Ao XXXIV Nmero 8057 Lunes, 8 de abril de 2013 www.diariolaley.

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WOLTERS KLUWER ESPAA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Jurisprudencia Doctrina sumario

Celebracin de Sinalagma y concurso Tribuna
asambleas en horario de acreedores El desayuno
de nuestros jueces
de trabajo 7
4 Arturo MUOZ
ARANGUREN 1
Jurisprudencia

TRIBUNA Confirmada
la sancin impuesta
a la empresa
por no disponer
LA LEY 1761/2013 de vestuarios para
los controladores
El desayuno de nuestros jueces del estacionamiento
regulado 4
Arturo MUOZ ARANGUREN Es ilegal
la celebracin
Ramn C. Pelayo Abogados. Profesor de derecho procesal de asambleas
en horario de trabajo
Mster de derecho privado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid sin comunicacin
previa a la empresa 4
Una creciente evidencia cientfica acredita que, tanto los jueces como los jurados, a la hora de Sancin al acreedor
de mala fe
tomar decisiones especialmente en los casos difciles, no actan siempre de forma racional, que conoca
viendo a veces condicionados sus juicios por errores o sesgos cognitivos inconscientes. Este tipo al contratar
con la concursada
de sesgos, descritos inicialmente por la literatura psicolgica y econmica, han sido objeto de los efectos
perjudiciales
anlisis por numerosos juristas norteamericanos. El denominado Behavioral Law o psicologa que poda causar
jurdica constituye una corriente asentada en el pensamiento jurdico de EEUU desde hace al resto de acreedores 5
dcadas, mientras que en pases como Espaa se encuentra todava en una fase muy incipiente, si Rechazada la accin
colectiva de nulidad
bien empiezan a aflorar las primeras resoluciones judiciales que tienen en cuenta sus enseanzas. de participaciones
preferentes ejercitada

por el Ministerio Fiscal 6

Son plenamente racionales las decisiones
judiciales?
Desde hace dcadas, los juristas y psiclo-
gos norteamericanos, inspirados por los trabajos
pioneros de Amos TVERSKY y Daniel KAHNEMAN
Premio Nobel de Economa en 2002, vienen
estudiando los errores y sesgos (biases) en que
incurrimos los seres humanos incluidos jueces
y miembros de jurados cuando, antes de tomar
decisiones en situaciones de incertidumbre, nos
vemos obligados a simplificar la compleja informa-
cin que hemos recibido. Para calibrar su influencia
en la doctrina y jurisprudencia de EEUU, el trabajo
cannico sobre esta disciplina, Behavioral Appro-
ach to Law and Economics, de Christine JOLLS,
Cass SUNSTEIN y Richard THALER, publicado en
1998 (1), pasa por ser el artculo doctrinal de los
ltimos quince aos ms citado por otros autores
norteamericanos, con un amplsimo margen de
diferencia sobre el segundo (2).
Aunque el Behavioral Law est originariamen-
te emparentado con el anlisis econmico del
Derecho, lejos de representar un nuevo caso de
imperialismo del citado enfoque supone, por el
Doctrina
contrario, incorporar al mbito jurdico enseanzas Sinalagma y concurso
procedentes del campo de la psicologa; lo que no de acreedores
Enrique SANJUN
implica desdear, como es natural, ni el anlisis Y MUOZ 7
econmico de las distintas figuras jurdicas, ni los
tradicionales mtodos de interpretacin y aplica-
cin del Derecho (anlisis textual de las normas,
pensamiento sistemtico, utilizacin de la analoga,
etc.), sino arrojar luz sobre la influencia que tienen,
en la toma de decisiones jurisdiccionales, determi-
nados errores cognitivos recurrentes, de forma que Tribunal Supremo
se pueda proceder, en la medida de lo posible, a su
neutralizacin. lasentenciadelda
Artculo periodstico sobre
La conclusin de los experimentos realizados el clima de crtica existente
sobre todo en EE.UU., muchos de ellos con jueces respecto a la gestin realizada
profesionales es abrumadora: tanto los jueces por el presidente de una
asociacin de vctimas
como los jurados sucumben a sesgos cognitivos del terrorismo: inexistencia
sistemticos (3). de vulneracin del derecho
al honor
Para empezar, cuando enjuiciamos hechos pasa- Ponente: Xiol Ros, Juan
dos no podemos abstraernos de sus posteriores Antonio. 17
consecuencias y tendemos a considerar que eran

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previsibles desde el principio (sesgo retros-
pectivo). As pues, una vez que conocemos
el resultado, cambiamos de perspectiva y,
sin ser conscientes, consideramos inevitable
lo acontecido. La sentencia de la Audiencia
Provincial de Huelva, Seccin 1., de 29 de
diciembre de 2010 que rechaza una recla-
macin fundada en una supuesta negligen-
cia mdica es, creo, la primera resolucin
judicial espaola que advierte de ese peligro
(4). En el terreno del derecho societario, cabe
advertir que la regla jurisprudencial norte-
americana conocida como business judgment
rule que acogen ya, por cierto, recientes
resoluciones judiciales espaolas (5), que
exonera de responsabilidad a los adminis-
tradores que obraron racionalmente en el
momento de tomar sus decisiones empre-
sariales, con independencia de su resultado
econmico final, adems de encontrar sus-
tento en el anlisis econmico del Derecho
es un incentivo para la asuncin de ries-
gos por parte de los empresarios, tiene
tambin la virtualidad de impedir el xito
de infundadas acciones de responsabilidad
contra administradores sociales viciadas por
el sesgo retrospectivo.
Incurre en sesgo de confirmacin quien, de
forma inconsciente, busca y sobrevalora las
pruebas y argumentos que confirman su posi-
cin inicial, e ignora y desprecia las pruebas
y argumentos que no la respaldan. Para con-
trarrestar ese sesgo, el Legislador al menos
desde la Ilustracin ha separado progresi-
vamente las funciones de instruir y decidir
en los procesos penales e incluso en los
procedimientos administrativos sancionado-
res, de manera que quien instruye la causa,
no puede participar en el fallo (6). En sintona
con este principio normativo, la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, separndose en este
punto de la doctrina del Tribunal Constitu-
cional (Sentencia TC nm. 157/1993, de 6 de
mayo), viene sosteniendo de manera reitera-
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da por ejemplo, entre otras muchas, en sus
Sentencias de 20 de septiembre de 2007 o 25
de junio de 2007 que, cuando se declare
la nulidad de actuaciones con remisin del
asunto al Tribunal a quo para que repita el
juicio oral, la Sala de Instancia que ha de
volver a examinar los elementos de prueba
y a fallar posteriormente debe formarse con
magistrados que no hayan intervenido en el
juicio anulado (7).
Otra garanta contra el influjo del sesgo de
confirmacin es la consolidada jurispruden-
cia, tambin de la Sala Segunda del Tribu-
nal Supremo, que casa aquellas sentencias
condenatorias que, en su motivacin, no
exteriorizan las razones por las que desde-
an la prueba exculpatoria propuesta por el
acusado. La sentencia del Tribunal Supremo
de 30 de septiembre de 2011 hace referencia
implcita a ese sesgo cuando casa una resolu-
cin de la Audiencia Nacional afirmando que
lo que en modo alguno resulta admisible
es ignorar [la prueba propuesta por el acusa-
do], porque ello puede ser exponente de un
pre-juicio del tribunal que puede convertir
la decisin en un a priori o presupuesto, en
funcin del cual se escogen las probanzas en
sintona con la decisin ya adoptada. neas las actitudes y opiniones de las personas
Por lo que se refiere al sesgo de anclaje, se
fundamenta en la realizacin de una estima-
cin por parte del sujeto, a partir de un valor
inicial (anclaje), que progresivamente ajusta
a medida que obtiene informacin adicional.
De lo anterior se deriva que, con frecuencia,
la valoracin inicial ejerce una influencia
indebida y desproporcionada sobre al anli-
sis del sujeto, provocando errores que pasan
inadvertidos para el propio interesado. En un
estudio efectuado por las Universidades de
Vigo y Santiago de Compostela en 2002 (8)
mediante el anlisis de ms de 500 resolu-
ciones judiciales reales dictadas por jueces y
tribunales gallegos, el anclaje en relacin
a las peticiones del Ministerio Fiscal en cada
uno de esos procesos examinados se torn,
a juicio de sus autores, en el sesgo cognitivo
de mayor impacto, afectando a, aproximada-
mente, el 60% de las resoluciones judiciales
analizadas (9).
La sombra de este sesgo tambin puede
apreciarse en el protocolo de actuacin
para juicios de conformidad suscrito por
la Fiscala General del Estado y el Consejo
General de la Abogaca el 1 de abril de 2009,
en cuyo art. 5, acuerdo 3.2, se dispone que
el pacto de conformidad se desarrollar, si
ste tiene lugar inmediatamente antes de
comenzar las sesiones del juicio oral, con
la sola presencia del Ministerio Fiscal y la
defensa del acusado, de forma que se pre-
serve la confidencialidad de la negociacin;
debiendo apuntarse que, para que la neu-
tralizacin del sesgo de anclaje fuera total,
el Tribunal no debera tener siquiera cono-
cimiento de que tales negociaciones para
alcanzar un eventual pacto de conformi-
dad han tenido lugar (10).
Finalmente, el sesgo de grupo (in group
bias) nos lleva al error de considerar homog-
del mismo grupo, por la sola razn de esa per-
tenencia. El peligro de este sesgo se advierte
en la sentencia de la Audiencia Provincial de
La Corua de 20 de marzo de 1997, que bas
una condena por trfico de drogas en que el
acusado era jefe de una familia gitana, de
lo que infera que ningn miembro del clan
podra sustraerse a su autoridad y que, como
se desplazaba con asiduidad a campamentos
gitanos, deba conocer a la fuerza que varios
familiares suyos traficaban con droga. Y es
que, reformulando a su manera el clebre
dictum que da comienzo a Ana Karenina
de Tolstoi, esa sentencia pareca concluir que
todas las familias gitanas se parecen. El
Tribunal Supremo en sentencia de 7 de
febrero de 1998, nm. 113/1998, bajo la
incisiva ponencia del magistrado Enrique
Bacigalupo cas la sentencia, sealando
que la presuncin era insostenible y que el
solo hecho de visitar asiduamente esos cam-
pamentos, sin que se hubiera acreditado a
quines visitaba o si alguno de los visitados
traficaba con droga, no era indicio de nada,
salvo aado yo de los prejuicios de la
Audiencia Provincial.
En Estados Unidos, recientemente, en una
decisin judicial histrica (State North of
Carolina vs. Robinson) del Tribunal Superior
del Condado de Cumberland (Carolina del
Norte), dictada en abril de 2012, se conmut
la pena capital impuesta a un reo afroame-
ricano condenado por asesinato transfor-
mndola en una condena a cadena perpe-
tua, sobre la base de constar acreditado (a
travs de datos estadsticos y del testimonio
de expertos en psicologa cognitiva) que, en
la fecha en que se celebr el juicio (1994),
8 de abril de 2013
la fiscala descartaba sistemticamente a
los potenciales jurados de raza negra, con-
cluyendo que ese sesgo discriminatorio tuvo,
a su vez, una influencia decisiva en que el
jurado (dada su conformacin tnica mayo-
ritariamente blanca) condenara al acusado
a la pena de muerte (y no a otra ms leve).
El Tribunal, explicando su decisin, afirma
que aunque existe un consenso generali-
zado en la comunidad cientfica en que los
sesgos raciales explcitos y patentes son
generalmente reprobados y, consecuente-
mente, son inferiores y menos visibles que
en el pasado, la raza contina teniendo un
impacto en nuestros procesos mentales y de
toma de decisiones, a menudo a travs de un
mecanismo inconsciente.
A pesar de estas esperanzadoras senten-
cias, a ningn juez le gusta admitir que al
juzgar casos difciles puede estar influido,
sin saberlo, por sesgos o ilusiones cogniti-
vas (de hecho, otro error contrastado, el
sesgo egocntrico egocentric bias,
nos lleva a sobrevalorar sistemticamente
nuestras propias habilidades). La sobrecar-
ga de trabajo puede agudizar la vulnerabili-
dad de los jueces espaoles a tales sesgos.
En Norteamrica (utilizando un aforismo que
se atribuye a uno de los padres fundadores
del realismo jurdico americano, el juez Jero-
me Frank) se dice que la Justicia depende de
lo que los jueces hayan desayunado por la
maana. La humorada no parece del todo
desencaminada: el New York Times se
haca eco en fechas recientes de un estudio
elaborado en Israel (11), que analiz ms de
1.000 decisiones reales de 8 magistrados, y
que indicaba que los jueces, cuando tienen
NOTAS
(1) Stanford Law Review, Julio, 1998. Disponible
en SSRN:http://ssrn.com/abstract=74927.
(2) KOROBKIN, Russell B., What Comes After
Victory for Behavioral Law and Economics?
(March 15, 2011). UCLA School of Law, Law-Econ
Research Paper No. 11-10. Disponible en SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1787070.
(3) Chris GUTHRIE, J., RACHLINSKI y A. J.
WISTRICH (2001), Inside the judicial mind,
Cornell Law Review, Vol. 86, nm. 4, pp. 777-830.
(4) Las recientes sentencias de la Audiencia
Provincial de Madrid, Seccin 17., de 26 de
octubre y 28 de noviembre de 2012 (ponente:
Fernndez Entralgo, J.) tambin mencionan
expresamente la influencia de los sesgos
cognitivos, si bien relacin a la credibilidad de
determinados testigos.
(5) Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Pontevedra de 24 de enero de 2008,
Seccin 1., nm. 50/2008.
(6) Este peligro se conjura de forma definitiva en
el texto del borrador de Anteproyecto del Cdigo
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que decidir varios casos consecutivos a lo lar-
go de su jornada laboral, sufren una suerte de
fatiga decisional, de forma que la probabi-
lidad de que concedan la libertad bajo fianza
a un recluso una decisin que exige mayor
esfuerzo cognitivo que confirmar la decisin
de mantenerlos en prisin, pues exige sope-
sar razones para modificar el statu quo va
reducindose progresivamente a medida que
avanza la maana, sube tras el almuerzo y
vuelve a bajar a lo largo de la tarde (12).
Creo, a la vista de todo lo anterior, que mere-
ce la pena, para todos los profesionales del
Derecho, prestar atencin a la psicologa
jurdica, siempre bajo la premisa de que no
Procesal Penal, al atribuirse la funcin instructora
al Ministerio Fiscal.
(7) Previsin que ya se recoge de forma expresa
en el art. 585 del mencionado borrador del
Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal.
(8) Francisca FARIA, Ramn ARCE y Mercedes
NOVO (2002), Heurstico de anclaje en las
decisiones judiciales, Psicothema, Vol. 14, nm.
1, pgs. 39-46.
(9) Los autores del estudio afirman haber
encontrado algunas diferencias significativas con
respecto a las veredictos de los jurados que
fueron objeto de otro estudio por su parte en el
ao 1998, concluyendo que stos sufran el
sesgo de anclaje en relacin a las pretensiones
acusatorias del ministerio pblico en mucho
menor medida que los jueces profesionales y
que, antes de emitir un veredicto de culpabilidad,
lo hacan tras un procesamiento ms profundo
de la informacin suministrada en el juicio que
cuando el veredicto era exculpatorio (algo que
no ocurra siempre segn ese estudio con los
jueces, que parecan destinar el mismo tiempo a la
deliberacin de sus sentencias, con independencia
de que su sentido fuera condenatorio o
absolutorio).
3
se trata de aceptar acrticamente todos sus
postulados, sino de enriquecer la tradicional
dogmtica del Derecho continental mediante
el empleo de instrumentos procedentes de la
psicologa, que adems cuentan con la venta-
ja de estar sometidos a su validacin emprica
y correlativa posibilidad de falsacin.
A pesar de la creciente evidencia cientfica
sobre la relevancia prctica de los sesgos
descritos, muchos juristas mantendrn su
escepticismo. No harn ms que confirmar
la aguda reflexin de Dostoievski en sus
Memorias del subsuelo: la racionalidad
no es ms que una interminable partida de
ajedrez contra el yo.
(10) Puede ser ilustrativo acudir al derecho
comparado y comprobar, por ejemplo, que la
regla 36 de la Ley de procedimiento civil inglesa
prohbe que el juez tenga conocimiento, antes de
dictar sentencia despus s debe conocerlas, a
efectos de imponer las costas, de las propuestas
de acuerdo realizadas por las partes antes o
durante el proceso, de forma que, segn seal
la sentencia del Tribunal Supremo britnico en el
caso Garret v. Saxby en 2004, si el juez tuviera
en algn momento conocimiento, por un error
en la tramitacin del proceso, de una propuesta
(rechazada) de pago o acuerdo de alguna de las
partes, debera automticamente abstenerse
(pues ese conocimiento puede anclar su
decisin), de forma que otro juez distinto debera
fallar el asunto.
(11) TIERNEY, John (21 de agosto de 2011). Do
You Suffer From Decision Fatigue?, New York
Times Magazine.
(12) Danzinger SHAI, Jonathan LEVAV, Liora
AVNAIM-PESSO, Extraneous Factors in Judicial
Decisions, PNAS 108, 2011, Pgs 6.889-6.892.
Accesible en: www.pnas.org/cgi/doi/10.1073/
pnas.1018033108.