Vous êtes sur la page 1sur 5

Universidad Austral de Chile

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales


Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho
Derecho Civil III - 2008

CONTRATO DE FIANZA
Apuntes esquemticos 1

1) Concepto:
a) Definicin legal: La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una
o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Art.
2335 C.C
b) Si bien el Cdigo la define como obligacin, la fianza se trata en realidad de un
contrato.

2) CARACTERSTICAS:
a) Naturaleza del contrato
i) Consensual: Por regla general, ya que en ciertos casos no basta el mero
acuerdo de voluntades, como por ejemplo, en la fianza mercantil que debe
otorgarse por escrito (art. 820 Cod. Comercio) o, en el caso de la fianza que
rinden tutores y curadores para que se defiera el cargo, que debe constituirse
por escritura pblica (art. 855 C.P.C).
ii) Unilateral: El nico obligado por este contrato es el fiador con el acreedor.
El deudor es extrao al contrato. Segn el art. 2345, se puede pactar el
contrato de fianza an contra la voluntad del deudor.
iii) Gratuito: Slo genera utilidad para el acreedor, aunque el fiador pacte
remuneracin con el deudor por el servicio que le presta (art. 2341), ya que
ste es ajeno al contrato.
iv) Accesorio: Tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin
principal.
b) Objeto del contrato: Consiste en una obligacin de dar, y especficamente, en
pagar una suma de dinero, segn el art. 2343 inc 4.
c) Responsabilidad del fiador: Responde hasta de culpa leve en todas las
prestaciones a que fuere obligado, art. 2351.
d) Respecto a la obligacin principal: La obligacin principal que se garantiza
puede ser civil o natural, art. 2338. Pueden garantizarse tambin obligaciones
derivadas de cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y de la ley.
i) Se puede otorgar fianza para garantizar la obligacin del fiador, art. 2335 inc
2.
ii) Est expresamente permitido prestar fianza para obligaciones futuras, art.
2339.
3) CLASES DE FIANZA:
a) Fianza personal e hipotecaria o prendaria: En la fianza personal, el fiador
simplemente obliga todos sus bienes como ocurre con el comn de las
obligaciones en virtud del derecho de prenda general. En el caso de la fianza
hipotecaria o prendaria, el fiador constituye una hipoteca o prenda para
garantizar el cumplimiento de la fianza y no de la obligacin principal.

1
Apuntes preparados por el Ayudante Eduardo Jaureguiberry, revisados por el Profesor.

1
b) Fianza simple, fianza solidaria, fianza y codeuda solidaria: En la fianza
simple, el fiador se obliga subsidiariamente. En la fianza solidaria, se le exige al
fiador que se obligue solidariamente; de esta forma, no goza del beneficio de
excusin y, si son varios fiadores, no gozan del beneficio de divisin.
i) Existe una tercera opcin que consiste en que el fiador se obligue como
fiador y codeudor solidario; en tal evento, regirn las reglas de las
obligaciones solidarias y se le considerar como no interesado en la deuda.
ii) Entre las diferencias que podemos citar respecto a la fianza solidaria y la
fianza y codeuda solidaria, encontramos que el fiador solidario puede
oponer el beneficio de subrogacin (art. 2355). Otra diferencia es que, en el
caso de la fianza solidaria, por aplicacin de las reglas de la fianza, no puede
el fiador obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal.
c) Fianza legal, judicial y convencional: Se refiere al origen de la obligacin del
deudor de rendir fianza, cuya fuente puede ser la ley, una orden judicial, o la
propia iniciativa del deudor de conseguir un fiador.

4) EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE ACREEDOR Y FIADOR


a) Efectos anteriores a la reconvencin.
i) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda:
(1) El art. 2353 establece que el fiador podr hacer el pago de la deuda, aun
antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que
pudiere hacerlo el deudor principal.
(2) Si el fiador paga antes del vencimiento del plazo que est en favor del
deudor, debe esperar que ste se cumpla para ejercer la accin de
reembolso, art. 2373.
ii) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor principal,
desde que sea exigible la deuda, con el objeto de evitar que el
incumplimiento se produzca por desidia del deudor, art. 2356.
b) Efectos posteriores a la reconvencin: Defensas del fiador.
i) Beneficio de excusin:
(1) Segn el art. 2357, el fiador reconvenido goza del beneficio de excusin,
en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l, se persiga
la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas
prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
(2) Casos en que fiador est privado del beneficio de excusin:
(a) Renuncia expresa, art. 2358 n1, sta no afecta a subfiadores, art.
2360.
(b) Fiador que se ha obligado solidariamente, art. 2358 n2.
(c) Fiador de una obligacin natural, art. 2358 n3.
(d) Fiador en el caso de fianza judicial, art. 2358 n4.
(e) Quiebra o notoria insolvencia del deudor, porque para ejercer el
beneficio de excusin se requiere sealar bienes del deudor.
(3) Requisitos para que opere el beneficio de excusin:
(a) No estar privado de l.
(b) Ejercerlo oportunamente; en juicio ordinario, se ejerce como
excepcin dilatoria; en juicio ejecutivo, en el escrito de oposicin a la
ejecucin. Caso excepcional del art. 2358 n 5, ya que se podra
ejercer en un momento distinto si el deudor adquiere bienes con
posterioridad.

2
(c) El fiador debe sealar bienes del deudor principal, art. 2358 n6. El
art. 2359 seala los bienes que no son tomados en cuenta al momento
de ejercer el beneficio.
(4) Caractersticas:
(a) Slo se puede ejercer una sola vez.
(b) El acreedor tiene derecho a que el fiador le anticipe los costos de la
excusin, art. 2361; esto para evitar que el fiador ejerza el beneficio
con fines puramente dilatorios.
(c) En caso de codeudores solidarios, el fiador de uno de ellos puede
oponer el beneficio para que opere respecto de todos, art. 2362.
(5) Efectos del beneficio:
(a) Se suspende el cobro de la deuda al fiador ya que, como excepcin
dilatoria, suspende la entrada en juicio por el tiempo que el acreedor
demore en practicar la excusin.
(b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, esto es, a
perseguir al deudor principal. Segn el art. 2365, debe ser diligente
en el ejercicio de la excusin.
(c) Si el pago que recibe el acreedor es solo parcial, por ser insuficientes
los bienes del deudor, solamente puede perseguir al fiador por el
saldo insoluto, art. 2364.
ii) Beneficio de divisin:
(1) El art. 2367 establece que si hubiere dos o ms fiadores de una misma
deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender
dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor
exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
(2) Requisitos:
(a) Pluralidad de fiadores.
(b) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago.
(c) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y una misma deuda.
(3) Efectos: La deuda se reparte por partes iguales entre fiadores, a menos
que alguno haya limitado su responsabilidad a una determinada suma,
art. 2367. Los cofiadores cargan con el fiador insolvente segn el art.
2367.
iii) Excepcin de subrogacin:
(1) Aquel que se obliga como fiador, lo hace en virtud de la posibilidad de
solicitar al deudor la devolucin de lo que ha tenido que pagar por l.
(2) El art 1610 n 3 otorga al fiador que ha pagado la deuda, la subrogacin
en las acciones del acreedor por el solo ministerio de la ley.
(3) Pero es posible que el acreedor por hecho o culpa suya haya perdido las
acciones que tena contra el deudor, perjudicando la situacin del fiador
que pretenda ejercerlas mediante la subrogacin legal. De esta forma, el
fiador puede frente a la demanda del acreedor, oponer la excepcin de
subrogacin con el fin de que se le rebaje todo aquello que hubiese
podido obtener, de no haber mediado el actuar del acreedor que
desfavoreci su posicin; inclusive puede quedar liberado de
responsabilidad, art. 2355.
iv) Excepciones reales y personales: son excepciones reales las inherentes a la
obligacin principal como la cosa juzgada; y personales, la que provienen de
circunstancias particulares del obligado. En virtud del art. 2354, el fiador
slo puede oponer excepciones reales. La ley califica al dolo y la violencia

3
como excepciones reales, siendo que en realidad se trata de excepciones
personales, pero en virtud del precepto igual puede oponerlas, an siendo
estas de carcter personal.
5) EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR
a) Anteriores al pago:
i) Art. 2369. El fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el
relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en
los casos siguientes
ii) El deudor no puede producir el relevo, la obligacin es gestionar con el
acreedor el posible relevo del fiador.
iii) Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Tiene por objeto
evitar un doble pago; la falta de aviso genera las consecuencias de los arts.
2376 y 2377 respectivamente.
b) Posteriores al pago:
i) Accin de reembolso:
(1) es la accin personal derivada del contrato de fianza que pertenece al
fiador, que le permite recuperar todo lo que haya pagado por el deudor
principal, con interese y gastos, art. 2370. Es diferente de la accin de
subrogacin, ya que aqu ejerce una accin propia y no los derechos del
acreedor.
(2) Mediante la accin de reembolso se puede recuperar el capital, intereses,
gastos y perjuicios sufridos.
(3) Condiciones para ejercer la accin:
(a) Que se haya pagado la deuda; se admiten otros medios de extinguir la
obligacin que signifiquen sacrificio pecuniario como la dacin en
pago, la compensacin etc.
(b) Que el pago haya sido til, esto es cuando ha sido capaz de extinguir
la obligacin, art. 2375 n3.
(c) Que no se encuentre privado de la accin, art. 2375 seala los casos
en que se encuentra privado de la accin.
(d) Que se ejerza la accin en el tiempo oportuno, antes que prescriba.
ii) Accin subrogatoria:
(1) El art. 1610 n3, seala que opera la subrogacin legal del que paga una
deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente.
(2) Diferencias entre accin de reembolso y accin subrogatoria.
(a) La accin de reembolso le viene dada al fiador por derecho propio,
emana del contrato; la accin subrogatoria la obtiene del hecho de
sustituir al acreedor en el crdito en virtud de la ley.
(b) La accin subrogatoria permite al fiador recuperar lo pagado, y frente
a la accin de reembolso, posee la ventaja de que se mantienen las
diversas garantas del crdito, establecidas a favor del acreedor. Por
otra parte, mediante la accin de reembolso, se pueden recuperar
gastos, intereses y perjuicios.

6) EFECTOS ENTRE COFIADORES


a) Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho,
en partes iguales. Con dos excepciones:
i) Cuando un cofiador ha cado en insolvencia, caso en el cual los dems
cofiadores cargan con el insolvente, art 2367 inc 2.

4
ii) Cuando un cofiador ha limitado se responsabilidad a un determinado monto,
art. 2367 inc 3.
b) El cofiador que paga en exceso tendr que ejercer la accin subrogatoria en
contra de los dems cofiadores.

7) EXTINCIN DE LA FIANZA
a) Por va consecuencial: cuando por cualquier medio legal, se extingue la
obligacin principal. Como por ejemplo:
i) Pago efectivo de la deuda efectuado por el deudor; el fiador opone el pago al
acreedor.
ii) Dacin en pago
iii) Novacin, ya que este modo de extinguir liberta a codeudores subsidiarios y
solidarios, art 1645.
iv) Compensacin.
v) Remisin
vi) Confusin
vii) Nulidad de la obligacin principal.
b) Por va principal: se produce cuando cesa la responsabilidad del fiador, an
cuando la obligacin principal se mantenga vigente. Ejemplos de esta situacin
son:
i) Cuando se extingue la obligacin entre fiador y acreedor segn las reglas
generales (pago, dacin en pago, compensacin, confusin)
ii) Relevo en todo o parte de la obligacin del fiador por parte del acreedor.
iii) Cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tena derecho a subrogarse.