Indivduos, Estado e Direitos Humanos: Os novos paradigmas.

Perfis de Direito Internacional Humanitrio

Gianluca Maria Bella

Bacharel em Jurisprudncia pela Universit degli Studi di Napoli Federico II Itlia,

Especialista em Direito Administrativo e Cincia da Administrao pela Universit degli Studi
di Napoli Federico II Itlia, Doutor em Direito pela Universit degli Studi del Molise - Itlia

Resumo: Comea o artigo por uma breve explanao a respeito dos Direitos de Terceira
Gerao. Em seguida, trata das Organizaes Internacionais Administrativas, com sua
conceituao e dificuldades.

Em seguida, trata da diferenciao entre os conceitos de rgo de sujeito e rgo

de funo.

Por fim, trata dos conceitos de normas internacionais humanitrias, fazendo um

breve histrico das mesmas desde a assinatura da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, pela Assemblia das Naes Unidas em 1948.

Conclui que em termos de produo legislativa, a busca pelos direitos humanos

satisfatria, com intenso desenvolvimento.

Palavras-chave: direitos humanos; organizaes internacionais; conceituao

Sumrio: 1 Introduo - 2 As Organizaes Internacionais Administrativas - 3 rgo de

sujeito e rgo de funo - 4 A afirmao do elemento individual 5. O metodo antropolgico-
jurdico - 6 A fase de ps-modernizao - 7 Os diferentes conceitos base das normas
internacionais humanitrias - 8 As novas tendncias - 9 Reflexes conclusivas Notas
explicativas

1. Introduo

O nascimento e a evoluo dos direitos de terceira gerao so estreitamente ligados,

numa primeira fase, progressiva intensificao, ou melhor, descoberta da importncia
scio-jurdica dos indivduos (rectius: seres humanos) nas relaes entre eles e a
Comunidade nacional, e, numa segunda fase, ao reconhecimento subjetivo dos mesmos nas
relaes entre eles e a Comunidade internacional. As ligaes assim criadas caracterizam-
se, por um lado, por serem ainda em evoluo e, por um outro, pelas ambigidades de
alguns conceitos prpria base.

Numa primeira fase, relativa ao direito interno, ainda no existe alguma relao dinmica
entre os indivduos e a Comunidade nacional; em outros termos, o Estado no reconhece os
indivduos como membros e to menos como protagonistas de uma comunidade
juridicamente e/ou socialmente constituda. A idia de Estado absoluto envolve em si
mesmo qualquer outro conceito. Isto claramente evidencia-se nas relaes entre a
Administrao Pblica e os prprios cidados, que, neste caso, so considerados
exclusivamente como sditos do regime estatal-administrativo e, portanto, ainda no
titulares de algum direito de interveno ou de participao na vida scio-poltica. Nesses
termos, a funo administrativa do Estado tipicamente poltica e, portanto, no pode-se
falar ainda de endereo poltico-administrativo, mas sim de funo poltico-administrativa.
Ento, no mbito nacional, as relaes entre Comunidade e cidados so inspiradas ainda
soberania da primeira sobre os segundos.

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Somente a partir dos anos 90, comea um progressivo processo de reforma administrativa,
inspirado a um novo conceito de Administrao e, sobretudo, a um novo conceito de
cidado administrado. justamente a fora reformadora criada em mbito nacional
(primeiramente nos Estados Unidos e no Reino Unido), que puxar, posteriormente, para a
mudana nas relaes entre os indivduos e a Comunidade internacional (1).

Em mbito internacional, entre o 1600 e o 1900, as relaes jurdicas so ainda

substancialmente e exclusivamente relaes entre Entidades de governo, nas quais cada
Estado soberano sobre o prprio territrio mais ou menos vasto e sobre a populao a
estabelecida. Ento, nesta primeira fase, as relaes entre Estados so exclusivamente de
tipo blico, ou seja, a Comunidade internacional numa situao de total anarquia poltica,
caracterizada, portanto, por contnuos conflitos, finalizados construo de uma ordem que
seja mais favorvel para os prprios e exclusivos interesses. Apesar disto, nas poucas
(ainda) relaes no conflitais entre os Estados, so em vigor pactos ou acordos bilaterais
ou multilaterais que, de fato, no criam alguma garantia em caso de ilegtimo desrespeito.
Em outros termos, no existe um meio de observncia forada das regras estabelecidas nos
tratados e nem h sanes para a parte inadimplente. Na delineada situao, tambm no
mbito internacional, os indivduos ou cidados no detm evidentemente algum direito, ou
melhor, eles constituem somente os administrados de um ou de um outro Estado soberano
naquele territrio. Estamos ainda muito longe da criao de uma conscincia poltica e
ainda menos da criao de um cdigo humanitrio.

Os primeiros passos embora ainda limitados - para o futuro desenvolvimento dos direitos
de terceira gerao, como conseqncia da afirmao da subjetividade jurdica
internacional e do reconhecimento da dignidade dos indivduos, evidenciam-se, j no final
dos 1800, atravs da proclamao de dois textos internacionais fundamentais. Trata-se das
primeiras convenes acerca da proibio da venda de escravos e, sobretudo, das
Convenes do Aja de 1889 e da Conveno de 1907 sobre o direito dos conflitos armados.
Os ditos Acordos internacionais, embora sejam importantes em termos de afirmao da
conscincia geral sobre a problemtica da posio jurdico-social dos indivduos, na
realidade, relevam-se de carter limitado, pois fortemente polticos. Atrs das laudveis
declaradas motivaes, escondem-se a vontade poltica de parar com o desfruto nos Pases
europeus de mo de obra a baixo custo e de criar, aps tantos e sanguinrios conflitos, uma
paz entre os Estados para o alcano de uma indispensvel estabilizao scio-poltica e
financeira. A bem ver, a declarada ou suposta descoberta dos indivduos torna-se ainda -
sobretudo - um mero meio de afirmao de projetos polticos.

2. As Organizaes Internacionais Administrativas

Ento, evidente como a afirmao a nvel universal dos direitos humanos percorra um
rumo bem articulado e, de alguma forma, espontneo ou no planejado. Certamente, os
primeiros resultados para a progressiva afirmao da subjetividade dos indivduos
evidenciam-se nas primeiras formas de coalizo internacional. Trata-se das fundamentais
Organizaes Internacionais Administrativas (Unioni Internazionali Amministrative), quais
organizaes criadas por um pacto ou acordo (de tipo privado e no pblico) entre as
Naes. Estes organismos apresentam aspectos interessantes: por um lado, so
constitudos atravs de um acordo (de direito privado) entre um nmero mais ou menos
amplo de Estados, com a finalidade de realizao de interesses em comum; e por um outro,
eles mesmos criam a conscincia problemtica e as condies para importantes reflexes
sobre a progressiva incidncia da subjetividade jurdica no mbito internacional, qual
pressuposto para a criao de um cdigo humanitrio.

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 um percurso no fcil, sobretudo considerando que, apesar das fortes conexes, a
individuao da caracterizao subjetiva releva-se mais dificilmente nas Organizaes
internacionais do que no modelo de Estado federal. O Estado federal tambm uma unio
de Estados, ou seja, uma Entidade de que os Estados so os elementos constitutivos, mas,
sendo ela mesma um Estado, constituda por natureza por indivduos, que, enquanto
cidados, constituem-no o povo daquele Estado federal. Certamente, considerando o
ordenamento internacional como ordenamento jurdico de uma comunidade infra-individual,
tornar-se-ia possvel reconhecer, nas ditas Organizaes, o carter de comunidade parcial,
as cujas normas teriam como destinatrios os indivduos humanos. Nesta perspectiva,
portanto, no existiria mais alguma diferena entre Estado federal e Organizaes
internacionais administrativas.

Todavia, contrariamente a quanto ocorre na forma de Estado federal, nas Organizaes

internacionais, a individuao do carter supra individual verifica-se mais elaborada, pois
colocada num esquema lgico-jurdico bem diferenciado e articulado. A tal fim, certamente,
necessrio analisar os diferentes tipos de Organizao internacional, assim como individuar
os caracteres comuns.

O primeiro e menos articulado tipo de Organizao internacional constitudo pelas

Organizaes Internacionais simples. Estas caracterizam-se pela qualificao tpica do
direito nacional de Entidade baseada sobre a relao orgnica, ou seja, os indivduos,
colocados na sua estrutura organizacional, so considerados de iure rgos da mesma e,
portanto, a atividade a ela imputada considerada como exclusiva da Organizao na qual
o funcionrio inserido. evidente como, neste caso, ainda no exista alguma
caracterizao do elemento subjetivo, que, portanto, torna-se absorvido na realidade
impessoal da Entidade.

3. rgo de sujeito e rgo de funo

Os primeiros passos concretos para a individuao nas Entidades internacionais do

elemento subjetivo ou individual, passam atravs da distino entre a figura jurdica do
rgo de sujeito, tpica da Organizao simples, e de rgo de funo, tpico das
Organizaes organizadas ou institucionais, normalmente denominadas Organizaes
internacionais (2). As Organizaes internacionais caracterizam-se por dois aspectos
fundamentais: o primeiro constitudo pela ordinria e unitria funo atribuda a especficos
rgos, para o alcance dos escopos comuns aos vrios Estados membros da Organizao;
e o segundo representado pela realizao de atividades tpicas dos indivduos colocados
no esquema da Organizao, mas as cujas atividades, no sendo imputadas Organizao
e nem a algum outro sujeito de direito, permanecem prprias dos indivduos que as
desenvolvem.

Um caso tpico constitudo pelas instituies denominadas Tribunais Internacionais, a cuja

atividade, embora no imputada a algum Sujeito internacional, sempre considerada pelas
normas internacionais como produtivas de relevantes efeitos jurdicas, atravs da titularidade
a eles conferida de poderes especficos. Desta forma, aparecem evidentes as ligaes entre
os Tribunais Internacionais e os rgos, pois ambos titulares de atividades produtivas de
conseqncias jurdicas.

Ento, o esquema tradicional da imputabilidade das atividades jurdicas desenvolvidas por

rgos como diretamente imputveis s Instituies, de que os rgos fazem parte, torna-se
ordinrio, no caso dos rgos de sujeitos, a cuja atividade, portanto, claramente
expressiva de poderes diretamente imputveis Instituio qual so ligados, mas bem
menos objetivamente no caso dos ditos Institutos independentes, que, apesar da prpria

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desvinculao e da prpria classificao jurdica (no tradicional), surpreendentemente
expressam e produzem conseqncias jurdicas, com reflexos interessantes no
ordenamento jurdico internacional e no s (3).

Evidentemente, para justificar a mencionada atitude de produo de efeitos jurdicos por

Sujeitos no colocados num esquema administrativo tradicional mas num esquema
administrativo internacional (!) -, criada a interessante e problemtica figura dos rgos
de funes. Essencialmente, trata-se de instrumentos finalizados realizao de atividades
juridicamente relevantes e fundamentais na atual situao internacional, em todos os casos
em que no se consiga individuar um Sujeito ao qual imputvel a atividade exercida por
um determinado aparado, como produtiva de conseqncias jurdicas. Todavia, quanto dito
nunca vai significar a ab-rogao da figura jurdica do rgo de sujeito, que, na realidade,
continua sendo a regra geral nas Instituies internacionais, mas no como dito nas
Organizaes internacionais administrativas, que so criadas exclusivamente por acordos de
direito privado. Portanto, neste caso, trata-se, por um lado, de relaes de tipo obrigatrio
instrumental entre os Estados membros e, por um outro, de obrigaes substanciais
dependentes dos mecanismos previstos nos patos.

Evidentemente, os mecanismos das Organizaes internacionais, sendo criados por

indivduos, titulares da capacidade de determinarem ao externo conseqncias jurdicas,
constituem certamente expresso de rgos de funes. Nesta perspectiva, de improviso
criam-se, no mesmo plano internacional, dois diferentes fenmenos jurdicos: um de puro
direito internacional e um outro de direito inter-individual. O ordenamento internacional
(era) por natureza (?) regulador das relaes entre os Estados-partes; o ordenamento
inter-individual regulador das relaes entre os vrios indivduos, em qualidade de
rgos de funes, no interior de um mais complexo ordenamento de funcionamento
interno das Organizaes internacionais. Uma parte da doutrina j v na mencionada
caracterstica do ordenamento inter-individual a possibilidade de criao e de substituio
das comuns relaes contratuais internacionais, segundo o exemplo obviamente numa
outra ptica e situao - da criao do Estado federal.

4. A afirmao do elemento individual

Em suma, a progressiva afirmao do elemento individual sempre mais incisiva e

evidenciada nos rgos individuais, mas tambm nos rgos colegiais, como tpicos de
muitas estruturas internacionais (4). No caso das Instituies internacionais, a atividade de
cada indivduo , por um lado, exclusiva de cada um no exterior do rgo colegial e, por um
outro, elemento fundamental e imprescindvel para a formao da vontade colegial.
necessrio sublinhar novamente que, nas Organizaes internacionais, a autonomia e a
exclusividade da vontade subjetiva so determinadas pelo fato que o indivduo no rgo
de um Estado, mas um componente que individualmente e livremente concorre para a
formao da vontade colegial (no nosso caso, da Organizao internacional).
Evidentemente, a independncia de que titular o indivduo ocorre tambm nos colgios.
Em outros termos, embora, na maioria dos casos, os componentes de um colgio sejam
nomeados ou indicados pelos Estados, isto no inclui a compresso da livre determinao
de cada individuo, como componente do colgio mesmo. A nomeao por parte de um
Estado no determina a investidura do indivduo como rgo do Estado que o nomeou e
nem significa que a vontade expressa no colgio seja juridicamente atribuda quele Estado
mesmo.

Uma hiptese muito interessante verifica-se no caso de nomeao dos indivduos que
compem o colgio de uma Organizao internacional. Estes podem ser eleitos por parte de

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singulares indivduos ou de associaes de indivduos, realizando-se, desta forma, um outro
mecanismo de utilizao do elemento individual por parte de normas reguladoras de
Organizaes internacionais. Um caso tpico constitudo pela Organizao Internacional do
Trabalho (ILO), que composta por indivduos nomeados pelos Estados membros, como
componentes do rgo colegial da Organizao. Entre eles, dois so delegados
governativos, livremente nomeados, e mais dois (representantes dos empregadores e dos
empregados) so obrigatoriamente nomeados de acordo com as respectivas organizaes
profissionais e sindicais de categoria. De conseqncia, a Organizao Internacional do
Trabalho (ILO) representa um dos primeiros casos em que os indivduos recebem
subjetividade jurdica como titulares da expressa qualificao de representantes de uma
categoria.

Alm das mencionadas hipteses, tambm h a possibilidade que os indivduos, quais

componentes do rgo da Organizao, sejam in toto nomeados atravs de um
procedimento eletivo. Neste caso, evidenciam-se vrios aspectos problemticos. O primeiro
aspecto relativo mesma qualificao jurdica do procedimento eletivo, embora,
certamente, o mesmo constitua um fato jurdico de tipo ultra nacional, pois diretamente
produtivo, no ordenamento jurdico internacional, de determinadas conseqncias jurdicas.
Relativamente a este aspecto, evidenciam-se duas linhas doutrinrias: a primeira considera
o procedimento eletivo como fato jurdico produzido por um rgo de funo; e a
segunda considera o procedimento eletivo como um ato jurdico produzido pelo Estado,
atravs do prprio corpo eleitoral, que evidentemente constitui um rgo de sujeito - no
nosso caso - de direito internacional.

Na delineada perspectiva, a figura do rgo de funo evidentemente continua tendo uma

relevncia fundamental, por um lado, para a afirmao da subjetividade jurdica ou
personalidade internacional dos indivduos no mbito do direito humanitrio e, por um
outro, para o estabelecimento dos elementos essenciais base do direito administrativo
internacional. A qualificao de um indivduo como rgo de funo, por um lado, significa
excluir naturalmente que o indivduo seja simplesmente e redutivamente o instrumento
atravs do qual exercido o poder jurdico, de que um outro seja titular, e, por um outro,
confere ao indivduo, se no ainda o carter tpico da personalidade internacional, ao
contrrio, certamente, o carter tpico da ultra nacionalidade. Segundo esta concepo, por
exemplo, a Corte Internacional de Justia no constituiria um rgo de sujeito das Naes
Unidas, mas um verdadeiro e legitimo rgo de funes.

Neste ponto da nossa analise, as conexes entre o Estado federal e as Organizao

internacionais parecem evidentes. No caso do Estado federal, as relaes criadas entre o
Estado e os indivduos (no sentido de administrados), embora sejam sujeitas e
regulamentadas exclusivamente pelo direito nacional, no mesmo tempo, evidenciam grandes
pontos em comum com as Organizaes internacionais. Neste ltimo caso, como dito,
embora trate-se de relaes entre Estados, maravilhosamente cria-se um ordenamento
infra-individual, com evidentes caracteres supra-nacionais, que tem como atores e
espectadores os mesmos seres humanos. No primeiro sentido (como atores), visto que os
indivduos so os protagonistas do ordenamento infra-individual; e no segundo sentido
(como espectadores), visto que os mesmos indivduos so o objeto e a finalidade de sempre
demais funes operativas no mbito do direito internacional, criando-se,
consequentemente, uma sempre mais incisiva e penetrante relao entre os seres humanos
e os institutos internacionais, como expressivos de funes ultra-nacionais.

5. O metodo antropolgico-jurdico

Ictu oculi, neste ponto da nossa anlise, evidenciam-se os alvores da criao do direito
internacional humanitrio, como fruto de especficas polticas pblicas internacionais em
matria de tutela da personalidade humana. prprio neste sentido que releva-se

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fundamental, para uma justa poltica pblica em matria de direitos humanos e para o
estudo dos fenmenos jurdicos - numa indispensvel ptica pluri e infra-cultural -, o recurso
ao mtodo da antropologia jurdica. Este mtodo substancialmente ligado a dois
conceitos fundamentais: o conceito de modernidade/complexidade e o conceito de
globalizao. O desenvolvimento da modernidade traz com sigo duas foras
caracterizadoras: a primeira destaca-se pela intensa fora de intensificao das relaes
scio-culturais entre mundos diferentes e a segunda destaca-se pela fora de unificao, ou
melhor, pelo carter universal que se quer atribuir s diferentes culturas e, portanto, s
diferentes concepes do direito (5).

O carter universal da norma jurdica determina consequentemente a criao de um cdigo

de direitos individuais. Todavia, isto no suficiente. Para alcanar a unidade e no a
uniformidade tpica dos direitos mesmos individuais e, em parte, fruto do processo de
globalizao necessrio proceder atravs do mtodo antropolgico jurdico. Na
situao contempornea, este mtodo releva-se de grande utilidade para alcanar uma
indispensvel confrontao entre as diferentes culturas existentes no planeta. Tal atividade
torna-se fundamental para a compreenso da atual sociedade complexa, qual fruto, em
parte - como dito -, do processo de globalizao sciojurdico. Hoje, mais do que no
passado, aparecem com grande veemncia os diferentes valores base de convencimentos
scio-jurdicos. De conseqncia, para uma slida constituio do cdigo internacional da
humanidade, necessrio efetuar um prvio estudo, finalizado compreenso com
conseqente respeito das diferentes idias base da sociedade. Exclusivamente desta
forma, possvel compreender as diferentes funes atribudas ao direito para o alcano do
natural controle social.

6. A fase de ps-modernizao

Em virtude de quanto exposto, uma ensine doutrina acha correto falar de uma fase de ps-
modernizao em lugar de uma fase de modernizao, marcando, desta forma, a intensa
e, s vezes, difcil dialtica entre vrias foras culturais. A fase da modernizao (at os
anos Noventa) caracteriza-se, por um lado, pela laicizao do Estado e, por um outro, pela
ordem jurdica imposta. Certamente, a laicizao do Estado, pelo menos nas prprias idias
de fundo, traz aspectos fortemente positivos para a criao do direito, ou seja, representa de
alguma forma a passagem da figura do Estado religioso e autoritrio para a figura do Estado
livre e independente. Trata-se de um aspecto fundamental para a moderna concepo do
direito, pois, por um lado, formalmente afirma-se a liberdade de pensamento e o
desenvolvimento cientfico e, por um outro, testemunha-se definitivamente a evoluo scio-
jurdica, baseada sobre o reconhecimento de direitos e de liberdades fundamentais para
cada homem, simplesmente pelo fato de ser uma pessoa. Na delineada situao,
laicizao do Estado corresponde uma ordem jurdica imposta atravs de regras estticas e
com eficcia vinculadora erga omnes, tanto na realidade do mundo ocidental quanto na
realidade do mundo oriental.

Nesta perspectiva, aparece correto afirmar que hoje ns estamos diante uma fase de ps-
modernizao, caracterizada, por um lado, pela tendncia de adoo de formas de
deregulation do Estado, correspondentes s sempre mais pressionarias exigncias da
sociedade hoje multi cultural -, e, por um outro, pela conseqente superao da ordem
imposta do direito para uma ordem negociada, em boa parte constituda pelo elemento
consuetudinrio. Em suma, trata-se de um direito multipolar, caracterizado pelo fato que
no mais a norma jurdica que regulamenta tudo, mas so sempre mais os elementos
espontneos e heterogneos dos costumes que integram e criam o direito mesmo: o ius
cogens. Nesta perspectiva, necessrio e fundamental reconhecer a existncia de povos
no representados por Estados, assim como aceitar e legitimar a existncia de um direito

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alm do Estado, mas no interior de grupos organizados, em que a regra jurdica disciplina as
relaes.

Ento, nestes termos, releva-se de grande importncia a posio assumida pelo mtodo
antropolgico-jurdico, que, embora reconhea os direitos de primeira gerao (ou seja,
os direitos propriamente individuais) e/ou os direitos de segunda gerao (ou seja, os
direitos/humanos), dos quais devedor o Estado, determina a necessidade do
reconhecimento dos direitos de terceira gerao, ou seja, dos direitos no mais ligados
aos indivduos enquanto tais, mas, ao contrrio, coletividade, e caracterizados por
constiturem os direitos de solidariedade. Trata-se, neste ltimo caso, de direitos
fortemente caracterizados pela ligao entre o sacro e o profano, ou seja, entre o
elemento imaterial e o elemento material.

Nos direitos de solidariedade (como, por exemplo, o direito ao ambiente saudvel e o direito
ao desenvolvimento sustentvel), certamente cria-se uma estreita relao entre o elemento
sagrado, ou seja, algo de inanimado (como, por exemplo, a natureza), e o elemento
material, ou seja, o ser humano como tal. No processo de reconhecimento destas realidades
no materiais, mas ideais, so claras as influncias de culturas no ocidentais, que preferem
tambm na elaborao das construes jurdicas a componente espiritual a respeito do
elemento material. Ento, neste caso, se supera a antiga concepo dos direitos
paradigmticos, ou seja, dos direitos dos indivduos tutelados, pois ligados a um Estado ou a
uma determinada situao factual, e afirma-se, ao contrrio, a tutela incondicionada e plena
dos direitos dos indivduos, enquanto seres humanos, e, portanto, independentemente da
uma vinculao com um Estado. Nesta perspectiva, cada Estado, por causa de uma
vinculao solidria, pode pedir ao Outro o respeito da dignidade humana.

Nestes termos, contrariamente corrente do positivismo, que presta maior importncia s

normas, o mtodo antropolgico jurdico dedica mais ateno aos comportamentos dos
sujeitos e aos sistemas de representaes que os sustentam. A antropologia jurdica releva-
se hoje mais apropriada do que as outras correntes, pois mais sensvel s relaes pluri
culturais, que so indiscutivelmente base de uma correta e eficaz poltica pblica em
matria de tutela dos direitos universais, como direitos tpicos dos seres humanos (6).

Em suma, a antropologia jurdica fortemente idnea a distinguir entre direitos do Estado,

direitos dos indivduos e direitos dos diferentes grupos sociais. Isto permite de resolver a
fundamental problemtica que o atual mundo poltico, intelectual e, em geral, a sociedade
est enfrentando, ou seja, que os maiores Autos internacionais provem pelo mundo ocidental
e - infelizmente (!) -, na maioria dos casos, as prescries ali contidas so em contraste com
o mundo muulmano e islmico. Disto depende a importncia fundamental e indispensvel
de uma metodologia inter-cultural que considere a relevncia, a compreenso e a tutela dos
direitos humanos na perspectiva de alcano de uma prpria universalidade. Em outros
termos, os direitos humanos so essencialmente condicionados por fatores de ordem
cultural e, de conseqncia, nesta situao, releva-se imprescindvel para o estudo dos
fenmenos jurdicos, segundo uma ptica, no mesmo tempo, pluri e inter-cultural, a
atribuio de eficcia legitima ao mtodo antropolgico jurdico.

Hoje, na atual sociedade complexa, a problemtica dos direitos humanos no mais

identificada com a necessidade de mera fixao de princpios, mas baseada na dificuldade
de valorao acerca da correspondncia ou menos dos direitos estabelecidos, em sede
internacional, como autnticos e universais dos seres humanos. Objetivamente, a partir do
fim da segunda guerra mundial, so desenvolvidas muitas polticas pblicas em campo
humanitrio e so emanados vrios autos internacionais, embora, em muitos casos, atrs do
declarado esprito humanitrio, escondam-se bem definidas estratgias polticas.

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7. Os diferentes conceitos base das normas internacionais humanitrias

interessante, neste ponto, evidenciar qual foi a evoluo legislativa no mbito dos direitos
humanos e consequentemente as lgicas a pr-fixadas, assim como entender o significado
do direito vida, como afirmao da concreta exigncia de reconduzir num nico conceito
as vrias e diversificadas formas de tutela para um soldvel fundamento antropolgico (7).

base dos grandes textos do passado, como a Declarao Universal dos Direitos dos
Homens, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, no dia 10 de dezembro de
1948, e o Pato Internacional sobre os direitos cveis e polticos, adotado pela mesma
Assemblia, no dia 16 de dezembro de 1966, subentendem, de alguma forma, as diferentes
concepes filosficas e as diversificadas tradies culturais em matria de direitos
humanos. Para entender as diferenas, pense-se que, nesta rea, a concepo ocidental
fortemente ligada concepo do ius naturalis. Segundo este convencimento, os direitos
humanos so uma qualidade intrnseca ou natural prpria dos indivduos e, portanto, o
Estado funcionalmente deve garanti-los das agresses externas. Desta forma, obvia e
normalmente aceita uma reao incisiva dos indivduos contra um Estado desrespeitador
dos direitos base do conceito relacional entre ser humano e Estado. Ento, contrariamente
a quanto ocorre no mundo ocidental, no mundo oriental, os direitos (no somente humanos)
s existem, pois exclusivamente reconhecidos pelo Estado.

Outra diferena fundamental entre as mencionadas vises do direito social, manifesta-se

no fato que os Pases ocidentais reconhecem e tutelam da esfera opressora do Estado mais
incisivamente os direitos relativos liberdade dos indivduos, ou seja, os direitos cveis e
polticos. Ao contrrio, os Pases socialistas reconhecem mais importncia tambm no
mbito da poltica internacional - aos direitos econmicos, sociais e culturais.

Nas concepes dos Pases asiticos, h a tendncia a relacionar obrigatoriamente qualquer

aspecto da vida social e, portanto, tambm jurdica a convencimentos religiosos.
Segundo esta concepo, se no h uma incompatibilidade radical com os princpios
essenciais dos direitos humanos, estes so aplicados atravs do filtro operado pela
religio, segundo uma viso que objetivamente em contraste com aquela tpica do mundo
ocidental. Em suma, h diferenas profundas na concepo dos direitos humanos entre os
Pases ocidentais e os Pases orientais e, ainda mais, entre os Pases islmicos e no.
Pense-se que, no mundo islmico, o indivduo livre a condio que conduza a prpria
existncia segundo os preceitos da sharia. claro como nesta situao seja difcil conferir o
carter de universalidade aos direitos humanos.

Uma das causas dos maiores contrastes doutrinrios, ou melhor, da objeo cultural entre
Pases ocidentais e orientais depende evidentemente da constatao que todos os
textos adotados em mbito de polticas internacionais humanitrias, provem do mundo
ocidental, e, em geral, da concepo do ius naturalis. Apesar disto, os direitos a tutelados
so ligados a pressupostos absolutos e no deixam infelizmente algum espao a
concepes relativsticas. Segundo as teorias relativsticas, o valor do homem no algo de
intrnseco, de natural do ser humano em si, mas, ao contrrio, deve ser modulado conforme
o contexto cultural no qual o indivduo mesmo inserido. Nesta perspectiva, h a
necessidade e a oportunidade que os princpios sobre a tutela universal dos direitos
humanos sejam interpretados e aplicados de forma diferente, segundo o contexto histrico e
cultural correspondente. Existem aspectos que so valorados segundo a ptica das
diferentes culturas ou segundo o diferente contexto no qual realizam-se. Trata-se, em suma,
de conceitos relativos e no absolutos.

Rev. Jur., Braslia, v. 8, n. 82, p.100-111, dez./jan., 2007 107

8. As novas tendncias

Neste contexto, a Comunidade internacional tem o dever de realizar uma profcua poltica
finalizada fixao e tutela dos direitos fundamentais, mas, no mesmo tempo, ao contraste
contra o perigoso fenmeno do imperialismo cultural, que, na historia contempornea, j
criou e continua criando, sobretudo no lado oriental do planeta, preocupantes contrastes de
civilidade. Na realidade, a Comunidade j h tempo est movendo-se neste sentido,
desfrutando, na elaborao da poltica internacional, dois instrumentos fundamentais: a
unificao e a regionalizao ou classificao setorial dos direitos humanos
relativamente a singulares problemas ou a categorias de pessoas.

Tal tendncia j se manifestou na tutela do direito vida, atravs da proclamao da

Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 e do Pato internacional sobre os
direitos cveis e polticos de 1966 (8). s criticas sobre o art. 3 da Declarao, considerado
como expresso de uma dimenso classicamente penal, na realidade, correspondem
aspetos muito interessantes. Trata-se, por um lado, do correto carter geral da Declarao,
do que depende uma mais fcil adoo pelos Estados ainda no assinantes, e, por um outro,
da extenso do direito vida, como realizao das mais vrias liberdades geralmente
includas naquele direito. O Pato internacional de 1966 amplia ainda o conceito de direito
vida e recusa qualquer limitao arbitrria. Sobretudo na Conveno europia para a
salvaguarda dos direitos do homem, adotada pelo Conselho da Europa no dia 4 de
novembro de 1950, e no Protocolo adicional n.6, adotado pelo mesmo Conselho no dia 28
de abril de 1983 e em vigor a partir do dia 1 de maro de 1985, releva-se a tendncia hoje
consolidada - da Comunidade internacional para a regionalizao ou para a unificao
dos direitos humanos, ao fim de alcano da esperada e genuna universalizao dos
mesmos. Em outros termos, no se fala mais de um geral direito vida, mas dos casos
taxativos em que o mesmo direito vida no pode subir limitaes.

A tendncia in fieri da Comunidade internacional para superar as dificuldades provindas pelo

pluralismo cultural, aquela da tutela dos direitos humanos correspondentes a especficas
categorias de sujeitos ou a tpicas hipteses. Ento, desta forma, passa-se do antigo e geral
conceito de direito vida, bem caro tradio norte americana, para a tutela especfica de
todas as expresses em que este direito manifesta-se. Por este motivo, hoje h especificas
Convenes internacionais relativas a singulares problemas, como, por exemplo, sobre o
trabalho forado, sobre as mulheres, sobre os refugiados polticos, sobre os imigrados etc.

Em suma, a situao que nos aparece no de um povoado global, mas de um

arquiplago planetrio, ao qual corresponde em termos de poltica pblica internacional
a criao de um novo cdigo da humanidade, no qual no fala-se mais de uma genrica
violao de um direito humano, mas da violao de um especfico e classificado direito,
tutelado, portanto, num especfico cdigo, justamente aquele humanitrio. Pense-se, por
exemplo, que hoje no fala-se mais de um genrico massacro em massa, mas de
genocdio. Em outros termos, a um evento desrespeitador da dignidade dos indivduos
corresponde (e deve corresponder) uma especfica violao de um ou de um outro direito
humano, ou seja, a um fenmeno jurdico internacional corresponde um instituto jurdico
internacional. Trata-se de uma relao de genus a species.

Ento, enquanto como dito - em sede internacional elabora-se a criao de um

indispensvel cdigo humanitrio, em sede regional europia, desenvolve-se um processo
de constitucionalizao dos direitos humanos. Pense-se ao Tratado Constitucional
Europeu assinado em Roma no dia 29 de outubro de 2004. A Constituio Europia contem,
por um lado, uma norma geral sobre os valores da Unio, entre os quais evidencia-se a
dignidade humana, e, por um outro, bem 54 direitos fundamentais de que so titulares todos

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os indivduos. Nesta perspectiva, se passa da antiga concepo ocidental do direito
humanitrio, como expresso do ius naturalis, para a nova concepo e/ou ideal da criao
de um genuno e redescoberto ius gentium.

9. Reflexes conclusivas

Em termos de produo legislativa, apesar das problemticas j evidenciadas, o balano

atual acerca das polticas pblicas em matria de tutela dos direitos humanos certamente
satisfatrio. Os maiores Autos internacionais refletem sempre uma adquirida e geral
conscincia da importncia de uma fixao e correspondente tutela dos direitos dos
indivduos em campo nacional e, sobretudo, em campo internacional. Evidentemente, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a Conveno Europia para a
salvaguarda dos Direitos do Homem na Comunidade internacional de 1950 caracterizam-se
por terem sido proclamadas por Pases ocidentais, e, portanto, em base aos princpios a
tradicionalmente aceitos. Apesar disto, os resultados destes Autos internacionais so
positivos, pois, pela primeira vez, por um lado, formalmente se reconhece a subjetividade
jurdica dos indivduos na Comunidade internacional e, por um outro, se garante a
titularidade de determinados direitos, considerados quais essenciais de todos os seres
humanos, independentemente de convencimentos religiosos e scio-jurdicos.

Ento, se, em termos de polticas pblicas, o juzo final bastante satisfatrio, infelizmente a
situao aparece diferente em termos de efetiva tutela a nvel universal dos direitos
humanos. Trata-se da objetiva carncia a nvel internacional de instrumentos adequados
para garantirem o efetivo respeito dos direitos fundamentais. Nas Convenes
internacionais, so estabelecidos procedimentos de monitoria e de controle, mas trata-se, na
verdade, de formas de presso psicolgica sem uma efetiva eficcia vinculadora para os
Estados. Alm disto, as carncias mais preocupantes ficam na necessidade de limitar o
campo de ao da Comunidade internacional. Em outros termos, o desejo de garantir numa
nica poltica todos os direitos humanos (pense-se aos direitos cveis, polticos, econmicos,
sociais e culturais), torna a ao concreta efetivamente pouco incisiva.

Portanto, aconselhvel limitar a ao de interveno internacional somente relativamente a

alguns especficos direitos fundamentais. Nesta perspectiva, a Comunidade internacional
deveria abandonar a retrica do princpio dos direitos humanos indivisveis e, ao contrrio,
concentrar-se sobre um ncleo bem definido de direitos humanos essenciais. Poder-se-ia
tratar, por exemplo, entre os direitos sociais e econmicos, do direito ao trabalho, do direito a
um ambiente saudvel, do direito alimentao e, entre os direitos cveis e polticos, do
direito vida, do direito a no ser submisso tortura ou a comportamentos degradantes, do
direito a no ser objeto de deteno arbitrria e do direito a no ser discriminado, alm dos
mais direitos.

Em campo repressivo, poder-se-ia criar, como j vrias vezes foi proposto por muitos
Estados membros do Conselho de Segurana das Naes Unidas, uma Fora de
interveno rpida, que possa intervir imediatamente nos Pases interessados por atos
contrrios dignidade humana. Trata-se de uma forma de interveno repressiva, mas, no
mesmo tempo, preventiva acerca de potenciais massacres.

Alm disto, uma das formas para prever e reprimir as graves violaes dos direitos humanos
poderia ser a previso da ao direta contra os indivduos responsveis de violaes. Em
outros termos, trata-se da valorizao da relao de servio entre o Estado-nao e os seus
funcionrios, ou seja, torna-se diretamente e penalmente responsvel o sujeito que
efetivamente comete graves crimes contra a humanidade. Isto determina, por um lado, a
desvinculao entre a responsabilidade pessoal dos funcionrios e a responsabilidade
internacional dos Estados-naes e, por um outro, a valorizao do Tribunal Penal
Internacional. A mencionada proposta torna-se interessante tambm em considerao que,

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ao longo dos anos e infelizmente por causa de graves violaes dos direitos humanos (!) -,
a utilizao dos Tribunais Penais Internacionais progressivamente aumentada. Aos
antigos Tribunais Internacionais de Norimberga e de Tkio acrescentam-se o Tribunal
Internacional para a ex Jugoslavia em 1993 (Internacional Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia - ICTY) e o Tribunal Internacional para a Ruanda em 1994 (Internacional Criminal
Tribunal for Ruanda ICTR). No ano 2002, o Comit de Segurana das Naes Unidas,
atravs do prprio Secretario Geral, conseguiu a implantao tambm da Corte Especial
para o Serra Leo e a Corte Especial para a Cambogia.

A criao dos Tribunais Internacionais responde, em primeiro e fundamental lugar,

laudvel vontade da Comunidade internacional de no aceitar passivamente a comisso de
crimes contra a humanidade e, em segundo lugar, s grandes vantagens que a tutela de
direito internacional apresenta a respeito da tutela interna. Relativamente a este segundo
aspecto, trata-se, entre outros, da maior independncia dos julgadores, que no so ligados
socialmente nem ao Pas e nem aos seus expoentes; da facilidade de investigao a nvel
internacional sobre os crimes cometidos; e, enfim, da superao do problema da
territorialidade.

Em concluso, no mbito considerado, apesar do grande suporte que os Tribunais Penais

Internacionais conferem preveno e represso dos crimes contra a humanidade,
certamente uma posio privilegiada e indispensvel e deve ser - assumida pela
sociedade civil. somente atravs da verdadeira conscincia e aceitao das diversidades
scio-culturais existentes na atual sociedade complexa, que possvel alcanar
definitivamente atravs do mtodo antropolgico jurdico - uma estabilidade poltica
internacional, que possa garantir a verdadeira dignidade dos indivduos.

A nossa esperana que os atuais e indispensveis Tribunais Penais Internacionais se

tornem, no imediato futuro, exclusivas lembranas de um passado que j foi.

Abstract: The article begins by a brief explanation regarding the Third Generation Rights.
After that, it deals with International Administrative Organizations, with its conceptualization
and difficulties.

After that, it deals with the differentiation in the concepts of citizen agency and function
agency.

Finally, it deals with the concepts of humanitarian international norms, making a historical
briefing of them since the signature of the Universal Declaration of the Rights of the Man, by
the Assembly of United Nations in 1948.

The author concludes that in terms of legislative production, the search for the human rights
is satisfactory, with intense development.

Key words: human rights, international organizations, conceptualization

Notas explicativas

1
MONACO, Roberto. Manuale di diritto internazionale pubblico. Torino: Utet, 1989.
2
PERASSI, Tommaso. Lezioni di diritto internazionale. Roma: Giuffr, 1939.
3
QUADRI, Rolando. Diritto internazionale pubblico. Palermo: Priulla, 1956.

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4
COLLANGE, Jean Franois. Teologia dei diritti umani. Brescia: Queriniana, 1991.
5
COTTA, Sergio. Soggetto umano. Soggetto giuridico. Milano: Giuffr, 1997. p. 89.
6
ROMANO, Bruno. Il riconoscimento come relazione giuridica fondamentale. Roma:
Bulzoni, 1985.
7
DE STEFANI, Piero. Il diritto alla vita e la sua tutela internazionale. Padova: Cedam,
1997.
8
SYMONIDES, Janunz. La dclaration universelle des droits de l'homme. Paris:
UNESCO, 1990.

Revista Jurdica
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm

Artigo recebido em 29/12/2006 e aceito para publicao em

31/01/2007

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