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LA CULPABILIDAD PENAL

ANTE EL DESAFIO DE LAS

NEUROCIENCIAS
Gonzalo Fernndez

1
INTRODUCCION

Pese a su larga y refinada elaboracin conceptual, la


teora general del derecho penal contiene todava y acaso
as deba ser, dada su impronta eminentemente evolutiva y
hermenutica-, ciertos puntos nodales, empeados en
mantenerse dudosos, lbiles ante las frecuentes variantes
de opinin. Cuando menos, ella maneja determinados
conceptos tericos caracterizados por su vulnerabilidad,
que an no han logrado consolidar en cuanto hace a su
contenido material- una estabilidad efectiva dentro del
sistema del ilcito, vindose cuestionados con intermitencia
pero en forma recurrente, las ms de las veces a travs de
argumentos extrados de la iusfilosofa, o bien asumidos
tomados en adopcin- dentro de las filas de los propios
juristas penales. Como lo veremos seguidamente, la
culpabilidad penal es, a este respecto, un caso
paradigmtico. Ello no debe extraarnos, por cuanto el
derecho todo es, inequvocamente, hijo de su tiempo e
interdependiente de los fenmenos culturales. 1

Una de las esas conexiones problemticas, complejas,


que no cesa de acarrear problemas para la conformacin de
la estructura categorial del delito, es el ensamble y la
adecuada articulacin entre los aspectos objetivos y
subjetivos que componen aquellas conductas con
relevancia penal y que concurren en forma simultnea
tanto para fundamentar la existencia de un delito, cuanto
para excluirla.

Pruebas al canto, me permito sealar a mera va de


ejemplo- la opinin de quienes se resisten a admitir, o bien
la aceptan de modo restringido, la necesaria concurrencia
de un elemento subjetivo de justificacin para completar la
realizacin de un tipo permisivo, abroquelndose en la

1
WRTENBERGER, Zeitgeist und Recht, p. 34.
2
errnea idea de que las justificantes se configuran
exclusivamente de modo objetivo.2

Me permito aadir como acotacin marginal que ese


difcil ensamblaje de componentes objetivos y subjetivos,
obstculo que entorpece la posibilidad de captar al delito
en forma unitaria3, podra verse facilitado y ello aparente
ser esencial en materia de culpabilidad- incorporando el
esquema constructivo que algunos hemos propuesto, el
cual lleva a distinguir entre la teora del acto y la teora del
sujeto responsable.4 Pues, en definitiva, la tipicidad y la
antijuridicidad del comportamiento son los predicados o
atributos del hecho, en tanto que la culpabilidad una
estructura en relacin- es una imputacin formulada al
agente, a quien se valora como autor culpable del injusto
cometido.

Otro fantasma persistente que ha acechado e


influenciado en gran medida- a la dogmtica del delito es
de corte filosfico y tiene que ver con las premisas
metodolgicas de la ciencia jurdico- penal. La antigua
distincin entre ciencias naturales y ciencias del espritu
las Kulturwissenschaften, al decir del neokantismo 5-
determin que todo a lo largo del siglo XX la dogmtica
oscilara entre presupuestos causal-naturalistas (v.gr.: el
sistema clsico planteado por LISZT), fundamentos
ontolgicos (v.gr.: la corriente finalista) 6 y luego, un neto

2
Sobre ello, SANZ MORN, Elementos subjetivos de justificacin, ps. 15-17; TRAPERO BARREALES, Los
elementos subjetivos en las causas de justificacin y de atipicidad penal, ps. 26 y ss.; DE LA FUENTE, El
aspecto subjetivo de las causas de justificacin, ps. 26-30.

3
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal, tomo III, p. 19.

4
Vid.: BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal, p. 474; BUSTOS RAMREZ-HORMAZBAL MALARE,
Lecciones de Derecho Penal, vol. II, ps. 311 y ss.; FERNNDEZ, Bien jurdico y sistema del delito, ps. 297 y
ss. Lo insinan apenas MUOZ CONDE-GARCA ARN, Derecho Penal, p. 404.

5
GUZMN DALBORA, Cultura y delito, ps. 1-18. Ampliamente, la clsica obra de RICKERT, Ciencia cultural
y ciencia natural, p. 203 y de LASK, Filosofa jurdica, ps. 59 y ss.

6
Vid.: TAVARES, Teoras del delito, ps. 17 y ss. y ps. 53 y ss.
3
giro normativista (v.gr.: el sistema funcionalista) ocurrido a
fines de la dcada de los aos setenta. 7

Desde luego, esa suerte de precomprensin del


derecho penal en verdad, su autocomprensin, segn la ha
denominado HASSEMER8- ha gravitado decisivamente en el
producto terminal de la dogmtica, que no es sino la
formulacin de una determinada estructura del delito. 9

Por cierto, segn se indicar ms adelante, no ha sido


menor la incidencia de la iusfilosofa, no slo en el plano
metodolgico, sino sobre todo en relacin a la imagen del
hombre que el derecho penal toma como punto de partida
para la determinacin de la responsabilidad criminal. 10

En efecto, toda propuesta terica raigal, de forma


explcita o ms encubierta, est antropolgicamente
fundada, porque el derecho penal no es una ciencia de
hechos primeros, dado que presupone tanto al hombre
como al mundo.11 Slo que, en ocasiones, ni siquiera el
fundamento antropolgico otorga mayor patente de
seguridad. Conforme lo adverta ARMIN KAUFMANN, las
teoras jurdico-penales casi inexorablemente- pretenden
derivarse ya de la imagen del hombre aportada por el
humanismo, o por la tica kantiana, o bien por el derecho
natural cristiano. Pero aunque ello fuere as, la llamada

7
BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, ps. 113 y ss.; FEIJO SNCHEZ, Normativizacin del
derecho penal y realidad social, ps. 21 y ss.

8
HASSEMER, La autocomprensin de la ciencia del derecho penal frente a las exigencias de su tiempo, en
ESER-HASSEMER-BURKHARDT, La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, p. 29.

9
Particularmente ilustrativos los trabajos de BACIGALUPO, La ciencia del derecho penal entre el ideal
cientfico de las ciencias naturales y el de las ciencias del espritu y El sistema de la teora del delito en el
siglo XXI, ambos recopilados en BACIGALUPO, Teora y prctica del derecho penal, tomo I, ps. 247-256 y
ps. 313 -329, respectivamente.

10
A va de ejemplo reciente, PAWLIK, La libertad institucionalizada, p. 24.

11
ZAFFARONI, Tratado, tomo II, ps. 423 y 429.
4
imagen del hombre aparece o cae con la declaracin
tica o jurdica que la sostiene.12

Una de esas zonas de riesgo, de urticante incerteza


cientfica dentro del cuerpo terico de nuestra disciplina
est demarcada por la culpabilidad penal; nada menos que
un elemento categorial si se prefiere, un estrato analtico-
de la estructura del hecho punible y del proceso valorativo
de imputacin de responsabilidad.

Son conocidas las profundas implicaciones extra-


jurdicas de la idea misma de culpabilidad que impregnan,
inevitablemente, el concepto de la responsabilidad
jurdica.13 No obstante, al interior de la dogmtica penal el
concepto de culpabilidad material no la previa imputacin
subjetiva- ha soportado severas embestidas cuyo origen
procede de la filosofa, por cuanto l se vincula con la
antinomia libertad/determinismo; un debate ya clsico
dentro de la antropologa filosfica y de las ciencias
cognitivas, donde queda imbricada la quaestio de la
libertad de voluntad14 que fundamenta dentro del derecho
penal al juicio de reproche. Ya desde los tiempos de la
arcaica antropologa criminal y su versin del delincuente
nato, el tema ha preocupado a los juristas 15, al grado que el
ritmo de la evolucin de las ideas condujo en tiempos
recientes a fundar la culpabilidad en razones sociales,
ajenas al aspecto individual del autor del delito y
conectadas sobremanera con necesidades de organizacin

12
ARMIN KAUFMANN, Probleme rechtswissenschaftliche Erkennens am Beispiel des Strafrechts, en
Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, p. 19.

13
Entre muchos estudios, JASPERS, El problema de la culpa, ps. 53 y ss.; RICOEUR, Finitud y culpabilidad,
p. 265; CRUZ, Hacerse cargo, p. 42; LARRAAGA, El concepto de responsabilidad, p. 32; ARAMAYO, Los
confines ticos de la responsabilidad, en CRUZ-ARAMAYO (Coords.), El reparto de la accin, ps. 27 y ss.

14
Entre otros, DENNET, La libertad de accin, ps. 151 y ss; TUGENDHAT, Antropologa en vez de
metafsica, ps. 39 y ss.; MORI, Libert, necessit, determinismo, ps. 89 y ss.; NINO, Introduccin a la
filosofa de la accin humana, ps. 101 y ss.; GONZLEZ LAGIER, Las paradojas de la accin, ps. 31 y ss.

15
Vid.: SOTOMAYOR PREZ, Determinismo y libertad en el derecho penal, p. 34; HAMON, Determinismo
y responsabilidad, ps. 67 y ss.; FOUILLE, Libertad y determinismo, ps. 333 y ss.
5
social y de prevencin general. 16 Tratarase as, en verdad,
de una pura imputacin formal de culpabilidad.

Dicho de otro modo: la imputacin de culpabilidad


presupone para la doctrina an dominante -an?- que el
sujeto haya obrado al momento de realizacin del hecho
punible con libertad de voluntad. Porque si no pudo actuar
de modo distinto, adecuando su comportamiento al
mandato de la norma, no es posible formular el juicio de
reproche, ni tampoco atribuirle responsabilidad. 17

La existencia de la libertad de accin resultante de la


libertad de voluntad, que hasta ahora haba sido impugnada
slo por los filsofos y por algunos juristas, merced al
argumento de que ella no es susceptible de comprobacin o
verificacin emprica18, termina de verse rebatida tambin
por los descubrimientos de las neurociencias en la
investigacin del cerebro humano, que han explotado
apenas iniciado el presente siglo. 19

Prestigiosos acadmicos del mbito de las


neurociencias han afirmado, por ejemplo, que
neurobiolgicamente hablando no hay sitio para la libertad
y, por si fuera poco, nos plantean que la toma de decisiones
en el ser humano depende de procesos neuronales
inconcientes.20

16
El ejemplo por excelencia est en JAKOBS, Schuld und Prvention, ps. 8-9; JAKOBS, Derecho Penal, p.
584.

17
A va de ejemplo, CREUS, Derecho Penal, p. 199; RIGHI, Derecho Penal, p. 312; DONNA, Derecho Penal.
Parte General, tomo V, p. 50; RUSCONI, Derecho Penal, p. 461; COBO-VIVES, Derecho Penal, p. 495;
QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal, p. 401; REYES ECHANDA, Derecho Penal, p. 206;
etc.

18
El ms notorio fue ENGISCH, La teora de la libertad de voluntad en la actual doctrina filosfica del
derecho penal, p. 92.

19
SCHLEIM, Die Neurogesellschaft, p. 124; SIEBEL, Das Strafrecht, die Neurophysiologie und die
Willensfreiheit, ps. 47 y ss.; DETLEFSEN, Grenzen der Freiheit, ps. 240 y ss.

20
SINGER, Verschaltungen legen uns fest: Wir sollten aufhren, von Freiheit zu sprechen, en GEYER (Ed.),
Hirnforschung und Willensfreiheit, p. 56.
6
Por ende, ya no se trata de un topos la libertad
humana- discutido dialcticamente en la mesa de los
filsofos, en rigor desde el fondo de los tiempos. Antes bien,
los nuevos contendores son de pronto los neurocientficos,
quienes desde la pureza incontaminada del laboratorio e
invocando los hallazgos de la ciencia (lase neurobiologa y
neurofisiologa) le cuestionan al derecho y en particular, al
derecho penal- haber construido un mecanismo artificial de
adscripcin de responsabilidad jurdica en base a la
supuesta libertad de accin del individuo y manejando el no
menos conjetural poder de autodeterminacin;
pretendidamente datos falsos, cuya inexistencia ellos
estaran en condiciones de demostrar mediante
21
contundente evidencia cientfica.

Adems, la objecin se ha invertido, pues ya no se


invoca un puro argumento ad probationem. Ahora no se
plantea slo que la libertad de voluntad se resista a la
demostracin emprica, ni que pueda comprobrsela
positivamente en el marco de un proceso penal. El
cuestionamiento va mucho ms all. La nueva neurociencia
asevera enfticamente que puede acreditar la inexistencia
de la libertad humana, que ha obtenido una prueba
negativa y, consecuentemente, argumenta que las acciones
estn determinadas por fenmenos neuronales sub-
corticales, inconcientes para el sujeto que acta. 22

Ese es, tan luego, el nuevo desafo que este incipiente


siglo XXI le plantea sbitamente a la dogmtica penal de la
culpabilidad, enrostrndole haber estructurado sobre bases
errneas v.gr.: la infundable libertad de voluntad- sus
juicios de atribucin de responsabilidad. Vale decir, la
libertad de voluntad es otra vez el epicentro de la
impugnacin, ms en esta ocasin trada de la mano de la
ciencia neurolgica. De otra parte, ya se vaticina que las
investigaciones respectivas se encuentran apenas en un
21
SINGER, Ein neues Menschenbild?, p. 32; ROTH, Aus Sicht des Gehirns, ps. 180-181.

22
RUBIA, Neurociencia y libertad, en DEMETRIO CRESPO (Dir.), Neurociencias y derecho penal, p. 190.
7
comienzo, pues nos hallaramos en el siglo del cerebro
as como el siglo XX lo fue del genoma-, el cual nos
reportar an ms descubrimientos.

He ah, por ende, circunscrito el foco de nuestra


atencin. Queremos resumir lo ms trascendente de los
planteos innovadores formulados por las neurociencias
(cuya literatura especfica ya es bien difcil de abarcar) y
que algunos se han apresurado a hospedar, inaugurando la
idea de un neuroderecho (neurolaw)23. Asimismo,
intentaremos chequear las respuestas que la teora penal
ha expresado a ttulo de rplica hacia los resultados de la
investigacin sobre el cerebro. Me anticipo a alertar, de
todas maneras, que al cabo de todo ello seguramente podr
concluirse como lo ha hecho JGER- que estamos otra vez
como al principio.24

Para exponer el asunto que nos ocupa con mnimo


rigor, deviene indispensable reconstruir un trozo de la
historia de la culpabilidad penal y recorrer su azarosa
trayectoria.

II) SOBRE CULPABILIDAD Y LIBERTAD DE


VOLUNTAD

A)La primitiva teora psicolgica

Como es archisabido, la era moderna del derecho


penal nace con el reconocimiento del principio de
culpabilidad (nulla poena, sine culpa), que vino a moldear
una nueva forma de imputacin subjetiva y de atribucin de
responsabilidad individual, dejando definitivamente
23
SCHLEIM-SPRANGER-WALTER, Von der Neuroethik zum Neurorecht?, ps. 9 y ss.; PICOZZA,
Neuroscienze, scienza della natura e scienze sociali, en PICOZZA-CAPRARO-CUZZOCREA-TERRACINA,
Neurodiritto, ps. 7-10.

24
JGER, Libre determinacin de la voluntad, causalidad y determinacin a la luz de la moderna
investigacin del cerebro, en DEMETRIO CRESPO (Dir.), Neurociencias y derecho penal, p. 68.
8
sepultada a la mera responsabilidad objetiva por la
causacin del resultado (la llamada Erfolgshaftung),
proveniente del pensamiento jurdico medieval25, pasando a
reclamar de all en ms- determinada vinculacin subjetiva
entre el sujeto actuante y el hecho por ste cometido, como
un elemento indispensable para hacer responsable al
agente. De ah, justamente, el cuestionamiento hacia la
supervivencia de los delitos calificados por el resultado,
pues el resultado calificante no abarcado por el dolo y/o la
culpa configura una rmora de la responsabilidad objetiva,
que la legislacin positiva an no ha logrado expurgar de su
seno.26

En punto al contenido material de la culpabilidad, la


primitiva teora psicolgica se limit a entenderlo como un
mero vnculo de causacin psquica (una suerte de nexo
causal interno) entre el autor y el hecho. 27 Semejante
comprensin responda como es obvio- a una matriz
mecanicista, claramente identificada con el positivismo
naturalista y su esquema de pensamiento. 28

Por ms que las esquematizaciones rgidas entre teora


psicolgica y teora normativa de la culpabilidad
desarrolladas en la literatura corriente del derecho penal
sobre todo con finalidad didctica (exempla docet)- puedan
no ser del todo acertadas, por sus implicaciones
recprocas29, s es dable afirmar que el concepto material de

25
JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, tomo V, p. 20; STBINGER, Schuld, Strafrecht und
Geschichte, p. 204; SCHMIDT, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, p. 117;
SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen, p. 94.

26
Vid.: GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, p. 180.

27
SOLER, La raz de la culpabilidad, ps. 30-31; FONTN BALESTRA, El elemento subjetivo del delito, p. 4;
REYES ECHANDIA, Culpabilidad, p. 4; SARULLE, Dogmtica de la culpabilidad, p. 29.

28
ZAFFARONI, Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo, ps. 145 -146; ZAFFARONI, Evolucin de
la teora del delito, en Revista de Derecho Penal, 1984, N 6, p. 7.

29
ACHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, p.
56. Tambin MELENDO PARDOS, El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad, p.
18.
9
culpabilidad, entendido al uso originario del llamado
sistema clsico del delito (el sistema LISZT-BELING), se
delimitaba como un nexo de conexin subjetiva
(psicocausal) entre el autor y el resultado daoso. 30

En tales condiciones la culpabilidad penal significaba,


en su sustrato material, un fenmeno psquico, un factum
de orden psicolgico (v.gr.: subjetivo-anmico) que tena
lugar y transcurra en la cabeza del autor del hecho y
vena a aportar el elemento subjetivo del delito. 31 Como lo
recuerda con precisin JESCHECK, se caracterizaba
entonces a la culpabilidad como el conjunto de relaciones
psquicas del autor con el suceso externo, porque desde la
concepcin clsica y en la acepcin lisztiana, ella era la
relacin subjetiva entre el agente y el resultado
antijurdico.32

Esta concepcin tan peculiar, definible como una


comprensin causal-mecanicista de la culpabilidad, pronto
se vio derrumbada; entre otras razones, porque no era
capaz de explicar a la culpa inconciente conforme lo haba
adelantado prematuramente RADBRUCH33- que no
mantena vinculacin subjetiva de clase alguna con la
voluntad y la representacin del agente. Por otro lado, la
teora psicolgica tampoco poda brindar una explicacin
satisfactoria y coherente en relacin a las causas
exculpantes (causas de inculpabilidad), donde a pesar de la
existencia de ese nexo psquico entre el autor y el

30
LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, p. 157; BELING, Die Lehre vom Verbrechen, p. 46; LFFLER,
Die Schuldformen des Strafrechts, p. 5; von HIPPEL, Lehrbuch des Strafrechts, p. 126; MEYER, Lehrbuch
des deutschen Strafrechts, ps. 130-131; LIEPMANN, Einleitung in das Strafrecht, p. 47; BINDING, La
culpabilidad en derecho penal, p. 9; BATTAGLINI, Diritto Penale, p. 113; MANZINI, Trattato di Diritto
Penale, vol. I, ps. 582-583.

31
RADBRUCH, ber den Schuldbegrif, en Gesamtausgabe, vol. 7, Strafrecht I, ps. 207-220.

32
JESCHECK-WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, p. 450. Asimismo, BAUMANN-WEBER-MITSCH,
Strafrecht, p. 381; WESSELS-BEULKE, Strafrecht, p. 134; GROPP, Strafrecht, p. 257.

33
RADBRUCH, ob.cit., p. 219.
10
resultado, el ordenamiento jurdico excluye sin embargo la
culpabilidad del sujeto.

B)La teora normativa de la culpabilidad

El psicologismo tuvo corta vida en el seno de la


dogmtica penal moderna. Pronto sent FRANK la idea de
la culpabilidad concebida como reprochabilidad
(Vorwerfbarkeit)34 y, con ella, aport el fundamento basal
de la nueva concepcin normativa de la culpabilidad que
HEGLER, FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT contribuiran a
consolidar.35

Pasando por alto los detalles, que no hacen a nuestro


tema principal, basta con sealar que el giro ms radical y
trascendente en materia de culpabilidad lo aporta el
finalismo. En efecto, cuando WELZEL traslada el dolo
(avalorado o acromtico) y la culpa al mbito del tipo, ese
giro sistemtico deja allanado el camino para arribar a un
concepto normativo puro de culpabilidad. En adelante la
culpabilidad pasa a ser entendida como un juicio de
reproche que se le formula al sujeto por el hecho
antijurdico ergo, no es una conexin psquica, sino una
atribucin-, cuando ste pudo y debi motivarse conforme a
la norma; vale decir, cuando le era exigible actuar en
consonancia con la norma y, por consiguiente, abstenerse
de realizar el tipo de injusto. El fundamento de la
exigibilidad reposa en este poder en lugar de ello del
autor respecto de la configuracin de su voluntad

34
FRANK, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, p. 39.

35
Vid.: HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW, vol. 36, 1915, p. 189; FREUDENTHAL, Culpabilidad
y reproche en el derecho penal, p. 71; GOLDSCHMIDT, La concepcin normativa de la culpabilidad, p. 86.
Para una visin de conjunto, ACHENBACH, ob.cit., ps. 99 y ss.; MELENDO PARDOS, ob.cit., ps. 82 y ss.;
COUSO SALAS, Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, ps. 86 y ss.
11
antijurdica, que es donde reside el ncleo y la esencia de
la culpabilidad.36

Configurada al modo normativo, la culpabilidad deja de


ser un fenmeno psicolgico estrictamente situado dentro
del mbito subjetivo (psquico) del autor, convirtindose en
un juicio de atribucin. Sea dicho ello, con la expresa
salvedad de que el reproche de culpabilidad considera
tambin dentro de su objeto de valoracin a la relacin de
intencionalidad (v.gr.: dolo) o de imprudencia contraria a
cuidado y previsibilidad (v.gr.: culpa) que manifiesta el
autor en la realizacin del tipo.

Por cierto, los partidarios del antiguo psicologismo se


agraviarn de que, as apreciada, la culpabilidad sale se la
extrae- de la cabeza del sujeto actuante, para pasarla a la
cabeza del juez, como un juicio atributivo de valoracin. La
objecin no resiste el menor anlisis pues, entre otras
cosas, desdea que la calificacin de tipicidad de un
comportamiento, tanto como la constatacin de su
contrariedad a derecho (antijuridicidad) son tambin
coetnea e inequvocamente- valoraciones que formula el
juzgador. Como fuere, el referido cuestionamiento motiva la
rplica magistral de GRAF ZU DOHNA, quien establece la
ntida distincin en verdad, una autntica premisa
metodolgica- que media entre el objeto de la valoracin
(en nuestro caso, comprensivo del dolo y de la culpa) y la
valoracin del objeto (v.gr.: el juicio de reproche).37

La inflexin normativista vendrn otras- propone, en


suma, que por culpabilidad, concebida como un predicado o
adjetivacin de la conducta, ha de entenderse la
reprochabilidad del comportamiento tpico y antijurdico del
agente, a quien se le culpabiliza por el hecho punible en el

36
WELZEL, Derecho Penal Alemn, p. 193; WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, p. 126. Tambin
HIRSCH, El principio de culpabilidad y su funcin en el derecho penal, en Obras Completas, tomo I, ps.
153 y 155.

37
GRAF ZU DOHNA, La estructura de la teora del delito, p. 59.
12
que ha incurrido, cerrando de esta manera la imputacin de
responsabilidad.38

Y el fundamento de este reproche se centra en que al


autor le era exigible motivarse y obrar en consonancia con
la norma, pero pudiendo hacerlo, l opt sin embargo por la
realizacin de la conducta tpica. De tal suerte, la raz de la
culpabilidad reposa en la libertad de voluntad, pues slo
aquello que depende de la voluntad del hombre puede
serle reprochado como culpable.39

Lentamente, la dogmtica penal avanzar en la


caracterizacin de la culpabilidad como reprochabilidad de
la configuracin de la voluntad, especificando que la razn
ltima y el fundamento central del reproche penal obedece
a la actitud interna jurdicamente desaprobada del autor, la
cual se traduce a travs del hecho punible que ste ha
materializado.40 Lo reprensible, segn esta versin, es una
actitud ante el mandato del ordenamiento jurdico: se
reprocha una culpabilidad del autor, pero no ya por su sola
disposicin anmica, sino por el hecho ejecutado.

Ahora bien, en cuanto aqu interesa, en cualquiera de


las variantes a las que se anude la reprochabilidad, es
innegable que la imputacin de culpabilidad depende
siempre de un prius: presupone la libertad de obrar del
sujeto, su libertad de decisin ejercida para contradecir la
norma penal. En rigor, el reproche radica en la libre
determinacin de la voluntad contraria a deber. 41 Merced a
38
La imputacin se cierra con el reproche, salvo que medien claro est- condiciones de punibilidad,
las cuales en su caso debern ser previamente verificadas para resolver la imposicin de la pena.

39
WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, p. 126; KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings
Normentheorie, p. 175; LAMPE, Das personale Unrecht, p. 239; KPPER, Grenzen der normativierenden
Strafrechtsdogmatik, p. 150.

40
JESCHECK-WEIGEND, ob.cit., p. 452; KHL, Strafrecht, p. 359; EBERT, Strafrecht, p. 84.

41
Sobre el origen de la idea de deber jurdico, vid. SCHREIBER, Der Begriff der Rechtspflicht, Berln, 1966.
A propsito del deber, vid. KAUFMANN, Lebendiges und Totes, p. 138 y la pionera postura de
GOLDSCHMIDT, ob.cit., p. 86, donde fundamenta la existencia de una norma de deber. Vid. asimismo
GRAF ZU DOHNA, ob.cit., p. 60; MAURACH-ZIPF, Derecho Penal, vol. 1, p. 589; BUSCH, Modernas
13
su libertad de voluntad, el autor la configura con intencin
de realizar la conducta tpica, o bien infringiendo la norma
objetiva de cuidado que la previene.

C)El poder de obrar de modo diferente

Esa libertad de voluntad que dinamiza el reproche


implica que el autor posee facultad de autodeterminacin y,
ejercindola, adopta una decisin libre, contraria a su deber
jurdico. Lo hace porque est dotado de poder de actuacin
alternativa (anders Handeln knnen), del poder de obrar de
modo diferente (actuacin conforme a derecho), porque
slo en tal caso el deber se concreta y deviene exigible. 42

En otros trminos: slo cabe imputar culpabilidad


cuando el agente tiene la capacidad de llegar a una
resolucin de voluntad contraria a deber. Y ello ocurre,
como lo indicara ARMIN KAUFMANN, cuando el autor se ha
dejado determinar por impulsos ajenos a valor, aunque era
capaz en concreto de liberarse de ellos por la
determinacin de la direccin de la voluntad de la mano del
deber.43 A la vez, su discpulo ZIELINSKI establece que el
objeto de valoracin del juicio de culpabilidad es la
motivacin y la decisin del autor y el punto de referencia
normativo del juicio de culpabilidad es el disvalor realizado
en el ilcito, respecto del cual se decide el autor en contra
de la norma.44

transformaciones en la teora del delito, p. 20; WOLF, Strafrechtliche Schuldlehre, p. 127.

42
Vid.: PREZ MANZANO, Culpabilidad y prevencin, p. 80; AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra
conducta en derecho penal, p. 18; FORNASARI, Il principio di inesigibilit nel diritto penale, ps. 72 y ss.

43
ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes, ps. 181-182.

44
ZIELINSKI, Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, p. 166. Asimismo,
ZIELINSKI, Dolo e imprudencia, p. 33, donde seala que todas las condiciones de la conduccin del
impulso, de la formacin del motivo, son cuestiones de culpabilidad.
14
Con no menor claridad, HIRSCH afirma a su turno-
que la reprochabilidad reconoce como presupuesto
necesario a la evitabilidad individual del hecho, la cual se
configura cuando el agente tiene la posibilidad no slo de
reconocer la contrariedad a la norma de su
comportamiento, sino tambin la chance de motivarse y
determinar su voluntad conforme a ella. 45

Siguiendo la tesitura de FREUDENTHAL, el poder de


obrar de modo diferente no se determina in abstracto, ni de
modo generalizador: cuando falta este poder, no cabe
decirlo de un modo general; es cuestin de establecimiento
efectivo en el caso individual.46 Ese criterio
individualizador tambin lo reivindica TARNOWSKI, un
discpulo de GOLDSCHMIDT, a travs de una monografa
publicada en 1927, cinco aos despus de aparecido el
trabajo de FREUDENTHAL.47

El poder individual del autor concreto para obrar de


modo distinto ser el baremo que habr de emplear buena
parte de la doctrina posterior. Conforme al mismo, la
imputacin de culpabilidad slo puede resolverse y
fundamentarse en el poder de evitacin individual,
preguntndose si el sujeto concreto pudo o no hacer algo
distinto, si l estuvo en situacin de obrar de modo
diferente.48

La otra postura, generalizadora, obedece de una parte


a imposibilidades probatorias para valorar
retrospectivamente la situacin individual del actor,
reconstruyendo con precisin el contexto de motivacin y el
mbito de su decisin. Pero, por otro lado, la teora del
45
HIRSCH, El principio de culpabilidad, ob.cit., en Obras Completas, tomo I, ps. 153-154.

46
FREUDENTHAL, ob.cit., p. 72.

47
TARNOWSKI, Die systematische Bedeutung der adaequaten Kausalittstheorie fr den Aufbau des
Verbrechensbegriff, ps. 105 y 296.

48
von WEBER, Lineamientos de derecho penal alemn, p. 132; WELZEL, Derecho Penal Alemn, p. 201;
MAURACH- ZIPF, ob.cit., vol. I, ps. 602-603.
15
poder medio de actuacin diferente obedece al desarrollo
natural de un elemento normativo que se desprende de una
personalizacin estricta de dicho juicio de valor y, por el
contrario, lo establece en base a cuanto hubiere podido
hacer o no hacer el llamado ciudadano tipo medio; figura
que importa una apreciacin comparativa de carcter
objetivo y generalizador.49

An cuando algunos comentaristas sindican a


GOLDSCHMIDT entre los defensores de la evitabilidad
individual seguramente por el proyecto alternativo de
reforma que elabor para el Cdigo Penal en 1922 50-, lo
cierto es que en su famosa monografa opta por el camino
contrario. El poder fundado en la motivacin normal alega
GOLDSCHMIDT- no se determina subjetivamente (debi
decir individualmente) segn las cualidades y capacidades
personales del autor, sino atendiendo a una medida
objetiva que se corresponde con el motivo de deber de un
hombre medio.51

Pues bien, aqu se centra la cuestin reportada por las


neurociencias: en torno a la libertad de voluntad que
fundamenta el poder de obrar de modo distinto. Porque si la
base de la reprochabilidad descansa sobre la capacidad del
sujeto de obrar de otro modo52, ese poder de
autoconduccin conciente atribuido al sujeto nos remite
directamente al mbito de su libertad de voluntad, a la
facultad humana de autodeterminacin, a su poder de

49
GOLDSCHMIDT, Normativer Schuldbegrif, en FS-Frank, vol. I, p. 453; STRATENWERTH, Derecho Penal,
p. 233; BLEI, Strafrecht, p. 178; ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, p. 282; JESCHECK-WEIGEND,
ob.cit., p. 459; MARCETUS, Der Gedanke der Zumutbarkeit, p. 39; SAINZ CANTERO, La exigibilidad de
conducta adecuada a la norma en derecho penal, p. 59.

50
As ACHENBACH, ob.cit., p. 145; PREZ MANZANO, ob.cit., p. 80.

51
GOLDSCHMIDT, La concepcin normativa, ob.cit., p. 121.

52
La generalizada aceptacin de esta idea la demuestran CEREZO MIR, Derecho Penal, p. 744;
MARINUCCI-DOLCINI, Manuale di Diritto Penale, p. 245; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal, p.
605; etc.
16
decidirse conforme a la norma.53 En tal sentido, la doctrina
cita con asiduidad a la conocida sentencia del Supremo
Tribunal Federal alemn: La razn interna del reproche de
culpabilidad reside en que el hombre est dispuesto para
su autodeterminacin libre, responsable, moral y, por ello,
est capacitado para decidirse en favor del derecho y en
contra de lo ilcito.54

Si nos remontamos a los viejos penalistas del siglo XIX


puede constatarse que en ellos la cuestin del libre albedro
ya se encontraba presente. Parece ineludible evocar al gran
CARRARA, por ejemplo, quien declaraba explcitamente que
l daba por supuesta a la libertad: Yo no me ocupo en
cuestiones filosficas escribi- por lo cual presupongo
como aceptada la doctrina del libre albedro y de la
imputabilidad moral del hombre, y como asentada sobre
esa base la ciencia criminal, que mal se construira sin
aquella.55

Y por su parte, GERLAND impugnaba las tesis


deterministas, advirtiendo que por culpabilidad deba
entenderse la disposicin de carcter del ser humano
hacia la accin antijurdica, que debemos combatir por
expectativas sociales y que slo podemos combatir porque
el hombre es determinable, subrayando que slo en la
sociedad se desarrolla la culpabilidad; lo cual es justo
sealarlo- observa una asombrosa modernidad de
pensamiento.56

Para aquella poca, la referida postura de acrrima


defensa de la libertad de voluntad y del indeterminismo
pareca obvia. Fuera del dislate excepcional de la Scuola
53
von WEBER, ob.cit., ps. 115 y 117; ARTHUR KAUFMANN, Das Schuldprinzip, ps. 279 y ss. y
Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldgedankens, en Strafrecht zwischen Gestern und
Morgen, p. 28; BOCKELMANN, Strafrecht, p. 60.

54
BGHSt, tomo 2, p. 194 (200), reproducido por STRATENWERTH, ob.cit., p. 232.

55
CARRARA, Programa de Derecho Criminal, tomo I, p. 32.

56
GERLAND, Grundfragen des Strafrechtes, p. 51.
17
Positiva italiana y su reivindicacin del delincuente nato,
todo el resto de la doctrina cerr filas al servicio de la
aceptacin del libre albedro. En efecto, el derecho penal
del siglo XIX y hasta ms de la mitad de transcurrido el
siglo XX trabaj con una imagen del hombre
(desentendmonos por un instante del escepticismo de
ARMIN KAUFMANN) proveniente de la filosofa kantiana y
reforzada an ms por el pensamiento antropolgico y la
filosofa poltica de la Ilustracin. Se trataba sin fisuras y
salvo situaciones de inimputabilidad, claro est- del hombre
dotado de la razn y de la libertad, del sujeto racional y
determinable, librevolente, con dominio sobre sus
decisiones y comportamientos.57

Por supuesto, WELZEL fue drstico al respecto. Si toda


culpabilidad es culpabilidad de voluntad y slo aquello
respecto de lo cual el hombre puede algo voluntariamente
es susceptible de serle reprochado 58, ello deriva de que
incorpora la libertad de voluntad como un elemento
categorial del reproche: la libertad es el acto de liberacin
de la coaccin causal de los impulsos, para la
autodeterminacin conforme a sentido; de donde, la
culpabilidad viene a significar la falta de
autodeterminacin conforme a sentido en un sujeto que era
capaz de ello.59

III) PRIMERAS OBJECIONES CONTRA LA LIBERTAD


DE VOLUNTAD

57
Vid.: MONTSERRAT, El hombre y el derecho en el mundo moderno, ps. 172 y ss.; ROMERO, Teora del
hombre, ps. 32 y ss.; SUPIOT, Homo Juridicus, p. 44; GONZLEZ, Etica y libertad, ps. 310 y ss.

58
WELZEL, Derecho Penal Alemn, p. 198.

59
WELZEL, Derecho Penal Alemn, p. 209 y El nuevo sistema de derecho penal, p. 144. Tambin la rplica
a Engisch, donde insiste en concebir la libertad como la posibilidad o facultad de orientarse conforme a
sentido y poder decidir, en WELZEL, Gedanken zur Willensfreiheit, FS-Engisch, p. 102. Igualmente,
LAMPE, Rechtsanthropologie, p. 346.
18
Va de suyo, entonces, que esa comprensin de la
culpabilidad se funda en el indeterminismo, o
60
compatibilismo como tambin suele denominrselo , que
es la creencia en el libre albedro a pesar del determinismo
existente en el universo. Es la creencia, en fin, que sostiene
que los seres humanos tienen la capacidad de poder elegir
o tomar sus propias decisiones, sin ningn tipo de trabas o
coacciones externas.61

Ahora bien, la generalizacin de ese baremo valorativo


del poder obrar de modo distinto, que salta del mbito
individual o personal del sujeto actuante para reconducirse
al hombre medio y al poder medio62 -en definitiva, una
valoracin aplicada sobre la figura de un homunculus-, ya
supone de todas maneras una notoria inflexin normativista
y nos aleja un tanto de la cuestin atinente especficamente
a la libertad de voluntad del autor concreto del hecho.

Podra agregarse, en el mismo sentido, que la


construccin de la culpabilidad en base a la actitud interna
jurdicamente desaprobada del autor, que surge con el
planteo de GALLAS63, o bien la subsecuente teora de la
culpabilidad por el carcter 64, importan tambin modelos de
atribucin que se distancian significativamente del poder
personal de actuacin alternativa, del poder individual de
obrar en cumplimiento de la norma de deber, que haba
sido reivindicado como un dato ntico firme por el finalismo.

60
RUBIA, El fantasma de la libertad, p. 21.

61
RUBIA, El fantasma de la libertad, p. 20; HOSPERS, Qu significa esta libertad?, en HOOK (Ed.),
Determinismo y libertad, p. 186.

62
SCHMIDT, en LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, p. 267; ARTHUR KAUFMANN,
Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte, ob.cit., en Strafrecht zwischen Gestern und Morgen, ps. 9 y
ss., y en Das Schuldprinzip, p. 225; GRAF ZU DOHNA, Ein unausrottbares Missvertndnis, ZStW, vol. 66,
1954, ps. 507-508, entre otros.

63
GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW, vol. 67, 1955, p. 45; JESCHECK-
WEIGEND, ob.cit., p. 459; WESSELS-BEULKE, ob.cit., p. 133.

64
As ENGISCH, La doctrina de la libertad de voluntad en la actual doctrina filosfica del derecho penal,
p. 63.
19
Pero la estocada letal, el golpe de gracia, lo asesta
ENGISCH con su famosa y densa monografa de 1963, que
va a adquirir inusitada repercusin. El entonces catedrtico
de Mnchen se guarda de internarse y optar por uno u otro
camino, dentro de la secular disputa en torno al libre
albedro.65 Antes bien, ENGISCH vadea el argumento
metafsico acerca de la libertad que ni siquiera le es
necesario-, e impugna el fundamento material de la
culpabilidad con un argumento ad probationem,
irrefutablemente lgico pero mucho menos ampuloso.
Asevera que la base del juicio de reproche, de ese
pretendido poder actuar de modo diferente, an si existiera,
por lo menos no es demostrable empricamente. 66 Siendo
un elemento insusceptible de verificacin, un extremo que
jams puede constatarse efectivamente, mal puede el
derecho penal apelar a l para fundamentar la culpabilidad.

Con filosa lgica, ENGISCH seala que en relacin a


una persona individual, que estuvo colocada en una
determinada situacin de obrar, el hecho de que hubiera
podido comportarse de otra manera a como actu, slo se
podra comprobar experimentalmente si se pudiese
trasladar repetidas veces a esa persona, con la misma y
exacta individualidad, a idntica situacin concreta y
entonces se podra observar si, en alguna ocasin, surge
una conducta distinta de la que brot en ese caso que da
iniciativa a la comprobacin.67

Brevemente expuesto, ENGISCH subraya la


imposibilidad absoluta de verificarlo, pues para ello se
requerira repetir varias veces el contexto y la circunstancia
situacional del agente al momento de realizacin del tipo,
mediante una suerte de reproduccin exacta del hecho,
para extraer finalmente recin luego de ello- una
65
ENGISCH, ob.cit., p. 53.

66
ENGISCH, ob.cit., p. 75, donde cita la frase de BINDING, Die Normen und ihre bertretung, tomo II, vol.
1, p. 24: El hombre de maana nunca ms ser exactamente el mismo que fue hoy.

67
ENGISCH, ob.cit., p. 76.
20
conclusin acerca de su poder de actuacin diferente, a
travs del examen comparativo. Y claro est, como lo indica
la parbola griega, el ro fluye constantemente igual que la
vida- y nadie se puede baar dos veces en el mismo ro.

Apenas cinco aos ms tarde, un autor bastante


menos conocido, DANNER, reinterpreta el poder actuar de
modo distinto, disocindolo de la libertad de voluntad o
voluntad de eleccin y reducindolo a la motivabilidad
normal del sujeto, pues preconiza que todo ser humano es
determinable y, por ende, que su conducta resulta
motivable. Para DANNER el poder elegir no significa otra
cosa que ser motivable, ser determinable a travs de
elementos de motivacin; en nuestro caso, mediante las
normas del ordenamiento jurdico. 68 En el prlogo a su
monografa, NOWAKOWSKI respalda el planteo de DANNER,
resaltando que el ser humano es abordable (ansprechbar) a
las exigencias de valor69; advertencia trascendente que
ser retomada luego por ROXIN.

En la dogmtica iberoamericana GIMBERNAT ORDEIG


enciende el fuego, a travs de una contribucin
monogrfica que aparece simultneamente en lengua
alemana y en castellano- durante el transcurso de 1970. 70
Apoyndose en el psicoanlisis, GIMBERNAT argumenta que
el hombre medio o normal es un ser motivable, pero ni
siquiera se plantea la comprobacin efectiva de la
motivabilidad del actor en el marco del proceso penal para
fundamentar la imputacin de culpabilidad, sino que adopta
la motivabilidad del sujeto como una presuncin.

68
DANNER, Gibt es einen freien Willen?, ps. 114-115. Tambin DANNER, Warum es keinen freien Willen
gibt, p. 71.

69
NOWAKOWSKI, en DANNER, Gibt es einen freien Willen?, p. 12. Asimismo, NOWAKOWSKI,
Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik, p. 51, donde vuelve a emprenderla contra el liberum arbitrum.

70
GIMBERNAT ORDEIG, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?, ZStW, vol. 82, 1970, ps. 379-410 y en
A.A.V.V., Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofa del derecho, 1970, ps. 495-523.
21
Aunque en abstracto existiera el libre albedro al cual
la psicologa profunda y el psicoanlisis niegan-, lo que en
cualquier caso resulta imposible es demostrar si una
persona concreta, en una situacin concreta, ha cometido
libremente o no un determinado delito y, de tal modo, slo
por esa razn los juristas no pueden hacer profesin de fe
acerca de la libertad de voluntad.71

El razonamiento se complementa con el


cuestionamiento contra la pena retributiva y, en su lugar, la
defensa de la necesidad de prevencin como elemento
justificativo del derecho penal. Razona que tambin la
sociedad, an cuando no pueda constatar si el
comportamiento prohibido tiene su origen en una libre
decisin de voluntad, tiene que acudir a la pena para
reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es
absolutamente necesaria para evitar, en la mayor medida
posible, la ejecucin de acciones que atacan las bases de la
convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones
con la amenaza y con la ejecucin de la pena, cuando no
sean respetadas- un especial vigor que eleve en la instancia
de la conciencia su efecto inhibidor.72

As, apenas la motivabilidad y el eventual efecto


inhibitorio de la pena conminada, son los elementos que
fundamentan la culpabilidad penal, ante cuya presencia el
derecho penal le abre ampliamente las puertas a la idea de
prevencin general, para que lo socorra en la ardua tarea
de fundamentar una culpabilidad presunta y, a la vez, una
teora no retributiva de la pena. La prevencin general
(intimidatoria o disuasoria, prevencin de integracin o
prevencin negativa) se enseorea y se aduea de la teora
penal.

71
GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en Estudios de Derecho Penal, p.
109.

72
GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro ?, en Estudios, ob.cit., ps. 114-115. Tambin GIMBERNAT
ORDEIG, El sistema del derecho penal en la actualidad, en Estudios, ob.cit., ps. 141 y 146 y GIMBERNAT
ORDEIG, Introduccin a la Parte General del Derecho Penal espaol, p. 69.
22
En la dogmtica espaola las ideas de GIMBERNAT
ORDEIG calan hondo e inspiran planteos similares de
MUOZ CONDE, MIR PUIG y LUZN PEA, entre otros.73

Este cuadro de situacin ya nos permite extraer una


primera conclusin provisional. La propia teora jurdico-
penal, por s misma, lleg mucho antes que las
neurociencias al cuestionamiento crtico de la libertad de
voluntad, por el sencillo camino del razonamiento lgico.
Los planteos contemporneos a la culpabilidad, que
pasamos seguidamente a resear, se cuidan bien de
apoyarse en fundamentos indeterministas absolutos y, muy
por el contrario, se dejan impregnar por el pensamiento
jurdico preventivo.

IV) LA REFUNDACIN DE LA TEORA DE LA


CULPABILIDAD

Ante la crisis de la categora dogmtica de la


culpabilidad, que corre en paralelo con la crisis de la idea
retributiva de la pena y con el auge de las concepciones
preventivo-generales, los juristas penales intentan una
reconstruccin del concepto de culpabilidad.

Entre los precursores debe situarse a NOWAKOWSKI,


que es agnstico ante el dilema libertad/determinismo y
dice que cualquier alternativa que se escoja ser slo una

73
Vid.: MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en MADLENER-PAPENFUSS-
SCHNE (Eds.), Strafrecht und Strafrechtsreform, p. 314; MUOZ CONDE, El principio de culpabilidad, en
III Jornadas de Profesores de Derecho Penal, 1975, ps. 219-240; MUOZ CONDE, Culpabilidad y
prevencin en derecho penal, CPC, N 12, 1980, ps. 41-58; MUOZ CONDE, Culpabilidad y prevencin
general, en MIR PUIG (Ed.), Derecho penal y ciencias sociales, ps. 161-169; MUOZ CONDE, Intervencin
en el debate: Hacia una construccin latinoamericana de la culpabilidad, Revista de Derecho Penal, N
12, 2001, p. 178; MUOZ CONDE, Teora general del delito, ps. 130-133; MUOZ CONDE-GARCA ARN,
ob.cit., ps. 401-407; MIR PUIG, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de
derecho, ps. 96-102; MIR PUIG, Estado, Pena y Delito, p. 164; MIR PUIG, Derecho Penal, p. 553; LUZN
PEA, Prevencin general y psicoanlisis, en MIR PUIG (Ed.), Derecho penal y ciencias sociales, ps. 141-
157.
23
suposicin, cuya racionalidad ltima depende nicamente
de los fines o consecuencias que se pretendan obtener. En
tal sentido, argumenta que tanto el autor como la
generalidad de las personas son influenciables mediante la
pena, la cual se justifica no en base al t puedes, sino al se
puede; vale decir, en mrito a una capacidad general de
todos en el fondo, resurge otra vez el hombre medio sin
mencionrselo- y a ella se aade el fundamento poltico-
criminal: el sentimiento jurdico de la colectividad, la
necesidad social de retribucin.74

Por su lado, NOLL tambin alude a la prevencin


normativa, resultante de la funcin de orientacin de la
norma penal, que precisamente puede cumplirla porque
concuerda con la conciencia jurdica general. La
culpabilidad es para NOLL la decisin contra la norma
jurdico-penal a pesar de la capacidad de reaccionar al
estmulo normativo, y por lo tanto, queda fundamentada
en esa posibilidad de motivacin normativa. 75

No obstante, el planteo ms ambicioso y tambin el


ms extensamente fundado- proviene de ROXIN, quien
estructura el concepto de responsabilidad como categora
dogmtica, para darle cabida e integrar dentro de ella a la
culpabilidad y a la prevencin.76

ROXIN fundamenta la culpabilidad strictu sensu en la


abordabilidad normativa (normative Ansprechbarkeit), que
consiste en la capacidad del ser humano de reaccionar al
estmulo normativo.77 As, admitiendo la tesis de la
imposible constatacin emprica de la libertad de voluntad,

74
NOWAKOWSKI, Perspektiven, ob.cit., ps. 69 y 90.

75
NOLL, Schuld und Prvention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts, en FS-
Mayer, ps. 223-226.

76
ROXIN, Derecho Penal, p. 791; ROXIN, Problemas bsicos del derecho penal, ps. 200 y ss.; ROXIN,
Dogmtica penal y poltica criminal, ps. 32 y ss.; ROXIN, Poltica criminal y sistema del delito, p. 68.

77
ROXIN, Poltica criminal y estructura del delito, p. 135; ROXIN, Culpabilidad y prevencin en derecho
penal, p. 172; ROXIN, Derecho Penal, p. 807.
24
ROXIN acepta no obstante a la suposicin de libertad de
decisin como un principio normativo regulador 78 -sigue de
tal forma las ideas de HENKEL, su maestro 79-, como una
asercin normativa pura, pero sin embargo no arbitraria.

La culpabilidad, concebida como asequibilidad o


abordabilidad normativa significa ni ms ni menos- que el
sujeto estaba disponible en el momento del hecho para la
llamada de la norma segn su estado mental y anmico,
cuando an le eran psquicamente asequibles posibilidades
de decisin por una conducta orientada conforme a la
norma; esto es, cuando la posibilidad psquica de control
que posee el adulto sano en la mayora de las situaciones,
exista en el caso concreto.80

Entonces, cuando concurre abordabilidad normativa


lo cual, en el fondo, equivale a ausencia de causas de
exclusin de la culpabilidad-, dice ROXIN que partimos, sin
poder ni pretender probarlo en el sentido del libre albedro,
de la idea de que el sujeto posee tambin capacidad de
comportarse conforme a la norma y de que se convierte en
culpable, cuando no adopta ninguna de las alternativas de
conducta en principio psquicamente asequibles para l. 81

ROXIN se encarga de aclarar que su propuesta no


afirma que el sujeto pudiera efectivamente actuar de otro
modo lo cual, por cierto, no se puede saber- sino que slo
establece que cuando exista una capacidad de control
intacta, y con ella abordabilidad normativa, al sujeto se le
trata como libre y esa suposicin de libertad constituye
una asercin normativa, una regla social de juego, cuyo

78
ROXIN, Derecho Penal, ps. 809-810; ROXIN, Poltica criminal y estructura del delito, p. 137; ROXIN, Zur
Problematik des Schuldstrafrechts, ZStW, vol. 96, 1984, p. 641.

79
HENKEL, Exigibilidad e inexigibilidad como principio jurdico regulativo, p. 130. Vid. tambin ROXIN,
Problemas bsicos, p. 202.

80
ROXIN, Derecho Penal, p. 807.

81
ROXIN, Derecho Penal, p. 808; ROXIN, Poltica criminal y estructura del delito, p. 136; ROXIN,
Dogmtica penal y poltica criminal, p. 175.
25
valor social es independiente del problema del teora del
conocimiento y de las ciencias naturales. 82

Pese a los duros cuestionamientos recibidos 83, ROXIN


insiste en que esa afirmacin (asercin normativa) de que
una persona cuya capacidad psquica de control est en
orden, tambin puede actuar libremente, porque la
autocomprensin del ser humano normal se basa en esta
conciencia de libertad y porque una ordenacin razonable
de la vida humana en sociedad no es posible sin la
concesin recproca de libertad.84

En suma: para l la culpabilidad es un dato mixto


emprico-normativo, porque es empricamente constatable
la capacidad general de autocontrol y la abordabilidad
normativa que con ella se produce, mientras que la
posibilidad de adoptar una conducta conforme a derecho
derivada precisamente de esa constatacin general- es algo
que se atribuye normativamente.85

De esta manera, respaldndose en lo que s es


comprobable empricamente v.gr.: que la generalidad de
las personas poseen la capacidad bsica de autoconduccin
y de dirigibilidad de sus actos86-, ROXIN formula un principio
normativo de presuncin de libertad, sorteando las
dificultades probatorias acerca de la libertad de voluntad
argidas por la postura crtica. An cuando el punto de
partida es un principio normativo que, en relacin al sujeto
concreto que acta, slo puede tomarse como presuncin o
conjetura, ello le sirve para mantener un fundamento

82
ROXIN, Derecho Penal, p. 808; ROXIN, Poltica criminal y estructura del delito, p. 179.

83
Particularmente crtico, refiriendo que aprecia el planteo de ROXIN con asombro, DREHER, Die
Willensfreiheit, p. 54.

84
ROXIN, Qu queda de la culpabilidad en derecho penal?, CPC, N 30, 1986, p. 685.

85
ROXIN, Derecho Penal, p. 810.

86
Sobre la posibilidad de autoconduccin, BEHRENDT, Affekt und Vorverschulden, p. 37; KRATZSCH,
Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, p. 245.
26
plausible al principio de culpabilidad. De esta manera,
ROXIN virtualmente patea el tablero.

De todas maneras, el giro ms drstico lo promueve


JAKOBS, quien fundamenta la imputacin de culpabilidad y
la pena en necesidades de prevencin general positiva, en
el marco de su sistema funcional de derecho penal.

Segn JAKOBS, que el delito se puede imputar a quien


acta contra la norma se decide con arreglo a la fidelidad
al derecho y constituye tan luego el problema de la
culpabilidad. En ese nivel de imputacin se trata de
establecer qu factores relevantes para la motivacin
pertenecen al mbito de tareas del autor y cules factores
puede ste invocar como no disponibles para l. En otras
palabras apreciado socialmente y desde la ptica del fin de
la penal, que es el lente inexorablemente empleado en el
sistema de JAKOBS-, en el nivel de la culpabilidad debe
determinarse cuntas presiones sociales se le pueden
achacar al autor afectado por la atribucin de la
culpabilidad y cuntas cualidades perturbadoras del autor
han de ser aceptadas por el Estado y la sociedad, o
soportadas por terceros, incluida la propia vctima. 87

La culpabilidad es, por tanto, una imputacin


funcional. La sociedad, configurada normativamente,
atribuye culpabilidad a los conflictos y aporta equivalentes
funcionales88. Por tanto, la atribucin de culpabilidad no
quiere decir que se reparta una culpabilidad existente en
alguna parte, ya con anterioridad a la atribucin sino que
mediante la atribucin se hace nacer la culpabilidad.89

La misin de la culpabilidad apunta a caracterizar la


motivacin no conforme a derecho del autor como motivo

87
JAKOBS, Derecho Penal, ps. 582-583.

88
JAKOBS, La culpabilidad de los forneos, en CANCIO MELI-FEIJOO SNCHEZ (Eds.), Teora funcional de
la pena y de la culpabilidad, p. 118.

89
JAKOBS, Derecho Penal, p. 583.
27
del conflicto. El dficit de motivacin jurdica se castiga
para mantener la confianza general en la norma, para
ejercitar en el reconocimiento general de la norma, pues en
la medida en que el derecho penal funciona, contribuye a
estabilizar al ordenamiento.90

Si la culpabilidad es una imputacin funcional, en rigor,


toda la sistematizacin previa al escaln del juicio de
culpabilidad est configurada sobre la base de conceptos
auxiliares, cuyo cometido consiste exclusivamente- en
hacer ms manejable el concepto de culpabilidad. 91

En orden al fundamento material, JAKOBS reivindica


una plausibilidad psicolgico-social, en el sentido de que
existe una disposicin general a aceptar responsabilidad (o
a renunciar a ella) en una situacin en que el autor se
encuentra.92

Pero a efectos de esa atribucin de culpabilidad, la


cuestin del libre albedro nuestro tema- resulta
irrelevante, por cuanto lo que interesa es el fin preventivo
de la pena. Para JAKOBS, el concepto de poder obrar de
modo distinto es, en s mismo, un concepto que carece de
dimensin social, nicamente til si se quiere formular una
desvaloracin del individuo, pero inocuo para el
aseguramiento del orden social. En su sistema funcional lo
que cuenta no es si el autor tiene o no una alternativa de
comportamiento realizable individualmente, sino tan slo
si hay para la imputacin al autor, una alternativa de
organizacin que sea preferible en general. Si falta una
alternativa de organizacin se le asigna al autor una

90
JAKOBS, Derecho Penal, p. 581. La misma idea en JAKOBS, Dogmtica de derecho penal y la
configuracin normativa de la sociedad, p. 41, donde establece que la pena ha de entenderse ms bien
como marginalizacin del hecho en su significado lesivo para la norma y, con ello, como constatacin de
que la estabilidad normativa de la sociedad permanece inalterada. Idem: JAKOBS, Estudios de Derecho
Penal, p. 383.

91
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional, p. 60.

92
JAKOBS, Derecho Penal, p. 584.
28
alternativa de comportamiento y se le reprocha que no la
haya utilizado.93

Por ello sostiene, intentando clarificar su postura


permtase acotarlo: sin xito- que el mbito en el que se
puede ser culpable es, al mismo tiempo, un mbito libre, de
autodeterminacin, pero sta no en el sentido de libre
albedro, sino en el de la falta de obstculos jurdicamente
relevantes para sus actos de organizacin.94 JAKOBS
argumenta que es cometido, de quien est sometido a la
norma, procurarse razones para cumplirla. Por tanto, es
competente para que el cumplimiento de la norma sea
preferible para l y esta competencia es el equivalente, en
la teora del derecho, de lo que en metafsica se llama libre
albedro.95

La imputacin de voluntad es la imputacin de un


efecto volitivo, constituido por un dficit de la voluntad,
como un dficit de motivacin fiel al derecho. Sin embargo,
JAKOBS agrega que bien es cierto que la culpabilidad est
relacionada con la libertad, pero no con la libertad de la
voluntad, con el libre albedro, sino con la libertad de
autoadministrarse; esto es, de administrar la cabeza y el
mbito de organizacin propios.96 Segn l la libertad la
voluntad est en la necesidad de que una separacin
determinada de las presiones entre socialidad e individuo
se vuelva reconocible. La libertad individual es entonces el
reconocimiento individual de la necesidad social. 97

Que la libertad de voluntad no tenga nada que ver con


la libertad de autoadministrarse y que se diluya
normativamente en el reconocimiento de necesidades
93
JAKOBS, Derecho Penal, p. 585.

94
JAKOBS, Derecho Penal, p. 586.

95
JAKOBS, Culpabilidad en derecho penal, p. 39; JAKOBS, Estudios, ob. cit., p. 86.

96
JAKOBS, Culpabilidad en derecho penal, p. 55; JAKOBS, Estudios, ob.cit., p. 392.

97
JAKOBS, Strafrechtliche Schuld ohne Willensfreiheit?, en HENRICH (Ed.), Aspekte der Freiheit, p. 80.
29
sociales no parece ser algo claramente inteligible y, de
todos modos, suena a pura ficcin jurdica. En menos
palabras: la libertad presumida (a travs del concepto de
poder general) se ve aqu reemplazada por una libertad
absolutamente ficticia. No obstante, el planteo logra
cosechar cierta anuencia doctrinal. 98 Como lo ha referido
YACOBUCCI, el autor es competente de no verse arrastrado
a cometer el delito y, en caso de que se deje arrastrar, de
soportar los costes que se derivan de dicho conflicto. 99

Frente a este rgido planteo normativista tan


abstruso, por cierto-, otros autores de enjundia han buscado
reformular el concepto de culpabilidad y sortear las
objeciones lanzadas contra la libertad de voluntad.

HASSEMER, por ejemplo, dice tambin que el poder


individual de obrar de otro modo es una letra que nunca
se podr pagar en el derecho penal 100, pero razona
simultneamente- que el Cdigo Penal no exige en ningn
momento que se demuestre una alternativa de accin
realmente elegible, pues las normas legales respectivas no
se ocupan de fundamentar la culpabilidad, sino que se
ocupan de su exclusin, de la exculpacin. Argumenta
HASSEMER que la asuncin del criterio poder general
requiere la estructuracin de una teora que sirva para
utilizarlo, que debe buscarse en el campo prximo de los
fines de la pena.101 En efecto, slo all donde el derecho
penal puede esperar la consecucin de un fin preventivo
puede tener sentido reprochar al sujeto una desviacin del
poder general de actuar de un modo distinto: frente al
carcter estigmatizante del juicio jurdico-penal de

98
STRENG, Schuld ohne Freiheit? Der funktionale Schuldbegrif auf dem Prfstand, ZStW, vol. 101, 1989,
ps. 273 y ss.

99
YACOBUCCI, Culpabilidad y libre arbitrio en la reflexin de Gnther Jakobs, en MONTEALEGRE LYNNET-
CARO JOHN (Eds.), El sistema penal normativista en el mundo contemporneo, p. 604.

100
HASSEMER, Fundamentos del derecho penal, p. 288.

101
HASSEMER, Fundamentos, ob.cit., ps. 289-290.
30
culpabilidad, se alega ahora la racionalidad de una
meditada persecucin de fines.102

Ms an as, la dogmtica de la culpabilidad concebida


desde los fines de la pena produce una invitacin formal a
la poltica criminal para que sta invada el mbito del
derecho penal. En definitiva, HASSEMER concluye que el
reproche de culpabilidad es de mero carcter forense y, si
bien el derecho penal no puede renunciar a imputar
subjetivamente el comportamiento antijurdico, a hacer
responder al autor individual de su hecho, de ello no se
deduce que tenga que formular un reproche. La
culpabilidad no es el fundamento, sino slo un medio de
limitacin de la consecuencia jurdico-penal, cuya
justificacin no reside en el mbito individual, sino siempre
en el mbito social. Por ende, culpabilidad no es ms que
la ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad.103

Otro planteamiento de relieve que merece ser


resaltado proviene de SCHNEMANN, discpulo de ROXIN y
catedrtico tambin en la Universidad de Munich.

SCHNEMANN parte de sealar que ese concepto


social de culpabilidad, que predomina en la doctrina
alemana y reduce la culpabilidad a la simple capacidad de
reaccionar normativamente, de acuerdo al poder medio
segn el cual se motiva el hombre normal104, elude en rigor
el problema de la libertad. En el fondo alega
SCHNEMANN-, desprendida por completo de su base
ontolgica y entendida socialmente, la culpabilidad se
presenta, al final, como imputacin de s misma, un
concepto totalmente carente de contenido.105 En dos
102
HASSEMER, Fundamentos, ob.cit., p. 291.

103
HASSEMER, Fundamentos, ob.cit., ps. 300 y 301.

104
Aparte de JESCHECK, el adalid de esta orientacin dogmtica, vid. MAIWALD, Gedanken zu einem
sozialen Schuldbegrif, en FS- Lackner, ps. 149-166; SCHNKE-SCHRDER-LENCKNER, Strafgesetzbuch,
nota preliminar 110, previa al 13.

105
SCHNEMANN, Temas actuales y permanentes del derecho penal despus del milenio, p. 25.
31
palabras: la culpabilidad se reduce a ser una mera
atribucin formal.

Por lo tanto, SCHNEMANN ratifica que la culpabilidad


supone libertad y sta, a su vez, presupone que el autor
puede actuar de otro modo, para lo cual entiende al libre
albedro como una parte de la realidad social, constituida a
travs del lenguaje y la cultura. El nico fundamento de la
pena, que no se legitima slo a travs de necesidades
preventivas, lo encuentra SCHNEMANN en la evitabilidad
individual, pues la utilizacin del derecho penal depende de
la capacidad del destinatario para cumplir la norma, lo que
equivale a su capacidad de evitar la conducta lesiva para el
bien jurdico.106

Para SCHNEMANN, el derecho penal encuentra la


libertad de voluntad como una parte de la realidad social
constituida previamente por el lenguaje y, desde el punto
de vista ontolgico, como un producto de la evolucin, del
desarrollo de la conciencia humana. De tal suerte, esquiva
la falacia naturalista, que identifica a la libertad como una
facultad de autodeterminacin humana empricamente
comprobable, pero al mismo tiempo elude la falacia
normativista, de declarar a la libertad como una suposicin
necesaria para el Estado.

Apoyndose en el interaccionismo simblico y en la


concepcin filosfica del lenguaje, SCHNEMANN propone
que tambin la experiencia subjetiva de libertad de cada
individuo es parte de la realidad social, porque es
reproducida permanentemente en el contacto de los
miembros de la sociedad entres s y tambin aplicada a los
otros; es la explicacin de las acciones propias y de la
interpretacin de las actuaciones ajenas. 107 Entonces, como
el derecho es un producto cultural y, por ende, una parte de
106
SCHNEMANN, Temas, ob.cit., p. 33; SCHNEMANN, La culpabilidad: estado de la cuestin, en ROXIN
et.al., Sobre el estado de la teora del delito, p. 103.

107
SCHNEMANN, Temas, ob.cit., p. 38; SCHNEMANN, La culpabilidad: estado de la cuestin, ob.cit.,
ps. 112-113.
32
la realidad socialmente creada, y como sta se apoya a su
vez de manera inmodificable sobre los presupuestos
elementales de las interacciones sociales tal como ellas han
sido constituidas en la respectiva sociedad, SCHNEMANN
cree imposible lo estima absurdo- que el derecho se
desprenda de estas estructuras, que son para l
constitutivas. 108

En suma: la libertad de voluntad es un logro de la


evolucin cultural del hombre, que consiste en la
adquisicin de la facultad de direccin del comportamiento,
segn valores analizados de forma crtica y comprobados
correctamente a travs de la conciencia. Por ello mismo, el
derecho no puede emanciparse de la dimensin sociolgica
y de las estructuras lingsticas y de sentido elementales de
la sociedad. La libertad de un ser humano normal para
comportarse en una situacin normal de una manera u otra,
se asienta firmemente en la realidad que est constituida
lingsticamente y no es una mera ficcin o asercin
normativa, sino una parte de la realidad social. 109

Por ltimo, vale la pena rescatar el planteamiento de


KINDHUSER, quien toma como punto de partida no a la
realidad, sino a la comunicacin sobre la realidad, lo cual
lo conduce a comprender a la culpabilidad como un dficit
de lealtad comunicativa, ya que el derecho es el producto
de la autonoma comunicativa de los ciudadanos en una
democracia y, en su virtud, la infraccin a la norma jurdica
es una lesin de la autonoma de los restantes
conciudadanos.110

108
SCHNEMANN, Temas, ob.cit., p. 39.

109
SCHNEMANN, Temas, ob.cit., p. 40; SCHNEMANN, La culpabilidad: estado de la cuestin, ob.cit., p.
113; SCHNEMANN, La significacin del principio penal de culpabilidad en la poca de la globalizacin,
en SCHNEMANN, Obras, tomo I, ps. 472-473.

110
Vid.: KINDHUSER, Intentionale Handlung, p. 110; KINDHUSER, Strafrecht, ps. 312-313;
KINDHUSER, Rechtstreue und Schuldkategorie ZStW, vol. 107, 1995, ps.701-733.
33
As, KINDHUSER entiende que al autor no se le
reprocha propiamente un suceso real, sino que el
fundamento del reproche de culpabilidad est dado por el
acto comunicativo de negacin de la norma prohibitiva que
se supone en un acontecimiento real, definido como
delito.111

V) LOS PLANTEOS DE LAS NEUROCIENCIAS

Dentro de los juristas penales, no obstante, siempre ha


habido quienes cuestionaron de manera radical la idea de
culpabilidad, respaldndose en la absoluta
indemostrabilidad de la capacidad de actuar de otra
manera.112 Pero, sin duda alguna, la impugnacin ms
profunda y el desafo ms inquietante lo han lanzado las
neurociencias, con sus imponentes conclusiones extradas
de la moderna investigacin sobre el funcionamiento del
cerebro. El comienzo del nuevo siglo, de algn modo, ha
aterrizado el milenario debate sobre la libertad de
voluntad en la pista de la neurobiologa y de la
neurofisiologa que, entre otros aspectos, reniegan de la
separacin entre cerebro y mente, recluyndose
drsticamente en el mbito orgnico, para explicar que la
conducta humana no es concientemente dominable, sino
que responde a procesos neuronales en principio
inconcientes y que debe ser encuadrada, estrictamente, en
un determinismo causal provocado por el cerebro.

La literatura cientfica al respecto ya es harto difcil de


abarcar, por lo que no queda ms alternativa cuando
menos a los efectos de este trabajo- que intentar resumir
111
KINDHUSER, Culpabilidad y prevencin en el Estado democrtico de derecho, en KINDHUSER-
POLAINO ORTS-CORCINO BARRUETA, Imputacin normativa, ps. 100-101; KINDHUSER, Derecho penal
de la culpabilidad y conducta peligrosa, p. 52.

112
HERZBERG, Willensunfreiheit und Schuldvorwurf, ps. 2-3; MERKEL, Willensfreiheit und rechtliche
Schuld, ps. 114 y ss.
34
una sntesis de los descubrimientos neurocientficos que
han procurado jaquear al derecho penal.

Existe una virtual unanimidad de pareceres en indicar


a BENJAMIN LIBET, profesor de la Universidad de California,
como el precursor y promotor inicial de estos nuevos
descubrimientos. Con sus experimentos, comenzados en
1982, LIBET se aboc a estudiar la secuencia de la
formacin de la conciencia en el cerebro, con miras a poder
confirmar desde la objetividad de la ciencia neurolgica- la
hiptesis del libre albedro humano.

LIBET emprendi su tarea en base a la suposicin de


que el potencial de disposicin (en ingls: readiness
potential); en alemn: Bereitschaftspotential) para la
ejecucin de una determinada accin se formaba en el
cerebro y, por consiguiente, poda ser medible poco tiempo
despus de que la persona se hubiera decidido a ejecutar la
accin.

Sin embargo, los resultados terminantes de sus


pruebas de laboratorio confirmados ms tarde por otros
cientficos- lo llevaron a concluir exactamente lo contrario.
Las decisiones del hombre responden a un impulso causal
que no es controlado de modo conciente, aunque
inmediatamente despus, el agente percibe una sensacin
de acompaamiento de lo hecho, que le hace creer
falsamente- que lo quiso.113 De ah sale la conclusin
axiomtica y multicitada de que no hacemos lo que
queremos, sino que queremos lo que hacemos. (Wir tun
nicht was wir wollen, sondern wir wollen was wir tun).114
113
Vid: LIBET, Haben wir einen freien Willen?, en GEYER (Ed.), Hirnforschung und Willensfreiheit, ps. 268-
269. Sobre los trabajos de Libet, casi todos publicados en su tiempo por revistas especializadas de
neurologa, vid.: RUBIA, El fantasma de la libertad, ps. 60-64; RUBIA, Neurociencia y libertad, en
DEMETRIO CRESPO (Dir.), Neurociencias y derecho penal, p. 185; RUBIA, El controvertido tema de la
libertad, en Revista de Occidente, N 356, 2011, ps. 8-9; GAZZANIGA, El cerebro tico, ps. 103-104;
MARTINEZ FREIRE, La nueva filosofa de la mente, p. 138; CUZZOCREA, Problemi di carattere generale, en
PICOZZA-CAPRARO-CUZZOCREA-TERRACINA, Neurodiritto, ps. 50-51.

114
PRINZ, Freiheit oder Wissenschaft?, en von CRANACH-FOPPA (Eds.), Freiheit des Entscheidens und
Handelns, p. 98. Una explicacin ms profunda en ROTH, Fhlen, Denken, Handeln, ps. 446-447.
35
A pesar de que LIBET desarroll luego experimentos
demostrando que existira una ventana temporal en la cual
el sujeto podra inhibir vetar- la ejecucin de una accin
iniciada por los circuitos cerebrales y, ms all de que todas
sus comprobaciones puedan cuestionarse desde su base,
por hallarse construidas sobre una experimentacin
limitada y ceida a tareas muy simples, que podran
estimarse poco representativas de la conducta ms
compleja caractersticamente humana115, pues as y todo la
idea gan fuerza y abri las puertas de la revolucin
neurocientfica.

En un tema que nos excede largamente en razn de su


complejidad y especialidad, contentmonos con sealar que
los planteos de la moderna neurociencia suponen el
rechazo del dualismo cartesiano, el cual implica la
existencia de una mente separada del cerebro, un ente
espiritual del que no se tiene ninguna prueba y, bien por el
contrario, la certeza de que la mente es un puro producto
del cerebro.116

Tal cual lo explican los expertos en neurofisiologa


aunque el punto rebasa con holgura las fronteras del saber
de esa nica disciplina-, ninguna de las fuerzas que existen
en la naturaleza (gravitatoria, nuclear y electromagntica)
explica como un ente material llmesele mente, alma o
espritu- podra actuar sobre la materia; esto es, no se
puede explicar cmo la mente dara rdenes al cerebro,
para que ste pusiese en marcha los actos motores.117 En
efecto, si la voluntad o el libre albedro es una facultad de
un ente inmaterial, sin energa, es claro que ste no puede

115
SANCHEZ ANDRS, El espacio de la libertad en el determinismo, en Revista de Occidente, cit., p. 66.

116
Sobre todo, RYLE, El mito de Descartes, 1973. Idem: KENNY, La metafsica de la mente, ps. 29 y ss.;
DENNETT, La libertad de accin, p. 42; CRICK, La bsqueda cientfica del alma, p. 343; MARTINEZ FREIRE,
La nueva filosofa de la mente, p. 20; RUBIA, El cerebro nos engaa, p. 17.

117
DELGADO GARCA, Hacia una neurofisiologa de la libertad, en DEMETRIO CRESPO, ob.cit., p. 11.
36
mover la materia v.gr.: el cerebro-, pues ello violara las
leyes de la termodinmica.118

Es cierto que la fsica cuntica ha introducido al


indeterminismo o la probabilidad en el mundo fsico 119,
sealando que la conducta de las partculas elementales no
es predecible y slo puede ser explicada por leyes
estadsticas, no deterministas, pero an si fuera as lo cual
contina siendo discutido-, en cualquier caso, el hacer
depender las acciones y elecciones del sujeto de la
probabilidad o del puro azar, no es satisfactorio, ni aporta
tampoco un argumento convincente para fundamentar la
libertad.

Lo que aparenta ser una conclusin cada vez ms


extendida entre los neurocientficos es que la actividad
cerebral no es consecuencia de la sensacin subjetiva de
voluntad de accin, que todos sentimos menos an lo es
del movimiento corporal- sino que precede a esa
voluntad.120 Vale decir, tanto el movimiento corporal desde
luego-, cuanto la sensacin subjetiva de libertad seran,
conforme a esta tesis, el resultado de una actividad
cerebral previa que se pone en marcha de manera
inconciente, antes de que se produzcan ambos fenmenos.
El potencial preparatorio que se registra sobre la corteza
cerebral motora antes de que se realice cualquier
movimiento voluntario, es inconciente.121 Como lo expresa
RUBIA, la intencin conciente del sujeto de realizar un acto
especfico no es la causa del movimiento y, por tanto, el

118
RUBIA, El controvertido tema de la libertad, Revista de Occidente, cit., p. 16.

119
Vid.: SCHRDINGER, Qu es la vida?, p. 80.

120
BIRNBACHER, Was ist neu am Menschenbild der Neurowissenschaften, en SCHLEIM-SPRANGER-
WALTER (Eds.), Von der Neuroethik zum Neurorecht?, p. 33; BECKERMANN, Biologie und Freiheit. Zeigen
die neueren Ergebnisse der Neurobiologie, dass wir keinen freien Willen haben?, en SCHMIDINGER-
SEDMAK (Eds.), Der Mensch ein freies Wesen?, ps. 111 y ss.

121
Vid.: FOPPA, ber Handlungsfreiheit und die Restriktionen menschlichen Handelns, en von
CRANACH-FOPPA, ob.cit., p. 180; ROTH, Fhlen, Denken, Handeln, ps. 419-420; ROTH, Wir sind
determiniert, en GEYER, ob.cit., ps. 218-222.
37
libre albedro la indispensable intencin conciente de
actuar- se convierte en una pura ficcin cerebral, pues nos
genera la falsa impresin de que esa intencin conciente,
superviniente, sera la causa primera de la accin. 122 En
realidad, el mecanismo causal puesto en funcionamiento
por el cerebro se activa con anterioridad y despus se
vuelve conciente. CRICK, un distinguido bioqumico y
Premio Nobel de Medicina, sostiene que en un segundo
momento recuperamos lo que ya se ha decidido.123

Como se comprender, el reconocimiento de que la


disposicin al acto se activa en forma inconciente (pre-
cognitiva) es el dato capital para la tesis negacionista de la
libertad de accin y la admisin franca de un absoluto
determinismo cerebral.124 Ello nos conduce a admitir que el
yo conciente est sujeto a la ilusin del autocontrol y lo
expresa como voluntad, atribuyndose asimismo todos los
deseos e intenciones que se generan de modo inconciente.
Volviendo a RUBIA, catedrtico de Fisiologa Humana en la
Universidad Complutense de Madrid, de esta manera la
voluntad libre queda como una ilusin funcional que
estabiliza la autoestima del individuo. La autonoma de las
acciones humanas, desde el punto de vista de la
neurociencia, no radica en un acto voluntario sentido
subjetivamente, sino en la capacidad del cerebro en llevar
a cabo acciones por su propio impulso.125

Por cierto, la informacin al respecto puede ampliarse


muchsimo ms, incluyendo tambin rplicas cientficas y
opiniones disonantes.126 Pero, en cuanto aqu nos interesa,
procuramos demostrar cmo la tesitura dominante en
122
RUBIA, El fantasma de la libertad, p. 60; RUBIA, El controvertido tema de la libertad, Revista de
Occidente, cit., p. 13.

123
CRICK, La bsqueda cientfica del alma, p. 332.

124
ROTH, Aus Sicht des Gehirns, p. 177; SINGER, Der Beobachter im Gehirn, p. 77.

125
RUBIA, El fantasma de la libertad, p. 71; RUBIA (Ed.), El cerebro: avances recientes en neurociencia, p.
98, donde manifiesta que hoy se calcula que, de todas las operaciones que el cerebro realiza, slo un
2% seran concientes; el resto se lleva a cabo sin que sepamos que se estn realizando.
38
neurociencia plantea que las actividades de nuestro cerebro
son propiedades emergentes de la materia que es el
propio cerebro- y, por tanto, sometidas a leyes naturales.

Esto ya no es un apotegma filosfico, sino


conclusiones sustentadas en evidencia cientfica obtenida
por las nuevas tcnicas de imagenonologa cerebral, como
la resonancia magntica funcional o la tomografa por
emisin de positrones. Sus descubrimientos nos revelan al
menos, eso parece- que el yo conciente antedata la
impresin subjetiva y la coloca al mismo tiempo que el
estmulo, como si fuera la causa de la actividad cerebral, a
pesar de que es slo una de sus consecuencias. Esa
constatacin condujo a afirmar, casi enseguida, que la
impresin subjetiva de voluntad libre que todos poseemos,
no es ms que una mera ficcin. Ergo, si no hay conciencia,
parece harto difcil poder invocar a la libertad de voluntad.

No obstante, de otra parte vale la pena agregar un par


de notas acerca de cmo se activa la dinmica cerebral.

La corteza cerebral contiene aproximadamente 12.000


millones de neuronas y casi medio billn de sinapsis, que es
el pasaje de un impulso nervioso para ser transmitido desde
una clula a otra o a un msculo y ello se logra mediante la
liberacin de una sustancia especial, llamada
127
neurotransmisor. El aporte de la microscopa electrnica
fue decisivo para estudiar la sinapsis, que no es slo la zona
de contacto funcional entre dos neuronas, sino que abarca
tambin ese pasaje del impulso nervioso de una neurona a
otra clula o tejido.128

La moderna investigacin neurocientfica seala que la


clave para explicar la activacin o respuesta cerebral de los
actos est en el sistema de emociones, que tendra la llave

126
Por ejemplo, BUCHHEIM, Wer kann, der kann auch anders, en GEYER, ob.cit., p. 164.

127
DOX-MELLONI-EISNER-MELLONI, Diccionario Mdico, p. 882.

128
REBOLLO-SORIA, Neuroanatoma, p. 72; HOUSSAY et.al., Fisiologa humana, ps. 947 y ss.
39
para almacenar aquello que es importante desde el punto
de vista biolgico para el organismo. 129 Y al parecer, aqu
incide el rol central que juega dentro del cerebro el sistema
lmbico.

El sistema lmbico, encargado de las emociones y los


afectos, est conformado por la corteza medial del cerebro,
que bordea el tronco del encfalo.130 Por tener la funcin de
valorar el significado biolgico de los estmulos y hallarse
conectado con sistemas de alerta del cerebro para
prestarles atencin, el sistema lmbico es imprescindible
para la supervivencia del organismo.

El sistema lmbico o rinencfalo (que incluye a nivel


cortical la circunvalacin del cngulo, la superficie
orbitomedial del lbulo frontal, el hipocampo y, a nivel
subcortical, la amgdala y parte del hipotlamo, entre otras
estructuras131), es dentro del cerebro una unidad de gran
importancia en la regulacin de funciones somticas,
autnomas, y de comportamiento emocional y sexual. 132 Se
sostiene que los circuitos neuronales de las emociones en el
sistema lmbico, estrechamente conectado con la corteza
prefrontal, se relacionan con las motivaciones, los deseos,
las agresiones, los enojos, los miedos, el pnico y las
angustias.133 Por esa razn, el sistema lmbico se designa
tambin como sistema emocional: la informacin llega al
cerebro y se transmite al lbulo temporal y de all pasa a la

129
ROTH, Fhlen, Denken, Handeln, ps. 274-282; ROTH, Aus Sicht des Gehirns, ps. 154 y ss.; EVERS,
Neurotica, p. 92, donde indica que la emotividad es un rasgo neuronal esencial; ROTH, La relacin entre
la razn y la emocin y su impacto sobre el libre albedro, en RUBIA (Ed.), El cerebro: avances recientes
en neurociencia, ps. 103 y ss.

130
Como sistema que controla las funciones autnomas y las emociones lo definen DOX-MELLONI-
EISNER-MELLONI, Diccionario Mdico, p. 896.

131
Vid.: HOUSSAY et.al., ob.cit., ps. 1143 y ss.; REBOLLO-SORIA, ob.cit., ps. 417-418.

132
ROTH, Fhlen, Denken, Handeln, p. 232; GOLEMAN, El cerebro y la inteligencia emocional, p. 91,
donde lo llama el lado oscuro. Vid. tambin BARCIA, Responsabilidad y patologa cerebral, en Revista
de Occidente, cit., p. 90.

133
CHANGEAUX, Sobre lo verdadero, lo bello y el bien, p. 401.
40
amgdala, una estructura en la profundidad del lbulo
temporal que representa la entrada al sistema lmbico,
encargado de determinar el significado emocional de la
informacin.134

Al margen de ello, debe sealarse que las estructuras


lmbicas estn comunicadas por neuronas que transportan
y liberan neurotransmisores (dopamina, noradrenalina,
serotonina y acetilcolina), de manera que si existe algn
trastorno en el metabolismo de estos neurotransmisores, se
producen conductas patolgicas: aumento de la
agresividad, de la ansiedad, o prdida de deseo o
motivacin, por ejemplo.135

Como lo ha explicado otro destacado neurofisilogo


espaol, se trata de la liberacin de una molcula-
neurotransmisor que desencadena una respuesta elctrica
en la neurona receptora, por lo cual las bases de la
excitabilidad neuronal suponen que la actividad elctrica de
las neuronas puede describirse en base a principios
puramente fsico-qumicos.136

No obstante, la neurociencia ha descubierto que en el


proceso de la respuesta neuronal, el sistema lmbico tiene
otra gravitacin preponderante, puesto que es la estructura
que almacena la informacin y la memoria. GAZZANIGA
indica que la estructura cerebral ms importante dentro del
sistema lmbico en la transferencia de memoria, sera el
hipocampo.137

Por lo tanto, si el sistema lmbico decide lo que


almacena y lo que no, es la biologa el factor que decide
sobre nuestra memoria y ninguna otra consideracin
racional. En el proceso de recuperacin de lo almacenado
134
RUBIA, El fantasma de la libertad, p. 116.

135
RUBIA, El cerebro nos engaa, p. 155.

136
SNCHEZ ANDRS, El espacio de la libertad en el determinismo, Revista de Occidente, cit., ps. 67-68.

137
GAZZANIGA, El cerebro social, p. 148.
41
se utilizan los retazos de memoria que el sistema lmbico se
ha encargado de almacenar, con la salvedad de que aqul
tiende tambin a falsificar los contenidos reales de la
memoria.138

El tema reviste gran importancia, pues est


demostrado que cuando se toma cualquier decisin, lo
primero que el cerebro realiza es una consulta con los
contenidos de la memoria, para saber si las experiencias
adquiridas, o la llamada memoria filtica o ancestral puede
orientar respecto a la decisin a tomar. Esta consulta es
completamente inconciente, claro est, al igual que el
previo almacenamiento de los contenidos, que tampoco
dependen del control conciente del yo. Vale decir, seguimos
an dentro del lado oscuro, inconciente.139

Por ello, al reaccionar rpidamente por ejemplo,


frente a un peligro-, el hombre no se detiene a sopesar
ventajas y desventajas de una posible reaccin, sino que
activa las respuestas automticas de su sistema lmbico,
encargado de las emociones y afectos del organismo. 140 De
tal manera, es inteligente el planteo de HILLENKAMP, quien
se pregunta si el sistema lmbico no es el autor detrs del
autor (der Tter hinter dem Tter), extrapolando a estos
fenmenos una categora jurdica elaborada, como todos lo
sabemos, para sustentar formas de autora mediata. 141

Pues bien, a la luz de lo expuesto cabe afirmar que los


descubrimientos cientficos han revolucionado a la ciencia
cognitiva. Y por lo afirmado en El manifiesto, un texto
publicado en Alemania durante el ao 2004 por once

138
RUBIA, El cerebro nos engaa, p. 31.

139
Vid.: ROTH, Fhlen, Denken, Handeln, p. 157; ROTH, Aus Sicht des Gehirns, ps. 87 y ss.; SCHLEIM, Die
Neurogesellschaft, p. 130; GAZZANIGA, El cerebro tico, p. 39.

140
RUBIA, El cerebro nos engaa, p. 155. Sobre emocin y decisin, PAUEN, Illusion Freiheit?, p. 216;
RUBIA, El fantasma de la libertad, p. 129; SINGER, Der Beobachter im Gehirn, ps. 77 y ss.

141
HILLENKAMP, Das limbische System: Der Tter hinter dem Tter?, en HILLENKAMP (Ed.), Neue
Hirnforschung-Neues Strafrecht?, p. 85.
42
prominentes neurocientficos (entre ellos ROTH, catedrtico
de la Universidad de Bremen y SINGER, director del Instituto
Max Planck para la investigacin del cerebro, de Frankfurt
am Main), estamos recin en un comienzo, pues la prxima
dcada aportar nuevos conocimientos sobre el
funcionamiento de las grandes asociaciones neuronales,
que cambiarn la imagen del hombre 142 y habrn de
implicar que las humanidades y la neurociencia tendrn
que entablar un dilogo intenso para disear juntas una
nueva imagen del hombre143; acaso la del homo
cerebralis, como ya lo llama HAGNER, profesor de
Zrich.144

De todas formas, el Manifiesto advierte con rotunda


claridad- que hemos descubierto que en el cerebro
humano hay procesos neuronales que estn ntimamente
ligados a estados mentales-psquicos concientemente
vividos y tambin que procesos inconcientes anteceden a
los concientes de manera determinada, sealando
igualmente que todos los procesos psquicos internos se
acompaan de procesos neuronales en determinadas reas
cerebrales (por ejemplo, la imaginacin, la empata, la
vivencia de sensaciones y la toma de decisiones o la
planificacin intencional de acciones) y que podemos
partir de que todos estos procesos se pueden describir
fundamentalmente por procesos fsicos-qumicos.145

A la luz de las consideraciones neurocientficas


precedentes, que apenas hemos intentado sintetizar,
corresponde encarar las repercusiones y rplicas que los
planteos de la neurociencia han despertado dentro de la

142
Ya lo anticipa SINGER, Ein neues Menschenbild?, ps. 9 y ss.

143
El manifiesto, intitulado Presente y futuro de la investigacin cerebral lo reproduce RUBIA, El
fantasma de la libertad, p. 160, de donde se extrae la cita.

144
HAGNER, Homo cerebralis, en GEYER, ob.cit., ps. 250-254.

145
Vid.: RUBIA, El fantasma de la libertad, p. 155.
43
teora penal y, en especial, al interior de la dogmtica de la
culpabilidad.

VI) LA RPLICA PENAL

La discusin en el derecho penal la promovi


bsicamente ROTH, con su contribucin al Libro-Homenaje
a Ernst Joachim Lampe146, que indujo a los penalistas a
considerar y debatir la refutacin y los planteos
neurocientficos, por cuanto si la imagen de un ser humano
que controla y dirige concientemente su conducta es falsa
si existe actividad cerebral no conciente, previa a la toma
de decisin- va de suyo que a un individuo determinado en
su actuacin no podra reprochrsele la conducta, ni
merecera la imposicin de una sancin penal. 147 Si no
existe libertad de voluntad, en el sentido de conciencia y
posibilidad de control de la conducta, es palmario que el
agente no puede evitar la realizacin del ilcito carece de
poder de actuar de otro modo- y, por lo tanto, la imputacin
de responsabilidad devendra un acto irracional, construido
de espaldas a los descubrimientos cientficos. La libertad de
voluntad significara, en tal caso, una ficcin beneficiosa,
tal cual lo interpela HERMANN, para concluir en contrario. 148

Por cierto, es cmodo ampararse en el argumento de


que la moderna investigacin cerebral an se halla en
proceso, en perodo de elaboracin como incluso lo pone
de relieve el propio Manifiesto antes citado- y que, por
ahora, cuenta con resultados todava preliminares, cuya
plena confirmacin deber an aguardarse.

146
ROTH, Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie, en DLLING (Ed.), Jus humanum-
Grundlagen des Rechts und Strafrecht, FS-Lampe, 2003, ps. 43 y ss.

147
PREZ MANZANO, Fundamento y fines del derecho penal, en Revista de Occidente, cit., p. 42.

148
HERRMANN, Willensfreiheit eine ntzliche Fiktion?, en von CRANACH-FOPPA, ob.cit., p. 68.
44
Tambin se puede optar por la estrategia de eludir la
discusin, mantenerse a gran distancia, argumentando que
la justicia penal, que en forma cotidiana pronuncia juicios
de culpabilidad certificando que existe libre albedro en el
imputado, no puede quedar en suspenso hasta que
concluya definitivamente el debate en torno al libre
albedro, el cual puede durar dcadas o siglos. Esto significa
que no puede darse por vlido al determinismo y, en el
fondo, es el consejo de HASSEMER, quien compara al
discurso neurocientfico con el canto de las sirenas y a
sus cultores con los agrimensores de seres humanos
como lo fueron LOMBROSO y FERRI-, alertando adems
sobre la ajenidad de los juristas en torno al tema: como en
la eleccin del Papa, los penalistas observan desde fuera el
humo que emana de las ollas y los crisoles de los
bilogos.149

La misma actitud escptica muestra LDERSSEN,


resguardndose en la provisionalidad de los resultados de la
investigacin cerebral hasta ahora obtenidos y en la
ambigedad del propio concepto de potencial de
disposicin, que al ser inconciente convertira a la accin
humana en un caos.150 A decir verdad y como lo ironiza
HASSEMER, desde la ptica del penalista la orquesta de la
biologa humana suena todava demasiado polifnica.

Pero ms all de la posibilidad de acudir a ellos, no es


siquiera necesario emplear subterfugios o atajos para
responder a los planteos de las neurociencias, que sus
cultivadores han desplegado con impulso arrollador. Antes
bien, la dogmtica penal tiene su propio poder de obrar de
modo distinto y formular una sensata rplica.

En lo que sigue intentaremos relevar el estado de la


argumentacin y el debate, para resumir finalmente en

149
HASSEMER, Neurociencias y culpabilidad en derecho penal, en In Dret, N 2/2011, ps. 2 y 4.

150
LDERSSEN, Rechtsfreie Rume, p. 59. En orientacin similar y a propsito de la prevencin especial
como programa, vid. LDERSSEN, Abschaffen des Strafrechts?, ps. 74-95.
45
breves lneas- nuestra opinin personal al respecto. Porque
ante el desafo neurocientfico debe tenerse presente que la
ciencia penal ha ensayado una decidida rplica.

A) El error categorial y la imputacin

El concepto de libertad de accin como fundamento de


la responsabilidad penal, comprendido sin cortapisa alguna
como equivalente del libre albedro, hace ya buen tiempo
que fue tildado de metafsico y no por los bilogos, sino por
los propios penalistas.151 Incluso en filosofa est claro
tambin que la voluntad de un agente racional no carece de
las disposiciones inherentes propias.152

Ahora HASSEMER replica que la neurociencia incurre


en un error categorial letal en el campo de la teora del
conocimiento, que atrapa tanto a los bilogos arrogantes,
cuanto a los penalistas asustados. El manido error est
dado porque toda ciencia slo ve aquello a lo cual su
instrumentario le permite acceder y, si acta fuera del
mbito que le resulta accesible, confunde las categoras. 153
En ese sentido, las ciencias empricas tienen problemas
ante la concepcin de la libertad, de la cual segn
HASSEMER- slo reciben una informacin mediata tan
slo la vislumbran.154

HASSEMER apunta que ni existe hegemona de una


ciencia sobre otra, ni existe tampoco un concepto general
de libertad. Adems, como buen funcionalista, alerta que el
151
A va de ejemplo, PREISER, Das Recht zu strafen, en FS-Mezger, ps. 71-82; BAUMANN, Strafrecht im
Umbruch, p. 29; KLUG, Problemas de la filosofa y de la pragmtica del derecho, ps. 29-34.

152
FRANKFURT, La importancia de lo que nos preocupa, p. 270; SEARLE, Razones para actuar, p. 256.

153
HASSEMER, Neurociencias y culpabilidad, ob.cit., p. 6.

154
HASSEMER, Neurociencias y culpabilidad, ob.cit., p. 8.

46
concepto de responsabilidad manejado por la ciencia penal
est profundamente fundamentado en nuestra
comunicacin normativa cotidiana y descansa en el
principio constitucional de dignidad humana. Por
consiguiente, argumenta que ello se expresa dentro del
derecho penal en el principio de imputacin, sin el cual
nuestro mundo sera completamente distinto, en el derecho
y en la vida cotidiana.155

Entonces, la imputacin subjetiva establece la


conexin entre el hecho y la responsabilidad del ser
humano, determina si cabe hacerlo responsable o no por el
suceso, en tanto hubiere podido o no evitarlo. Adems, la
imputacin subjetiva permite llevar a cabo una
diferenciacin y valoracin razonable de grados de
evitabilidad, por lo cual quien por las razones que fuere-
niegue que los seres humanos pueden ser responsables de
lo que hacen, elimina una pieza clave no slo de nuestro
ordenamiento jurdico, sino tambin de nuestro mundo.
Vulnera el fundamento normativo de nuestro trato social, el
reconocimiento como personas.156

Con ese razonamiento, HASSEMER enlaza la


construccin del mundo con la red de expectativas
comunicativas, con la expectativa recproca de que
nuestros congneres nos perciben tambin como personas
y se conducen en funcin de esa percepcin. 157 Cuando no
hay indicios de lo contrario aduce HASSEMER- atribuimos
al otro la responsabilidad que vivimos en nosotros mismos y
que reivindicamos para nosotros, no porque ello est
confirmado o falsado por las ciencias humanas, sino

155
Esto ya haba sido desarrollado por HASSEMER, Persona, mundo y responsabilidad, ps. 157 y ss.

156
HASSEMER, Neurociencias y culpabilidad, ob.cit., p. 9.

157
Ampliamente lo desarrolla GNTHER, Schuld und kommunikative Freiheit, p. 248; GNTHER, Die
naturalistische Herausforderung des Schuldstrafrechts, en SCHLEIM (Ed.), Von der Neuroethik zum
Neurorecht?, ps. 214-242.
47
porque no podemos vivir juntos sin ese crdito
recproco.158

El gran argumento es, entonces, que responsabilidad e


imputacin no descansan en conocimientos de la biologa
humana, sino en razones sociales, vinculadas al
funcionamiento de la sociedad. No hay conocimiento
humano suficiente capaz de fundamentar el juicio de que
un ser humano pudo actuar de otro modo en la situacin en
la que cometi el hecho. Ello ya lo saben los penalistas y es,
a lo sumo, una verdad procesal. Sin embargo, esto no
significa un obstculo, pues la ley implanta su propia
autocontencin.

La ley no exige una constatacin de la culpabilidad de


un ser humano en un determinado caso concreto y, por ello,
tampoco que se constate la libertad y la capacidad de obrar
de otro modo en una determinada situacin, sino que slo
exige comprobar la ausencia de perturbaciones que
fundamentaran la inimputabilidad o la causa de exclusin
de la culpabilidad.

En opinin de HASSEMER, tal cual lo expusiera antes


en su texto sobre Parte General, en las causas de
exclusin de la culpabilidad queda formulada la
correspondiente cultura de atribucin de responsabilidad
en derecho penal, que descansa en la atribucin de
responsabilidad de la vida cotidiana. Las causas de
exclusin de la culpabilidad deciden cules son los estados
de una persona, cognoscibles y mensurables en un proceso
penal, que bastan al derecho penal para excluir la
responsabilidad.159

B)El argumento normativo

158
HASSEMER, Neurociencias y culpabilidad, ob.cit., p. 9.

159
HASSEMER, Neurociencias y culpabilidad, ob.cit., p. 12.
48
Como era de esperar, JAKOBS se anota de inmediato
en la lista de los contrincantes y cual preludio a su rplica
jurdico-penal, objeta la incoherencia de los neurocientficos
al sostener que el sujeto no es libre, pero que le son
aplicables medidas de proteccin (un tratamiento
neurolgico), lo cual importa un contrasentido lgico, pues
no puede negarse primero la libertad, pero luego
presuponer el concepto de competencia o incumbencia de
ese hombre no libre.160

De todas formas y como caba presumirlo, el


argumento central de JAKOBS es de ndole normativa. El
derecho penal resuelve casos, lo que significa que decide
cmo debe procederse ante los conflictos sociales, si se
pretende mantener la estructura de la sociedad que est
normativamente configurada.

El no cuestiona los descubrimientos neurocientficos,


pero seala que el concepto de correspondencia para la
culpabilidad jurdico-penal no debe buscarse en el libre
albedro, determinado de modo ontologicista, sino que
partiendo de la orientacin social- debe encontrarse en las
consecuencias necesarias de la libertad de conducta, pues
libertad de conducta determina responsabilidad por las
consecuencias.161

Por ende, desde esta ptica, en el derecho penal no se


trata de la cuestin del libre albedro, sino que la
preocupacin central se anuda a las condiciones de
subsistencia de una sociedad normativamente
estructurada, donde las personas son detentadores de

160
JAKOBS, Individuo y persona, en FEIJOO SNCHEZ (Ed.), Derecho penal de la culpabilidad y
neurociencias, p. 176. Cuestiona los planteos respectivos de SINGER, Ein neues Menschenbild?, p. 65 y
de ROTH, Fhlen, Denken, Handeln, p. 451 y ROTH, Aus der Sicht des Gehirns, ps. 179 y ss.

161
JAKOBS, Culpabilidad jurdico-penal y libre albedro, en FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la
culpabilidad, ob.cit., ps. 197-198.
49
deberes y derechos y se constituyen mediante los roles de
obligados y autorizados.162

En tal virtud, JAKOBS aclara que no se trata de la


naturaleza, sino del sistema derecho, donde aquellos que
son competentes respecto de ellos mismos el derecho los
llama personas- son tan reales en este mundo social
acabado de esbozar, como lo son los individuos
determinados en el mundo de los fenmenos.163

Tambin JAKOBS apela al argumento categorial y a la


confusin de sistemas, en la que incurren los
neurocientficos respecto de lo jurdico: el mundo
normativo del derecho, que define normativamente a las
personas, y el mundo de los neurocientficos, que define a
los individuos como entes determinados, son
respectivamente juegos con sus propias reglas, sistemas
que son capaces de irritarse mutuamente, pero que no
estn en condiciones de prescribirse recprocamente sus
conceptos.164

Trabajando con la idea de persona en derecho, JAKOBS


sale de la esfera de lo individual, donde slo se lograrn
encontrar causaciones naturales, e ingresa al terreno
normativo: para la determinacin de las personas no
puede valer la configuracin basada en el ser de los
individuos (determinada sin ms de forma fsico-causal o
psquico-causal), sino slo una configuracin basada en el
deber.165

Si la persona en derecho es el detentador de deberes y


derechos, destinatario de expectativas normativas y de
162
JAKOBS, Individuo y persona, en FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 186.

163
JAKOBS, Culpabilidad jurdico-penal y libre albedro, en FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la
culpabilidad, ob.cit., p. 210.

164
JAKOBS, Culpabilidad jurdico-penal y libre albedro, en FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la
culpabilidad, ob.cit., p. 211.

165
JAKOBS, Individuo y persona, en FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., ps. 180-
181.
50
incumbencias establecidas, para JAKOBS la neurociencia
conjuga otro cdigo, distinto al del derecho penal: este
ltimo se atiene al cdigo del derecho y el programa de la
modernidad, que es lo que ordena al mundo en la sociedad
y posibilita la libertad de comportamiento. Para ello, el
derecho imputa a las personas la tarea de querer observar
las normas como su deber: Persona es el que es
responsable; la capacidad de observar la norma se imputa
a la persona. Formulado de otra manera, se le considera
como libre para querer ser fiel al derecho.166

De cara al libre albedro, JAKOBS sostiene que el


mismo no es positivamente presupuesto: se trata ms
bien de una metfora de la ausencia de coaccin fuera de
lo comn, no debe ser asumido ms que como una
metfora de que la voluntad y slo la voluntad sirve de
orientacin, aunque no como algo natural sino como
construccin normativa.167

En suma: una sociedad estructurada normativamente,


tal como la concibe JAKOBS, no vincula seres humanos
individuales sino ms bien personas que son los
destinatarios de derechos y de deberes construidos
comunicativamente. El orden normativo es socialmente
real, pero nada tiene que ver con las neurociencias, que
investigan a los individuos, pero no a la sociedad.

C) Prevencin general, sociedad y teora del


discurso

FRISCH sostiene que an a partir de la aceptacin de


las premisas del determinismo, preconizado por las
neurociencias, se puede fundamentar la legitimidad de un
166
JAKOBS, Individuo y persona, en FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 188.

167
JAKOBS, Individuo y persona, en FEIJO SNCHEZ, Derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., ps. 190,
191 y 193.
51
derecho de reaccin orientado a la prevencin especial. Se
tratara, en tal hiptesis, de buscar la transformacin real
del patrn de decisiones defectuosas del autor y ste
debera asumir la pena como consecuencia de su hecho
sintomtico.168

En cambio, desde el punto de vista de la prevencin


general la punibilidad es ms difcil de fundamentar. Slo
podra justificrsela en razn de que es necesaria para
mantener en inters de todos un influjo motivacional
yacente (deseado por todos), al que tambin una conducta
determinada socialmente est obligada. En ese sentido, la
amenaza y la eventual aplicacin de la pena son factores
importantes, a juicio de FRISCH, de la determinacin a
conductas no delictivas, que si no podran realizar muchos,
en muchas posibles situaciones.169

Por tanto, para FRISCH queda claro que los


descubrimientos neurocientficos slo afectan a una
variante particular del derecho penal de la culpabilidad; a
saber: aquella que parte de la compensacin de la
culpabilidad como fin exclusivo de la pena, que es tan luego
el modelo que los neurocientficos tienen ante sus ojos, al
encarar la crtica del derecho penal.170

Pero FRISCH destaca, con toda razn, que a partir de


los aos setenta del siglo pasado se ha afincado la idea,
incluso en el mbito jurisprudencial, de que el fin de la pena
no se encuentra en la compensacin de la culpabilidad, sino
en la confirmacin de la vigencia fctica y fuerza preventiva
del ordenamiento jurdico perturbada por el hecho y en la
influencia del autor. Y esto vale tambin para cualquier
derecho preventivo determinista que algunos
neurocientficos tienen en mente, pues la culpabilidad que
168
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, en FEIJO SNCHEZ (Ed.), Derecho penal
de la culpabilidad y neurociencias, ob.cit., ps. 35-36.

169
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 37.

170
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., ps. 39-40.
52
conforme a esa idea preventiva general, tiene en cuenta la
cualidad de la persona como autor- slo incide como lmite
de la pena, como a excesivas necesidades preventivistas. 171

Por todo ello, FRISCH plantea que el principio de


culpabilidad es una garanta en favor de un tratamiento
justo de la limitada libertad del autor: el ordenamiento
jurdico no tiene vetado tratar al autor, en virtud de la
asuncin de partida de su cualidad como persona y de las
capacidades que se derivan de ello, de forma ms
protectora, moderada y favorable que lo que quizs acaben
aportando los conocimientos empricos.172

Simultneamente, FRISCH tambin hace caudal de que


los experimentos neurocientficos no permiten llegar o no
lo permiten todava- a conclusiones definitivas, por cuanto
abarcan un escaso mbito de decisiones no representativas
para muchas de las decisiones relevantes para el derecho
penal y, sobre todo, porque todos los experimentos
conocidos conciernen a sucesos breves y a decisiones que
se adoptan en un corto espacio de tiempo milsimas de
segundo-, sin gran reflexin. Esto lo conduce a objetar la
evidencia probatoria de los descubrimientos de la
investigacin cerebral, porque en las decisiones sometidas
a experimentacin no juega papel alguno precisamente
aquello que tiene un significado central en las decisiones
que interesan jurdico-penalmente (y normalmente); esto
es la desviacin del deber derivado de una norma.173

Con el puro criterio de la causalidad orgnico-cerebral


no se toma en cuenta la capacidad o instancia de control
idneo sobre esa decisin primigeniamente inconciente,
sobre la posibilidad de veto libre de la persona contra su
decisin condicionada neurolgicamente. Ello no ha sido
observado por los cientficos de las ciencias cognitivas, ni
171
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 42.

172
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 46.

173
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 50.
53
tomado en consideracin, quiz porque se sustrae
totalmente a la observacin y posiblemente, en caso de que
esa disposicin de control no sea utilizada por el sujeto, ello
sucede sin ms rastros medibles para terceros.174 En todo
caso, cabe acotar que el propio LIBET tom en cuenta esa
facultad de veto libre de la persona y nunca interpret, a
partir de sus acotados experimentos, que stos arrojaran o
significaran una refutacin del libre albedro. 175

Ahora bien, asumiendo que las bases de la


revolucionaria propuesta neurocientfica son inseguras,
FRISCH advierte, de todas maneras, que con frecuencia el
jurista debe adoptar decisiones sobre bases cognitivas
incompletas, exclusivamente cuando se trata de una
cuestin que no se puede dejar pasar, lo cual tambin es
una regla de razonabilidad. Es lo que sucede,
puntualmente, ante la cuestin aqu planteada: un
ordenamiento jurdico que pueda ser gravemente
lesionado, sin que ello tenga consecuencias, no slo no
puede mantener a largo tiempo su funcin de distribucin
de libertades y bienes, sino tampoco de garantizarlos.176

Por tal razn, FRISCH argumenta que es menester


asumir el criterio de una normativizacin orientada de
acuerdo con la concordancia prctica, ponderando las
ventajas sociales y jurdicas de cada modelo de solucin. En
ese balance comparativo, cree que el modelo del derecho
penal de la culpabilidad arroja claras ventajas frente a un
derecho penal preventivo de impronta determinista.

En primer lugar, sostiene que el derecho penal basado


en la culpabilidad respeta mejor las libertades del autor,
que es ms moderado, porque partiendo de la capacidad
fundamental del autor para actuar de modo conforme a
derecho, considera las limitaciones reconocibles de dicha
174
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 52.

175
LIBET, Haben wir einen freien Willen?, en GEYER, ob.cit., ps. 268 y 277.

176
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 54.
54
capacidad como una razn adicional de atenuacin, lo cual
por supuesto no tiene cabida en un derecho penal fundado
en el determinismo humano. As, el derecho penal de la
culpabilidad se vuelve un derecho penal ms humano,
porque al reaccionar toma muy en serio las debilidades del
autor.177

En segundo trmino, FRISCH aade que el derecho


penal fundado en la culpabilidad es superior desde la
perspectiva preventivo-general a la eficacia que puede
lograr una reaccin estatal puramente fundada en la
prevencin especial, a raz de la impronta determinista del
modelo. Aquel es claramente ms adecuado que las
reacciones difusas de una concepcin preventivo-especial,
pues en ellas, las necesidades dispares, segn el autor de
que se trate, configuran la pauta clave para el tipo y
cantidad de la pena. En cambio, el derecho penal de la
culpabilidad orientado a la prevencin general es ms
eficaz para expresar un mensaje uniforme que consolida la
conciencia jurdica, elimina el dao a la validez del
ordenamiento jurdico y mantiene a raya los delitos.178

Un tercer argumento es que esa mayor eficacia


preventivo-general la logra el derecho penal de la
culpabilidad porque se corresponde con las
representaciones sociales sobre la justicia de la sociedad y
est construido a partir de la asuncin de la capacidad, por
principio, para actuar de forma correcta, sobre una imagen
del ser humano que se corresponde mucho mejor con las
representaciones imperantes en la sociedad, que la imagen
del ser humano de un derecho penal preventivo de base
determinista.179

Este argumento se valida porque todava domina en la


vida social el principio de que los seres humanos no
177
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 56.

178
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 60.

179
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 61.
55
estamos defectuosamente programados, sino que somos
capaces de tomar decisiones orientadas en razones y sto
impregna la comunicacin con otros. En cambio, el
paradigma determinista acota FRISCH- se basa en un
principio que resulta extrao desde la perspectiva de la
auto-experiencia y de cualquier tipo de realidad social, lo
cual ya es irritante desde el punto de partida. 180

A todo lo anterior FRISCH le adiciona an la


fundamentacin apoyada en la teora del discurso,
partiendo de la idea de que las personas se tienen a s
mismas como razonables y actan adscribiendo dicha
razn, tambin a todos los que participan en el discurso
sobre el derecho. Para el programa de estabilizacin de las
normas debe aplicarse, como producto racional
comprensible en general, el cmulo de los presupuestos
personales que sean razonablemente suficientes desde la
perspectiva de los participantes en el discurso; vale decir,
no otra cosa que la capacidad para adoptar la decisin
correcta que se adscriben a s mismos y recprocamente los
participantes del discurso jurdico (en caso de cumplir
determinados presupuestos y no existir determinados
dficits comprobables), lo cual es un presupuesto tcito, a
su vez, para la razonabilidad de todo el discurso, que en
caso contrario carecera de sentido.181

Probablemente GNTHER resume mejor esta idea,


cuando seala que la atribucin de responsabilidad
criminal debe estar justificada, y se justifica, en virtud de su
funcionalidad para la reproduccin de una sociedad
particular aqu y ahora. Si la responsabilidad criminal y la
nocin de responsabilidad en general tienen
primordialmente una funcin intersubjetiva para el mundo
social de los seres humanos, entonces su atribucin no
180
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 63.

181
FRISCH, Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad, ob.cit., p. 67. Idem: GNTHER, Schuld
und kommunikative Freiheit, p. 253 y en sentido similar, KARGL, Der strafrechtliche Vorsatz auf der Basis
der kognitiven Handlungstheorie, p. 92.
56
precisa en absoluto de la referencia a la accin voluntaria,
porque puede ser definida en trminos puramente
sociolgicos y funcionales. Una persona es jurdico-
penalmente responsable, si hacerle a ella responsable en
lugar de a un tercero, a la sociedad como un todo, a la
naturaleza o al destino- es un medio necesario para
asegurar la confianza general en la validez de las normas
penales. Nociones relativas a la accin voluntaria y no
remiten a fenmenos empricos, sino que poseen
nicamente una funcin comunicativa.182

VII) REFLEXIONES FINALES

Los argumentos articulados por los juristas penales


para atajarse de los planteos de la neurociencia podran
ampliarse ms an, pero el muestrario precedente resume
las respuestas principales. Por lo tanto y en beneficio de la
brevedad, es oportuno concluir con un puado de
reflexiones personales.

1.- Antes que nada, cabe sealar que los


revolucionarios descubrimientos neurocientficos que se han
expuesto no han sido pacficamente aceptados, no ya slo
por telogos, filsofos y juristas, sino que enfrentaron serias
discrepancias dentro de las propias neurodisciplinas, pues
se les atribuye el hecho de ser poco representativos y,
sobre todo, de extrapolar a una categora o conclusin
general nada menos que hasta la negacin de la libertad
de voluntad- resultados de constataciones empricas
realizadas en conductas poco complejas y donde por otra
parte- la secuencia entre la actividad cerebral y la
autoconciencia est temporalmente limitada, a veces
reducida slo a fracciones de segundos. De adoptarse esta

182
GNTHER, Accin voluntaria y responsabilidad criminal, en BURKHARDT-GNTHER-JAKOBS, El
problema de la libertad de accin en el derecho penal, p. 119.
57
perspectiva neurocrtica, entonces la inexistencia de la
libertad de voluntad permanecera indemostrada, an para
la ciencia, persistiendo como una cuestin non liquet.183

2.- Por cierto, el derecho es esencialmente un


instrumento comunicativo184, que tiene que ver con los
modelos socio-culturales de la comunidad y tampoco es
discutible que, tanto en la experiencia individual cuanto en
la colectiva, el hombre se siente libre y las estructuras
jurdicas reflejan la atribucin social de libertad vigente en
la conciencia social. Vale decir, introspectivamente
poseemos conciencia de libertad y la asignamos
recprocamente a los dems, pues en buena medida de ello
depende la expectativa normativa.

3.- De otra parte, la libertad humana no es slo un


predicado de la filosofa en cuanto a la fundamentacin
antropolgica del derecho, sino que tiene dimensin
normativa, pues es un componente de la imagen
constitucional del hombre y forma parte de la dignidad de la
persona humana, recogida explcitamente como
185
fundamento normativo del derecho moderno.

4.- As y todo, an desprendido de sus antiguos lastres


naturalistas, el derecho penal no se cierra tampoco en la
pura normatividad (la fictio iuris), sino que siempre le ha
dado cabida al saber cientfico y a la informacin mdica
acerca del autor del hecho punible. La categora de la
imputabilidad penal y la recepcin de la enfermedad mental
183
Sin pretensiones de exhaustividad, cabe mencionar los planteos de KRBER, Die Hirnforschung bleibt
hinter dem Begrif strafrechtlicher Verantwortlichkeit zurck, en GEYER, ob.cit., ps. 103-110; SCHLEIM,
Die Neurogesellschaft, ps. 178-179; EISENBURG, Wie frei ist der Mensch?, en EISENBURG (Ed.), Die
Freiheit des Menschen, p. 11; MUNDT, Willensfreiheit aus psychiatrischer Sicht, en TRGER (Ed.), Wie
frei ist unser Wille?, p. 86; CRUSE, Substrate der Entscheidungsfindung, en DUTTGE (Ed.), Das Ich und
sein Gehirn, p. 72; GROTHE, Nimmt uns die moderne Neurowissenschaft den freien Willen?, en
HILLENKAMP (Ed.), Neue Hirnforschung Neues Strafrecht?, p. 48; etc.

184
FERNANDEZ, La teora de las normas en derecho penal, p. 184.

185
Ampliamente, MAIHOFER, Estado de Derecho y dignidad humana, ps. 43 y ss. Y en particular, en
nuestro tema, MLLERS, Willensfreiheit durch Verfassungsrecht, en LAMPE-PAUEN-ROTH (Eds.),
Willensfreiheit und rechtliche Ordnung, p. 250.
58
como un supuesto tradicional y extendido de
inimputabilidad, en todo el derecho comparado, es el
ejemplo irrefutable de ello.

5.- La aceptacin acrtica de los planteos surgidos en


la moderna neurociencia conducira, sin ms, a entender al
sujeto como una suerte de robot cerebral, prisionero de los
fenmenos neuronales contra los que nada puede y, de
suyo, hara revivir la antigua idea del peligrosismo
inherente al delincuente nato. Tambin esa imagen sugiere
la presencia de un homunculus. Por lo dems, que la
aceptacin a ultranza de tal paradigma es imposible lo
revelan los propios neurocientficos, cuando recomiendan
de todas maneras la aplicacin de tratamiento al infractor
de la norma, so pretexto de la necesidad de prevencin
especial.186 Ello suena incongruente, rayano en el
contrasentido lgico, si el destinatario de la norma y de la
sancin fuera una especie de mquina cerebral, slo
movilizada por sinapsis (neurotransmisores qumicos),
producidas a partir y desde el sistema lmbico. En ese
esquema de pensamiento, fuera de lo farmacolgico, no
parece haber otra alternativa de tratamiento disponible.

6.- Lo ms ponderado aparente ser la asuncin de una


postura compatibilista187, conforme a la cual la libertad de
voluntad (libertad de accin) no se reduzca a una pura
ilusin, admitiendo que la persona es, en principio, capaz
de autodeterminacin (selbstbestimmungsfhig), como lo
han terminado de reconocer PAUEN y ROTH. 188 Ello no
impide, desde luego, tomar en cuenta falencias casusticas
individuales, como por ejemplo, el hecho de que un dficit
de serotonina (neurotransmisor) nos muestra la frecuencia
estadstica de conductas violentas, por parte de aquellas

186
SINGER, Ein neues Menschenbild?, p. 34; ROTH, Fhlen, Denken, Handeln, p. 536.

187
As DEMETRIO CRESPO, Compatibilismo humanista: una propuesta de conciliacin entre
neurociencias y derecho penal, en DEMETRIO CRESPO (Dir.), Neurociencias y derecho penal, p. 39.

188
PAUEN, Illusion Freiheit?, p. 243; PAUEN-ROTH, Freiheit, Schuld und Verantwortung, p. 154.
59
personas que padecen esa carencia, directamente
encuadrable como patologa.

7.- No compartimos la disociacin entre mundo natural


(real) y mundo normativo (jurdico), formulada por JAKOBS,
entre otras razones porque el mundo normativo engarza en
el mundo social. La configuracin normativa de la sociedad
slo puede ser tal, en tanto los hombres (los sub-sistemas,
en la terminologa de LUHMANN) pueden ser motivables,
orientables conforme a ciertos patrones. Adems, todo el
aprendizaje y la educacin, en realidad todo el proceso de
socializacin, descansa por lo menos- en un
indeterminismo relativo, sobre el cual ejercen influencia
no slo los procesos qumicos y fsicos del homo cerebralis,
sino tambin el entorno social de la persona. 189

8.- Esto significa, claro est, renunciar al concepto


fuerte (starker Begriff) de la libertad de voluntad 190,
entendido como un libre albedro irreductible e
incondicionado, pero esto slo importa aceptar en el
fondo, como se lo ha hecho siempre- que la libertad de
voluntad est psquica y socialmente condicionada y, ahora
tambin, puede hallarse neurobiolgicamente
condicionada. En puridad, la libertad como representacin
subjetiva del hombre, vista desde la perspectiva de la
primera persona tal cual lo formula BURKHARDT 191-,
conjuga plsticamente con el indeterminismo relativo,
que ser apreciable desde la perspectiva de la tercera
persona.

9.- Los planteos neurocientficos pueden conducirnos,


no obstante, a revisar los casos de automatismos

189
GROPP, Strafrecht, ps. 265-266 y en especial TIEMEYER, Der relative Indeterminismus und seine
Bedeutung fr das Strafrecht, ZStW, vol. 105, 1993, ps. 483-522.

190
ROTH, Willensfreiheit und Schuldfhigkeit aus Sicht der Hirnforschung, en ROTH-GRN (Eds.), Das
Gehirn und seine Freiheit, p. 10.

191
BURKHARDT, La comprensin de la accin desde la perspectiva del agente en derecho penal, en
BURKHARDT-GNTHER-JAKOBS, El problema de la libertad de accin en el derecho penal, p. 74.
60
inconcientes, como el ejemplo de quien al sentir el estallido
de un neumtico y frente a la inmediata inestabilidad del
vehculo que conduce, por una reaccin inconciente de
miedo (valga la explicacin neurocientfica: ante la consulta
inconciente a ese almacn de memoria guardado dentro del
sistema lmbico), aprieta el pedal del freno indebidamente
y, con ello, su automvil vuelca y lesiona a terceros.
Indudablemente, los casos de culpa inconciente y mucho
ms cuando se trata de hiptesis de reaccin cuasi
instintiva, pueden quedar ahora bajo la lupa neurocientfica
de una revisin ms aguda.

10.- Del mismo modo, tambin parece que deber


estudiarse con ms profundidad los llamados actos en
cortocircuito, donde indudablemente la conducta es un
rush corporal, sin comprensin racional plausible.

11.- Otra rea donde los aportes neurocientficos


deben valorarse con respeto es, en especial, el mbito de
las reacciones defensivas impelidas por miedo y sin control
conciente, lo cual lleva a tener que ponderar de modo ms
flexible la regla de proporcionalidad o racionalidad del
medio defensivo empleado por el agredido y,
consecuentemente, a ampliar el radio de accin de la
justificante respectiva cuando menos, a interpretarla con
mayor holgura-, disparada por la agresin ilegtima del
atacante.

12.- No obstante, de ah a renegar con carcter


general de la libertad de voluntad, reemplazndola por una
suerte de robtica cerebral, como algunos lo pretenden,
falta an un buen trecho. Por lo tanto, si recordamos que la
culpabilidad es para el imputado una estructura en
relacin, una atribucin al sujeto, podemos vlidamente
concluir al menos, por ahora- que ella goza de buena salud
dentro de la dogmtica del derecho penal, donde an cabe
apelar, salvo hiptesis de excepcin, a la libertad de
voluntad del autor.

61
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