar o montante da condenao continuar a ser uma questo de fato.
Saliente-se que o referido dispositivo no se aplica aos danos extrapatrimoniais,
permanecendo inalterada a recomendao de se levar em considerao, no
arbitramento do valor dos mesmos, dentre outros fatores (como a intensidade
da culpa, as circunstncias do evento, a durao dos efeitos, a repercusso dos
mesmos na vida da vtima etc.), tambm a condio socioeconmica tanto da
vtima quanto do agente.
Em segundo lugar, pelos seus expressos termos, o mencionado pargrafo
nico no parece permitir a soluo inversa, qual seja, de aumentar o valor da
indenizao quando a excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano for no sentido contrrio: a uma intensa culpabilidade corresponder um
dano de reduzida monta.
Acreditamos, porm, que o referido pargrafo nico tem suficiente
potencial para, futuramente, atravs de uma interpretao sistemtica e
evolutiva, sofrer uma exegese ampliativa, vindo a alber gar tambm a
possibilidade de se conceder uma indenizao superior ao montante dos danos,
quando patente a desproporo entre a intensidade da culpa e o valor dos danos.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 49


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Uma tal possibilidade representaria a adoo, entre ns, do instituto das penas
privadas72.

CONCORRNCIA DE CULPAS

O art. 945 igualmente constitui uma inovao apenas formal no


ordenamento jurdico ptrio, pois embora no conste da legislao vigente, a
jurisprudncia desde sempre levou em considerao a concorrncia de culpas
para a fixao do valor das indenizaes.
Registre-se que embora esteja absolutamente consagrado pelo uso
jurisprudencial (predominando tambm na doutrina) a expresso concorrncia
de culpas, na verdade a questo no se coloca tecnicamente no plano da
culpabilidade, mas sim no plano da causalidade (concorrncia de causas ou
concausalidade), onde se deve fazer a distino entre causa e condio.Todavia,
referir-se a concorrncia de culpas um uso lingustico to arraigado que
dificilmente poder ser revertido, apesar da impropriedade tcnica. Rendemo-
nos, assim, tradio, embora registrando nossa discordncia.

DA LIQUIDAO DAS OBRIGAES ILQUIDAS

O novo art. 946 do CC busca substituir , com maior preciso e


abrangncia, o antigo art. 1.553 do velho diploma. A maior abrangncia do
novo dispositivo revela-se pelo fato de abranger tambm a liquidao das
obrigaes contratuais. E a maior preciso tcnica expressa-se pelo fato de
que a legislao processual atualmente vigente prev duas formas de liquidao:
por arbitramento e por artigos (art. 603 e seguintes do CPC, aps a reforma
processual levada a efeito pela Lei n 8.898/94). Efetivamente, para a apurao
do montante da indenizao devida, por vezes h necessidade de se alegar e
provar fatos novos, ainda no discutidos na ao de conhecimento
(condenatria), caso em que se revela adequado o uso da liquidao por artigos.
Todavia, acreditamos firmemente que dever ser mantida a slida e
recomendvel tradio de se fixar o valor desde logo, pelo prprio juiz que
proferir a sentena condenatria, o valor da indenizao, quando todos os
elementos necessrios sua identificao estiverem nos autos.

72 Cumpre notar que, na Itlia, o jogo combinado dos arts. 1.224 e 2.056 igualmente aponta para o
ressarcimento de danos materiais em montante idntico ao valor dos prejuzos efetivamente sofridos.
Isto no impediu, porm, que tambm l a jurisprudncia mais recente tivesse adotado o instituto das
penas privadas, principalmente na tutela de direitos da personalidade.

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Ainda nesse tpico da liquidao das obrigaes, cumpre ressaltar duas


alteraes que interferem com o tema da responsabilidade civil. A primeira
delas se refere supresso do instituto dos juros compostos, que incidia nos
casos de responsabilidade civil derivada de crime (antigo art. 1.544). A outra
alterao no pertine apenas ao captulo da responsabilidade civil, mas inter -
fere com todo o direito obrigacional. Segundo o novo art. 406, os juros
moratrios devero ser fixados de acordo com a taxa que estiver em vigor
para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional atual-
mente, a denominada taxa SELIC.

DA INDENIZAO PELO FATO DA MORTE

Tambm caso de mera inovao meramente formal os acrscimos


constantes do novo art. 948, que reproduz substancialmente o contido no art.
1.537 do Cdigo novecentista. De fato, cotejando-se a nova redao com a
velha, percebe-se que houve dois acrscimos um nocaput, outro no inciso II.
No caput acrescentou-se a expresso sem excluir outras reparaes 73. J no
inciso II, adicionou-se a expresso levando-se em conta a durao provvel
da vida da vtima.
Trata-se efetivamente de mero acolhimento, em texto legal, de orientao
jurisprudencial j consolidada sob a gide do velho cdigo. Quanto ao primeiro
acrscimo, ponderava-se que tendo o sistema do cdigo albergado o princpio
da restitutio in integrum, todo e qualquer dano que se demonstrasse derivar do
fato da morte deveria ser reparado74. No que pertine ao segundo aspecto, durante
a dcada de noventa a jurisprudncia, principalmente a do STJ, j se havia
consolidado no sentido de que a penso devida aos familiares da vtima deveria
permanecer at a data em que a vtima completaria 65 anos, que representava
a expectativa mdia de vida do brasileiro em geral. Como tal indicador tende a
elevar-se, da mesma forma a jurisprudncia dever ir reajustando para cima o
seu limite, medida que os indicadores do IBGE indicarem tal elevao. Nesse

73 antigo o posicionamento dos tribunais, favorveis indenizabilidade do dano moral em virtude de


homicdio, como se v da seguinte ementa: Responsabilidade civil. Homicdio. Dano moral.
Indenizao. Cumulao com a devida pelo dano material. Os termos amplos do art. 159 do Cdigo
Civil ho de entender-se como abrangendo quaisquer danos, compreendidos, pois, tambm os de natureza
moral (STJ, 3 T., REsp 5236/RJ, DJ 01.07.91).
74 Como exemplo da amplitude de tal entendimento, cita-se acrdo concedendo indenizao por danos
morais a um nascituro, devidos em virtude da morte do pai (Julgados do TARGS, 97/298, Rel. Rui
Portanova).

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 51


DOUTRINA

sentido que deve ser interpretada a parte final do disposto no inciso II do art.
94875.
A jurisprudncia, como dissemos, j vinha adotando tal posicionamento,
mesmo mngua de regra prpria no estatuto civil. Tratava-se, na verdade, de
concretizao do princpio constitucional de proteo aos idosos, previsto nos
arts. 229 e 230 da Constituio Federal de 1988 76.
Nem sempre, porm, a morte de um familiar prximo causa danos
materiais. Quando se trata de morte de filho menor, de pouca idade, na maioria
das vezes, o dano causado meramente moral (no sentido prprio, de dor
intensa, aflio, desgosto profundo) 77.

DA INDENIZAO EM CASOS DE DANOS PESSOA

Alguma novidade comparece na nova disciplina legal dos danos


integridade fsica. O novo art. 949 corresponde substancialmente ao antigo
art. 1.538, com exceo da parte final do dispositivo, alm da substituio da
expresso ferimento pelo vocbulo leso. No sistema anterior, a indenizao
deveria abranger as despesas de tratamento e os lucros cessantes at o fim da
convalescena, alm da importncia da multa no grau mdio da pena criminal
correspondente. A inovao est, portanto, na supresso dessa referncia

75 Isso no significa alterao, porm, no entendimento jurisprudencial consolidado, no sentido de que


quando os beneficirios da penso so filhos menores, o pensionamento deve cessar aos 24 ou 25 anos,
como regra geral: STJ, 4 T., REsp 142526/RS, DJ 17.09.01; STJ, 1 T., REsp 202868/RJ, DJ 13.08.01;
STJ, 1 T., REsp 205847/RJ, DJ 08.03.00. Ou que a partir do momento em que a vtima completaria 25
anos, o pensionamento deveria ser reduzido pela metade: STJ, 4 T., REsp 189172/RJ, DJ 15.03.99;
STJ, 4 T., REsp 138373/SP, DJ 29.06.98 e STJ, 4 T., REsp 124565/MG, DJ 09.02.98.
76 Responsabilidade civil. (...) Assim como dado presumir-se que o filho trabalhador, vtima de acidente
fatal, teria, no fosse o infausto evento, uma sobrevida at os sessenta e cinco anos, e at l auxiliaria a
seus pais, prestando alimentos, tambm pode-se supor, pela ordem natural dos fatos da vida, que ele se
casaria aos vinte e cinco anos, momento a partir do qual j no mais teria a mesma disponibilidade para
ajudar materialmente a seus pais, pois que, a partir do casamento, passaria a suportar novos encar gos,
que da constituio de uma nova famlia so decorrentes.A penso fixada, (...) deve, a partir de quando
a vtima viesse a completar vinte e cinco anos, ser reduzida pela metade, assim ficando, caso haja a
sobrevida dos pais, at os presumveis sessenta e cinco anos de idade (STJ, 4T., REsp 178380/SP, DJ
24.05.99). No mesmo sentido: STJ, 4 T., REsp 274521/MG, DJ 25.06.01. (STJ, 3 T., REsp 35040/SP,
DJ 11.04.94; STJ, 4 T., REsp 220234/SP, DJ 03.04.00; STJ, 4 T., REsp 68527/RJ, DJ 22.05.00).
77 Responsabilidade civil. Morte de filho menor de tenra idade. Dano moral. (...) O dano sofrido pelos
pais em decorrncia da morte de filho menor de tenra idade, que ainda no trabalhava e tampouco
contribua para o sustento da famlia, de natureza extrapatrimonial e pode ser indenizado atravs de
uma penso mensal (STJ, 4 T., REsp 57872/CE, DJ 12.06.95). No mesmo sentido: STJ, 4 T., REsp
119963/PI, DJ 22.06.98; e STJ, 4 T., REsp 89205/RJ, DJ 26.05.97.

52 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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multa criminal, substituda que foi pela expresso alm de algum outro prejuzo
que o ofendido prove haver sofrido 78.
Na identificao dos outros prejuzos que a vtima venha a alegar ter
sofrido, ser de grande auxlio o recurso ao Direito Comparado. Isto porque
em se tratando de tema de escassa densidade legislativa em todos os sistemas
contemporneos, e tratando-se de situao existencial substancialmente
homognea nos diversos sistemas jurdicos, no h qualquer razo para rechaar
as experincias estrangeiras.
Tanto na experincia francesa como na americana, por exemplo, a juris-
prudncia vem reconhecendo crescentemente novos tipos de danos justificativos
de indenizaes especiais, isto , independentes daquela que tem por finalida-
de reparar a incapacidade fsica como tal, de que so exemplos o prejuzo
sexual, o prejuzo juvenil (entendido como a dor particular que provoca, em
um jovem, a conscincia de sua prpria degradao fsica e da perda da esperana
de uma vida normal), prejuzo capacidade matrimonial, dentre outros 79.
O Prof. Clvis do Couto e Silva, a respeito dos danos biolgicos, entendia
aplicvel ao Direito Ptrio a distino germnica entre danos pessoaisprimrios
(consistentes na morte ou nos ferimentos em si considerados) e secundrios
(que seriam aqueles relativos s consequncias resultantes das leses) 80. J a
doutrina italiana prefere rotular diversamente tal distino relativa aos danos
biolgicos: fala-se em aspecto esttico (entendido como a mera diminuio da
integridade psicofsica) e em aspecto dinmico (consistente nas consequncias
causadas pelos danos biolgicos sobre as atividades laborais ou extralaborais
da vtima), devendo ambos os aspectos serem indenizados 81.
Ainda o caso de lembrar a indenizabilidade do prjudice dagrment
na jurisprudncia francesa, assemelhado ao loss of amenities of life da
jurisprudncia anglo-americana. Em ambos os casos, trata-se de indenizar a

78 Responsabilidade civil. Dano esttico. Perda de um dos membros inferiores. Acumulao com o dano
moral. Devido a ttulo diverso do que justificou a concesso do dano moral, o dano esttico acumulvel
com aquele, ainda que oriundos do mesmo fato. Precedentes (STJ, 4T., AGA 100877/RJ, DJ 15.10.96);
no mesmo sentido: STJ, 2 T., REsp 68668/SP, DJ 04.03.96.
79 Sobre tais aspectos, consulte-se YGEZ, Ricardo de Angel. Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil. Madrid: Civitas, 1995. p. 141 ss. Alis, este autor refere Resoluo n 75-7 do
Conselho da Europa, cujo art. 1 1 recomenda a indenizao, a ttulo de danos morais decorrentes de
leses corporais, de perturbaes e desgostos tais como mal-estar,insnia, sentimento de inferioridade,
diminuio dos prazeres da vida, produzida sobretudo pela impossibilidade de dedicar -se a certas
atividades de lazer (op. cit., p. 144).
80 Op. loc. cit.
81 Sobre o tema, cf. MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato di Diritto Civile, le fonti delle obbligazioni: v.
3 la responsabilit civile. Torino: Utet, 1998. p. 529.

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privao que uma pessoa sofreu, em virtude das leses causadas por outrem,
da possibilidade de gozar dos prazeres da vida, prprios de sua idade, cultura
e meio social em que vive (atividade sexual, esporte, lazer , dana, variedade
gastronmica etc.)82. O conceito inicialmente era aplicado restritivamente,
abrangendo apenas as hipteses em que o ferido, antes das leses, havia se
destacado em atividades desportivas ou artsticas. A partir de uma lei francesa
de 1973, a noo adquiriu maior amplitude, passando a se definir como a
diminuio dos gozos da vida causada pela impossibilidade de dedicar -se a
algumas atividades prazerosas normais 83.
Segundo Clvis do Couto e Silva 84, no seria fcil separar, em alguns
casos, essa indenizao do pretium doloris e at mesmo do dano esttico, po-
dendo at mesmo o prjudice dagrment abranger a perda do gosto, do olfato,
quando considerado no seu sentido mais amplo. Segundo o saudoso profes-
sor, no se tem considerado [no Direito brasileiro] como indenizvel a perda
das atividades de lazer, razo pela qual a resposta seria claramente negativa a
quem pretendesse essa indenizao, muito embora a reparao ampla do dano
extrapatrimonial devesse permitir esse tipo de indenizao, acrescentando
ainda, o mestre, que uma interpretao ampla do art. 5, inciso X, da Constitui-
o Federal, poderia embasar a concesso de uma tal indenizao 85.
Agora, com clusula geral remissiva do art. 949 do novo Cdigo ( alm
de algum outro prejuzo), acreditamos que o novel ordenamento permite o
acolhimento de tal pretenso, at mesmo diante de uma necessria viso
constitucionalizada do Direito Civil, j que os direitos da personalidade foram
grandemente valorizados na Carta de 88, vindo a receber agora tambm a
proteo do cdigo do cidado.
Na experincia italiana, os danos decorrentes de leso corporal so tra-
dicionalmente denominados de danos pessoa ou danos biolgicos86, sendo

82 Sobre tal rubrica, no Direito francs e ingls, consultem-se VINEY, Genevive; MARKESINIS, Basil.
La reparation du dommage corpor el: essai de comparaison des Droits anglais et franais. Paris:
Economica, 1985. esp. p. 70-71.
83 Cf. BUSNELLI, Francesco Donato. Problemas de la clasificacin sistemtica del dao a la persona. In:
Mosset Iturraspe, Dez-Picazo e outros (Or gs.). Daos. Buenos Aires: Depalma, 1991. p. 38.
84 O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos Tribunais, v. 667, 1991, p. 15.
85 Op. loc. cit.
86 A Professora Judith Martins-Costa (Os danos pessoa e a natureza da sua reparao. In:A reconstruo
do Direito Privado. So Paulo: RT, 2002. p. 408-446) refere ter sido a doutrina italiana a primeira a
utilizar a expresso danos pessoa ( qual posteriormente agregou-se a denominao danos
biolgicos) para referir-se a quase todos os danos extrapatrimoniais que estivessem conexos a qualquer
leso ao bem jurdico sade, entendido em seu mais amplo sentido, seja sade fsica, seja o bem-estar
psquico ou mental (op. cit., p. 418).

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igualmente perceptvel a tendncia de cada vez mais discriminarem-se outros


tipos de danos, com quantificao autnoma, como o caso, por exemplo, dos
danos psicolgicos87, caracterizados como representativos de um comprome-
timento durvel e objetivo que diga respeito personalidade individual na sua
eficincia, na sua adaptabilidade, no seu equilbrio. Trata-se, portanto, de um
dano consistente, no efmero nem meramente subjetivo, e que reduz, de al-
guma forma, as capacidades, as potencialidades, enfim, a qualidade de vida da
pessoa.
Tambm da experincia italiana podemos retirar alguma inspirao para
ajudar na resoluo do espinhoso problema da avaliao dos danos sade.
No h como fugir de consideraes pontuais, tendo em vista a unicidade dos
fatos que se apresentam apreciao do juiz. Porm, para um sistema jurdico
que se pretende or gnico, racional, sistemtico e minimamente previsvel,
constitui exigncia lgica de operacionalidade a existncia de um mnimo de
uniformidade (ou ao menos de harmonizao) de critrios 88.

87 Sobre o tema, para uma anlise transdisciplinar , consulte-se a obra coordenada por Daniela Pajardi,
denominada Danno biologico e danno psicologico , Milano, Giuffr, 1990.
88 Na Itlia, h quem defenda (Prof. Busnelli) que se faa recurso equidade, mas substanciando-a com
referncias concretas a precedentes jurisprudenciais, de onde se podem retirar informaes sobre a
mdia de somas liquidadas em casos anlogos. Alguns tribunais italianos seguiram essa orientao,
entendendo que, em qualquer situao, cabe ao juiz fixar, por arbitramento, o valor dos danos, levando
em considerao todas as circunstncias presentes no caso (danos primrios e secundrios, ou estticos
e dinmicos). Nesse sentido se orienta, alis, a prtica jurisprudencial brasileira.
Diante do evidente risco de disperso de critrios, outros tribunais italianos buscaram uma maior
objetivao em tal setor. Um primeiro critrio em tal direo consiste no chamadomtodo genovs, que
consistia substancialmente na multiplicao do triplo do valor da penso previdenciria anual, devida
ao invlido, por um coeficiente fixado em funo da idade da vtima e do seu grau de invalidez. Justamente
pela mecanicidade de tal critrio, que deixava de considerar variveis importantes dos casos concretos,
a Corte de Cassao (r go de cpula do Poder Judicirio italiano), em 1993 (acrdos de n 357 e
2009), vetou a utilizao do mesmo.
Um segundo critrio objetivo foi ento construdo por outro setor da magistratura italiana. Trata-se do
denominado mtodo pisano (em aluso cidade de Pisa, onde foi desenvolvido). Referido mtodo leva
em considerao o aspecto esttico das leses, entendido como a mera diminuio da integridade
psicofsica, bem como o aspecto dinmico, consistente nas consequncias das leses sobre as atividades,
laborais ou no, da vtima. O mtodo pisano, bem mais complexo do que o anterior , aceita os percentuais
de invalidez predispostos em tabelas previdencirias e securitrias, e os aplica sobre os valores fixados
em precedentes jurisprudenciais pertinentes. A partir da, fazem-se ajustes ao caso concreto, mediante
juzo de equidade.
Em verdadeiro movimento pendular, voltou-se, em tempos mais recentes, a uma maior objetivao na
fixao dos valores. Alguns tribunais italianos (com destaque para o tribunal milans), em curioso
fenmeno de autorregulamentao visando uniformizar o setor , elaboraram autnticas tabelas para a
liquidao dos danos biolgicos. Na tabela adotada pela Conferncia dos Presidentes de Cmaras do
Tribunal de Milo, em 1995 (atualizada em 1996), o valor monetrio bsico do percentual de invalidez
permanente, estabelecido com base na mdia extrada dos precedentes jurisprudenciais, sofre variao
de acordo com o grau de invalidez (de 1% a 100%) e de acordo com a idade da vtima. Assim, o valor

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Por outro lado, no houve qualquer modificao no sistema legislativo


quanto aos critrios para a fixao do valor da indenizao das leses pessoais
incapacitantes, pois o art. 1.539 do velho Cdigo foi reproduzido ipsis litteris
no caput do art. 950 do novo diploma.
A novidade se encontra no pargrafo nico do novo art. 950, que dispe
sobre a forma de pagamento. De fato, o novo dispositivo refere que o
prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga
de uma s vez. A prtica jurisprudencial vigente no sentido que os danos
emergentes e os danos extrapatrimoniais so arbitrados em valor nico e pagos
de uma s vez. J em relao aos danos materiais sob a modalidade de lucros
cessantes e esse o caso de penso alimentcia devido quer em caso de
morte, como em caso de leses incapacitantes , costuma-se fixar o valor da
penso em forma de mltiplos de salrios-mnimos a serem pagos mensalmente.
Pois bem, o novo dispositivo legal aparentemente atribui ao lesado, somente
na hiptese prevista no caput do art. 950, a escolha entre receber uma penso
mensal provavelmente vitalcia ou receber a indenizao em um nico
pagamento89.
Para encerrar esse captulo, saliente-se que o novo cdigo no estabele-
ceu disciplina especfica para o caso de dano esttico, que, sob o velho estatuto,
encontrava-se previsto nos dois pargrafos do art. 1.538. Nem por isso, obvi-
amente, deixou o mesmo de ser reparvel at mesmo concomitantemente
com danos morais puros, j que ambos so espcies de danos extrapatrimo-
niais. Agora, o seu fundamento legal passou a ser genrico e no especfico,
enquadrando-se na clusula geral dos arts. 186 e 927 (aplicveis a qualquer

bsico multiplicado pelo grau de invalidez do caso concreto e pelo coeficiente multiplicador relativo
idade.
Tendo em vista a proliferao de tais tabelas, por outras jurisdies, em 1996 um Grupo de Pesquisas
patrocinado pelo Consiglio Nazionale di Ricerca (assemelhado, grosso modo, ao nosso CNPq), elaborou
uma Tabella Indicativa Nazionale, que representa a mdia dos ndices e valores encontrados nas diversas
tabelas regionais. Experincia semelhante (elaborao de uma tabela indicativa, para uso nacional), foi
levada a efeito em solo britnico, com a elaborao, j em 1991, de Guidelines for the Assessment of
Damages in Personal Injury Cases, por parte do Judicial Studies Board. Sua estrutura diversa, porm,
os objetivos so semelhantes.
Uma ampla anlise de tais experincias, de onde recolhemos as informaes supra, encontra-se em
MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato di Diritto Civile, le fonti delle obbligazioni: v. 3 la responsabilit
civile. Torino: Utet, 1998. p. 527 ss; obra na qual inclusive so reproduzidas as tabelas acima referidas.
89 Pensamos que tal regra no deva ser interpretada literalmente, no sentido de conferir ao lesado verdadeiro
direito subjetivo. Parece mais razovel entender -se que a nova regra permite ao juiz que, a pedido da
vtima e sopesadas todas as circunstncias do caso, arbitre a indenizao em montante nico. Dentre as
circunstncias a serem avaliadas pelo magistrado, sobrelevam o valor da indenizao a ser pago e as
condies socioeconmicas do responsvel e da vtima.

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tipo de dano), ou na previso um pouco mais especfica do art. 949, parte final
(alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido), do novo
Cdigo Civil.

RESPONSABILIDADE CIVIL NA REA DA SADE

Inovaes meramente formais novamente comparecem em tema de


responsabilidade civil na rea da sade, comumente designada de
responsabilidade civil mdica ou do mdico, cujos princpios sempre foram
tidos como extensveis aos demais operadores na rea da sade. O cdigo de
Miguel Reale adota, em seu art. 951, clusula mais genrica e tecnicamente
mais aperfeioada, comparada com a anterior . No mais se enumeram os
profissionais aos quais se aplicaria o preceito. Adota-se a expresso mais
abrangente aquele que, no exerccio de atividade profissional. Destarte, a
clusula geral prevista neste dispositivo legal abrange no s os profissionais
que eram expressamente nominados no velho cdigo (mdicos, cirur gies,
farmacuticos, parteiras e dentistas), mas todos aqueles que atuam
profissionalmente na rea da sade, como os enfermeiros, fisioterapeutas,
massagistas, laboratoristas (bioqumicos), psiclogos, psicoterapeutas, pticos,
dietistas, auxiliares de radiologia, fonoaudilogos, tcnicos em calados
ortopdicos, etc.90
Ressalte-se que tambm guarda pertinncia com o tema o disposto no
art. 15, que estabelece que ningum pode ser constrangido a submeter -se,
com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirr gica. Alis,
mesmo na ausncia de risco de vida ningum poderia ser compelido a submeter -
se a qualquer tratamento, diante do princpio geral da liberdade (ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
art. 5, inciso II, da CF/88). Tampouco se fez referncia ao requisito do
consentimento informado, que norteia o moderno sistema jurdico que regula
a relao mdico-paciente. Trata-se do dever do mdico de esclarecer e informar
o paciente, em modo claro e inteligvel, do quadro clnico diagnosticado,
apresentando-lhe as alternativas de tratamento (quer clnico, quer cirr gico),
expondo-lhe os riscos e possveis consequncias de cada uma das alternativas,
com os correlativos benefcios e vantagens.Assim informado, o paciente poder

90 Sobre os profissionais que so considerados, por lei, auxiliares da medicina, na Argentina, consulte-se
REPRESAS, Felix A. Trigo. Responsabilidad civil de los profesionales. Buenos Aires: Astrea, 1987. p.
119 ss. Sobre a responsabilidade mdica na Inglaterra, consulte-se a monumental obra de MARKESINIS,
B. S.; DEAKIN, S. F. Tort law. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1994. esp. p. 228 a 267.

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fazer uma escolha consciente.A ausncia de previso legal no significa, porm,


que tal requisito no mais seja necessrio, pois a lei sabidamente no representa
todo o direito, sendo apenas uma parte (embora a mais importante, na nossa
tradio jurdica) do mesmo. O D ireito constitudo tambm por outros
formantes (com destaque para a jurisprudncia e a doutrina), sendo que a
exigncia de tal requisito (do consentimento informado) est solidamente
radicada nos mesmos. Alm disso, tal exigncia consta tambm dos cdigos
deontolgicos da profisso mdica em todos os pases civilizados.
Quanto ao mais, manteve-se o regime da responsabilidade subjetiva,
vinda do cdigo anterior e reafirmada no Cdigo de Defesa do Consumidor
(art. 14, 4), desde que se trate de atividade desempenhada na condio de
profissional liberal. Em se tratando, porm, de prestao que se enquadre como
relao de consumo, aplica-se o Estatuto do Consumidor, inclusive quanto ao
regime da responsabilidade objetiva (salvo quanto aos profissionais liberais) e
inverso do nus da prova 91, na forma prevista nos arts. 14 e 6, VIII, do

91 O nus da prova, alis, o grande problema da responsabilidade civil mdica. Em poucas relaes
profissionais encontra-se uma das partes em situao de maior vulnerabilidade. Da a necessidade de,
mesmo mantendo-se sob a gide do regime da culpa o problema da responsabilidade civil mdica,
facilitar-se a defesa dos interesses do paciente. E isso se pode fazer atravs do mecanismo da inverso
do nus da prova (na forma prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor), a critrio do julgador e
relativamente a determinados aspectos dothema decidendum. Outros mecanismos podem ser lembrados,
que visam facilitar a situao do paciente, quanto ao nus probatrio, como a teoria dacarga probatria
dinmica, segundo a qual, o nus probatrio deve recair sobre a parte que se encontrar em melhores
condies de produzir determinada prova (sobre este tema, v . ANDORNO, Lus. La responsabilidad
civil medica, AJURIS, 59/224; e AGUIAR Jr., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico,
Revista dos Tribunais, 718/39).
Uma outra teoria que costuma ser aplicada em caso de responsabilidade mdica a dares ipsa loquitur
(a coisa fala por si). Parte-se da ideia de que em determinadas circunstncias, a simples ocorrncia de
um certo evento suficiente para permitir a presuno (extremamente relativa, diga-se logo) de que o
mesmo deve ter decorrido de algum procedimento culposo.
A teoria da perda de uma chance tambm tem aplicao em tema de responsabilidade civil mdica. A
rigor, uma tal teoria deve ser discutida no mbito da anlise do nexo causal, pois envolve aquelas
hipteses em que no se tem certeza se uma determinada ao tempestiva teria tido o condo de evitar
um mal ou de obter um resultado positivo. Todavia, diante da relevncia dos interesses em jogo, a
inao torna-se intolervel e este juzo de reprovabilidade seria suficiente para se responsabilizar
civilmente, por omisso, quem deixou de agir . No campo da medicina, exemplo adequado seria o do
mdico plantonista que, recebendo um paciente grave no meio da noite, examina-o e resolve encaminh-
lo para cirur gia apenas na manh seguinte. Antes do amanhecer, porm, o paciente vem a falecer .
Restaria, ento, a dvida: se a operao fosse realizada ainda durante a noite, ter-se-ia logrado evitar o
bito, ou este ocorreria de qualquer forma, diante da gravidade do estado do paciente? Nenhuma resposta
absolutamente conclusiva poder ser dada em tal hiptese. Mas basta, no caso, que se tenha negado ao
paciente a chance, a expectativa, a esperana de sucesso com uma tempestiva interveno cirr gica,
para que se tenha configurada a potencial responsabilidade civil do mdico. Obviamente, em tal caso,
poder o mdico demonstrar que sua interveno em momento anterior igualmente seria incua, diante
da gravidade do caso. Isto porque quando est em jogo a vida humana, basta uma pequena probabilidade
de sucesso de uma tempestiva interveno, para que se tenha como subsistente o nexo de causalidade

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CDC. o caso da responsabilidade dos hospitais 92


, clnicas mdicas,
laboratrios etc.
Substancialmente, portanto, permanece vlida a orientao jurispruden-
cial formada sob a gide do Cdigo Bevilqua a respeito da responsabilidade
civil dos mdicos.

DA INDENIZAO EM CASO DE USURPAO OU ESBULHO

Embora no tenha havido alterao substancial, o novo regramento para


o caso de danos decorrentes de esbulho tecnicamente melhor . O que sob o
cdigo anterior estava disperso em dois artigos (1.541 e 1.543), agora restou
unificado sob o art. 952 e seu pargrafo nico. Outra novidade formal foi a
incluso dos lucros cessantes nas parcelas indenizveis, alm dos danos
emergentes (valor das deterioraes). Referimos que se trata de novidade formal
pelo fato de que a jurisprudncia sempre incluiu, na indenizao, rubrica
referente aos lucros cessantes (pense-se nos inmeros casos de esbulho relativo
a imvel rural produtivo, em que o esbulhador condenado tambm ao
pagamento dos lucros cessantes, consistentes nas colheitas que no puderam
ser obtidas durante o perodo do esbulho).
Na impossibilidade de devolver a prpria coisa, hiptese em que se
restitui valor equivalente, ficou mantida a referncia ao valor de afeio, j
tradicional em nosso direito formal, embora rarssimos os casos jurisprudenciais
aplicadores de tal critrio.

DA INDENIZAO EM CASO DE DANO HONRA

A indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na reparao


do dano que delas resulte ao ofendido. o que expressamente prev o caput
do art. 953 do novo Cdigo, repetindo expressamente os termos do art. 1.547

adequada entre a omisso e o evento danoso subsequente. Para mais informaes sobre a aplicao da
teoria da perte dune chance no mbito do Direito Comparado, consulte-se V. Zeno-Zencovich. La
Responsabilit Civile. In: ALPA, G. et alii. Diritto Privato Comparato: istituti e problemi. Bari: Laterza,
1999. p. 271 ss.
92 Responsabilidade civil. Indenizao por danos sofridos em consequncia de infeco hospitalar. (...)
I. Tratando-se da denominada infeco hospitalar , h responsabilidade contratual do hospital
relativamente incolumidade do paciente. (...) II. Essa responsabilidade somente pode ser excluda
quando a causa da molstia possa ser atribuda a evento especfico e determinado. (...) (STJ, 4 T.,
REsp 116372/MG, DJ 02.02.98); no mesmo sentido: TJRS, AC 595060146, j. 19.12.95, Rel. Des.
Osvaldo Stefanello.

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do velho diploma. A novidade, mais aparente do que real, reside no novo


pargrafo nico. De fato, enquanto no sistema anterior, na impossibilidade de
se demonstrar prejuzo material, previa-se que o ofensor deveria pagar o dobro
da multa no grau mximo da pena criminal respectiva, no novo sistema, caber
ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das
circunstncias do caso.
Tambm aqui, porm, a jurisprudncia h muito j vinha adotando o
critrio ora formalmente previsto, embora encontrveis acrdos que usavam
o referencial da pena de multa para a fixao do valor da indenizao.

DA INDENIZAO POR OFENSA LIBERDADE PESSOAL


Nenhuma alterao sensvel comparece no dispositivo que trata de
indenizao por ofensa liberdade pessoal. Os casos que se consideram
ofensivos da liberdade pessoal permanecem os mesmos93. Igualmente inalterada
restou a previso do critrio principal a ser utilizado para a fixao do valor da
indenizao, qual seja, o pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao
ofendido.
Houve uma alterao formal, aglutinando-se em apenas um artigo (o de
n 954) a matria que, sob o Cdigo de 16, estava distribuda nos arts. 1.550 e
1.551.
A segunda alterao est relacionada modificao introduzida no
clculo da indenizao por danos honra, na impossibilidade de se demonstrar
a existncia de danos materiais. Em tal hiptese, segundo o cdigo anterior ,
dever-se-ia fixar a indenizao em valor equivalente ao dobro da multa no
grau mximo da pena criminal respectiva. Idntico critrio era adotado, por
remisso, em se tratando de ofensa liberdade pessoal. Como o atual cdigo
aboliu a referncia pena de multa, atribuindo ao juiz a faculdade de fixar ,
equitativamente, o valor da indenizao na hiptese de dano honra, tambm
para o caso de ofensas liberdade pessoal tal possibilidade foi estendida.

DA PRESCRIO
A prescrio da pretenso condenatria derivada de responsabilidade
civil extracontratual ocorria em 20 anos, na forma do art. 177 do velhoCdigo,

93 Exemplificativamente: Responsabilidade civil. Dano moral. Lojas Americanas. Deteno indevida. A


deteno indevida de trs pessoas, sendo duas menores, por suspeita de furto em estabelecimento
comercial, causa dano moral que arbitrado, nas circunstncias, de acordo com o voto mdio, em valor
equivalente a 300 salrios mnimos (STJ, 4 T., REsp 298773/PA, DJ 04.02.02).

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em virtude da regra prevista no art. 179. No novo diploma, o prazo prescricional


drasticamente reduzido para trs anos (art. 206, 3, inciso V). Trata-se de
sensvel mudana.
Quanto aos fatos danosos ocorridos antes da entrada em vigor do novo
Cdigo, a disposio transitria do art. 2.028 prev que sero os da lei anterior
os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em
vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada.
Da conjugao dos dois elementos que compem tal suporte ftico,
deduz-se que a prescrio vintenria s continuar aplicvel para os eventos
danosos ocorridos at 11 de janeiro de 1993. A todos os fatos ocorridos a partir
de tal data, aplica-se a prescrio trienal prevista na nova codificao. Isso
significa que a entrada em vigor do novo Cdigo, prevista para 1 1.01.2003,
acarretar a prescrio da ao condenatria relativa a todos os fatos ocorridos
entre 11.01.1993 e 11.01.2000, caso as aes judiciais respectivas ainda no
tenham sido propostas (ressalvados, obviamente, os casos de suspenso e
interrupo da prescrio).
Uma interpretao menos drstica, quanto aos efeitos, embora menos
aderente ao texto sub comento, poder defender que o novo prazo prescricional
das aes de reparao de danos trs anos incidir apenas a partir da vigncia
do novo Cdigo. Assim, se pela regra de direito intertemporal prevista no art.
2.028 concluir-se que o prazo prescricional a invocar o da lei nova (03 anos)
e no o da lei antiga (20 anos), tal novo prazo incidir por inteiro a partir da
vigncia do novo Cdigo. Com isso se evitaria o efeito referido no pargrafo
anterior, ltima frase 94.

CONCLUSES

Do quanto foi exposto, embora sem maiores aprofundamentos, podem


ser extradas algumas concluses:

94 Foi esta a interpretao que acabou por prevalecer na Comisso que tratou da Responsabilidade Civil,
na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal (STJ), em Braslia, nos dias 11 a 13 de setembro de 2002, reunindo professores de Direito Civil
de todo o Brasil. O enunciado da 14 proposio, a respeito do art. 2.028, foi o seguinte: A partir da
vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver
atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei
(art. 206) (autor da proposta: Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino).

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 61


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a) O novo Cdigo manteve a primazia da culpa (responsabilidade


subjetiva), como fundamento bsico da responsabilidade civil, como se percebe
da clusula geral do novo art. 186;
b) Robusteceu-se a tendncia de objetivao da responsabilidade civil
extracontratual, j anunciada pela legislao especial e com reflexos na
jurisprudncia, embora muitas vezes camuflada com o rtulo de presuno de
culpa (v.g., Smula n 341 do STF). Efetivamente, seja inovando materialmente,
ao estabelecer novos casos de responsabilidade sem culpa, seja atravs de
inovaes meramente formais, ao transformar em dispositivo legal
determinados desenvolvimentos jurisprudenciais, o fato que o novo Cdigo
prev vrios casos de responsabilidade civil objetiva, como o caso do exerccio
abusivo de um direito, previsto no novo art. 187, a clusula geral da
responsabilidade objetiva por risco criado (art. 927, pargrafo nico), a
responsabilidade subsidiria e por equidade dos incapazes (art. 928), a
responsabilidade pelo fato do produto (art. 931, que constitui inovao formal
no mbito do C digo Civil, embora j estivesse consagrado pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor), a responsabilidade civil pelo fato de outrem (art. 932
c/c art. 933), a responsabilidade pelo fato dos animais (art. 936 embora aqui
apenas tenha deixado mais claro aquilo que j poderia ser extrado, via
hermenutica, do antigo art. 1.527);
c) O novo diploma manteve-se no interior da tradio latina da atipicidade
da responsabilidade civil extracontratual (permanecendo afastado do modelo
da tipicidade relativa dos sistemas germnico e anglo-americano), ao manter a
clusula geral da responsabilidade subjetiva, e alargou ainda mais o mbito da
responsabilidade objetiva, prevendo trs clusulas gerais para orientar o
desenvolvimento jurisprudencial da responsabilidade sem culpa (arts. 187, 927,
pargrafo nico, e 931);
d) No restou desautorizada toda a jurisprudncia formada sob a gide
do velho Cdigo Civil, tendo o novo codificador recebido substancialmente as
criaes jurisprudenciais (como a responsabilidade objetiva pelo fato de outrem,
embora anteriormente disfarada com o rtulo de presuno de culpa; bem
como o princpio da relevncia civil da concorrncia de culpas);
e) Acolheu-se, igualmente, a lio doutrinria e jurisprudencial no sentido
de que, em se tratando de danos materiais, a indenizao mede-se pela extenso
do dano (agora expresso sob forma legal art. 944), sem indagao do
elemento subjetivo (intensidade do dolo ou da culpa). Todavia, importante
inovao material foi introduzida ao se relativizar tal critrio objetivo,
permitindo-se que o juiz reduza, equitativamente, o montante da indenizao,

62 Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010


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se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano (art.


944, pargrafo nico);
f) Confirmou-se, igualmente, os desenvolvimentos jurisprudenciais
ocorridos em matria de responsabilidade civil pelo fato da morte e por danos
pessoa, ao se reproduzir substancialmente as rubricas indenizatrias/
compensatrias j previstas sob o antigo C digo, acrescentando-se, porm,
que tais previses no excluem outras reparaes (parte final do caput dos
arts. 948 e 949);
g) O prazo prescricional das pretenses ressarcitrias por responsabili-
dade civil foi reduzido sensivelmente, abandonando-se a prescrio vintenria
e adotando-se a prescrio trienal, adequando-se aos modelos existentes no
Direito Comparado;
h) Como toda obra humana, possvel vislumbrarem-se deficincias na
nova sistemtica da responsabilidade civil, principalmente se, com o auxlio
do Direito Comparado, pretender-se selecionar pontualmente o que h de melhor
em cada um dos sistemas legislativos mais conhecidos da tradio jurdica
ocidental. Todavia, comparando-se globalmente a nova sistemtica com os
demais modelos existentes, conclui-se que o novo C digo (e aqui estou
considerando apenas o formante legislativo, comparando-o com os sistemas
legislativos alhures existentes, sem focar os desenvolvimentos jurisprudenciais
de parte a parte) insere-se entre os modelos mais avanados. A tcnica das
clusulas gerais, lar gamente utilizadas no mbito da nova sistemtica da
responsabilidade civil, permitir grandes desenvolvimentos jurisprudenciais,
o que permitir, inclusive, corrigir eventuais insuficincias ou deficincias
presentes na obra legislativa. At porque, como salientou o Prof. Miguel Reale,
a estrutura hermenutica um complemento natural da estrutura normativa 95
,
motivo pelo qual o Cdigo sur ge com a ideia de deixar algo a cuidado da
doutrina e da jurisprudncia, as quais viro a dar contedo vivo s normas, na
sua expresso formal, para que se atinja a concreo jurdica, isto , a
correspondncia adequada dos fatos s normas segundo o valor que se quer
realizar96.

95 REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil: situao atual e seus problemas fundamentais. So Paulo:
Saraiva, 1986. p. 12.
96 Op. cit., p. 9.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 1, jan/mar 2010 63