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PARECER JURDICO

EMENTA: NEPOTISMO. APLICAO NORMATIVA

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.


INTERPRETAO DA SMULA VINCULANTE N. 13
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CASOS DE

INCIDNCIA.

TRATA-SE DE PARECER JURDICO EM RELAO SMULA


VINCULANTE N. 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE TRATA DA VEDAO DA

CONTRATAO DE PARENTES PARA OCUPAR CARGOS EM COMISSO OU DE CONFIANA NA

ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA, ABORDANDO OS RECENTES

QUESTIONAMENTOS E PEDIDOS DE PROVIDNCIAS DO MINISTRIO PBLICO JUNTO AOS

MUNICPIOS.

O BREVE RELATRIO.
PASSAMOS A OPINAR.

a) Introduo

1. O debate quanto ao tema do Nepotismo no recente. A palavra


Nepotismo (do latim nepos, neto ou descendente) o termo utilizado para designar o
favorecimento de parentes, no concursados, daqueles ocupantes de cargos de direo,
chefia ou assessoramento, em detrimento de pessoas mais qualificadas, especialmente

1
no que diz respeito nomeao ou elevao de cargos na administrao pblica direta
ou indireta no Executivo, Legislativo e no Judicirio.

2. A partir da deciso no Recurso Extraordinrio 579951-4, relator


o Ministro Ricardo Lewandowisk, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula
Vinculante n. 13, vedando os atos de nepotismo:

SMULA VINCULANTE N 13

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha


reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive,
da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio em cargo em comisso ou de
confiana, ou ainda, de funo gratificada na administrao
pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
constituio federal.

3. Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowisk, relator do


Recurso Extraordinrio que deu origem Smula Vinculante n. 13, destacou que
embora existam diversos normativos no plano federal que vedam o nepotismo,
inclusive no mbito desta Corte, tal no significa que apenas leis em sentido formal
ou outros diplomas regulamentares sejam aptos a coibir a nefasta e anti-republicana
prtica do nepotismo. que os princpios constitucionais, longe de configurarem
meras recomendaes de carter moral ou tico, consubstanciam regras jurdicas de
carter prescritivo, hierarquicamente superiores s demais e positivamente
vinculante, como ensina Gomes Canotilho1.

1
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1992, p. 352.

2
4. Em ateno ao enunciado da Smula Vinculante n. 13, podemos
extrair de plano algumas concluses objetivas, embora outras tantas ficaro a merc de
apreciao jurisdicional.

b) O grau de parentesco para a Smula

5. A Smula limitou o grau de parentesco at o terceiro grau,


excluindo, portanto, a incidncia sobre os primos, uma vez que estes so considerados
de 4 grau. Nessa primeira anlise, bom frisar que os parentes abrangidos pela deciso
vinculante, so: maridos, esposas, companheiros, pais, avs, bisavs, filhos, netos,
bisnetos, irmos, sobrinhos, tios, sogros, sogras, cunhados, genros e noras.

6. Noutro vrtice, a referncia para aplicao da deciso no se


limita exclusivamente ao titular do Poder Executivo, Legislativo ou do Judicirio, como
por exemplo, o Prefeito ou Presidente da Cmara. A Smula considerou a vedao para
a contratao de parentes, sendo estes considerados em referncia autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento. Isso nos leva a entender que a vedao em relao aos
parentes at o terceiro grau, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, ou seja, os
parentes dos secretrios municipais, com autonomia de nomeao, esto abrangidos pela
proibio.

c) Mesma Pessoa Jurdica e Nomeaes Recprocas

7. A expresso mesma pessoa jurdica refere-se existncia ou


no de independncia e autonomia financeira e administrativa entre as trs esferas da
Federao. Assim, h que se entender como pessoa jurdica uma entidade especfica
pertencente a um ente da federao. O artigo 2 da Constituio Federal dispe que
so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o legislativo, o executivo
e o judicirio.

3
8. Portanto, a Prefeitura Municipal (Poder Executivo) e a
Cmara de Vereadores (Poder Legislativo), so pessoas jurdicas distintas. Desta
forma, a nomeao de pessoas que se enquadram na condio de cnjuge, companheiro
ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, de vereadores,
na Prefeitura Municipal (Poder Executivo), no caracterizaria, luz do texto sumular,
um caso de nepotismo, a no ser quando evidenciado, a nomeao recproca na Cmara
de Vereadores (Poder Legislativo).

9. Assim, o texto da smula leva ao entendimento de que as


nomeaes no podem ocorrer simultaneamente entre as pessoas jurdicas, sob
pena de configurar nepotismo cruzado ( carter recproco ), que segundo ARNALDO
SILVA JNIOR2 em sua obra Dos Servidores Pblicos Municipais, consiste na troca
de nomeaes recprocas, entre integrantes de Poderes distintos.

10. Como fato exemplificativo, estaria configurado nepotismo


cruzado no caso de nomeao de pessoa com grau de parentesco com Prefeito
Municipal para ocupar cargo no Poder Legislativo, com a ocorrncia de reciprocidade,
ou seja, nomeao de parente de Vereador a cargo no Poder Executivo.

11. Acerca do nepotismo cruzado, o TRIBUNAL DE JUSTIA DE

MINAS GERAIS assevera que:

EMENTA: Mandado de Segurana. Indicao por


desembargador do Tribunal de Justia de parente (sobrinha) de
juiz de direito da primeira instncia, para ocupar cargo de
confiana no segundo grau. No configurada a hiptese
normativa definida como nepotismo. Nepotismo: designao por
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica
investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, com
favorecimento de familiares (cnjuge, companheiro ou parentes

2
SILVA JNIOR, Arnaldo. Dos Servidores Pblicos Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

4
em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau)
para cargos e/ou funes pblicas em detrimento de pessoas
mais qualificadas, sem vnculo parental. Servidora indicada
que rene as condies tcnicas para ocupar a funo, no
possui parentesco com a autoridade nomeante, no possui
parentesco com servidor da mesma pessoa jurdica investido
em cargo de direo, chefia ou assessoramento, e no se trata
de nepotismo cruzado. No configurada a hiptese da Smula
Vinculante n. 13 do STF. Observncia aos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia no servio pblico. CR/88, art. 37, 'caput'. Direito
lquido e certo, do impetrante, ferido com a suposta
incompatibilidade, vez que no configurada a hiptese
classificada como nepotismo. Necessidade de razoabilidade do
julgador ao aplicar a norma ao caso concreto, vez que deve
estar atento e sensvel dinmica dos fatos sociais, sob pena
de cega afronta aos direitos fundamentais individuais e
sociais, pilares da Constituio da Repblica de 1988 e do
Estado Democrtico de Direito. Concesso da ordem em
ateno aos princpios da igualdade e do direito ao trabalho,
alm da aplicao do princpio da vedao ao retrocesso social.
CR/88, arts. 1 incisos III e IV, 5 caput, 6, 7 inciso I, 170, 193.
Conceder a segurana, com a confirmao da liminar.
(Processo n 1.0000.08.473603-2/000(1); Relator Roney
Oliveira; Publicado em 17/07/2009 g. nosso)

12. Tem-se, portanto, que inexistente qualquer indcio de troca de


favores entre o Legislativo e Executivo, no h que se falar em nepotismo cruzado, na
medida em que no h reciprocidade de nomeaes.

5
d) Servidores Efetivos

13. O que se extrai de todo o debate em relao ao nepotismo, que


os servidores efetivos, no podem a sim a plausibilidade do argumento da capacidade
tcnica e da impossibilidade de restrio por parentesco ser privados de nomeao
para cargos de confiana, de chefia, direo ou assessoramento em virtude do
parentesco. Neste caso, j encontra afastado o atentado ao princpio da moralidade, e,
at mesmo, verificado o cumprimento do requisito da capacidade tcnica e da
impessoalidade, uma vez que o parente, nesta situao, j integrou a Administrao
Pblica de forma independente e isonmica, ou seja, foi aprovado em concurso pblico.

14. A Smula nos leva a entender tambm, que a vedao em


relao aos parentes at o terceiro grau tanto da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia e assessoramento, ou seja,
os parentes dos servidores efetivos no esto abrangidos pela proibio, haja vista
que estes no possuem autonomia de nomeao para o favorecimento de parente
seu.

15. Nessa hiptese no poder haver subordinao hierrquica, isto


porque, considera-se como situao geradora da incompatibilidade aquela em que haja
relao de subordinao em grau de chefia. Assim no havendo qualquer relao direta
ou indireta de subordinao hierrquica entre o servidor efetivo e o ocupante de cargo
comissionado, descaracterizado est o nepotismo.

16. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justia j se manifestou


em caso semelhante ao aqui analisado:

"CONSULTA - NEPOTISMO - RESOLUO CNJ 07/2005 -


SERVIDORA CONCURSADA - CNJUGE OCUPANTE DE
CARGO COMISSIONADO - INEXISTNCIA DE RELAO
DE SUBORDINAO" (PP n 321, Rel. Cons. MARCUS
FAVER, DJ: 15/08/2006).

6
"CONSULTA - NEPOTISMO - RESOLUO CNJ 07/2005 -
CNJUGES OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS
- INEXISTNCIA DE RELAO DE SUBORDINAO
ENTRE AMBOS - INEXISTNCIA DE RELAO DE
PARENTESCO COM MAGISTRADO OU COM
OCUPANTES DE CARGO DE DIREO E
ASSESSORAMENTO" (PP n 385, Rel. Cons. ANTNIO
UMBERTO DE SOUZA JNIOR, DJ: 24/07/2006).

17. H precedente do CNJ no sentido de que o exerccio de cargo


efetivo com subordinao hierrquica a parente incompatvel com os princpios
constitucionais da impessoalidade e da eficincia (PP n 272, rel. Cons. Germana de
Moraes). Vejamos:

vista destas ponderaes, entendo que, muito embora o


provimento em cargo efetivo mediante concurso pblico
observe os princpios constitucionais da Administrao
Pblica, o exerccio do cargo efetivo com subordinao
hierrquica a parente, como no caso concreto, de filhas
subordinadas ao pai Desembargador, no se compadece com o
significado e o alcance dos princpios constitucionais da
impessoalidade e da eficincia

e) Autoridade Nomeante

18. Como j abordado, o nepotismo se caracteriza pela relao de


parentesco entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Logo, a relao de
parentesco entre pessoas em um mesmo rgo pblico, por si s no caracteriza
nepotismo, na medida em que deve ser observada a existncia de parentesco direto
com a autoridade nomeante, que por sua vez dever obter uma relao de
hierarquia e subordinao com o servidor nomeado.

7
19. A doutrina especializada de ARNALDO SILVA JNIOR3, ao
comentar acerca da Smula Vinculante n 13, esclarece que: Na mesma linha de
raciocnio, no h a caracterizao do nepotismo quando ocorre o grau de parentesco
entre dois servidores efetivos que ocupavam cargos comissionados na mesma pessoa
jurdica, ainda mais, quando um deles no autoridade nomeante. Tal fato no pode
ser sequer mencionado como ato de nepotismo, uma vez que, o que a norma
constitucional preconiza justamente essa situao, onde se prioriza a nomeao de
servidores efetivos para os cargos de confiana ou comissionados da Administrao
Pblica.

20. Consoante este entendimento, no h que se falar em nepotismo


no ato de nomeao de parente de servidor ocupante de cargo em comisso que no
goza de qualquer poder de deciso no ente ao qual pertence, no determinando escolhas
administrativas e, consequentemente, no possuindo autonomia para o favorecimento de
seu parente.

21. Outro caso que descaracteriza a prtica de nepotismo a


nomeao de parente de servidor comissionado que no seja a autoridade nomeante do
ato. Sobre o assunto, eis o precedente do TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS,

verbis:

EMENTA: ANULATRIA - SERVIDORES DETENTORES DE


FUNO PBLICA - PARENTES DE MAGISTRADO -
EXONERAO - RESOLUO N. 07/CNJ - PORTARIA N.
1.858/05 - LEGALIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO -
DESNECESSIDADE - SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO
EM COMISSO - MARIDO E MULHER/PAI E FILHA -
INEXISTNCIA DE RELAO DE PARENTESCO COM
MAGISTRADO E DE HIERARQUIA ENTRE ELES -

3
Silva Jnior, Arnaldo. Dos Servidores Pblicos Municipais. Editora Del Rey, 2009. p. 270/271.

8
EXONERAO - NULIDADE - PRESIDNCIA DO TJMG -
PERSONALIDADE JUDICIRIA - DECADNCIA -
CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRNCIA. O servidor
designado a ttulo precrio para exercer funo pblica, no
possui vnculo empregatcio com a Administrao e, por fora de
sua prpria natureza, tem o provimento submetido
discricionariedade do Poder Pblico, sendo exonervel
dispensa de prvia instaurao de processo administrativo.
Inexistindo subordinao hierrquica entre cnjuges ou entre
pai e filha, servidores ocupantes de cargo de provimento em
comisso, e nem qualquer vnculo de parentesco dos mesmos
com membros do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, no h falar em hiptese considerada como prtica de
nepotismo, de acordo com a interpretao contida na alnea "I"
do Enunciado Administrativo n 01 c/c o inciso III do art. 2 da
Resoluo n 07/2005, ambos do CNJ. (Autos n.
1.0024.06.930803-9/002(1). Rel. Edlson Fernandes. Publicao:
06/02/2009 g. nosso).

22. De acordo com a correta exegese, no h nepotismo entre


servidores comissionados e efetivos designados para cargo comissionado, quando no
h qualquer relao de parentesco com a autoridade nomeante, e ainda, quando no
existente relao de hierarquia e subordinao entre tais servidores.

f) Nomeao de agentes Polticos

23. importante ressalvar, consoante o entendimento explicitado pela


nossa Corte Suprema nos julgamentos que deram origem Smula Vinculante 13, que a
vedao ao nepotismo no alcana a nomeao para cargos polticos.

24. Para tanto, necessrio uma breve explanao sobre a


diferenciao entre servidores pblicos strictu sensu e agentes polticos. Seno vejamos.

9
25. Conforme ensina a abalizada doutrina de Celso Antnio Bandeira
de Mello, a expresso agentes pblicos a mais ampla que se pode conceber para
designar genrica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Pblico como
instrumentos expressivos de sua vontade ou ao (...)4 Dentro desta conceituao esto
os servidores pblicos strictu sensu e os agentes polticos.

26. Os servidores strictu sensu so aqueles que entretm uma relao


profissional com o Poder Pblico, mediante uma vinculao contratual (celetista) ou
legal (estatutria). Sua atuao pautada pela vinculao estrita as normas e
procedimentos previamente estabelecidos, sem que haja margem para tomada de
decises mais complexas.

27. Por sua vez os agentes polticos so os titulares dos cargos


estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o
arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder5.

28. Os agentes polticos compem cargos estruturais na organizao


poltica da Unio, Estado, Municpio e Distrito Federal, por isso, integram o arcabouo
fundamental do Poder e, so formadores da vontade superior do Governo. Assim, so
agentes polticos o Presidente da Repblica, os Governadores, os Prefeitos e os
respectivos vices, Ministros e Secretrios de Estado e Municipais, bem como os
Senadores, Deputados e Vereadores. H vinculao de natureza poltica, no
profissional, entre estas pessoas e os cargos que ocupam, sendo que aos agentes
polticos incumbem as funes de dirigir, orientar e estabelecer diretrizes para o Poder
Pblico.

29. Com razo, Arnaldo Silva Jnior ressalta que o foco da


definio e conceituao est em distinguir essa categoria [agentes polticos] como

4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Adminsitrativo. Malheiros: So Paulo, 22
Ed. p. 235
5
Idem, p. 238

10
sendo queles que respondem efetivamente pela deciso poltica da administrao
pblica, em suas esferas e Poderes, determinado os modelos de administrao e
planejamento, e, sobretudo, com autonomia de atividade estratgica com autoridade de
comando de aes executivas.6

30. Apesar de no constar expressamente na Smula Vinculante n


13, o relator Ministro Ricardo Lewandowisk fez constar em seu voto, em ateno ao
Princpio da Separao dos Poderes, que considerando hgida a nomeao do agente
poltico, ou seja, correta, perfeita, fazendo excluir do ponto de incidncia da regra do
nepotismo as nomeaes para os cargos dos agentes polticos ou de governos.

31. Assim, conforme exposto pelo Ministro Carlos Ayres7, em


entrevista no h nepotismo entre o Presidente da Repblica e seus Ministros, os
governadores de Estados e seus secretrios e os prefeitos e seus secretrios
municipais. A filosofia da deciso a de que o governo tem direito de comprar
livremente os cargos de governo (g. nosso).

32. ponto incontroverso que a Smula no vedou a contratao de


parentes de autoridade nomeante para os cargos polticos. Sendo assim, plenamente
legal a contratao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau da autoridade nomeante para os cargos polticos, quais
sejam: Secretarias Municipais e Estaduais e Ministros de Estado.

33. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j enfrentou matria similar no


Recurso Extraordinrio 579.951/RN:

"Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamao.


Nomeao de irmo de Governador de Estado. Cargo de
Secretrio de Estado. Nepotismo. Smula Vinculante n 13.
Inaplicabilidade ao Caso. Cargo de Natureza Poltica. Agente

6
JNIOR, Arnaldo Silva. Dos servidores pblicos municipais. Del Rey: Belo Horizonte, 2008, p. 6
7
Portal de Notcias da Globo 21/08/2008 s 19:00 http:/gl.globo.com/noticias/poltica

11
Poltico. Entendimento Firmado no Julgamento do Recurso
Extraordinrio 579.951/RN. Ocorrncia de Fumaa do Bom
Direito (Grifos Nossos)"

34. E mais!

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM


RECLAMAO. NOMEAO DE IRMO DE GOVERNADOR
DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO.
NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N 13.
INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA
POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO
FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO
EXTRAORDINRIO 579.951/RN. OCORRNCIA DA
FUMAA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de
submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte,
agente poltico, s hipteses expressamente elencadas na
Smula Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza
poltica. 2. Existncia de precedente do Plenrio do Tribunal:
RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE
12.9.2008. 3. Ocorrncia da fumaa do bom direito. 4. Ausncia
de sentido em relao s alegaes externadas pelo agravante
quanto conduta do prolator da deciso ora agravada. 5.
Existncia de equvoco lamentvel, ante a impossibilidade
lgica de uma deciso devidamente assinada por Ministro desta
Casa ter sido enviada, por fac-smile, ao advogado do
reclamante, em data anterior sua prpria assinatura. 6.
Agravo regimental improvido.( Rcl 6650 MC-AgR / PR
Paran; Relatora Ellen Gracie; Publicado em 16/10/2008 g.
nosso)

12
35. A Ministra Ellen Gracie, em seu voto proferido no julgamento do
recurso supracitado, brilhantemente fundamentou que a nomeao de parentes para
cargos polticos no implica ofensa aos princpios que regem a Administrao
Pblica, em face de sua natureza eminentemente poltica e segue afirmando que nos
termos da Smula Vinculante 13, STF, as nomeaes para cargos polticos no esto
compreendidas nas hipteses nela elencadas, sendo impossvel submeter o caso do
reclamante nomeao para o cargo de Secretrio Estadual de Transporte, agente
poltico vedao imposta pela referida Smula Vinculante, por se tratar de cargo
de natureza eminentemente poltica. [...]. (Rcl 6.650-MC-AgR, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 16-10-08, Informativo 524).

36. No destoa deste entendimento o TRIBUNAL DE JUSTIA DE

MINAS GERAIS:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE


INSTRUMENTO - AO CIVIL PBLICA - FALTA DE
PROCURAES DOS AGRAVADOS - FINALIDADE
ATENDIDA - AUSNCIA DE PREJUZO -
IRREGULARIDADE SANADA - ARTIGO 526 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL - CUMPRIMENTO - NEPOTISMO -
SMULA VINCULANTE NMERO 13 - APLICABILIDADE
AOS CARGOS ADMINISTRATIVOS - VEDAO QUE NO SE
ESTENDE AO CARGO DE SECRETRIO MUNICIPAL -
PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. A exigncia de juntada das cpias das procuraes
outorgadas pelas partes a seus advogados (CPC, art. 525, I)
tem por finalidade viabilizar a comunicao dos atos
processuais praticados no curso do agravo, de forma que, se
no foi totalmente observada, mas os procuradores dos
agravados tomaram cincia do recurso e compareceram
voluntariamente nos autos, se defendendo, tem-se como sanada
a irregularidade, ante a ausncia de prejuzo. O prazo de 3

13
dias, previsto no artigo 526 do Cdigo de Processo Civil, para
que o agravante requeira a juntada aos autos da cpia da
petio do agravo de instrumento e dos documentos que o
acompanharam, viabilizando o exerccio do juzo de retratao,
sendo irrelevante o fato da juntada ter se concretizado somente
aps o transcurso do prazo, desde que tal se d antes do
julgamento do recurso. luz da deciso proferida no
julgamento do Recurso Extraordinrio de n. 579951, e do
contedo da smula vinculante n. 13, editada recentemente
pelo Supremo Tribunal Federal, vedada a prtica do
nepotismo em relao aos cargos administrativos, SENDO,
PORM, ADMITIDA A NOMEAO DE PARENTES PARA
OS CARGOS POLTICOS. (Processo n 1.0498.08.010759-
8/001; Relator Moreira Diniz; Publicado em 07/10/2008 g.
nosso).

37. E ainda:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO


EXISTENTE. ACOLHIMENTO - OBRIGAO DE FAZER -
IRREGULARIDADE DA CITAO - NULIDADE - ART. 225,
VI, DO CPC - NEPOTISMO - CARGO POLTICO - SMULA
VINCULANTE N 13 - INAPLICABILIDADE.- A inobservncia
da formalidade prevista mo art. 225, VI, do CPC, acarreta a
nulidade da citao. - Inteligncia do artigo 247 do Cdigo
Processual Civil, as citaes e as intimaes sero nulas,
quando feitas sem observncia das prescries legais- As
nomeaes para cargos polticos no se subsumem s
hipteses elencadas na Smula n.13, e, portanto, no h que se
falar em descumprimento da obrigao de fazer estipulada na
Clusula Quinta do TAC, j que as nomeaes do cunhado e
do irmo do atual Prefeito para os cargos polticos nos quais

14
foram empossados no violam a Constituio Federal.
(Processo n 1.0347.09.011350-2/002(1); Relator Wander
Marotta; Publicado em 12/02/2010 g. nosso)

38. Quanto inaplicabilidade da Smula aos cargos polticos,


encontra-se pacificada a jurisprudncia dos tribunais brasileiros, seno vejamos:

Tratando-se de nomeao do filho do Vice-Prefeito do


Municpio para o cargo de Secretrio Municipal... cargo
poltico resta evidenciada, ante o recente e reiterado
entendimento jurisprudencial da Corte Suprema, a
inaplicabilidade da Smula Vinculante n. 13 da mesma Corte
ao caso... (TJ-PR 4 Cmara Cvel. AI N. 0592649-2. DJ:
18.06.09)

39. Por fim:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Municpio de Ilhabela.


Nepotismo. Esposa e irm de Prefeito nomeadas Secretarias
Municipais. Cargos polticos. Inaplicabilidade da Smula
Vinculante n 13, conforme interpretao que lhe vem sendo
dada pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Deciso
agravada que recebeu a petio inicial de ao de
improbidade, em relao s duas nomeaes e de outros
servidores parentes do co-ru Prefeito. Pedido que, no tocante
s duas nomeaes, deve ser rejeitado desde logo. Deciso
agravada que deve ser parcialmente reformada para tal
finalidade, improcedente a alegao de nulidade feita pelo
agravante. Agravo provido em parte. (TJ-SP - Seo De Direito
Pblico Voto N 192/09 10a Cmara De Direito Pblico Agravo
De Instrumento N 868.308-5/4 Comarca: Ilhabela. DJ:
2.03.09)

15
g) Nomeao anterior a posse do agente poltico

40. A prtica de nepotismo pressupe o favorecimento de cnjuge,


companheiro, ou parentes na nomeao para cargos de provimento em comisso.

41. Imperioso ressaltar que nos casos de nomeao de parente de


agente poltico anterior sua posse, no h configurao da prtica de nepotismo,
isto porque quando o servidor foi nomeado no existia o vnculo de parentesco ou
afinidade com o Vereador, Prefeito ou Secretrios Municipais, haja vista que no
integravam os quadros de funcionrios da Prefeitura Municipal.

42. De acordo com a redao da Smula Vinculante n 13, a


existncia de qualquer dos vnculos apontados, constitui impedimento que deve ser
observado no momento da nomeao. Nesse sentido, no h nepotismo quando a
designao ou nomeao do servidor tido como parente para a ocupao do cargo
comissionado ou de funo gratificada for anterior ao ato de posse do agente ou
servidor pblico gerador da incompatibilidade (STJ - (RMS 26.085/RO; Relator
Ministro Arnaldo Esteves Lima; Publicado em 28/09/2009).

43. O TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS, recentemente, j


assentou entendimento sobre a questo:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO


PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO
CAUTELAR - EXONERAO DE SERVIDOR OCUPANTE DE
CARGO COMISSIONADO NA CMARA MUNICIPAL -
NEPOTISMO - NOMEAO ANTERIOR AO SURGIMENTO
DO VNCULO DE PARENTESCO POR AFINIDADE -
FUMAA DO BOM DIREITO - PRESENA - RISCO DE
DANO - REINTEGRAO IMEDIATA - CABIMENTO -

16
CARGO DE LIVRE NOMEAO E EXONERAO -
DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAO -
OBRIGAO GENRICA DE NO NOMEAR OUTRA
PESSOA PARA O CARGO DURANTE O CURSO DA AO
PRINCIPAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. - As prticas de nepotismo
pressupem o favorecimento de cnjuge, companheiro, ou
parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro
grau, na nomeao para cargos de provimento em comisso;
assim, se h prova de que as nomeaes do agravante para o
cargo de Secretrio da Presidncia da Cmara Municipal de
Muria e, posteriormente, para o de Diretor Legislativo da
mesma Casa, ocorreram antes de seu casamento com a filha
de um vereador, e se no existe indcio de que houve ajuste
prvio para burlar a proibio geral de prtica de nepotismo,
justifica-se a suspenso liminar da portaria 359/2009, que
exonerou o servidor. - Em se tratando de cargo comissionado,
marcado pela livre nomeao e exonerao, no h como impor
ao Poder Pblico a obrigao genrica de no exonerar o
agravante e de no nomear outra pessoa para o cargo, durante
o perodo de tramitao da ao cautelar e da ao principal.
(Processo n 1.0439.09.104017-0/001(1); Relator Moreira Diniz;
Publicado em 05/11/2009 g. nosso)

44. Desta maneira, sendo a nomeao anterior eleio ou


composio nos quadros da Administrao do servidor determinante da
incompatibilidade, no h configurao de nepotismo, na medida em que a
situao pr-existente (princpio da anterioridade), no existindo favorecimento
algum.

17
h) Vnculos Conjugais

45. Outra questo que merece ser tratada no presente parecer, em


relao configurao do nepotismo quanto aos vnculos afetivos e conjugais, no que
diz respeito ao namoro, noivado, Unio Estvel e casamento.

46. Primeiramente, tratando-se do namoro e noivado como fato


caracterizador do nepotismo, o Advogado Geral da Unio, Antnio Dias Toffoli, em
entrevista concedida quanto ao eventual ato ilegal do Presidente do Senado, Jos
Sarney, ao negociar a contratao do namorado de sua neta, afirmou que "do ponto de
vista legal, estritamente jurdico, no existe ilegalidade, pode se falar em uma
eventual imoralidade. Alis, nesse caso nem se pode aplicar o nepotismo, pois no h
uma relao de vinculo, de casamento, mas de namoro"8.

47. Sobre o assunto, o Relator do Tribunal de Justia de Minas


Gerais, Desembargador Moreira Diniz, categoricamente afirmou em julgamento que o
simples namoro do agravante com a filha do vereador no seria suficiente para
marcar sua nomeao como um ato de nepotismo (Processo n 1.0439.09.104017-
0/001(1); Publicado em 05/11/2009). Aplicando-se este entendimento, por analogia,
aos casos que envolvam noivado.

48. O namoro pode ser confundido com a Unio Estvel, sendo o


requisito "objetivo de constituio de famlia" o elemento diferenciador entre os dois,
que deve ser aferido em cada caso, de acordo com suas circunstncias especficas.

49. Diante da omisso da Smula Vinculante n 13, no se vislumbra


qualquer impedimento para contratao de namorado(a)/noivo(a) de servidor(a) pblico
para desenvolver cargo em comisso que compe a estrutura poltica da Administrao
Pblica, no havendo que se falar em Nepotismo.

8
Advogado-geral da Unio diz que Sarney no praticou nepotismo. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u601102.shtml> Publicado em: 27 de julho de 2009.

18
50. O mesmo no acontece com a Unio Estvel e o casamento. A
Constituio Federal, ao conservar a famlia, fundada no casamento, reconhece como
entidade familiar a unio estvel, a convivncia pblica, contnua e duradoura de um
homem com uma mulher, vivendo ou no sob o mesmo teto, sem vnculo matrimonial,
estabelecida com o objetivo de constituir famlia, desde que tenha condies de ser
convertida em casamento por no haver impedimento legal para sua convolao9. o
que determina o art. 173, 1 e 2 do Cdigo Civil.

51. Ademais, o artigo 226, 3 da Constituio Federal10, reconhece a


Unio Estvel como unidade familiar. Nesse sentido, a Unio Estvel uma unio
duradoura de pessoas livres de sexos diferentes, que no esto ligadas entre si por
casamento civil, porm, o novo Cdigo Civil, legislao especfica (Lei 9.278/96) e as
recentes jurisprudncias, estabelecem que a Unio Estvel produz os mesmos efeitos e
direitos matrimoniais s partes como se casados fossem.

52. Destaca-se que o texto da Smula Vinculante n 13,


explicitamente reconhece a proibio da nomeao de cnjuge de autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou emprego em livre
investidura, funes de confiana ou gratificadas. Assim, fica proibida a nomeao de
cnjuge ou companheiro (agentes administrativos) de: Prefeito e Vice, Presidente
da Cmara Municipal, Vereadores, Secretrios Municipais; Chefe de Gabinete,
Diviso ou Seo, dentre outros, para o exerccio de cargo em comisso.

53. No entanto, como anteriormente dito, a relao nepotista deve ser


observada no momento da nomeao, seja por ausncia de relao conjugal, ou pelo

9
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5 volume: direito de famlia. 20 ed., 2005.
Editora Saraiva.
10
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento;

19
fato do cnjuge/companheiro no estar investido em cargo de chefia, assessoramento ou
direo naquela poca.

54. de ser observado o vnculo conjugal existente no momento da


nomeao. Nesse sentido, havendo a dissoluo do casamento ou Unio Estvel com
o servidor pblico gerador da incompatibilidade antes de sua nomeao, no h
que se falar em configurao de nepotismo, uma vez que o vnculo de parentesco
foi desfeito com a dissoluo do casamento ou Unio Estvel, atravs da separao
judicial ou divrcio. o que estabelece o artigo 1.571 do Cdigo Civil11.

55. Oportuno frisar que na linha reta (sogro, sogra, genro e nora), a
afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel, conforme
dispe o artigo 1.595, 2 do Cdigo Civil12, sendo que havendo nomeao entre esses
parentes, h expressa afronta Sumula Vinculante n 13.

56. O casamento e a unio estvel com servidor investido em cargo


de direo ou de assessoramento no so considerados hipteses geradoras de
incompatibilidade para efeito de aplicao da Smula Vinculante quando realizados
aps as nomeaes, pelos motivos j expostos neste parecer.

57. Assim, no h incompatibilidade, quando dois servidores que


ingressam na Administrao Pblica por meios totalmente distintos e que, ao momento
da nomeao no possuam grau de parentesco, e que, ao longo da prestao do
servio pblico, desenvolveram laos de afinidade, iniciaram relacionamento amoroso e
contraram casamento ou iniciaram unio estvel.

11
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cnjuges;
II - pela nulidade ou anulao do casamento;
III - pela separao judicial;
IV - pelo divrcio.
12
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da
afinidade.
1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou
companheiro.
2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.

20
i) As relaes de parentesco em pequenos Municpios

58. sabido que a Smula tem dificultado o funcionamento dos


rgos pblicos em cidades pequenas, visto que grande parte dos muncipes mantm
algum vnculo de parentesco com mandatrios polticos ou com ocupantes de cargo de
chefia ou assessoramento.

59. A Smula Vinculante aplica-se aos casos de livre nomeao para


cargos em comisso de parentes de autoridades nomeantes, pouco importando a
capacidade tcnica, formao profissional ou competncia do nomeado para a
assuno da funo, restando evidente a amplitude da proibio, porquanto a norma
resguarda a isonomia e moralidade em seus padres mais amplos e irrestritos,
influenciada pela tica de supremacia da probidade administrativa.

60. Embora se perceba a abrangncia das restries aplicadas por


intermdio da Smula elaborada pelo STF, muitos defendem a tese de que as proibies
das nomeaes de parentes sejam, de alguma forma, limitadas aos rgos ou s esferas
de poder e proporcionalmente aplicadas s peculiaridades do caso concreto.

61. Acontece que a interpretao da referida norma taxativa,


inexistindo at o presente momento, doutrinadores ou julgados a respeito de uma nova
anlise do texto, especialmente quanto capacidade tcnica e formao profissional de
parente de autoridade nomeante para a ocupao de cargo em comisso. Trata-se hoje,
de interpretao e aplicao objetiva.

62. A respeito desse assunto, o Ministro Relator Marco Aurlio ao


julgar a ADI 1.521-4, reafirmou a essencialidade dos princpios da moralidade e
impessoalidade na Administrao Pblica:

(...) A um s tempo, mediante normas desse feitio, presta-se


homenagem justia, na mais basilar acepo do termo,
permitindo-se a quem de direito alcanar o patamar pelo qual

21
pagou o preo do esforo, da dedicao e competncia. Por
outro lado, usando da cartilha dos diletantes do Neoliberalismo,
to em voga nas altas esferas dirigentes do Pas, cabe lembrar
que o mrito a frmula eficiente para chegar-se qualidade
total desejada aos servios pblicos, ditos essenciais. Ora,
como possvel compatibilizar tais assertivas com a
possibilidade de nomeao de parentes prximos para ocupar
cargos importantes e at estratgicos cargos de direo nas
reparties pblicas comandadas pelo protetor?
Ressalvo que de modo algum estou a menosprezar a capacidade
desse ou daquele indicado. A nfase outra: cuida-se aqui de
evitar facilidades bvias, bem ao gosto das medidas
profilticas. At porque quem merece no precisa de favores:
quem faz por onde insiste, faz questo de demonstrar a que
veio, num ritual tpico de vaidade humana, buscando cargos
elevados em entidades pblicas onde parente prximo no
possui influncia maior. (...)

63. Quis dizer o excepcional jurista que, aquele cidado que possui
capacidade tcnica, formao profissional e competncia para assumir as atribuies de
um cargo de confiana, no teria a necessidade de ser nomeado por parente, haja vista
suas aptides, qualidades e talentos. No h portanto, a hiptese de flexibilizao da
norma, em se tratando do argumento de que em pequenos municpios a nomeao de
parentes algo inevitvel. At porque, mesmo sob o fundamento da capacidade tcnica,
j se encontra o permissivo legal para a nomeao nos cargos de natureza poltica, o que
afasta sobremaneira, a alegao de insupervel obstculo para montagem de equipe de
governo.

j) O nepotismo como improbidade administrativa

64. Atualmente, est em grande debate em nosso ordenamento


jurdico se a prtica de nepotismo configuraria ato de improbidade administrativa, por

22
ofensa aos princpios administrativos incertos no artigo 11 da Lei 8.429/92, quais sejam
os princpios da moralidade administrativa, impessoalidade e legalidade. Isto porque em
recente julgamento, o Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu que:

65. Sobre o tema, oportuno colacionar julgamento do TRIBUNAL DE

JUSTIA DE MINAS GERAIS:

EMENTA: AO CIVIL PBLICA - IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA - NEPOTISMO - ELEMENTO SUBJETIVO
(DOLO NA HIPTESE DO ART. 11 DA LEI 8.429/92) -
AUSNCIA - NO COMPROVAO DE PREJUZO AO
ERRIO OU DE ENRIQUECIMENTO POR PARTE DO
AGENTE - ATO DE IMPROBIDADE NO CONFIGURADO. A
conduta do agente pblico, embora irregular, nem sempre
pode ser tipificada como mproba. indispensvel a presena
de conduta dolosa do agente pblico ao praticar o ato de
improbidade administrativa, especificamente por violao aos
princpios da Administrao Pblica (art. 11 da Lei 8.429/92),
que admite manifesta amplitude em sua aplicao; caso
contrrio, no ocorrer o ilcito previsto na lei. (Processo n
1.0554.07.013468-5/001(1); Relator Geraldo Augusto;
Publicado em 10/11/2009 g. nosso)

66. Nos casos que envolvam nepotismo, h que se verificar e analisar


detidamente cada caso, a situao de cada servidor, especialmente, o ato, a origem de
sua situao funcional, o ingresso no servio pblico, quem contratou ou nomeou e,
ainda, a situao atual, com a finalidade de identificar atos que atentem contra os
princpios da Administrao Pblica, se h dano e se houve dolo ou m-f do
administrador.

67. A existncia por si s de ato caracterizador de nepotismo, no


suficiente caracterizao de ato mprobo. imprescindvel que seja constatado a

23
ocorrncia de dano ao errio, enriquecimento ilcito, dolo ou m-f por parte da
autoridade nomeante.

68. Para Alberto Ferracini, "entende-se por ato de improbidade m


qualidade, imoralidade, malcia. Juridicamente, lega-se ao sentido de desonestidade,
m fama, incorreo, m conduta, m ndole, mau carter" (Improbidade
Administrativa, Julex Edies, 1997, p. 16).

69. Igualmente, necessrio que se verifique se o servidor nomeado


tenha efetivamente prestado servios ao ente Municipal, em razo dos quais recebeu a
devida remunerao pecuniria. No mesmo sentido, necessrio fazer prova quanto a
capacidade para desenvolvimento da funo, aptido para o cargo e desenvolvimento do
trabalho para o qual fora designado. Se esses requisitos no so capazes de afastar a
caracterizao do nepotismo, so aptos a desconstituir a improbidade do ato.

70. Em reforo tese de inexistncia de ato de improbidade


administrativa, haja vista a ausncia de m-f ou dolo por parte da autoridade nomeante,
a lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro sobre o tema:

"O enquadramento na lei de improbidade administrativa exige


culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum
ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou
dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a
presena de um comportamento desonesto. A quantidade de
leis, decretos, medidas provisrias, regulamentos, portarias
torna praticamente impossvel a aplicao do velho princpio de
que todos conhecem a lei. Alm disso, algumas normas admitem
diferentes interpretaes e so aplicadas por servidores
pblicos estranhos rea jurdica. Por isso mesmo, a aplicao
da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da inteno
do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o
Judicirio com questes irrelevantes, que podem ser

24
adequadamente resolvidas na prpria esfera administrativa. A
prpria severidade das sanes previstas na Constituio est a
demonstrar que o objetivo foi o de punir infraes que tenham
um mnimo de gravidade, por apresentarem conseqncias
danosas para o patrimnio pblico (em sentido amplo), ou
propiciarem benefcios indevidos para o agente ou para
terceiros. A aplicao das medidas previstas na lei exige
observncia do princpio da razoabilidade, sob o seu aspecto de
proporcionalidade entre meios e fins.
(...)
Sem um mnimo de m-f, no se pode cogitar da aplicao de
penalidade to severas como a suspenso dos direitos polticos
e a perda da funo pblica (Direito Administrativo. 14 ed.
So Paulo: Atlas, 2002, p. 688-689).

71. Ademais, de se atentar que, com a devida contraprestao


pecuniria em funo da efetiva prestao dos servios, inexiste conduta maliciosa por
parte da autoridade nomeante, visando obter vantagem pessoal ou causar
qualquer prejuzo ao errio.

72. Em situaes anlogas, o TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS


GERAIS asseverou que:

ADMINISTRATIVO - CONTRATAO DE PESSOAL SEM


CONCURSO PBLICO - RESPONSABILIDADE DE
PREFEITO - INEXISTNCIA DE CONDUTA DESONESTA -
AUSNCIA DE PREJUZO AO ERRIO. No configurado o
enriquecimento ilcito do administrador pblico e nem prejuzo
ao errio municipal, mas inabilidade do administrador,
incabveis as punies previstas na Lei n. 8.429/92. Recurso a
que se d provimento. (TJMG, Apc. 1.0000.00.273807-8/000,

25
Relator Desembargador Kildare Carvalho, 3. Cmara Cvel, DJ
29.11.2002)

73. No mesmo sentido:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO


ADMINISTRATIVO - APELAO - AO CIVIL PBLICA
POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAO
DE SERVIDORES SEM CONCURSO PBLICO - OFENSA AO
PRINCPIO DA LEGALIDADE - AUSNCIA DE DANO AO
ERRIO, ENRIQUECIMENTO ILCITO OU M-F -
RECURSO DESPROVIDO. Apesar de demonstrada a prtica de
ato em desacordo com os princpios norteadores da
Administrao Pblica, consistente na contratao de
servidores sem a realizao de concurso pblico, a imposio
das penalidades previstas no artigo 12 da lei federal 8.429/92
depende da ocorrncia de dano ao errio, enriquecimento
ilcito e/ou m-f do agente pblico; o que, se no for
comprovado, leva improcedncia da ao. (Processo n
1.0720.05.019410-2/001(1); Relator Moreira Diniz; Publicado
em 13/05/2009 g. nosso)

74. No restam dvidas de que a Administrao Pblica deve


respeitar os princpios mximos da Constituio Federal, sobretudo os princpios da
moralidade e impessoalidade administrativa. Contudo, to importante quanto o respeito
aos princpios constitucionais, a cautela que se deve ter em imputar a um gestor
pblico a pecha da improbidade.

75. Serve muito a advertncia do ilustre Desembargador do Tribunal


de Justia de Minas Gerais, Geraldo Augusto: o dolo no se presume, no se baseia
em hipteses, em indcios; h de se encontrar devidamente comprovado para importar

26
na responsabilizao do agente (Processo n 1.0554.07.013468-5/001(1); Publicado
em 10/11/2009 g. nosso).

76. Apesar das ponderaes, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, em


recente julgamento datado de 10/02/2010, se pronunciou expressamente no sentido de
que o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da administrao pblica,
mesmo nos casos em que os servios efetuados por parente de autoridade nomeante,
foram prestados com dedicao e eficincia, o que culmina em ofensa ao artigo 11 da
Lei de Improbidade Administrativa. Vejamos:

ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NEPOTISMO
VIOLAO A PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992
DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERRIO.
1. Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do
Estado de Santa Catarina em razo da nomeao da mulher do
Presidente da Cmara de Vereadores, para ocupar cargo de
assessora parlamentar desse da mesma Cmara Municipal.
2. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o
ato de improbidade por leso aos princpios administrativos
(art. 11 da Lei 8.249/1992), independe de dano ou leso
material ao errio.
3. Hiptese em que o Tribunal de Justia, no obstante
reconhea textualmente a ocorrncia de ato de nepotismo,
conclui pela inexistncia de improbidade administrativa, sob o
argumento de que os servios foram prestados com 'dedicao e
eficincia'.
4. O Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Ao
Declaratria de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa
do ato normativo do Conselho Nacional de Justia (Resoluo
7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que o

27
nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da
Administrao Pblica.
5. O fato de a Resoluo 7/2005 - CNJ restringir-se
objetivamente ao mbito do Poder Judicirio, no impede e
nem deveria que toda a Administrao Pblica respeite os
mesmos princpios constitucionais norteadores (moralidade e
impessoalidade) da formulao desse ato normativo.
6. A prtica de nepotismo encerra grave ofensa aos princpios
da Administrao Pblica e, nessa medida, configura ato de
improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art.
11 da Lei 8.429/1992.
7. Recurso especial provido. (Processo n REsp 1009926 / SC;
Relatora Ministra Eliana Calmon; Publicado em 10/02/2010 g.
nosso)

77. Importante transcrever o entendimento sufragado pelo SUPERIOR


TRIBUNAL DE JUSTIA, segundo o qual "o tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92 para
configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa"
(REsp 534575, rel. Min. Eliana Calmon, DJU 29.3.04).

78. Com essa ressalva, voltamos ao entendimento da


imprescindibilidade de comprovao de uma conduta atentatria aos princpios
constitucionais alm da simples nomeao de uma pessoa com grau de parentesco. A
inexistncia de Lei, por exemplo, (local ou federal) que proba a nomeao de parentes
ou afins para os cargos pblicos, j foi objeto de afastamento do entendimento da
ocorrncia de violao dolosa dos princpios da administrao, haja vista que no existia
ato normativo regulamentador no momento da nomeao. o que estabelece o Tribunal
de Justia Mineiro:

EMENTA: AO DE NULIDADE - NEPOTISMO -


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NO CONFIGURAO
- RECURSO IMPROVIDO. A prtica de nepotismo no

28
configura ato de improbidade administrativa, por no restar
demonstrado a violao dolosa aos princpios da
Administrao Pblica e por no haver legislao local que
proba. (Processo n 1.0479.07.130381-8/001(1); Relator Alvim
Soares; Publicado em 05/06/2009 g. nosso)

79. Podemos at concluir que, diante da ausncia de norma ou ato


normativo que proibia o nepotismo, antes da edio da Smula Vinculante n 13 -
aprovada na Sesso Plenria do Supremo Tribunal Federal em 21/08/2008 - , todas
aquelas nomeaes realizadas anteriormente no so passveis de incorrer em ato de
improbidade.

80. So essas as consideraes, reafirmando que a matria enfrentada


neste parecer ainda muito recente, carecendo, portanto, de um volume maior de
decises judiciais para apreciao das variveis que se encontram presentes na
interpretao do texto da Smula Vinculante. Assim sendo, a cautela na atuao como
gestor pblico se faz ainda mais recomendvel.

S.M.J. O NOSSO PARECER.


Uberlndia, 22 de abril de 2010.

ARNALDO SILVA JNIOR


OAB/MG 72.629

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