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1. POLTICA CRIMINAL
Desde una perspectiva poltica (se trata del poder, no de la ciencia), la poltica criminal
puede visualizarse como un conjunto de decisiones de la autoridad pblica sobre el delito.
1.1. Concepto
1.2. Segmentos
Para ello admite, incluso, que algunas conductas de los individuos puedan ser prohibidas y
aun castigadas (art. 75 inc.12 y 18 CN), pero slo si perjudican a terceros, individualmente
v. gr., integridad fsicao en su organizacin social v. gr., fe pblica (art. 19, a contrario
sensu CN) y siempre que as se determine, por ley, antes de su acaecimiento. Por otro lado,
organiza las funciones estatales de definir tales conductas, investigar su posible acaecimiento,
juzgarlas y aplicar las consecuencias jurdicas previstas para su comisin (que no siempre son
punitivas) poniendo tales tareas a cargo de rganos pblicos (y a veces de particulares, v. gr.,
querellante) diferentes, a los que indica como deben hacer para prohibir, perseguir, juzgar y
punir.
El sistema Constitucional requiere un esfuerzo de las autoridades que instituye, para que en el
mbito de la competencia que a cada una le asigna, cumplan con la responsabilidad de
garantizar la vigencia de los derechos que reconoce al ciudadano, preservndolo a ste
(prevencin) de que ocurran o se repitan los comportamientos privados (de particulares) o
pblicos (de funcionarios) que prohbe y castiga por disvaliosos y perjudiciales. Aquellas
autoridades debern, primero, procurar activamente remover las causas que puedan
estimularlos y, despus, desalentar su comisin mediante el establecimiento de obstculos
materiales o jurdicos a ello. El incumplimiento de aquella responsabilidad, generar la
obligacin estatal de reparar el perjuicio y de garantizar al ofendido el derecho de reclamar a
la justicia el enjuiciamiento y castigo del delito.
La decisiones que integran la poltica criminal deberan tomarse dentro del mismo marco
ideolgicopoltico (no siempre ocurre as pues los responsables no piensan lo mismo o
simplemente compiten por espacios de poder), que servir de inspiracin y de lmite a cada
una de ellas, de modo que exista coherencia entre todas las que se adopten. Entre nosotros ese
marco lo proporciona el sistema Constitucional (Constitucin Nacional y tratados
internacionales incorporados a su mismo nivel, art. 75 inc. 22 CN), que si bien en tutela de
intereses generales o derechos individuales reconoce el poder penal del Estado (prohibir y
penar), lo concibe como extrema ratio para la tutela de los bienes que protege, y le impone
lmites infranqueables a su ejercicio (que en ciertos casos no toleran y en otros no requieren
restricciones reglamentarias), derivados de la dignidad de la persona humana y de los derechos
que se le reconocen a sta por su condicin de tal o por la situacin de afectado potencial o
real por aquel poder punitivo, que el sistema constitucional subordina a estos valores e
intereses. Si bien estos lmites en la prctica muchas veces no se respetan, tal desvo tambin
puede considerarse que integra la poltica criminal prctica pues, aun cuando sea repudiable
por ilegal, expresa decisiones de la autoridad estatal, tanto formales (v. gr., establecer un delito
de simple opinin) como informales (v. gr., aprehensiones ilegales) que no pueden tolerarse y
deben ser denunciadas y corregidas.
Por cierto, que aquellas decisiones de la autoridad tambin estarn influidas, regularmente, por
conflictos sociales concretos (v. gr., el aumento del delito), la opinin que de ellos se forme
(generalmente a travs de la prensa) la sociedad, las acciones que emprendan sus
organizaciones civiles (v. gr., organismos defensores de vctimas), etc., influencias que, en
muchos casos, no se ajustarn a aquellos objetivos ni respetarn aquellos principios, lo que
generar tensiones y debates. (Cafferata et al., 2015)
1.3. Interrelaciones.
Por imperio de la realidad normativa argentina (el Cdigo Penal: sistema Constitucional), el
delito cuya comisin no ha podido prevenirse (es decir, evitarse), por regla general debe ser
perseguido por el Estado (salvo los casos de accin privada), juzgado imparcialmente y, si
corresponde, penado en las condiciones que establece el sistema constitucional y que
reglamentan los Cdigos Procesales Penales: todo con igual resguardo de los intereses de la
vctima y los derechos del acusado. Como un segmento de la poltica criminal del estado,
entonces, se ubica el proceso penal.
De tal modo, la norma penal es actuada en el caso sometido a proceso. La hiptesis fctica ya
verificada (la posible comisin de un delito) que concret el objeto procesal es encuadrada en
dicha norma, cuyas consecuencias se hacen recaer sobre el autor. Queda cerrado as un ciclo:
el infractor ha sido acusado, juzgado y castigado. Por eso es que se afirma que el orden
jurdico que fuera alterado por la comisin del delito, ha sido reintegrado con la aplicacin
judicial de la pena amenazada al culpable (figura literaria que hoy da no tiene la aceptacin
que gozaba hasta no hace mucho tiempo, y es discutida por quienes procuran enfatizar en la
solucin del conflicto humano que subyace en la mayora de los delitos).
Pero es bueno advertir desde ahora, que no siempre y en todo caso en que se admita que una
conducta es delictiva (es decir, tpica, antijurdica y culpable), ella ser perseguible y punible,
pues nuestro derecho muchas veces sacrifica, total o parcialmente la potestad represiva que
emana de la norma penal, cuando as lo exijan otros intereses que se consideran por diversas
razones ms atendibles. (Cafferata et al., 2015)
Desde que el Estado prohibi la "justicia por mano propia" y asumi la obligacin de
"administrar justicia", se fue apropiando de la realizacin de casi todas aquellas tareas,
generando as un sistema de respuestas que se presenta, en general, como de dominio casi
exclusivo de funcionarios pblicos, con muy poca cabida para el control o la participacin
ciudadana, salvo los limitados casos de ejercicio exclusivo (accin privada) o conjunto (accin
pblica) de la persecucin penal por parte del ofendido o la casi nula hasta ahora intervencin
de particulares (salvo la moderna experiencia cordobesa) en los tribunales (jurados).
El reexamen de esta estatalidad hoy abarca la pregunta sobre si el derecho penal debe
cumplir una funcin exclusivamente punitiva en la sociedad, o si puede tener tambin entre
sus fines la de buscar y lograr una solucin pacfica del conflicto humano que subyace en el
delito, como una alternativa a la pena. A la vez profundiza el debate sobre si la procuracin y
la administracin de la justicia penal son tareas exclusivas de funcionarios pblicos, o si en
ellas deben tambin participar los ciudadanos y, en su caso, las formas y alcances de esa
participacin.
Como ya se dijo, la actividad acusatoria (de persecucin penal) es una funcin estatal (salvo
las contadas excepciones de accin privada o querella de accin pblica) a cargo del
Ministerio Pblico Fiscal, y la de juzgamiento (y la de penar) es otra funcin estatal
independiente, provocada por aqulla, pero de naturaleza diferente, a cargo de tribunales
imparciales del Poder Judicial (entre los que hay que incluir tambin al jurado). As surge de
las normas del sistema Constitucional que les dan origen (Cafferata et al., 2015).
Para imponer la pena que las normas penales autorizan, la Constitucin (art. 18, CN) exige un
"juicio", en el que se respetar la dignidad y se garantizar la defensa del acusado, y que
llevar adelante un "Juez natural" nico que podr "juzgar" y "penar" (lo que implica que no
podr a la vez acusar), integrante de los Tribunales federales o provinciales, segn
corresponda (arts. 75 inc. 12 y 18, CN).
General de la Nacin al dictaminar que, cuando la accin es pblica, slo debe ejercitarla
quien tenga encargo especial de la ley para ello. Los jueces no representan al pueblo o al
Estado para ese objeto. De "all" que en las causas criminales, los jueces deben limitarse a
decidir las cuestiones planteadas por la acusacin y la defensa, sin convertirse jams en
"acusadores" (Cafferata et al., 2015).
As se establece con claridad, que toda persona frente a una "acusacin penal formulada contra
ella", tiene derecho a ser "juzgada sin dilaciones indebidas" por un Juez o Tribunal
"independiente e imparcial" (art. 8.1, CADH; art. 14.c, PIDCP). Tiene derecho a que "el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal" sea realizado por "un Tribunal
independiente e imparcial" (art. 10, DUDH).
La diferenciacin entre acusacin, de un lado, y su juzgamiento o examen por un Juez, de otro,
ratifican el modelo de enjuiciamiento de la Constitucin, y le agregan, expresamente, un
componente (implcito en el art. 18, CN): la imparcialidad de quien debe examinar y decidir
sobre la acusacin, es decir, del Juez, orientada a la igualdad procesal entre acusador y
acusado como presupuesto de la defensa de ste.
Pero esos rganos supranacionales tambin dejan perfectamente en claro otros dos conceptos
que resultan inseparables de aquellos. El primero es que la razn principal por la que el Estado
debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de garantizar el
derecho a la justicia de las vctimas a las que se reconoce la atribucin de reclamarla ante los
tribunales (derecho a la tutela judicial efectiva, arts. 1.1, 8.1 y 25 CADH); y el segundo, es que
por graves que puedan ser ciertas acciones, y por culpables que puedan ser los reos de
determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercitarse sin lmite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al
derecho o a la moral.
Lo dicho, muestra que las obligaciones estatales de respetar los derechos humanos y asegurar
su plena vigencia impuestas por la normativa supranacional incorporada (art. 75 inc. 22 CN),
se proyectan bilateralmente en el rea de la procuracin y administracin de la justicia penal,
expresndose en salvaguardas que pueden ser, o comunes para las vctimas del delito que
reclaman justicia y para aquellos a quienes se les atribuye la comisin, o especficas para cada
uno de ellos: todas se conocen, genricamente, como garantas (Cafferata et al., 2015).
2.5. Justificacin
A pesar de la tajante separacin, tanto orgnica, como funcional estatuida por el sistema
Constitucional entre la persecucin (acusacin), el juzgamiento y el castigo, muchos cdigos
procesales acuerdan a los tribunales tareas propias de la persecucin penal (v. gr., el de
procurar de oficio pruebas sobre la verdad de la acusacin sobre la que deben juzgar), aunque
sin calificarlas como tales. Esta realidad debe ser corregida, pues afecta la imparcialidad del
juzgador, la igualdad entre acusador y acusado, y el derecho de defensa de ste; y confunde el
verdadero rol de los jueces (Cafferata et al., 2015).
(persecucin penal pblica) disponiendo en el art. 71 que "debern iniciarse de oficio todas las
acciones penales" (salvo las dependientes de instancia privada y las privadas). Al establecer
que debern iniciarse todas las acciones penales, el Cdigo Penal consagra el llamado
principio de
La finalidad perseguida por el Cdigo Penal con la iniciacin de oficio y posterior ejercicio de
la accin penal que precepta el art. 71, se evidencia en la obligacin estatal de perseguir a
"los delincuentes" impuesta por el art. 274 del mismo cdigo, para lograr su "represin".
A diferencia del mbito civil, en donde el Estado se limita a prestar su concurso para la
solucin judicial de conflictos de derecho privado slo cuando algn particular as se lo
requiera, en materia penal y por imperio del art. 71 CP, debe tambin tomar parte activa en el
asunto (salvo los delitos de accin privada) desdoblando, como ya se vio, su actividad e
instituyendo rganos pblicos diferenciados, unos encargados de la acusacin (persecucin)
Ministerio Pblico Fiscal y otros del juzgamiento y castigo del delito tribunales
(desdoblamiento slo formal que, hasta tanto no se acuerde un mayor rol a la vctima, no
lograr disimular que la relacin sigue siendo entre dos: el Estado y el individuo penalmente
perseguido).
Por cierto, que segn se incline la respuesta en uno u otro sentido ser el mayor o menor
protagonismo que se asigne a la vctima del delito (cuyo inters, bien o derecho concretos han
sido afectados), no slo en los aspectos procesales de la acusacin (v. gr., intervencin como
querellante), sino tambin en los sustanciales (Cafferata et al., 2015).
3.2. Concepto
La persecucin penal parece as como un gnero que abarca diferentes especies de actividades.
Sin embargo y como ya sealamos por encima de estas precisiones, se utilizan
frecuentemente las expresiones "actividad acusatoria" y "persecucin penal" de modo
indistinto (como si fueran sinnimos) (Cafferata et al., 2015).
3.3. Alcances
Es mucho ms que eso, porque en materia criminal (y como ya anticipamos) el Cdigo Penal
no se limita a posibilitar al Estado que requiera a los tribunales la aplicacin del derecho
penal, sino que se lo impone como un deber, para cuyo cumplimiento se instituyen rganos y
se disciplinan funciones pblicas, con el fin de poder anoticiarse sobre posibles violaciones a
la ley penal (la posibilidad u obligacin de denunciar; la llamada "inteligencia criminal" o
"investigacin preventiva"; los controles de las actividades pblicas v. gr., contratos
estatales o privadas v. gr., actividad financiera y el cruzamiento de los datos respectivos,
etc.) e investigar sobre su posible existencia y responsables, e intentar y lograr (si puede
probarlo) que stos sean penados por aquellos otros rganos estatales, diferenciados e
independientes (los tribunales). Y esta actividad acusatoria o de persecucin penal, debe ser
eficaz para lograr la aplicacin de la pena a los culpables de la comisin de delitos.
3.4. La eficacia
Con este ltimo prrafo dejamos en claro, que la eficacia en la represin de los ilcitos penales
ni debe procurarse genricamente con el proceso, ni entenderse como responsabilidad propia
de los tribunales de justicia. Lo que debe ser eficaz a esos fines es la tarea de investigacin y
obtencin de las pruebas necesarias y argumentacin a cargo del Ministerio Pblico Fiscal,
para lograr que los jueces acojan favorablemente la acusacin. El logro de la eficacia en la
persecucin penal requerir la concurrencia de varias condiciones, que no podrn nunca
pensarse (ni mucho menos desarrollarse) como afectaciones a las garantas individuales
(Cafferata et al., 2015).
Desde lo operativo habr que realizar un prolijo inventario de todos los recursos humanos y
materiales afectados a la persecucin penal del Estado y luego redistribuirlos con un criterio
ms racional, de modo que su mayor concentracin se destine a aquellos delitos cuya
investigacin, juzgamiento y castigo sea ms importante, por su gravedad, por la forma
organizada de su comisin, por el abuso de la funcin pblica que desempee el autor, por la
peligrosidad evidenciada por ste, etc. El resto se asignar a aquellos delitos que son de
mediana o mnima gravedad, los que podrn ser tratados mediante alternativas a la pena, que
favorezcan la "resocializacin" (efecto de prevencin especial sobre el agente, concebida
como probabilidad de que ste no vuelva a incurrir en el campo del derecho penal) teniendo
prevalentemente en cuenta los intereses de la vctima, cuya reparacin (que tambin tiene
efecto de prevencin general) puede considerarse, no ya una simple cuestin civil, sino el
tercer fin del derecho penal, al lado de la pena y las medidas de seguridad. Todo esto requiere
la ampliacin de los criterios de oportunidad reglada que hoy acepta la legislacin en
Argentina (Cafferata et al., 2015).
ste deber ser la cabeza de un Ministerio Pblico Fiscal estructurado jerrquicamente, cuya
tarea se puede llevar a cabo en la prctica orientando a los de inferior rango mediante criterios
uniformes para la aplicacin (en procesos concretos) de las excepciones al principio de
legalidad que ya existen en la legislacin penal (v. gr., suspensin del juicio a prueba), y las
nuevas que habra que incorporar. Tambin podr disponer la priorizacin de tratamiento de
los casos penales, porque la realidad indica que cuando no existe la posibilidad material de
investigar todo, y desde la cabeza del Ministerio Pblico Fiscal se ordena empezar a hacerlo
primero por ciertos delitos, el resultado prctico ser que stos recibirn atencin por haber
sido priorizados, y el resto sern tratados ms adelante, o sencillamente nunca, porque habr
menos o ninguna posibilidad material para hacerlo, desde el punto de vista de los recursos
(Cafferata et al., 2015).
Como las ms dainas expresiones delictivas de nuestros das se caracterizan por su accionar
organizado y el manejo de importantes aparatos econmicos, es preciso tambin reconocer que
en este nivel, la investigacin solitaria, basada en la intuicin y la perseverancia de un
detective, debe ser complementada o sustituida por equipos humanos integrados por civiles
con capacitacin personal, especializacin diversificada y soporte tecnolgico adecuados, que
tengan una eficiente organizacin interna y se relacionen coordinadamente con otros agentes y
organismos privados y pblicos (nacionales e internacionales) capaces de buscar, clasificar y
suministrar informacin til para la investigacin criminal (se ha propuesto, por ejemplo, una
relacin orgnica y una base nica de datos entre el Banco Central, la Direccin General de
Aduanas y la Direccin General Impositiva) y asociaciones privadas que posean similares
aptitudes (v. gr., asociaciones de proteccin de derechos humanos; o del medio ambiente; o de
vctimas de delitos comunes v. gr., la violencia familiar; o que de otro modo promuevan la
participacin ciudadana).
Esta propuesta contribuir a mejorar no slo la calidad sino tambin los resultados de la
persecucin penal, pues permitir reforzar las atribuciones jurdicas y optimizar la
organizacin y funcionamiento prctico del Ministerio Pblico Fiscal. Porque en la mayor
fortaleza de ste y no en la usurpacin de sus funciones por los tribunales (ni en la usurpacin
de las de stos por el Ministerio Pblico Fiscal, v. gr., dndole atribuciones de dictar la prisin
preventiva), ni en la vulneracin de la defensa del imputado, es por donde debe buscarse la
necesaria eficacia de la persecucin penal (Cafferata et al., 2015).
4. BIBLIOGRAFA.
Cafferata, N. J, Montero, J., Vlez, V. M., Ferrer, C. F., Novillo, C. M., Balcarce, F. Hairabedin, M.,
Frascaroli, M. S., y Arocena, G. A. (2015). Manual de Derecho Procesal Penal, (3 edicin), Advocatus
Ediciones Argentinca: Cordoba.