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El concepto de

SEMANA 1
DERECHO

[ INTRODUCCIN AL DERECHO ]

EL CONCEPTO DE DERECHO

El derecho, como el aire, est en
todas partes.
Carlos Santiago Nino

Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia
y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extraas y aun paradjicas
como la pregunta qu es derecho? (Hart, 1961, pg. 1).

Pero qu es lo que tanto dificulta responder esta cuestin?

El profesor Carlos Santiago Nino seala al respecto que la omnipresencia del derecho y la
circunstancia de que l se manifieste como una parte o aspecto de fenmenos complejos
hace que sea muy difcil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y
funcionamiento (1999, pg. 2), pues todo el transcurso de nuestras vidas est de una u otra
forma vinculado con el derecho.

Por ejemplo, cuando se enciende la bombilla de una habitacin es porque existe un contrato
de suministro de electricidad con alguna empresa de energa; es probable que la mayora de
personas al final del da hayan celebrado numerosos contratos verbales de compraventa
para adquirir alimentos (un caf, una botella de agua, el almuerzo, etctera), as como varios
contratos tcitos de transporte (al tomar bus o taxi) para dirigirse al lugar de estudio o
trabajo, y que estos lugares (el de estudio y de trabajo) estn organizados y regidos por una
serie de disposiciones normativas. Los anteriores son apenas unos escasos ejemplos que
permiten percatarnos de la omnipresencia del derecho de la que habla el doctrinante
argentino. Es esa relacin constante que vivimos con el derecho lo que dificulta definirlo
inmediatamente.


2 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]

1. FUNCIN DEL DERECHO



Antes de comprender qu es el derecho, es necesario saber cul es su funcin.

En este orden de ideas, se considera que no puede existir una sociedad sin derecho, por eso,
su principal funcin es la de permitir un desarrollo ordenado de la vida social. As, el binomio
sociedad y derecho estn ntimamente vinculados:

En la sociedad crece el derecho y este refleja la estructura organizativa en la cual la sociedad


se desenvuelve.

Por lo tanto, el derecho es un instrumento que permite la organizacin de las relaciones


sociales definidas por las fuerzas que detenten el poder poltico.

2. CLASIFICACIN DEL DERECHO



Tambin existe una clasificacin tradicional que ayuda a comprender qu es el derecho. Esta
organizacin se hace por ramas, con base en el contenido de las diversas normas, sin que
estas sean opuestas entre s pues todas hacen parte de un mismo ordenamiento jurdico.

As, el derecho puede entenderse, esencialmente, desde dos perspectivas:

2.1. DERECHO SUBJETIVO: que son los poderes (o facultades) de goce cuyo ejercicio
(o gobierno) se deja a la iniciativa de su titular (o de su representante legal cuando se
trata de incapaces) y que se encuentran protegidos por el ordenamiento jurdico
frente a las violaciones provenientes de las conductas de los obligados a respetarlos
(Valencia Zea & Ortiz Monsalve, 2008, Pg. 271).

2.2. DERECHO OBJETIVO: o sea, el derecho como conjunto sistematizado de normas
jurdicas (Kelsen, 1960, Pg. 44).


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Igualmente, este ltimo puede dividirse de la siguiente forma:

2.2.1. Derecho pblico: est compuesto por normas reguladoras de intereses generales, en
cuyo celoso cumplimiento se encuentra interesado el Estado (Lpez Blanco, 2002,. Pg.
63).
Asimismo, se encuentra conformado por todas las materias que contribuyan a formar la
teora general del Estado (Valencia Zea & Ortiz Monsalve, 2008, Pg. 18). En el podemos
agrupar las siguientes reas:
2.2.1.1. Derecho constitucional: est compuesto por los presupuestos bsicos del
Estado; los principios que lo orientan, los derechos fundamentales, la estructura y
competencias del Estado, la forma de elegir a sus gobernantes, as como por la
regulacin de las relaciones de este con la sociedad y los individuos (Velsquez
Turbay, 2004, Pg. 23).

2.2.1.2. Derecho administrativo: es el conjunto de normas que rigen la
organizacin y funcionamiento de las instituciones que componen la
administracin, as como a las actividades que desarrolla esta (Rodrguez R., 2008,
Pag. 16).

2.2.1.3. Derecho penal: esta es la parte del sistema jurdico que regula dos
instituciones: el delito, o sea la conducta humana (tpica, antijurdica y culpable)
lesiva de bienes legalmente protegidos y, las penas, o sea, las consecuencias
jurdicas a las que se somete quien cometi el delito (AA.VV, 2002. Pg. 15).

2.2.1.4. Derecho internacional pblico: se refiere a las normas jurdicas que
regulan las relaciones entre los Estados y las organizaciones supra- estatales que
actan en la sociedad internacional.


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2.2.1.5. Derecho laboral: es el conjunto de normas que regulan las relaciones de


derecho individual del trabajo de carcter particular y las de derecho colectivo del
trabajo, oficiales y particulares1.

2.2.1.6. Derecho de la seguridad social: Es el conjunto normativo que tiene por
objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para
obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la proteccin de
las contingencias que la afecten. Tambin () comprende las obligaciones del
Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la
cobertura de las prestaciones de carcter econmico, de salud y servicios
complementarios2.

2.2.2. Derecho privado: regula las relaciones e intereses de los particulares, quienes se sirven
autnomamente de este para regular o satisfacer sus necesidades (siempre y cuando no
vayan en contra del orden pblico y las buenas costumbres), as como para consolidar o
proteger determinadas situaciones jurdicas. Est integrado por:

2.2.2.1. Derecho civil: Siguiendo al maestro Valencia Zea, este se puede entender
como el conjunto de normas que regulan en forma especial las instituciones de la
personalidad, la propiedad, la familia, as como la responsabilidad por acciones,
omisiones o por riesgo. Estas normas gobiernan las relaciones jurdicas de las
personas mediante el imperio de sus voluntades, que los protege en s mismos y
en sus intereses familiares, patrimoniales y de orden moral (atributos de la
personalidad). (Valencia Zea & Ortiz Monsalve, 2008. Pg. 24)


1
Art. 3.0 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
2
Art. 1.0 de la Ley 100 de 1993.


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2.2.2.2. Derecho comercial: esta rea del derecho regula, en particular, la


produccin y distribucin de bienes y servicios econmicos, es decir a la empresa
as como al gremio que la desarrolla.

O sea, todas las actividades mercantiles de los comerciantes.


2.2.2.3. Derecho internacional privado: es el conjunto de normas que regula las


relaciones de derecho privado entre personas en las que aparece un elemento de
extranjera. Igualmente, sirve para determinar cul es la norma aplicable en los
casos se susciten conflictos en razn del estado civil, responsabilidad o ejecucin
de sentencias en un pas diferente.

2.3. DERECHO SUSTANCIAL: son las disposiciones legales sustantivas que

determinan especialmente los derechos de los particulares, por razn del estado de
las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones procesales3, o sea que,
el derecho sustancial consagra en abstracto los derechos 4 , definiendo las
prerrogativas de la persona como sujeto de derechos.

2.4. DERECHO PROCESAL: Sin perjuicio de que estas normas hacen parte del
derecho pblico5, para mayor claridad de la exposicin no la hemos incluido dentro de
esa rama. Se entiende por derecho procesal, formal o adjetivo el conjunto de normas
jurdicas dictadas por el Estado para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, cuya
finalidad es la realizacin de los diversos derechos sustanciales (Lpez, 2002. Pg 61).
Por sus contenidos se subdivide as:


3
Cfr. Artculo 1. 0 del Cdigo Civil.
4
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 1995, M. P.: Jorge Arango Meja
5
El artculo 6. 0 del Cdigo de Procedimiento Civil indica que: Las normas procesales son de derecho pblico y
orden pblico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento


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Procesal constitucional

Procesal administrativo

Procesal civil

Procesal penal

Procesal laboral.












Es pertinente aclarar que entre el derecho sustancial y el derecho procesal ninguno es ms
importante que el otro ni ninguno tiene prelacin sobre el otro. El derecho procesal no
cumple fines por s solo, pues todo su potencial se desarrolla gracias al derecho sustancial y
este sin un instrumento (como lo es el derecho procesal) para hacerlo eficaz, tampoco
cumplira funcin alguna6, de la misma manera, estos dos derechos deben estar acorde a lo
dispuesto por la Constitucin Poltica, que es la norma de normas.


6
El artculo 4. 0 del Cdigo de Procedimiento Civil reza: Al interpretar la ley procesal, el juez deber tener en
cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. (El
subrayado es nuestro).


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Por otra parte, es bueno recalcar que todas estas ramas y sus respectivas subramas slo son
un conjunto de normas que integran la mayora de ordenamientos jurdicos.

As pues, y con el fin de evitar confusiones, se conviene en que derecho a secas denote
ordenamiento jurdico.

3. CLASES DE ORDENAMIENTOS JURDICOS



En la actualidad existen dos modelos de ordenamiento jurdico, ambos son originarios de
Europa y se extendieron alrededor del mundo a travs de la colonizacin y la conquista de
los imperios, uno de estos tipos de derecho es:

El derecho continental, romano germnico o civil law: se encuentra vigente en los pases
del continente europeo as como en toda Latinoamrica. Se caracteriza porque el
derecho se configura bsicamente como un conjunto de normas generales y abstractas
dictadas por un rgano legislativo que los jueces han de aplicar para resolver los casos
concretos.

Esto hace que en los pases de esta orientacin prime la idea de legislacin o de codificacin,
as como una veneracin extrema ante las disposiciones legislativas, lo que se refleja en su
amplia codificacin del derecho. Asimismo, tal sistematizacin origin la creencia de unas
propiedades formales que esta clase de derecho no tiene en estricto sentido, a saber:

La precisin
La coherencia
La univocidad
La completitud.

Caractersticas que desarrollaremos con ms profundidad en la siguiente Unidad.


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El otro tipo de derecho es:

El derecho anglosajn o common law: tambin conocido como derecho comn proviene
de lo que hoy se conoce como Gran Bretaa y se aplica en los pases que fueron
colonizados o conquistados por esta, como los Estados Unidos de Norteamrica,
Australia, la India y algunas provincias de Canad.

En esta clase de ordenamiento jurdico, el derecho es una creacin de los jueces, pues
estos se sirven del precedente, o sea, del conjunto de decisiones establecidas
anteriormente para casos semejantes por otros jueces y que se tienen valor vinculante.
Este es un derecho casustico en lo que lo fundamental es el antecedente.

Hoy por hoy, se puede observar que en los pases de tradicin de derecho continental, en
especial los que disponen de una Corte o Tribunal Constitucional, el precedente judicial tiene
ms fuerza vinculante. Por lo que el derecho codificado ya no ocupa la totalidad del
ordenamiento jurdico.

Asimismo, en los pases del common law est sucediendo lo contrario: el statutory law o
derecho escrito va dominando, cada vez ms, amplias reas del derecho (v. gr. Derecho de
seguros, regmenes de insolvencia empresarial, etc.).

4. JUSTICIA Y DERECHO OBJETIVO



Tal y como dice el jurista espaol Manuel Atienza: la justicia no es un ideal irracional. Es
simplemente un ideal o, si se quiere, una idea regulativa; no una nocin de algo sino una
nocin para algo: para orientar la produccin y aplicacin del derecho (Atienza, Tras la
justicia, una introduccin al Derecho y al razonamiento jurdico., 1993. Pg IX).

En ese sentido, el derecho se distingue de la justicia, pues esta es el ideal de un sistema en


el cual las libertades de todos los asociados coexistan en armona, en donde a los individuos


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se les de tratamiento afn tanto en lo formal como en lo sustancial, asegurndoles un


desarrollo pleno de su personalidad.

Sin embargo, el problema de la justicia pertenece al campo de la filosofa del derecho. En


esa rea de la filosofa se intenta responder qu es derecho justo?, y Cmo conocemos y
realizamos el derecho justo?, a partir de esas preguntas surgen las diferentes teoras de la
justicia racional como medida de valoracin para el derecho (Kaufmann, 1997, Pg. 41).

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