Anacristinacostasoares Autonomia Do STF PDF

Ana Cristina Costa Soares
O PROBLEMA DA AUTONOMIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
Tribunal desconhecido ou monarca absoluto?
Juiz de Fora
2014
Tribunal desconhecido ou monarca absoluto?
Tese apresentada ao Programa de Ps-

Graduao em Cincias Sociais, rea de
concentrao: Cultura, Poder e
Instituies da Universidade Federal de
Juiz de Fora, como requisito parcial para
obteno do grau de Doutor.
Orientador: Prof. Dr. Rubem Barboza Filho
Juiz de Fora
2014
SOARES, ANA CRISTINA COSTA.
O PROBLEMA DA AUTONOMIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL :
TRIBUNAL DESCONHECIDO OU MONARCA ABSOLUTO? / ANA CRISTINA
COSTA SOARES. -- 2014.
236 p.
Orientador: RUBEM BARBOZA FILHO

Tese (doutorado) - Universidade Federal de Juiz de Fora,
Instituto de Cincias Humanas. Programa de Ps-Graduao em
Cincias Sociais, 2014.
1. DEMOCRACIA. 2. INSTITUIES. 3. CONSTITUIO. 4.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 5. AUTONOMIA INSTITUCIONAL. I.
BARBOZA
FILHO, RUBEM, orient. II

tribunal desconhecido ou monarca absoluto?
Tese apresentada ao Programa de Ps-

Graduao em Cincias Sociais, rea de
concentrao: Cultura, Poder e
Instituies da Universidade Federal de
Juiz de Fora, como requisito parcial para
obteno do grau de Doutor.
Aprovada em: 17 de outubro de 2014
Banca examinadora:
_______________________________.
Orientador: Prof. Dr. Rubem Barboza Filho
UFJF
________________________________.
Membro UFJF: Prof. Dr. Andr Moyses Gaio
UFJF
________________________________.
Membro UFJF: Prof. Dr. Fernando Perlatto Bom Jardim
UFJF
_________________________________.
Membro externo: Prof. Dr. Antnio Pereira Gaio Jnior
UFRRJ
________________________________.
Membro externo: Prof. Dr. Wagner Silveira Rezende
CAEd
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais da Universidade

Federal de Juiz de Fora, na pessoa de seu Coordenador, Prof. Dr. Dmitri Cerboncini
Fernandes por sua compreenso e auxlio, aos professores do programa pelo ensino
profcuo e aos colegas de curso.
Agradeo ao orientador Prof. Dr. Rubem Barboza Filho pela generosidade e
confiana no desenvolvimento da tese.
Agradeo, ainda, aos meus amigos pela torcida e apoio, de modo especial
Raquel, incentivadora em vrios momentos difceis; Carcia pelo frequente apoio
logstico; ao Clayton amigo de jornada acadmica e Dani pela motivao e estmulo;
enfim, a todos que compreenderam minha ausncia e acreditaram em mim.
Meus agradecimentos minha famlia por ter partilhado comigo momentos de
angstias e por ter me perdoado pela minha recluso. Agradeo Gio, minha irm
querida, ao Felippe, Renato e Pedro, amados sobrinhos. Agradeo minha irm Iza
pelos produtivos debates e pela sua generosidade em dispor de seu preciosssimo
tempo.
Agradeo minha me, Therezinha, pelo apoio e amor incondicional, razo de
minha existncia.
Agradeo ao meu grande e fiel amor, Marcos, que no me deixou desanimar e
nem se desanimou.
O que dentre estes melhor soube imitar a
raposa, mais proveito tirou. Mas
preciso saber mascarar bem esta ndole
astuciosa, e ser grande dissimulador. Os
homens so to simplrios e obedecem
de tal forma s necessidades presentes,
que aquele que engana encontrar
sempre quem se deixa enganar.
(...)
Os homens em geral formam as suas
opinies guiando-se antes pela vista do
que pelo tato; pois todos sabem ver, mas
poucos sentir. Cada qual v o que
parecemos ser; poucos sentem o que
realmente somos. E estes poucos no
ousam opor-se opinio dos muitos que,
atrs de si, tm a defend-los a
majestade do poder.
MAQUIAVEL
RESUMO
Este trabalho teve por objetivo investigar a atuao do Supremo Tribunal Federal como
instituio que exerce um papel indispensvel na vida democrtica brasileira. A
intensidade com que essa instituio se desincumbe de sua importante misso no
permaneceu a mesma ao longo dos anos. O protagonismo e autonomia atual no se
identificam com o papel secundrio exercido pelo Supremo no perodo anterior ao
advento da Constituio de 1988. Com um desenho conformado pelo constituinte de
1987 aps o fim do regime militar, a Constituio de 1988, bem como mudanas
significativas na organizao da sociedade brasileira, possibilitaram a ampliao de uma
vida democrtica no pas. Tericos que estudam essa mudana confirmam um
movimento no sentido de uma judicializao da poltica no Brasil promovida por essas
condies e pelo Supremo, que impe ao Tribunal uma necessria insero no jogo
poltico entre os poderes representativos do Estado. Para compreender esse movimento
o trabalho realizou estudo comparativo entre os modelos de cortes constitucionais e
entre os debates tericos sobre a atuao das cortes. A judicializao da poltica e o
ativismo judicial serviram como base interpretativa das decises do Supremo e a sua
consequente autonomia.
PALAVRAS-CHAVE: Democracia. Instituies. Constituio. Supremo Tribunal

Federal. Autonomia Institucional.
ABSTRACT
This thesis aimed to investigate the acts of the Supreme Court as an institution which
plays an essential role in the Brazilian democratic life. The intensity with which this
institution performs its important mission has not remained the same over the years. The
current role and autonomy do not correspond to the secondary role played by the
Supreme Court in the period of time before the Constitution of 1988. With a design
composed by the constituent of 1987 after the end of military rule, the 1988
Constitution, as well as significant changes in the organization of the Brazilian society,
allowed the expansion of democratic life in the country. Theorists who study such
change confirm a movement towards a judicialization of politics in Brazil promoted by
these conditions and by the Supreme Court, which impose a necessary inclusion in the
political game between the representative branches of government. In order to
understand this movement, a comparative study between the models of constitutional
courts and between theoretical debates about the role of the courts was performed. The
judicialization of politics and judicial activism served as interpretative basis for
decisions of the Supreme and its consequent autonomy.
KEY-WORDS: Democracy. Institutions. Constitution. Federal Supreme Court.

Institutional autonomy.
LISTA DE QUADROS
Quadro 1 Comparativo dos trs modelos de tribunal....................................................... 111

Quadro 2 Modelo de tribunal constitucional existente no Brasil em comparao com o
modelo estadunidense e com o modelo alemo................................................ 125
SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................... 11
1 BREVE HISTRICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.............. 15
1.1 A colaborao do Supremo Tribunal Federal com a formao da Repblica.. 17

1.2 O Supremo Tribunal Federal e o federalismo................................................... 39
1.3 A Doutrina Brasileira do Habeas Corpus......................................................... 41
1.4 O Supremo Tribunal Federal no perodo ps 1930.......................................... 49
1.5 O Supremo Tribunal Federal aps o golpe de 1964......................................... 60
2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CONSTITUIO DE 1988. 68
3 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AS CONTRIBUIES DA

SUPREMA CORTE ESTADUNIDENSE E DOS TRIBUNAIS
CONSTITUCIONAIS EUROPEUS.............................................................. 100
3.1 Teorias explicativas sobre o funcionamento das Cortes constitucionais.......... 100

3.2 O modelo explicativo de John Ferejohn e de Pasquale Pasquino a Corte
constitucional como instituio deliberativa.................................................... 101
3.3 Corte constitucional ou Suprema Corte?.......................................................... 111
3.4 Formas de controle de constitucionalidade....................................................... 115
3.5 O Supremo Tribunal Federal nesse cenrio comparativo................................. 122
4 OS ESTADOS UNIDOS E A ALEMANHA ORGANIZANDO O

DEBATE SOBRE AS CORTES CONSTITUCIONAIS............................. 127
4.1 Ronald Dworkin entre o frum de princpio e a leitura moral da constituio 128
4.2 John Hart Ely entre democracia e desconfiana............................................... 157
4.3 John Rawls e a Suprema Corte como modelo de razo pblica....................... 160
4.4 Habermas e os pressupostos comunicativos e procedimentais......................... 164
4.5 Ingeborg Maus e o Tribunal Federal Constitucional alemo monarca
absoluto da constituio.................................................................................... 170
5 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SUA AUTONOMIA............. 177
5.1 A judicializao da poltica e a democracia...................................................... 179

5.2 O ativismo judicial............................................................................................ 187
5.3 A judicializao da poltica e o ativismo judicial no Supremo Tribunal
Federal.............................................................................................................. 192
5.4 A construo da autonomia do Supremo Tribunal Federal.............................. 198
CONCLUSO................................................................................................. 210
REFERNCIAS.............................................................................................. 220
ANEXO A Habeas Corpus n. 410, Acrdo de 12 de agosto de 1893 ........ 227

ANEXO B Habeas Corpus n. 410, Acrdo de 16 de agosto de 1893......... 228
ANEXO C Reclamao n. 4335/AC, Acrdo de 20 de maro de 2014...... 232
ANEXO D ADI n. 3367/DF, Acrdo de 17 de maro de 2006................... 234
INTRODUO
O tema desta pesquisa e que nos motivou a empreender este estudo teve incio
com a exposio constante do Supremo Tribunal Federal na mdia e em artigos
cientficos. Fatos recentes como a Ao Penal n. 470, comumente chamada de
mensalo, contriburam enormemente para essa projeo do Tribunal na sociedade. Os
ministros do Supremo passaram a estar diariamente nos jornais e telejornais, ocupando,
muitas vezes, um tempo maior de exposio do que os demais poderes do Estado. Foi
possvel descobrir que o Supremo Tribunal Federal pode ser analisado por vrios
ngulos. Precisvamos, ento, delimitar o nosso campo de pesquisa.
Atravs de um levantamento bibliogrfico sobre o comportamento do Supremo,
autores que pesquisaram a corte, antes de 1968 chegaram a afirmar que o Tribunal era
uma instituio desconhecida da maioria dos brasileiros (BALEEIRO, 1968), o que nos
mostra que a populao no via a instituio como um rgo prximo de suas
necessidades e pouco democrtico. Identificao muito contrastante com a imagem do
Tribunal, hoje, de uma instituio com grande poder e centralidade na vida democrtica
brasileira. Resolvemos, ento, realizar inicialmente um levantamento histrico sobre o
Supremo Tribunal, partindo de sua configurao, em 1891, at o advento da
Constituio de 1988. Em seguida, considerando a elaborao da Constituio pela
constituinte de 1987, pretendemos compreender que fatores influram no perfil
constitucional da instituio. O elemento escolhido para essa investigao a autonomia
do Tribunal que um dos poderes do Estado. Desse modo, a pesquisa possui um vis
terico quando se investiga o que a literatura tem a dizer a esse respeito e tambm um
vis prtico, quando analisaremos algumas decises do Tribunal, que possam corroborar
nosso entendimento.
Nosso mtodo de abordagem pretende ser hipottico-dedutivo, pois
desenvolvemos algumas hipteses para auxiliar nosso raciocnio. Todavia, no podemos
dispensar Habermas (2012) quando prope que a racionalidade deve se dispor a sofrer
crticas e ter capacidade de se fundamentar. De forma que Habermas (2012, p.34), via
prtica comunicativa, parte por meio de recursos reflexivos, para discorrer sobre a
racionalidade, assim:
Esse conceito de racionalidade comunicativa traz consigo conotaes

que, no fundo, retrocedem experincia central da fora
11
espontaneamente unitiva e geradora de consenso prprio fala
argumentativa, em que diversos participantes superam suas
concepes inicialmente subjetivas para ento, graas concordncia
de convices racionalmente motivadas, assegurar-se ao mesmo
tempo da unidade do mundo objetivo e da intersubjetividade de seu
contexto vital (2012, p. 35).
O caminho apontado por Habermas (2012) prope uma forma de pesquisa

reflexiva pela qual pretendemos desenvolver este trabalho. O mtodo de procedimento
que adotamos o estudo comparativo realizado entre perodos pr-estabelecidos e
tericos aliengenas, que trazem ideias inovadoras para a nossa cultura.
O objetivo bsico a ser desenvolvido nesta pesquisa trata-se da autonomia do
Supremo Tribunal Federal e a problemtica: qual a autonomia do Supremo? Quem
decide sobre ela afinal? O Congresso? O prprio Supremo? Ou o Executivo? Desse
modo, essas questes nos remetem tentativa de compreender e explicar em que essa
autonomia implica para a sociedade e a democracia brasileiras.
A nossa hiptese bsica a de que existe uma grande diferena na autonomia do
Supremo Tribunal Federal e o marco que estabelece esta diferena a Constituio da
Repblica de 1988, resultado do desejo dos constituintes de 1987.
Objetivamos, especificamente, no desenvolvimento desta pesquisa, que busca
compreender a autonomia cada vez mais evidente do Supremo Tribunal Federal,
avanar sobre alguns tpicos indispensveis para o desdobramento do objetivo geral, a
saber: primeiramente conhecer a formao do Supremo Tribunal Federal como um dos
poderes da Repblica, buscando saber quais influncias sofreu a Corte no desenho de
seu perfil, como foi seu desempenho diante do regime adotado pela Constituio de
1891 de equilbrio entre os trs poderes do Estado, como as suas decises podem ter
contribudo para salvaguardar os direitos dos indivduos, a prpria Constituio e a
democracia brasileira. E, a partir dessas variveis, identificar a possibilidade de
existncia de uma corte autnoma. Nessa fase da pesquisa, autores que realizaram um
registro histrico sobre as decises e aes do Supremo Tribunal Federal surgem como
indispensveis.
Com o advento da Constituio de 1988, em um segundo momento desta
pesquisa, pretendemos analisar os motivos que os constituintes apresentaram para
conformar o Supremo ao seu perfil de guardio da Constituio de 1988, examinar as
foras que influenciaram nessa arquitetura atual, especificar como a teoria tem tratado a
atuao do Supremo, frente aos desafios de uma constituio cidad ou de uma
12
constituio dirigente, verificar o comportamento dos demais poderes do Estado,
diante de um Tribunal que se tornou um horizonte necessrio da democracia brasileira.
E, tambm, entender de que maneira as decises do Supremo concretizam os direitos da
sociedade, pela tica jurdica, atravs de algumas aes que chegam corte.
No captulo trs, pretendemos desenvolver um estudo comparativo entre os
modelos de cortes constitucionais do mundo ocidental, que maior influncia exerceram
ou tm exercido na criao e no desempenho do Supremo Tribunal Federal. Nosso foco
principal ser a Suprema Corte dos Estados Unidos, que foi copiada pelo Brasil, na
Repblica, em 1891, e o Tribunal Federal Constitucional alemo, que vem exercendo
maior influncia atualmente. Em razo de a literatura apontar que o Supremo Tribunal
possui uma forma hbrida de corte, este estudo nos ser relevante para entender a
posio do Supremo entre os demais poderes do Estado.
Em seguida, no quarto captulo, procuraremos sintetizar o pensamento dos
principais tericos estadunidenses sobre o funcionamento da Suprema Corte, revisando
essa literatura, tais como: Dworkin (2005/2006), Rawls (2011), Ely (2010), no intuito
de verificar como tm sido tratados por esses autores as liberdades e os limites da
Suprema Corte, seja diante da demanda pelo reconhecimento e proteo de direitos, seja
pela sua insero no jogo de foras polticas daquele pas, que possam servir para
configurar a autonomia daquela corte e de paradigma para o Brasil. Do mesmo modo e
com os mesmos objetivos, escolhemos Habermas (2003) e Maus (2000) para
analisarmos a atuao do Tribunal Federal Constitucional alemo.
No quinto captulo, o nosso objetivo entender como se desenvolveu o
protagonismo judicial nas naes democrticas, fenmeno que ocorre em vrias partes
do mundo ocidental, e que vem sendo denominado de judicializao da poltica. De
outro lado, o ativismo judicial, fenmeno muito discutido na literatura em virtude da sua
dificuldade semntica. A partir desses dois fenmenos, trataremos de examinar a
literatura brasileira sobre o assunto, e no campo prtico, a anlise de duas decises do
Supremo Tribunal Federal: a Reclamao 4.335/AC e a ADI 3.367, para iluminar o
debate.
Estamos cientes de que esses tpicos, cada um de per si, seriam suficientes para
desenvolver uma nova pesquisa, todavia, nosso objetivo foi obter somente argumentos
que possam servir para demonstrar que o Supremo vem ampliando a sua autonomia e
conformando um novo modelo de corte constitucional, quando realizarmos um estudo
comparativo com as demais cortes.
13
Pretendemos demonstrar ainda que o protagonismo do Supremo Tribunal
Federal distinto do conceito de judicializao da poltica e de ativismo judicial e que
ele possui uma conformao prpria e peculiar no campo da teoria constitucional.
A nossa tese est vinculada linha de pesquisa do programa de Ps-Graduao
em Cincias Sociais: cultura, democracia e instituies, no que interessa ao
desvelamento da cultura poltica brasileira, democracia e, de maneira especial, ao
Supremo Tribunal Federal, instituio necessria a uma vida democrtica entre ns.
Com esse objetivo, a primeira parte da tese, os captulos primeiro e segundo partem para
o levantamento histrico sobre a atuao do Supremo, no intuito de conhecer sua
autonomia e a sua colaborao com a Repblica e a democracia brasileira. E, nos
captulos subsequentes, pretendemos realizar uma reviso bibliogrfica, que nos permita
um embasamento terico com a finalidade de desvendar a atuao do Supremo Tribunal
Federal nos dias atuais. Para percorrer esse caminho foi necessria a utilizao de
alguns autores vinculados disciplina jurdica e a apresentao de determinados votos e
decises relevantes, para que pudessem nos auxiliar na demonstrao de nossa hiptese.
Esperamos que o nosso trabalho possa contribuir com o aprofundamento da
discusso terica sobre o Supremo na democracia brasileira.
14
1 BREVE HISTRICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Em 1968, no Brasil, Aliomar Baleeiro publicou o livro O Supremo Tribunal

Federal, Esse Outro Desconhecido, no qual no deixa de enaltecer o respeito e a
venerao por este Tribunal. Observou, ainda, que: h espao vazio e imenso entre
acatamento e conhecimento. Conhecer o povo seu Tribunal mais elevado, supremo por
nome e definio? (1968, p. 10). Dvidas assombravam o autor, o qual reconhece que
naqueles tempos, com exceo dos que lidam com o dia a dia da justia e dos
polticos,o homem da rua, ainda quando relativamente educado, no forma ntida
compreenso do papel que desempenha, no quadro de nossas instituies, uma Corte de
Justia, cujos contornos polticos, no mais nobre e grego sentido da palavra, a
distinguem dos outros Tribunais (1968, p. 11). Baleeiro salientou que tambm
contribua para esse desconhecimento a escassa literatura sobre o Supremo Tribunal
Federal, em contraste com a caudalosa bibliografia americana a respeito da Corte
Suprema, dos Estados Unidos, sua histria, seus juzes, seus dias de glria e suas horas
de amargura (1968, p. 11).
Ser que o Supremo Tribunal, na contemporaneidade, ainda poderia ser
chamado de esse outro desconhecido? (BALEEIRO, 1968). Seria o Supremo uma
instituio ainda ignorada, vista com estranheza e distncia pela populao brasileira?
Ou estaria o Tribunal sujeito a mudanas, sob o dinamismo impulsionante da Histria?
Estaria o Supremo, ainda, modelando o Direito numa ao silenciosa e serena, sem
frices com o Congresso Nacional? Existe alguma teoria poltico-constitucional que
poderia explicar a atual atuao do Supremo Tribunal Federal?
No tendo a pretenso de exaurir o tema relativo ao desempenho das cortes
constitucionais, interessa-nos o papel do Supremo Tribunal Federal. Para tanto,
intenciona-se, em um momento inicial, levantar a histria sobre o papel poltico do
Supremo, a independncia de suas decises, a sua vinculao aos ditames
constitucionais, bem como os limites de sua competncia. Inclui-se, ainda, neste estudo,
um breve relato sobre o perodo pr-existente sua criao, de maneira a permitir a
compreenso sobre possveis rupturas ou continuidades com as teorias explicativas
sobre seu modelo de atuao no passado e a que ocorre no presente.
Para iniciar esta pesquisa, citamos, a seguir, registros sobre recentes argumentos
proferidos por ministros da Corte e destacamos que no se trata de argumentos contidos
em decises processuais, mas apenas manifestaes de suas opinies feitas de forma
15
livre na imprensa. Este posicionamento dos ministros da corte, seja perante mdia,
opinio pblica ou aos demais poderes de Estado denominado de ativismo
extrajudicial (FERNANDES, 2012, p. 121-122), forma de qualificar as manifestaes
pblicas de juzes para alm de sua funo tpica, estimulando ou no, aprovando ou
no, os comportamentos dos membros dos outros poderes do Estado, de cidados, ou
ainda, quando realiza contatos polticos no intuito de influir na aprovao de textos
normativos emanados pelos demais Poderes.
Em recentes entrevistas mdia nacional, dois ministros que compem a Corte
comentaram sobre a forma contempornea da atuao do Supremo Tribunal Federal em
casos emblemticos. O primeiro, Gilmar Mendes, no jornal Folha de So Paulo, em 13
de junho de 2013, em que faz a seguinte afirmao com relao ao projeto de lei no
Senado, que inibe a criao de partidos polticos no Brasil, rebatendo crticas de que o
Supremo teria interferido na atribuio de outros poderes, afirma:
A deciso da fidelidade partidria [...] foi uma resposta ao mensalo,

porque havia troca de partidos mediante paga, como esta corte teve a
oportunidade de verificar. Dizer que esta deciso um exemplo de
ativismo, diante do troca-troca que se colocava? Benfazejo ativismo
esse. [...] Se h uma deciso digna deste tribunal esta deciso
(FOLHA, 2013, grifo nosso).
Luiz Roberto Barroso foi o segundo ministro que, em entrevista ao site UOL,
publicada na Folha de So Paulo, em 22 dez. 2013, assumiu uma srie de
posicionamentos sobre vrios assuntos que, de forma correlata, se aproximam da
argumentao apresentada por Gilmar Mendes, antes referida. Destacamos os seguintes
pontos: deciso poltica tem que tomar quem tem voto. Agora, a inrcia do Congresso
traz riscos para a democracia. E proteger as regras da democracia um papel do
Supremo. Em relao s manifestaes de rua ocorridas em maio de 2013:
Ns perdemos aquela energia. Mas, a gente pra fazer andar a histria,

no precisa estar com o povo gritando, atrs. preciso interpretar isso
e faz-la andar. De modo que isso foi o que disse no meu voto. Est
ruim, no est funcionando, ns temos que empurrar a histria. Est
emperrado, ns temos que empurrar (FOLHA/UOL, 2013).
Em matria divulgada no site ConJur Consultor Jurdico, o articulista Elton

Bezerra (2013), em 13 dezembro de 2013, apresenta duas citaes de Luiz Roberto
Barroso referentes ADI 4.650, cujo objeto o sistema de financiamento de campanhas
16
polticas por pessoa jurdica; ao prolatar seu voto, o ministro confirma seu
posicionamento sobre o papel do Supremo: O modelo em si precisa ser transformado e
cabe ao STF empurrar a histria nesse sentido e, ainda, s vezes preciso uma
vanguarda iluminista que empurre a histria, mas que no se embriague desta
possibilidade, pois as vanguardas so perigosas quando se tornam pretensiosas
(BARROSO, 2013) .
O papel do Supremo Tribunal Federal exercido, desde o seu incio com a
promulgao da Primeira Constituio da Repblica brasileira em 1891, passando pelo
rtulo a ele atribudo por Aliomar Baleeiro esse outro desconhecido, at os dias atuais,
ps Constituio de 1988 qualificado como ativista, nos indica que o Tribunal sofreu
uma profunda mudana. O que ocorreu na histria do Supremo que pode ter provocado
essa alterao no comportamento da corte? Quais as influncias polticas sofridas pelo
STF durante seu percurso institucional? Como a corte reagiu s presses externas
impostas pelos governos autoritrios? Ficou submetida aos desgnios de seus ministros,
permaneceu fiel s suas Constituies, viu-se submetida s influncias de teorias
externas?
Em virtude deste trabalho se voltar para a investigao sobre o comportamento
autnomo do Supremo brasileiro na atualidade, indispensvel buscarmos o seu
passado, realizando, para tanto, uma ligeira reviso bibliogrfica sobre o seu modus
operandi em estudos que se destinam ao retrato sobre seus vrios momentos mais
marcantes.
1.1 A Colaborao do STF com a formao da Repblica
No ano de 1808, foi criada por D. Joo VI, a Casa da Suplicao do Brasil, o
primeiro Tribunal de cpula do pas que exerceu o papel de disciplina e reviso sobre
os Tribunais locais das Capitanias, unificando a interpretao do Direito; seus
magistrados eram de origem portuguesa e em terras lusitanas tinham se formado
(BALEEIRO, p. 1968, p. 17). A Casa de Suplicao do Brasil foi criada pelo Prncipe
Regente D. Joo, por Alvar Rgio, de 10/05/1808, sediada no Rio de Janeiro e com
competncia semelhante Casa da Suplicao de Lisboa (MELLO, 2012). Celso de
Mello (2012) discorre sobre o rgo de cpula do Poder Judicirio no Brasil,
localizando-o no percurso de dois sculos necessrios para a instalao da justia
brasileira:
17
Os rgos de cpula da Justia no Brasil, em ordem sucessiva,
considerada a sua precedncia histrica, foram (1) a Casa da
Suplicao do Brasil (instituda pelo Prncipe Regente D. Joo,
mediante Alvar Rgio de 10/5/1808), (2) o Supremo Tribunal de
Justia (Imprio) e (3) o Supremo Tribunal Federal (Repblica).
Esses rgos de cpula, ao longo de nosso processo histrico, desde
a fase colonial (Casa de Suplicao do Brasil), passando pelo regime
monrquico (Supremo Tribunal de Justia) e chegando Repblica
(Supremo Tribunal Federal), abrangem um perodo de 203 anos
(10/5/1808 at o presente ano de 2011) (MELLO, 2012, p. 9-10,
grifos do autor).
Com a criao desse mais elevado Tribunal de Justia, o reino portugus

instalado no Brasil passou a contar com dois Tribunais de ltima e superior instncia,
porm com jurisdies distintas; um estabelecido em Lisboa, cidade ocupada pelos
ingleses e o outro na cidade de So Sebastio do Rio de Janeiro. Em 16 de dezembro de
1815, com uma Carta de Lei, o Estado do Brasil se elevou a Reino do Brasil Reino
Unido de Portugal, e do Brasil e Algarves, afetando diretamente a organizao judiciria
da antiga colnia, de modo que passou a Casa da Suplicao do Brasil, a ser de fato e
de direito a Casa da Suplicao do novo reino do Brasil (MATHIAS, 2009, p. 95).
A Constituio outorgada pelo Imperador D. Pedro I, em 25 de maro de 1824,
d origem ao rgo mximo da Justia no Brasil, instituindo-o em seu art. 163:
Na Capital do Imprio, alm da Relao que deve existir, assim como

nas mais Provncias, haver tambm um Tribunal com a denominao
de Supremo Tribunal de Justia, - composto de juzes letrados,
tirados das Relaes por suas antiguidades, e sero condecorados com
o Ttulo do Conselho [...] (BRASIL, 1824).
O art. 164 estabelecia as competncias desse Tribunal Supremo, rgo de cpula

da Justia brasileira: reviso de causas, reviso dos erros dos agentes pblicos (foro
especial) e deciso de conflitos de jurisdio. Os Tribunais de Relao, por sua vez, se
distribuam por quatro Provncias: Bahia, Maranho, Pernambuco e Rio de Janeiro, e
seriam correspondentes aos atuais Tribunais dos Estados.
A Constituio do Imprio procurou dar independncia Justia, tendo o art.
151, disposto que o Poder Judicial independente, e ser composto por Juzes, e
jurados, os quaes tero logar assim no Cvel, como no Crime, nos casos, e pelo modo,
que os Cdigos determinarem (BRASIL, 1824). Pimenta Bueno (1978), analisando a
18
Constituio de 1824 (apud MATHIAS, 2009, p. 135) desenha os limites de atuao
desses magistrados:
a independncia da autoridade judiciria do magistrado assiste na

faculdade que este tem, e que necessariamente deve ter, de administrar
a justia, de aplicar a lei como ele exata e conscienciosamente
entende, sem outras vistas que no sejam a prpria imparcial justia, a
inspirao do seu dever sagrado. Sem o desejo de agradar, de
desagradar, sem esperanas, sem temor algum (apud MATHIAS,
2009, p. 135).
Em relao atuao do rgo de cpula do Poder Judicirio no Imprio, deve

ser ressaltado que a Casa da Suplicao do Brasil manteve sua existncia, mesmo aps a
outorga da Constituio de 1824; pois apesar da previso de instituio do Supremo
Tribunal de Justia na Carta outorgada, esse, na realidade, s foi criado em 1828, por
Lei Imperial, tendo sua instalao de pleno direito ocorrido em 09 de janeiro de 1829.
Entretanto, funcionou apenas quatro anos, at 1833, quando se restabeleceu o antigo
Tribunal da Relao do Rio de Janeiro (MELLO, 2012).
Narra Baleeiro (1968) que com o estabelecimento da Repblica, o Supremo
Tribunal Federal, em sua primeira fase, teve seu esprito obstrudo pela sua composio
feita com magistrados da velha Corte Judiciria do Imprio, em virtude de
aproveitamento e de economia. Todavia, esse aproveitamento teve efeitos negativos em
razo da idade avanada e do conservadorismo daqueles magistrados. Baleeiro (1968)
afirma que a estes pareceria revolucionrio [...] a ideia de declararem inconstitucionais
as leis, negando-lhes eficcia no caso concreto trazido ao seu julgamento ou anulando
atos do Legislativo e do Executivo (BALEEIRO, 1968, p. 19).
A intelligentzia brasileira j recebia nesse momento influncias indiretas das
instituies norte-americanas, inclusive atravs de estudos franceses. A obra
estadunidense, o Federalista, j havia sido traduzida no Brasil, desde 1840. Baleeiro
(1968) destaca a incumbncia de Salvador de Mendona e de Lafayette Rodrigues
Pereira, que partiram em viagem oficial aos Estados Unidos, a fim de realizarem um
minucioso estudo sobre a organizao da Corte Suprema, sob orientao de Pedro II, j
antecipando a crise que o levaria a ser deposto quatro meses aps (1968, p. 19-20).
Lda Boechat Rodrigues (1965) salienta a mesma importncia concedida quela
misso, reafirmando que, no nascimento do Supremo Tribunal Federal, a gnese de seu
funcionamento estava enraizada na Corte dos Estados Unidos. Segundo a autora, essas
19
foram as palavras de D. Pedro II aos que iriam cumprir a misso oficial nos Estados
Unidos:
Estudem com todo o cuidado a organizao do Supremo Tribunal de

Justia de Washington. Creio que nas funes da Corte Suprema est
o segredo do bom funcionamento da Constituio norte-americana.
Quando voltarem, haveremos de ter uma conferncia a este respeito.
Entre ns as coisas no vo bem, e parece-me que se pudssemos criar
aqui um tribunal igual ao norte-americano, e transferir para ele as
atribuies do Poder Moderador da nossa Constituio, ficaria melhor.
Deem toda a ateno a este ponto (RODRIGUES, 1965, p. 1).
A criao do Supremo Tribunal Federal foi, nessa perspectiva, idealizada tendo

como alvo o modelo estadunidense, de origem anglo-sax, no qual a consolidao dos
precedentes se baseia em decises judiciais segundo usos e costumes. Contudo, a
Constituio e o Supremo Tribunal brasileiros foram implantados em um pas de
tradio romana, civil law. Contribuio importante para a formao do Supremo foi a
influncia de Rui Barbosa, que possua larga experincia na tradio anglo-sax,
common law, pois advogou por determinado perodo na Inglaterra. Atuando no Brasil
em muitas causas junto ao Supremo Tribunal procurou Rui Barbosa, model-lo
maneira da Suprema Corte dos Estados Unidos. A presena de Rui Barbosa foi
destacada por Oscar Dias Corra (1987) ao descrever a atuao do advogado e senador
na sesso da Corte, em 1892. importante notar o realce dado por Rui sobre a misso
do Supremo (BARBOSA apud CORRA, 1987, 5-6), pois nela j possvel demonstrar
uma alterao significativa do papel esperado para a Corte aps o advento da Repblica:
O sopro, a que a Repblica vos evocou, a frmula da vossa misso,

repercute a tradio grega, divinamente prolongada atravs de nossa
experincia poltica: Eu instituo este tribunal venerando, severo,
incorruptvel, guarda vigilante desta terra atravs do sono de todos e o
anuncio aos cidados, para que assim seja de hoje pelo futuro
adiante.
Formulando para nossa ptria o pacto da reorganizao nacional,
sabamos que os povos que no amam as suas constituies seno pela
segurana das liberdades que elas lhes prometem, mas que as
constituies, entregues, como ficam, ao arbtrio dos parlamentos e
ambio dos governos, bem frgil anteparo oferecem a essas
liberdades, e acabam sempre, e quase sempre se desmoralizam pelas
invases graduais ou violentas, do poder que representa a legislao e
do poder que representa a fora. Ns, os fundadores da Constituio,
no queramos que a liberdade individual pudesse ser diminuda pela
fora, nem mesmo pela lei. E por isso, fizemos deste tribunal o
sacrrio da Constituio, demos-lhe a guarda da sua hermenutica,
20
pusemo-lo como um veto permanente aos sofismas opressores da
Razo do Estado, resumimos-lhe a funo especfica nesta ideia. Se
ela vos penetrar, e apoderar-se de vs, se for, como ns concebamos,
como os Estados Unidos conseguiram, o princpio animante deste
tribunal, a revoluo republicana estar salva. Se, pelo contrrio, se
coagular, morta no texto, como o sangue de um cadver, a
Constituio de 1891 estar perdida (grifo nosso).
Percebe-se, no texto acima, pela viso e pelo desejo de Rui Barbosa, que a
atuao do Supremo Tribunal Federal deveria ser conduzida como a instituio, como
um lugar sagrado a guardar a Constituio, com capacidade para frear os abusos do
Estado e as vontades do Parlamento contra as liberdades individuais. Portanto, para esse
empreendimento seria necessrio um Tribunal independente, com poder suficientemente
forte para conter os dois outros poderes do Estado. Caberia ao Tribunal, conforme
pretendia Rui, colocar-se como um poder supremo que pudesse salvar a Repblica
recm-criada.
Dois Decretos delimitaram a fundao da corte. Primeiro, o Decreto n. 510, de
22 de junho de 1890, nos artigos 54, 55 e 58 da Constituio Provisria da Repblica,
que tornou a instituio integrante do Poder Judicirio. Em seguida, veio o Decreto n.
848, do Governo Provisrio, de 11 de dezembro de 1890, que organizou a Justia
Federal. Na redao da exposio de motivos deste Decreto, o ministro Campos Sales
(BALEEIRO, 1968, p. 20) tambm propugnava sobre um papel mais ousado de atuao
da magistratura federal, destacando a previso do controle de constitucionalidade, que
at ento era inovador para o pas. Campos Sales, segundo Baleeiro (1968, p. 20),
concebeu o Supremo Tribunal Federal, como um poder soberano:
o Judicirio Federal no instrumento cego, ou mero intrprete, na

execuo dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei, cabe-
lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sano, se ela
lhe parecer conforme, ou contrria lei orgnica [...] A est a
profunda diversidade de ndole, que existe entre o Poder Judicirio, tal
como se achava institudo no regime decado, e aquele que agora se
inaugura, calcado sobre os moldes democrticos do sistema federal.
De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano
apto, na elevada esfera de sua atividade, para interpor a benfica
influncia de seu critrio decisivo, a fim de manter o equilbrio, a
regularidade e a prpria independncia dos outros Poderes,
assegurando, ao mesmo tempo, o livre exerccio dos direitos do
cidado [...] ao influxo da sua real soberania se desfazem os erros
legislativos, e so entregues severidade da lei os crimes dos
depositrios do Poder Executivo (grifo nosso).
21
A possibilidade de o Tribunal realizar o controle de constitucionalidade e,
atravs desse ato, poder dar ou recusar aplicao lei ou a um ato do Executivo,
representou uma mudana na tradio jurdica, at ento adotada no pas, que serviu
para possibilitar Corte se descolar da certeza, que antes apresentava o texto elaborado
pelo rgo legislativo ou os atos normativos do Executivo. A expectativa depositada no
Supremo Tribunal Federal como corte constitucional guardi dos valores da liberdade
individual garantidos na Constituio contra os arbtrios do Executivo e do Legislativo
era o desejo de Rui Barbosa.
Um levantamento rigoroso sobre as questes relevantes que chegaram ao
Supremo, desde sua criao at 1963, foi feito por Lda Boechat Rodrigues (1965). A
partir dos casos apresentados pela autora, pretendemos iniciar essa parte da pesquisa.
Lda Boechat Rodrigues (1965) destacou que Corte brasileira foi dado o poder de
declarar a inconstitucionalidade das leis, tal como a Suprema Corte estadunidense:
Proclamada a Repblica, a Constituio promulgada em 24 de

fevereiro de 1891, copiando em grande parte o sistema americano de
governo, copiou tambm em certos pontos a Corte Suprema dos
Estados Unidos e outorgou expressamente ao Supremo Tribunal
Federal o poder de declarar a inconstitucionalidade das leis
(RODRIGUES, 1965, p. 1).
poca j se falava sobre a funo poltica do Supremo como o ltimo

intrprete da Constituio e coube a Rui Barbosa, em 1893, a sustentao na corte, do
primeiro caso de inconstitucionalidade das leis (RODRIGUES, 1965, p. 2). Trs anos
aps esse julgamento, em 1896, a corte analisou a segunda ao de
inconstitucionalidade. Situao bem diversa foi vivida pela corte estadunidense, o
primeiro caso julgado de inconstitucionalidade data de 1803, Madison v. Marbury; o
segundo se deu cinquenta e quatro anos depois, caso Dred Scott, 1857 (RODRIGUES,
1965, p. 2).
O Supremo no alvorecer da Repblica tambm se ressentia de possveis
intromisses do Executivo e do Legislativo em suas decises e independncia, tal como
ocorrido com a Suprema Corte dos Estados Unidos (RODRIGUES, 1965, p. 3). Desse
modo, os constituintes brasileiros previamente delimitaram a competncia do Tribunal e
fixaram o nmero de juzes em quinze membros, no intuito de impedir ingerncias dos
outros poderes (RODRIGUES, 1965, p. 3). Todavia, esses limites, mesmo estando
expressos na Constituio, desde a de 1891, no tiveram fora suficiente, por si ss,
22
para impedirem interferncias de outros poderes no Tribunal que, em vrios momentos,
desde sua instituio, sofreu presses polticas, bem como perseguies da imprensa
escrita (RODRIGUES, 1965, p. 3).
Registra Lda Boechat Rodrigues (1965) que quando o Supremo, em 1893,
declarou a nulidade do Cdigo Penal da Marinha, de 7 de maro de 1891,Aristides
Lobo, lder governista, escreveu que o Tribunal incorrera em crime de abuso de
autoridade e precisava responder pelo mesmo perante o Senado (1965, p. 3). A deciso
do Tribunal despertou a ira do Marechal de Ferro Floriano Peixoto, que determinou
que no fossem providas as vagas dos ministros que se desligavam do Supremo, de
modo que o Supremo ficou meses sem funcionar (RODRIGUES, 1965, p. 3). Para
Rodrigues (1965, p. 6), os anos iniciais do Supremo foram exemplares para a formao
da instituio e das liberdades, sendo certo que, em sua opinio, sem a atuao de seus
ministros, a democracia brasileira seria mais defeituosa:
As crises veem e vo, mas a instituio permanece. Estes oito

primeiros anos de vida do Supremo Tribunal Federal so
extremamente importantes na histria da preservao das liberdades
civis no Brasil, e para a definio das liberdades de palavra e de
reunio, muito antes que a Corte Suprema dos Estados Unidos
enfrentasse esse problema (RODRIGUES, 1965, p. 6).
Analisando os casos que suscitaram a impetrao de habeas corpus1 no Supremo

Tribunal Federal em razo de estado de stio, Rodrigues (1965) passa a descrever as
presses sofridas pelo STF e o desrespeito s suas decises. Floriano Peixoto, em 1892,
inicia a derrubada dos governadores estaduais que apoiaram o golpe de Deodoro. O
Supremo se manifesta sobre a deposio do governador do Cear e declara-se
incompetente por se tratar a matria de questo estadual (RODRIGUES, 1965, p. 15-
16). O mesmo argumento de incompetncia da corte se deu na consulta sobre a
deposio do governador do Estado do Maranho, alegando ser a matria de natureza
meramente estadual (COSTA, 2006, p. 29). Ato contnuo deposio dos
governadores foi o desrespeito s garantias individuais. Ao chamado manifesto dos 13
generais, em 31 de maro de 1892, seguiu-se por decreto a reforma dos signatrios,
tendo esses reaes distintas: uns apoiaram o Poder constitudo, outros alegaram que
1
Habeas Corpus primeiro remdio a integrar as conquistas liberais (SILVA, 2002, p. 443). Na Magna
Carta de 1215 na Inglaterra j consta sua presena. No incio vinculava-se no ideia de liberdade de
locomoo, mas ao due process os law. A Constituio da Repblica brasileira de 1891, no art. 72, 22,
trouxe previso expressa do instituto. Teve seu uso ampliado atravs da doutrina brasileira do Habeas
Corpus, como remdio para a tutela dos direitos subjetivos de qualquer natureza (SILVA, 2002, p. 443).
23
no estavam hostis ao governo e, outros declararam, como Marechal Almeida Barreto,
que os atos de 7 de abril eram inconstitucionais e iriam recorrer ao Poder Judicirio
(RODRIGUES, 1965, p. 17). Rui Barbosa, em seu prprio nome, no de outros oficiais
reformados e de dois professores do ensino superior, props aes contra o governo
Manifestaes no dia 10 de abril de 1892, dissolvidas por foras do exrcito,
motivaram a decretao do estado de stio por 72 horas, com suspenso das garantias
constitucionais. Salienta Lda B. Rodrigues (1965) que mesmo antes do decreto e ainda
depois dele Floriano mandou efetuar numerosas prises e desterrou vrios presos [...],
entre marechais, generais, senadores, deputados, jornalistas e oficiais do exrcito
(1965, p. 18). Podemos antever que a Repblica se encontrava ameaada e dependente
de um poder que a pudesse sustentar.
Lda B. Rodrigues (1965) afirma que esses atos: prises, stio e desterros
ensejaram um julgamento estrondoso pelo Supremo (1965, p. 18). Atuou Rui Barbosa
na defesa daqueles presos e desterrados, a nosso ver, de modo semelhante a um
advogado pblico, j que agia em defesa das liberdades civis, como disse Rodrigues:
espontaneamente, sem procurao (1965, p. 18), impetrando habeas corpus no
Supremo. Respondendo s intimidaes feitas pela imprensa governista, esta que
desaprovava o remdio2 que foi interposto, Rui Barbosa declarou pela imprensa, no
jornal O Pas, que a medida interessava, mais que aos pacientes atuais, ao pas inteiro;
ao suscit-la, obedecera ao dever de cidado, de advogado, de republicano, de coautor
da Constituio, revogada pelos sofismas polticos (RODRIGUES, 1965, p. 18).
A participao jurdico-poltica de Rui Barbosa no Supremo foi fundamental,
pois sua preciso tcnica acabava por dar armas Corte para que essa pudesse encontrar
base argumentativa para fortalecer seu prprio poder e, consequentemente,
intencionalmente ou no, a prpria Repblica fosse conquistando, mesmo que de forma
diminuta, um espao institucional. Levando em conta que o pas possua um elevado
nmero de analfabetos e um baixo nmero daqueles que dominavam a arte jurdica, a
coragem para enfrentar o autoritarismo militar precisava ser grande; nesse ponto
2
O termo remdio tem sido usado na doutrina e na jurisprudncia para vrias garantias individuais:
direito de petio, o habeas corpus, o mandado de segurana, o mandado de injuno, o habeas data, a
ao popular, como remdios constitucionais, no sentido de meios postos disposio dos indivduos e
cidados para provocar a interveno das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e
abuso de poder em prejuzo de direitos e interesses processuais (SILVA, 2002, p. 440). Paciente a
pessoa beneficiada pelo remdio.
24
defendemos que o papel de Rui Barbosa na formao da Repblica brasileira foi
fundamental.
As presses e as intimidaes contra o Supremo Tribunal Federal por parte da
imprensa governista no cessavam e ao Marechal de Ferro foi atribuda a seguinte frase
tanto repressiva quanto ameaadora: Se os juzes do Tribunal concederem habeas
corpus aos polticos, eu no sei quem amanh lhes dar o habeas corpus de que, por sua
vez necessitaro (RODRIGUES, 1965, p. 19). A independncia da corte estava
ameaada diretamente pelo Executivo.
Entendemos que o papel poltico-institucional do Supremo Tribunal Federal se
fortalecia quando seus ministros julgavam os habeas corpus impetrados, deliberando
em sentido favorvel ao paciente. Isto em razo do duplo sentido que resultava a
concesso da ordem, porque tanto as garantias civis de liberdade se viam protegidas de
arbtrios e desmandos, quanto se desfaziam tais atos de vontade tomados
discricionariamente pelo Poder constitudo. nesse sentido que vemos que a cada
habeas corpus concedido, mais fortalecido se tornava o Supremo como um poder e
mais forte poderia se tornar a Repblica brasileira.
Na audincia de julgamento do habeas corpus n. 300, a favor dos presos e
desterrados em virtude do estado de stio decretado por 72 horas por Floriano,
acorreram vrias pessoas corte. Lda B. Rodrigues (1965) enumera-as: Na sala de
sesses, repleta, viam-se grandes advogados, senadores, deputados, generais, jornalistas,
negociantes, e o povo (1965, p. 19). Aps a leitura da pea de defesa pelo relator, foi
dada a palavra a Rui Barbosa para fazer a sustentao oral, conforme narra Rodrigues
(1965):
Custava-lhe, dizia, dominar o respeito, quase supersticioso com que

se acercava daquele Tribunal, o orculo da nova Constituio, a
encarnao viva das instituies federais. Ns, prosseguia, os
fundadores da Constituio, no queramos que a liberdade individual
pudesse ser diminuda pela fora, nem mesmo da lei. E por isso
fizemos deste tribunal o sacrrio da Constituio, demos-lhe a guarda
de sua hermenutica, pusemo-lo como um veto permanente aos
sofismas opressores da Razo de Estado, resumimos-lhe a funo
especfica nesta ideia (apud RODRIGUES, 1965, p. 21).
Independentemente da persuasiva argumentao de Rui Barbosa no Tribunal, o

acrdo emitido pelo Supremo naquele habeas corpus de n. 300 decidiu contra os
pacientes e a favor do presidente. Mesmo assim, a animosidade desse contra o
25
Supremo cresceu a partir de ento (COSTA, 2006, p. 31). Destaca-se fragmento do
acrdo citado por Lda Boechat Rodrigues (1965), por ela considerado como sucinto,
no qual a deciso apresentava:
como razo de decidir a incompetncia do Poder Judicial para

apreciar, antes do juzo poltico do Congresso, o uso que fizera o
Presidente da Repblica da atribuio constitucional de declarar o
estado de stio no recesso do Congresso Nacional; no era da ndole
do S.T.F. envolver-se nas funes polticas do Poder Executivo ou
Legislativo; ainda quando na situao criada pelo estado de stio,
estejam ou possam estar envolvidos alguns direitos individuais, esta
circunstncia no habilita o Poder Judicial a intervir para nulificar as
medidas de segurana decretadas pelo Presidente da Repblica (apud
RODRIGUES, 1965, p. 22).
Esta deciso demonstra que os ministros tiveram uma atuao considerada como
de autoconteno e de interpretao rgida do equilbrio entre os Poderes de Estado, de
modo que, apesar da deciso contida da Corte, nesse perodo conturbado de seus anos
iniciais, o Supremo Tribunal Federal, diante do autoritarismo do Presidente e da revolta
deste contra o Tribunal, pode servir para nos mostrar que as intimidaes parecem
indicar, na verdade, a percepo da potencial ameaa que a Corte brasileira comeava a
representar para o Poder Executivo, e ainda que a consideremos extremamente tmida,
ela j podia ser percebida como uma fora em estado latente.
Essa a grande virada ocorrida com a Repblica. Poderamos afirmar que de um
lado se inicia no Brasil, mesmo que timidamente uma tentativa de construo nacional e
de formao de uma identidade brasileira, promovida pelo direito, ou seja, pela
interpretao da Constituio feita pelo Supremo e de outro lado, pelo jogo de foras em
constante desequilbrio entre os poderes de Estado. O regime republicano recm-
nascido vivia com os excessos de quem estava no Poder, entretanto, comeava a contar
com uma nova fora, surpreendentemente legtima para o pas, que tentava barrar,
mesmo que debilmente, mas pela primeira vez em nossa histria, os desmandos do
Executivo. Veremos que essa luta do Supremo que, em sua grande maioria, a instituio
saiu perdedora, tendo momentos de quase inexistncia, ir durar mais de um sculo,
mais precisamente, at a promulgao da Constituio de 1988, mas que, todavia, pode
servir como chave explicativa para a existncia da Repblica e do poder do Supremo
nos moldes atuais.
Mesmo que consideremos que a histria republicana brasileira, antes de 1968,
no tenha se caracterizado por buscar no Direito um fundamento para a vida poltica e
26
social, tambm no podemos afirmar veementemente que os conflitos polticos,
econmicos e sociais tenham se resolvido exclusivamente pelo poder poltico. A
Constituio de 1988, isso inegvel, representa um marco poltico-jurdico inovador
de soluo para os conflitos sociais, polticos e econmicos no Brasil de grande
amplitude. Entretanto, entendemos que a Repblica brasileira no nasceu em 1988 e,
sim, que veio, com muita luta, trilhando um caminho que culminou na Carta, tendo no
Supremo, na verdade, um poder de fora, poder este em vias de ameaar a estabilidade
do Executivo, j que o Poder Legislativo, na maioria das vezes, posicionou-se de forma
aptica no jogo do poder.
A sociedade brasileira que nos anos iniciais da Repblica era analfabeta, em sua
maioria, no poderia perceber na Justia um poder aliado favorvel sua organizao;
mesmo assim, o Supremo, desempenhando um papel secundrio para a populao e no
jogo poltico, em nenhum momento deixou de tentar se imiscuir neste, pois em seus
primeiros momentos pde consolidar os direitos individuais de cunho liberal, de matriz
estadunidense, criando jurisprudncias que se expandiram no tempo.
Assim, podemos ver a atuao do Supremo no acrdo do habeas corpus n. 300,
que contou com um nico voto divergente proferido pelo ministro Pisa e Almeida. Rui
Barbosa, em artigo publicado no jornal O Pas, sai em defesa do ministro, enaltecendo o
voto. A argumentao de Rui nesse jornal foi destacada por Rodrigues (1965) e serve
para demonstrar a viso que ele possua sobre o embate entre o Executivo desobediente
Constituio e o papel fundamental do Supremo frente aquele que desprezava o
direito. Rui Barbosa incitava a Corte a no ceder fora e a ela reagir atravs da
realizao da justia, fora maior. Vejamos:
A autoridade da justia moral [...] e sustenta-se pela moralidade das

suas decises. O poder no a enfraquece, desatendendo-a; enfraquece-
a, dobrando-a. A majestade dos tribunais assenta na estima pblica; e
esta tanto maior, quanto mais atrevida for a insolncia oficial, que
lhes desobedecer, e mais adamantina a inflexibilidade deles perante
ela. De um lado o presidente, com o exrcito; de outro, a magistratura
com a Constituio. Pois esta potncia inerme pode mais que todas as
armas daquela. Quando a justia dispe de menos elementos materiais
de obedincia, para se impor, quando ela se v solitria entre a
sociedade degradada e o governo insurgido, precisamente ento que
mais sublime e mais necessrio o seu papel. O juiz no pode
compreender assim, em crises tais, a vocao do seu mandato, que no
se sentir mais forte, quando for mais fraco, e que nessa fraqueza do
direito desprezado no souber achar as vibraes da sua energia
sagrada, far poltica, inspirado talvez em moveis do mais alto e
27
desinteressado patriotismo, - far poltica; mas no exerce justia
(apud RODRIGUES, 1965, p. 24).
Criticando o acrdo do Supremo, Epitcio Pessoa, em sesso na Cmara

afirmou que a doutrina por ele adotada desvirtua a letra e o esprito da Constituio, a
qual d ao Poder Executivo, no a atribuio de decretar prises dentro de estado de
stio, mas a atribuio de realizar efetivamente essas prises (apud RODRIGUES,
1965, p. 27). Ainda, na Cmara, Leovigildo Filgueiras afirmou:
O Poder Judicirio federal, pois, como ns o institumos, um poder

poltico, como o Legislativo e o Executivo, e organizado
especialmente para solucionar os conflitos entre os outros dois e
restaurar a Constituio quando violada por qualquer deles, com
relao aos direitos por ela garantidos aos cidados (apud
Essa ltima opinio que foi relatada por Lda Boechat Rodrigues (1965)
apresenta pontos importantes. Leovigildo Filgueiras viu no Supremo um poder poltico
em nada diferente ou inferior ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, o que nos
remete harmonia entre os trs poderes que poca se almejava; porm, defendia uma
ideia que podemos interpretar como mais avanada, quando sustentou que a corte
poderia intervir entre os poderes e nos dois outros poderes, quando estes violarem a
Constituio e os direitos garantidos aos cidados, de maneira que assim poderamos
ver que por essa viso o Tribunal possuiria um poder superior aos demais.
Em fatos vinculados revoluo federalista, nascida no Rio Grande do Sul, em
fevereiro de 1893, novos julgamentos de grande repercusso provocaram o Supremo,
que contou outra vez com a mediao de Rui Barbosa (RODRIGUES, 1965, p. 28).
Desse evento, restaram presos o Almirante reformado e Senador Wandenkolk, outros
civis, o imediato do navio mercante Jpiter e Huet Bacelar, capito de fragata
reformado, e de Anto Correia da Silva. Rui Barbosa passa a escrever vrios artigos no
Jornal do Brasil em defesa de Wandenkolk e seus argumentos tiveram reflexos no
apenas na imprensa, mas no Supremo e no Senado. Registra Lda Boechat Rodrigues
(1965, p. 29) que Rui encaminhou um requerimento ao Senado, pedindo que este rgo
solicitasse ao Governo informaes, primeiro, sobre quais os motivos por que estava
preso, sem prvia autorizao da Cmara, o senador Wandenkolk (apud RODRIGUES,
1965, 29), fato que comprovava o arbtrio do Executivo que foi de encontro garantia
constitucional de imunidade parlamentar, e a segunda informao era sobre a
28
incomunicabilidade do senador. Com descaso garantia de imunidade parlamentar, o
prprio Senado por 24 votos contra 17 decidiu no ser imprescindvel examinar as
condies da priso imediatamente aps ela (RODRIGUES, 1965, p. 29). Este fato fez
Rui publicar outros artigos no Jornal do Brasil, dentre eles, destaca Lda B. Rodrigues
(1965, p. 30), o que mostra seu desnimo com o Parlamento: gasta de todo a esperana
no congresso, que perdeu a sensibilidade constitucional.
O governo escolheu para julgamento do senador Wandenkolk o foro militar.
Fato que fez Rui Barbosa escrever outro artigo no Jornal do Brasil, indagando se a
imunidade parlamentar prevista no art. 20 da Constituio de 1891 3, estaria garantida
apenas aos membros civis do Congresso, ou como, em sua opinio, abrangia tantos os
senadores ou deputados militares, como os paisanos (apud RODRIGUES, 1965, p. 30).
De acordo com Lda Boechat Rodrigues (1965), citando Rui Barbosa:
Perante as imunidades parlamentares no havia militares ou paisanos:

havia apenas representantes da Nao. Paisano ou militar, o deputado
ou senador submetido, em virtude da imunidade parlamentar, ao foro
comum. E, por via de consequncia, todos os coacusados, os
corresponsveis, teriam tambm de ser julgados pelos tribunais
ordinrios, visto que o processo era um s, como o crime, e s uma
havia de ser a jurisdio, como o processo (apud RODRIGUES, 1965,
p. 30).
Novamente, sem procurao dos pacientes, Rui Barbosa impetra habeas corpus
no Supremo: a favor do primeiro piloto do Jpiter, David Ben bill e outros, num total
de 48 pessoas, alegando que os mesmos se encontravam ilegalmente presos por ordem
do Presidente da Repblica e sumidos em fortalezas (RODRIGUES, 1965, p. 30).
Desta vez, o Supremo por 7 votos contra 3 reconheceu sua competncia para conhecer
da causa e mandou ordem aos comandantes das fortalezas, por intermdio do
Ministrio da Guerra para apresentarem os 48 presos ao Tribunal em sesso de 9 de
agosto (RODRIGUES, 1965, p. 31).
No dia marcado, porm, descumprindo a ordem encaminhada ao Ministrio da
Guerra, no compareceram os presos e Rui Barbosa obteve do Supremo que este
deliberasse sobre o habeas corpus mesmo na ausncia dos presos. Nessa audincia, a
3
BRASIL. Constituio de 1891. Art. 20. Os Deputados e Senadores, desde que tiverem recebido
diploma at a nova eleio, no podero ser presos nem processados criminalmente, sem prvia licena de
sua Cmara, salvo no caso de flagrncia em crime inafianvel. Neste caso, levado o processo at a
pronncia exclusiva, a autoridade processante remeter os autos Cmara respectiva, para resolver sobre
a procedncia da acusao, se o acusado no optar pelo julgamento imediato.
29
atuao de Rui Barbosa foi destacada, tendo as discusses perdurado at noite. Ao
fim, a Corte, mesmo sem contar com a presena dos presos, decidiu contrria priso
realizada pelo Presidente, considerou-a ilegal, e concedeu a ordem de soltura em favor
dos detidos, visto ser ilegal a conservao da priso em que se acham (RODRIGUES,
1965, p. 32).
A concesso do habeas corpus, afirmou Rui Barbosa na imprensa, representava
mais que a concesso da liberdade aos detidos do Jpiter: era mais, muito mais,
infinitamente mais. Era a magna carta da liberdade individual no Brasil contra as
invases progressivas da tirania militar (apud RODRIGUES, 1965, p. 33). E, ainda,
representa mais porque esse esforo contnuo de Rui Barbosa na consolidao da
Repblica e da ordem constitucional o caracteriza como a personagem da vitalidade e
do nimo na crena das liberdades civis que possibilitaram a estruturao do Supremo
Tribunal Federal como uma instituio com possibilidades de contribuir mesmo que
debilmente com a emergncia do pblico. A lio de Carvalho e Vianna (2000) sobre
pensar a Repblica como resultado ressalta a importncia da anima da personagem:
Repblica, por isso mesmo, um processo cujo curso somente pode

ter sequncia a partir da iniciativa de atores que exeram a
representao institucional e extra-parlamentar dos diferentes grupos e
interesses envolvidos nas disputas sobre recursos e valores na vida
social (CARVALHO e VIANNA, 2000, p. 141).
Os pacientes do habeas corpus foram postos em liberdade contra a vontade do

Presidente. Lda Boechat Rodrigues (1965), entretanto, salienta que ao Presidente
foram apresentados argumentos mais convincentes do acrdo proferido pelo Tribunal:
e um desses (est claro que no o menos eficaz) teria sido o anncio de uma nota
coletiva dos ministros da Espanha, Alemanha e Estados Unidos e outros, cujos
concidados figuravam entre os protegidos pelo habeas corpus (1965, p. 34), de
acordo com o comentrio de Le Brsil Republicain (RODRIGUES, 1965, p. 34).
O delicado equilbrio entre os poderes foi posto novamente prova, tanto a
deciso do Supremo provocou o Executivo, quanto a afirmao de seu prprio poder
como rgo poltico no foi facilmente aceita, de maneira que a soltura dos pacientes
irritou profundamente o Presidente, que manifestou de modo impetuoso, atravs de um
Aviso ao Ministro da Guerra, Antnio Enias Galvo, para que dirigisse um ofcio ao
Supremo. Nele o Presidente afirmou que s havia soltado os presos, porque assim dava
mais uma prova de considerao ao rgo superior da Justia Federal (apud
30
RODRIGUES, 1965, p. 34). Todavia, acusou no ofcio a Corte de proferir uma sentena
no fundamentada (RODRIGUES, 1965, p. 34).
Narra Lda Boechat Rodrigues (1965) que, recebido esse ofcio, o Presidente do
Supremo Freitas Henriques, ao fim da sesso de 16 de agosto de 1893, comunicou aos
ministros os fatos, que a seu ver:
denotavam uma inteno inconcebvel de avassalamento do

Tribunal ao Poder Executivo, e uma manifestao de quebra da
harmonia que deve haver entre os poderes executivo e
judicirio, no sendo nenhum superior ao outro e antes
igualmente independentes (apud RODRIGUES, 1965, p. 35).
Esse caso mostra claramente o conflito existente entre os poderes e a tentativa do

Supremo, atravs do julgamento de um habeas corpus, colocar-se como uma instituio
com fora suficiente para tentar conter os desmandos do Executivo. Narra Lda Boechat
Rodrigues (1965) que ocorreram diversas discusses entre os ministros do Tribunal
sobre uma possvel resposta ao ofcio do Presidente. Ao final, ficou decido que o
Tribunal no tomaria conhecimento do ofcio (RODRIGUES, 1965, p. 35).
Em 12 de agosto de 18934, o Supremo concedeu habeas corpus requerido por
Rui Barbosa a favor do imediato do Jpiter, requerendo ao Governo a sua apresentao
na sesso do dia 16 de agosto, e informaes sobre o motivo da priso. O governo no
cumpriu nenhum dos requerimentos. No mesmo dia 16 de agosto, o Supremo concedeu
o habeas corpus n. 410, cujo acrdo5 considerava que a priso militar e a
incompetncia do foro onde ele respondia constituam constrangimento ilegal e tinha,
portanto, cabimento o habeas corpus (RODRIGUES, 1965, p. 37). Esse habeas corpus
de suma importncia na histria do Supremo Tribunal Federal e para o
constitucionalismo brasileiro, pois nele, pela primeira vez, o Tribunal manifestou sobre
o seu poder de declarar a inconstitucionalidade das leis e decretos.
A deciso do Supremo nesse habeas corpus o coloca como um poder emergente
e em evidncia perante o Executivo e demonstra, ainda, que a Corte passava a atuar com
maior autonomia, influenciada pelo liberalismo defendido por Rui Barbosa. De todo o
modo, o Executivo mostrou que se ressentia muito diante dessa tentativa de maior
independncia da Corte, pois o Tribunal pde afirmar, nessas e outras situaes que se
seguiram, a adequao do foro civil para crimes polticos, em consonncia com a
4
Anexo A. Habeas Corpus n. 410, Acrdo de 12 de agosto de 1893.
5
Anexo B. Habeas Corpus n. 410, Acrdo de 16 de agosto de 1893.
31
tradio liberal que animava seus membros, o STF entrou em rota de coliso com o
Executivo (LEMOS, 2006, p. 5).
A essa indita atuao do Supremo Tribunal concedendo habeas corpus contra
as ordens arbitrrias do Executivo e a manifestao da Corte sobre o seu poder de
declarar a inconstitucionalidade de atos normativos, Haroldo Vallado (1980) denomina
de judiciarismo republicano; para ele: a realizao mxima da Repblica, 1890 a 1930,
foi o Judiciarismo, sobrepujando o prprio Federalismo, pois coube ao primeiro
assegurar a existncia do segundo (VALLADO, 1980, p. 2).
Vrias decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no ano de 1894,
entretanto, no foram cumpridas, a exemplo da deportao de estrangeiros em tempos
de paz por simples medida poltica e mera frmula administrativa do Executivo, tendo
este publicado em 25 de agosto do mesmo ano, um decreto de expulso de 16 pessoas
(RODRIGUES, 1965, p. 50). Um habeas corpus a favor da soltura de Huet Bacelar e
outros presos foi concedido em 22 de setembro de 1894. Em 26 de setembro de 1894, o
Ministro da Guerra, Bibiano Srgio Macedo da Fontoura Costallat, em nome do
marechal vice-presidente da Repblica, afirmou que no poderia cumprir tal ordem por
contrria a todas as leis e imemoriais estilos militares, os oficiais eram considerados
militares (RODRIGUES, 1965, p. 51).
No satisfeito com essa desobedincia sua ordem, o Supremo oficiou ao
Procurador Geral da Repblica pedindo providncias. A deciso do Procurador nos
til por demonstrar como foi por ele interpretado o conflito entre o Supremo e o
Executivo e a separao de poderes a seu ver com independncia e sem subordinao,
e, mais, entendendo que o Governo teria agido de boa-f. Sustentou o Procurador que o
Supremo quem no havia acatado a lei, e que o Executivo, por sua vez, que era
cumpridor das normas. Afirmou nesses termos, o Procurador que assim como o STF
no cumprira uma ordem do Poder Executivo contra disposio de lei, este Poder no
deve dar cumprimento s ordens do Judicirio nas mesmas condies (RODRIGUES,
1965, p. 52). Ressaltou o Procurador que o Congresso havia votado em 22 de novembro
a redao final do projeto n. 144, aprovando os atos praticados pelo Executivo por
motivo da revolta de 6 de setembro de 1893, declinando, ao fim, de promover qualquer
ato sobre a questo suscitada no ofcio da Corte (RODRIGUES, 1965, p. 52).
Apesar de todos os esforos empreendidos por Rui Barbosa em nome da defesa
das liberdades civis no leading case dos presos do Jpiter e da deciso independente e
sem vnculo de subordinao ao Executivo por parte da Corte brasileira, o Governo, o
32
Congresso e, por fim, o Procurador Geral da Repblica deliberaram por no cumprirem
a ordem. O Tribunal agiu com autonomia, mesmo que decidindo contra jurisprudncia
anterior que havia negado o habeas corpus, ao assim decidir, colocou-se como um dos
poderes da Repblica, deferindo a ordem a favor dos presos. Destaca Lda Boechat
Rodrigues (1965):
Em clima de menor presso, o STF afirmaria que o ato do Poder

Executivo negando-se a cumprir o julgado do Tribunal violara
abertamente a Constituio, atentando contra uma deciso soberana
do poder judicirio federal, embora em desacordo com a
jurisprudncia uniforme, constante e quase secular de que faz meno
o Acrdo de 2 de setembro de 1893 (RODRIGUES, 1965, p. 52).
Outra ordem de soltura foi dada pelo Supremo a favor do Almirante

Wandenkolk preso preventivamente, sem processo, por tempo indeterminado. A deciso
foi fundamentada na ilegalidade da priso (RODRIGUES, 1965, p. 52-53).
Narra, tambm, Lda Boechat Rodrigues (1965) outras decises do Supremo que
tendem para uma linha de maior autonomia da Corte, que tiveram como fundamento
atos considerados inconstitucionais editados pelo Congresso e pelo Executivo, que
representam os conflitos ocorridos entre os poderes na Primeira Repblica. Como
primeiro exemplo, cita Rodrigues (1965, p. 61) o julgamento da apelao cvel n. 112,
de 19 de setembro de 1895, tendo como apelado o Marechal Jos de Almeida Barreto,
que foi reformado por decreto do Poder Executivo contra sua vontade, em 7 de abril de
1892. O teor do acrdo do Supremo o que segue:
nulo o ato do Poder Executivo que reforma foradamente um oficial

militar, fora dos casos previstos em lei. A Fazenda Nacional
obrigada a pagar os vencimentos e vantagens pecunirias que deixou
de perceber o oficial assim reformado e que sero abonados enquanto
perdurarem os efeitos desse ato ilegal (RODRIGUES, 1965, p. 61).
Essa deciso do Supremo ratifica que a corte tentava corrigir as arbitrariedades

do Executivo e tentava cumprir os seus desgnios constitucionais, mas, mostra tambm,
que a cada vez que a Corte avanava em busca de maior independncia, acabava por
interferir na autonomia do Poder Executivo.
Por trs dessa deciso estava Rui Barbosa, que sustentou pela primeira vez no
Supremo, o direito dos tribunais de examinar a constitucionalidade dos atos
legislativos ou administrativos e negar-lhes execuo (apud RODRIGUES, 1965, p.
33
61). Destacou Rui Barbosa que os autores da nossa Constituio eram discpulos de
Madison e Hamilton, e no de Rousseau e Mably (apud RODRIGUES, 1965, p. 61-
62), sustentou na Corte que a possibilidade de julgamento de inconstitucionalidade
seria: novidade de um regime inteiramente sem passado entre ns, a ser guiado pelo
direito americano, suas antecedncias, suas decises, seus mestres (apud
Com a sua oratria, Rui Barbosa, estimulava a Corte brasileira a trilhar um
caminho bem diferente do direito exercido ao tempo do Imprio de origem lusitana.
O acrdo prolatado pelo Supremo deu ganho de causa ao militar reformado.
Nesse ato, foi afirmado que a corte guarda da inviolabilidade da Constituio, lhe
competindo conhecer das causas que se fundarem em disposies constitucionais e
declarar nulos ou negar efeitos jurdicos aos atos administrativos que forem ofensivos
de direitos garantidos pela Constituio e pelas leis (apud RODRIGUES, 1965, p. 65).
Em outro caso levado ao Supremo, Apelao Cvel n. 148, em 27 de novembro
de 1894, nova questo de inconstitucionalidade foi suscitada, sobre a demisso de um
professor por ato expedido pelo Poder Executivo, durante o estado de stio. A Corte
adotou a mesma diretriz sustentada no acrdo dos militares reformados. Nessa deciso,
houve um voto vencido proferido pelo Ministro H. Esprito Santo, que criticou o
acrdo e se posicionou como ardente defensor de uma rigorosa atitude de auto-
restrio judicial. Narra Lda Boechat Rodrigues (1965) o teor do voto, interessa-nos,
nos argumentos do ministro, a parte sobre a competncia da corte em julgar
inconstitucionais os atos de outro poder, no caso o Executivo:
A doutrina estatuda pelo Acrdo consagra a usurpao para o Poder

Judicirio, das funes do Executivo que privativamente competem ao
Presidente da Repblica, cuja responsabilidade perante a Nao ficar
diminuda, desde que seus atos estejam sujeitos reviso e exame
daquele poder. Com tal doutrina, pois, no sei se continuar em vigor
o que se l no art. 15 da Constituio, ou se virtualmente ficou
revogado: So rgos da soberania nacional o poder legislativo, o
executivo e o judicirio, harmnicos e independentes entre si (apud
Continuando seu voto e mantendo a sua crtica ao acrdo, o Ministro H.

Esprito Santo levanta vrias questes, todas elas relativas independncia entre os
poderes:
34
Que independncia essa do Poder Executivo, se os atos de sua
privativa competncia podem ser infirmados pelo judicirio? Onde a
harmonia sem independncia? De harmnicos e independentes entre si
que eram os poderes, passar por fora do acrdo, a ser o Executivo
dependente do judicirio? [...] S por uma interpretao arbitrria,
violentando a letra, divorciada do esprito da lei, poderia o acrdo
deste Tribunal anular decretos do Executivo. [...] O julgado transps
as fronteiras de sua competncia (apud RODRIGUES, 1965, p. 67).
Tal como se deu com os atos do Executivo, tambm chegou ao Supremo um

decreto legislativo, de n. 310, expedido pelo Congresso, em 21 de outubro de 1895,
passando o Tribunal a decidir sobre a inconstitucionalidade desse ato que anistiara
pessoas envolvidas no movimento revolucionrio. A deciso foi por 3 votos contra 2,
reformando a sentena de primeiro grau, que havia declarado a inconstitucionalidade
dos citados pargrafos. A lei n. 533, de 7 de setembro de 1898, suprimiu os referidos
pargrafos, sem alcanar, todavia, os efeitos em relao aos vencimentos e promoes
(RODRIGUES, 1965, p. 71-72).
Podemos ver por esses julgados do Supremo que a corte, nos primeiros anos da
Repblica, se esforou por se posicionar como um dos poderes, que compe o jogo
poltico no novo regime. Dos anos iniciais de atuao mais retrada, passou o Tribunal a
se afirmar, concedendo direitos civis violados arbitrariamente pelo Poder Executivo. No
entanto, uma nova crise foi desencadeada entre o Tribunal e o Executivo.
O fato que provocou a crise adveio da tentativa de assassinato, em 5 de outubro
de 1897, do Presidente Prudente de Morais que, acompanhado do Ministro da Guerra,
Machado Bittencourt, se encontrava no porto para receber os batalhes que participaram
de Canudos. O Presidente conseguiu se desviar de um tiro queima-roupa que foi
disparado pelo anspeada do exrcito Marcelino Bispo, em defesa de Prudente de
Moraes interviram o ministro da Guerra, o general Luiz Mendes de Morais, o alferes
Cunha Morais e outros. Ao final da luta, ferido a faca, faleceu o ministro da Guerra
Machado Bittencourt (RODRIGUES, 1965, p. 99).
Relata Rodrigues (1965, p. 67) que este fato comoveu o pas, que passou a
exultar Prudente de Morais que antes se via com a popularidade em baixa, tendo
tambm motivado o empastelamento dos jornais oposicionistas A Repblica, a Folha
da Tarde e O Jacobino. O presidente requereu ao Congresso o estado de stio por 30
dias para o Distrito Federal e a comarca de Niteri. O Congresso, atravs do Decreto n.
456 de 12 de novembro de 1897, concedeu a medida coercitiva solicitada, que contou
inclusive com voto favorvel de Rui Barbosa, que declarou que fazia nesta concesso
35
um dos maiores sacrifcios da minha vida poltica, procedendo assim, sofro um dos
maiores constrangimentos a que podia ver submetido o meu sentimento republicano
(apud RODRIGUES, 1965, p. 101).
A exceo foi prorrogada por dois outros decretos at 23 de fevereiro de 1898. O
inqurito civil apontou como corresponsveis o Senador Joo Cordeiro e 5 deputados,
alm de diversos militares e civis (RODRIGUES, 1965, p. 101). O relatrio do
inqurito foi publicado no Dirio Oficial de 12 de janeiro de 1898, segundo Rodrigues
(1965, 101), tendo sido presos imediatamente:
Os deputados Barbosa Lima e Alcindo Guanabara a bordo do vapor

Orellana, que deveria partir deste porto para Montevideo, e no dia 13,
SantAna Neri, em Petrpolis, e o major Tomas Cavalcanti em sua
residncia. Por decreto de 21 de janeiro foram eles desterrados, com o
Senador Joo Cordeiro, para o presdio de Fernando de Noronha
(RODRIGUES, 1965, p. 101).
Intensa batalha jurdica se iniciou nos meios judicirios quando da interposio

de habeas corpus para alguns dos pacientes detidos. A discusso abrangia a
competncia da justia para o julgamento dos remdios, se federal ou estadual, como
tambm sobre o enquadramento da conduta dos presos, se se tratava de crime poltico
ou comum (RODRIGUES, 1965, p. 102-103). O Supremo votou pela competncia da
justia federal. E, em 5 de maro de 1898, deferiu habeas corpus em favor do deputado
Jos Alexandre Barbosa Lima, e concedia a ordem para comparecimento do paciente,
militar, desterrado durante o estado de stio (1965, p. 105).
possvel percebermos que com sua retrica, Rui Barbosa construa os
caminhos pelos quais a Suprema Corte brasileira deveria trilhar, favorecendo a
consolidao da Repblica e a separao dos poderes no novo regime. No habeas
corpus impetrado, ressaltou que os tempos estavam calmos, dispensada, portanto, estava
a priso e o desterro:
Agora, porm, que um meio mais calmo favorece a independncia da

justia, permitindo-lhe absorver-se no exame da lei em sua pureza
nativa, graas obra de pacificao e liberdade que assinala a
administrao atual, nada a poder honrar mais, dando a medida
prtica do imenso progresso moral a ela devido no equilbrio dos
poderes, na segurana da liberdade, na observncia da Constituio,
que o restabelecimento desta em uma das suas garantias necessrias,
qual a de que ora se cogita, por um aresto judicial, retificando um ato
do executivo (apud RODRIGUES, 1965, p. 106).
36
Novamente, a nosso ver, Rui Barbosa continuava calcetando o caminho para a
autonomia do Supremo, como rgo garantidor das liberdades pblicas travestidas de
civis na Repblica ainda em construo, com sua oratria, advogava pela causa pblica,
pelo bem pblico, enfim pela res pblica:
Eu propugno na liberdade dos ofendidos, a minha prpria liberdade;

no patrocino um interesse privado, a sorte de clientes; advogo a
minha prpria causa, a causa da sociedade, lesada no seu tesoiro
coletivo, a causa impessoal do direito supremo, representada na
impersonalidade deste remdio judicial. Patrono da lei e no da parte,
por isso que me no tendes o direito de perguntar pela outorga dos
interessados, por isso que, se o meu esforo aproveitar a inimigos,
ento maior ser o contentamento da minha conscincia (apud
Dando sequncia aos seus argumentos, Rui Barbosa saiu em defesa da Corte:
Se a poltica no recuar diante desta casa sagrada, em torno da qual

marulha furiosa desde o seu comeo; se os governos se no
compenetrarem de que na vossa independncia consiste a sua maior
fora, a grande fora do princpio da autoridade civil; se os homens de
Estado se no convencerem de que o que se passa aqui dentro
inviolvel como os mistrios do culto; se os partidos no cessarem de
considerar inocentes e impenetrveis sob o tnue vu dos artifcios
polticos as suas conspiraes contra a conscincia judiciria, ai de
ns! (apud RODRIGUES, 1965, p. 109).
Apesar dos esforos empreendidos por Rui Barbosa e os demais advogados, o

habeas corpus foi negado, tendo o acrdo mostrado que a Corte optou por assumir
uma posio de deferncia ao Congresso. Essa deciso da Corte foi recebida com
aprovao pelo jornal O Debate, de linha governista, tendo o articulista salientado que
nesse acrdo o Supremo estaria concorrendo para a Repblica e para harmonia entre os
trs poderes de Estado, nesses termos:
Se a suspenso das garantias constitucionais estivesse merc dos

caprichos do Poder Judicirio, se a ao do Executivo, em matria que
incide em sua competncia, pudesse ser tolhida ou embaraada por
esse Poder, melhor fora pedir a reforma da Constituio [...] Mas o
STF, construra o pedestal de suas glrias afirmando o aresto
patritico, ontem inscrito definitivamente nos anais da nossa
jurisprudncia, que a Repblica pode seguir tranquila caminho da
prosperidade, pois que a dirigem em perfeita comunho de interesses e
37
em completa harmonia de vistas, os trs mentores de seu futuro, os
trs poderes polticos do Brasil (apud RODRIGUES, 1965, p. 111).
Lda Boechat Rodrigues (1965) destacou, entretanto, que, aps vinte dias o
Supremo modificou a jurisprudncia adotada naquele acrdo, concedendo a ordem de
soltura, por maioria, em 2 de abril de 1898, sendo designada a apresentao dos
pacientes, com esclarecimentos do governo, na sesso de 16 de abril daquele ano (1965,
p. 114). Ao final da sesso, no dia 16 de abril, foi redigido o acrdo por Lcio de
Mendona, tendo Lda Boechat Rodrigues (1965) considerado um dos pontos mais
altos do direito constitucional brasileiro, as teses sustentadas por Rui Barbosa desde
1892 a propsito das imunidades parlamentares e da cessao dos efeitos do estado de
stio (1965, p. 114). Os argumentos de Rui Barbosa afirmavam as imunidades
parlamentares mesmo quando em momento de exceo, de maneira que cessado o
estado de stio, cessam com ele, todas as medidas de represso, e, ainda, a atribuio
judiciria de conhecer de tais medidas, findo o stio, no excluda pela do Congresso
para o julgamento poltico dos agentes do Executivo (apud RODRIGUES, 1965, p.
115).
Assim, ia se construindo a competncia do Supremo como guarda das garantias
constitucionais individuais no regime republicano recm-inaugurado, todavia as
presses sobre a Corte iriam continuar.
A deciso do Supremo do acrdo do habeas corpus, de 16 de abril de 1898 foi
cumprida muito a contragosto pelo Presidente da Repblica que inconformado, em 3 de
maio de 1898, extravasou sua ira na Mensagem ao Congresso Nacional, questionando
a harmonia entre os poderes sustentou que o acrdo de soltura proferido pelo Supremo
era inconstitucional (RODRIGUES, 1965, p. 120-121):
Essa deciso, ferindo o art. 80 da Constituio, abalou a harmonia

indispensvel entre os Poderes, que a mesma Constituio criou como
rgos da soberania nacional, j exercendo atribuio conferida
privativamente ao Congresso, j inutilizando, antes do julgamento
deste e nas vsperas de sua reunio, as providncias repressivas
reputadas necessrias pelo Executivo, a bem da manuteno da ordem.
[...]
Sem opor embaraos a essa deciso do Supremo Tribunal, no
obstante a sua inconstitucionalidade, o Governo limitou-se a tomar
medidas de severa vigilncia para impedir a perturbao da ordem e
para reprimir energicamente qualquer tentativa com esse fim (apud
38
Relata Lda Boechat Rodrigues (1965) que os jornais governistas abriram todas
as suas comportas e um dilvio de crticas desabou sobre o STF e especialmente sobre
Lcio de Mendona (1965, p. 127). O jornal Debate publicou que no havia mais no
STF juzes, mas apenas um grupo de polticos que, debaixo da toga que vestiam,
escondiam parcialidades e exageraes partidrias (1965, p. 127). Jornais como
Gazeta de Notcias, Jornal do Comrcio e o Debate desenvolveram muitas crticas ao
Supremo (1965, p. 128). Tambm o jornal Cidade do Rio criticou o STF por entender
que a corte em sua opinio publicada no editorial, era a suprema instncia da chicana e
se presta a torcer o esprito da lei para se encastelar em infalibilidade e onipotncia
caricatas (apud RODRIGUES, 1965, p. 129).
As relaes entre os poderes se acirravam com as publicaes atravs da
imprensa. Em 4 de junho, o Jornal do Comrcio publicou uma carta de 3 de junho de
1898, assinada pelo ministro Lcio de Mendona, em que este acusava o governo em
pocas prximas aos julgamentos do habeas corpus, de 26 de maro e de 16 de abril no
Supremo, de haver violado o sigilo de telegramas que lhe eram dirigidos e de haver
espionado os seus passos, e, agora de injuri-lo, como a ilustres colegas seus do
Tribunal (RODRIGUES, 1965, p. 131).
1.2 O Supremo Tribunal Federal e o federalismo
Uma segunda fase sobre a histria do Supremo Tribunal Federal analisada por
Lda Boechat Rodrigues (1968), que procurou registrar os embates entre os estados da
federao que chegaram ao Supremo e a sua defesa do federalismo. Os primeiros
registros realizados pela autora sobre a histria da corte, inicialmente se concentraram
nos anos de 1892 a 1898, e sendo esses anos plenos de conflitos polticos inegavelmente
violentos, foi o Tribunal constantemente provocado para promover o estabelecimento e
o restabelecimento das liberdades civis no pas frequentemente.
Ressalta Rodrigues (1968) que os precedentes estadunidenses e suas
jurisprudncias compuseram no apenas os acrdos do Supremo como tambm os
argumentos dos advogados pareceristas e os debates ocorridos no Congresso (1968, p.
1). Esses registros ratificam a forte influncia do direito constitucional dos Estados
Unidos sobre o desenvolvimento do direito constitucional brasileiro, nos anos iniciais
da Repblica. Lda Boechat Rodrigues (1968) destacou, ainda, a importncia do
39
Supremo, fundamental para o equilbrio federativo ao exercer o controle de
constitucionalidade das leis:
Sem a sua ao vigilante e corretiva entregues como estavam os

Estados aos desmandos de uma legislao antinacional e perturbadora
do livre fluxo do comrcio interestadual , provavelmente o
federalismo, como a democracia, teria tambm funcionado de maneira
ainda mais defeituosa no Brasil e se teriam agravado ainda mais os
problemas econmicos, j excepcionalmente graves, de todo o Pas
Desempenhou, ainda, o Supremo um papel inovador, como Corte constitucional

at ento, uniformizando o direito para toda a nao:
Ao garantir sempre, por outro lado, a aplicao integral da

Constituio Federal a todo o territrio nacional, tratando todas as
violaes dos direitos individuais trazidas ao seu conhecimento, seja
na esfera federal, seja na estadual, debaixo dos mesmos critrios e
como merecedoras, em princpio, do mesmo amparo e da mesma
proteo, adotou uma posio a que s agora chegou a Corte Suprema
dos Estados Unidos (RODRIGUES, 1968, p. 2).
O Supremo teve que enfrentar algumas questes que envolviam discusses sobre
o federalismo nacional. Relata Rodrigues (1968) que a maioria dos conflitos versava
sobre os impostos e sobre o direito de propriedade de reas ricas em matrias-primas
valiosas, tendo como partes a Unio e alguns Estados e estes e outros Estados (1968, p.
4).
Ao fazer referncia aos conflitos do Supremo Tribunal Federal com o Poder
Legislativo estadual, Emlia Viotti da Costa (2006, p. 34) refere-se declarao de
inconstitucionalidade pela corte, em 1894 de uma lei do Estado da Bahia, que havia
criado um imposto de importao estadual sobre mercadorias estrangeiras j tributadas
pela Unio e mais frente, em outro momento, sobre a declarao de
inconstitucionalidade do Supremo de leis oramentrias que estabeleciam imposto de
exportao sobre as mercadorias nacionais sadas daquele Estado para outros (2006, p.
35).
Emlia Viotti da Costa (2006, p. 39) salienta que apesar dos conflitos
federativos, o Supremo sempre repudiara as tendncias federalistas extremadas,
defendendo a supremacia da Unio sobre os Estados. Posio que possivelmente
contribuiu com o centralismo poltico brasileiro.
40
A Apelao Cvel, n. 1197, Acrdo datado de 10.11.1906, confirma que o
Supremo no seguiu em sua deciso o federalismo dual nos moldes dos Estados Unidos,
destaca Lda Boechat Rodrigues (1968, p. 93) trechos do julgado com seus
comentrios:
Fiel s doutrinas expostas por John Marshall nos Estados Unidos e por
Rui Barbosa no Brasil, o Supremo Tribunal Federal nunca aceitou a
concepo do federalismo dual e sempre defendeu o princpio da
supremacia da Unio sobre os Estados, afirmando solenemente em
acrdo que os Estados da Unio no so soberanos. Nos regimes
federativos, disse o Tribunal, a soberania reside exclusivamente na
Unio; os Estados, simples entidades autnomas, obrigados a respeitar
em suas leis quaisquer que elas sejam, os princpios constitucionais da
Unio (Constituio, art. 63), no podem, por isso mesmo, na reforma
dessas leis, rebelar-se contra as proibies que lhe so feitas na carta
federal (RODRIGUES, 1968, p. 93).
Nas questes atinentes aos limites territoriais entre os Estados, o caso mais
polmico que podemos destacar do levantamento realizado por Lda Boechat Rodrigues
(1968) sobre o papel do Supremo Tribunal Federal se refere guerra do Contestado,
disputa entre os Estados de Santa Catarina e do Paran sobre a regio conhecida como
Contestado, que pertencia originalmente ao Estado de So Paulo. O Tribunal decidiu a
favor do Estado de Santa Catarina ,em 1904, pedindo na deciso que o Estado do Paran
reconhecesse e respeitasse os limites legais entre os dois Estados (1968, p. 126).
Entretanto, tal deciso no foi cumprida espontaneamente pelo Estado do Paran e nem
foi executada (1968, p. 126).
Esse conflito territorial entre os dois Estados da federao acabou sendo
resolvido atravs de um acordo, em 20 de outubro de 1916, orquestrado pelo Presidente
Venceslau Brs (RODRIGUES, 1968, p. 141) e ratificado em 5 de agosto de 1917.
Coube ao Supremo Tribunal to somente mandar arquivar o processo que, pelo acordo,
perdera seu objeto.
1.3 A Doutrina Brasileira do Habeas Corpus
Outra pesquisa empreendida por Lda Boechat Rodrigues (1991) sobre a

Histria do Supremo Tribunal Federal compreende o perodo relativo aos anos de 1910
a 1930. O tema investigado aborda uma teoria inovadora para o constitucionalismo e
trata-se de uma criao jurdica realizada pelo Supremo, denominada de Doutrina
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brasileira do Habeas Corpus, que foi considerada como a maior criao
jurisprudencial brasileira e diante dela s dois exemplos poderiam se assemelhar:
o dtournement du pouvoir pelo Conselho de Estado da Frana, e o

poder, julgado implcito na Constituio Americana, pela Suprema
Cortes dos Estados Unidos, do Judicirio declarar a
inconstitucionalidade de leis e dos atos do Poder Executivo
A doutrina brasileira do habeas corpus foi classificada como inovadora pelo fato
de ter ampliado a utilizao desse instituto a outros direitos, passando a proteger no
apenas o direito original que cuida das liberdades de ir e vir. A justificativa para essa
ampliao foi apresentada no voto do ministro Eneas Galvo:
o habeas corpus evoluiu com as necessidades do meio social e

poltico, no se preocupando mais o Supremo Tribunal com a
sobrevivncia da locuo latina em nossas leis, mas com o esprito do
direito novo a dominar os fenmenos de ordem jurdica
A locuo tem origem no Direito anglo-saxo configurando-se como o primeiro

remdio a integrar as conquistas liberais (SILVA, 2002, P. 443). O habeas corpus j
era aplicado na Inglaterra antes mesmo da Magna Carta de 1215 (SILVA, 2002, p.
443). Salienta Silva (2002) que inicialmente esse remdio constitucional no se
restringia s liberdades de locomoo, mas ao conceito do due process of law, como um
meio de levar algum perante o Tribunal. Foi o Habeas Corpus Amendment Act de
1679, que o conformou como um remdio destinado a assegurar a liberdade dos
sditos e prevenir os encarceramentos em ultramar (SILVA, 2002, p. 443).
Formalmente, no Brasil, veio com o Cdigo de Processo Criminal de 1832. A primeira
Constituio que trouxe o texto prevendo o habeas corpus foi a de 1891, no art. 72,
22, que deu margem doutrina brasileira do habeas corpus (SILVA, 2002, p. 443), uma
possibilidade de ampliao dessa medida para alm de direito de ir e vir.
Essa ampliao do instituto demonstra que o Supremo, naqueles tempos, j se
mostrava sensvel falta de normas regulamentadoras, que inviabilizassem a proteo a
outros direitos, alm daqueles previstos na Constituio de 1891. A utilizao do
habeas corpus ampliativo no pode encontrar semelhana com nenhum julgado na
Suprema Corte estadunidense, segundo Lda Boechat Rodrigues (1991). Nos Estados
Unidos, somente nos anos 60, a Corte iria ampliar o habeas corpus e deslig-lo
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inteiramente do direito de locomoo, como fizera o Supremo Tribunal Federal cerca de
cinquenta anos antes (1991, p. 19). De forma que, neste campo, salientou a autora, os
ministros: saram vitoriosos, criativos, com a nova Doutrina Brasileira do Habeas
Corpus (RODRIGUES, 1991, p. 20, grifo nosso criativo).
Por intermdio dessa doutrina o Supremo:
Garantira a posse de governadores de Estado, senadores, deputados,

vereadores, a liberdade de imprensa, de reunio, de religio,
reconhecera o direito de greve, afirmara, durante os frequentes estados
de stio e intervenes federais, as imunidades parlamentares e o
direito de Senadores e Deputados publicarem na imprensa diria seus
discursos pronunciados no Congresso, exigira a aplicao do processo
justo (due process of law) nos casos de expulso de estrangeiros
residentes e jovens chamados para as foras militares
irregularmente, entre outros (RODRIGUES, 1991, p. 19).
possvel, atravs dos acrdos e votos analisados por Lda Boechat Rodrigues,
(1991) tomarmos conhecimento sobre os principais problemas sociais e polticos (at
econmicos, de passagem) de 1910 a 1926 (1991, p. 20). Neste ltimo ano, a reforma
constitucional foi votada e promulgada debaixo de estado de stio, sob a frula do
Presidente da Repblica Dr. Artur Bernardes (1991, p. 21). Este, narrou Lda Boechat
Rodrigues (1991), exigiu dos constituintes que em primeiro lugar deviam liquidar,
reduzir a p, matar a Doutrina Brasileira do Habeas Corpus (1991, p. 21). Esse
remdio constitucional, afirma Rodrigues (1991), deveria passar, de acordo com a
vontade do Presidente, a contar com previso textual de que deveria servir, unicamente,
para garantir o direito de locomoo. Com essa aplicao restritiva, o habeas corpus
teve o efeito de retroagir anos-luz a jurisprudncia criativa do Supremo Tribunal
Federal e encerr-la num leito de Procusto (1991, p. 21, grifo nosso).
Muitas foram as violncias praticadas pelo Poder Executivo e seus nomeados
contra as liberdades individuais, no entanto, o Direito brasileiro no previa outros
mecanismos processuais para garantir as liberdades, sendo que no pas, constatada a:
falta de outros remdios existentes no direito anglo-americano o

mandamus, a injunction, o certiori e o quo warranto o Supremo
Tribunal Federal viu sua frente apenas um caminho: ampliar o
habeas-corpus atravs da interpretao lata ou construction do texto
constitucional, art. 72, 22, na viso liberal que dele teve, em
primeiro lugar, como grande advogado e excelso constitucionalista,
Rui Barbosa (RODRIGUES, 1991, p. 33).
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Lda Boechat Rodrigues (1991), em uma parte de seu livro, comenta sobre as
crticas que apareciam sobre o Supremo, tendo a autora respondido indignada, a uma
fala de Joo Mangabeira sobre o papel do Supremo na Repblica, por ele tido como um
poder que mais faltou com as instituies republicanas:
claro que o Supremo Tribunal Federal teve altos e baixos. No fora

ele instituio humana, em que impossvel a perfeio. Repito que
me parece muito infeliz a frase de Joo Mangabeira de que o Supremo
Tribunal foi o Poder que mais falhou na Repblica. Provavelmente
estava Joo Mangabeira, quando disse isso, no mundo da Lua
Segundo afirmou Rodrigues: parece-me impossvel negar o relevantssimo

papel representado pelo S.T.F. na histria dos trs Poderes da Repblica
Nem todos os ministros do Supremo concordavam com a Doutrina Brasileira do
Habeas Corpus. O ministro Pedro Lessa posicionava-se contra e em 2 de setembro de
1914, afirmou que sua interpretao sobre a utilizao do habeas corpus era restritiva,
ou seja, apenas nos casos que envolvessem o direito de locomoo. Como relator de um
caso levado a julgamento no Supremo, Pedro Lessa expressou sua opinio que culminou
no acrdo, que foi sintetizado por Lda Boechat Rodrigues (1991), nesses termos:
o habeas-corpus meio judicial para garantir a liberdade individual,

no sentido restrito da liberdade de locomoo exclusivamente; nele
no se podem discutir, nem julgar questes estranhas de saber se o
paciente sofre ou no um constrangimento sua liberdade individual
(RODRIGUES, 1991, p. 137).
Outro habeas corpus foi decido pelo Supremo, tambm no ms de setembro

desse mesmo ano, porm neste no foram utilizados argumentos que refletem a
ideologia positivista extremamente vinculada lei muito aceita naquela poca. O
acrdo foi redigido pelo ministro Eneas Galvo, cuja deciso, na opinio de Lda
Boechat Rodrigues (1991), tratava-se de um aresto magistral, inovativo, baseado no
somente em argumentos jurdicos, mas tambm polticos e sociolgicos, sustentando a
necessidade de ampliar-se aquele writ no Brasil (RODRIGUES, 1991, p. 137).
Lda Boechat Rodrigues (1991) atribuiu os mritos da criao doutrinria
brasileira do habeas corpus ao esforo conjunto de Rui Barbosa e do ministro Eneas
Galvo, tendo este superado de longe o ministro Pedro Lessa (1991, p. 15). Rodrigues
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(1991) destacou que o Supremo, em vrios julgamentos, tendeu a adotar a posio mais
ampliativa do habeas corpus manifestada por Eneas Galvo, do que defesa do direito
de locomoo defendida pelo Ministro Pedro Lessa (1991, p. 118). Citou como
exemplo um caso de habeas corpus preventivo do Estado do Rio de Janeiro, que a
maioria da corte acompanhou o ministro Eneas Galvo, ampliando o remdio para
garantir a liberdade individual, a liberdade de pensamento e a de conscincia
(RODRIGUES, 1991, p. 118). O ministro Pedro Lessa, por sua vez, concedia a ordem
apenas para os pacientes penetrarem no edifcio da Assembleia de que faziam parte e a
[Niteri] exercerem suas funes. Acrescentou que Justia Federal no era permitido
decidir tais controvrsias (RODRIGUES, 1991, p. 118).
As decises do Supremo passaram a influir na poltica do Estado do Rio Janeiro,
segundo aventou Lda Boechat Rodrigues (1991) ao verificar que se estabelecera uma
relao entre a concesso de habeas corpus e a presso exercida pelo Executivo, ao
constatar o grande nmero de habeas corpus que chegava corte e que tinha relao
com a duplicata de assembleias:
A intranquilidade poltica no Estado do Rio de Janeiro aumentava

diariamente, medida, talvez, que o Supremo Tribunal concedia
ordens de habeas corpus aos deputados da oposio. Estes alegavam
estar sofrendo coao e violncias das autoridades estaduais e federais
(RODRIGUES, 1991, p. 119).
A duplicidade de assembleias j havia se constitudo em um fato comum no

Brasil, decorrente do impedimento dos parlamentares de oposio sofrerem coao e
violncias das autoridades estaduais e federais (1991, p. 119), sendo impedidos pela
situao de assumirem os cargos para os quais foram eleitos. A esses deputados foram
deferidos vrios habeas corpus pelo Supremo, para que pudessem assumir suas cadeiras
na Assembleia; todavia, os deputados governistas no cumpriram o acrdo do
Supremo e mandaram arrombar as portas do edifcio da Assembleia e l se instalaram.
Os deputados oposicionistas ocuparam outro prdio (1991, p. 119).
O ministro Eneas Galvo na votao desse caso contestou a posio adotada por
Pedro Lessa, relembrando uma deciso por ele, Galvo, prolatada, em um acrdo de
1914, no qual trs ministros votaram acreditando que a interpretao do habeas corpus
era restrita ao amparo da liberdade fsica, mas que Pedro Lessa no podia se juntar a
essa linha interpretativa, porque considerava que o habeas corpus, guardando embora,
o conceito das antigas leis, era suficiente para proteger o indivduo contra um ataque
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sua atividade como funcionrio ou profissional (RODRIGUES, 1991, p. 120), ou seja,
que o habeas corpus interpretado como um direito de liberdade de locomoo teria
fora suficiente para garantir os demais direitos dele decorrentes, nesse caso, o direito
de assumir o cargo para o qual os deputados haviam sido eleitos.
Em seu voto, Eneas Galvo sustentou que no existia no direito brasileiro
nenhum outro remdio processual para tutelar outros direitos que no o de ir e vir e que
o simples direito de locomoo no teria capacidade para tanto, de modo que somente
ao se fazer uma interpretao extensiva, os ministros do Supremo poderiam, atravs
dessa nova interpretao do habeas corpus, servir para garantir as liberdades:
o exerccio livre de todos os direitos, a liberdade de ao, a faculdade

de fazer tudo o que a lei no veda ao indivduo, a de proteger este para
no ser obrigado a fazer o que a lei no lhe impe, uma grande poro
de atos cuja prtica pode ser obstada, sem que isso se d para impedir-
se a livre locomoo [...] com essa extenso, com esse critrio, o
Tribunal deferira os pedidos de habeas corpus [...] se a lei vive
principalmente pela interpretao que lhe do os juzes nos casos que
decidem, se tal tem sido a interpretao do texto constitucional, o
Tribunal em casos idnticos a este assim tem entendido, assim julgar
sempre, porque nessa firmeza de conduta, de orientao da justia,
repousa a tranquilidade dos jurisdicionados (apud RODRIGUES,
1991, p. 120).
O que teria determinado a evoluo do habeas corpus nesse sentido ampliativo,

argumentou Eneas Galvo, foi a prpria necessidade poltico-social encontrada na
sociedade que carecia da ampliao desse remdio. A nosso ver, todavia, essa
ampliao, tambm exigia uma fora e uma autonomia maior do Poder Judicirio:
Cresceram as necessidades de defesa do indivduo, e muito

naturalmente determinou isso a expanso daquela norma judicial,
desenvolvendo-se em determinado ambiente, e exigindo para que
possa manter-se, ou prover sua defesa contra os ataques do mundo
exterior uma cada vez maior capacidade dos rgos judiciais [...] No
nosso meio poltico, os repetidos ataques liberdade individual
impuseram a necessidade de alargar a concepo do habeas corpus, o
exerccio deste meio judicial (apud RODRIGUES, 1991, p. 121).
Assegurou Eneas Galvo que a funo do Supremo deveria ser cumprida de

modo que, ao tutelar direitos, a corte est evoluindo com as necessidades da justia, se
h excesso, o excesso que leva ao caminho da defesa das liberdades constitucionais
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(RODRIGUES, 1991, p. 121). Com esses argumentos concedeu o habeas corpus
requerido aos pacientes.
Nessa perspectiva, que considera a lei o limite para atuao judicial, decises
proferidas como foram aquelas que sustentaram a interpretao extensiva para o
instituto do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, em vrios casos sujeitos
sua apreciao, at o ano de 1926, seriam manifestamente ilegais. Contudo, Eneas
Galvo na fundamentao de seu voto afirmou a necessidade de dar interpretao
ampliada ao instituto, pois [...] Nenhum outro meio existente em nossa processualstica
capaz de amparar eficazmente o exerccio livre de todos os direitos (RODRIGUES,
1991, p. 120). O ministro, ainda, ressaltou a importncia dos juzes frente ao texto frio
da lei, para a manuteno da interpretao extensiva do habeas corpus:
Se a lei vive principalmente pela interpretao que lhe do os juzes

nos casos que decidem, se tal tem sido a interpretao do texto
constitucional, o Tribunal, que em casos idnticos a este assim tem
entendido, assim julgar sempre, porque nessa firmeza de conduta, de
orientao da justia, repousa a tranquilidade dos jurisdicionados
(RODRIGUES, 1991, p. 120).
Eneas Galvo estava ciente dos limites legais impostos interpretao judicial,
pensamos, pois ele prprio questiona sobre o erro dessa jurisprudncia, mas assegura
que as decises ampliativas da corte, no caso do habeas corpus, eram decorrentes da
prpria crise poltico-social, esta que violava constantemente os direitos e as garantias
individuais:
Haveria erro nessa jurisprudncia? No. Se o conceito do habeas

corpus evoluiu por esse modo porque as necessidades da nossa
organizao social ou poltica o exigiram, como resultante de
repetidos atentados liberdade individual, determinando, assinalando
funo maior, mais alta ao instituto do habeas corpus (RODRIGUES,
1991, p. 120).
Asseverou Eneas Galvo que eram as necessidades sociais que exigiam a

proteo do direito, que, por sua vez, impunham cada vez maior capacidade dos rgos
judiciais e que no nosso meio poltico, os repetidos ataques liberdade individual
impuseram a necessidade de alargar a concepo do habeas corpus, o exerccio deste
meio judicial (apud RODRIGUES, 1991, p. 121). E, garantiu o ministro, para aqueles
alarmados observadores menos atentos, que o Tribunal est cumprindo a sua misso
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tutelar dos direitos, est evoluindo com as necessidades da justia, por isso Eneas
Galvo afirmou: se h excesso, o excesso que leva ao caminho da defesa das
liberdades constitucionais (apud RODRIGUES, 1991, p. 121) e concluiu seu voto
concedendo o habeas corpus.
Devemos reafirmar que nem todos os ministros do Supremo eram favorveis
interpretao ampliativa do habeas corpus.
Essa distinta atuao do Supremo Tribunal Federal, no Brasil, nesses anos
iniciais, pode ter deixado marcas na Corte, na Repblica em formao e tambm, na
sociedade. Essa , sem dvida, a percepo de Lda Boechat Rodrigues (1991) sobre a
deciso de Eneas Galvo ao dar interpretao extensiva ao habeas corpus:
Tal acrdo um marco na jurisprudncia do Supremo na teoria

ampliativa do habeas corpus, seguida pela maioria dos ministros. Sem
o esprito criativo e liberto de tecnicidades jurdicas de Eneas
Galvo no teria, o STF provavelmente firmado a Doutrina Brasileira
do Habeas Corpus, ou a ampliao brasileira deste remdio judicial
(RODRIGUES, 1991, p. 138, grifo nosso).
A doutrina brasileira do habeas corpus perdurou at 1926, mesmo desagradando

aqueles polticos que viram suas ordens desconstitudas pelo Supremo. No intuito de pr
fim a essa doutrina, que perdurou por quase 36 (trinta e seis anos), Artur Bernardes,
ento Presidente da Repblica, props uma reforma constitucional que como no
poderia deixar de ser foi feita e promulgada debaixo de estado de stio (1991, p. 148).
O alvo da reforma empreendida pelo presidente era o Supremo Tribunal Federal e seus
ministros, que com independncia extrema concediam habeas corpus, garantindo
liberdades e direitos polticos contra o que eles consideravam as arbitrariedades
cometidas pelo Executivo e pelo Legislativo. A surpreendente independncia da Corte
brasileira durante esses anos no encontra semelhana nem nos momentos de maior
liberdade vividos pela a Suprema Corte dos Estados Unidos. Esse poder extremado do
Supremo representa algo de extraordinrio na histria poltica e social brasileira, que foi
inaugurado com a Repblica e com a Constituio de 1891.
Em relao a essa independncia do Supremo Tribunal Federal, que chegou at o
governo autoritrio de Artur Bernardes, e que nele provocou tal irritao a ponto de
articular uma reforma constitucional, destacou Lda Boechat Rodrigues (1991):
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Naquele clima de estado de stio do princpio ao final de seu governo,
ofendia as convices do mineiro autoritrio e autocrata aquele Poder
Judicirio que estendera ao mximo as raias de sua competncia; um
Poder Judicirio, seno harmnico, de verdade independente. De
sbito, no meio de um julgamento comum, [...] l vinha um
comentrio indignado de um bravo ministro que dizia express-lo
porque tambm era patriota. Vamos, na prtica, o que o grande
Wendell Holmes notara: que muitas vezes a afirmao de importante
princpio jurdico no se encontra nos grandes casos, mas em
julgamentos desimportantes do ponto de vista da repercusso pblica
(RODRIGUES, 1991, p. 149).
A reforma constitucional de 1926 tratou de fixar expressamente os limites do

habeas corpus, estabelecendo, a partir de ento, que esse instituto se destinava a ser
aplicado apenas para garantir o direito de ir e vir, no sendo mais permitida qualquer
interpretao pela Corte, que pudesse desdobrar esse direito para proteger outro que no
o direito de ir e vir. Assim, Artur Bernardes conseguiu castrar a extrema liberdade
interpretativa, que vinha sendo dada pelos ministros do Supremo a esse remdio
constitucional, que tornou ineficaz muitas vezes as tentativas do Executivo de calar os
que eram contrrios ao governo.
A contribuio de Rui Barbosa para o desenvolvimento da doutrina brasileira do
habeas corpus, como no podemos deixar de reconhecer, foi inegvel, tanto
impulsionando a ao do Supremo, que serviu para consolid-lo como um poder
independente, quanto, atravs dela, contribuir para o estabelecimento da Repblica, com
a conformao do Supremo como um dos poderes do Estado e com o desenvolvimento
da teoria constitucional entre ns.
De acordo com o discurso de Rui Barbosa (RODRIGUES, 1991, p. 156), no
Senado, ao Supremo faltaria um tipo de fora:
A justia no tem armas. Quando suas decises no merecem respeito,

quando a maior das majestades deste regime assim violada, a mais
desprezada, a mais insultada pelos poderes fortes; quando ontem de
tarde, pronunciava o Supremo Tribunal o seu julgado, concedendo-me
habeas corpus, a mim e a todos os membros do Congresso Nacional,
porque aquela magistratura julgou dever ampliar os limites de meu
requerimento [...] concedendo a todos os membros do Congresso
Nacional, pela liberdade que nos assiste de publicar em toda a
imprensa os nossos discursos; j, esta manh, a Polcia do Marechal
Hermes invadiu o direito assim garantido, apreendendo toda a edio
dO Imparcial (apud RODRIGUES, 1991, p. 157).
1.4 O Supremo Tribunal Federal no perodo ps 1930
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Com o Governo Provisrio em 1930, novos episdios polticos iro afetar
diretamente a instituio que, timidamente, tentou contribuir com a consolidao da
Repblica e com a defesa das liberdades pblicas, do regime republicano e da
Constituio.
Com a assuno ao governo, Getlio Vargas adota uma srie de medidas que
implicaria em prejuzo aos ministros do Supremo e a instituio. Essas medidas, narra
Lda Boechat Rodrigues (2002, p. 32), caracterizavam uma vingana daqueles tenentes,
que vitoriosos com a Revoluo de 1930, condenados pelas revoltas de 1922 e 1924,
tiveram seus pedidos de habeas corpus denegados pelo Supremo. O ministro Pires e
Albuquerque, em relao aos tenentes vitoriosos, declarou ontem condenados, agora
vitoriosos, poderiam nutrir o humanssimo sentimento da vingana (2002, p. 32). As
medidas atingiram os vencimentos dos ministros do Supremo que foram diminudos
pelo Governo Provisrio e, por Decreto deste, seis deles foram demitidos em fevereiro
de 1931, sob argumentos escusos: considerando que imperiosas razes de ordem
pblica reclamam o afastamento de ministros que se incompatibilizaram com as suas
funes por motivo de molstia, idade avanada e outros da natureza relevante (apud
RODRIGUES, 2002, p. 32), foram dispensados os exames de sanidade. Seis ministros
foram aposentados compulsoriamente (RODRIGUES, 2002, p. 32).
Narrou Lda Boechat Rodrigues (2002, p. 33) que, na sesso do Supremo,
acontecida no dia 25 de fevereiro, o ministro Hermenegildo de Barros lavrou de prprio
punho um protesto contra o decreto de aposentadoria dos ministros, contendo
importantes argumentos sobre o momento vivido pelo pas e pelo Tribunal cpula do
Poder Judicirio:
Protesto (do Ministro Hermenegildo de Barros):

Em doze anos de exerccio neste Tribunal, nunca tive a iniciativa de
protestos, nem de votos de pesar ou de regozijo, por acontecimentos
no relacionados diretamente com o fim nico para o qual aqui nos
reunimos.
Quando ilustres colegas do Tribunal protestaram veementemente
contra o imposto de renda sobre vencimentos dos ministros, por
entenderem que o imposto equivale a uma reduo de vencimentos,
atentatria da independncia dos magistrados, eu me conservei
silencioso [...].
Hoje, sou forado a sair do meu silncio habitual porque as
circunstncias so profundamente diferentes. Os vencimentos dos
ministros do STF acabam de ser gravados de maneira extraordinria.
sobre essa diminuio de vencimentos que ouso manifestar a minha
estranheza, no tanto porque a Constituio declara que os
50
vencimentos dos juzes federais sero determinados por lei e no
podero ser diminudos, mas porque se tem proclamado que,
atualmente, no temos Constituio.
Externo minha estranheza sobre a diminuio dos vencimentos porque
os ministros do STF foram os nicos funcionrios cujos vencimentos
sofreram diminuio [...].
O Governo Provisrio acaba de decretar, no a demisso, mas a
aposentadoria de seis ministros do Supremo Tribunal Federal contra a
vontade deles. O efeito o mesmo atenuado pelo recebimento de
vencimentos. Neste caso, j no uma simples estranheza que
manifesto, como a que manifestei pela diminuio de vencimentos;
o protesto que formulo to veemente como os que mais o sejam
contra essa aposentadoria forada de juzes do mais elevado Tribunal
Judicirio do pas.
No sou levado a este protesto pelo mal-entendido sentimento de
coleguismo. Mas h circunstncias e esta uma delas em que se
compreende, e foroso que se manifeste, o sentimento de classe.
Dois dos ilustres colegas aposentados no me so a honra de suas
relaes. Com eles, no obstante, e com os demais sou inteiramente
solidrio neste momento, quaisquer que sejam as consequncias que
resultem dessa solidariedade. Trata-se de excluso acintosa de
ministros que foram varridos do Tribunal, sob a considerao de que
imperiosas razes de ordem pblica reclamam o afastamento desses
ministros, que se incompatibilizaram com as suas funes por motivo
de molstia, idade avanada, ou outros de natureza relevante. a
morte do Poder Judicirio no Brasil.
[...] Se eles se mostraram impossibilitados para o desempenho do
cargo, por motivo de molstia ou de idade avanada, a estava o
processo de incapacidade fsica, que devia ser promovido e que no
desonra ningum. Afast-los, porm, do Tribunal, com a vaga aluso a
motivos de natureza relevante ou razes de ordem pblica, sem que
sejam especificados, equivale a condenar esses juzes, sem defesa, e a
deixar suspensa a espada sobre a cabea dos que forem poupados.
Nenhum ministro, digno de investidura, poder-se- considerar
garantido na situao em que se encontra, presentemente, o Supremo
Tribunal Federal, que no tem, no pode ter independncia e viver
exclusivamente da magnanimidade do Governo Provisrio.
Pela minha parte, declaro que no tenho honra nenhuma em fazer
parte deste Tribunal, assim desprestigiado, vilipendiado, humilhado, e
com vexame e constrangimento que ocupo esta cadeira de espinhos,
para a qual estaro voltadas as vistas dos assistentes, na dvida de que
aqui esteja um juiz capaz de cumprir com sacrifcio o seu dever (apud
RODRIGUES, 2002, p. 33-34, grifo nosso).
O Supremo Tribunal Federal iria enfrentar novamente essa questo da

aposentadoria compulsria de seus ministros. Com a Carta Poltica de 1937, a idade
para a aposentadoria compulsria dos ministros do Supremo foi reduzida de 75 para 68
anos, atingindo de plano trs ministros (RODRIGUES, 2002, p. 40).
Conforme salienta Emlia Viotti da Costa (2006, p. 69), o carter autoritrio do
governo Vargas e as reformas por ele introduzidas colocaram frequentemente os
51
ministros do Supremo Tribunal Federal em posio difcil. A independncia do
Supremo ficou abalada diante do desrespeito aos seus acrdos, das exoneraes
arbitrrias de seus ministros que serviram para enfraquecer a sua independncia. O
ministro Prado Kelly (apud COSTA, 2006, p. 70) definiu a situao:
Naquela fase de muitas decepes e renncias, disse ele, era

excepcionalmente difcil o exerccio da judicatura, sobretudo da que
encarnava toda organizao judicial, cujos alicerces a aluam. Nem os
acrdos estavam imunes do desrespeito ou do desacato, nem os que
os subscreviam tinham como evitar a exonerao ou a aposentadoria
arbitrria [...]. O Supremo Tribunal sofria a pior condenao de
viver cerceado em um mundo de fices remanescentes, em derredor
dele, haviam rudo todas as colunas da sociedade livre. Dentro das
contingncias em que passou a operar, cada ministro possua apenas o
escudo de sua conscincia para opor ao mando incontrastvel e
triunfante. Resguardar a dignidade, a fim de acudir, ao menos, a
dignidade alheia; manter a independncia, para no se anular na
submisso geral, desempenhar uma funo diminuda para que os
restos dela tambm no desaparecessem; dar um mnimo de satisfao
aos que aspiravam ao mximo de amparo, de modo que no lhes
faltasse tudo; zelar o seu ministrio, ainda que fosse para negcios
privados, no colidentes com o interesse poltico de maneira que no
se destrusse de todo o instrumento civilizador do direito tal a
misso que as circunstncias haviam traado aos membros da mais
alta congregao judiciria (apud COSTA, 2006, p. 70).
Com a Constituio de 1934, a denominao do Tribunal foi alterada para

Corte Suprema, mantendo-se, porm, a sua estrutura. Passados trs anos, com o
advento da Carta Constitucional de 1937, retornou sua nomenclatura anterior,
Supremo Tribunal Federal, no entanto, importantes alteraes foram introduzidas no seu
funcionamento e foi limitada a sua atuao. O presidente e o vice-presidente da Corte
passaram a ser nomeados no mais pelos seus pares, mas pelo presidente da Repblica,
retirando a autonomia do Supremo. Vrias medidas adotadas por Vargas reduziriam a
competncia do Tribunal, transformando-o, de certo modo, em um instrumento do
regime (COSTA, 2006, p. 74).
Com o Estado Novo, os ministros do Supremo viram ser restringida,
completamente, a liberdade que tinham no perodo anterior de poder conceder de forma
ampliada o habeas corpus a doutrina brasileira do habeas corpus por eles criada.
Desse modo, a Corte perdeu a importante funo que exercia anteriormente de defesa
dos direitos dos cidados (COSTA, 2006, p. 75). No julgamento do primeiro mandado
de segurana requerido na Corte Suprema, em setembro de 1934, o pedido foi negado
52
sob a alegao de que os atos praticados pelos delegados do governo provisrio
estavam, pela Constituio, excludos de qualquer apreciao judiciria (COSTA,
2006, p. 76). Agia, portanto, a Corte aceitando a restrio que lhe fora imposta e os
cidados passaram a ficar merc das autoridades governamentais (COSTA, 2006, p.
76).
A Carta de 1937 tambm excluiu da apreciao judicial questes
exclusivamente polticas, expresso vaga e de difcil definio, que dava margem a
interpretaes arbitrrias (COSTA, 2006, p. 76); excluiu, ainda, da apreciao da Corte
a constitucionalidade das intervenes do governo federal nos Estados, considerado ato
de natureza exclusivamente poltica (COSTA, 2006, p. 76). Outra restrio importante
imposta Corte pela Carta de 1937 se refere ao controle de constitucionalidade exercido
pelo Tribunal, uma alterao dissimulada acabou por permitir uma concentrao maior
de poder nas mos do governo, assim cabia:
ao Executivo, sempre que aquele rgo [Supremo] declarasse a

inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do presidente, fosse
necessria ao bem-estar do povo ou promoo do interesse nacional,
submet-la novamente ao exame do Congresso. Se este a confirmasse
por dois teros de votos de cada uma das Cmaras, ficaria sem efeito a
deciso do Tribunal. Essa prerrogativa, entretanto, teria efeito
sobretudo simblico, pois a partir de 1937 o Congresso foi dissolvido
e Vargas passou a governar por decretos. Da por diante, coube ao
presidente confirmar dispositivo de decreto-lei declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal. De fato, Vargas faria uso
desse direito para anular decises do Supremo (COSTA, 2006, p. 77).
O Supremo concedeu vrios mandados de segurana contra a cobrana de

imposto de renda sobre os proventos de magistrados e funcionrios. Todavia, Vargas,
atravs de Decreto-Lei, em 5 de setembro de 1939, reiterou sua posio a favor do
pagamento do imposto [...] considerando que a deciso do Supremo Tribunal no
respeitava o interesse nacional [...] (COSTA, 2006, p. 77). Segundo salienta Costa
(2006, p. 78), foi a primeira vez que um acrdo do Supremo era cassado por decreto-
lei do Executivo. No governo Vargas, ao Supremo foi reservado um papel
subordinado. Pelo artigo 186 das Disposies Transitrias da Carta de 1937, foi
permitida a declarao de estado de emergncia pelo executivo, que ficou na alada
exclusiva do presidente da Repblica, tendo em vista que a nica instituio que o
artigo permitia o questionamento da medida era a Cmara, sendo que ela no chegou a
ser convocada (COSTA, 2006, p. 78).
53
importante observarmos a grande distino no papel desempenhado pelo
Supremo, antes na Primeira Repblica e aquele que lhe foi destinado aps a Revoluo
de 1930. Realmente, nos seus anos iniciais, como uma instituio republicana, o
Supremo atravs de seus julgamentos, muitas vezes sentenciou contra os atos arbitrrios
do Executivo; desse modo, foi se posicionando como um dos poderes da Repblica, a
favor da defesa de direitos. Apesar dessa independncia construda, durante longos
anos, ainda no possua tanto poder e fora para conter um Executivo autoritrio.
Nesses termos, Emlia Viotti da Costa (2006, p. 79) reconhece que o Supremo em seus
anos iniciais se colocava como um Terceiro Poder dentre aqueles que compunham a
Repblica.
Ademais, com o controle da imprensa, as controvrsias originadas por decises
do Supremo Tribunal Federal, to comuns durante a Primeira Repblica (COSTA,
2006, p. 79), desapareceram. No se ouviam mais no Tribunal os debates acalorados
que atraam multides Corte, nem o clima poltico era propcio eloquncia de um
Rui Barbosa (2006, p. 79) e raros eram os advogados que desafiavam a ordem vigente.
Vrios habeas corpus foram negados pela Corte, a exemplo de em 1935, a favor de Joo
Mangabeira e a Olga Bernardes; em 1936, a Joo Mangabeira e seu filho, e outros
(2006, p. 90). Com esses julgados, o Tribunal se afastou completamente da doutrina
brasileira do Habeas Corpus.
Vinha o Supremo tendo sua atuao cerceada, desde 1930, seja pelos decretos do
governo revolucionrio, seja pelos dispositivos da Carta de 1934, depois vieram as leis
de exceo aprovadas pela maioria do Congresso: Lei de Segurana Nacional; criao
do Tribunal de Segurana; decretao do estado de guerra; suspenso das garantias
constitucionais de deputados e senadores; situao que perdurou at 1937, quando
Vargas passou a legislar por decretos (COSTA, 2006, p. p. 92). Joo Mangabeira, que
teve diversos habeas corpus seus negados pelo Supremo, afirmou que a instituio que
mais faltou Repblica no foi o Congresso mas o Supremo. Todavia, em virtude da
conivncia do Congresso, aps 1930, segundo Emlia Viotti da Costa (2006, p. 92), esta
frase deve ser invertida, pois em sua viso, que nos parece correta, a aprovao de
diversas leis pelo Congresso, conforme a vontade do Executivo da responsabilidade
do Legislativo. Portanto, a traio ao regime republicano partiu do Congresso, pois este
foi quem descumpriu a sua funo de representante da nao, concedendo ao
Executivo leis, que se tornaram instrumentos de opresso e de excluso da grande
maioria do povo brasileiro (COSTA, 2006, p. 92).
54
de se observar, porm, que os Poderes Legislativo e Judicirio sob a presso
de Getlio Vargas passaram a ter sua funo controlada pelo Executivo, retendo este
uma grande margem para praticar excessos contra o povo brasileiro e contra aqueles que
divergiam de seus mtodos. A Constituio de 1934 fora derrogada pelo presidente da
Repblica em 1937, que editou uma nova Constituio que deveria ser aprovada por
plebiscito, mas esse jamais se realizou. Esta Carta que foi outorgada em 1937, tambm,
chamada de Constituio Polaca, traduz uma ruptura com a histria constitucional do
Brasil, como salienta Gilmar Mendes (1996, p. 29), trouxe em seu prembulo a
inteno de combater de forma efetiva, o Comunismo (1996, p. 29). Nessa
Constituio, criou-se a possibilidade de suspenso de um ato normativo (lei, decreto,
resoluo etc) declarado inconstitucional pelo Supremo, atravs de resoluo do Poder
Legislativo, sendo para tanto necessrio aprovao por uma maioria qualificada de
dois teros dos votos (art. 96). A real inteno era cumprir dupla funo: confirmar a
validade da lei e cassar a deciso judicial questionada. A lei assim confirmada
ganhava a fora de uma Emenda Constitucional (1996, p. 30). Dessa forma, os
ministros do Supremo perdiam sua autoridade judicial e o Legislativo, por meios
oficiosos, concediam mais poder ao Executivo.
Conforme destacado por Gilmar Mendes (1996), a justificativa para esse
instituto fundamentava-se no carter pretensamente antidemocrtico da jurisdio,
servindo o controle de normas como instrumento aristocrtico de preservao do poder
ou como expresso de um Poder Moderador (1996, p. 30). Com certeza, no podemos
deixar de acreditar que um Tribunal constitucional atuante seria um forte entrave para
um Executivo com pretenses autoritrias.
Coube a Francisco Campos organizar a Constituio de 1937. Ele no acreditava
ser da essencialidade da atividade judicial desempenhada pelo Supremo o poder de
declarar a inconstitucionalidade de atos normativos; os juzes, a seu ver, estavam
carregados de suas prprias ideologias, de modo que no seriam imparciais na
interpretao normativa, podendo exercer uma supremacia poltica (MENDES, 1996,
p. 30). Tendo em vista esse risco, melhor seria o Legislativo, poder representativo do
povo, exercer controle sobre as decises do Tribunal que declarassem a
inconstitucionalidade de um ato normativo (MENDES, 1996, p. 30). As palavras de
Francisco Campos manifestadas, em 1938, nas Diretrizes constitucionais do novo
Estado brasileiro foram citadas em nota de rodap por Gilmar Mendes (1996) e so
elucidativas:
55
No me parece essencial ao Poder Judicirio a prerrogativa de declarar
a inconstitucionalidade das leis ou de recusar-lhes a execuo com
fundamento na sua incompatibilidade com a carta constitucional. Para
que se pudesse considerar essencial essa prerrogativa seria
indispensvel que sem ela no se pudesse conceber a existncia do
Poder Judicirio.
Ora, tal prerrogativa no um atributo que se encontre reconhecido
universalmente ao poder judicirio. Ao contrrio, um atributo do
poder judicirio do tipo americano, e mesmo nos Estados Unidos
seriamente combatido com os melhores fundamentos.
Os legistas so, por natureza, conservadores, e a perspectiva de
mudanas, inovaes ou experincias sempre os intimida. Os
interesses criados constituem o centro das suas preocupaes. Nos
arranjos ou nas combinaes dos mecanismos de governo, de processo
ou de justia, o que domina os seu esprito no o lado dinmico,
liberal ou progressista, mas o esttico, o das garantias que assegurem a
permanncia do status quo, a durao do adquirido, a estabilidade das
situaes consolidadas, a conservao dos interesses criados. [...]
Os legistas que formularam a teoria da Constituio americana no
constituam exceo aos caracteres que definem em todo o mundo a
famlia dos legistas.[...] Ora, os juzes, no s pela formao especial
do seu esprito, como pela situao privilegiada que lhe era assegurada
na Constituio, tenderiam, naturalmente, a manter a ordem de cousas
estabelecida, procurando, de boa-f, interpretar a Constituio no
sentido da concepo do mundo prprio sua famlia espiritual, isto ,
de acordo com o princpio, que informa toda filosofia conservadora
[...].
O motivo de controle judicial, inventado pelos legistas americanos,
correspondia, inteiramente, aos motivos conscientes ou obscuros, que
os inspiravam. [...] idealizada por uma hbil propaganda, que
conseguiu criar no pblico a convico de que a pea teria por funo
proteger o povo contra os abusos do poder.
A verdade, porm, que o mecanismo de controle judicial da
constitucionalidade das leis tinha por fim exclusivo a proteo dos
interesses criados ou da ordem das cousas estabelecida contra as
veleidades de iniciativa dos poderes representativos no sentido de
favorecer as aspiraes populares ou de alterar, na direo
democrtica, as relaes de poder existentes do Pas ao tempo da
promulgao da Constituio.
A ideologia conservadora encontrou, assim, no poder judicirio, o
instrumento destinado a moderar ou inibir os mpetos democrticos da
Nao. A Constituio passava, por um processo metafsico, a
incorporar a filosofia dos juzes.[...] S era constitucional a concepo
do mundo dos juzes, os seus pontos de vista preconcebidos em
relao sociedade, aos direitos individuais e aos interesses da Nao.
Por este artifcio, a poltica de uma democracia, a qual como toda
poltica democrtica, eminentemente ativa e dinmica, era
transferida dos rgos de delegao popular para um cenculo de
notveis, que uma srie de prorrogativas e de privilgio tornava
independente, seno impermevel s mudanas operadas no
sentimento pblico ou na concepo da vida dos seus
contemporneos.
[...]
56
Ora, a Constituio tem por contedo os grandes poderes do governo
destinados a ser exercidos para grandes fins pblicos. Atribuir a um
Tribunal a faculdade de declarar o que constitucional , de modo
indireto, atribuir-lhe o poder de formular nos termos que lhe parecem
mais convenientes ou adequados prpria Constituio. Trata-se, no
caso, de confiar a um rgo que se no origina do povo, e que no se
encontra sujeito sua opinio, o mais eminente dos poderes, porque,
precisamente, o poder que define os grandes poderes do governo e os
grandes fins pblicos a que se destina o governo. O controle judicial
da constitucionalidade das leis , sem dvida nenhuma, um processo
destinado a transferir do povo para o Poder Judicirio o controle do
governo, controle tanto mais obscuro quanto insusceptvel de
inteligncia pblica, graas aparelhagem tcnica e dialtica que o
torna inacessvel compreenso comum. A supremacia do judicirio
no , pois, como procura fazer acreditar uma ingnua doutrina que
atribui ao mtodo jurdico um carter puramente lgico e objetivo,
uma supremacia aparente. , ao contrrio, uma supremacia poltica,
porque a funo de interpretar, que redunda na de formular a
Constituio, a mais alta ou a mais eminente das funes polticas.
O controle judicial da constitucionalidade das leis, ao invs de
constituir uma proteo do povo, era um expediente sabiamente
engenhado para o fim de impedir ou moderar as reivindicaes
populares, ou colocar sob o controle dos interesses criados ou da
filosofia conservadora dos beneficirios da ordem estabelecida a
evoluo das instituies democrticas, privando-as das virtualidades
dinmicas que lhes so inerentes.
como se v uma sobrevivncia do poder moderador da monarquia,
um resduo monrquico que se enquistou nas instituies democrticas
com o fim de embaraar os seus movimentos naturalmente orientados
no sentido das inovaes [...].
[...]
Eis as como, em instituies democrticas, o povo, ao invs de
controlar, passa a ser controlado por um poder em cuja formao no
participou e cujos processos de controle, duplamente dissimulados,
porque exercidos sob as modestas aparncias de um litgio de direito
comum e envolvidos em uma tcnica somente acessvel a
especialistas, escapam ao registro crtico da opinio popular.
A modificao introduzida pela Constituio de 10 de novembro teve
por fim repor na Nao o controle do governo, submetendo-o ao juzo
do povo, ao qual deve ficar livre a opo quando se tratar de por em
movimento o mecanismo constitucional no sentido de serem
realizados os grandes fins do governo, fins de ordem pblica e geral,
em relao aos quais o pronunciamento definitivo no pode deixar de
caber ao povo. a passagem do governo dos cenculos para o
governo do povo.
[...]
[...]A interpretao, por sua vez, longe de ser passiva e neutra, um
processo de criao ou de elaborao ativa. Quando a lei a ser
interpretada a Constituio, a generalidade, a amplitude, a
compreenso da matria abre um vasto campo contribuio do
intrprete que, embora animado da maior boa-f, no pode deixar de
verter em termos da sua filosofia pessoal ou da sua concepo de vida
problemas do maior interesse vital para todo o mundo e em torno de
cuja expresso, por mais precisa que seja, no pode deixar de existir
57
um halo de indeterminao propcio s opes do temperamento, do
carter ou da vontade.
Nestas condies, atribuir a supremacia ao judicirio atribu-la
filosofia dos juzes. Em se tratando de interesse nacionais, dos grandes
poderes do governo e dos grandes fins pblicos a que o governo se
destina, , certamente, mais democrtico seno mais acertado, preferir
filosofia e opo dos juzes a opo e a filosofia da Nao (apud
MENDES, 1996, p. 30-31-32).
No contexto da poca, as questes levantadas por Francisco Campos tinham por

finalidade justificar o autoritarismo que ele defendia, sendo argumentos extremamente
adequados ao governo de Vargas.
A atribuio de suspender as decises judiciais julgadas inconstitucionais pelo
Supremo que, de acordo com a Constituio de 1937, no art. 96, nico 6, conferia ao
Parlamento a prerrogativa para decidir, por resoluo, contrria sentena, passou a ser
exercida diretamente pelo ditador mediante decreto-leis (MENDES, 1996, p. 32).
Aps a deciso do Parlamento, Corte, que havia declarado a inconstitucionalidade, era
imposto o reconhecimento da validade da lei. A supremacia, portanto, foi transferida
para a esfera Legislativa, podendo por provocao do Presidente, uma lei julgada
inconstitucional, continuar, posteriormente, por decreto executivo com entendimento
contrrio prevalecer sobre um aresto do Supremo. Sobre essa forma de intromisso do
Poder Legislativo nas sentenas do Supremo, com previso contida na Constituio de
1937, cita Gilmar Mendes (1996) o voto do ministro Carlos Maximiliano no Mandado
de Segurana 623, constatando que tal prerrogativa usou o Sr. Presidente da Repblica,
escudado no art. 180 da Constituio (1996, p. 33), sendo que no Direito Comparado
a providncia constitucional brasileira, consistente em reformar sentenas por meio de
decretos no encontra similar ou paradigma em pas nenhum do orbe terrqueo
(MENDES, 1996, p. 34, grifo nosso).
Como salientou Gilmar Mendes (1996), independente da fonte original desse
instituto, o direito de reforma da sentena do Supremo, certo que ele no estava
previsto, nem implicitamente, na Constituio polonesa de 23-4-1935, uma vez que esse
texto sequer previa o controle de constitucionalidade (MENDES, 1996, p. 34). A
6
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Art. 96. S por
maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico. No caso de ser
declarada a inconstitucionalidade de uma lei que a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao
bem estar do povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da
Repblica submet-la novamente ao Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada
uma das Cmaras, ficar sem efeito a declarao do Tribunal.
58
possibilidade de cassar uma deciso judicial retroagindo os seus efeitos, bem como a
preservao da lei declarada inconstitucional concedem ao modelo constitucional de
1937, uma configurao peculiar e, provavelmente, sem paradigma no direito
comparado (1996, p. 34). Nesse sentido, observa o autor:
diferentemente da prxis desenvolvida nos Estados Unidos, a frmula

consagrada pela Carta de 1937 no apenas permitia a
constitucionalizao de normas consideradas at ento
inconstitucionais, como tambm ensejava a cassao da declarao de
inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal
(MENDES, 1996, p. 34).
Como podemos ver, por essa previso constitucional de reforma da deciso do

Supremo, este teve a sua independncia, autonomia e poder, seriamente atingidos, em
1937. Desfez-se o importante papel que a Corte, em anos de luta na tentativa de conter
os abusos cometidos pelo Executivo, que mesmo timidamente vinha conseguindo
impor, ela favoreceu a consolidao da Repblica, os direitos civis e at mesmo o
equilbrio democrtico no jogo poltico.
Em 15 de janeiro de 1945, em ato expedido pela Ordem dos Advogados do
Brasil do Distrito Federal, foi requerido ao Presidente da Repblica, o retorno do
Supremo Tribunal Federal sua independncia, limitada desde 1937 (COSTA, 2006, p.
102-103).
Em 29 de outubro de 1945, Getlio Vargas foi deposto. Assumiu o governo o
presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Jos Linhares, iniciando-se uma nova
etapa na histria da Corte (COSTA, 2006, p. 104). No governo de Jos Linhares, foram
adotadas as seguintes medidas: extino do Tribunal de Segurana Nacional; revogao
do estado de emergncia; eliminao da aposentadoria compulsria por convenincia do
regime, essa que tanto prejudicou a independncia da Corte; suspenso da censura
prvia. Aps a posse do Presidente eleito Eurico Gaspar Dutra, em 31 de janeiro de
1946, foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte, em fevereiro. Permaneceu a
Carta de 1937 at a entrada em vigor da nova Constituio, em 18 de setembro de 1946,
tendo Dutra, nesse interim governado por Decreto (COSTA, 2006, p. 106-107). Nessa
Constituio, foi reativada a clusula da Constituio de 1934 sobre a suspenso, pelo
Senado, da vigncia de norma declarada inconstitucional por deciso do Supremo
Tribunal Federal, generalizando-se dessa forma o seu efeito (COSTA, 2006, p. 108).
59
Com a Constituio de 1946, foi criado o Tribunal Federal de Recursos,
permitindo ao Supremo sobressair-se no seu papel de rbitro de federao nos conflitos
polticos e de jurisdio e o papel de guardio da Constituio (COSTA, 2006, p. 109),
de modo que a competncia do Tribunal sofreu algumas modificaes. Com a
Constituio de 1946, a Corte voltou a julgar o Presidente da Repblica em crimes
comuns; em recurso ordinrio, os crimes polticos, omitidos na Carta de 1937.
Mantiveram as competncias anteriores. Foi eliminada a clusula existente na Carta de
1937 que conferia a Presidente o direito de submeter ao Parlamento a deciso do
Tribunal, que declarasse a inconstitucionalidade de lei. Na Constituio de 1946, a
declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico s poderia
ocorrer com o voto da maioria absoluta dos seus membros (COSTA, 2006, p. 111).
Emlia Viotti da Costa (2006) observa que se aplicava ao Supremo Tribunal
Federal, durante esse perodo, uma tentativa de:
conciliar a linguagem liberal, politicamente conveniente e

necessria, a interesses restritos das classes dominantes com
pressupostos estatizantes e principalmente corporativistas
aplicados classe operria. O resultado foi um liberalismo
conservador e pouco democrtico. A demora nas decises e o
custo dos processos continuavam a excluir o cidado comum do
Supremo Tribunal Federal (COSTA, 2006, p. 122).
Por essa viso, podemos ver que a Corte pouca relao guardava com aquela que
teve a ousadia de criar a doutrina brasileira do Habeas Corpus.
1.5 O Supremo Tribunal Federal aps o golpe de 1964
O Supremo Tribunal Federal com o golpe de 1964 teve que enfrentar muitos
problemas. Emlia Viotti da Costa (2006) assim descreve esse perodo:
No Brasil, h uma distncia grande que medeia entre o povo e o seu

Poder Judicirio. Esta falta de entrosamento do Poder Judicirio com a
soberania popular faz com que ele tambm no se apresente seguro,
com fora bastante para pronunciar aquelas decises que possam
efetivamente coibir os desmandos do Executivo, sempre inclinado a
ser arbitrrio e caprichoso, como todo detentor do poder (apud
COSTA, 2006, p. 159).
60
Seguidamente ao golpe de 1964, foi o poder assumido pelos militares que
alteraram significativamente os poderes Legislativo e Judicirio; os poderes do
Executivo, de forma contrria, foram aumentados, tal como ocorreu no Estado Novo.
Novamente, o Supremo Tribunal foi atingido por vrias medidas que interferiram em
sua composio e limitaram seus poderes (COSTA, 2006, p. 159), impedindo que os
atos do Executivo fossem apreciados pelo Tribunal. Vrios direitos e garantias dos
cidados ficaram subordinados ao conceito de segurana nacional (2006, p. 159). A
Constituio de 1946 vigorou at 1967, quando uma nova Carta Constitucional foi
submetida aprovao da Cmara (2006, p. 159), apesar de ambas terem sofrido
mudanas em seu contedo em razo dos Atos Adicionais e das inmeras Emendas
Constitucionais (2006, p. 159).
Estando na posse da presidncia da Repblica, Humberto Alencar Castelo
Branco, em visita ao Supremo, foi recebido pelo ministro Ribeiro da Costa, o qual
pronunciou um discurso afirmando que seria natural o sacrifcio de alguns princpios e
garantias constitucionais, conforme podemos depreender da citao de Emlia Viotti da
Costa (2006), que narra:
que o ministro, depois de afirmar que a sobrevivncia da democracia

nos momentos de crise se havia de fazer com o sacrifcio transitrio de
alguns de seus princpios e garantias constitucionais, acusou o
governo deposto de ser responsvel pela situao em que se
encontrava o pas (o que era tambm opinio dos militares e dos que
os apoiavam), mas ressalvou que a Justia, quaisquer que fossem as
circunstncias polticas, no tomava partido, no era a favor ou contra,
no aplaudia nem censurava. Mantinha-se equidistante, acima das
paixes polticas (COSTA, 2006, p. 161).
Argumentou Emlia Viotti da Costa (2006) que a fala do ministro na prtica era
impossvel de se materializar, pois como seria possvel a um Judicirio que se queria
independente e acima das paixes polticas sacrificar princpios e garantias
constitucionais que deveria defender? (2006, p. 162), e mais: Como poderia o
Tribunal cooperar com o Executivo, mantendo sua neutralidade, autonomia e
independncia? Como exerceria a sua funo de defensor da Constituio, se esta a cada
passo sofria alteraes que modificavam o seu texto (2006, p. 162)?
Um habeas corpus impetrado na Corte a favor da liberdade de pensamento e de
ctedra, garantida pela Constituio, a pedido do professor Srgio Cidade de Resende,
preso preventivamente, como incurso nas penas da Lei 1.802, de janeiro de 1953, que
61
definia os crimes contra o Estado e a ordem poltica e social; teve seu julgamento
ocorrido no dia 24 de agosto de 1964, sendo relator o ministro Hahnemann Guimares.
O julgamento levantou a questo da liberdade de expresso, que foi defendida
galhardamente pelos ministros (COSTA, 2006, p. 162). Acompanharam o relator os
ministros Evandro Lins e Silva e Hermes de Lima, em defesa da tese da liberdade de
expresso e de ctedra. O ministro Pedro Chaves, apenas acompanhou o relator no
terreno legal, mas ressalvou que divergia no terreno poltico-ideolgico (COSTA,
2006, p. 162).
Muitos habeas corpus chegaram ao Supremo nessa poca, contudo, o Tribunal
se viu privado de sua competncia para julg-los, sendo essa deslocada para a atribuio
exclusiva da Justia Militar. Durante o governo de Castelo Branco, que se julgava um
legalista, cresceu a hostilidade dos militares em relao ao Supremo (COSTA, 2006, p.
163).
Um pedido de habeas corpus a favor do governador do Estado de Gois, Mauro
Borges Teixeira entrou no Supremo Tribunal Federal, em novembro de 1964,
submetido a inqurito policial militar, quando tinha prerrogativas de foro de acordo
com a Constituio estadual (COSTA, 2006, p. 163). Respondendo o pedido de
informaes formulado pelo Supremo, Milton Campos, ministro da Justia, justificou o
processo com base no Ato Institucional, de 9 de abril de 1964 e pela portaria n. 1, que
criara a abertura de inqurito policial militar para todos aqueles que, no Pas, tivessem
desenvolvido ou ainda estejam desenvolvendo atividades capitulveis nas leis que
definem os crimes militares e os crimes contra o Estado e a ordem poltica e social
(COSTA, 2006, p. 164). A ordem concedida foi acatada pelo auditor em exerccio da
4 Regio Militar (2006, p. 164). O ministro relator Gonalves Oliveira fez um
discurso sobre a independncia do Supremo em tempos de crise, citado por Emlia
Viotti da Costa (2006):
A Constituio o escudo de todos os cidados, na legtima

interpretao desta Suprema Corte. necessrio, na hora grave da
histria nacional, que os violentos, os obstinados, os que tm dio no
corao, abram os ouvidos para um dos guias da nacionalidade, o
maior dos advogados brasileiros, seu maior tribuno e parlamentar, que
foi Rui Barbosa: Quando as leis cessam de proteger nossos
adversrios, virtualmente, cessam de nos proteger (apud COSTA,
2006, p. 164).
62
Concedido o habeas corpus por unanimidade seu efeito no foi alcanado, pois
Castelo Branco decretou interveno em Gois e Mauro Borges foi deposto (COSTA,
2006, p. 164). Passou o governo militar a ignorar as ordens proferidas pela Suprema
Corte brasileira, pondo fim independncia dos julgados da Corte.
O governador de Pernambuco Miguel Arraes de Alencar, sob a acusao crime
de tentativa de mudana da ordem poltica e social mediante ajuda de Estado
Estrangeiro (COSTA, 2006, p. 164), foi deposto e preso, em 31 de maro de 1964,
correndo o processo perante a Justia Militar. Em 19 de abril de 1965, quase um ano
depois, continuava Miguel Arraes preso. Foi impetrado, ento, um habeas corpus, no
Supremo Tribunal, para que o paciente fosse posto solto, sendo nele alegado a
incompetncia da Justia Militar. O habeas corpus que havia sido negado pelo Superior
Tribunal Militar foi concedido por unanimidade pelo Supremo Tribunal Federal, que
antes pedira informaes ao Superior Tribunal Militar, tendo este informado que o
paciente: figurava como cabea da subverso no Nordeste, sendo apontado como
ativista da linha comunista, orientao chinesa, juntamente com o ex-deputado
Francisco Julio, Gregrio Bezerra (COSTA, 2006, p. 165).
Outras decises do Supremo Tribunal tentaram impedir os abusos cometidos
pelos militares, sendo concedido, nessas sentenas, o habeas corpus requerido aos
presos polticos, que respondiam a crimes supostamente cometidos. Essas decises
acabaram por levar o governo a interferir no STF em flagrante violao aos
dispositivos constitucionais (COSTA, 2006, p. 165), pois suas sentenas alm de
desagradarem o comando militar intencionavam, ao garantir liberdades, limitar as aes
do Executivo.
Uma entrevista do ministro Ribeiro da Costa, presidente do Supremo, em 20 de
outubro de 1965, sobre a inteno do governo de aumentar os ministros da Corte, serviu
para agravar a crise j existente entre esses poderes e a justificar a interveno na Corte.
Nessa entrevista, o ministro condenava a interferncia do Executivo e do Legislativo
no Judicirio e observava que o aumento de seus membros s poderia ocorrer por
recomendao do Supremo e votao do Senado; por fim, repudiava o envolvimento
dos militares, equiparando-os aos agitadores do perodo de Goulart (COSTA, 2006, p.
166), tendo salientado, ainda, Ribeiro da Costa, a independncia da Corte: os militares
que se compenetrem de que nos regimes democrticos no lhes cabe o papel de
mentores da Nao (2006, p. 166). No deixou de salientar, citou Emlia Viotti da
Costa (2006) sobre a distinta independncia da Corte:
63
A atividade civil pertence aos civis, declarou o ministro. Lembrou aos
militares que eles tinham jurado fidelidade disciplina, s leis e
Constituio, e que ao Supremo cabia o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos atos dos outros poderes, sendo por isso
investido de excepcional independncia (COSTA, 2006, p. 166, grifo
nosso).
A opinio da imprensa sobre esse conflito foi destacada por Emlia Viotti da
Costa (2006): o Correio da Manh denunciou a gravidade da situao e a indisciplina
do ministro da Guerra [que teceu crticas ao ministro Ribeiro da Costa]. Acusou o
governo de atentar contra o princpio da independncia e harmonia dos poderes (2006,
p. 166). Outro jornal, o Jornal do Brasil no tomou partido sobre o incidente. O jornal
O Globo, por sua vez, apoiou o governo, afirmando que a continuidade da revoluo
estava em jogo. Para atingir os seus fins, ela tinha que ser uma, no podendo existir um
Executivo pr-revolucionrio, um Legislativo ambivalente e um Judicirio neutro
(COSTA, 2006, p. 166).
Em 27 de outubro de 1965, Castelo Branco emitiu o Ato Institucional n. 2. Este
atingiu o Supremo ao alterar a sua composio que passou de onze ministros para
dezesseis, os cinco novos ministros pertenciam a UDN, mais adequados ao governo
(COSTA, 2006, p. 167). As garantias constitucionais dos juzes, tais como vitaliciedade
e estabilidade foram suspensas. Foram retiradas do Supremo a apreciao da suspenso
dos direitos polticos, a cassao de mandatos legislativos federais, estaduais e
municipais. Conforme destacou Emlia Viotti da Costa (2006, p. 167), o AI-2
institucionalizava o arbtrio sob a fachada de legalidade.
Uma grande inovao nesse perodo em relao atuao do Supremo Tribunal,
foi a aprovao da:
Emenda Constitucional n. 16, de 1965, que introduziu clusula no

artigo 101, pargrafo 1, da Constituio de 1946, pela qual ficava
permitido ao Supremo Tribunal julgar, em tese, as leis e os atos
normativos federais mediante representao do procurador-geral da
Repblica. Por meio dessa emenda, depois incorporada Carta de
1967, o controle de constitucionalidade ganhou plenitude total
(COSTA, 2006, p. 167).
A declarao de inconstitucionalidade em tese que passou com a Emenda a ser

concedida ao Supremo Tribunal Federal destinava-se defesa geral da Constituio
contra as leis inconstitucionais (MENDES, 1996, p. 65), cabendo ao Procurador-Geral
64
da Repblica, nesses casos, um papel especial de advogado da Constituio
(MENDES, 1996, p. 65). Foi positivada na Constituio a instituio de um advogado
da Constituio (Verfassungsanwalt) que deveria deflagrar o controle de normas ex
officio sempre que uma lei se lhe afigurasse incompatvel com a Constituio
(MENDES, 1996, p. 65), sendo dispensado, para o exerccio desse controle, qualquer
interesse especfico; o Procurador-Geral, atuava como um representante do interesse
geral.
Foi promulgada, em 24 de janeiro de 1967, uma nova Constituio para o pas,
que entrou em vigor, em 15 de maro de 1967, quando assumiu a Presidncia o
Marechal Costa e Silva. Esta Constituio teve por preocupao a segurana nacional e
concedeu maiores poderes Unio e ao Presidente da Repblica, mas acima de tudo,
reduziu a autonomia individual, permitindo suspenso de direitos e de garantias
constitucionais, no que se revela mais autoritria do que as anteriores, salvo a de 1937
(SILVA, 2002, p. 87). Ao conceder maior poder ao Executivo para governar por
decretos-leis justificados por expresses vagas como urgncia, interesse pblico ou
matria de segurana nacional (COSTA, 2006, p. 169), diminuiu, quando no retirou
as atribuies do Legislativo e do Judicirio. Como salientou Emlia Viotti da Costa
(2006), com a Constituio de 1967, se constatou uma significativa distncia entre o seu
texto e a realidade:
Novamente se repetiria a discrepncia, tantas vezes denunciada na

histria do pas, entre o que afirmava o texto constitucional e o que
sucedia na prtica. O artigo 150 da Constituio assegurava o recurso
ao Poder Judicirio em casos de leso de direito individual, a plena
liberdade de conscincia, a liberdade de manifestao de pensamento,
de convico poltica e filosfica. No entanto, muitos cidados foram
presos e submetidos a inquritos militares por suas convices
polticas e filosficas, em nome da segurana nacional, sendo-lhes
vedado o recurso ao Judicirio. [...] A partir do aparecimento da
guerrilha, no entanto, no s a tortura foi usada contra presos polticos
como a pena de morte foi instituda e vrios presos foram mortos ou
desapareceram sem deixar traos. A lei assegurava ao acusado plena
defesa. Concedia habeas corpus sempre que algum sofresse ou se
achasse na iminncia de sofrer violncia ou coao em sua liberdade
de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Mas os habeas
corpus ficariam suspensos em casos de crime contra a segurana
nacional (COSTA, 2006, p. 169-170).
Apesar do crescente e arbitrrio poder do Executivo, o Tribunal, mesmo tendo

suas funes extremamente limitadas continuava a tomar decises, que desagradavam
65
a setores de linha dura das Foras Armadas. No dia 10 de dezembro de 1968, o
Supremo ordenou a libertao de 81 estudantes, detidos desde junho (COSTA, 2006, p.
171). Novo ato do governo atingiria o Supremo. Em 13 de dezembro de 1968, o
presidente Costa e Silva baixou o Ato Institucional n. 5, outorgando ao presidente da
Repblica poderes excepcionais que lhe permitiriam atuar na ordem institucional sem
apreciao do Judicirio. Dessa forma, o Ato se sobreps mais uma vez Constituio
vigente (COSTA, 2006, p. 171). Foi determinada a suspenso da garantia
constitucional do habeas corpus nos casos de crimes polticos, sendo excludo, ainda da
apreciao judicial qualquer conduta descrita no Ato Institucional n. 5 (2006, p. 172).
Por intermdio do Ato Complementar n. 38, de 13 de dezembro de 1968, foi declarado
o recesso por tempo indeterminado do Congresso Nacional, ficando o Poder Executivo
incumbido de legislar por decreto (2006, p. 172).
Outro Ato Institucional, de n. 6 afetou o Supremo Tribunal. Atravs dele
reduziu-se de dezesseis para onze o nmero de ministros, restringiu-se a sua
competncia, pois, mais uma vez, foi estendida a jurisdio da Justia Militar aos civis
nos casos expressos em lei, para represso de crimes contra a segurana nacional ou
instituies militares (COSTA, 2006, p. 173), mantendo-se excludos de apreciao
judicial civil as condutas que infringissem o novo ato. Novamente ocorreram
desligamentos involuntrios de ministros, foram compulsoriamente aposentados trs
ministros do Supremo: Evandro Lins e Silva, Hermes de Lima e Vitor Nunes Leal.
Outros dois ministros, Gonalves de Oliveira renunciou e Lafayette de Andrada
aposentou-se, ambos em solidariedade aos colegas. Em 1969, o Supremo encontrava-se
quase totalmente renovado e as vagas estavam preenchidas por ministros da confiana
do regime (COSTA, 2006, p. 173).
Com base nesse levantamento histrico, evidencia-se a nossa primeira grande
hiptese, pois a partir do estudo sobre o Supremo, que se inicia com a Constituio de
1891, podemos estabelecer uma ntida distino entre o Supremo Tribunal Federal,
antes de 1968 e o mesmo Supremo Tribunal Federal, depois da Constituio de 1988.
Podemos observar que a fase republicana pr-68 no se caracterizou por buscar no
Direito um fundamento para a vida poltica e social brasileira. Os direitos e a
Constituio no Brasil no serviram absolutamente para resolver os conflitos polticos,
econmicos e sociais; estes conforme vimos acima eram resolvidos pelo poder poltico,
que, por sua vez, solucionava os conflitos, em ltima anlise, pela fora. Da o papel
66
jogado pelas Foras Armadas, de rbitros arbitrrios dos conflitos polticos que no
foram consensualmente resolvidos pelas elites e partidos polticos.
Os direitos individuais, de cunho liberal foram a tnica para a atuao do
Supremo at 1968, que atuou de maneira mais pautada pela experincia da Suprema
Corte estadunidense. As condies sociais analfabetismo, falta de organizao da
sociedade, pobreza e toda uma sequncia de problemas impediam que a sociedade
pudesse visualizar no direito a sua forma de auto-organizao. Dessa maneira, tanto
entre as elites polticas quanto entre a massa da populao, o sistema jurdico o
judicirio e o sistema legal no eram vistos como reservas democrticas da sociedade,
mas como campo de lutas e conflitos ou como um territrio estranho e afastado da vida
democrtica para quase toda a sociedade. Nessas circunstncias, coube ao Supremo um
papel secundrio no jogo poltico e na vida da populao e de seus agentes.
A Constituio de 1988 ir reverter dramaticamente esse quadro, reservando ao
Supremo Tribunal Federal uma importante misso, ser guardio da ordem constitucional
brasileira.
67
2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CONSTITUIO DE 1988
Com a promulgao da Constituio de 1988 e o fim do regime militar, ocorreu

significativa mudana na organizao da sociedade brasileira, as possibilidades de vida
democrtica foram ampliadas no Brasil e o Supremo Tribunal Federal passou a
desempenhar um papel chave. A Constituio tratou de prever, de um modo ou de
outro, a natureza arbitral do Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo em que criou
uma espcie de quarto poder: o Ministrio Pblico. Em outros termos, o pacto
constitucional foi elaborado de modo a afastar a necessidade de intervenes militares
em situaes de conflito, reservando ao STF funes arbitrais e de guardio da
Constituio7. O desenho constitucional retirou definitivamente das intervenes
militares qualquer aura de legitimidade, ou a possibilidade de golpes em defesa da
legalidade. A novidade em relao ao passado que a nova posio do Supremo no
se restringe defesa contra intervenes militares, abarcando a responsabilidade por
dirimir conflitos entre Executivo e Legislativo, a considerao de novos direitos frente
ampliao desses na carta ou a interpretao dos direitos j conhecidos, dentre outras.
A Constituio de 1988, apresentando uma ampla carta de direitos, novos
instrumentos de defesa para esses mesmos direitos, bem como a ampliao do rol de
legitimados para postular perante o Tribunal constitucional, serviu para conduzir o
Supremo Tribunal Federal posio de protagonista, que antes desconhecido, agora
encarregado de atualizar permanentemente a Constituio, tal como os direitos de
minorias e outros: cotas para negros, unio homoafetiva, pesquisas com embries etc.
Esse novo protagonismo se viu reforado, porque o Supremo, alm de atuar como Corte
constitucional, acumula funes de tribunal de recursos, responsvel pela palavra final
nesses julgados; casos esses que talvez no precisassem constar da pauta do Supremo se
ele exercesse somente aquela funo. Atua, ainda, o Supremo como Tribunal para
julgamento de causas que devem ser necessariamente originadas na Corte.
Como Corte constitucional tem a funo no apenas de reviso constitucional,
mas de proteo dos direitos das minorias. Nesses casos, mesmo possuindo uma
competncia explcita, o seu papel vem sendo constantemente redefinido, pois este
implica em uma construo ao longo do tempo, diante de perplexidades, em decises,
7
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 102 Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio [...].16. ed. rev. ampl. e atual. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
68
em revises etc. De forma que, nessas circunstncias, nada mais natural que os juzes do
Supremo, tambm juristas e professores de Direito, busquem inspirao e orientao em
experincias importantes, de maneira especial na Suprema Corte dos Estados Unidos,
modelo inicial e no Tribunal Constitucional Federal alemo, referncia contempornea,
caminha o Supremo, assim, trilhando os passos do constitucionalismo e das Cortes no
ps-guerra.
A conformao do Supremo Tribunal Federal, aps a promulgao da
Constituio de 1988, demonstra que o rgo atua sob os influxos da proteo dos
direitos fundamentais e sob a sua colocao no papel proeminente que lhe foi destinado
no jogo democrtico da forma como desejada pelo constituinte em 1987. Essa nova
definio ambicionada pelo constituinte significa, por sua vez, uma guinada brutal
quando se compara com a funo que antes era por ele exercida. Os debates realizados
na constituinte, em 1987, demonstraram uma clara inteno entre os seus participantes
de destinar ao Supremo uma posio mpar na Repblica brasileira ao final, foi
colocado em suas mos um grande poder poltico. Portanto, desde 1891, com a
fundao da Repblica brasileira, o Tribunal constitucional tentava se afirmar como um
poder para fazer frente aos abusos e arbtrios de um Executivo forte, que agia somente
pela fora, aps 1988, ganhou relevncia e poder extremo, conforme foi idealizado pela
Constituinte.
As intenes dos constituintes vindos de um perodo longo de autoritarismo foi
conceder ao Supremo Tribunal Federal um papel mais forte no jogo democrtico. Foi
destacado, nos relatos registrados, nas Atas das Comisses da Assembleia Nacional
Constituinte de 1987, que o Poder Judicirio brasileiro contava com uma justia dual,
que deixou reservadas aos Estados as matrias pertinentes organizao de sua prpria
justia, sem interferncias da justia federal. Esse modelo de justia dualista perdurou
at Constituio de 1988, dualismo que na opinio de alguns constituintes era a razo
do enfraquecimento do Poder Judicirio. O constituinte Raul Ferraz, na reunio da
Constituinte de 1987, sobre essa diviso, entendia que O Poder Judicirio tem que ser
poderoso neste Pas, a Justia tem que ser forte. Justia dbia s serve s oligarquias
regionais (Ata Senado, 1987, p. 4).
A Constituio de 1934, ao estabelecer um modelo de organizao para o Poder
Judicirio, manteve o dualismo que possua as principais caractersticas:
69
a pluralidade dos rgos do Poder Judicirio Federal, com a Corte
Suprema, juzes e tribunais federais, juzes e tribunais militares e
juzes e tribunais eleitorais; a irrecorribilidade das decises de
determinados tribunais federais, salvo em matria constitucional e as
negatrias de habeas corpus, s quais se assegurava recurso para a
Corte Suprema; a organizao do Poder Judicirio estadual como
matria da Constituio do Estado, identificando o exerccio dos
poderes reservados, respeitados princpios constitucionais explicitados
na Constituio Federal (Ata, 1987, p. 140).
Partindo do modelo de organizao dual do Poder Judicirio, conforme fora

previsto na Constituio de 1891, esse modelo foi preservado pela Constituio de
1934, conservando-se, em suas linhas gerais, na Carta autoritria de 1937, sendo
aprimorado na Constituio de 1946, tendo permanecido, ainda, no texto da
Constituio de 1967. As propostas apresentadas na Constituinte de 1987 objetivavam
operar mudanas nessa forma de organizao do Poder Judicirio e no seu
funcionamento (Ata, 1987, p.40), no intuito de conceder maior fora e independncia ao
Judicirio, sugerindo a unificao das Justias.
A importncia atribuda ao papel do Poder Judicirio nas discusses da
Constituinte de 1987 foi evidenciada, como destacou o Professor de Direito
Constitucional, Raul Machado Horta, da Faculdade de Direito de Minas Gerais, na
Subcomisso. Segundo o Professor esse Poder o:
que enfrenta e deslinda os dramas humanos, ouvindo queixas,

reivindicaes e protestos; o Poder onde explode o dio das vtimas
e dos condenados, a revolta dos oprimidos e a arrogncia; o Poder
que reclama de seus membros seriedade e bravura, pacincia e
desassombro, serenidade e altivez, independncia e compreenso.
Poder to prximo do dia a dia do homem e da sociedade, natural o
interesse dos cidados e das instituies pelo seu destino (HORTA,
1987, p. 140).
Tal registro na Ata da Assembleia reflete a preocupao entre aqueles presentes

nas reunies da Constituinte, no que tange aproximao do Poder Judicirio do povo
brasileiro, rompendo a posio de rgo distante da grande massa da sociedade. Outro
ponto salientado por Raul M. Horta (1987) refere-se ao funcionamento do STF.
Destacou o Professor que havia uma proposta de criao de um Tribunal Constitucional
que, em sua opinio, se adotada envolveria a mudana de concepo do Poder
Judicirio, afastando-se do modelo constitucional brasileiro. Esse modelo de tribunal
julga questes de inconstitucionalidade ou que envolvam ilegitimidade constitucional de
70
lei, uma soluo europeia de jurisdio especial que, segundo Horta (1987), no
necessitamos imit-la (Ata, 1987, p.141).
Em relao s opinies contrrias criao de um Tribunal Constitucional,
Gisele Cittadino (2004), analisando a Constituinte de 1987, esclarece que a Composio
da Comisso Afonso Arinos, criada para apresentar uma proposta de Constituio, era
conservadora, mas as ideias para ela desenvolvidas eram progressistas (2004, p. 33). A
Assembleia esteve divida entre conservadores e progressistas esses ltimos, a favor da
criao do Tribunal Constitucional, proposta em outro anteprojeto, o de Jos Afonso da
Silva, que foi rejeitado (2004, p.40). Muito embora tenha sido aprovado o anteprojeto
de Afonso Arinos, em relao ao STF, existia uma forte resistncia de seus membros e
dos conservadores na criao do Tribunal Constitucional. Realizou-se, ento, uma
soluo de compromisso que, segundo Cittadino (2004), concedeu ao Supremo:
maior autonomia administrativa e oramentria. De outra parte,

abandonando a ideia de criao do Tribunal Constitucional nos
moldes europeus, a Comisso manteve o STF, mas modificou
essencialmente suas atribuies, que passaram a ser
predominantemente constitucionais, exatamente no feitio da Suprema
Corte Americana (2004, p. 40-41).
A questo que preocupava intensamente os constituintes estava no

fortalecimento do Judicirio, aps longos anos de autoritarismos. Na reunio da
Constituinte em que participou o Prof. Raul M. Horta manifestou-se, tambm, o Juiz de
Direito do Estado da Bahia, Antnio Pessoa Cardoso, ressaltando que o bom
funcionamento de uma democracia sempre foi testado pelo fortalecimento do Poder
Judicirio (Ata, 1987, p. 141). Afirmou, ainda, que dentre os Poderes da Repblica, o
Judicirio foi o que permaneceu mais esttico. O Brasil voa, enquanto o Judicirio
caminha a p (Ata, 1987, p.142). Realou que o Poder Executivo no Brasil, no decorrer
do tempo, foi centralizador e autoritrio, deixando em posio inferior o Legislativo e o
Judicirio. No que tange federalizao da Justia, afirmou que o tema, desde antes da
Proclamao da Repblica, veio sempre sendo suscitado.
Prosseguiu o magistrado Antnio Pessoa Cardoso, relembrando a razo de se ter
adotado no Brasil a justia dual; destacou que o manifesto republicano preconizava a
dualidade da jurisdio como apangio do federalismo, e a Constituio de 1891
extingue a Justia nica nacional, aplicada no Pas desde a Carta poltica da
independncia. Com o regime de fora institudo em 1964, criou-se, atravs de Ato
71
Institucional, a Justia Federal de Primeira Instncia, mantida pela Constituio de 67 e
ampliada a competncia do Juzo Federal (Ata, 1987, p.142). Todavia, o Magistrado
salientou que reinava uma confuso quando se discutia a competncia para o julgamento
de crimes praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio, ou de suas
entidades autrquicas, ou empresas pblicas (Ata, 1987, p.142). Hoje, aps a vigncia
da Constituio, essas questes j se encontram superadas com a repartio
constitucional para julgamento desses crimes que a depender da posio funcional,
estaria a cargo do STF, ou do STJ, ou mesmo dos TRF ou TJ.
A Emenda constitucional n. 1 de 1969 suprimiu a Justia dos Estados, indicando
a unificao do Poder Judicirio. O magistrado Antnio Pessoa Cardoso citou Clvis
Bevilqua que sustentou que:
a unidade do Direito, vnculo poderoso para fortalecer a unidade

nacional, exige a unidade de rgos que tem por funo declarar o
direito. Na coliso do sistema se defender melhor a Magistratura da
influncia poltica local que tantas vezes se tem manifestado funesta
pureza do Direito e integridade dos juzes (Ata, 1987, p.142).
A todo tempo, durante as reunies dos constituintes, era suscitada a questo da

necessidade de se fortalecer o Judicirio, sendo que a ideia de que somente uma Justia
una poderia apresentar as condies necessrias para enfrentar as presses das
oligarquias locais e, por consequncia, sem presses, o Poder Judicirio teria maior
independncia.
Tal a importncia destacada por Antnio Pessoa Cardoso, em relao
unificao da Justia, que ele assim afirmou na Subcomisso da Constituinte de 1987:
cessaro as influncias, as presses e tantos outros abusos que se cometem quando o
julgador torna-se fraco ante a prepotncia do governante local (Ata, 1987, p. 142).
Afirmou, ainda, que a luta desenvolvida para fortalecer o Judicirio, para torn-lo
independente, para autogovernar-se; [...] ter a Magistratura o alimento de que mais
necessita para a sua afirmao, independncia, diminuda no presente, desde a forma de
recrutamento at as perniciosas influncias locais (Ata, 1987, p.142).
A Ata da 7 Reunio Extraordinria da Constituinte, realizada no dia 28.4.1987,
contou com a presena do ento Ministro da Justia, Paulo Brossard, que realizou um
estudo comparativo do Poder Judicirio nacional com os modelos alemo, americano,
portugus, dentre outros. No menos importante foi o destaque feito pelo Ministro sobre
o perfil sem par do Supremo Tribunal Federal brasileiro.
72
Paulo Brossard (1987), naquela reunio, afirmou que o Poder Judicirio nacional
um roteiro para o legislador, pois: nas suas virtudes e nas suas deficincias [...] a
nossa experincia republicana constitui um repositrio de acertos e de erros, constitui
um patrimnio indisponvel [...] capaz de bem orientar o legislador (Ata, 1987, p.145).
O Ministro questionava na Reunio se seria conveniente ao Brasil a criao de
uma Corte Constitucional fora do Poder Judicirio, nos moldes da Alemanha, ustria e
Itlia, com atribuio especfica de julgamento de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade de lei em tese; ou seja, sem entrar no litgio entre as partes, tendo
competncia to somente para julgar a constitucionalidade da lei, enquanto lei, frente
Constituio. Paulo Brossard (1987) sustentava, ento, que a Histria brasileira avanou
neste aspecto e de maneira muito importante (Ata, 1987, p. 145).
Brossard (1987) relembrou que o controle de constitucionalidade das leis foi
timidamente introduzido na Constituio de 1891: ao tempo do Imprio, no havia
propriamente um juzo de constitucionalidade, embora tenha ocorrido um tipo de
julgamento de certos atos normativos, certos atos governamentais que foram julgados
como inconstitucionais (Ata, 1987, p.145). Embora essas decises tenham ocorrido, no
possvel afirmar, absolutamente, tal juzo. A introduo do controle da
constitucionalidade das leis em 1891, portanto, representou uma novidade. Relatou o
Ministro que, no incio, o Supremo Tribunal hesitou muito e que a primeira
jurisprudncia foi registrada em 1898.
A forma inovadora de atuao do STF em ter competncia expressa para
declarar a inconstitucionalidade de uma lei frente Constituio, ou seja, em tese,
prescindindo de um caso concreto, como ocorre nos tribunais constitucionais alemes,
surgiu em 1965, narrou Brossard (1987), quando o Executivo alterou por Emenda, a
competncia do Supremo. Esta, que anteriormente procedia por construo pretoriana
em casos concretos em sua maioria, passou, a partir de ento, a ter uma competncia
explcita para fazer o julgamento da constitucionalidade das leis em tese, tanto em
relao lei estadual, quanto lei federal, tal como faziam as cortes constitucionais
europeias. Por outro lado, o que refora a novidade o fato de, ao julgar o recurso
extraordinrio, interposto por uma parte em face de outra, o STF com a deciso acabava
por decidir o caso concretamente, mesmo que pudesse declarar a inconstitucionalidade
de alguma questo dentro desse processo. nesse ponto que o Ministro mostrou que
desde ento o Supremo Tribunal tem exercido duas funes, como, ao que eu saiba,
73
nenhum outro tribunal tem feito (Ata, 1987, p.146). De maneira que a Corte
Constitucional brasileira, segundo o Ministro:
existe, no tem nome, mas existe. E, ao mesmo tempo, existe um

tribunal feio da Suprema Corte americana, da Corte Suprema
argentina [...] quando se trata de um recurso ordinrio, quando se trata
de um recurso extraordinrio, [...] quando se trata de uma reviso
criminal, [...] o Supremo est julgando como os tribunais
tradicionalmente julgavam e julgam (BROSSARD, Ata, 1987, p.147).
O mais interessante, ressaltou Brossard (1987), que essa forma dupla de agir
como Corte constitucional e Tribunal com a ltima palavra em grau de recurso do
Supremo, no foi importada. Ela foi sendo feita, modelada, trabalhada (1987, p. 146),
no foi construda nem por polticos, nem por doutrinadores e nem por jurisconsultos.
Essa afirmao ns pudemos comprovar no levantamento histrico do Tribunal feito no
primeiro captulo. Os caminhos foram abertos casuisticamente e no poderiam, no
entendimento do Ministro, ser desprezados. Em alguns pases da Europa, relatou
Brossard (1987), o Poder Judicirio no compe os Poderes do Estado, ele um
departamento especializado da administrao. Essa seria a razo da criao das Cortes
Constitucionais para as quais os juzes so eleitos pelo Parlamento (Ata, 1987, p.147).
O ministro Paulo Brossard, ao se referir ao STF, procurou acentuar que em
verdade, no Brasil, existe a corte constitucional. No uma simples cpia, no um
decalque das cortes europeias, mas com aquelas atribuies apregoadas do julgamento
em tese. Destaca que essa questo no foi ainda suficientemente valorizada, nem
enriquecida com estudos mais profundos (Ata, 1987, p.148).
No mesmo passo, em que Brossard (1987), o constituinte relator Plnio de
Arruda Sampaio (1987), defendendo a desnecessidade de uma Corte com competncia
exclusivamente de controle constitucional, questionou o lema de ento, muda Brasil,
com as seguintes advertncias: mas, mudar se est correto, se est tudo bem feito,
mudar para copiar de fora? [...] jogar fora o que seja bom do nosso passado um erro.
Desprezar um peclio de experincias acumulado uma infantilidade (Ata, 1987,
p.148).
Resta a questo, Brossard (1987) e Plnio Sampaio (1987) eram ambos
conservadores e no queriam mudanas, ou eles viam uma forma tpica brasileira de
exerccio e de funcionamento do Supremo Tribunal Federal?
74
De acordo com Brossard (1987), a justia no Brasil, at poca da Constituinte
era demorada; a impunidade se mostrava como uma de nossas tragdias; a generalidade
no descumprimento da lei se apresentava como o incio do reino da impunidade, sendo
considerada uma das taras de nossa formao social que ainda no se apagou e que
com o correr do tempo, por vezes, tem se acentuado (Ata, 1987, p. 149). O atual
ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes (1996), em momento posterior, tambm
defende que o Tribunal inovador perante outras Cortes por exercer um duplo papel,
declarar a inconstitucionalidade em tese e em concreto. Na opinio de Mendes (1996):
A combinao desses dois sistemas outorga ao Supremo Tribunal

Federal uma peculiar posio tanto como rgo de reviso de ltima
instncia, que concentra suas atividades no controle de questes
constitucionais discutidas nos diversos processos, quanto como
Tribunal Constitucional, que dispe de competncia para aferir a
constitucionalidade direta das leis estaduais e federais no processo de
controle abstrato de normas (MENDES, 1996, p. 20).
Ao final dos trabalhos na Constituinte (1987), restou consolidado no corpo da

Constituio da Repblica de 1988 que o Supremo Tribunal Federal, como rgo
julgador, realizaria as atribuies de Corte Constitucional, quando julga a
inconstitucionalidade de lei em tese, e Tribunal Supremo quando julga as questes que
esto presentes nos diversos recursos que chegam ao Tribunal, podendo declarar diante
de um caso em concreto, a inconstitucionalidade de um ato normativo. Soma-se a essas
competncias, a de Tribunal para julgamento de causas ordinrias, no necessariamente
afetas a questes constitucionais. Fica claro que esse acmulo de funes, em que todas
as questes leis em tese, incidentes de inconstitucionalidade em grau de recurso
termina desaguando no Supremo, posiciona o Tribunal de modo distinto, quando se
toma como referncia o modelo estadunidense ou o modelo alemo. A concentrao de
vrias competncias acumuladas no mesmo rgo, ainda, contribui para fazer do
Supremo um superpoder.
Se antes de 1988, a independncia do Supremo e do Poder Judicirio no Brasil
era um problema, sempre a apontar uma falta de independncia permanente da
instituio, com a Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal se transforma,
transmuda-se completamente; por isso a grande virada, que foi imposta pelo constituinte
de 1987, o colocou como um poder que se sobrepe ao Legislativo e ao Executivo e, a
75
histria repleta de autoritarismo no Brasil, serve de razo suficiente para que assim
fosse, caso pretendssemos uma democracia.
Como dissemos anteriormente, a posio peculiar do Supremo no Brasil decorre
da amplitude de sua competncia, pois tanto pode o Tribunal julgar a
inconstitucionalidade de lei em tese, quanto incidentalmente em recurso, em um caso
em concreto. Nesses dois casos, o Supremo Tribunal exerceria a jurisdio
constitucional? A denominada jurisdio constitucional surgiu historicamente como um
mecanismo de defesa aos ataques passveis de ocorrer em ofensa aos valores sociais e
polticos expressados na Constituio. Segundo explica Jos Afonso da Silva (2002, p.
554), dessas possveis ofensas surgiram dois sistemas: o norte-americano, denominado
de critrio difuso que no se caracteriza verdadeiramente como uma forma de
jurisdio constitucional, isso porque a jurisdio constitucional foi entregue
jurisdio ordinria, ou seja, aos juzes comuns que no se encontram no topo da
hierarquia do Poder Judicirio e que podem manifestar sobre a constitucionalidade das
leis; a jurisdio dita ordinria, pois o juiz no aprecia a Constituio em funo de
seus valores polticos, no se configurando como guardi dos valores constitucionais,
por ter como objetivo principal a deciso do caso concreto (SILVA, 2002, p. 554).
Todavia, de acordo com o autor, apesar de no representar uma verdadeira jurisdio
constitucional, ainda existe jurisdio constitucional, tomada a expresso no sentido de
compor a litgios constitucionais (2002, p. 554), mas preferindo-se decidir o caso
concreto.
Em relao ao sistema europeu, vivenciou-se um tipo de resposta voltada aos
ataques polticos e ideolgicos que a Constituio pudesse sofrer, e de mesma natureza
eram as respostas a esses ataques, quais sejam polticas e ideolgicas. Foram criadas,
ento, as Cortes Constitucionais os nicos tribunais competentes para solucionarem
conflitos constitucionais, fundados no critrio de controle concentrado (SILVA, 2002,
p. 554), ou seja, decidido em um nico rgo, no cabendo aos tribunais e juzes
ordinrios o julgamento de lides afetas interpretao constitucional.
O constitucionalista Jos Afonso da Silva (2002) constata que o Brasil adotou
um sistema misto e peculiar, pois associa o critrio de controle difuso norte-americano
ao critrio de controle concentrado via ao direta de inconstitucionalidade. Segundo o
autor, a competncia do STF ficou reduzida matria constitucional. No entanto, para
ele, esse fato no o converte em Corte Constitucional (2002, p. 555). Para Silva,
existem duas razes:
76
Primeiro porque no o nico rgo jurisdicional competente para o
exerccio da jurisdio constitucional, j que o sistema perdura
fundado no critrio difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a
conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceo.
Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia
que continuar a ser um Tribunal que examinar a questo
constitucional com critrio puramente tcnico-jurdico, mormente
porque, como Tribunal, que ainda ser, do recurso extraordinrio, o
modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questes
constitucionais nos casos concretos, sua preocupao, como regra no
sistema difuso, ser dar primazia soluo do caso e, se possvel, sem
declarar inconstitucionalidades (SILVA,2002, p. 555).
Louis Favoreu (2004) oferece outro critrio de distino para estabelecer a

diferena que serve para caracterizar uma Corte Constitucional de uma Corte Suprema.
Para Favoreu (2004) a diferena reside no fato da Corte Constitucional estar situada fora
de todo aparelho jurisdicional, enquanto a segunda est necessariamente da seu
nome colocada no cume de um edifcio jurisdicional (FAVOREU, 2004, p. 33).
Desse modo, o Supremo, pela viso de Louis Favoreu (2004), no pode ser considerado
uma verdadeira Corte Constitucional nos moldes europeu, pois o Tribunal compe o
Poder Judicirio, sendo assim, exerce o papel de uma Corte Suprema colocada no cume
de um edifcio jurisdicional. Porm, a dificuldade surge quando samos da anlise
apenas pelo critrio de vnculo institucional do Supremo para situ-lo como Corte
constitucional e verificamos que o nosso Tribunal exerce a mesma funo das Cortes
Constitucionais europeias, quando, atravs da jurisdio constitucional, declara a
inconstitucionalidade de lei em tese.
Enfim, apesar de no ter sido convertido o Supremo Tribunal Federal em Corte
Constitucional, como desejavam os comunitrios, sua competncia ficou reduzida
matria constitucional, ao introduzir no texto que a ele compete precipuamente a
guarda da Constituio (art. 102, C.F) (CITTADINO, 2004, p. 62).
A despeito dessas discusses jurdicas e do modelo peculiar do Supremo
Tribunal Federal, aps a Constituio de 1988, concordamos com Vianna (1999) ao
percebermos que cada vez mais o Judicirio e, de modo especial, o Supremo, antes
encapsulado e distante das preocupaes da agenda pblica e dos atores sociais,
tem se revelado a instituio central democracia brasileira, seja se expressando
politicamente, seja interferindo no mbito social (1999, p. 9), confirmando, assim, a
significativa mudana ocorrida no papel da Corte brasileira. Essas alteraes profundas,
77
produzidas pela Constituio de 1988, no poderiam deixar de provocar tenses entre os
trs poderes do Estado, de um lado o Judicirio e a filosofia poltica de Carta de 1988 e
de outro, o Executivo e o Legislativo e a agenda neoliberal (VIANNA, 1999, p. 10).
O crescente protagonismo do Supremo em face de sua participao da vida
poltico-social da sociedade brasileira tem sido visto como um ponto problemtico
frente s concepes republicanas de soberania popular centradas na regra da maioria
(VIANNA, 2002, p. 340). Fala-se, ainda, em cidadania passiva quando se considera o
processo de juridificao de todas as dimenses da vida social, passando o cidado a ser
cliente da ao do Estado, o que Tate e Vallinder (apud VIANNA, 2002, p. 340)
ressaltam ser o fator negativo da judicializao da poltica. Em grande parte, essa
tendncia decorre das insatisfaes sociais seja com o Legislativo, seja com o Executivo
(VIANNA, 1999, p. 10) e o papel destinado pelo Constituinte de 1987 ao Supremo
como o guardio dos valores fundamentais.
Decorre, portanto, da adoo de um modelo de Constituio dirigente, com uma
ampla gama de direitos fundamentais, e do papel do Supremo como guardio da
Constituio de 1988, o surgimento no Brasil do fenmeno judicializao da poltica,
tal como j foi observado em outros pases de democracia avanada e que imbrica os
sistemas commom law e civil law. Vianna (1999, p. 11) indica que a judicializao trata-
se de um processo em andamento e de desenlace incerto em relao ao fortalecimento
da democracia.
A cultura jurdica brasileira atravessou anos sendo predominantemente marcada
pelo positivismo. Antes do advento da Constituio de 1988, as relaes jurdicas no
Brasil se entabulavam e se resolviam, na grande maioria das vezes, com base no Cdigo
Civil de 1916. Este Cdigo, de origem positivista, que privilegiava a autonomia privada
dos cidados, era a Constituio do direito privado (TEPEDINO, 1999, p. 2).
Comentando sobre essa autntica cultura jurdica brasileira, Gisele Cittadino (2004)
afirma que at mesmo as produes tericas dos publicistas assim tambm se
caracterizavam. Nesse cenrio, do mesmo modo como pudemos observar na atuao do
Supremo, antes de 1968, Cittadino (2004) relata que antes da Constituio de 1988:
a defesa do sistema de direitos se associa prioritariamente aos direitos

civis e polticos e menos implementao dos direitos econmicos e
sociais, inclusive pelo fato que defendem uma concepo menos
participativa do que representativa da democracia (CITTADINO,
2004, p. 14).
78
Ao ser promulgada a Constituio de 1988, ocorreu uma grande ruptura com o
modelo jurdico anterior, positivista e privatista, conforme destacou Cittadino (2004):
contra o positivismo, um fundamento tico para a ordem jurdica, e contra o
privatismo, a efetividade do amplo sistema de direitos assegurados pela nova
Constituio (2004, p. 15), esse modelo oposto ao anterior foi denominado de
constitucionalismo comunitrio por Carlos Roberto Siqueira Castro (apud
CITTADINO, 2004, p. 14). Os representantes do pensamento constitucional brasileiro 8,
que negavam a ideia de constitucionalismo liberal, objetivavam um constitucionalismo
societrio e comunitrio, atravs do qual teriam prioridade os valores da igualdade e da
dignidade humanas (2004, p. 15). Comentando sobre o texto final do Congresso
Constituinte, Jos Afonso da Silva (2002) ressaltou que a nova Constituio trouxe um
texto moderno, com inovaes de relevante importncia para o constitucionalismo
brasileiro e at mundial (2002, p. 89), texto que objetivou imprimir transformaes
formais e de fundo que importam a adoo de nova ideia de direito que informa uma
concepo do Estado e da Sociedade diferente da que vigorava no regime revogado
(2002, p. 5). Portanto, adequado s propostas do constitucionalismo comunitrio. Em
suas linhas gerais, o Constituinte pretendeu uma Constituio abrangente, que
incluiria a constituio-quadro e a constituio-dirigente; assim foi rejeitada a
constituio sinttica:
a chamada constituio sinttica, que constituio negativa, porque

construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento,
oposta autoridade, modelo de constituio que, s vezes, se chama
de constituio-garantia (ou constituio-quadro). A funo garantia
no s foi preservada como at ampliada na Constituio, no como
mera garantia do existente ou como simples garantias das liberdades
negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caracterstica de
constituio-dirigente, enquanto define fins e programa de ao
futura, menos no sentido socialista do que no sentido de orientao
social democrtica, imperfeita, reconhea-se. Por isso, no raro, foi
minuciosa e, no seu compromisso com a garantia das conquistas
liberais e com um plano de evoluo poltica de contedo social, nem
sempre mantm uma linha de coerncia doutrinria firme. Abre-se,
porm, para transformaes futuras, tanto seja cumprida. E a est o
drama de toda constituio dinmica: ser cumprida (SILVA, 2002, p.
6).
8
CITTADINO (2004, p. 14-15, nota de rodap): so representantes do pensamento constitucional
comunitrio brasileiro: Jos Afonso da Silva, Carlos Roberto de Siqueira Castro, Paulo Bonavides,
Fbio Konder Comparato, Eduardo Seabra Fagundes, Dalmo de Abreu Dallari, Joaquim de Arruda Falco
Neto.
79
Se as expectativas sociais mudam, parece-nos que a discusso sobre a
concretizao da Constituio ser interminvel. Talvez seja positivo pensar no
Supremo como uma via democrtica, pois se o drama de toda constituio dinmica
ser cumprida, o Supremo aparece como a instituio que, agindo como o guardio da
Constituio, dever estar aberto aos anseios de uma sociedade, que se mostra cada vez
mais complexa, cabendo-lhe acolher e prestar tutela a todos que procuram a Justia.
Buscar a concretizao por intermdio do Judicirio pode indicar que ele seja o modo
mais rpido e eficaz para aqueles que pleiteiam direitos, pois, possivelmente, esses no
obtiveram satisfao de seus direitos pelas vias representativas tradicionais existentes no
Estado. Esse o novo papel da Corte aps o advento da Constituio de 1988, um poder
prximo da populao e que se espera democrtico?
O novo horizonte surgido com a Constituio de 1988 pressupe algo mais do
que a garantia das liberdades civis, ele propugna para a sociedade uma evoluo
poltica de contedo social, proposta raramente antes objetivada no pas. Os
pensadores constitucionalistas comunitrios pretenderam uma constituio aberta, que
enfatiza os valores do ambiente sociocultural da comunidade (CITTADINO, 2004, p.
16). De fato, a Constituio de 1988 passou a ressaltar a liberdade positiva, que tem
como meta os direitos fundamentais, no pelo lado dos indivduos considerados de per
si, mas:
do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se

prope prosseguir. Em cada um dos direitos fundamentais e entre eles,
a Constituio delimita espaos normativos, preenchidos por valores
que constituem bases de ordenao da vida social (CITTADINO,
2004, p. 17).
Desse modo, fala-se em dimenso objetiva dos direitos fundamentais como

dimenso valorativa (2004, p. 17). Em contraposio ideia de direito pblico
subjetivo, do Estado liberal, surge a expresso direitos fundamentais do homem, que
intenta concretizar uma convivncia digna, livre e igual para todas as pessoas, donde
o direito do homem no significa, portanto, esfera privada contraposta atividade
pblica, como simples limitao do Estado, mas restrio imposta pela soberania
popular aos poderes constitudos do Estado que dela dependem (CITTADINO, 2004,
p. 17). Para os constitucionalistas comunitrios, os direitos fundamentais do homem no
esto no nvel de normas supraestatais ou supraconstitucionais, estas comprometidas
pela perspectiva do direito natural, mas como valores, que compem o ncleo bsico
80
de todo o ordenamento constitucional, como tambm critrio de interpretao desse
mesmo ordenamento (2004, p. 18). Ressalta Gisele Cittadino (2004) que para o direito
natural a natureza humana concebida como nica e imutvel e, para os
constitucionalistas comunitrios, ao se referirem dignidade humana reafirmam no
querem se referir a nenhuma concepo dogmtica da natureza humana, nem tampouco
se referem a uma pura idealidade ou abstrao (2004, p. 18). Os direitos fundamentais
que foram positivados constitucionalmente, para esse grupo de pensadores, de um lado,
recebem uma validao comunitria, pois fazem parte da conscincia tico-jurdica de
uma determinada comunidade histrica e, por outro, que a ausncia de qualquer
dogmatismo jusnaturalista permite aos comunitrios a utilizao do conceito de
abertura constitucional (2004, p. 18).
Essa abertura constitucional deve se dar atravs do alargamento do crculo de
intrpretes da constituio, que processa a interligao entre os direitos fundamentais e
a democracia (CITTADINO, 2004, p. 19). Nesse ponto, a Constituio de 1988 se
apresenta de modo adequado a essa proposta, trazendo mecanismos para que se
estabelea essa interligao entre direitos fundamentais e democracia participativa,
pois por intermdio da ampliao do seu crculo de intrpretes, torna-se vivel a
concretizao da Constituio, para os que buscam, especialmente, garantir a
efetividade do sistema de direitos assegurados (2004, p. 19). Dessa maneira,
concretizar o sistema de direitos constitucionais, portanto, pressupe uma atividade
interpretativa tanto mais intensa, efetiva e democrtica, quanto maior for o nvel de
abertura constitucional existente (2004, p. 19). E vrios foram os instrumentos
dispostos pelo constituinte para esse exerccio, para que, no intuito de garantir os
direitos fundamentais mais valham as aes positivas do Estado do que o seu dever de
absteno, pois, no caso daqueles direitos determinados constitucionalmente, os
direitos existem e valem plenamente, mesmo na ausncia de lei (2004, p. 20-21).
Entretanto, outros direitos ficam a depender de normas ordinrias para lhes dar eficcia,
tais como os direitos sociais e econmicos.
Os instrumentos erguidos pelos constituintes comunitrios para impulsionarem a
concretizao dessas normas, controlando as omisses do poder pblico tanto o
Legislativo quanto o Executivo, e que acabaram por desaguar em aes no Supremo
Tribunal Federal, so os mandados de injuno e a ao de inconstitucionalidade por
omisso. Mas, como destacou Gisele Cittadino (2004), alm da ampliao da
comunidade de intrpretes, alm dos mecanismos processuais constitucionais para o
81
exerccio de direitos previstos na Constituio de 1988, ficou reservado um papel
proeminente ao Poder Judicirio, na qualidade de ltimo intrprete da Constituio j
que aqui prevalece o sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade (2004, p.
21-22). Gisele Cittadino (2004) assegura que no seria exagero afirmar que o
constitucionalismo comunitrio brasileiro defende a figura de um Estado-Juiz,
acompanhando, tambm aqui, o pensamento comunitrio na defesa da jurisdio
constitucional enquanto regente republicano das liberdades positivas (2004, p. 22).
Essa proposta de Constituio aberta, defendida pelos constitucionalistas
comunitrios, criticada em sua forma por Ricardo Lobo Torres (1997) que afirma que
no Brasil difcil a formao de um autntico espao pblico democrtico, tendo em
vista que:
o liberalismo do sculo XIX e a democracia social no sculo XX no

atingiram a sua plenitude, eis que conservaram rano do
patrimonialismo e do corporativismo presentes no direito luso
brasileiro [...]. no raro, sob o regime da privacidade e dos interesses
corporativos o Judicirio, o Legislativo, o oramento, a fiscalidade, as
polticas sociais e econmicas etc. (TORRES, 1997, p. 104).
Sustenta Ricardo Lobo Torres (1997) que, desconsiderando a realidade

brasileira, inexplicavelmente a Constituio de 1988 indicou alguns intrpretes
informais, denotando a influncia das ideias comunitaristas e participativas (1997, p.
105). O autor denuncia que esses instrumentos acabaram por serem apropriados pelos
interesses corporativos, fato que limitou em seu nascimento a possibilidade de virem a
servir de instrumentos para a defesa da liberdade e da justia (1997, p. 105). Dentre os
instrumentos dispostos na Constituio de 1988, para o exerccio dos direitos
fundamentais, encontram-se: o mandado de segurana coletivo (art. 5, inciso LXX,
alnea b); o mandado de injuno (art. 5, inciso LXXI); a ao popular (art. 5, inciso
LXXIII)9; a ao civil pblica (art. 129, inciso III) 10, de competncia do Ministrio
9
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 5, inciso LXX. O
mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no
Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Art.
5, LXXI. Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. Art. 5, inciso LXXIII. Qualquer cidado parte legtima para propor ao
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. 16. ed./ rev. ampl. e atual. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
82
Pblico; e a ao de inconstitucionalidade (art. 103, inciso IX)11, de competncia das
confederaes sindicais ou entidade de classe de mbito nacional. Todas essas aes
pertencem esfera de julgamento do Supremo Tribunal Federal, que deve previamente
ouvir o Procurador-Geral da Repblica12.
Com esse desenho constitucional definido a partir de 1988, as atribuies do
STF foram bastante ampliadas, mas foi ressaltado por Torres (1997, p. 105), que a mera
importao de normas constitucionais e posies doutrinrias pelos pases perifricos
tendem a torn-las meramente simblicas. Torres (1997, p. 106) critica a importao
do mandado de injuno do Direito estadunidense desconhecido na atividade jurdica
brasileira, em razo de sua prtica no Brasil no ter servido para fortalecer a defesa dos
direitos humanos, tendo sido utilizado por segmentos do funcionalismo estatal em busca
de isonomia e manuteno de privilgios. A mesma crtica foi feita por Torres (1997, p.
106) ao mecanismo constitucional da ao civil pblica.
Ana Lcia Lyra Tavares (1991) apresenta outra compreenso sobre essa
apropriao dos instrumentos aliengenas pelo constituinte de 1987, tendo observado
que o direito latino-americano caracteriza-se pela conciliao do sistema de direito
romanstico com institutos, conceitos e princpios que se originaram na common law,
apontando vrias razes desse ecletismo, inicialmente por motivos histricos: numa
primeira fase, as ex-colnias ibricas do Continente Sul-Americano se aproximarem,
por injunes econmicas e polticas, de pases como a Inglaterra e a Frana (1991, p.
97). Depois, os interesses foram deslocados para as solues norte-americanas de
repblica, federalismo e regime presidencial, consideradas mais adequadas para
resolver os problemas da monarquia e do unitarismo (1991, p. 97).
Alm das razes apresentadas anteriormente, uma receptividade intelectual dos
pases latino-americanos s frmulas jurdico-polticas geradas nos Estados Unidos
(TAVARES, 1991, p. 98), apesar das diferenas entre essas duas culturas, tambm,
servem para demonstrar a introduo de outras ideias que ratificam o ecletismo. Essa
10
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 129 So funes
institucionais do Ministrio Pblico: inciso III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 16.
ed./ rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
11
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 103. Podem
propor ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: inciso IX
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 16. ed./ rev. ampl. e atual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014.
12
Ibidem. Art. 103, pargrafo 1. O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas
aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal.
83
absoro de outras culturas jurdicas que, na opinio da autora, provavelmente decorre
da falta de um enraizamento das estruturas legais favorece as renovaes jurdicas, do
mesmo modo que a reconhecida atrao pelo extico faz com que aqueles pases
bebam sem discriminao os modelos importados (1991, p. 98). Ademais, no caso
brasileiro, ocorre uma importao de instrumentos jurdicos de outros pases, porm
com adaptaes produzidas localmente, tais como: i) a criao de mecanismos
complementares; ii) a combinao com outros elementos de outras fontes; iii) a
atribuio de funes diversas (1991, p. 98). Vrios so os instrumentos que servem de
exemplo ao que foi observado por Tavares (1991), mas uma adaptao realizada pelo
Supremo Tribunal Federal que ocorreu, j nos anos iniciais da Repblica nos serve de
exemplo claro, trata-se da criao da Doutrina brasileira do Habeas Corpus, nica no
mundo. Desse modo, o Poder Judicirio brasileiro, portanto, como foi salientado por
Tavares (1991), realiza por intermdio de uma atividade criadora, meios adequados
para o funcionamento desses institutos trazidos para o pas, em sua maioria com funes
completamente distintas daquelas reservadas aos pases de tradio romano-germnica
(TAVARES, 1991, p. 98-99).
De outro lado, a valorizao concedida pelo constituinte ao Poder Judicirio e ao
Supremo Tribunal Federal como guardador da Constituio reforada pela incluso
desses novos institutos que, passando por adaptaes conduzidas pelo prprio
Judicirio, este, ainda, acaba por reforar seu prprio poder perante aos demais poderes
do Estado. Com base nesse fortalecimento do Judicirio, Tavares (1991) faz uma
advertncia sobre o ato praticado pelo Tribunal com legitimidade constitucional e a falta
de mandato democrtico para interferir nas escolhas polticas do governo, baseando-se
nas ideias de Karl Lowenstein:
se se outorga o direito aos tribunais de frustrar uma deciso poltica do

governo ou do Parlamento, comea o perigo de que quer a deciso
do tribunal no seja respeitada com prejuzo para o Estado de
Direito quer a deciso poltica do governo seja substituda por um
ato judicial que, embora revestido jurdico-constitucionalmente, no ,
no fundo, seno um ato jurdico de pessoa que no teve nenhum
mandato democrtico para levar a cabo esta funo (apud TAVARES,
1991, p. 102).
Pases que, como o Brasil, haviam sado de um longo perodo de autoritarismo

poltico e que objetivavam Constituies que implementassem e consolidassem regimes
democrticos, serviram de modelo para que o constituinte elaborasse o desenho da
84
Constituio de 1988. Conforme sustenta Gisele Cittadino (2004), esses pases
vinculavam-se ao relativismo tico comunitrio que no Brasil revelou-se, de maneira
especial, na concepo de constituio como ordem jurdica fundamental que
incorpora os valores de uma comunidade histrica concreta (2004, p. 23). A Carta
brasileira recebeu os influxos do pensamento constitucional portugus (Constituio
Portuguesa de 1976) e espanhol (Constituio Espanhola de 1978). Existem em ambas
as Constituies, a Portuguesa e a Espanhola, um claro compromisso comunitrio
dos constitucionalistas (CITTADINO, 2004, p. 22). Para essa linha terica, existe uma
espcie de interpenetrao entre aquilo que designam por realidade constitucional
realidade dos fatos, mas tambm de compromissos ticos, mas como ressalva Cittadino
(2004), no se pode pretender que a constituio exprima a soma de todos os valores
de uma comunidade histrica ou mesmo o valor supremo (2004, p. 23). Esse um
desiderato que deve contar com a possibilidade de abertura constitucional, que se
concretiza somente atravs da interpretao e da integrao dos preceitos
constitucionais; por tal abertura se torna possvel o confronto das foras polticas
portadoras de projectos alternativos de realizao dos fins constitucionais
(CITTADINO, 2004, p. 23).
Os constitucionalistas comunitrios portugueses e espanhis concebem a lei
como vontade, esta entendida como vontade poltica de uma comunidade histrica,
diferentemente da concepo dos constitucionalistas liberais para quem a lei era como
razo. Nesse sentido, preciso concretiz-la, pela participao jurdico-poltica de seus
membros, mas fundamentalmente, pela atuao efetiva dos rgos jurisdicionais
encarregados de lhe garantir eficcia (CITTADINO, 2004, p. 24). So esses que
colocam a norma em contato com a realidade, por meio de uma tarefa interpretativa
que, contra o positivismo, se caracterize por sua dimenso criadora (2004, p. 24, grifo
nosso).
Gisele Cittadino (2004) salienta que foi atravs da discusso sobre a
hermenutica constitucional entre os constitucionalistas portugueses e espanhis que o
debate constitucional travado nos Estados Unidos e na Alemanha acabou sendo
incorporado. O debate que ocorreu nesses dois pases influenciou o pensamento
constitucional europeu e brasileiro e est voltado para o tema da concretizao da
constituio, ou seja, em como tornar juridicamente eficazes as normas constitucionais
(2004, p. 25), para a concretizao de direitos e para o papel da jurisdio
constitucional.
85
Nos Estados Unidos, destaca Gisele Cittadino (2004), existem duas posies
antagnicas. A linha de pensamento interpretativista mais liberal, pressupe que uma
sociedade democrtica e liberal caracteriza-se pelo pluralismo, ou seja, integrada por
indivduos e grupos que possuem diversas e distintas concepes de bem (2004, p. 25).
Defendendo o pluralismo, os valores se relativizam, assim no caberia Constituio
fix-los. Esta s deve se apresentar como um instrumento de governo, com exclusiva
funo de estabelecer procedimentos e determinar as competncias dos rgos
politicamente responsveis pela concretizao das demandas dos indivduos e grupos
(2004, p. 26). Por essa perspectiva, os valores defendidos pela maioria democrtica
possuem um peso (relativo) maior do que qualquer posio assumida por minorias ou
rgos judiciais, do que resulta que a law of judges deve submeter-se ao rule of law
(2004, p. 26). Esta corrente sustenta que a interpretao jurdica da constituio deve se
vincular ao princpio da legalidade constitucional, que deve ser visto:
fundamentalmente salvaguardado pela dupla relevncia atribuda ao

texto: (1) ponto de partida para a tarefa de mediao ou captao de
sentido por parte dos concretizadores das normas constitucionais; (2)
limite da tarefa de interpretao, pois a funo do intrprete ser a de
desvendar o sentido do texto sem ir para alm, e muito menos contra...
(CANOTILHO apud CITTADINO, 2004, p. 27).
A segunda corrente, denominada de no-interpretativista, permite aos juzes,

segundo Gisele Cittadino (2004, p. 27), concretizar a constituio em virtude de no
processo interpretativo o juiz no se vincular apenas ao texto constitucional, podendo
considerar o processo histrico, os valores e os princpios substantivos, os precedentes
e outros conceitos ancorados num determinado ethos social; tudo isso com o objetivo de
julgar em conformidade com o projeto de constituio (2004, p. 27). Todavia, a
discusso que ocorre nos Estados Unidos entre os que se posicionam a favor ou contra a
cada uma das vertentes tericas ampla e constantemente renovada naquele pas, como
mais a frente veremos.
No Brasil, Werneck Vianna et al. (1999) tm discutido, dentre outros temas
ligados judicializao da poltica, a atividade interpretativa realizada pela Corte.
Sustentam os autores que a percepo dos valores de uma sociedade poltica no estaria
restrita apenas ao legislador originrio, o constituinte. Na esteira do constitucionalismo
comunitrio, a Constituio reflete os valores de uma sociedade que so compartilhados
pela comunidade; ao constituinte ou ao judicirio compete revelar o existir
86
comunitrio. Portanto, a percepo dos valores dessa comunidade no se vincula
somente sensibilidade do constituinte, ela tambm pode se dar atravs da atividade
interpretativa do rgo jurisdicional a posteriori, qual seja, atravs da criao
jurisprudencial do direito (VIANNA et al., 1999, p. 39). Por isso, pertinente a
percepo da Constituio como um sistema aberto, em que participam do processo
interpretativo uma comunidade, conforme proposta por Hberle (1997), uma
democracia de cidados, na fala de Vianna (1999). Todavia, Vianna (1999), citando
Bonavides, ressalta que essa abertura precisa contar com:
a presena de slido consenso democrtico, base social estvel,

pressupostos institucionais firmes, cultura poltica bastante ampliada e
desenvolvida, fatores, sem dvida, difceis de achar nos sistemas
polticos e sociais de naes subdesenvolvidas ou em
desenvolvimento ( apud VIANNA et al., 1999, p. 39-40).
Concordamos com Vianna et al. (1999) e Bonavides (1996). Todavia, casos

recentemente levados ao Supremo Tribunal Federal tm indicado certa mudana no
comportamento social, tanto em termos da emergncia de novos anseios sociais, que
querem reconhecimento, quanto pela crescente mobilizao de grupos em busca de
tutela ao seu direito substantivo, que chegam Corte demandando a sua manifestao.
Considerando-se a proposta defendida por Hberle (1997) de uma sociedade aberta de
intrpretes, no Brasil, o recente Mandado de Injuno13 n. 4337 revela-se como um
excelente exemplo do pluralismo das sociedades contemporneas que, agindo como
uma comunidade aberta, plural e democrtica, buscou, atravs da jurisdio
constitucional, impulsionar o Supremo Tribunal Federal a concretizar a Constituio,
mesmo quando se procura outra interpretao para as normas constitucionais, como
pretende a postulante: que o Supremo Tribunal Federal incrimine qualquer forma de
homofobia. As garantias constitucionais em relao ao direito penal so, todavia,
vinculadas legalidade estrita14, que significa que o direito penal s pode considerar
crime determinadas condutas por ato de atribuio exclusiva do Poder Legislativo, ou
13
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n. 4337. Tendo como impetrante: ABGLT
Associao brasileira de gays, lsbicas e transgeneros. Impetrado: Congresso Nacional. Deciso do
relator: acolhe o parecer do Procurador Geral da Repblica que manifesta pela inviabilidade da via
injuncional no caso em exame, no conheo deste mandado. Apresentado Agravo Regimental pelo
impetrante. Novo parecer do Procurador Geral da Repblica, ora em exerccio, manifestando favorvel ao
pedido formulado em 25 jul. 2014. Autos conclusos ao Relator.
14
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 5, inciso II
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; 16. ed./ rev. ampl.
e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
87
seja, por lei em sentido estrito, entendida como aquela que cumpre todas as
formalidades legais: ampla discusso em ambas as casas do Congresso, sano e
promulgao.
Vianna et al. (1999, p. 40) sustentam que a Constituio representaria a vontade
geral nela hipostasiada, aguardando a provocao da comunidade, tambm intrprete
do texto constitucional. a participao poltico-jurdica que estabelece a ligao entre
os direitos fundamentais e a democracia participativa (CITTADINO, 2004, p. 19). A
poltica se judicializa, como afirma Vianna (1999, p. 40), no momento em que a
vontade geral da comunidade prevista na Constituio abre-se sua concretizao
atravs dos instrumentos nela dispostos.
Desconhecidas eram as razes do constituinte em oferecer uma Carta de direitos
to extensa e dos vrios mecanismos nela dispostos para sua concretizao, se no se
pode identificar claramente os grupos de presso que a conformaram. Salienta Vianna
(1999, p. 41) que esse desconhecimento culminou numa soluo de compromisso:
Entre as foras que disputavam hegemonia na elaborao do texto

constitucional, deixava-se para o futuro a concretizao dos valores e
princpios positivados na Carta, na dependncia do novo arranjo de
foras subsequente ao processo democrtico que a prpria
Constituio deveria inaugurar (VIANNA, 1999, p. 41).
Vianna (1999, p. 42), entretanto, reconhece que a esperada concretizao dos

valores e princpios para o futuro, ficou a depender dos juzes, que compunham o
Supremo, pois, nos anos seguintes entrada em vigor da Constituio de 1988, as
poucas demandas que objetivavam o exerccio da democracia participativa resultaram
infrutferas diante de um Supremo Tribunal Federal muito prximo de uma concepo
ortodoxa de Corte, que no pretendia desvencilhar-se da clssica teoria da separao dos
poderes. Vianna et al. (1999) ratificam o que foi observado por Torres (1997), pois
tambm se mostra inconformado com a apropriao por parte de segmentos
corporativistas das aes pblicas, que representam os instrumentos de defesa da
liberdade e da justia (1999, p. 42).
Reconhecem Vianna et al. (1999, p. 43) que, alternativamente questo de
democracia participativa, a judicializao da poltica no Brasil tem servido para
fortalecer o sistema de partidos, apesar de ocorrer em um campo eminentemente
jurdico com os seus procedimentos, permite a democracia representativa e
participativa, pois atravs das aes pblicas a cidadania pode ser exercida contra as
88
instncias do poder. Descrevem Vianna et al. (1999, p. 43) que a judicializao da
poltica no Brasil se encontra na descoberta, por parte da sociedade civil, da obra do
legislador constituinte de 1988, e no nos aparelhos institucionais do Poder Judicirio.
A ampliao do Poder Judicirio, alcanando todas as esferas da vida social
brasileira, coloca o magistrado no centro do poder, fato que contribui para que a
orientao tica do juiz possa servir para mostrar como ser exercido o seu papel na
misso de guardio da Constituio. Temos que reconhecer o subjetivismo possvel de
ocorrer em decises importantes que podem alcanar toda a comunidade.
Vianna et al. (1999, p. 43) alertam sobre a possibilidade de uma cidadania
passiva, apesar de no se utilizarem desse termo, ao se delegar a vontade do soberano a
um corpo especializado de peritos na interpretao do direito e a substituio de um
Estado benefactor por uma justia providencial de moldes assistencialista, esta de
nenhuma forma contribuiria com a formao de cidados ativos e livres. Em outro
momento, Vianna (2002, p. 368) anota que uma extensa literatura tem apontado que o
avano do direito e seus procedimentos conduzem corrupo da vida republicana e
de perda de civismo, representando uma patologia caracterstica das sociedades
democrticas. Desse modo, a procura pelo rgo Judicirio para se concretizar direitos,
em vez dos meios representativos tradicionais, demonstra um movimento de migrao
do lugar simblico da democracia para o da justia (2002, p. 368). Como foi observado
por Garapon (1996, p. 43), o sucesso da justia inversamente proporcional ao
descrdito que afeta as instituies polticas clssicas, devido ao desinteresse e perda
do pblico. O rbitro imparcial compensa o dficit democrtico.
Vianna (2002, p. 371) reconhece que a sociedade contempornea
extremamente complexa, favorvel emergncia do fenmeno da pluralidade de formas
de cidadania: democracia deliberativa, democracia participativa, ONGs, que significam
a presena de uma cidadania social, que compreende alm dos representantes
eleitorais, aqueles que falam, agem e decidem em seu nome, como a magistratura e as
diversas instncias legitimadas pela lei. Assim, Vianna (2002), contrrio afirmao
de Garapon (1996), sustenta que no se pode concordar com uma migrao do lugar
da democracia para o da Justia, mas da sua ampliao pela generalizao da
representao, que pode ser ativada tanto pela cidadania poltica nas instituies
clssicas da soberania, quanto pela cidadania social (2002, p. 371).
Porm, Vianna et al. (1999) no deixam de defender que a democracia de
cidados, em que uma maioria se torna por alquimia em uma minoria parlamentar,
89
deve ser protegida pelos recursos constitucionais que esto sua disposio. Como foi
ressaltado por Vianna et al. (1999, p. 44) importa bastante que os direitos fundamentais
estejam positivados e sob a guarda da mais alta corte de justia, que pode ser provocada
pela sociedade a se manifestar. Importa, ainda, afirma Vianna (1999):
que a democratizao do acesso Justia possa ser vivida como arena

de aquisio de direitos, de credenciamento cidadania e de animao
para uma cultura cvica que d vida Repblica. Pois quem , de fato,
mercurial a poltica, que se infiltra em toda a parte (VIANNA, 1999,
p. 44).
O homem comum, atravs do constitucionalismo democrtico, encontra nos

direitos j declarados um caminho para atravs dele se incorporar nesses mesmos
direitos, ou para concretizar as suas expectativas com a assuno de novos direitos e um
meio para o reconhecimento da sua identidade (VIANNA, 2002, p. 372).
Concorre para esse reconhecimento de direitos a Constituio de 1988 que, nas
palavras de Gisele Cittadino (2002, p. 25), converteu todos os direitos da Declarao
da ONU em direitos legais no Brasil, adotando um rol taxativo de direitos. Todavia,
deixou tambm em aberto, atravs de possvel interpretao e atravs dos princpios
constitucionais, os valores que constam no prembulo da Constituio15, alm de outros
dispersos pelo texto e que devero servir de norte ao hermeneuta. Porm, no se limitou
a Carta, em apenas declar-los, procurou trazer uma srie de instrumentos processuais
para concretiz-los. Demonstra a Carta que o direito fundamental representa o ncleo
bsico do ordenamento constitucional brasileiro (CITTADINO, 2002, p. 25).
O constitucionalismo democrtico brasileiro acabou por promover uma ruptura
com a tradicional cultura jurdica, pois no tratou to somente de um movimento de
retorno ao direito no pas expresso de Bouretz (apud CITTADINO, 2002, p. 26). Esse
movimento no Brasil foi alm pois tambm pretende reencantar o mundo, como
explica Cittadino (2002), seja pela adoo do relativismo tico na busca do
fundamento da ordem jurdica, seja pela defesa intransigente da efetivao do sistema
15
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Prembulo: Ns,
representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 16. ed./ rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2014.
90
de direitos constitucionalmente assegurados e do papel ativo do Judicirio (2002, p.
26-27).
O papel ativo do Judicirio brasileiro a ser desempenhado, aps 1988, para se
adequar ao modelo de Constituio definido pelo Constituinte, precisa, portanto, de se
descolar da clssica interpretao jurdica do direito privado, antes considerada um
cnone interpretativo e se voltar para as normas constitucionais atinentes aos direitos
fundamentais que revelam: programas de ao ou afirmaes de princpios e no
possuem uma regulamentao perfeita e completa, sendo quase sempre pouco
descritivas, vagas e esquemticas (CITTADINO, 2002, p. 32). De maneira que, para
concretizar o sistema de direitos constitucionais, portanto, pressupe uma atividade
interpretativa tanto mais intensa, efetiva e democrtica quanto maior for o nvel de
abertura constitucional existente (CITTADINO, 2002, p. 32).
Compreendido o papel do Judicirio at ento delimitado pelo Constituinte, o
papel do Legislativo como representante da vontade da maioria tem se mostrado pouco
evidente, sendo observado um movimento crescente por parte da sociedade civil, das
minorias polticas a organizaes sociais, quando no de simples cidados, uma corrida
ao Judicirio, contra as leis, prticas da Administrao ou omisses quanto a prticas
que dela seria legtimo esperar, originrias tanto do Executivo quanto do Legislativo
(VIANNA, 2002, p. 10). Essas prticas, identificadas por Vianna (2002, p. 11), so por
ele denominadas de judicializao da poltica. Esta tem, nas diretrizes constitucionais e
na redefinio das relaes entre os Trs Poderes, um instrumento de eficcia do
judicial review (2002, p. 11), que criou um outro lugar de manifestao da esfera
pblica, decerto que ainda embrionrio, na conexo do cidado e de suas associaes
com o Poder Judicirio e que capaz de atuar sobre o poder poltico (2002, p. 11).
O constitucionalismo democrtico surgido no segundo ps-guerra mais a
democratizao ocorrida nos anos de 1970 universalizou o judicial review e a afirmao
de direitos fundamentais trouxe limites regra da maioria. Estes fatos, no dizer de
Vianna (2002, p. 341), passaram a ser percebidos como uma ampliao do conceito de
soberania, abrindo aos cidados novos lugares de representao da sua vontade, a
exemplo do que ocorre com o controle de constitucionalidade das leis.
O direito ocupa posio central desse novo lugar de esfera pblica, capaz de
mobilizar formas e mecanismos da representao funcional, como o Poder Judicirio, o
Ministrio Pblico, o sindicalismo, as ONGs e a vida associativa em geral, e no estaria
implicando concorrncia com o sistema de representao poltica (2002, p. 11). Desse
91
modo, entendemos que Vianna (2002) percebe a formao da democracia brasileira,
promovida pela via tradicional da representatividade e pela judiciria atravs de seus
instrumentos participativos, ou seja, ambas atuariam reforando a democracia (2002, p.
11). Para Vianna (2002), essa teria uma existncia latente na sociedade brasileira
presente nos anos de 1930 e na Constituio de 1988. Tanto o Legislativo quanto o
Judicirio tentam colocar bices atividade legislativa do Executivo, em compensao
ao dficit democrtico (2002, p. 11-12).
Vrios instrumentos foram dispostos na Constituio de 1988 no intuito de
superar esse dficit democrtico, tendo em vista a constante preocupao dos
Constituintes em relao inoperncia crnica das Constituies anteriores,
frequentemente atribuda s omisses do poder pblico e da ausncia de mecanismos
processuais para concretizar os direitos assegurados (CITTADINO, 2004, p. 50). O
mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso so os instrumentos
que melhor representam, na opinio de Cittadino (2004), a ideia de comunidade de
intrprete. Essas aes esto ligadas por determinar obrigaes de aes normativas
por parte do poder pblico, no intuito de garantir o cumprimento de preceitos
constitucionais ainda no integrados por normas regulamentadoras que devem ser
produzidas atravs de atuao direta do Poder Legislativo e/ou Executivo
(QUARESMA apud CITTADINO, 2004, p. 51).
O mandado de injuno, explica Jos Afonso da Silva (2002), um instituto que
se originou na Inglaterra, no sc. XIV, um remdio outorgado, mediante um juzo
discricionrio, quando falta norma legal (statutes) regulando a espcie, e quando a
Comomm Law no oferece proteo suficiente (SILVA, 2002, p. 446), mas a adoo
brasileira mais se assemelha ao writ of injunction estadunidense, de utilizao na
proteo dos direitos da pessoa humana (SILVA, 2002, p. 446). No Brasil, o mandado
de injuno16 representa uma nova garantia instituda na Constituio de 1988, com a
finalidade principal de conferir imediata aplicabilidade norma constitucional
portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausncia de
regulamentao (2002, p. 447). Objetiva dar imediata concretude aos direitos que,
devido omisso do Legislativo, o interessado se v impedido de exerc-los. De modo
16
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 5, inciso LXXI
conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. 16. ed./ rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
92
que, no tem por funo pedir a expedio de norma regulamentadora ao rgo
omisso (SILVA, 2002, p. 448), consistindo a deciso na outorga do direito reclamado,
conforme pretendido pelo Constituinte, aparelhar meios para a eficcia imediata das
normas constitucionais, independentemente de regulamentao (2002, p. 449).
Portanto, remdio, garantia que permite a concretude dos direitos constitucionais por
qualquer interessado.
Discute-se no mbito jurdico sobre os efeitos da deciso no mandado de
injuno. O primeiro mandado de injuno foi julgado em 1989. Desde ento, o
Supremo tem adotado um posicionamento de autoconteno, que Joana de Souza
Machado (2008) denomina precisamente de tese no concretista, por reconhecer a
inrcia do legislativo; porm o Tribunal decide no conceder o direito invocado e
comunicar o rgo competente para que elabore a norma. Decidindo outros mandados
de injuno em anos posteriores, o Supremo pouco alterou o seu posicionamento.
Entretanto, no ano de 2007, o Supremo Tribunal Federal atravs de acrdo, julgando
trs mandados de injuno17 em um litgio inter partes, manifestou-se a respeito do
direito de greve dos servidores pblicos. Nessa deciso, em entendimento contrrio s
jurisprudncias anteriores do Tribunal sobre o assunto, resolveu estender a aplicao da
lei de greve18 aos servidores pblicos at que o rgo competente legisle. Entretanto,
no se limitou o Supremo a resolver a questo substancial dando concretude ao direito
fundamental pretendido pelas partes interessadas. Nessa deciso, a Corte acordou que os
efeitos do julgado iam alm das partes envolvidas no litgio, teriam efeitos gerais (erga
omnes para toda a sociedade), ou seja, para alm dos envolvidos. Com essa conduta,
agiu de modo idntico ao rgo que tem competncia para legislar, o legislativo
(MACHADO, 2008). Ampliou a Corte o seu prprio poder.
A ao de inconstitucionalidade por omisso, como o prprio nome diz, decorre
do fato da falta de lei ou providncia administrativa para tornar efetiva uma norma
constitucional. Para exemplificar, Jos Afonso da Silva (2002) se utiliza do art. 6,
inciso XI, da Constituio da Repblica de 198819: direito de participao dos
17
De acordo com Joana de S. Machado: cuidou-se do julgamento de trs mandados de injuno MI
670, 708 e 712 greve dos servidores [...] (2008, p. 67). O Supremo Tribunal Federal decidiu, por
maioria de votos, conhecer do MI e, no mrito, props, como soluo omisso legislativa, a aplicao
da L. 7.783/89 (que dispe sobre o exerccio de greve na iniciativa privada), [...] (2008, p. 68).
18
BRASIL. Lei 7.783 de 1989. Direito de Greve.
19
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 6, inciso XI
participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao
na gesto da empresa, conforme definido em lei. 16. ed./ rev. ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2014.
93
trabalhadores nos lucros e na gesto das empresas, conforme definido em lei, de forma
que, se o legislador for omisso, a constituio caracteriza essa omisso como
inconstitucional. Atravs dessa ao pretende-se obter do legislador a elaborao da lei
(2004, p. 47-48). A sua propositura depende de ao dos legitimados previstos no art.
103 da Constituio, os mesmos que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
Esses institutos foram postos pelo Constituinte visando concretizar uma
comunidade de intrpretes do texto constitucional (CITTADINO, 2004, p. 59-60).
Salienta Cittadino (2004) que neste contexto de Constituio aberta e de abertura
constitucional, no se poderia destinar outro papel aos tribunais, seno o de regente
republicano das liberdades positivas (2004, p. 60, grifo nosso).
O Supremo no foi convertido em Corte Constitucional pelo constituinte, como
vimos anteriormente e, a despeito disso, teve sua competncia reduzida matria
constitucional, por ser o guardio da Constituio. Essa afirmativa, destaca Gisele
Cittadino (2004, p. 62), a que conduz necessariamente ao papel poltico assumido pelo
Supremo Tribunal Federal com a Constituio de 1988. Deve ser entendida como
funo poltica ou como inexorvel repercusso poltica do Tribunal, a tarefa de:
declarar o sentido e o alcance das regras jurdicas (2004, p. 63). A Constituio de
1988 no definiu um ordenamento jurdico neutro, valores comunitrios nela esto
presentes. Na tarefa de garantir esses valores, o procedimento interpretativo to pouco
poderia ser neutro (2004, p. 63). Concebe-se, desse modo, a parcialidade do juiz na
causa.
Esclarece Cittadino (2004) o posicionamento que deve ser adotado pelo juiz:
entre procedimentos interpretativos com aspiraes sociais luz da Constituio e
procedimentos interpretativos de bloqueio pretensamente neutros, vinculados a uma
concepo de Estado mnimo e adequados a uma legalidade estritamente positivista
(2004, p. 63), o Supremo com a funo precpua de guardio da Constituio, s pode
seguir o primeiro (2004, p. 63).
Quando se toma o teor do dispositivo constitucional previsto no art. 5, inciso
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito, podemos verificar a amplitude de atuao que o constituinte de 1987 destinou
ao Judicirio, a princpio cabe a este o monoplio da jurisdio. Cittadino (2004)
explica que para o constitucionalismo comunitrio esse artigo confere prioridade aos
mecanismos jurdicos de participao como forma de efetivar os direitos assegurados
94
na Constituio e proeminncia do Poder Judicirio, que deve desempenhar papel
poltico relevante no sistema constitucional, podendo inclusive sobrepor-se ao
Legislativo (2004, p. 64). Podemos questionar sobre os limites dessa sobreposio ao
Legislativo, poderia o Supremo poder desempenh-la para alm dos casos de omisso
constitucionalmente previstos (mandado de injuno), indo alcanar a atribuio
constitucional principal do rgo legislativo, qual seja, legislar dando efeitos gerais
sua deciso? Acreditamos que essa no tenha sido a pretenso do constituinte.
Defende o constitucionalismo comunitrio que cabe ao Judicirio num sistema
harmnico de partilha de competncias concluir acerca da racionalidade e da
razoabilidade das regras jurdicas sempre que for questionada leso ou ameaa de leso
a direito (CITTADINO, 2004, p. 65), no intuito de impedir o arbtrio do legislador.
Para assim desenvolver sua misso, o Judicirio no pode se restringir a uma
legalidade positivista e abstrata, destituda, assim, de qualquer dimenso poltica
(2004, p. 65). A sua misso caminha para o encontro entre o direito e a poltica, de
modo que:
A funo de declarar o sentido e o alcance das regras jurdicas,

especialmente das normas constitucionais, possui uma clara conotao
poltica. precisamente no mbito desta funo jurisdicional de tutela
da Constituio que o direito e a poltica se encontram (CITTADINO,
2004, p. 65).
Representando um sistema de valores para o constitucionalismo comunitrio, a

Constituio, com sua concretizao que ocorre pela via interpretativa, s pode
acontecer como um instrumento de realizao poltica (CITTADINO, 2004, p. 65).
Em razo disso, um dos representantes do constitucionalismo comunitrio, Jos Afonso
da Silva (2002), como vimos acima, no reconhece no exerccio de controle de
constitucionalidade pelo critrio difuso, modelo estadunidense, uma verdadeira
jurisdio constitucional, pelo fato de que nessa modalidade de jurisdio o objetivo
decidir o caso em concreto e no guardar os valores que integram o sentimento
constitucional da comunidade (CITTADINO, 2004, p.66). Os constitucionalistas
comunitrios preferem o modelo europeu, concentrado numa Corte Constitucional, que
julga a lei em tese. Como vimos, na Constituio foram adotados ambos os modelos,
conforme a vontade do Constituinte. Esse fato desagradou os constitucionalistas
comunitrios, que pretendiam a adoo de uma Corte Constitucional. A adoo desse
duplo modelo de Tribunal constitucional, o qual permite o controle difuso e controle
95
concentrado, torna o exerccio interpretativo peculiar. Gisele Cittadino (2004) cita os
argumentos de Miguel Seabra Fagundes, que ressalta a necessidade de uma ao
poltica por parte do Supremo, pelo fato do Tribunal tambm exercer uma funo
poltica comum a todos os rgos de cpula do Poder Pblico:
[...] Com relao ao Supremo, o exerccio da funo poltica no se d

na rotina das suas atividades, seno quando chamado ele, na aplicao
da Constituio da Repblica, a manifestar-se sobre a validade das leis
e atos executivos em face de princpios constitucionais basilares... Ao
manifestar-se [...], como rbitro que da Constituio, o seu
desempenho poltico. Porque a Lei Maior ser aquilo, no contedo e
na extenso, que os seus arestos declararem que (apud CITTADINO,
2004, p. 68).
Por esse entendimento, em nossa opinio, a Constituio no representaria

exclusivamente a vontade histrica de uma comunidade, pois atravs de um voto de
vontade dos ministros do Supremo, a Constituio poder ou ser aquilo que os arestos
declararem que ela .
O constitucionalismo democrtico espera do Judicirio que ele realize uma
adequao dos valores comunitrios realidade constitucional, incluso dos excludos
e concretizao da constituio (2004, p. 68). Expectativas essas, como podemos
constatar, de cunho eminentemente poltico, pois impe ao Judicirio, especialmente ao
Supremo, o dever de atender aos anseios de toda a populao brasileira na realizao
das amplas garantias e direitos que foram dispostos na Constituio de 1988. Como
realizar essa misso herclea, contando apenas para o seu exerccio, com a capacidade
interpretativa que o dever funcional/constitucional impe, sem ferir a esfera
constitucional da atribuio das competncias dos outros dois poderes?
A proposta de Carlos Roberto de Siqueira Castro sugere que, ao desempenhar o
seu encargo, o Judicirio, partindo de seu raciocnio e lgica jurdica, pretende que essa
atividade no seja impeditiva do exerccio da ampla criatividade pelos julgadores em
sua indeclinvel misso de construir um direito socialmente justo, o que lhes permite,
inclusive, ir alm da lei para, com isso, [...] satisfazer as aspiraes coletivas
emergentes (apud CITTADINO, 2004, p. 68, grifos nossos). Resta saber se na misso
de guardio da Constituio, ao Supremo estaria literalmente ou mesmo implicitamente
assegurada a competncia: i) para exercer uma atividade amplamente criativa, sem,
portanto, qualquer limite; ii) para construir um direito socialmente justo, seja o que
justo quer dizer; iii) de ir alm da lei, atuando como um verdadeiro legislador.
96
Ademais, importa saber se a Constituio de 1988 pretendeu garantir a satisfao de
todas as aspiraes coletivas emergentes, a despeito das necessidades de grupos
carentes, porm menos articulados na expresso, tambm, de suas aspiraes nessa
jovem democracia. Para atender essa pretenso do constitucionalismo comunitrio, sem
dvida, a Corte brasileira teria que se tornar um frum permanente de discusses de
grupos que no possuem voz pela via normal de seus representantes polticos. Razes
que nos fazem pensar se esse o melhor caminho para a ainda imatura democracia
brasileira.
Gisele Cittadino (2004) refere-se aplicao da denominada tese resolutiva,
defendida pelo constitucionalismo comunitrio a ser aplicada, quando o juiz, ao decidir
um caso em concreto, depara-se com uma inexistncia normativa. Como dispe a
Constituio de 1988, no art. 5, inciso XXXV que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, espera, o constitucionalismo comunitrio
que o juiz resolva o caso concreto, garantindo o direito daquele que o invoca (2004, p.
69). Salienta Cittadino (2004), entretanto, que como aceitar que o Judicirio legisle
abstratamente inconstitucional, a tese resolutiva garante que sejam solucionados os
casos concretos, sem efeitos gerais, erga omnes (2004, p. 69). Vimos anteriormente,
com Joana Machado (2008), em sua anlise sobre o mandado de injuno julgado em
2007, que o Supremo Tribunal Federal adotou a tese concretista geral, concedendo
efeito geral, erga omnes sua deciso. Resta saber se o Supremo Tribunal no um
adepto do constitucionalismo comunitrio ou se suas decises seriam inconstitucionais
quando extrapolam o caso em concreto e seus efeitos passam a alcanar toda a
sociedade.
Neste captulo, verificamos que o Supremo Tribunal Federal, aps a
Constituio de 1988, vivenciou uma guinada brutal na sua insero no jogo poltico,
bem diferente do que foi registrado em sua histria anterior. Sua competncia foi
ampliada e o Tribunal passou a uma posio proeminente sobre os outros dois poderes
da Repblica. A inteno do Constituinte de 1987, com relao independncia do
Poder Judicirio, estava focada no seu fortalecimento. O desenho da Constituio foi
delineado, concedendo grande enfoque aos direitos e garantias fundamentais e aos
instrumentos constitucionais para o seu exerccio e concretude. Ao Supremo Tribunal
Federal coube a misso de ser o guardio da Constituio. Gisele Cittadino (2004, p.
22) chega a falar em Estado-juiz, tendo no Supremo o regente das liberdades
republicanas. preocupao com o positivismo foi contraposta uma funo criadora
97
por parte do Supremo. Podemos verificar, tambm, uma tendncia do Tribunal em
ampliar o seu prprio poder.
A proeminncia do Supremo entre os poderes da Repblica tem sido vista por
alguns autores como positiva para a democracia brasileira. Para Werneck Vianna et al.
(1999, p. 44) o que importa que a Constituio proteja as maiorias que se transformam
em minorias parlamentares, verifica o autor que a poltica vem se infiltrando em toda a
parte. A Constituio uma Carta aberta, tendo nos direitos fundamentais o ncleo
bsico do ordenamento constitucional brasileiro. Nas palavras de Cittadino (2004, p.
14), o reencantamento do mundo se d pelo direito constitucional e no papel ativo do
Poder Judicirio voltado para a Constituio e os direitos fundamentais. O Poder
Legislativo como representante da vontade da maioria pouco evidente, verifica-se uma
corrida ao Judicirio, levando a uma judicializao da poltica, atravs das diretrizes
constitucionais e da redefinio das relaes entre os trs poderes. O Judicirio capaz
de atuar sobre o poder poltico, representando ainda, um outro lugar de manifestao da
esfera pblica (VIANNA, 2002, p. 10-11). O direito ocupa posio central desse novo
lugar de esfera pblica (VIANNA, 2002, p. 11).
Constatamos que o Supremo, no julgamento de algumas aes, como no caso do
mandado de injuno (MACHADO, 2008), tem ampliado o seu prprio poder. Gisele
Cittadino (2004, p. 63) afirma que o Supremo desempenha um papel poltico e que no
pode ser neutro, j que a Constituio no neutra. Eis um problema: como, em uma
recente democracia, as aes dos ministros do Supremo devem se pautar? No podem
ser neutros, pois a Constituio no o . Quando agem sem neutralidade tendem a
ampliar o seu prprio poder. Qual a leitura que podemos fazer a partir da frase citada:
a Constituio o que os ministros do Supremo dizem que (FAGUNDES apud
CITTADINO, 2004, p. 68)? Em que implica no existir limites para a ampla
criatividade, para a construo de um direito justo, e em no se ter restries para ir
alm da lei?
Inegvel para ns, portanto, a grande diferena existente entre o Supremo
Tribunal Federal antes e depois da Constituio de 1988. Tendo em vista que, tambm
entre ns, as instituies representativas tradicionais previstas num regime democrtico
esto em crise como em todo o ocidente, a judicializao da poltica se torna emergente.
A nossa Lei Maior se transformou no horizonte necessrio da democracia brasileira, o
que justifica o reconhecimento do protagonismo do Tribunal entre ns, rgo envolvido
diretamente com a vida poltica do pas. No obstante, existem argumentos plausveis,
98
por outro lado, que o Supremo quer aumentar o seu prprio poder, inclusive at mesmo
alterar a Constituio. Essa a dinmica de um jogo de foras, de um lado, o Supremo
demarcando o seu lugar perante o puro jogo poltico do Congresso e do Executivo, tal
como era a pretenso do constituinte de 1987, um rgo com fora suficiente para
desenvolver a democracia; de outro, o Supremo superando os limites estabelecidos pelo
mesmo constituinte, concedendo decises referidas aparentemente pelo menos
Constituio.
Nada mais natural, nessas circunstncias, que os ministros do Supremo busquem
inspirao e orientao em experincias importantes, considerando a relevncia que o
Direito e as Cortes Supremas adquiriram no ps-guerra, em especial Estados Unidos e
Alemanha, esses so dois grandes modelos, mas, que, obviamente, nenhum deles pode
ser inteiramente replicado aqui. Por isso analisaremos a seguir a Suprema Corte
estadunidense e o modelo europeu de corte constitucional.
99
3 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AS CONTRIBUIES DA SUPREMA
CORTE ESTADUNIDENSE E DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS
EUROPEUS
3.1 Teorias explicativas sobre o funcionamento das Cortes constitucionais
Para compreender o funcionamento do Supremo Tribunal Federal brasileiro

imprescindvel realizarmos um estudo comparativo sobre as formas de atuao das
Cortes constitucionais, em especial para ns, aqueles que tomam por base o modelo da
Suprema Corte dos Estados Unidos e o modelo dos Tribunais constitucionais europeus,
pois so esses dois modelos que influenciaram a formao do Supremo Tribunal Federal
no Brasil.
Por certo, os contextos histricos de criao das cortes e sua maneira de atuao
apresentam-se de maneira distinta em cada um desses pases, o que acaba por refletir
sobremaneira no resultado jurdico-poltico conforme o modelo adotado; tambm, com
base nisso, cada terico optou por um modelo explicativo de funcionamento. Mesmo
considerando as distines de cada modelo, poder se ver que existem pontos em
comum, na efetivao da jurisdio constitucional. Ao fim deste captulo, tentaremos
correlacionar esses modelos explicativos atuao do Supremo Tribunal Federal
brasileiro no que ele se aproxima e no que se distancia tanto da Corte estadunidense
quanto dos Tribunais europeus. Objetivamos verificar se a Corte brasileira possui uma
forma particular.
Normalmente, as discusses que envolvem o proceder das cortes, pensam em
termos de controle de constitucionalidade e de possibilidade de reviso judicial, de
maneira dicotmica: interpretacionistas e no-interpretacionistas; procedimentalistas e
substancialistas; republicanos e liberais; nas formas de controle: concentrado e difuso,
abstrato e concreto, a priori e a posteriori. Vamos nos ater a essas ltimas, pois essa a
forma que o constitucionalismo brasileiro adota. Para cumprir esse intento, optamos
pelo professor constitucionalista Paulo Bonavides, por ser um autor conhecido e
respeitado no meio jurdico, apesar de utilizarmos outros autores e de reconhecermos o
mrito e o brilhantismo dos trabalhos desenvolvidos por outros tericos. Outras
possibilidades para a compreenso do funcionamento das cortes constitucionais vm
sendo desenvolvidas. Destacamos o trabalho de Ferejohn e Pasquino (2001) pela forma
didtica e inovadora como abordam a temtica.
100
Dentre as vrias formas de distino entre as cortes, a reviso judicial a que
mais polmica suscita em virtude da possibilidade do Judicirio nesse papel invadir os
limites de atribuio pertencente ao legislativo. Apesar da relevncia desses vrios
estudos empreendidos pelos autores, conforme veremos a seguir, a postura atual do STF
e o papel de seus ministros, em fatos recentes no Brasil, vm indicando um caminho
muito diferente das propostas apresentadas pelos autores analisados abaixo. No temos
a pretenso de, neste trabalho, esgotar esse tema, apenas apontar as diferenas entre os
modelos como forma de comparar e confrontar os modelos para facilitar a compreenso
sobre o caminho pelo qual vem trilhando o Supremo Tribunal Federal, a partir da
Constituio de 1988.
Para iniciar este estudo, partiremos da teoria desenvolvida por Ferejohn e
Pasquino (2001), que realizaram uma anlise sobre o papel das cortes e de seus juzes e
uma comparao sobre o modo de atuao entre modelos europeus e modelo
estadunidense, para, no final, com base nesta pesquisa, tentar compreender como tm
atuado o STF e seus ministros, e estabelecer critrios distintivos do Tribunal frente aos
modelos de Cortes apresentados.
3.2 O modelo explicativo de John Ferejohn e de Pasquale Pasquino A Corte

constitucional como instituio deliberativa
Neste estudo, os autores realizam uma investigao sobre o modelo de jurisdio

constitucional, definido como tipo kelseniano, originado em pases que viveram em
regime autoritrio na Europa. Esta forma se desenvolveu aps o colapso do regime
autoritrio fascista, seja na Grcia, em Portugal e na Espanha e, aps a Segunda Guerra
Mundial, na ustria, Itlia e Alemanha. As respectivas situaes histricas permitem
denominar todos esses modelos de justia constitucional como pertencentes a regimes
ps-autoritrios (2001, p. 1). Esse tipo de jurisdio constitucional servir para
comparao dos autores com os modelos estadunidense e francs, que dele se
diferenciam.
De acordo com Ferejohn e Pasquino (2001), a revoluo constitucional ocorrida
na Europa se deu de forma uniforme e mais ou menos simplificada. Em virtude da
desconfiana sobre o Judicirio (nos Estados ps-fascismo) e sobre o Parlamento (em
Frana), a reviso constitucional ficou em um lugar carregado de legitimao, mas fora
do sistema Judicial, qual seja, nas mos das Cortes Constitucionais. Essa legitimao
101
pode ser medida pelo isolamento de presses polticas e pela adoo de procedimentos
tcnicos, tais como: sesses privativas, opinies proferidas em nome da Corte etc, no
intuito de produzir imparcialidade ou a sua aparncia. Mas, todas as cortes tm o dever
de justificar as razes de sua deciso (2001, p. 2).
Lembram os autores, que Rawls, em O liberalismo poltico, descreve os
Tribunais como instituies deliberativas exemplares, fruns nos quais as razes,
explicaes e justificaes so esperadas e oferecidas, sendo a Corte um exemplo de
razo pblica. A autoridade da Corte provm desse entendimento, apesar de carecer de
credencial democrtica e da impossibilidade de implementar suas decises. A
deliberao e a justificao das razes apresentadas no julgamento parecem valores com
aspectos especiais. Isso porque o que ocorre na deliberao e na argumentao joga um
papel importante na vida pblica, sendo a Corte o local apropriado (apud FEREJOHN e
PASQUINO, 2001, p. 3).
Interessa aos autores explorar o papel deliberativo das Cortes. Ao procederem a
uma comparao entre as Cortes constitucionais europeias e a estadunidense,
esperavam, em virtude dos contextos histricos, polticos, sociais, culturais, encontrar
prticas deliberativas diferentes para assuntos similares. Apesar dessa diversidade, todas
as Cortes constitucionais examinadas: da Frana, da Alemanha, da Itlia, da Espanha e
dos Estados Unidos apresentaram as mesmas caractersticas deliberativas descritas por
Rawls. Mas, qual o tipo de deliberao que se espera da Corte, eles questionam. E eles
respondem: a concepo aristotlica de deliberao que aquela que coloca nfase na
avaliao crtica, que possa mudar objetivos e preferncias e saber se esses objetivos e
propostas podem mudar como resultado da deliberao ou se elas permanecem abertas
reviso. Os autores baseando-se nessa concepo, explicam que o caminho para mudar
ou reforar objetivos, argumentando e apresentando os motivos. Nesse sentido,
deliberar participar no processo de argumentaes sobre aes pblicas (2001, p. 4).
Para alm da Corte publicar suas decises, espera-se pelo contedo delas, ou
seja, justificativas plausveis para seus argumentos, possibilitando que mesmo aquele
que no tenha interesse no desfecho da causa, possa respeit-lo. Dessa maneira, a
expectativa deliberativa configura-se em dois sentidos: primeiro, que essas razes e
justificativas possam ser adotadas em sentido normativo, como expe Rawls: razes de
interesse pblico; segundo, atuando como uma instituio colegiada, suas razes sejam
efetuadas atravs de um processo interno de deliberao, seja emitindo um nico
102
parecer ou vrios, em um consenso majoritrio (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001,
p. 4).
Acrescenta-se, ainda, que apresentar a justificao e a fundamentao
importante para o Tribunal em dois aspectos: primeiro, o democrtico, pelo fato dos
juzes no serem eleitos devem apresentar a razo de suas decises fundamentadas em
princpios constitucionais ou morais. Esses argumentos so democrticos indireta ou
transitivamente. Nesse sentido, as opinies e decises judiciais podem ser vistas como
princpios constitucionais aparecendo em novas circunstncias e na particularidade de
casos especficos (FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 5). Analisados por esse prisma,
os juzos deliberativos podem reforar o poder daqueles que foram eleitos
democraticamente, pois a deciso naqueles moldes apresenta um sistema flexvel e
inteligente, para refinar a prpria legislao e decretos pblicos. Visto assim, as
decises judiciais, que acolhem os princpios constitucionais e morais, acabam por
reforar a autoridade das pessoas como distintas de seus representantes democrticos.
Tomando por base esses argumentos, Ferejohn e Pasquino (2001, p. 5), salientam o que
principal no argumento de Rawls, qual seja, que a razo pblica pode ser vista
enfatizando o carter democrtico dos juzes, no sentido de que as razes de interesse
pblico, so as razes de todos, quaisquer que sejam as nossas vises do bem, espera-se
que as aceitem (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 5). No obstante, as
deliberaes judiciais tambm apresentam riscos para o Legislativo, tendo em vista que
os juzes, mesmo justificando suas decises, podem, utilizando-se de argumentos,
modificar ou anular os comandos democrticos.
O segundo aspecto no se relaciona apenas ao carter democrtico dos tribunais,
uma vez que ao apresentar suas razes, o Tribunal refora sua autoridade, pois permite
que outros no envolvidos no processo (funcionrios de Estado, outros juzes,
advogados, cidados comuns etc), conhecendo a justificativa e as razes do decidido,
possam antecipar as implicaes da deciso atual para casos futuros, permitindo a
sociedade coordenar suas aes de forma mais eficaz para atingir fins comuns
importantes. As razes so fontes importantes de legitimidade dos juzes, em qualquer
sistema jurdico, mas nas democracias elas tm peso especial, problema que est na raiz
das preocupaes sobre o aspecto contramajoritrio da reviso judicial (FEREJOHN e
PASQUINO, 2001, p. 7).
John Rawls (2011), ao procurar distinguir o modo como o ideal de razo
pblica se aplica aos cidados comuns e s autoridades estatais, destaca que a
103
aplicao da razo pblica pelo o que ele denomina de fruns oficiais, concretiza-se
no papel especial que atribudo ao Judicirio: sobretudo a um tribunal supremo em
uma democracia constitucional na qual exista um controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis (RAWLS, 2011, p. 254). , nessa viso do autor, a
Suprema Corte um caso exemplar de razo pblica, pois diferentemente do Legislativo
e do Executivo, que no precisam justificar seus atos, o Judicirio, em razo de seus
membros necessitarem explicar e justificar os seus, obriga-os a encontrar na
Constituio, nas leis e nos precedentes argumentos pertinentes.
Destacam Ferejohn e Pasquino (2001, p. 7) que apenas os Tribunais precisam
apresentar razes, ou seja, uma ligao racional (justificada) entre suas decises e as
escolhas dos legisladores. Acontece assim na maioria das democracias ocidentais. Os
eleitores no exigem dos administradores, nem dos legisladores, justificativas para suas
aes. Caso essas no sejam aprovadas por eles, nas prximas eleies, aqueles sero
rejeitados. Tambm os eleitos no justificam suas aes, apenas os partidos apresentam
um programa de ao. Os votos, no plano eleitoral, so baseados em um resultado
numrico e no dependem de justificativas. Portanto, so nmeros e no razes que
contam (2001, p. 8). Nesse sentido, as instituies mais democrticas, em relao
proximidade das pessoas, no so aquelas esperadas a deliberar sobre tudo, na tomada
de decises em instituies menos democrticas que a razo pblica aparece, afirmam
os autores (2001, p. 9).
O ponto fundamental que podemos salientar como muito presente na
argumentao de Ferejohn e Pasquino (2001) se deve ao fato de os autores apresentarem
uma perspectiva inovadora sobre a anlise da atuao das cortes supremas; eles
objetivam demonstrar o carter democrtico do exerccio de jurisdio constitucional
mantendo o foco no carter deliberativo das cortes como visto anteriormente.
No que tange a esse ponto nevrlgico e importante, especialmente para a anlise
da jurisdio constitucional, qual seja, a deliberao judicial, tambm a podemos
observar no estudo empreendido por Virglio Afonso da Silva (2009), cuja proposta se
concentrar no carter deliberativo constitucional. Poderamos mais precisamente dizer,
com base em seus argumentos, no carter deliberativo institucional em lugar de
constitucional, pelas seguintes razes. Silva (2009) tomando por base a diferena
existente entre o carter interno e externo da deliberao judicial tal como foi
desenvolvida no trabalho de Ferejohn e Pasquino (2001), os quais tratam das formas de
deliberao que se encontram presentes na Suprema Corte estadunidense e nos
104
Tribunais constitucionais europeus, especialmente: Alemanha e Espanha, intenta
estabelecer outra categoria de deliberao distinta das demais.
Silva (2009, p. 213) destaca, portanto, a forma como Ferejohn e Pasquino (2001)
distinguem a deliberao interna e a deliberao externa:
a deliberao interna envolve a troca de razes e argumentos no

interior de um grupo, no intuito de fazer com que esse grupo, como
um todo, decida em uma determinada direo. J a deliberao externa
consiste no esforo de convencer atores externos ao grupo (SILVA,
2009, p. 213).
A primeira forma diz respeito ao fluxo de argumentos entre os juzes; a

segunda forma relaciona-se ao fluxo de argumentos entre o tribunal e o mundo externo
a ele. Salienta Silva (2009) que essa uma distino fundamental no modo de deliberar
existente entre a Suprema Corte estadunidense e os modelos europeus. No caso da
atuao da Suprema Corte dos Estados Unidos, qualificada como de deliberao
externa, os argumentos judiciais no tm por objetivo convencer os colegas de tribunal:
Sua plateia est em outro lugar, sua plateia externa: o Congresso, a Casa Branca,
as faculdades de direito, so os jornalistas (SILVA, 2009, p. 214).
Em uma democracia constitucional, questiona Silva (2009), qual das duas
espcies de deliberao seria a mais adequada? O autor afirma que tanto a deliberao
interna quanto a deliberao externa seriam necessrias, mesmo que sejam
incompatveis entre si em grande medida. A deliberao interna propicia uma deciso
institucional, sendo esta clara, objetiva, institucional e, sempre que possvel, nica
(SILVA, 2009, p. 215). A deliberao externa apresenta a vantagem de chamar a
ateno da sociedade civil, ou pelo menos da comunidade acadmica e jornalstica para
questes fundamentais do cenrio poltico-jurdico de um pas (SILVA, 2009, p. 215).
Virglio Afonso da Silva (2009) ressalta que, mais do que dialogar com outros atores o
importante o dilogo entre poderes, o que ele denomina de dilogo constitucional.
Quando se pensa em uma frmula de possibilitar o dilogo entre os poderes
constitucionais, constata-se que esse dilogo s possvel de acontecer atravs de uma
comunicao institucional entre os poderes estabelecidos. Portanto, mais do que um
dilogo constitucional que pode existir entre os legitimados para provocar os poderes
individualmente Silva (2009) prope a existncia de um tipo ideal de dilogo, que a
nosso ver, mais adequadamente, poderia ser chamado de institucional, em virtude de
que esse tipo s poderia ocorrer entre as instituies constitucionais. Esse dilogo pode
105
ser percebido como um modelo ideal, tendente a reforar o equilbrio democrtico entre
os poderes, no obstante o autor no suscitar essa ideia em seu texto.
Para ilustrar a importncia dessa comparao entre as formas de deliberao
desenvolvidas por Ferejohn e Pasquino (2001), podemos destacar a Reclamao n. 4335
do Estado do Acre, ainda pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que
vem sendo observada de perto por diversos estudiosos do comportamento do Supremo
no Brasil. Virglio A. da Silva (2009) destacou, em nota de rodap, em seu trabalho, a
importncia da Reclamao, utilizando-a como exemplo. Para ele, nesta ao, ocorre
uma falta de dilogo constitucional entre os poderes. Todavia, a melhor forma de
deliberao aquela que supera radicalizaes como aquelas expressas em motes
como todo o poder aos juzes ou todo o poder ao legislador, implica necessariamente
a construo de um dilogo entre poderes (SILVA, 2009, p. 226). O objeto dessa ao
a definio do papel do Senado Federal brasileiro no controle difuso de
constitucionalidade, tendo em vista que o conflito presente na Reclamao abriu
oportunidade para a corte brasileira apresentar outra interpretao para o art. 52, inciso
X, da Constituio Federal da Repblica de 1988, que dispe: Compete privativamente
ao Senado Federal: - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Nessa ao, o
voto do ministro relator Gilmar Mendes teria a consequncia de tornar suprfluo o
papel do Senado Federal no momento final desse controle difuso (SILVA, 2009, p.
227), como mais frente veremos.
Ao realizar um exame comparativo entre as cortes constitucionais
estadunidenses e europeias na democracia moderna, Ferejohn e Pasquino (2001, p. 11)
estabeleceram uma linha com extremos: situados esquerda, os regimes parlamentares
puros encontrados no Reino Unido e na terceira e quarta Repblica francesa; na outra
extremidade, situados direita, os regimes montesquianos com a separao de poderes.
Os autores reconhecem que entre esses dois polos em destaque existem uma variedade
de sistemas constitucionais. Em regimes de soberania parlamentar, por lgica, o
Executivo e os Tribunais se subordinam ao Legislativo, vindo os dois primeiros
implementar e executar os comandos deste ltimo. Nesse cenrio, a ideia de reviso
judicial da legislao soa completamente estranha. Tendo em vista a soberania
parlamentar, a reviso constitucional acontece dentro do prprio Legislativo. Isso traz
duas implicaes, a primeira que a reviso constitucional s pode ocorrer a priori, ou
seja, antes da proposta legislativa ser promulgada como lei; a segunda que essa
106
reviso apenas envolve a comparao do texto legislativo com o texto constitucional,
sendo, por isso, denominada de em abstrato. Normalmente, esse poder de reviso se
concentra nas mos de poucos, a exemplo de uma cmara superior dentro do prprio
Legislativo, um Comit com algum tipo de autoridade judicial. Na Frana, a reviso era
prevista de ocorrer no Conselho de Estado francs, uma instituio em separado.
Recentemente, relatam os autores, foi criado o Conselho Constitucional, terceiro corpo
legislativo, com poder para modificar e vetar a legislao proposta, mas cabe ao prprio
legislador a autoridade para rever e aplicar os princpios constitucionais legislao
(2001, p. 12).
Oposto a esse sistema o regime de separao de poderes, tendo o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio competncias horizontalmente separadas. Ferejohn e Pasquino
(2001) relembram Montesquieu para quem a falta dessa diviso acabaria por levar a um
governo arbitrrio, imprevisvel e desptico. Os Tribunais, ao aplicarem a lei a um caso
concreto, no estariam legislando, o poder judicial seria um poder nulo, nesse sentido.
Mas, ao decidir um juiz poderia deixar de aplicar a lei a um caso concreto, se verificasse
que a aplicao geraria injustia. A no aplicao da lei na soluo do caso em concreto,
todavia, no anularia nem aboliria a lei; resultado diverso, portanto, do modelo de
soberania parlamentar. Alm disso, a autoridade para exercer a reviso judicial
dispersa por todo o Judicirio. Qualquer juiz, constitucional ou legal, deve interpretar a
lei a fim de aplic-la. O mbito de aplicao desse regime so os casos em concreto e a
posteri. Portanto, a reviso no feita por uma autoridade legislativa, as leis no so
suprimidas, apenas tem sua aplicao recusada em um caso concreto, podendo, em
alguns sistemas legais, ser estendida a casos semelhantes (FEREJOHN e PASQUINO,
2001, p. 13). Os autores Ferejohn e Pasquino (2001) exemplificam essa forma de
atuao, tomando por base o art. 3 da Constituio dos Estados Unidos, que coloca a
Suprema Corte no topo da jurisdio federal e que permite que a reviso judicial seja
feita em todos os tribunais, sempre voltados para a soluo de casos e controvrsias
concretas. Essa forma difere, portanto, dos tribunais europeus e em especial do Francs.
Sempre as Cortes estadunidenses objetivam aplicar a lei tendo em vista a Constituio,
visando encaix-la ao texto constitucional. Mesmo surtindo efeitos legais, esse
procedimento no muda ou elimina os textos como acontece nos tribunais franceses,
simplesmente no ocorre a aplicao da lei ao caso em concreto. Afirma-se, assim, o
aspecto judicial e no legislativo da reviso judicial (FEREJOHN E PASQUINO, 2001,
p. 13). Podemos observar que nesse modelo, em verdade, o Judicirio no anula a lei
107
posta pelo Legislativo, apenas no a aplica ao caso sob julgamento, por consider-la
inconstitucional.
A tradio de soberania parlamentar vem perdendo fora em virtude de
acontecimentos no sculo XX, em especial, aps a Segunda Guerra Mundial: na
ustria, aps a Primeira Guerra; Alemanha e Itlia, aps a Segunda Guerra; Espanha e
Portugal, aps o colapso dos regimes fascistas. Todos esses pases aprovaram
constituies baseadas no modelo de soberania parlamentar. Ferejohn e Pasquino (2001)
denominam esses regimes de kelsenianos, pois cada uma das constituies de cada um
desses pases reflete, de vrias maneiras, a ideia central de Kelsen de que a jurisdio
constitucional mais uma funo legislativa do que judicial. Ao derrubar uma lei
retirando sua aplicao, o Tribunal no apenas um legislador negativo, ele tambm
atua positivamente reconstruindo a situao jurdica antes da lei, isso , uma funo
legislativa positiva (2001, p. 14).
O aspecto legislativo de jurisdio constitucional enfatizado por Kelsen
concebido como algo que envolve um texto legal em comparao com um texto
constitucional, o que denominado de reviso em abstrato, pois no decorre da
aplicao da lei em uma dada situao litigiosa, um caso em concreto, mas apenas a
comparao de textos da lei, a priori e em abstrato, com a constituio. Vista dessa
maneira, a jurisdio constitucional apresenta um carter eminentemente poltico, pois o
Tribunal delibera, escolhendo a regra normativa de conduta social que est em
consonncia com a constituio. Portanto, para Kelsen, os Tribunais constitucionais
devem ficar fora do Poder Judicirio e dos departamentos administrativos, devendo ser
constitudos por juzes nomeados politicamente, entre pessoas particularmente
competentes para fazer comparaes entre textos em abstrato, com capacidade para
deliberar sobre normas e explicar as decises, no sendo necessrio, enfim, pessoas com
experincia judicial (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 14).
Enquanto Kelsen enfatizou o controle abstrato, as cortes constitucionais
modernas ps-regimes autoritrios tm realizado cada vez mais a reviso constitucional
em concreto e a posteriori. O controle de acesso feito no somente por parte dos
governos e minorias polticas, mas tambm por litigantes comuns em casos especficos.
De maneira que os tribunais constitucionais podem atuar maneira kelseniana,
realizando o controle em abstrato, como tambm podem enfrentar questes
constitucionais surgidas em instncias inferiores. Mas, sempre ser o tribunal
constitucional que decidir a controvrsia constitucional, no cabendo a nenhum outro
108
tribunal a soluo da contenda (apud FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 15),
caracterstica que o diferencia do modelo estadunidense, em que no s a Suprema
Corte pode realizar a reviso judicial, mas qualquer outro Tribunal do Estado. Em suma,
no sistema de separao de poderes, ocorre a reviso jurisdicional em concreto, dispersa
por todo o sistema judicirio. Em sistemas ps-autoritrios, no entanto, a reviso
jurisdicional concentrada em um tribunal e, na maioria das vezes, abstrata, os juzes
ordinrios no tm competncia para julgar questes constitucionais. Alm disso, tendo
em vista o seu passado autoritrio, existe uma grande desconfiana no juiz como rbitro
de valores constitucionais e democrticos, tendo os professores de direito, precedncia
na ocupao dos assentos da corte, para alm de alguns juzes (2001, p. 16). Em
verdade, como salientou Cludia Toledo e Luiz Moreira, na introduo para edio
brasileira do livro de Louis Favoreu (2004, p. 13), o grande destaque na estrutura dos
Tribunais Constitucionais europeus relaciona-se exigncia constitucional na grande
maioria dos Estados, da nomeao de professores universitrios para compor as Cortes.
Ferejohn e Pasquino (2001, p. 18) distinguem, ainda, trs padres deliberativos
identificveis entre os sistemas, tais como: primeiramente, aqueles presentes em
sistemas de separao de poderes, nos quais a reviso constitucional tambm pode
ocorrer em tribunais comuns, ocorrendo uma grande comunicao e coordenao entre
os juzes, com formas abertas de deliberao, com audincias pblicas, opinies, votos
publicados e a doutrina dos precedentes; o segundo padro, modelos chamados de
kelsenianos, em que o poder de reviso constitucional concentrado em um rgo
especializado, a clareza das decises fundamental, por isso esses tribunais
constitucionais falam a uma s voz, articulando um raciocnio fundamentado e
raramente ocorrem audincias pblicas ou dissidncias so publicadas; por fim, regimes
de soberania parlamentar. Nestes, a reviso constitucional uma parte do processo
legislativo e visa garantir que a legislao esteja em conformidade com os requisitos
constitucionais.
Nos sistemas kelsenianos, tambm chamados de ps-autoritrios, a deliberao
no tribunal ocorre em segredo, raramente ocorrem audincias pblicas, as opinies so
emitidas em nome da corte e sem o registro dos votos, poucos desses sistemas permitem
a publicao dos votos divergentes. Os tribunais que permitem o acesso direto de
litigantes, como os da Espanha e da Alemanha, possuem uma diviso interna de
trabalho, por temas. Entretanto, todos esses tribunais constitucionais deliberam
internamente, no sentido de que muito de seu trabalho feito de forma colegiada e em
109
tempo real; tentativas so feitas para convencer os outros pares e, ao final, o intuito
produzir uma deciso coletiva fundamentada, o que ocorre de maneira especial na Itlia.
De outro lado, contudo, tm-se as prticas deliberativas da Suprema Corte dos
Estados Unidos que so bem diferentes do modelo europeu. Como dito anteriormente,
no modelo estadunidense, a forma deliberativa externa, contrastando sobremaneira ao
modelo de deliberao interna dos Tribunais Constitucionais europeus, pelo fato de que
a Suprema Corte no tem o monoplio da interpretao constitucional, tendo sua
atuao voltada principalmente para a regulao do processo pelo qual a Constituio
aplicada por outros tribunais. Esse papel de regulao e coordenao obriga a Corte a
fazer o seu papel de forma pblica e transparente, permitindo que outros agentes, juzes,
advogados possam prever como a corte julgaria o caso, antes mesmo de lev-lo a
julgamento. Alm disso, a questo de analisar a lei em relao Constituio, no caso
concreto, dispersa pelos tribunais inferiores, mais do que na prpria Corte Suprema, tem
levado a prpria Corte a estimular este tipo de atuao nas cortes inferiores. Tal
estratgica, destacam Ferejohn e Pasquino (2001, p. 21), est disponvel nos sistemas
que permitem a reviso em concreto e pode surgir em sistemas kelsenianos somente se
se considerar a reclamao constitucional (como amparo ou verfassungsheschverde).
A Suprema Corte dos Estados Unidos age publicamente em vrios sentidos.
Primeiramente, o acesso aberto aos litigantes em geral e o contedo de seus votos em
determinado caso se tornam pblicos. Segundo, a regra so as audincias publicadas, os
votos divergentes so publicados e registrados e os pareceres discordantes tambm so
publicados. Raramente, a Corte fala a uma s voz, muito ao contrrio, prefere deixar o
conflito e deixar fermentar o desacordo. O nvel interno de deliberao tende a ser
baixo, os juzes no gastam muito tempo com conferncias deliberando sobre questes
especficas (preferem interagir com seus funcionrios e pouco com os outros ministros e
raramente objetivam mudar as mentes e os votos contrrios). A deliberao interna
parece ter lugar aps os votos, quando os juzes decidem se eles concordam no todo ou
em parte com o parecer escrito para a Corte. Mas tal deliberao ocorre por escrito e
no frente a frente. Na opinio de Ferejohn e Pasquino (2001, p. 21), esse fato
possibilita que o processo deliberativo seja mais transparente do que a deliberao
frente a frente seria. A maneira pblica de conduo de seus assuntos o coloca no centro
dos processos deliberativos mais amplos dentro do Judicirio, das comunidades
jurdicas e polticas (FEREJOHN e PASQUINO, 2001, p. 21-22).
110
Deste estudo comparativo, desenvolvido por Ferejohn e Pasquino (2001),
podemos construir uma tipologia no quadro abaixo sintetizando as distines:
Quadro 1: Comparativo dos trs modelos de tribunal
Fonte: Elaborao da prpria autora.
3.3 Corte Constitucional ou Suprema Corte?
Favoreu (2004), distinguindo o modelo constitucional estadunidense do modelo

constitucional europeu, procura explicar o que representa uma Corte Constitucional,
esta uma jurisdio criada para conhecer especial e exclusivamente o contencioso
constitucional, situada fora do aparelho constitucional ordinrio e independente deste e
dos poderes pblicos (2004, p. 15). Conforme explica o autor, o modelo denominado
111
europeu de jurisdio constitucional concentra-se nas Cortes constitucionais e foi criado
por Kelsen para a Constituio da ustria de 1920, em contraposio ao modelo
estadunidense (2004, p.17). O modelo estadunidense, diferentemente, no conta com
uma Corte para exercer exclusivamente a jurisdio constitucional, os tribunais
ordinrios podem tambm proferir decises em litgios de qualquer natureza, de forma
que: a justia constitucional confiada ao conjunto do aparelho jurisdicional (2004, p.
17). No modelo europeu, como dito, a competncia do Tribunal exclusiva, tendo sido
criado para o exerccio dessa nica atividade.
O modelo kelseniano prevaleceu em vrios pases da Europa, em virtude da
sacralizao da lei. Destaca Favoreu (2004) que a partir da Revoluo de 1789, ao
longo do sculo XIX e incio do sculo XX, o dogma rousseauniano da infalibilidade da
lei se imps e raramente foi posto em dvida (2004, p. 20). Nos Estados Unidos, por
sua vez, prevalece a concepo da sacralidade da Constituio; na Europa a lei que
sagrada (2004, p. 20). A adoo do modelo kelseniano na Europa em lugar do modelo
estadunidense, Favoreu (2004) explica que se deu por razes histricas, estas foram
determinantes porque no temos mais confiana nos juzes ordinrios. Alm disso, no
temos mais medo de ferir a soberania do legislador, pois o legislador falhou em sua
misso; mostrou que podia ser opressor e fez surgir a necessidade de defender-se dele
tambm (2004, p. 23). Em relao separao de poderes, uma Corte Constitucional
surge como o modelo mais adequado, pois a jurisdio constitucional situa-se fora dos
trs poderes dos quais ela encarregada de fazer respeitar as respectivas atribuies
(FAVOREU, 2004, p. 25).
Ao discorrer sobre as caractersticas do modelo europeu, Favoreu (2004)
afirmou que o exerccio de uma verdadeira jurisdio importante, a Corte
Constitucional ao proferir inconstitucionalidades deve assegurar o Direito com
autoridade de coisa julgada, que com sua declarao termine em anulaes com efeito
erga omnes, ou seja, alcanando todos. A contrrio senso, se no se pode anular a lei,
resta a dvida se a Corte exerceu uma verdadeira jurisdio. Entretanto, se a Corte
oficialmente reescrever a lei e substituir os dispositivos legislativos por seus prprios
dispositivos, ela exerce a funo de legislador, mas isso impossvel ao rgo que
exerce jurisdio constitucional, sua atuao dever ser apenas o exerccio de uma
funo controle (2004, p. 32-33).
A diferena fundamental que serve para caracterizar uma Corte Constitucional
de uma Corte Suprema reside no fato dela estar situada fora de todo aparelho
112
jurisdicional, enquanto a segunda est necessariamente da seu nome colocada no
cume de um edifcio jurisdicional (FAVOREU, 2004, p. 33). Distingue-se, ainda, a
Corte Constitucional por exercer o controle de constitucionalidade da lei de forma
concentrada, ou seja, com exclusividade, assim, nenhum outro rgo de jurisdio
ordinria tem essa competncia, podendo a Corte corrigir, at anular, as escolhas
polticas fundamentais feitas pelo legislador, representante da vontade geral
(FAVOREU, 2004, p. 34).
Referindo-se especificamente ao Tribunal Constitucional alemo, Favoreu
(2004) sustenta que enorme a influncia da jurisprudncia da Corte, seja na esfera
jurdica, seja na esfera poltica, sendo habitual na Alemanha dizer at mesmo acima do
Estado de direito, fica o Estado dos juzes, afirmao que levanta a questo sobre os
limites dos poderes dos juzes constitucionais (FAVOREU, 2004, p. 75). Na esfera
jurdica, os direitos fundamentais so vistos pelo ngulo objetivo, no somente subjetivo
por parte dos particulares frente ao Estado, mas, como sistema de valor imposto ao
legislador, ao juiz e ao administrador (FAVOREU, 2004, p. 75), que tem no Tribunal
Constitucional mecanismo de efetivao desses direitos, qualquer desrespeito s suas
decises permite recurso a ele, fator que concede unidade na interpretao dos textos
constitucionais e em especial aqueles relativos aos direitos fundamentais (2004, p. 75).
Na esfera poltica, o Tribunal Constitucional defende a ordem liberal contra partidos e
indivduos que intentem ofend-la. Sustenta Favoreu (2004) que o poder da Corte
jurisdicionou a vida e os debates polticos; que o legislador subordinado lei
reconhece que o Tribunal pode control-lo; como controla, atravs de um poder de
arbitragem enorme, os conflitos de atribuies entre os rgos constitucionais ou
entre Federao e Lnder (2004, p. 76). Ademais, a Corte indispensvel no
estabelecimento e no fortalecimento da coeso da sociedade poltica, sendo ao mesmo
tempo um elemento estabilizador e uma fora de integrao (FAVOREU, 2004, p.
76).
Favoreu (2004) exemplifica os efeitos da deciso da Corte Constitucional alem:
primeiramente, o Tribunal no obrigado a julgar todos os recursos a fundo e realiza
uma triagem pela qual a Corte seleciona os casos que carecem de evoluo do direito
constitucional; tambm pode no se restringir s concluses que lhe chegam por
provocao; pode tambm de ofcio levantar inconstitucionalidades. Constatada a
inconstitucionalidade, a Corte deve anular o dispositivo legislativo, todavia, cada vez
mais evita tomar esta deciso em virtude das consequncias de seu ato, optando por
113
caminhos alternativos: i) caso decida pela anulao da lei, no lhe concede efeito
retroativo, no intuito de evitar consequncias que um controle a posteriori sobre a lei
poderia provocar, tais como a prpria aplicao da lei que durante anos provocou efeitos
secundrios. Prefere o Tribunal, nesses casos, declarar nula a lei, mas as decises
anteriores em relao essa lei subsistem (entre 1951 a 1970, apenas 5 leis foram
anuladas totalmente); ii) anulao parcial qualitativa, sem cortar o texto, decide a Corte
que ela se aplica apenas a determinadas situaes; iii) a partir de 1955, o Tribunal
adotou a interpretao conforme, por esta, a lei mantida em vigor, mas sua
interpretao ser conforme a interpretao dada por aquele juiz constitucional que
declarou a inconstitucionalidade, tcnica s utilizada se o sentido e a finalidade da lei
so respeitados (2004, p. 72), de uso cada vez mais comum: a interpretao conforme
se mostra, com mais frequncia, como uma operao de retificao normativa que
permitiria aparar as arestas da produo normativa sem desprezar a lei; iv) em 1958,
a Corte criou outra variante, a declarao de inconstitucionalidade sem a subsequente
anulao, inovao que se desenvolveu a partir de 1970; v) tcnica da anulao
diferida, casos em que a lei no inconstitucional na sua origem, mas se torna
inconstitucional progressivamente em virtude dos fatos ou do direito, o Tribunal atribui-
lhe precariedade, indicando ao legislador que ela somente provisoriamente
constitucional, por razes explicadas no motivo, ordenando-o modificar a lei e dando-
lhe s vezes um prazo fixo (2004, p. 72). Todas essas modalidades, nos parece,
intentam preservar as atribuies especficas do Legislativo, exceto no caso da anulao
total, mas como vimos de pouqussimo uso por parte do Tribunal.
Toda essa atuao da Corte Constitucional alem acabou por suscitar um
questionamento da legitimidade da todo-poderosa jurisdio constitucional (2004, p.
76), que Favoreu (2004) defende:
A dvida formulada (quanto ) atitude do Tribunal Constitucional

Federal da Alemanha (de) controlar o legislador, enquanto se
beneficia de uma legitimidade democrtica, tornou-se moda na
literatura e o smbolo de um pensamento jurdico progressista. A
crtica foi feita aps as decises relativas ao tratado com a Alemanha
do Leste e lei do aborto, acusou-se o juiz constitucional de imiscuir-
se na esfera de ao do poder poltico. Mas, de fato, o controle do juiz
constitucional necessrio, pois ele compensa o enfraquecimento do
controle parlamentar sobre a ao governamental: O
desaparecimento na prtica da responsabilidade parlamentar do
governo faz com que o Tribunal Constitucional Federal seja levado
114
cada vez mais a assumir essa funo, a fim de garantir um controle
efetivo do governo (FAVOREU, 2004, p. 76).
As observaes de Favoreu (2004) a respeito da atuao do Tribunal

Constitucional Federal, tais como: controlar o legislador; em relao legitimidade
democrtica da Corte; sobre a possibilidade de invaso esfera de competncia de outro
poder; sobre o enfraquecimento do controle parlamentar a respeito das aes
governamentais, parece-nos muito semelhantes aos debates ocorridos no Brasil sobre a
atuao do Supremo Tribunal Federal depois da Constituio de 1988, de maneira
especial ao alvorecer do sculo XXI.
3.4 Formas de controle de constitucionalidade
Sendo a funo precpua de uma corte constitucional o controle da

constitucionalidade das leis, importa conhecer como nasceu esse instituto e como ele
exercido por cada sistema jurdico, seja o modelo estadunidense, seja o modelo europeu.
As Constituies rgidas so aquelas que exigem um processo especial de reviso e
assentam numa distino entre o poder constituinte e o poder constitudo. A obra do
poder constituinte a superioridade da Constituio frente lei ordinria, ato comum do
poder constitudo, este, inferior e limitado pela existncia da Constituio
(BONAVIDES, 1996, p. 267), trata-se de uma hierarquia normativa, que reconhece a
superlegalidade constitucional como a mais alta expresso jurdica da soberania. O
rgo legislativo obtm sua competncia da Constituio, no podendo, portanto,
introduzir no sistema jurdico leis contrrias s disposies constitucionais
(BONAVIDES, 1996, p. 268). A questo que surge se refere aos meios de retirar do
sistema normativo as leis inconstitucionais e, o mais grave, qual o rgo legitimado para
essa tarefa, pois dependendo de quem possuir esse privilgio poder ser afetado o
equilbrio entre os poderes constitucionais:
O controle acarreta dificuldades considerveis, em razo de conferir

ao rgo incumbido de seu desempenho lugar que muito tem por
privilegiado, um lugar de verdadeira preeminncia e supremacia,
capaz de afetar o equilbrio e a igualdade constitucional dos poderes
(BONAVIDES, 1996, p. 268).
O controle, ademais, pode ser formal e material, o primeiro , por excelncia,

um controle estritamente jurdico, cabendo ao rgo incumbido da anlise verificar se
115
foram observadas as regularidades formais na elaborao da norma, tais como: a
conformidade com a Constituio; a observncia das regras nelas prescrita; a
competncia do poder emissor da norma. Mas, como o que se pretende em pases de
Constituio rgida instituir um controle em proveito dos cidados (BONAVIDES,
1996, p. 269), o relevo volta-se para a segunda forma de controle, o material. Voltando-
se a existncia das Constituies para o homem e no para o Estado; para a Sociedade
e no para o Poder (1996, p. 269), esse controle possui um elevado teor de
politicidade, pois incide sobre o contedo da norma (1996, p. 269). Outorga a quem
exerce o controle competncia com que decidir sobre o teor e a matria da regra
jurdica, busca acomod-la aos cnones da Constituio, ao seu esprito, sua filosofia,
aos seus princpios polticos fundamentais (1996, p. 270).
Podemos ver que nesse ponto a hermenutica clssica no consegue responder s
novas exigncias que carecem de uma interpretao com maior amplitude, necessria
para concretizar os novos valores que foram inscritos na Constituio. Esse um poder
at ento desconhecido para o clssico equilbrio entre os poderes:
fazendo assim apreensivo o nimo de quantos suspeitam que atravs

dessa via a vontade do juiz constitucional se substitui vontade do
Parlamento e do Governo, gerando um superpoder, cuja consequncia
mais grave seria a anulao ou paralisia do princpio da separao de
poderes, com aquele juiz julgando de legibus e no secundum legem,
como acontece no controle meramente formal (BONAVIDES, 1996,
p. 270).
Ao se reconhecer que o controle de constitucionalidade acarreta efeitos polticos

e preeminncia ao exercente, determinados sistemas constitucionais, tendo em conta a
sua trajetria histrica, optam por conferir o exerccio do controle a um corpo poltico
distinto do Legislativo, do Executivo e do Judicirio (BONAVIDES, 1996, p. 272),
como vimos em linhas anteriores, na maioria dos sistemas que seguem o modelo
europeu kelseniano: ustria, Alemanha, Itlia e Espanha, para usar a taxonomia de
Ferejohn e Pasquino (2001).
Outra possibilidade de exerccio de controle aquela que confere a competncia
a um rgo jurisdicional, esta, como alerta Paulo Bonavides (1996), enfrenta o grave
problema terico, decorrente de o juiz ou tribunal investido nas faculdades desse
controle assumir uma posio eminencialmente poltica (1996, p. 272), ressaltando
que:
116
ao adquirir supremacia decisria tocante verificao de
constitucionalidade de atos executivos e legislativos, o rgo
judicirio estaria tutelando o prprio Estado. Graves objees relativas
pois preservao de princpios bsicos como os da separao e
igualdade de poderes acompanham de perto a frmula do controle
judicirio, sem contudo lograr uma quebra da extraordinria
importncia que se tem atribudo ao seu emprego desde a clebre
sentena do juiz Marshall na questo constitucional Marbury v.
Madison (BONAVIDES, 1996, p. 272).
O controle da constitucionalidade das leis realizado por um rgo jurisdicional

abarca duas formas: o controle por via de exceo e o controle por via de ao.
O controle da constitucionalidade das leis por via de exceo, tambm
denominado de controle em concreto, ocorre quando durante um litgio judicial uma
das partes levanta, em defesa de sua causa, a objeo de inconstitucionalidade da lei que
se lhe quer aplicar (BONAVIDES, 1996, p. 272). De forma que essa modalidade de
controle pressupe um caso, um litgio em concreto e a provocao de uma das partes.
A deciso judicial que reconhece a inconstitucionalidade s ser estendida s partes em
juzo e no conduz anulao da lei, mas to somente sua no aplicao ao caso
particular, objeto da demanda (1996, p. 273). tambm denominada de controle por
via incidental, porque constitui um incidente do julgamento principal (1996, p. 273).
A lei no tendo sido anulada no desaparece do ordenamento jurdico, podendo
ter aplicao em outro feito (BONAVIDES, 1996), a no ser que o poder competente,
no caso, o Legislativo, a revogue. Dessa forma, a deciso no ataca a lei em tese ou in
abstracto (1996, p. 274). Essa forma de controle pode acarretar insegurana jurdica,
pois a validade da lei fica sujeita a interpretaes subjetivas de inconstitucionalidade,
em ordem a gerar contradies e perplexidades (BONAVIDES, 1996, p. 275). Ressalta
Bonavides (1996), entretanto, que no sistema de controle estadunidense tal perigo fica
afastado quando a declarao feita por um aresto da Corte Suprema (1996, p. 275),
tendo o mais alto rgo de justia estadunidense decidido pela inconstitucionalidade,
nenhum juiz ou tribunal decidiria em sentido contrrio.
Essa forma de controle jurisdicional teve seu nascedouro nos Estados Unidos,
em face da supremacia da Constituio sobre as leis ordinrias, argumento afirmado
pelo justice John Marshall, tendo ele construdo o seu raciocnio com base nas fontes
constitucionais e nos Federalistas, j que a Constituio Federal dos Estados Unidos,
no se referia expressamente possibilidade desse controle por parte dos tribunais,
117
como tambm no menciona a separao de poderes (BONAVIDES, 1996). O aresto
proferido por Marshall no caso Marbury v. Madison, julgado em 1803, sustenta que o
princpio das Constituies rgidas impe necessariamente aquela supremacia (1996, p.
276), que coloca um enorme poder nas mos do juiz. Descreve Paulo Bonavides (1996)
fragmentos da sentena:
Os poderes do legislativo so definidos e limitados, sendo essa

limitao a causa das Constituies escritas. Se no fossem eles
definidos e limitados, por que reduzi-los forma escrita, se a cada
passo poderiam esses poderes ser alterados por aqueles cuja
competncia se pretende restringir?
[...] ou a Constituio controla todo ato legislativo que a contrarie, ou
o legislativo, por um ato ordinrio, poder modificar a Constituio.
No h meio termo entre tais alternativas. [...] ou a Constituio lei
superior e suprema, que se no pode alterar por vias ordinrias, ou
entra na mesma esfera e categoria dos atos legislativos ordinrios,
sendo como tais suscetvel tambm de modificar-se ao arbtrio da
legislatura.
[...] dever do Poder Judicirio declarar o direito. De modo que se
uma lei colide com a Constituio, se ambas, a lei e a Constituio, se
aplicam a uma determinada causa, o tribunal h de decidir essa causa,
ou de conformidade com a lei, desrespeitando a Constituio, ou de
acordo com a Constituio ignorando a lei; em suma, Corte compete
determinar qual dessas regras antagnicas se aplica espcie litigiosa,
pois nisso consiste a essncia mesma do dever judicirio
(MARSHALL apud BONAVIDES, 1996, p. 276-277).
Esse aresto, que principiou o judicial review no direito estadunidense, declarou

que todo ato do Congresso contrrio Constituio federal deveria ser tido por nulo,
invlido e ineficaz (BONAVIDES, 1996, p. 281) e todo o tribunal norte-americano
federal ou estadual, por via de exceo, pode exerc-lo. As possibilidades de recurso se
exaurem no aresto final da Suprema Corte (1996, p. 281), atividade com funo
unificadora da jurisprudncia, que pe fim s dvidas ocorridas na funo interpretativa
sobre a validade da lei. Salienta Bonavides (1996, p. 281) que existe nos Estados
Unidos uma tendncia de s conferir-se fora de lei aos textos mais importantes, aps
um pronunciamento da Suprema Corte, considerando todo esse poder judicial, mais o
aresto sobre a validade da lei, tem-se afirmado que: o status do juiz americano no tem
paralelo no mundo (1996, 281) e que a histria constitucional dos Estados Unidos tem
sido a histria da Suprema Corte e seus arestos (1996, p. 282).
A Suprema Corte estadunidense em alguns momentos de sua histria se revelou
conservadora, chegando mesmo a ser reacionria, ao espelhar as posies
118
individualistas da ideologia liberal (BONAVIDES, 1996, p. 282), em razo de seus
justices alterarem o sentido esperado para o controle por via de exceo, transformando-
o num instrumento de resistncia s leis que refletiam o progresso social ou
amparavam os interesses das classes obreiras contra a violncia econmica e as
exorbitncias patronais (1996, p. 282). O que foi destacado por Paulo Bonavides
(1996) em relao a esse posicionamento judicial para ns relevante, em virtude da
metodologia que foi utilizada pelos juzes, como maneira de impor suas vontades, pois
sem distanciarem dos valores constitucionais, com base neles, decidiam contra os
mesmos e de certa maneira acabavam por outro lado por ratificar seus poderes:
A interpretao extensiva da Constituio, o apelo frequente ao seu

esprito e aos princpios gerais que a animavam, a utilizao da
chamada teoria dos poderes implcitos que alargava
consideravelmente a noo de inconstitucionalidade, eis a ladeira por
onde os juzes desceram para chegar com suas sentenas a uma
jurisprudncia desatualizada em face de conceitos que a doutrina ia
irresistivelmente reformulando acerca da propriedade e da liberalidade
contratual (BONAVIDES, 1996, p. 282).
Tal como foi observado por Ely (2010), em momentos mais recentes da histria
do constitucionalismo estadunidense, do mesmo modo se apresenta a narrativa de
Bonavides (1996) sobre a conduta dos juzes, que serve para comprovar que era possvel
e a um s tempo, ser a deciso da Suprema Corte, conservadora e ativista:
Logo ficar claro para o leitor que ativismo e automoderao so

categorias que existem tanto no interpretacionismo quanto no no
interpretacionismo. O interpretacionismo estrito (strict
constructivism) um termo que certamente pode ser usado para
designar algo parecido com o interpretacionismo simples
(interpretativism); infelizmente, ele tem sido mais utilizado (talvez de
modo mais notvel, nos ltimos anos, pelo presidente Nixon) para
designar algo bastante diferente: uma tendncia para tomar decises
constitucionais que iro agradar os polticos conservadores (ELY,
2010, p. 3).
Esses registros servem para desconstruir a imagem geral de um judicirio

imparcial e, tambm, como salienta Bonavides (1996), que esta forma de decidir
apagava aquela imagem concebida por Wilson de uma Suprema Corte elevada a frum
apoltico e imparcial, espelho e modelo de independncia ideolgica (1996, p. 283).
Por essa conduta, a Corte era extremamente criticada por retardar as conquistas sociais
da legislao estadunidense e por embargar atravs do veto interpretativo
119
intransigente, a poltica reformista (1996, p. 283). Bonavides (1996) destaca que a
Suprema Corte representaria um terceiro poder, o mais elevado do Congresso, em
muito semelhante ao poder constituinte:
Tem-se dito que ao ditar sua jurisprudncia, interpretando leis e

fulminando de inconstitucionalidades, aquele rgo tomava as
dimenses de uma terceira Casa do Congresso com poderes que
nenhuma das duas ultrapassava ou o que mais significativo de
uma Constituinte em sesso permanente, ao mesmo passo que
emprestava ao sistema poltico do Pas a feio de verdadeiro
governo de juzes (BONAVIDES, 1996, p. 283).
A semelhana atribuda Suprema Corte ao poder constituinte, como

podemos observar na narrativa de Bonavides (1996), deve-se ao veto sobre as leis
promulgadas pelo Congresso a favor da poltica social do Executivo, no caso em tela,
(1996, p. 283), apesar de, em nota de rodap, citando Laski, afirmar que a dimenso de
uma terceira casa legislativa manifesta-se pelo simples exerccio do judicial review,
ou seja, pelo exerccio do controle de constitucionalidade, independentemente, portanto,
do voluntarismo poltico judicial. Com a poltica implantada por Roosevelt, o
comportamento anterior da Suprema Corte, no perodo compreendido entre os anos
1880 e 1936, sofreu uma reviravolta, exercendo enorme presso sobre os justices,
renovando sua composio, a Corte passou a adotar um controle de constitucionalidade
mais sbrio e moderado, ao mesmo passo que se apartava da vetusta orientao anti-
social, anti-sindical e anti-intervencionista de seus arestos (apud BONAVIDES, 1996, p.
283).
As causas apontadas por Paulo Bonavides (1996) que contriburam com o
estabelecimento do judicial review nos Estados Unidos so de trs ordens: i) a natureza
do sistema federativo e os ordenamentos estatais que produzem conflito de
competncia; ii) a arraigada conscincia nacional de defesa dos direitos fundamentais,
no carter liberal da sociedade estadunidense; iii) a tradio poltica dos trs poderes,
com um Legislativo sempre refreado e limitado, at mesmo pela lembrana de suas
antecedncias coloniais; um Legislativo que dificilmente poderia acolher ambies
pertinentes ao exerccio de um monoplio de poder (BONAVIDES, 1996, p. 286).
A outra modalidade de controle por via de ao que possibilita o controle in
abstracto por intermdio de uma ao de inconstitucionalidade prevista textualmente na
Constituio. Em oposio forma de controle incidental, pela via de ao, essa
120
modalidade de controle diretamente exercida em um tribunal, objetivando a
impugnao de uma lei, que poder perder sua validade e, caso decida-se pela sua
anulao, seus efeitos so erga omnes, ou seja, em relao a todas as pessoas
(BONAVIDES, 1996). Salienta Paulo Bonavides (1996) que a ao direta mais
agressiva e radical, porque uma vez declarada a inconstitucionalidade, a lei removida
da ordem jurdica por ser com a Constituio incompatvel (1996, p. 277). O rgo
competente para o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade, normalmente so
os tribunais constitucionais, sendo que em sistemas mais democrticos de controle de
constitucionalidade tende a apresentar uma abertura maior dos possveis legitimados
para propor a ao (1996, p. 278). Como vimos acima, a ideia de enfeixar em um nico
rgo jurisdicional a competncia para julgamento, ou seja, o sistema de jurisdio
concentrado em um nico rgo partiu de Kelsen, sendo, por isso, denominado de
kelseniano. Esse sistema de julgamento concentrado em um nico rgo contrasta com
o sistema estadunidense, por via de exceo, pois o controle de constitucionalidade pode
ocorrer de maneira difusa, ou seja, qualquer juiz ou tribunal pode apreciar a
inconstitucionalidade da lei, tornando definitiva a deciso somente a partir de um aresto
da Suprema Corte (BONAVIDES, 1996).
A jurisdio concentrada em um nico rgo est presente no sistema de
controle de constitucionalidade alemo, tendo surgido naquele pas na Lei
Fundamental de Bonn (art. 92), de 23 de maio de 1949, que serve de Constituio
Repblica da Alemanha (BONAVIDES, 1996, p. 279). O rgo competente para
exercer o controle o Tribunal Constitucional de Karlsruhe, composto de duas
Cmaras. Cada Cmara se compe de 12 juzes, eleitos metade pelo Bundestag e
metade pelo Bundesrat (1996, p. 280). A funo exercida por cada Cmara divide-se
em:
Uma das Cmaras conhece dos recursos constitucionais que importam

atentados aos direitos fundamentais, ou seja, recursos impetrados por
particulares, ao passo que a outra Cmara se especializa em questes
de constitucionalidade pertinentes salvaguarda do sistema
federativo. As decises dessa Corte, tendo fora de lei, podem dar aos
textos legais, que ao sejam anulados, uma interpretao eficaz
conforme Constituio (BONAVIDES, 1996, p. 280, grifo nosso).
O grande problema do controle de constitucionalidade apontado por Bonavides

(1996) a natureza poltica que assume a declarao emitida pela Corte no controle
121
abstrato, tendo em vista a competncia revogatria e paralisante sobre a lei emitida
pelo poder competente, qual seja, o Legislativo, que levanta a discusso sobre o
sacrifcio imposto ao princpio da separao de poderes (1996, p. 286). Pela via de
exceo, no ocorre a revogao da lei, to somente suspende seus efeitos naquele caso
em concreto, retirando o vis poltico que caracterizaria aquela deciso. Esses
argumentos, nos parece, apontam para uma concepo estritamente liberal de Estado,
muito discutida por tericos estadunidenses como Dworkin e Rawls. Mas, lembra
Bonavides (1996) que o constitucionalismo contemporneo adequado a diretrizes
sociais tende a no adotar essa separao estrita entre conduta poltica e/ou jurdica, os
argumentos do autor, por outro lado, servem para demonstrar a relativizao da
separao clssica entre os poderes do Estado:
A dificuldade em caracterizar o que seja questo poltica para faz-la

defesa ao exame de constitucionalidade dos juzes e tribunais tanto
maior quanto se politizaram no Estado social contemporneo os
direitos individuais, com a perda consequente daqueles traos que na
poca do liberalismo to ntida fizeram a fronteira entre o indivduo e
o Estado. As regras de distino se afrouxaram. As questes polticas,
que classicamente poderiam com toda a clareza ser demarcadas numa
esfera autnoma, ganharam tal latitude, que sua catalogao [...] j
no exaure a matria, para efeito de determinao dos limites de
controle de constitucionalidade (BONAVIDES, 1996, p. 290).
3.5 O Supremo Tribunal Federal nesse cenrio comparativo
A histria constitucional brasileira demonstra que o pas construiu um modelo

que podemos dizer prprio. Iniciamos com um controle por via de exceo, em virtude
do modelo constitucional adotado em 1891, trasladado do modelo estadunidense, mas,
lentamente, por influncia de vrias ordens, o controle por via de ao tambm foi se
consolidando. Desse modo, contamos com as duas modalidades de controle de
constitucionalidade das leis: o controle por via de exceo e o controle por via de ao.
O controle por via de exceo no seu nascedouro objetivava, em recurso
extraordinrio, proteger direitos individuais, provendo a defesa do cidado contra os
atos normativos do Poder. Diferentemente da forma instituda nos Estados Unidos, em
que foi estabelecida, atravs de construo jurisprudencial, a Constituio de 1891 20,
20
BRASIL. Constituio de 1891. Art. 59 Ao Supremo Tribunal Federal compete: 1 - das sentenas
das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver recurso para o Supremo Tribunal Federal: b) quando
122
tratou de prever textualmente o controle, que era exercido em relao a um caso em
particular, ou seja, em concreto.
O controle por via de ao inicia-se de forma muito distinta da que conhecemos
hoje, com a Constituio de 1934 que passou de forma inovadora a permitir essa forma
de controle, o que trouxe, nas palavras de Paulo Bonavides (1996), aperfeioamento ao
nosso sistema, que contava apenas com o controle incidental. A Constituio de 1934
expressamente deu ao Procurador Geral da Repblica a atribuio de provocar a Corte
Suprema,21 quando tomasse conhecimento de lei federal que houvesse decretado
interveno da Unio no Estado-membro (BONAVIDES, 1996, p. 296), notificando o
Senado Federal22 para que suspendesse os efeitos da lei ou ato normativo julgado
inconstitucional.
A Carta de 1937, outorgada pelo governo autoritrio do Estado-Novo, rebaixou a
atuao dos juzes do Tribunal, ao determinar, no controle de constitucionalidade, que
as declaraes de inconstitucionalidade deveriam ser reexaminadas pelo Parlamento,
sempre que o Presidente da Repblica entendesse que a lei ou o ato eram necessrios ao
bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional (BONAVIDES, 1996, p.
297). A Constituio de 1946 retomou o caminho aberto pela Constituio de 1934,
reproduzindo-a no que tange ao controle por via de ao, mantendo a legitimidade do
Procurador-Geral da Repblica. Duas leis promulgadas durante a vigncia da
Constituio de 1946 disciplinaram a matria relativa ao controle de
constitucionalidade, inaugurando a criao de um novo instrumento, a ao direta de
declarao de inconstitucionalidade, abrindo caminho para a via de ao, todavia, esse
instrumento era de utilizao restrita aos casos de interveno federal.
A Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, ampliou a
utilizao da via de ao, atribuindo Suprema Corte brasileira, por provocao do
Procurador Geral da Repblica, competncia para processar e julgar originariamente a
representao de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou
estadual. Portanto, surge a previso de ao direta intentada com a finalidade de liquidar
se constatar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituio, ou das leis
federais, e a deciso do tribunal do Estado considera vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas.
21
BRASIL. Constituio de 1934. Art. 96 Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer
dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador-Geral da Repblica comunicar a declarao ao
Senado para os fins do art. 91, IV e bem assim a autoridade legislativa ou executiva, de que tenha
emanado a lei ou o ato.
22
BRASIL. Constituio de 1934. Art. 91. So atribuies do Senado Federal: inc. IV suspender a
execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando tenham sido
declarados inconstitucionais.
123
com a lei julgada inconstitucional, em tese, abstratamente, sendo dispensada, nessa nova
modalidade, a necessidade de um litgio, ou seja, de um caso em concreto, que
incidentalmente provocasse a Corte. A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional
de 1969 no alteraram esse instituto.
A Constituio de 1988 inovou ao ampliar o rol de legitimados 23 para propor a
ao direta de inconstitucionalidade, importante mecanismo para proteo da Carta
Magna que se volta para a proteo do direito objetivo, pois a via de ao dispensa o
carter subjetivo litigioso entre partes, necessrio para o exerccio da via de exceo.
Inovou, ainda, a Constituio de 1988 ao introduzir a ao de inconstitucionalidade por
omisso24, de inspirao portuguesa que se dirige aos comportamentos omissivos do
legislador (BONAVIDES, 1996, p. 301). Vale ressaltar, entretanto, que a previso
explcita e ampliada de proposio da ao direta de inconstitucionalidade no Brasil no
suprimiu o exerccio da ao indireta, via incidental, ou seja, por via de exceo, do
ordenamento jurdico nacional. Entretanto, em razo de vrias manobras utilizadas pelo
Supremo, tais como: smulas vinculantes, repercusso geral, entre outras, essa
modalidade de controle tem perdido evidncia no cenrio constitucional brasileiro como
espcie de controle difuso. O Supremo Tribunal Federal vem buscando concentrar na
Corte o julgamento das aes concretas de constitucionalidade, enfraquecendo o poder
dos tribunais inferiores de declarar a inconstitucionalidade de lei em controle difuso.
Dessa forma, o Supremo vem distanciando-se do tradicional modelo estadunidense e se
aproximando mais do modelo europeu.
No intuito de facilitar a compreenso, elaboramos um quadro comparativo que
nos permite visualizar de modo mais claro o modelo prprio de Tribunal constitucional
que foi idealizado pelo constituinte para o Supremo Tribunal Federal.
23
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 103: Podem
propor ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente
da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa da
Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do
Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
24
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 103, 2 -
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser
dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.
124
Quadro 2 Modelo de tribunal constitucional existente no Brasil em
comparao com o modelo estadunidense e com o modelo alemo:
Fonte: Elaborao da prpria autora.
125
O Brasil com a Constituio de 1988, conforme demonstrado anteriormente,
ainda manteve o controle de constitucionalidade difuso prprio do sistema
constitucional estadunidense e diretamente incluiu, no texto constitucional, o controle
de constitucionalidade abstrato, concentrado em um nico rgo, que utilizado pelos
constitucionais europeus. Portanto, o pas conta com essas duas formas de controle de
constitucionalidade previstas na Constituio. Entretanto, os observadores do Supremo
tm indicado que a corte tende, cada vez mais, a se aproximar do modelo europeu, mas
sem abrir mo do sistema de controle norte-americano. Esta postura do Supremo o
coloca s vezes numa posio mais proeminente entre os poderes, j que a corte pode,
atravs do controle abstrato de normas, exercer o poder de rever leis e atos normativos
expedidos pelo Executivo e Legislativo, mas tambm, atravs do controle incidental de
normas atender especificamente interesses particulares em relao
inconstitucionalidade de normas, permitindo a outros, atravs de casos particulares e
para alm do rol taxativo dos legitimados para o controle direto de constitucionalidade,
socorrer-se do Supremo. No podemos nos esquecer de que alm das formas de controle
de constitucionalidade, a Constituio de 1988 disponibilizou outros mecanismos
facilitadores de concretizao de direitos.
O constituinte de 1987 intencionou, como vimos no captulo anterior, dar essa
forma diferenciada entre as Cortes e Tribunais constitucionais ao Supremo Tribunal
Federal. Esse fato quando somado s amplas garantias de direitos que a Constituio de
1988 apresenta, transforma-se em fatores que fazem do protagonismo judicial,
fenmeno detectado em todo o ocidente, no Brasil, apresentar uma conformao muito
prpria.
A maneira de atuao dos tribunais e das cortes constitucionais nos Estados
Unidos e na Alemanha encontra srias crticas nesses pases. Alguns tericos discutem a
possibilidade de limites sobre as decises dos juzes em particular e das cortes como um
todo. Nos Estados Unidos, conforme esclareceu Ferejohn e Pasquino (2001), a opinio
pblica exerce uma forte presso sobre a Suprema Corte e na Alemanha o debate mais
interno ao Tribunal. Selecionamos alguns tericos para, no prximo captulo, enriquecer
nossa compreenso sobre essa importante questo.
126
4 ESTADOS UNIDOS E ALEMANHA ORGANIZANDO O DEBATE SOBRE A
CORTE CONSTITUCIONAL
No captulo anterior, tivemos por objetivo conhecer os modelos de cortes

constitucionais. Focamos nas principais distines utilizadas pelos tericos para
estabelecermos um quadro comparativo. Os pontos destacados e que indicam maior
distino entre os tribunais se referem forma de funcionamento, insero entre os
poderes do Estado, autonomia e legitimao, ao mbito de aplicao, aos efeitos das
decises e a sua forma de composio. Procuramos salientar dois modelos, o
estadunidense e o alemo, por consideramos serem esses os que maior influncia
exercem, ou exerceram, no Brasil. O quadro comparativo sobre os modelos de cortes
constitucionais e as teorias que estudam o funcionamento das cortes nos permitiu
delimitar um modelo de atuao para o Supremo Tribunal Federal, a partir da
Constituio de 1988. Conclumos pela forma peculiar de funcionamento do Supremo,
quando em comparao com o modelo norte-americano e com o modelo alemo.
Tendo compreendido a forma de atuao das cortes constitucionais e a insero
diferenciada do Supremo Tribunal Federal, pretendemos, neste captulo, apresentar
algumas abordagens tericas sobre o funcionamento dos tribunais constitucionais que
discutem sobre a sua atuao. Como esse tema conta com uma ampla gama de estudos,
selecionamos cinco autores que so considerados mais relevantes na abordagem do
tema sobre a forma de atuao dos tribunais constitucionais: de um lado, Ronald
Dworkin (2006/2006), John Rawls (2011) e John Hart Ely (2010) pelos trabalhos
desenvolvidos sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, e de outro lado, Jrgn
Habermas (2003) e Ingeborg Maus (2000), autores alemes que comentam sobre a
atuao do Tribunal Federal Constitucional e que em seus estudos criticam as ideias de
Dworkin. Como veremos, todos esses tericos, atravs de uma argumentao
profundamente elaborada, tentam encontrar respostas para o papel proeminente entre os
demais poderes do Estado que as cortes constitucionais vm alcanando. Como as
fontes de referncia sobre o estudo da atuao das cortes bem amplo, procuramos
selecionar aqueles que mais se aproximam do nosso objeto de pesquisa. Em todas as
teorias aqui exibidas, poderemos ver uma clara preocupao dos autores com o
comportamento esperado dos juzes da corte e a relao dessa atuao com o sistema
democrtico.
127
4.1 Ronald Dworkin entre o frum de princpios e a leitura moral da Constituio
Iniciaremos por Dworkin (2005) e suas vrias questes tericas fundamentais

sobre filosofia poltica e sobre a teoria constitucional, que interessam a esta tese, que
consiste em saber se o direito antes uma questo de interpretao que de criao ou se
os juzes devem tomar decises polticas. Dworkin (2005) ressalta que na atualidade, os
Estados Unidos, ainda mantm o antigo debate sobre se os juzes devem criar o Direito,
afirmando que o Supremo Tribunal, instituio dominante, realmente, cria (2005, p.
VII). No pas, o Direito exerce um papel importante nas controvrsias polticas, pois as
esclarece, baseando-se em princpios: a deciso deve ser fundamentada como a
emanao de uma viso coerente e imparcial de equidade e justia, porque, em ltima
anlise, isso que o imprio da lei realmente significa (2005, p. VIII).
Dworkin (2005) sustenta que Direito e poltica no so mundos diferentes e
independentes, como, tambm, as decises dos juzes no so reflexos de suas prprias
convices polticas pessoais como se fossem legisladores ou delegados de uma nova
assembleia constituinte. Ele, entretanto, tenta mostrar que sua teoria defende no uma
ampla margem de discricionariedade judicial, cabendo ao prprio Direito dar a base
para responder a essa questo. Para Dworkin (2005), existe um limite para as
convices polticas dos juzes, devendo somente ser consideradas aquelas que eles
acreditam, de boa-f, poder figurar numa interpretao geral da cultura jurdica e
poltica da comunidade (2005, p. IX). Ao explicar a relao entre direito e poltica,
salienta que a prtica poltica estadunidense tem mostrado dois diferentes argumentos e
que estes devem ser utilizados para justificar uma deciso poltica. So eles: o
argumento de poltica que tem por objetivo proporcionar bem estar comunidade
argumentos baseados no objetivo; e os argumentos de princpio que, ao contrrio,
referem-se implementao ou ao abandono de programas particulares, quando estes
causarem impacto sobre pessoas especficas, mesmo que a comunidade como um todo
fique consequentemente pior, esses argumentos so baseados em direitos (2005, p.
IX).
Aqueles que entendem o Direito e a poltica como sendo a mesma coisa no
percebem a distino entre o argumento de poltica e o argumento de princpio. Para
Dworkin (2005), os juzes ao decidirem impem suas prprias convices sobre
questes de princpio, que so baseadas em direitos, mas no impem suas prprias
convices sobre questes de poltica. Em suma, a deciso em um julgamento deve
128
estar voltada sobre questes baseadas em direitos, ou seja, com argumentos de
princpio. Dworkin (2005) reconhece que ocorrem crticas a essa sua forma de anlise
seja sobre o estabelecimento de distino entre os dois tipos de argumento, como
tambm sobre a questo de a deciso judicial se basear em argumentos de princpio que
de poltica (2005, p. X).
Dworkin (2005) levanta duas questes: a primeira busca responder o problema
sobre como os juzes decidem e deveriam decidir casos controversos e, a segunda se os
juzes estadunidenses e anglo-saxes tomam decises polticas. Dworkin (2005) afirma
que em algum sentido as decises judiciais so polticas. Salientando que o que deve ser
questionado, na verdade, se ao decidirem casos os juzes utilizam de fundamentos
polticos, que nas palavras do autor significa que a deciso seja no apenas a deciso
que certos grupos polticos desejariam, mas tambm que seja tomada sobre o
fundamento de que certos princpios de moralidade poltica so corretos (2005, p. 3).
Ressalta Dworkin (2005), entretanto, que falar de fundamentos polticos na deciso, no
significa dizer que esta teria alguma relao com fundamentos de poltica partidria.
Em relao Gr-Bretanha, existe um entendimento por parte daqueles que
compem o meio acadmico e profissional jurdico que responde a questo levantada
por Dworkin (2005), todos afirmam que os juzes no devem tomar suas decises,
baseando-se em fundamentos polticos; entretanto, alguns juristas crticos sustentam
que os juzes efetivamente tomam decises polticas, apesar do entendimento
estabelecido de que no deveriam faz-lo (2005, p. 4). Cita Griffiths para quem
inevitvel o judicirio desempenhar um papel poltico em um Estado capitalista ou
semicapitalista e o juiz Denning que defende que os juzes devem ser mais polticos,
todavia ressalta que essas so posies excntricas e de minorias (2005, p. 5).
De modo diferente pensado o papel dos juzes nos Estados Unidos. Para uns,
as decises judiciais so inevitvel e corretamente polticas, sustentam que os juzes
atuam e devem atuar como legisladores no vcuo legislativo. Essa viso encontra
resistncia entre juristas e pessoas, alm de polticos que se opem claramente,
prometendo se eleitos exercer controle sobre aqueles juzes que assumem o poder
poltico erroneamente. Todavia, ressalta Dworkin, que recentemente um pblico maior
tem aceitado que o juiz atue politicamente (2005, p. 6).
A crtica de Dworkin volta-se tanto para a viso britnica quanto para a
estadunidense, porque ambas no consideram a distino entre argumentos de poltica e
argumentos de princpio por ele exposta, qual seja: argumentos de princpio poltico,
129
que recorrem aos direitos dos cidados individuais, e argumentos de procedimento
poltico, que exigem que uma deciso particular promova alguma concepo do bem-
estar geral ou do interesse pblico. O correto assevera, que os juzes baseiam e
devem basear em seus julgamentos de casos controvertidos em argumentos de princpio
poltico, mas no em argumentos de procedimento polticos, posio situada a meio
termo de ambos os pases (2005, p. 6).
Mas, o que seriam esses princpios polticos sobre os quais deve se debruar o
juiz ao decidir? Seriam relativos moralidade pessoal do juiz? E, como ficaria a
democracia por essa perspectiva? No conduziria a uma insegurana uma deciso ficar a
depender da interpretao do juiz a respeito de qual o princpio aplicvel, escolha que
depende nica e exclusivamente dele?
Esses questionamentos conduzem segunda questo levantada por Dworkin
(2005): o que o Estado de Direito?. Duas concepes so apresentadas por ele: a
primeira diz respeito ao que ele chama de centrada no texto legal o poder do Estado
nunca deve ser exercido contra os cidados individuais, a no ser em conformidade com
regras explicitamente especificadas num conjunto de normas pblicas disposio de
todos, cabendo a todos, Estado e cidados, conduzir assim suas aes at que essas
regras sejam mudadas, em respeito ao modo como devem ser alteradas, cujo mecanismo
de alterao tambm deve estar especificado no conjunto de normas (2005, p. 6-7). O
autor salienta que essa concepo muito restrita, pois no faz referncia ao contedo
das normas. Contudo, essas regras devem ser seguidas at serem alteradas. A justia
substantiva seria um ideal do Estado de Direito (2005, p. 7).
A segunda concepo a centrada nos direitos, que avana para alm da
concepo centrada no livro de regras, porque pressupe que os cidados tm direitos e
deveres morais entre si e direitos polticos perante o Estado como um todo. Fixa que
esses direitos devem estar reconhecidos pelo Direito positivo para que possam ser
impostos quando da exigncia de cidados individuais por meio de tribunais e outras
instituies judiciais, no divisando, portanto, como na concepo centrada no texto
legal, o Estado de Direito e a justia substantiva; pelo contrrio, exige, como parte do
ideal do Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique (DWORKIN,
2005, p. 7). Todavia, a concepo centrada nos direitos apresenta dimenses que podem
conduzir ao fracasso do Estado de Direito, quais sejam: o primeiro fracasso pode se
manifestar no mbito dos direitos individuais o Estado declina de impor direitos
contra si, por exemplo, embora reconhea que os cidados tm tais direitos; o segundo
130
fracasso refere-se exatido dos direitos provendo alguns direitos, mas por erro
oficial, deixar de reconhecer direitos importantes; pode, ainda, o Estado fracassar na
equidade ao impor direitos quando adota regras que colocam os pobres ou alguma
raa desfavorecida em desvantagem para assegurar os direitos que o Estado reconhece
que eles possuem (DWORKIN, 2005, p. 7-8). J em relao concepo centrada no
texto legal, o autor identifica uma nica dimenso deficiente, quando o Estado usa o
poder policial sobre cidados individuais de outras maneiras que no a especificada no
livro de regras (2005, p. 7).
Apesar de diferentes, ambas as concepes so compatveis enquanto ideais
mais gerais para uma sociedade justa. De modo que melhor a sociedade em que seus
tribunais seguem o livro de regras previamente publicadas e quando os direitos
individuais de seus cidados so observados. As diferenas apontadas por Dworkin
(2005) entre as duas concepes se referem inicialmente, concepo centrada no texto
legal, em virtude do alto grau de aceitao deste. Assim, afirma Dworkin (2005):
qualquer governo que atue contrariamente ao seu prprio repertrio

legal muitas vezes pelo menos em questes importantes para
cidados particulares pode no ser justo, no importa quo sbias e
justas suas instituies possam ser em outros sentidos (DWORKIN,
2005, p. 8).
No obstante essa aquiescncia seja importante, se suas regras forem injustas e a

sua aceitao inconteste provocar injustia muito sria, alerta Dworkin (2005, p. 8).
Para a concepo centrada nos direitos, o entendimento outro, de modo que se se
alcanar:
um bom ndice em cada uma das dimenses da concepo centrada

nos direitos (mbito, exatido e equidade) , quase que certamente,
uma sociedade justa, embora possa ser mal administrada ou carecer de
outras qualidades de uma sociedade desejvel (DWORKIN, 2005, p.
8).
Diferem ainda, ressalta Dworkin (2005), ambas as concepes, em relao a

sua neutralidade filosfica. A concepo centrada nos direitos sofre maiores objees
filosficas, porque supe que os cidados tm direitos morais isto outros direitos
que no os declarados pelo direito positivo e a crtica volta-se ao no reconhecimento
desses direitos para alm do texto legal, bem como se mostra polmica a tentativa de
descobrir que direitos morais seriam estes. Em suma, a questo que se coloca que ela
131
pressupe um ponto de vista filosfico que , ele prprio, controvertido, e que, portanto,
no ser aceito por todos os membros da comunidade (DWORKIN, 2005, p. 9).
Todas essas concepes e dimenses muito bem trabalhadas por Dworkin teriam
algum sentido para a forma de interpretao jurdica elaborada pelos juzes no Brasil, de
maneira especfica para a atuao dos ministros do Supremo Tribunal Federal? No STF,
as decises sendo fundamentadas em argumentos de princpio, em que sentido a
moralidade do juiz pode ganhar espao, qual das concepes poderia basear a deciso?
Numa concepo centrada no texto legal ou centrada nos direitos? E, o Estado
Democrtico brasileiro como ficaria dependendo da concepo adotada?
A ltima diferena une as duas concepes, no sentido de que essas especificam
rumos sobre determinar se os juzes devem tomar decises polticas em casos
controversos, porm cada uma das concepes adota um posicionamento diferente.
Vale ressaltar o que so casos controversos para Dworkin (2005). Ele qualifica esses
ltimos como aqueles em que nenhuma regra explcita no livro de regras decide com
firmeza a favor de qualquer uma das partes (2005, p. 10). A grande diferena, segundo
o autor, reside em saber qual considerada como o ideal do Direito porque esse ideal
que governa nossas posturas quanto representao jurisdicional (2005, p. 10). Em
relao concepo centrada no texto legal, encontram-se orientaes positivas e
negativas sobre como devem os juzes decidir. As orientaes positivas determinam que
os juzes devam tentar descobrir o que est realmente no texto jurdico. As
orientaes negativas estabelecem que os juzes nunca devem decidir tais casos com
base em seu prprio julgamento poltico. Esta concepo semelhante viso
britnica convencional a respeito de juzes polticos (2005, p. 10).
Em relao s orientaes positivas, valem as regras tradicionais de
interpretao de um texto jurdico, tcnicas e metodologias, tais como: para a semntica
o significado da palavra fixa as normas estabelecidas pelo legislativo; para a
psicologia os legisladores receberam da comunidade como um todo autoridade para
decidir que normas governaro. As palavras que eles escolhem so normalmente a
melhor prova do que decidiram (2005, p.11); para a histria (a que Dworkin chama de
contrafactual), parte-se de outras decises que os mesmos legisladores tomaram em
outras reas do Direito, o que fica evidente, segundo Dworkin (2005), que nesta
metodologia a regra aplicada no est no texto legal efetivo, diferenciando esta
tcnica das duas outras orientaes (2005, p. 12-13). Todas, entretanto, para o autor,
mostram um texto jurdico retificado (2005, p. 14), pois na interpretao, o juiz
132
procura estabelecer tentativas de aproximar mais fielmente da vontade do legislador
final. Essas orientaes que, segundo Dworkin (2005), so politicamente neutras
possibilitaro, entretanto, a cada juiz, formular uma resposta prpria que, por sua vez
ser distinta de qualquer outro juiz. Por essa razo, pode-se concluir que, mesmo sendo
metodologias que objetivam uma neutralidade poltica na interpretao, abrem ao juiz a
chance mesmo de corrigir ou exatamente na fala de Dworkin (2005) de retificar o
texto jurdico.
No que tange concepo centrada nos direitos, Dworkin (2005) busca levantar
uma questo poltica que aparece, quando feita a anlise dos casos controversos o
queixoso tem o direito moral de receber no tribunal aquilo que exige, sendo certo para
essa pessoa, que se o legislativo concedeu o direito, e se estando em uma democracia,
tambm para todas as demais pessoas est claro o que elas tm direito moral de receber
no tribunal (2005, p. 14). O direito moral primeiro diz respeito a que os tribunais
imponham o direito que o legislativo aprovou. Assim, se o direito foi estabelecido pelo
Parlamento as pessoas tm o direito moral de receber no tribunal (2005, p. 14).
desse modo que a concepo centrada no texto legal passa a ser entendida como uma
fonte de direitos morais no tribunal, de maneira que o texto jurdico extrapola a
percepo de ser tido como a fonte exclusiva de tais direitos (2005, p. 15). Dworkin
(2005), ento afirma que a deciso que considera a concepo centrada nos direitos
ser superior, do ponto de vista desse ideal, a uma deciso que, em vez disso, especula,
por exemplo, sobre o que o legislador teria feito se houvesse feito alguma coisa (2005,
p. 15).
Atuando num Estado de Direito, o juiz que adere concepo centrada nos
direitos tentar estruturar algum princpio que, para ele, capta, no nvel adequado de
abstrao, os direitos morais das partes que so pertinentes s questes levantadas no
caso (DWORKIN, 2005, p. 15). Todavia, ao aplicar este princpio, este no pode estar
em conflito com nenhuma regra e nenhum princpio (2005, p. 15). De todo modo,
Dworkin (2005) delimita de alguma forma a atividade judicial, no caso a legislao: o
livro de regras representa as tentativas da comunidade para captar direitos morais e
requer que qualquer princpio rejeitado nessas tentativas no tenha nenhum papel na
prestao jurisdicional (2005, p. 16). Podemos ver nesse entendimento de Dworkin
(2005), a sua crena na eficincia da atividade parlamentar como realmente aberta aos
anseios de regulao dos direitos morais de uma comunidade.
133
Num litgio, se entre as duas partes surge uma questo controversa, elas tm o
direito moral de obter no Judicirio, cada uma, o direito que julga ter, como o juiz
dever decidir qual o princpio compatvel com o repertrio legal e com base em
fundamentos polticos; qual ser a deciso se ambas as partes possurem direito moral
compatvel com a legislao? Para Dworkin (2005), certo que dois juzes decidiro
um caso controverso de tal tipo de maneiras diferentes porque defendem vises
diferentes quanto aos direitos morais de fundo dos cidados, isso porque, cada juiz,
explica Dworkin (2005):
acredita que o seu princpio est correto ou, pelo menos, mais prximo de ser
correto do que outros princpios tambm no excludos. Assim, sua deciso
uma deciso poltica no sentido descrito. justamente esse tipo de deciso
poltica que a concepo centrada na legislao regularmente
condena(2005, p. 16).
Essa concepo centrada no direito de Dworkin (2005) e que resulta em uma

deciso poltica encontra no meio jurdico e poltico, na verdade, duras crticas, porque
d subsdio ao arbtrio judicial, ou o mesmo o que o mesmo, enseja uma abertura
moral do juiz da causa, o que pode resultar em moralidades conservadoras ou
progressistas.
Ao unir, entretanto, a questo prtica casos controversos com a questo
terica qual das duas concepes do Estado de Direito superior, Dworkin (2005)
levanta outra questo que consiste em saber se fundamentada a convico de que os
juzes devem manter-se fora da poltica (2005, p. 17).
Aqueles que sustentam que errado os juzes tomarem decises polticas como
as descritas na concepo centrada no direito, argumentam que as decises polticas
devem ser tomadas por membros eleitos pela comunidade, como um todo, que possam
ser substitudos periodicamente. Se os juzes no so eleitos, nem reeleitos, esse fato
os coloca imune a presses populares, dando-lhes maior independncia na aplicao da
legislao, o que Dworkin (2005) v como sensatez. Todavia, ressalta o autor, essa
independncia no os autoriza a modificar ou expandir o repertrio legal, para os
quais necessrio o escrutnio do controle popular (2005, p. 17), base do clssico
argumento democrtico.
Na Gr-Bretanha: se o Parlamento, que eleito pelo povo, est insatisfeito com
uma deciso poltica particular tomada pelos juzes, ele pode revogar essa deciso por
meio da legislao adequada (DWORKIN, 2005, p.17). Entretanto, ressalta o autor,
134
essa uma viso simples e breve, pelos seguintes motivos: o primeiro o tempo escasso
do legislativo assoberbado com prioridades polticas, nesse contexto, nenhuma alterao
legislativa seria to rpida (DWORKIN, 2005, p. 17); o segundo diz respeito s
questes controvertidas decididas pelos juzes, possivelmente, uma parcela da
comunidade que se beneficiou ficaria enfurecida caso fosse revogada, provocando
oposio poltica ao Parlamento, permanecendo este atrelado, por fim, deciso judicial
(2005, p. 18).
Salienta Dworkin (2005) que a resposta breve para o argumento da democracia
no satisfaz e aponta outros defeitos. O primeiro em relao a soluo para casos
controversos centrada no repertrio legal, para solucion-los esta concepo sustenta
que os juzes devem fazer perguntas histricas, tais como: o que o legislador quis com
determinada lei, em lugar de questes polticas. Mas, esse argumento no apresenta
nenhum fundamento, porque considera apenas que perguntas histricas poderiam
traduzir melhor a diretriz adotada pelo legislador (2005, p. 18). Na verdade, quando o
juiz indaga o que os legisladores devem ter pretendido realizar, ele quer perguntar
sobre que polticas ou princpios ajustam-se mais naturalmente lei que aprovaram e
que respostas decorrem das polticas ou princpios que se ajustam mais naturalmente
lei que aprovaram, portanto, nada de questo psicolgica ou histrica e sim que
princpios o legislador endossou ao votar a favor da lei e que respostas decorrem das
polticas ou princpios que se ajustam mais naturalmente lei que aprovaram (2005, p.
24-25).
Questes de psicologia ou de histria no so respostas suficientes, pois em
todas, os juzes tomam uma deciso poltica. De acordo com a concepo centrada nos
direitos, ocorrendo conflito entre princpios, a questo na interpretao deve se voltar
para descobrir qual decorre mais naturalmente da lei como um todo exige uma
escolha entre maneiras de caracterizar a lei que reflita a prpria moralidade poltica do
juiz (DWORKIN, 2005, p. 25). Nesse ponto, Dworkin (2005) esclarece a questo
inicial em relao aos britnicos: os juzes britnicos realmente fazem julgamentos
polticos segundo suas prprias luzes, disfarados como julgamentos sobre intenes ou
histria legislativa (2005, p. 25, grifo nosso). Eis aqui o problema levantado por
aqueles contrrios ideia de que os juzes devem tomar decises polticas. Evidente
parece ficar a possibilidade de excesso de subjetivismo em decises que contam com a
prpria moralidade poltica do juiz, a no ser que Dworkin apresente um limite a essa
postura.
135
Com base no desenvolvimento dessas proposituras, Dworkin (2005) afirma que
o argumento da democracia, portanto, no oferece um argumento a favor da concepo
da prestao jurisdicional centrada no repertrio legal (2005, p. 25). O principal,
destaca o autor, o problema das questes polticas de princpio que tem que ser
decidido por tribunais e no por membros eleitos. Isso ofenderia alguma teoria sobre a
democracia (2005, p. 26)?
Um primeiro argumento justifica que as decises do legislativo eleito pela
maioria do pblico , em ltima anlise, a melhor maneira de decidir questes de
direito. A legislao pode ser um processo mais preciso do que outros para decidir o
que so os direitos, ou pode ser um procedimento melhor por outras razes que no a
exatido. Existem razes para que uma deciso legislativa sobre direitos tenha
probabilidade de ser mais exata do que uma deciso judicial? Destaca Dworkin (2005)
que abstratamente essa questo da exatido se torna mais difcil de ser analisada.
Independente dessa demonstrao, decises sobre direitos so melhores se baseadas
em mais informaes do que menos informaes (2005, p. 26). Mas a tcnica de
examinar uma reivindicao de direito muito mais desenvolvida em juzes do que em
legisladores (2005, p. 27).
Em reas politicamente sensveis, como as que envolvem questes raciais,
grupos poderosos podem desfavorecer os direitos das minorias e deixar os legisladores
sem resistncia diante da presso daqueles grupos, situao, em princpio, longe de
acontecer com os juzes. Portanto, os legisladores no esto, afirma Dworkin (2005), em
melhor posio que os juzes para defender direitos (2005, p. 27).
Dworkin (2005) questiona, ainda, se h outras razes de equidade, alm de
razes de exatido, pelas quais a legislao deva ser a estratgia exclusiva para decidir
que direitos as pessoas tm (2005, 27-28). Pondera Dworkin (2005) que pouco
provvel que os legisladores enfrentem, sob a presso de grupos que reivindiquem
direitos, setores influentes da comunidade a ponto de comprometer a ordem pblica, sob
pena de cair o governo que cometer esse erro. Diferentemente, os tribunais no tm
nenhuma defesa automtica contra decises muito impopulares porque os juzes no
tm nenhum temor direto da insatisfao popular com seu desempenho (DWORKIN,
2005, p. 28), alguns sentem at prazer com essa insatisfao. De modo que se os juzes
tomam uma deciso poltica ultrajante, o pblico no pode vingar substituindo-os. E a
consequncia seria uma perda de respeito pelos juzes e pelas instituies jurdicas, se
os juzes fizerem julgamentos polticos podem levar ao efeito de menor respeito lei
136
(2005, p. 28). Destaca Dworkin (2005) que o pblico no distingue decises polticas
tomadas pelo legislativo e aquelas tomadas pelos tribunais, e que o pblico acredita que
as primeiras so legtimas e as segundas, no.
Dworkin (2005) ressalta a diferena entre a Gr-Bretanha e os Estados Unidos.
Nas ltimas dcadas, o Supremo Tribunal tem deslocado a interpretao dos
argumentos histricos para os argumentos polticos. Tal interpretao no resultou em
perda de respeito do pblico pelo Tribunal. Pelo contrrio, a Corte Warren conseguiu
uma aquiescncia quase milagrosa a decises extremamente impopulares, numa poca
em que era popular a interpretao histrica e no poltica (2005, p. 30).
A razo pela qual a maioria das pessoas quer que as decises sobre direitos
sejam tomadas pelo legislativo uma razo de equidade, defende Dworkin (2005). A
igualdade democrtica de poder poltico se concentra no legislativo e no em juzes no
eleitos (2005, p. 30). Se todo o poder poltico fosse transferido para os juzes, a
democracia e a igualdade do poder poltico seriam destrudas (2005, p. 30). Os
cidados perderiam poder poltico se as decises fossem atribudas aos tribunais (2005,
p. 31)?
Numa democracia, o poder est nas mos do povo, mas nenhuma democracia
proporciona igualdade genuna de poder poltico: grupos de interesse, minorias
privilegiadas, grandes negcios, sobressaem diante dos que so inteiramente
destitudos de poder. So imperfeies do carter igualitrio democrtico. A
transferncia do poder institucional do legislativo para os tribunais acarretariam perdas
para todos os grupos? Alguns ganhariam em poder poltico. Alguns tm poder na
concepo do Estado de Direito centrada nos direitos, que no tm na concepo
centrada na legislao. A despeito de nenhum Parlamento ter tido tempo ou vontade de
imp-los (DWORKIN, 2005, p. 31). Os ricos tem mais poder sobre o legislativo do que
os pobres. O tribunal mais valioso para o pobre, nesse as minorias tm mais a ganhar,
pois o vis majoritrio do legislativo atua contra.
O ganho para as minorias, sob essas condies, seria maior num sistema de
reviso judicial de decises legislativas, tal como se aplica nos Estados Unidos, sustenta
Dworkin (2005). No h nenhuma razo para pensar, abstratamente, que a transferncia
de decises sobre direitos, das legislaturas para os tribunais, retardar o ideal
democrtico da igualdade de poder poltico, pode muito bem promover esse ideal (2005,
p. 32). A questo no que os juzes deliberadamente ignoram seu dever de chegar a
137
decises valendo-se de fundamentos histricos e no de fundamentos polticos. que as
decises histricas devem, dada a natureza de alguns casos, ser polticas (2005, p. 33).
As questes de semntica, justamente porque no tm forma poltica, no fazem
discriminao entre os tipos de julgamentos polticos que, inevitavelmente, iro
influenciar as respostas que os juzes do. Elas atraem julgamentos polticos ocultos,
incompatveis com a legislao supostamente aplicada. Essa questo semntica a que
se manifesta na Cmara dos Lordes, na Inglaterra, afirma Dworkin (2005); sendo que na
proposta terica por ele desenvolvida considera que as questes polticas que o modelo
centrado nos direitos recomenda so diferentes, porque exigem que as respostas
polticas dadas a elas sejam explcitas e fundadas em princpios (2005, p. 36). Ampliada
a concepo centrada no direito, segundo Dworkin (2005), levaria aos mesmos
resultados percebidos nos Estados Unidos: uma educao jurdica mais ampla e
interessante; aqueles que se interessam por promover justia social se voltariam para a
carreira jurdica; os juzes seriam diferentes. Em suma, afirma Dworkin (2005), se na
Gr-Bretanha o Direito tivesse um lugar diferente [...], pessoas diferentes teriam um
lugar no Direito (2005, 37).
Dworkin (2005) salienta sobre o papel diferente do direito nos Estados Unidos e
Gr-Bretanha. No primeiro, o terreno mais frtil para a concepo centrada nos
direitos. Estes pertencem a indivduos (liberal) e no a coletividades como ocorre na
Gr-Bretanha (2005, p. 37). Nos Estados Unidos, os juristas no recebem honra pblica
tal como destinada a mdicos e professores, l os advogados, como grupo, que
possuem poder e influncia em vrias questes, inclusive no governo (2005, p. 38). Na
Gr-Bretanha, apesar da aparncia tm pouco poder real.
A sociedade que tem uma concepo centrada nos direitos faz uma promessa aos
indivduos, destaca Dworkin (2005):
ela encoraja cada indivduo a supor que suas relaes com outros
cidados e com o seu governo so questes de justia e o encoraja,
assim como a seus concidados, a discutir como comunidade o que a
justia exige que sejam essas relaes. Seus pedidos sero seriamente
considerados. No pode prometer-lhe que a deciso o agradar ou
mesmo que estar certa. Mas cria um senso de justia, pois trata as
pessoas como iguais (DWORKIN, 2005, p. 38).
A viso do Estado de Direito, que Dworkin (2005) defende, encontra-se

fundamentalmente no frum de princpios, ele argumenta:
138
enriquece a democracia ao acrescentar um frum independente, um
frum de princpio, e isso importante, no apenas porque a justia
pode ser feita ali, mas porque o frum confirma que a justia, no fim,
uma questo de direito individual, no isoladamente, uma questo de
bem pblico (DWORKIN, 2005, p. 39).
Dworkin (2005) salienta que a Constituio a lei fundamental dos Estados

Unidos, e que os juzes devem aplicar a lei. Com o juiz Marshall, em 1803, foi instituda
a reviso judicial da legislao, segundo Dworkin (2005), orgulho e enigma da
doutrina jurdica norte-americana (2005, p. 41). O enigma consiste na proibio
constitucional de que o Congresso e os legislativos estaduais legislem sobre certos
assuntos, mas no existe concordncia quanto ao que ela probe exatamente, e a
discordncia mais grave quando a legislao em questo politicamente mais
controvertida e criadora de divergncias (2005, p. 41). Os juzes poderiam exercer um
poder de veto sobre a poltica da nao, proibindo as pessoas de chegarem a decises
que eles, em nmero nfimo de nomeados vitalcios, acham erradas. Levanta o autor as
seguintes questes: como essa atividade pode ser conciliada com a democracia? Qual
seria a alternativa a esse modelo, sem que fosse necessrio abrir mo do poder
declarado por Marshall? A reviso judicial j se encontra to incorporada ao sistema
constitucional estadunidense que renunciar a ele acarretaria prejuzos maiores (2005, p.
41). Eis o dilema apontado por Dworkin, (2005) entre democracia ou Direito, o que se
deve fazer?
A sada poderia ser um programa apoltico para decidir questes constitucionais.
Os juzes decidiriam se leis sobre o salrio mnimo e sobre o aborto so constitucionais,
mas sem decidir se so justas ou violam direitos fundamentais. Mas como podem os
juzes decidir tais casos apoliticamente se o prprio texto da constituio no
decisivo? Duas ideias so relevantes: a da inteno constitucional (original ou dos
fundadores), para a qual os juzes no estariam eles mesmos fazendo escolhas
substantivas, mas impondo escolhas feitas h muito tempo por outros, escolhas a que o
povo conferiu autoridade ao ratificar e aceitar a Constituio (DWORKIN, 2005, p. 42).
A segunda estratgia vincula-se ao que foi proposto pelo juiz Stone numa
famosa nota de rodap e com os argumentos de John Hart Ely (2011). A ideia no se
liga inteno original, mas em uma ntida distino entre matrias de substncia e
matrias de processo (DWORKIN, 2005, p. 42). A reviso judicial do processo poltico
139
apenas policia a democracia; no procura sobrepor-se a ela como faz a reviso judicial
da substncia (DWORKIN, 2005, p. 43).
Duas maneiras para fugir da substncia em decises constitucionais terminam
em fracasso, de acordo com Dworkin (2005):
Os juzes no podem decidir qual foi a inteno pertinente dos

constituintes, ou qual processo poltico realmente justo ou
democrtico, a menos que tomem decises polticas substantivas
iguais quelas que os proponentes da inteno ou do processo
consideram que os juzes devem tomar. A inteno e o processo so
ideias nocivas porque encobrem essas decises substantivas com a
piedade processual e finge que elas no foram tomadas (2005, p. 43).
comum, destaca Dworkin (2005), distinguir as teorias de reviso judicial entre

interpretativas e no interpretativas (2005, p. 43). Para a teoria interpretativa, a reviso
judicial de decises legislativas deve basear-se na interpretao da prpria Constituio
(2005, p. 44), interpretar o texto ou a inteno do constituinte ou uma mistura de ambas.
De forma contrria, as teorias no interpretativas defendem como vlido que o tribunal
confronte decises legislativas com modelos retirados de outra fonte que no o texto,
tais como: a moralidade popular, teorias de justia bem fundamentada ou alguma
concepo de democracia genuna (2005, p. 44). Essa distino permite, para alm
dessas classificaes, a possibilidade de discusso sobre essas teorias.
Salienta Dworkin (2005) que:
qualquer teoria passvel de reviso judicial interpretativa, no sentido

de que tem como objetivo oferecer uma interpretao da Constituio
enquanto documento jurdico original e fundador, e tambm pretende
integrar a Constituio nossa prtica constitucional e jurdica como
um todo (DWORKIN, 2005, p. 45).
Ningum prope a reviso judicial sem uma teoria que a embase. Cada teoria
interpretativa e no interpretativa, segundo Dworkin (2005) possui uma viso
particular de como interpretar melhor a Constituio como texto original. Desse modo,
para Dworkin (2005), essas distines geram mais confuso do que benefcios (2005, p.
45).
Entende Dworkin (2005) que as teorias no interpretativas so para ele mais
ativistas ou liberadas do texto efetivo da Constituio se mostram evidentemente
interpretativistas, porque objetivam colocar o texto constitucional no contexto
140
adequado, pois no desconsideram o texto nem os motivos dos que fizeram a
Constituio. Os no interpretativistas pressupem um compromisso prvio com
certos princpios de justia poltica que, se devemos agir com responsabilidade, devem,
por conseguinte, ser refletidos pela maneira como a Constituio lida e aplicada,
aclarando o significado do texto e da inteno original dos fundadores (2005, p. 45).
As teorias interpretativas, consideradas mais vinculadas ao texto da
Constituio, revelam-se no interpretativas em sentido amplo, porque no prestam
ateno finalidade de se ter uma Constituio como lei fundamental, afirma Dworkin
(2005). Tudo comea e termina no texto. Essa aparncia enganosa, alerta. Os
interpretativistas supem que esto certos quanto maneira como os juzes da
Suprema Corte devem levar a cabo a reviso judicial, mas as razes de estarem
limitados ao texto, no podem ser extradas do texto considerado isoladamente: Devem
ser extradas de princpios de moralidade poltica que representem a concluso ou
finalidade da prtica constitucional mais amplamente concebida (DWORKIN, 2005, p.
46).
Um terico preso ao texto, interpretativista, portanto, que tipo de justificativa
poderia apresentar para se opor a uma deciso que ao final acabaria por extrapolar o
texto considerado isoladamente, questiona Dworkin (2005). Ele prope um exemplo,
que ele chama de deciso mtica, em relao ao resultado final de um julgamento em
que se discutiria na Suprema Corte sobre a possvel ilegalidade do Senado institudo por
emenda. Estando o terico preso ao texto como poderia opor-se a essa deciso (2005, p.
46)? Dizer que era a inteno dos que escreveram, ratificaram e aceitaram a
Constituio que ela fosse a lei suprema ou porque ela assim determina, seria uma
resposta singela. Segundo Dworkin (2005), o que est em discusso a fora da
Constituio e, portanto, as relevncias das intenes que se pode dizer que ela
incorpora (2005, p. 47). Se a Constituio representa um documento escrito aceito pelo
povo desde o seu nascimento, isso a torna um direito, porque aceitou-se que princpios
de moralidade poltica [...] tm essa consequncia, apesar desses princpios tambm
permitirem limites a ela. Porm, para entender essa consequncia imprescindvel que
se esclarea o que so esses princpios. A resposta para Dworkin (2005) deve:
assumir a forma de uma teoria poltica demonstrando por que a

Constituio deve ser tratada como direito, e certas teorias polticas
plausveis pelo menos levantam a questo de se o documento deve ser
limitado de alguma maneira (DWORKIN, 2005, p. 47).
141
Utilizando-se de uma teoria poltica o terico preso ao texto poderia argumentar
que o governo legtimo deve contar com o consentimento dos governados, por bvio
esta proposio ambgua, destaca Dworkin (2005), at mesmo para a deciso mtica
(2005, p. 47). Melhor seria para o terico textualista buscar uma teoria do Direito,
todavia, ele afirma que em nenhuma teoria filosfica do Direito se encontram
argumentos, nem mesmo nas teorias positivistas como as de Bentham, Austin, Kelsen
para todas se a deciso do tribunal fosse aceita, isso demonstraria que o Tribunal
soberano. Nem mesmo a teoria positivista de Hart pode se prestar (2005, p. 48).
Objetiva Dworkin (2005), ao exemplificar com a deciso mtica da ilegalidade
do Senado, demonstrar que ela uma deciso absurda porque, segundo afirma: os
dispositivos claros da Constituio esto, para ns, fora do alcance da contestao
jurdica (2005, p. 49) e prossegue pelo menos at esta data, nenhuma interpretao
minimamente plausvel da nossa prtica jurdica como um todo pode contestar a posio
fundamental da Constituio (2005, p. 49). Destaca o autor a fora da Constituio no
seu pas, que como o Direito fundamental est to cimentada nos pressupostos comuns
que constituem nossa ordem jurdica que uma interpretao que a negasse seria a
interpretao de outra coisa completamente diferente (2005, p. 49).
Difcil , segundo afirma Dworkin (2005), identificar a inteno do Congresso
ou de uma conveno constitucional como um todo, porque se trata de uma questo de
combinar intenes individuais em alguma inteno de grupo geral (2005, p. 50). Duas
escolas partem desse ponto com raciocnios diferentes. Uma defende que todos os
esforos devem ser feitos, com recursos da histria e anlise, para se chegar inteno
dos constituintes em julgamento de casos controversos, de modo que somente
identificando a inteno constitucional original que os juzes podem evitar tomar
decises substantivas que ameaam a democracia (2005, p. 50). Outra acredita ser
infrutfero, ou mesmo desarrazoado essa tentativa, assim sustentam que essas no
existem, ou so poucas, que so indeterminadas ou at mesmo contrrias a nossa
presente concepo de justia que, no fim, devem ser rejeitadas como guia para a
presente Constituio (2005, p. 51). As duas escolas concluem que a inteno dos
constituintes, se existe, um fato psicolgico complexo, trancado na histria, espera
de ser extrado de panfletos, cartas e antigos anais. Dworkin (2005) v nessas posies
um erro comum e srio porque no h nada semelhante a uma inteno dos
142
constituintes esperando para ser descoberto [...] apenas alguma coisa esperando para ser
criada (2005, p. 51).
Salienta Dworkin (2005) a dificuldade de se estabelecer uma inteno de grupo,
considerada como um fato psicolgico complexo (2005, p. 52) e, dificilmente pode ser
vislumbrada uma inteno real estabelecida na histria, independente de nossas
opinies sobre a prtica jurdica ou constitucional adequada, portanto, a ideia de uma
compreenso constitucional original [...] no pode ser o incio nem o fundamento de
uma teoria da reviso judicial, podendo ser o meio e o que veio antes no a anlise
psicolgica da ideia de inteno e, menos ainda, a pesquisa histria detalhada, sendo
antes uma moralidade poltica substantiva e controvertida (2005, p. 52).
Dworkin (2005) objetiva entender a inteno original. Para esse intento distingue
duas concepes: a psicolgica pura constituda apenas por processos ou disposies
mentais selecionadas ou outros estados psicolgicos de indivduos identificados, como
congressistas ou delegados de uma conveno constitucional e, concepo mista para
a qual a inteno constitucional constituda parcialmente por algumas caractersticas
mais objetivas a leitura natural do documento ou, ainda, o conjunto de valores ou
propsitos que o esquema do documento, tomado como um todo, supe ou promove
(2005, p. 57). A primeira dificuldade seria indicar precisamente a inteno de quem
participou do processo constituinte, sabe-se que vrios grupos e indivduos participam e
opinam, de maneira que fazer referncia inteno do constituinte, entendendo este
como um grupo coeso, parece ser impraticvel, o mesmo vale para a expresso muito
usada na doutrina estadunidense, a intenso dos fundadores, sem nenhuma tentativa
de indicar quem eram ou so essas pessoas, e por qu (DWORKIN, 2005, p 58).
Em seguida, Dworkin (2005) faz referncia ao que ele chama de estado
psicolgico: esperanas e expectativas. Estas podem ser vistas na inteno do
legislador individualmente considerado ou como um grupo, ou, ainda, quando uma
maioria aprova determinada posio contra uma parte que possua outra inteno com a
aprovao da lei. Como definir qual a inteno legislativa (2005, p. 60). Outra anlise
sobre o estado psicolgico tem relao com a negao e delegao da inteno do
constituinte. Dworkin (2005) cita os argumentos de Perry para quem a inteno do
constituinte pode pretender proibir, ou no proibir, ou deixar a questo em aberto,
delegando a deciso a outras instituies (2005, p. 61). Mas, Dworkin (2005) salienta
que todas essas trs possibilidades podem ser falsas e que os congressistas podem nunca
ter imaginado determinado efeito para a lei (proibindo, permitindo ou deixando em
143
aberto, nem mesmo delegando outra instituio a deciso) ou mesmo que tal
pensamento nunca tenha lhe ocorrido (2005, p. 62).
Dworkin (2005) afirma que alguma parte de qualquer teoria constitucional tem
de ser independente das intenes, convices ou mesmo de atos das pessoas que a
teoria designa como constituintes. Alguma parte deve ter fora prpria na teoria poltica
ou moral (2005, p. 75).
Em suma, a escolha mais importante, ao construir uma concepo de inteno
constitucional, a escolha entre um enunciado abstrato e um enunciado concreto dessa
inteno. No se trata de descobrir qual das intenes um determinado constituinte teve;
ele teve ambas, sustenta Dworkin (2005, p. 76). Tampouco podemos estabelecer, por
meio de evidncia histrica, que as intenes concretas dos constituintes foram
dominantes para eles. Afirma Dworkin (2005) que temos boas provas, na linguagem da
Constituio, de que os constituintes no sustentavam a opinio interpretativa de que
somente suas intenes concretas deveriam ser levadas em conta (2005, p. 76).
Esses problemas e questes foram utilizados por Dworkin (2005) para
demonstrar que a ideia de uma inteno legislativa ou constitucional no tem nenhuma
interpretao natural estabelecida que faa do contedo da inteno dos constituintes
uma simples questo de fato histrico, psicolgico ou de outro tipo. Qualquer
justificativa para uma formulao e, portanto, para um entendimento do que os
constituintes pretenderam, deve ser encontrada no na histria, na semntica ou na
anlise conceitual, mas na teoria poltica (2005, p. 77).
Portanto, para Dworkin (2005) os juzes no podem tomar decises apolticas ao
descobrir e impor a inteno dos constituintes. Os juzes no tm como descobrir essa
inteno sem construir ou adotar uma concepo de inteno constitucional em vez de
outra, sem tomar as decises de moralidade poltica que tinham como objetivo evitar
(2005, p. 77). Talvez a inteno constitucional original no seja uma questo histrica
neutra. Talvez seja necessrio tomar decises polticas ao escolher uma inteno em vez
de outra. A escola da inteno original quer que os juzes evitem tomar decises
substantivas: tais como as que decidem se injusto ou no proibir o aborto, executar
assassinos condenados ou interrogar suspeitos sem um advogado (2005, p. 79), dentre
outras.
Citando John Hart Ely, Dworkin (2005), realiza uma crtica aos argumentos
apresentados por Ely sobre o caso United States v. Carolene Prods. Co.:
144
Os Estados Unidos so uma democracia. A Constituio estabelece
isso [...]. Esse fato oferece simultaneamente um freio e um incentivo
reviso judicial da constitucionalidade das leis. Democracia significa
(se que significa alguma coisa) que a escolha de valores polticos
substantivos deve ser feita pelos representantes eleitos do povo, no
por juzes no eleitos. Assim, a reviso judicial no deve basear-se nas
opinies dos juzes [...] (ELY apud DWORKIN, 2005, p. 80).
Dworkin (2006) se utiliza de uma parfrase apresentada por Ely:
Mas, se nosso compromisso com a democracia significa que o

Tribunal no pode tomar decises de substncia, significa igualmente
que o Tribunal deve proteger a democracia. Em particular, o Tribunal
deve fazer a democracia funcionar assegurando, nas palavras da
famosa nota de rodap do juiz Stone, que no se permita legislao
que restrinja os processos polticos dos quais comumente se pode
esperar que ocasionem a anulao de legislao indesejvel, e que
no se permita que o preconceito contra minorias definidas e
isoladas limite a ao dos processos polticos dos quais comumente
se pode esperar que protejam minorias. O tribunal deve ser agressivo
em sua proteo da liberdade de expresso e sensvel s consequncias
do preconceito, porque esses so valores da prpria democracia (ELY
apud DWORKIN, 2005, p. 80-81).
Ely apresenta a sua teoria da reviso judicial, a partir da substncia (DWORKIN,

2005, p. 80-81). Todavia, nega as decises baseadas em substncia e se atm ao
processo da legislao. Dworkin (2005) salienta os seguintes argumentos: a) a reviso
judicial deve ter em vista o processo da legislao, no o resultado isolado desse
processo; b) ela deve avaliar esse processo segundo o padro da democracia; c) a
reviso baseada no processo, portanto, compatvel com a democracia, ao passo que a
reviso baseada na substncia, que tem em vista os resultados, antagnica a ela; d)
erra o Tribunal quando se utiliza de um valor substantivo para revogar uma deciso
legislativa (2005, p. 81). Dworkin (2005) concorda somente com o primeiro argumento.
De acordo com Dworkin (2005), a reviso judicial deve atentar para o processo
no para evitar questes polticas substantivas, como a questo de que direitos as
pessoas tm, mas, antes, em virtude da resposta correta a essas questes. A ideia de
democracia pouco til para dar resposta a essas questes (2005, p. 81). O
compromisso com o processo confere a algumas dessas decises um respaldo novo e
mais poderoso (2005, p. 82).
Dworkin (2005) critica Ely pela sua insistncia em afirmar que o papel
adequado do Supremo tribunal policiar o processo da democracia, no rever as
decises substantivas tomadas por meio desses processos (2005, p. 82), as escolhas
145
representativas. Porm, afirma Dworkin (2005) que Ely reconhece que o conceito
poltico de democracia no preciso (2005, p. 82). Pelo que prope Ely, teramos que
conceber a democracia como um conceito poltico certo, afirma Dworkin (2005) certo
como questo de moralidade poltica objetiva dessa forma caberia ao Tribunal
defender essa concepo certa de democracia. Partindo dessa anlise, Dworkin
(2005), parece-nos, encontra uma contradio nos argumentos de Ely quando este
sustenta se posicionar contra as teorias por ele chamadas de teorias de reviso
constitucional de valor fundamental (2005, p. 82). Parte do argumento de Ely
considera que: no pode haver direitos polticos substantivos a serem descobertos pelo
Tribunal porque no h nenhum consenso quanto a quais direitos polticos substantivos
as pessoas tm, ou mesmo se elas tm algum (DWORKIN, 2005, p. 82).
Procura Dworkin (2005) entender em que sentido o conceito de democracia
um conceito processual distinto de um conceito substantivo? Em qual caso uma
concepo de democracia superior a outra? Para alguns a substncia. Nas
democracias populares, a teoria de democracia supe que nenhuma sociedade
democrtica se a sua distribuio de renda muito desigual. Outras insistem em que a
democracia um processo para tomar decises polticas, um processo independente de
qualquer deciso tomada, considerando um conjunto de processos: votar, falar, fazer
peties, exercer presso. Mas, dentre esses processos, quais constituem a melhor
concepo de democracia (2005, p. 83), o substantivo ou o processual?
Dworkin (2005) prope para responder essa questo, duas estratgias a favor da
democracia, a primeira por ele chamada de argumentos-insumos a favor da
democracia estes:
baseiam-se inteiramente em alguma teoria sobre a alocao adequada

do poder poltico, entre as pessoas e os oficiais que elas elegem ou
entre as prprias pessoas, e no fazem nenhum tipo de referncia
justia ou sabedoria da legislao que possa ser o resultado dessa
alocao de poder (DWORKIN, 2005, p. 84).
De outro lado, Dworkin (2005) refere-se ao que ele chama de argumentos-

resultados que pelo menos em parte se baseiam na justia ou sabedoria da legislao,
o exemplo o argumento utilitarista puro a favor da democracia. A distino entre esses
dois tipos de argumentos significativa para a teoria constitucional. Ao deparar com o
desenvolvimento de uma concepo de democracia, o Supremo Tribunal precisa
desenvolver a sua prpria concepo, e quando no encontra nenhuma concepo
146
precisa na histria ou no consenso presente, deve encontrar um bom argumento para
optar por uma ou por outra concepo (2005, p. 84). Utilizando-se de argumentos-
insumos, pode evitar questes de justia substantiva, como pretende Ely. Se no puder
utiliz-los, a favor da democracia, restam os argumentos-resultados e as questes de
substncia.
Entretanto, salienta Dworkin (2005), que a ideia de que o Supremo Tribunal se
preocupa mais com o processo enquanto distinto da substncia, no se aplica, pois: a
nica verso aceitvel da prpria teoria de processo faz o processo correto o
processo que o Tribunal deve proteger depender de se decidir que direitos as pessoas
tm ou no (2005, p. 96), objeta Dworkin (2005) a caracterizao de Ely.
Dworkin (2005, p. 100) afirma que algumas pessoas tentam reconciliar a reviso
judicial com a democracia, no intuito de demonstrar que a reviso judicial adequada no
requer que o Supremo Tribunal substitua julgamentos legislativos substantivos por
novos julgamentos de sua autoria. Caso concordemos com a reviso judicial, tambm
devemos aceitar que o Tribunal deve tomar decises polticas importantes (2005, p.
101). Entretanto, salienta Dworkin (2005) que na sua concepo, o Tribunal no deve
tomar decises polticas, somente decises de princpio, entendidas estas como decises
sobre que direitos as pessoas tm sob nosso sistema constitucional, tendo por base a
teoria substantiva da representao, extrada do princpio bsico de que o governo deve
tratar as pessoas como iguais. Decises polticas, diferentemente, esto voltadas sobre
como se promove melhor o bem-estar geral (2005, p. 101).
Objetiva Dworkin (2005, p. 101) promover uma anlise sobre a moralidade da
reviso judicial. O Supremo Tribunal realiza mudanas no direito e nos costumes
estadunidenses, sendo que a reviso judicial assegura que as questes mais
fundamentais de moralidade poltica sero finalmente expostas e debatidas como
questes de princpio e no de poder poltico, questes que no alcanam xito no
mbito do Legislativo. Isso importante mais do que a prpria reviso judicial (2005, p.
102). O frum de princpios proposto por Dworkin (2005) pretende que os direitos
sejam prevalecentes contra a vontade da maioria.
Representa a reviso judicial uma caracterstica distintiva da vida poltica norte-
americana, que invejada e copiada por outros sistemas judiciais. Segundo Dworkin
(2005), ela obriga a incluso no debate poltico de argumentos de princpio, antes,
durante e depois de um caso chegar ao Tribunal, por isso por ele vista como um debate
valioso (2005, p. 102). O exemplo foi o debate sobre a moralidade da segregao
147
racial que alcanou um grau de consenso, no nvel do princpio, que antes se julgava
impossvel, sendo que o carter desse debate deve-se ao fato e o simbolismo das
decises do Tribunal (2005, p. 102). O consenso menos essencial para o valor que
Dworkin (2005) tem em mente, pois pode haver discordncias sobre o que o Tribunal
disse, mas existe uma cultura jurdica e poltica, mesmo entre aqueles que discordam
das decises da corte, de que a reviso judicial constitui o mago (2005, p. 103).
Cita Dworkin (2005) Learned Hand que fez um alerta segundo o qual no
deveramos ser governados por juzes-filsofos mesmo que nossos juzes fossem
melhores filsofos (2005, p. 103). Dworkin (2005) v que o Tribunal exerce uma
funo no governo, mas com equilbrio, pois no exerce o papel principal. De maneira
que se deve trabalhar para que o argumento nacional de princpio oferecido pela
reviso judicial seja o melhor argumento de nossa parte (2005, p. 103). Reconhece
Dworkin (2005) que o Tribunal uma instituio que presta o servio de levar algumas
questes do campo de batalha da poltica de poder para o frum de princpio, passando
as questes de justia a serem resolvidas pelo Direito (2005, p. 103). Assim, o Tribunal:
oferece a promessa de que os conflitos mais profundos, mais

fundamentais entre o indivduo e a sociedade iro, algum dia, em
algum lugar, tornar-se finalmente questes de justia. No chamo isso
de religio nem de profecia. Chamo isso de Direito (DWORKIN,
2005, p. 103).
Esse posicionamento de Dworkin (2005) refora a crtica firmada por Habermas

(2003) de que Dworkin exige a construo de uma teoria do direito e no de uma teoria
da justia (2003, p. 263).
Em outro trabalho, Ronald Dworkin (2006) prope o mtodo da leitura moral da
Constituio, mtodo particular de ler e executar uma constituio poltica (2006, p. 2).
A maioria das constituies contemporneas apresenta os direitos dos indivduos
perante o governo de uma forma ampla e abstrata e a leitura moral uma proposta de
Dworkin (2006, p.2) a todos: juzes, advogados e cidados de que interpretemos e
apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referncia a
princpios morais de decncia e justia, inserindo-se a moralidade poltica no cerne
do direito constitucional. Dworkin (2006, p. 2) reconhece como certo que essa viso
intrinsecamente incerta e controversa, de modo que todo o governo que incorpora tais
princpios s suas leis precisa decidir a quem caber a autoridade suprema para
compreend-los e aplic-los. Nos Estados Unidos, cabe, em ltima instncia,
148
Suprema Corte (2006, p. 3). Os que criticam a leitura moral da Constituio
argumentam que ela concede aos juzes o poder absoluto de impor suas convices
morais ao grande pblico (2006, p. 3). Para Dworkin (2006), isso no tem fundamento.
Como tambm no tem fundamento, sustenta Dworkin (2006), a distino feita
por juzes e acadmicos entre juzes conservados ou liberais, mas essas no explicam as
diferenas nos padres de decises e sim na diferente compreenso que eles tm dos
grandes valores morais inseridos no texto da Constituio (2006, p. 3, grifo nosso). A
leitura moral da constituio por si s no liberal nem conservadora (2006, p. 3). Ela
no revolucionria na prtica defende Dworkin (2005, p. 4). Cotidianamente,
advogados e juzes partem do princpio de que a Constituio expressa exigncias
morais abstratas, que s podem ser aplicadas aos casos concretos atravs de juzos
morais especficos (2006, p. 4). A leitura moral acusada, ainda, afirma Dworkin
(2005), de eliminar a importantssima distino entre direito e moral, como tambm:
constranger de modo grotesco a soberania moral do povo parece

tirar das mos do povo e entregar a uma elite profissional as grandes
questes que definem a moralidade poltica e que o povo teria o
direito e o dever de avaliar e decidir por si mesmo (DWORKIN, 2006,
p. 4).
Essa uma questo recorrente nos Estados Unidos: pode um Tribunal cujos
membros no so eleitos pelo sistema majoritrio, definir os direitos morais do povo?
Na viso dos polticos conservadores, os grandes casos constitucionais no giram em
torno de profundas questes de moralidade poltica (e eles giram, sim), mas em torno de
uma questo muito mais simples: se os juzes devem mudar a Constituio por decreto
ou deix-la como est (DWORKIN, 2006, p. 6). Os liberais defendem que a
Constituio um documento vivo que tem que ser atualizado para fazer frente a
novas circunstncias e sensibilidades (2006, p. 6).
Na viso dos polticos, nas indicaes de juzes para a Corte, se deve dar
preferncia para a nomeao queles que respeitem os devidos limites de sua
autoridade e deixem a Constituio em paz (DWORKIN, 2006, p. 7). Entretanto, essa
ideia na prtica gera frustraes, pois os juzes no exerccio de seus cargos so
confrontados com realidades que os impedem de seguir na direo desejada. Em 1961,
na presidncia dos Estados Unidos, Eisenhower condenou o chamado ativismo
judicial e afirmou que cometeu dois grandes erros no exerccio da presidncia, ambos
estavam na Suprema Corte: Earl Warren, por ele indicado para presidir a Suprema
149
Corte, responsvel pelo dito perodo mais ativista na histria da Corte; e Brennan, por
ele tambm indicado para presidente da Suprema Corte, este como narra Dworkin
(2006, p. 7), se tornou, na poca moderna, um dos adeptos mais liberais e explcitos da
leitura moral da Constituio (2006, p. 7).
Tanto Ronald Reagan quanto George Bush sentiam-se chocados com o fato de a
Suprema Corte usurpar os privilgios do povo. Ambos condenaram a deciso da Corte
no caso Roe v. Wade, julgado em 1973, que foi favorvel ao aborto, e prometeram
indicar juzes que a revertessem. Mas, trs juzes indicados por Reagan e Bush votaram
no s para confirmar a dita deciso como tambm para fornecer-lhe novos
fundamentos jurdicos que se baseavam de modo ainda mais evidente na leitura moral
da Constituio (DWORKIN, 2006, p. 7). Salienta Dworkin (2006) que a leitura moral
est incorporada na prtica do direito constitucional estadunidense, sendo que ela se
perde quando o juiz, em razo de suas convices pessoais, passa a considerar
moralmente admissvel que a maioria da populao torne o aborto um crime, por
exemplo (2006, p. 8).
A participao do Senado na sabatina do juiz indicado para a Suprema Corte
produz praticamente o mesmo resultado. Tanto o juiz indicado quanto os legisladores
fingem que casos constitucionais difceis podem ser decididos de maneira moralmente
neutra pela simples obedincia ao texto (DWORKIN, 2006, p. 8). Seria, nas palavras
de Dworkin (2006), um ato de suicdio para o sabatinado e um embarao para o
inquiridor reconhecer publicamente que os dispositivos constitucionais so princpios
morais que devem ser aplicados por meio de um juzo moral (2006, p. 9).
Entretanto, salienta Dworkin (2006, p. 9) que o ideal norte-americano de um
governo sujeito no somente lei, mas tambm a princpios, a contribuio mais
importante que nossa histria j deu teoria poltica, apesar do pblico estadunidense
no compreend-la. Para muitos juristas e cientistas polticos a leitura moral dentro de
uma estrutura poltica, que atribui aos juzes a suprema autoridade em matria de
interpretao elitista, antipopulista, anti-republicano e antidemocrtico (2006, p. 9).
Ideias essas que se encontram na relao entre democracia e vontade da maioria.
Ressalta Dworkin (2006, p. 9) que no se deve afirmar que a leitura moral de uma
constituio poltica antidemocrtica, ao contrrio ela indispensvel para a
democracia. No pretende dizer Dworkin (2006) que a democracia s existe quando os
juzes tm o poder para deixar de lado as ideias que a maioria das pessoas tem acerca do
que bom e justo (2006, p. 10). Afinal, a democracia no faz questo de que os juzes
150
tenham a ltima palavra, mas tambm no faz questo de que no a tenham (2006, p.
10).
A Constituio dos Estados Unidos, no que tange aos direitos dos indivduos e
de minorias frente ao Estado, traz nas primeiras emendas a Declarao de Direitos,
muitos desses dispositivos foram redigidos numa linguagem moral excessivamente
abstrata (DWORKIN, 2006, p. 10). Verifica-se a existncia de discordncias quanto
maneira pela qual esses princpios devem ser traduzidos. Dworkin (2006, p. 11) sustenta
que em sua opinio os princpios constitucionais devem ser enunciados num nvel mais
geral possvel, com a ressalva de que no cabe a leitura moral na interpretao de todos
os dispositivos da Carta. A interpretao constitucional pelas lentes da leitura moral
disciplinada pela exigncia de integridade constitucional, de maneira que afirma
Dworkin (2006) enfaticamente, os juzes no podem dizer que a Constituio expressa
suas prprias convices (2006, p. 15, grifo nosso). Portanto, destaca Dworkin (2006),
os juzes:
No podem pensar que os dispositivos morais abstratos expressam um

juzo moral particular qualquer, por mais que esse juzo lhes parea
correto, a menos que tal juzo seja coerente, em princpio, com o
desenho estrutural da Constituio como um todo e tambm com a
linha de interpretao constitucional predominante seguida por outros
juzes no passado (DWORKIN, 2006, p. 15).
A leitura moral no requer ao julgador que ele siga os ditames de sua prpria
conscincia ou as tradies de sua prpria classe ou partido; reconhece Dworkin (2006,
p. 16), ainda, que nesse exerccio os juzes podem abusar de seu poder podem fingir
observar a integridade constitucional e na verdade infringi-la.
Muitos esperam encontrar uma maneira de limitar a possibilidade de uma ampla
interpretao judicial (DWORKIN, 2006, p. 17). Dworkin (2006) apresenta duas. A
primeira aceita que a leitura moral correta, a Declarao de Direitos pode ser
compreendida como um conjunto de princpios morais (2006, p. 18). Mas no aceita
que o juiz seja a autoridade suprema para faz-la. Essa linha reserva ao povo a
autoridade de intepretao. Salienta, nesse ponto, Dworkin (2006, p. 18) a distino
segundo a qual a leitura moral uma teoria acerca de o que a Constituio significa, e
no acerca de quem deve nos dizer o que ela significa. Cita Learned Hand, para quem
os tribunais s devem tomar para si a autoridade suprema na interpretao da
Constituio, quando isso absolutamente necessrio para a sobrevivncia do Estado
151
(apud DWORKIN, 2006, p. 18). Entretanto, Dworkin (2006) constata que esse
pensamento j foi superado, a prtica j estabeleceu que os tribunais tm a
responsabilidade de declarar a sua melhor compreenso daquilo que a Constituio
probe e agir segundo essa compreenso (DWORKIN, 2006, p. 18).
Outra linha diverge da primeira ao recusar a leitura moral da Constituio, ela
denominada de estratgia originalista ou da inteno original (DWORKIN, 2006,
p. 19). Esta veementemente defende que a Constituio possui o significado que seus
autores pretendiam que tivesse. Alguns originalistas, entretanto, pensam em outra forma
de interpretao, como o juiz Antonin Scalia da Suprema Corte. Para ele, o que vale o
significado da palavra e no o que os legisladores esperavam e pretendiam ao elaborar a
Constituio. Por outro lado, Scalia tambm insiste em limitar os dispositivos abstratos
da Declarao de Direitos, ao sentido que eles supostamente teriam quando de sua
promulgao (DWORKIN, 2006, p. 19). De acordo com os originalistas, os dispositivos
da Declarao devem ser lidos em referncia aos pressupostos e expectativas dos
prprios autores. Entendido assim, o dispositivo de igualdade de proteo no levaria
a uma igualdade de status, pois ao tempo da promulgao a segregao era aceita. O
caso Brown v. Education Board, julgado em 1954, representa uma clara ruptura com a
linha originalista, conforme destaca Dworkin (2006): os autores do dispositivo de
igualdade de proteo no acreditavam que a segregao escolar, que eles mesmos
praticavam, era uma negao da igualdade de status, e no esperavam que um dia ela
viesse a ser vista como tal (2006, p. 20).
Por isso, os constitucionalistas afirmam, segundo Dworkin (2006, p. 21), que
devemos evitar dois enganos opostos: o da leitura moral, que d um poder demasiado
aos juzes, e o do originalismo, que faz da Constituio contempornea uma extenso
morta do passado (2006, p. 21). O melhor, talvez, fosse uma terceira via que opere um
justo equilbrio entre a proteo dos direitos individuais essenciais e a obedincia
vontade popular (2006, p. 21), apesar de no dizerem qual esse justo equilbrio.
Voltando-se ao problema sobre como a Constituio deve ser interpretada, Dworkin
(2006) relembra outra questo que suscitou o tema: se os juzes devem mudar a
Constituio ou se devem deix-la em paz (2006, p. 23). O problema, segundo ele, a
viso daqueles de que a leitura moral na interpretao ofenderia a democracia, mas o
que democracia realmente questiona Dworkin (2006, p. 23).
A simples resposta como governo do povo frente realidade democrtica suscita
controvrsias. De todo modo, a premissa majoritria tem sido defendida como uma tese
152
razovel. Destaca, entretanto, Dworkin (2006, p. 25) que nos Estados Unidos aceita-se,
em determinadas ocasies, que a vontade da maioria no deve predominar. Dworkin
(2006, p. 26) prope, ainda, uma concepo constitucional de democracia, a qual
rejeita a premissa majoritria. Por essa perspectiva, o objetivo para definir a democracia
deve ser: que as decises coletivas sejam tomadas por instituies polticas cuja
estrutura, composio e modo de operao dediquem a todos os membros da
comunidade, enquanto indivduos, a mesma considerao e respeito (DWORKIN,
2006, p. 26), a preocupao deve estar voltada para a igualdade dos cidados e no
com a inteno da soberania da maioria.
Por isso, Dworkin (2006) v nessa premissa majoritria uma influncia
poderosa ainda que frequentemente discreta sobre a imaginao dos
constitucionalistas e advogados constitucionais nos Estados Unidos da Amrica (2006,
p. 27). Por essa perspectiva majoritria, a reviso judicial comprometeria a democracia,
devendo se saber o quanto esse comprometimento se justifica. Esse argumento de
Dworkin (2006) demonstra bem o quanto seriamente observada a relao entre a
prtica da reviso judicial e a democracia nos Estados Unidos.
Dworkin (2006, p. 47) defende que a reviso judicial das normas pode ser um
modo superior de deliberao republicana em contraposio aos comunistaristas norte-
americanos, que sustentam que o nico tipo de participao poltica que existe, ou o
tipo mais benfico, a eleio de representantes que depois fazem as leis (2006, p. 48).
No s os juzes, segundo Dworkin (2006, p. 48), devem discutir os mais elevados
princpios polticos, o legislativo tambm um guardio dos princpios, inclusive dos
princpios constitucionais, de forma que o ideal de comunidade no refuta a leitura
moral, nem corrobora a premissa majoritria. Afirma Dworkin (2006, 48) que temos
que deixar de lado a premissa majoritria e, com ela, a concepo majoritria de
democracia, pois ela no coerente com a concepo de verdadeira democracia, nem
com a concepo norte-americana (2006, p. 49).
Para Dworkin (2006), a premissa majoritria deve ser abandonada, quando se
verifica a possibilidade de erro de uma legislatura majoritria [que] toma uma deciso
constitucional errada que continua de p (2006, p. 50). Tambm um tribunal dotado
de autoridade pode tomar uma deciso errada a respeito das exigncias das condies
democrticas. O erro, afirma Dworkin (2006, p. 50), simtrico. Isso serve para
demonstrar a falcia do argumento popular de que a reviso judicial antidemocrtica e
de que a leitura moral da constituio seria um dano maior infligido democracia
153
(2006, p. 50). Todavia, a leitura moral trata-se de uma teoria de como certos
dispositivos constitucionais devem ser interpretados ou lidos (2006, p. 52). No se
trata de uma teoria sobre quem deve fazer essas perguntas ou quem deve dar a resposta
a ser aceita por todos, por isso, afirma Dworkin (2006) a leitura moral s uma parte
uma parte importante de uma teoria geral da prtica constitucional (2006, p. 52).
Ela prega fidelidade Constituio e ao direito:
exige que os juzes faam juzos atuais de moralidade poltica e

encoraja assim a franca demonstrao das verdadeiras bases desses
juzos, na esperana de que os juzes elaborem argumentos mais
sinceros, fundamentados em princpios, que permitam ao pblico
participar da discusso (DWORKIN, 2006, p. 57).
Reconhece Dworkin (2006, p. 57) que essa teoria motiva juristas e juzes a
interpretarem uma constituio abstrata luz de sua concepo de justia, pois tm eles
de dar respostas morais s perguntas que a constituio abstrata lhes envia. S o
positivismo tosco de Hart poderia produzir esse tipo de isolamento, afirma Dworkin
(2006, p. 58). O texto constitucional aberto, por si s, no tem como eliminar esse
efeito. Mas os argumentos proferidos devem se basear em princpios e no em slogans
superficiais ou metforas batidas (2006, p. 58). Reconhece, ainda, Dworkin (2006),
que seu livro apresenta uma viso liberal da Constituio norte-americana (2006, p.
58).
O caso Roe v. Wade, decidido pela Suprema Corte, em 1973, um dos que
aparecem no trabalho de Dworkin (2006), que por ele utilizado para demonstrar a
utilizao de sua teoria da leitura moral da constituio. Para ns, a anlise relevante
pela caracterizao do julgado no embate do jogo poltico existente em relao a, e na
Suprema Corte, seja pelas foras externas ao Tribunal, seja pelos embates internos entre
seus membros. Por fim, para ns, o polmico precedente e o caso posterior Planned
Parenthood of Southeastern Pennsyvania et al. vs. Casey, ao relacionada ao aborto
decidida no dia 29 de junho de 1992, se mostram significativos na observao da
atuao da Suprema Corte estadunidense, pelo fato de atravs dele, poder o Tribunal
reafirmar seu prprio poder na composio do Estado, sua autoridade perante a opinio
pblica e a preservar o funcionamento do sistema jurdico estadunidense.
No julgamento de Roe vs. Wade, em 1973, foi decidido que a mulher tem o
direito constitucional de abortar at o feto tornar-se capaz de sobreviver fora do tero
(2006, p. 190). Essa deciso incomodava alguns norte-americanos pelo fato de ser vista
154
como uma usurpao da Suprema Corte dos privilgios do povo, tendo essa deciso
que protegia o direito ao aborto, servido de motivo para, nos discursos polticos de
Reagan e Bush, condenarem o ativismo praticado pela Corte (2006, p. 7). Como vimos
anteriormente, os juzes indicados por cada presidente alm de confirmarem a deciso,
apresentaram fundamentos jurdicos que se baseavam na leitura moral da Constituio,
segundo Dworkin (2006).
O julgamento do caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsyvania et al.
vs. Casey, em 1992, contou com o parecer de trs juzes: Anthony Kennedy, David
Souter e Sandra Day OConnor, todos indicados por Ronald Reagan e George Bush
(DWORKIN, 2006, p. 190), que exerceram presses externas na Corte, mas a corte
tambm convive com presses internas. Esse parecer suscitou uma manifestao
amarga e sarcstica do juiz Scalia, que havia dado voto discordante ao caso, narra
Dworkin (2006):
os trs juzes que assinaram o parecer conjunto, e que neste semestre

rejeitaram as opinies conservadores ortodoxas no s sobre o aborto
mas tambm sobre a liberdade de religio e vrios outros assuntos,
parecem ter formado uma fora nova e surpreendente que reafirma
uma atitude jurdica tradicional perante a interpretao constitucional,
uma fora que at agora frustrou o desejo da direita de diminuir o
poder da Constituio de proteger os direitos individuais contra a
vontade da maioria (DWORKIN, 2006, p. 191).
A questo discutida nesse ltimo caso se refere inconstitucionalidade da Lei de

Aborto adotada na Pennsylvania, em 1982, que determinava, entre outras coisas que os
mdicos forneam informaes especficas s mulheres que pensam em faz-lo;
determina um prazo de 24 horas aps as informaes para realizar o procedimento; o
consentimento dos pais quando se tratar de adolescente; e, exige das mulheres casadas a
notificao ao marido (DWORKIN, 2006, p. 192). Cinco clnicas de aborto e um
mdico pediram na justia uma declarao de inconstitucionalidade da lei por violar Roe
vs. Wade. O tribunal federal distrital da Filadlfia concordou e suspendeu os
dispositivos. O Terceiro Tribunal de itinerante de Apelaes reverteu a deciso do
tribunal distrital. Ambas as partes apelaram para a Suprema Corte (2006, p. 192).
Objetivando revogar Roe vs. Wade, o governo Bush protocolou uma petio na
Corte, como j haviam feito as administraes anteriores de Reagan e Bush. Apesar das
expectativas do governo, de juristas e de comentaristas na revogao do caso Roe, os
trs juzes contrariaram as previses e a presso exercida pelo governo, se colocando
155
como um novo centro moderado na Corte (DWORKIN, 2006, p. 193). Essa uma
clara manifestao do jogo de foras externas sofridas pela Corte, que deu vitria
independncia da Corte e de seus juzes frente ao governo. OConnor, Kennedy e Souter
em parecer conjunto sustentaram, conforme salienta Dworkin (2006):
que os principais direitos individuais protegidos pela Constituio no

devem ser entendidos como uma lista de regras isoladas e limitadas,
nascidas no passado de antigas solues polticas e dotadas to-
somente da fora que os polticos que as criaram esperavam que
tivessem, mas sim como os elementos que definem um compromisso
nacional global com a liberdade e a justia (DWORKIN, 2006, p.
194).
A concluso do parecer conjunto tambm foi destacada por Dworkin (2006):
Nossa Constituio uma Aliana, disseram, que veio da primeira

gerao de norte-americanos at ns e de ns corre rumo s geraes
futuras [...] Aceitamos a responsabilidade de no nos furtar a
interpretar o pleno sentido dessa Aliana luz de todos os nossos
precedentes (DWORKIN, 2006, p. 194).
O que se mostra interessante para ns esse respeito ao precedente que foi

reafirmado nessa ltima deciso. Como argumenta Dworkin (2006), o grupo todo se
uniu em torno da ideia de que um slido respeito pelo stare decisis a tradio jurdica
pela qual um tribunal no deve alterar levianamente suas decises passadas (2006, p.
201). Mas, conseguiu no s reafirmar esse respeito doutrina passada como proibiu
qualquer reconsiderao sobre ela no momento atual. Constava do parecer: as reservas
que alguns de ns podem ter quanto doutrina central de Roe so menos importantes do
que a teoria da liberdade individual que aqui apresentamos, associada fora do stare
decisis (2006, p. 201).
Essa uma questo relativa fora do sistema jurdico e da Suprema Corte nos
Estados Unidos, a revogao de uma deciso seria antes de mais nada danosa para a
integridade do direito e, portanto, para a prpria legitimidade da Suprema Corte
(DWORKIN, 2006, p. 202), sendo pelo Tribunal reconhecida. Conforme ressalta
Dworkin (2006), essa colocao reafirma a sua teoria de que a Constituio no deve
ser entendida como uma lista de regras isoladas e independentes, mas como uma carta
de princpios que deve ser interpretada e importa como um sistema coerente (2006, p.
202). Decorrem da duas responsabilidades para o Judicirio: primeiro, os juzes tm
de decidir os casos particulares luz de princpios gerais e respeit-los; segundo que a
156
Corte seja compreendida como uma instituio jurdica e no como mais uma Cmara
poltica (2006, p. 202). Se a Corte afirma que errou no passado ela perde o respeito
pela integridade de suas decises; se o faz com frequncia, pode perder a legitimidade
que lhe dada pelo status de ser um frum no-eleito que baseia suas decises em
princpios (2006, p. 202).
Conclui Dworkin (2006, p. 208) afirmando que se os juzes amam o seu ofcio,
as expectativas do Presidente no serviro para mudar a concepo que eles possam ter
da Constituio:
OConnor, Kennedy e Souter so somente os exemplos mais recentes

dessa feliz realidade: os juzes Warren e Brennan foram nomeados por
Eisenhower e Blackmun foi nomeado por Nixon. Esses exemplos
bastam para provar o erro dos cnicos que dizem que, uma vez que as
nomeaes para a Corte tm motivao poltica, ela mesma no passa
de mais uma instituio poltica (DWORKIN, 2006, p. 208).
4.2 John Hart Ely entre democracia e desconfiana
Conforme apresentamos anteriormente, a teoria de John Hart Ely (2010), que foi
criticada por Dwokin (2005), discute a distino entre interpretacionistas e no-
interpretacionistas. Os primeiros defendem que os juzes que decidem questes
constitucionais devem limitar-se a fazer cumprir as normas explcitas ou claramente
implcitas na Constituio escrita (2010, p. 3). Os no-interpretacionistas, por sua vez,
sustentam que os tribunais devem ir alm desse conjunto de referncias e fazer cumprir
normas que no se encontram claramente indicadas na linguagem do documento (2010,
p. 3). Tais distines, ressalta Ely (2010), no guardam relao estrita com os conceitos
de ativismo e automoderao judicial (2010, p. 4). O que os distingue resulta do fato de
os interpretacionistas s declararem nulos os atos dos poderes polticos que tenham
referncia clara na Constituio.
Ely (2010) publicou originalmente esse livro, em 1980. O caso Roe vs. Wade,
julgado em 1973, tambm foi comentado por ele que afirmou que a vertente
interpretacionista, sua poca, estava passando por um relativo apelo popular (2010,
p. 5, grifo nosso). Segundo Ely, a controversa deciso no caso Roe representa o
exemplo mais claro de raciocnio no interpretacionista por parte da Corte em quatro
dcadas (2010, p. 5). Os observadores antes:
157
ficavam satisfeitos em deixar os juzes imporem seus prprios valores
(ou a sua interpretao dos valores da sociedade) hoje em dia ficam
um pouco incomodados com isso e tendem a seguir uma linha
interpretacionista, privilegiando os valores dos constituintes (ELY,
2006, p. 6).
Salienta Ely (2010) que o interpretacionismo sempre foi uma tendncia da Corte.
Primeiro, porque, segundo Ely (2010), essa linha se encaixa melhor em nossas
concepes costumeiras de o que o direito e como ele funciona (2010, p. 6);
segundo, porque a linha oposta, o no interpretacionismo, se depara com dificuldades
para conciliar com a teoria democrtica dos Estados Unidos pois a maioria das
decises importantes tomada por nossos representantes eleitos [...]. Os juzes [...] no
so eleitos nem reeleitos (2010, p. 7). Nada pode diminuir a importncia do processo
eleitoral, afirma Ely, e o controle judicial de constitucionalidade choca-se contra essa
caracterstica (2010, p. 7). Ely (2010) reconhece que os tribunais criam o direito o
tempo todo, buscando inspirao em fonte no interpretacionista, como os princpios
fundamentais, mas fora das questes constitucionais limitam-se a preencher lacunas
deixadas pelo legislativo (2010, p. 8).
Ely (2010) estabelece uma distino entre a jurisdio constitucional e a
jurisdio ordinria. Em relao a essa ltima, suas decises esto sujeitas anulao
ou alterao pela lei ordinria, o legislativo entende que a Corte o est substituindo
(2010, p. 8). De outro lado, quando a Corte invalida um ato dos poderes polticos com
base na Constituio, ela est rejeitando a deciso dos poderes polticos e, em geral, o
faz de maneira que no esteja sujeita correo pelo processo legislativo ordinrio
(2010, p. 8), o que serve para demonstrar o grande poder da jurisdio constitucional. A
funo do controle judicial de constitucionalidade, tambm um problema j que um
rgo que no foi eleito, ou que no dotado de nenhum grau significativo de
responsabilidade poltica, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles no podem
governar como desejam (ELY, 2010, p. 8).
O controle majoritrio discutido por Ely (2010) que verifica o
desenvolvimento do constitucionalismo no ltimo sculo, tendo este contribudo para
fortalecer o compromisso original com o controle do governo pela maioria dos
governados (2010, p. 11). O ncleo da democracia norte-americana se encontra no
consentimento da maioria ao governo, mas tambm salienta Ely (2010, p. 12) que uma
maioria com poder ilimitado para determinar a poltica governamental tem todas as
158
condies para conceder benefcios em detrimento da minoria restante. Existe, como
sempre existiu, uma dificuldade de proteger as minorias da tirania da maioria sem
incorrer numa contradio flagrante com o princpio majoritrio (ELY, 2010, p. 12),
sendo esse o problema do no-intervencionismo apontado por Ely, o de como se
desvencilhar dessa contradio (2010, p. 12). Uma maioria com total liberdade para agir
inegavelmente perigosa, mas a imposio de uma constituio no escrita por parte
de autoridades no eleitas seja a resposta adequada a uma repblica democrtica um
grande salto (2010, p. 12).
Prope Ely (2010) dois caminhos para lidar com essa questo: o primeiro
contrrio possibilidade de imposio judicial de valores fundamentais e adequado
ao sistema norte-americano, trata-se da tese da democracia representativa. Para esta
inaceitvel afirmar que juzes nomeados e com cargo vitalcio refletem melhor os
valores convencionais do que os representantes eleitos (2010, p. 135). Todavia, os
mecanismos representativos devem ser policiados. O segundo, tambm contrrio
imposio judicial de valores fundamentais, refora a ideia de que a
representatividade d aos juzes um papel que eles so plenamente capazes de
desempenhar (2010, p. 135). Ely (2010) defende que a capacidade judicial se limita ao
conhecimento tcnico do processo, no qual os juzes so especialistas, devendo agir
com imparcialidade nas questes polticas, assegurando que todos tenham voz, no h
outra serventia para os juzes (2010, p. 136), afirma criticamente.
A linha recomendada por Ely (2010) semelhante s orientaes antitruste, a
interveno orientadora, e no de contedo substantivo (2010, p. 136). Reafirma Ely
(2010) que numa democracia representativa, as determinaes de valor devem ser
feitas pelos representantes eleitos (2010, p. 137) e o seu controle feito pelo voto. A
desconfiana dessa representao democrtica decorre do mau funcionamento no seu
processo que se d quando em primeiro lugar, os includos esto obstruindo os canais
da mudana poltica para assegurar que continuem sendo includos e os excludos
permaneam onde esto (2010, p. 137); ou, em segundo lugar, quando:
embora a ningum se neguem explicitamente a voz e o voto, os

representantes ligados maioria efetiva sistematicamente pem em
desvantagem alguma minoria, devido mera hostilidade ou recusa
preconceituosa em reconhecer uma comunho de interesses e,
portanto, negam a essa minoria a proteo que os sistema
representativo fornece a outros grupos (ELY, 2010, p. 137).
159
A desconfiana nos representantes eleitos, ou na democracia, emerge quando se
identifica algumas dessas situaes. Os juzes esto margem do sistema
governamental e no tm preocupao com sua permanncia no cargo. Mas, segundo
Ely (2010), isso no lhes d acesso aos valores genunos do povo norte-americano,
isso lhes negado. Apesar disso, Ely (2010) reconhece, mesmo com ressalvas, o papel
fundamental que os juzes devem ter numa democracia representativa em casos como
esses, em que ocorre a perda de confiana no representante eleito:
Isso tambm lhes d condies de avaliar objetivamente embora

ningum possa dizer que a avaliao no estar cheia de decises
discricionrias tomadas no calor do momento qualquer reclamao
no sentido de que, quer por bloquear os canis da mudana, quer por
atuar como cmplices de uma tirania da maioria, nossos
representantes eleitos na verdade no esto representando os interesses
daqueles que, pelas normas do sistema, deveriam estar (ELY, 2010, p.
137).
4.3 John Rawls e a Suprema Corte como modelo de razo pblica
John Rawls (2011), por sua vez, considera que numa democracia constitucional
o papel do Judicirio opera como um frum oficial entre o Parlamento e o Executivo,
sobretudo ao seu Tribunal Supremo que exerce o controle de constitucionalidade das
leis. Justifica Rawls (2011) tal posicionamento afirmando que os juzes tm de explicar
e justificar suas decises com base no entendimento que tm da Constituio e das leis e
precedentes (2011, p. 254), os poderes Executivo e Legislativo esto dispensados dessa
forma de justificao. Caracteriza Rawls (2011) os fruns em que o poder poltico como
um poder coercitivo pode ocorrer e ser exercido entre pessoas de uma determinada
sociedade, que enfrentam uma diversidade de doutrinas religiosas, filosficas e morais
razoveis encontrada em sociedades democrticas [que] constitui uma caracterstica
permanente da cultura pblica, e no uma simples circunstncia histrica fadada a logo
desaparecer (2011, p. 255).
Rawls (2011) descreve o seu ideal de razo pblica numa sociedade poltica.
Trata-se de um modo de formular seus planos, de colocar seus fins em uma ordem de
prioridades e de tomar suas decises em conformidade com tais planos e prioridades
(2011, p. 250). A razo pblica caracterstica de um povo democrtico: a razo de
seus cidados, daqueles que compartilham do status da cidadania igual (2011, p. 250),
o objeto o bem pblico. A razo pblica de trs maneiras, segundo Rawls (2011): i)
160
como a razo dos cidados enquanto tais a razo do pblico; ii) seu objeto o bem
pblico, alm de questes de justia fundamental; iii) sua natureza e seu contedo so
pblicos, uma vez que so determinados pelos ideais e princpios expressos pela
concepo poltica de justia da sociedade (2011, p. 251).
Defende Rawls (2011) que a Suprema Corte um modelo de razo pblica, pois
num regime constitucional, em que ocorre o controle de constitucionalidade das leis, a
razo pblica a razo de seu tribunal supremo (2011, p. 272). Distingue Rawls (2011)
uma importante questo sobre essa afirmativa. Primeiramente, a razo pblica
bastante apropriada para ser a razo do tribunal, ao exercer seu papel de intrprete
judicial ltimo, mas no o de intrprete ltimo da lei mais alta (2011, p. 273); segundo,
porque a Suprema Corte o ramo de poder do Estado que serve de caso exemplar de
razo pblica (2011, p. 273).
Justifica Rawls (2011, p. 273) essas assertivas, estabelecendo cinco princpios: i)
o primeiro se refere distino entre o poder constituinte do povo e o poder ordinrio,
aquele regula este e somente aparece perante a dissoluo do ltimo; ii) o segundo
guarda relao com a distino entre a lei mais alta e a lei ordinria: a lei mais alta a
expresso do poder constituinte do povo e investida da autoridade mais elevada da
vontade de Ns, o povo (2011, p. 273), a lei ordinria a expresso da atribuio do
Parlamento e do poder do eleitorado. A lei mais alta obriga e guia este poder; iii) o
terceiro princpio trata da Constituio democrtica como uma expresso fundada em
princpios, na lei mais alta, do ideal poltico de um povo se autogovernar de certa
maneira (2011, p. 273), o objetivo da razo pblica regular esse ideal. Alguns desses
esto descritos no prembulo da Constituio.
Como quarto princpio Rawls (2011) sustenta que: iv) que por intermdio de
uma Constituio democrtica e ratificada, que agregue a seu texto uma Carta de
Direitos, o povo fixa os seus elementos constitucionais essenciais, como a liberdade. As
leis ordinrias devem ser promulgadas obedecendo forma e ao contedo, por meio da
qual o povo pode expressar, mesmo que no o faa, sua vontade democrtica refletida,
e certamente essa vontade no tem como existir sem esses procedimentos (2011, p.
274); o quinto princpio se refere aos trs poderes do Estado. Afirma Rawls (2011) que
o poder supremo no pode ser depositado nas mos da legislatura, nem mesmo de um
tribunal supremo, que somente o intrprete judicial de ltima instncia da
Constituio (2011, p. 274). Para ns, esse um dos princpios que mais possibilidade
concede distino da obra de Rawls (2011) perante aquelas que enxergam que o poder
161
supremo reside no povo. Quando ele afirma que o poder supremo pertence aos trs
poderes, em uma relao adequadamente especificada entre si, em que cada um deles
responsvel perante o povo, ele parece impor uma mediao para o exerccio do poder
do povo, seja atravs do Executivo, do Legislativo e mesmo do Judicirio num sistema
democrtico de freios e contrapesos.
Rawls (2011) refere-se concepo dualista de democracia constitucional que
distingue o poder constituinte do poder ordinrio, a lei mais alta do povo e a lei
ordinria aprovada por instituies legislativas (2011, p. 275). Nesse cenrio, a
supremacia legislativa rejeitada. No se pode acusar o supremo tribunal de exercer um
papel antimajoritrio, quando aplica a razo pblica o tribunal age para evitar que a lei
seja erodida pela legislao de maiorias transitrias ou, o que mais provvel, que
corresponda a interesses estreitos (2011, p. 275). Por outro lado, exerce um papel
antimajoritrio quando na reviso judicial, que uma prerrogativa do tribunal frente
lei ordinria inconstitucional, de forma que o tribunal no antimajoritrio quando
guarda a Constituio.
Quanto ao segundo princpio, Rawls (2011) afirma que o tribunal supremo no
pode atuar apenas defensivamente. Sendo ele o modelo institucional da razo pblica,
o nico ramo dos poderes do Estado que se apresenta, de forma visvel, como uma
criatura dessa razo e exclusivamente a ela (2011, p. 278). Os cidados no precisam
justificar seus votos, os legisladores tambm no, desde que questes constitucionais
no estejam em jogo. Os juzes devem recorrer razo pblica, justificando por que
votam e como o fazem, seu papel fazer precisamente isso e, ao faz-lo, eles no
dispem de nenhuma outra razo, nem de outro valor, a no ser aqueles de ndole
poltica (2011, p. 278). Por isso que afirmar que a Suprema Corte:
a instituio exemplar da razo pblica significa tambm que cabe

aos magistrados elaborar e expressar, em suas sentenas
fundamentadas, a melhor interpretao da Constituio de que sejam
capazes, valendo-se para isso de seu conhecimento sobre o que a
Constituio e os precedentes constitucionais requerem (RAWLS,
2011, p. 279).
Diante dessa obrigao de fundamentao das sentenas com base na

interpretao da Constituio, no cabe qualquer juzo que reflita a moralidade pessoal
do juiz, nem os ideais e as virtudes da moralidade geral (2011, p. 279). Conforme
esclarece Rawls (2011), o papel do tribunal nisso parte da publicidade da razo e
162
constitui um aspecto do papel amplo, ou educativo, da razo pblica (2011, p. 279).
No se trata de impor que os juzes no divirjam entre si ou mesmo os cidados em
relao ao que entendem sobre a Constituio, salienta Rawls (2011):
o papel da Suprema Corte como mais alto intrprete judicial da

Constituio supe que as concepes polticas que os juzes
subscrevem e seus pontos de vista sobre os elementos constitucionais
essenciais atribuem aproximadamente o mesmo lugar ao ncleo
central das liberdades fundamentais (RAWLS, 2011, p. 280).
Um terceiro aspecto em relao Suprema Corte como modelo de razo pblica

deve estar voltado ao seu papel de dar fora e vitalidade razo pblica no frum
pblico, e isto o tribunal faz mediante julgamentos dotados de autoridade sobre questes
polticas fundamentais (RAWLS, 2011, p. 281). Caso assim no aja pode cair no
centro de uma controvrsia poltica cujos termos de resoluo so valores pblicos
(2011, p. 281).
Ressalta Rawls (2011) que a Constituio no o que a Suprema Corte diz que
. Mais precisamente, ela o que o povo, agindo constitucionalmente por meio dos
outros poderes, por fim permitir Corte dizer o que (2011, p. 281). Esse um ideal
defendido por Rawls. Porm, reconhece Rawls (2011), ao se referir possibilidade de
emendas constitucionais, que qualquer grande mudana constitucional, que seja
legtima ou no, a Suprema Corte est fadada a ser um centro de controvrsia (2011, p.
283). O papel desempenhado pela Corte reconhece Rawls (2011), no raramente:
Obrigue a discusso poltica a transcorrer com base em princpios, de

modo que a questo constitucional seja tratada em conformidade com
os valores polticos da justia e da razo pblica. A discusso pblica
se converte em algo mais do que uma disputa por poder e por cargos.
Ao fazer com que os cidados focalizem sua ateno em questes
constitucionais bsicas, educa-os para que utilizem a razo pblica e
seu valor de justia poltica (RAWLS, 2011, p. 283).
Podemos ver, pelo recorte terico apresentado anteriormente, atravs das teorias
de Dworkin, Ely e Rawls, que todas elas se voltam para o mesmo problema referente
atuao da Suprema Corte como uma instituio, que compe um dos poderes do
Estado, o poder Judicirio. Cada um dos autores faz uma abordagem do Tribunal,
objetivando discutir possveis limites sobre os juzes, que o compem em relao a um
comportamento democrtico frente Constituio. Cada qual defende sua prpria teoria
163
tendo o mesmo objeto de anlise. Porm por uma viso especfica, assim nos deparamos
com frum de princpios, leitura moral, razo pblica. Fato que demonstra a
importncia da eleio do objeto de anlise e a riqueza das teorias desenvolvidas. Todas
essas formas nos permitem compreender o comportamento da Suprema Corte e tentar
explicar a partir dessas teorias o funcionamento do Supremo Tribunal Federal.
4.4 Habermas e os pressupostos comunicativos e procedimentais
Dando continuidade a essa linha investigativa, a teoria de Habermas (2003) no

pode ser deixada de lado. O Supremo Tribunal Federal, como dissemos alhures, vem
recebendo fortes influncias do Tribunal Federal Constitucional alemo, portanto,
merece essa anlise. Apesar de nossa pesquisa ter como corte investigativo a atuao do
Supremo no podemos deixar de reconhecer a importncia da obra de Habermas para a
filosofia poltica, para a sociologia e para o direito no mundo ocidental.
De maneira no diferente dos tericos estadunidenses, Habermas (2003) tambm
levanta uma questo, segundo ele ainda no resolvida, relativa prtica interpretativa
realizada pela Corte constitucional: de que modo tal prtica de interpretao, que
procede construtivamente, pode operar no mbito da diviso de poderes do Estado de
direito, sem que a justia lance mo de competncias legisladoras? (2003, p. 297).
Reconhece Habermas (2003) que a deciso jurdica deve estar ligada ao direito e lei,
que por sua vez, depende da legitimidade do direito vigente, que depende do processo
de legislao, o qual sob condies de diviso de poderes no Estado de direito, no se
encontra disposio dos rgos da aplicao do direito (2003, p. 297). Com essa
pequena introduo, j podemos observar que sua teoria tambm se preocupa com a
possibilidade do tribunal vir a legislar.
Esclarece Habermas (2003) que esse ponto nevrlgico da jurisdio
constitucional que conduzida quase sempre em relao distribuio de
competncias entre legislador democrtico e justia; e, nesta medida, ela sempre uma
disputa pelo princpio da diviso de poderes (2003, p. 298). Habermas (2003) refere-se
inicialmente aos crticos do tribunal constitucional alemo, que se fundamentam numa
interpretao liberal do clssico esquema de divises de poderes e que veem como
perigosa a tarefa de se exercer uma legislao concorrente, imposta pelo Estado
intervencionista e de bem-estar (2003, p. 298).
164
Inegavelmente os tribunais constitucionais tm realizado vrias funes todas
destinadas interpretao da constituio. O Tribunal Federal Constitucional possui trs
esferas de competncia: i) disputas entre rgos; ii) o controle de constitucionalidade
das leis; iii) os recursos constitucionais. Destaca Habermas (2003) que as duas ltimas
frente diviso de poderes problemtica, pois nestas, ele atua uniformizando o direito
(2003, p. 299). O Tribunal o rgo mximo que se ocupa das tarefas de reflexo e
controle. Mais problemtica, porm, a deciso constitucional de litgios entre
rgos (2003, p. 299). Essa competncia atinge a separao de funes do Estado,
justificada pela necessidade de soluo de conflitos entre rgos, que dependem de
entrosamento (2003, p. 300).
Para obedecer fielmente separao de poderes postulada por alguns crticos, o
prprio legislativo deveria fazer a reviso das leis, para evitar a concorrncia do tribunal
constitucional com o legislador legitimado. Afirma Habermas (2003, p. 300) que isso
seria mesmo recomendado. Quando se toma a diviso de poderes, fundamentada pela
teoria da argumentao, a reviso das leis, sugere Habermas (2003) deve ser dar
autorreflexivamente, ou seja, ele controlaria a sua prpria atividade. O Executivo no
pode ser o guardio da Constituio, pois inverteria a lgica da diviso de poderes, o
legislativo no possui competncia para examinar se os tribunais ao aplicarem o direito
se fundamentam na racionalidade da lei. Sustenta Habermas (2003, p. 301) que por essa
perspectiva, funo indiscutvel do legislador o controle abstrato de normas, inclusive
nesse seu reexame assumir as propores de um processo judicial (2003, p. 301),
portanto reconhece Habermas (2003) que o controle de constitucionalidade das leis deve
ser funo do Legislativo, mesmo ocorrendo em segunda instncia.
Mas, quando se transfere essa competncia para o tribunal constitucional isso
implica uma fundamentao complexa (2003, p. 301). Surge em primeiro lugar a
discusso sobre os direitos fundamentais, de modo que a lei simples e concreta no faz
parte desse discurso, no seu lugar entram as determinaes dos direitos fundamentais,
muito abstratas, abertas e carregadas de ideologia (ALEXY apud HABERMAS, 2003,
p. 301). Ao se discutir direitos fundamentais, a competncia a do tribunal
constitucional, em casos de aplicao do direito vigente, do controle de leis
promulgadas, de coliso de direitos fundamentais com direitos fundamentais etc.
entram em jogo princpios que envolvem a interpretao construtiva do caso particular,
no sentido de Dworkin (2003, p. 303). O tribunal nos casos de coliso decide quase
sempre por princpios.
165
Essa questo sobre a indeterminao do direito terminou numa resoluo do
Tribunal Constitucional Federal alemo, de 14 de fevereiro de 1973, em relao Lei
Fundamental, art. 20, al. 3, conforme BVerGE 34, 269, p. 304, que foi citado por
Habermas (2003) como um exemplo claro de soluo por princpios:
O direito no se identifica com a totalidade das leis escritas. Em certas

circunstncias, pode haver um mais de direito em relao aos
estatutos positivos do poder do Estado, que tem a sua fonte na ordem
jurdica constitucional como uma totalidade de sentido e que pode
servir de corretivo para a lei escrita; tarefa da jurisdio encontr-lo
e realiz-lo em suas decises (HABERMAS, 2003, p. 303).
Esta deciso e outras formulaes, sustenta Habermas (2003), concedem ao

tribunal constitucional a funo de desenvolvimento do direito atravs do encontro
criativo do direito (2003, p. 303), funo esta que compreendida pelo prprio
tribunal como prpria de seu dever. Funo que no se constitui, portanto, numa ameaa
lgica da separao de poderes. E essa ameaa que preocupa aos crticos que veem
um deslocamento preocupante dos pesos entre parlamentos e tribunais constitucionais
(2003, p. 304).
A clssica diviso entre poderes do Estado de direito divide as competncias
entre esses da seguinte maneira, destaca Habermas (2003): a deciso judicial
entendida como agir orientado pelo passado, fixado nas decises do legislador poltico,
diludas no direito vigente; o legislador toma decises voltadas para o futuro e a
administrao controla os problemas que surgem na atualidade (2003, p. 305). As
relaes entre as pessoas privadas, intersubjetivas no tm nenhuma fora
estruturadora para o esquema liberal de diviso de poderes (2003, p. 305), essa uma
representao positivista do direito, salienta Habermas (2003). Tendo em conta essa
arquitetura constitucional a ordem jurdica materializada no estado social traz uma
remoralizao, pois a argumentao jurdica se abre em relao a argumentos morais
de princpio e a argumentos polticos visando determinao de fins, essa ordem
representa uma ruptura com a diviso anterior (2003, p. 306).
Salienta Habermas (2003) que essa ordem exigida pelo estado social, no interior
do sistema de direito significa um crescimento de poder para a justia e uma ampliao
do espao de deciso judicial, que ameaa desequilibrar a estrutura de normas do Estado
clssico de direito (2003, p. 306), a jurisprudncia passa ento a ter que olhar para os
problemas do presente e do futuro. Os crticos cuidadosos como Bckenfrde,
166
Denninger e Maus decifraram, nas decises do Tribunal Constitucional Federal, uma
dogmtica implcita dos direitos fundamentais, no mais com base em uma sociedade
econmica liberada (2003, p. 306). O efeito protetor dos direitos fundamentais deixa de
ser visto apenas pela tica negativa, de defesa contra ataques, mas tambm como
pretenses de garantias positivas (2003, p. 307).
Portanto, afirma Habermas (2003, 307), surge como inegvel a mudana no
conceito dos direitos fundamentais, que impe mudanas nos princpios de uma ordem
jurdica que garantem a liberdade e a legalidade da interveno (2003, p. 307).
Abandona-se o contedo de direitos subjetivos de liberdade, rumo ao contedo
jurdico objetivo de normas de princpio, enrgicas e formadoras de estruturas (2003, p.
308, grifo nosso). Analisando a teoria de Bckenfrd, Habermas (2003) sustenta que
apesar da ordem jurdica apoiada pelo estado social no convencer mais plenamente,
no deve ser razo suficiente para se restaurar a ordem antiga (2003, p. 312). E, segundo
Habermas (2003), toda a ordem jurdica que se justifica, a partir de princpios, depende
de uma interpretao construtiva e, desta maneira, daquilo que Sunstein qualifica como
normas de fundo (2003, p. 313), de modo que toda a interpretao de princpios
ultrapassa uma interpretao do texto da lei (2003, p. 314). Mas, a questo inicial
levantada por Habermas (2003) permanece:
tal considerao no esclarece se o recurso inevitvel a tais normas de

fundo no abre ao tribunal constitucional a porta para uma criao do
direito inspirada politicamente, a qual, segundo a lgica da diviso de
poderes, deveria ficar reservada ao legislador democrtico
(HABERMAS, 2003, p. 314).
A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal pode sofrer reservas se se

utilizar uma concepo metodolgica que muito criticada por alguns. Por exemplo,
Habermas (2003) cita o comentrio de Bckenfrd sobre a jurisprudncia de valores,
afirmando que para o Tribunal a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha
no constitui tanto um sistema de regras estruturado atravs de princpios, mas uma
ordem concreta de valores (2003, p. 315). Distingue Habermas (2003) as vrias
diferenas entre normas e valores: as normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem
exceo e em igual medida, os valores devem ser entendidos como preferncias
compartilhadas subjetivamente; normas possuem uma pretenso de validade binria
vlidas ou invlidas, os valores so da ordem de preferncia, e o assentimento a
proposies valorativas podem ser maior ou menor; as normas possuem um sentido
167
absoluto de uma obrigao incondicional e universal, os valores tm sentido relativo,
exprimem aquilo que bom para ns (ou para mim) (2003, p. 316-317).
Tomando por base essas distines, fica evidente que o Tribunal no pode
aplicar uma e outra da mesma maneira. Com base nas normas, possvel decidir o que
deve ser feito, considerando-se os valores possvel saber qual o comportamento
recomendvel (HABERMAS, 2003, p. 317). A jurisprudncia de valores coloca a
jurisprudncia do Tribunal, quando se parte para a concretizao de normas, num estado
de legislao concorrente (2003, p. 320). Isso implica em que a adoo de valores na
interpretao pode abrir espao para arbitrariedades:
normas e princpios possuem uma fora de justificao maior do que a

de valores, uma vez que podem pretender, alm de uma especial
dignidade de preferncia, uma obrigatoriedade geral, devido ao seu
sentido deontolgico de validade; valores tm que ser inseridos, caso a
caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que no h
medidas racionais para isso, a avaliao realiza-se de modo arbitrrio
ou irrefletido, seguindo ordens de precedncia e padres
consuetudinrios (HABERMAS, 2003, p. 321).
Desse modo, salienta Habermas (2003), quando um tribunal constitucional

adota a doutrina de valores e a toma como base de sua prtica de deciso, cresce o
perigo dos juzos irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas
prevalecem sobre os normativos (2003, p. 322). Quando uma jurisprudncia
orientada por princpios precisa definir qual pretenso e qual ao deve ser exigida num
determinado conflito e no arbitrar sobre o equilbrio de bens ou sobre o
relacionamento sobre valores (2003, p. 323), como salienta Habermas (2003) nem
sempre aquilo que melhor para cada um de ns, pode coincidir com aquilo que
igualmente bom para todos (2003, p. 323).
Discorrendo sobre as teorias que analisam a jurisdio constitucional
desenvolvida nos Estados Unidos, Habermas (2003) verifica que a legitimidade dessa
jurisdio se atm mais na linha politolgica do que na da metodologia do direito
(2003, p. 330). Entre o trabalho desempenhado pelo tribunal constitucional e o
legislador democrtico, as opinies se dividem. A teoria normativa parte do aspecto
normativo no intuito de discutir a relao entre aqueles dois poderes (2003, p. 330).
Habermas (2003) faz referncia a Frank I. Michelman que estabelece duas tradies da
interpretao da constituio: o paradigma republicano e o paradigma liberal, que
so decisivos para se compreender o papel do processo democrtico (2003, p. 332). A
168
viso liberal pressupe que o processo democrtico desempenha a tarefa de programar
o Estado no interesse da sociedade, sendo que o Estado apresentado como aparelho da
administrao pblica (2003, p. 332), a sociedade e as pessoas privadas so
estruturadas conforme a economia do mercado.
A poltica ressalta Habermas (2003), nesse paradigma liberal, serve para
enfeixar e impor interesses sociais privados contra um aparelho do Estado que se
especializa no uso administrativo do poder poltico para fins coletivos (2003, p. 332).
No paradigma republicano, ela no serve apenas a essa funo mediadora, ela
constitutiva para o processo de socializao em seu todo, os membros se tornam
conscientes de sua interdependncia (2003, p. 333). O conceito de cidado tambm se
mostra distinto para um e outro paradigma. Na concepo liberal, os direitos so os
negativos; na viso republicana, os direitos dos cidados, em primeira linha os direitos
polticos de participao e de comunicao, so, ao invs, liberdades positivas (2003,
p. 334-333). Sobre a natureza do processo poltico, tambm existe dissenso entre os dois
paradigmas: na interpretao liberal, a poltica essencialmente uma luta por posies
mais favorveis no mbito do poder administrativo (2003, p. 337); no entendimento
republicano, a formao da opinio e da vontade, na esfera pblica e no parlamento, no
obedece s estruturas de processos do mercado, mas s estruturas prprias de uma
comunicao pblica orientada pelo entendimento (2003, p. 338).
No entendimento republicano da poltica, se observa o nexo interno entre o
sistema de direitos e a autonomia poltica dos cidados (HABERMAS, 2003, p. 340).
Assim, o tribunal constitucional necessita dos meios disponveis no mbito de sua
competncia para que o processo da normatizao jurdica se realize sob condies de
poltica deliberativa, que fundam legitimidade (2003, p. 340). Mas Habermas (2003)
lembra que nos Estados Unidos se reconhece o problema decorrente da influncia de
grupos de interesses que impem seus objetivos privados sobre o aparelho do Estado s
custas de interesses gerais (2003, p. 341). O republicanismo renovado reconhece o
papel do tribunal constitucional como o de um guardio da democracia deliberativa
(2003, p. 341). Habermas (2003) cita C. Sunstein, o qual afirma que esse papel de
guardio traz consequncias para a poltica deliberativa.
Brbara Freitag (1995), analisando o estudo de Habermas (2003) sobre os
modelos liberal e republicano estadunidense, sugere que suas limitaes podem
ser superadas com seu modelo do direito discursivo, mais adequado aos tempos
modernos (1995, p. 6). Tendo as formas tradicionais de legitimao: religiosa, afetiva,
169
tradicional etc. no se encontrando mais em vigor, o direito discursivo a nica
forma possvel de gerar facticidade e validade25 (1995, p. 6).
Para a teoria do discurso de Habermas (2003), a formao democrtica da
vontade deve se dar atravs de pressupostos comunicativos e procedimentos, de forma
que os melhores argumentos possam emergir pelo processo deliberativo. Um tribunal
constitucional ganha em legitimidade quando se deixa conduzir para uma compreenso
constitucional procedimental, dentro da sua competncia de aplicao do direito,
conduzidas pela lgica da argumentao (2003, p. 346). Ressalta Habermas (2003, p.
346) que a discusso sobre o tribunal no pode ser conduzida em abstrato. Entendida
a Constituio como interpretao e configurao de um sistema de direitos, ligando a
autonomia privada e a pblica, o tribunal deve decidir a favor de uma jurisprudncia
ofensiva, quer dizer objetivando o respeito ao procedimento democrtico, bem como
a forma deliberativa da opinio e da vontade (2003, p. 347).
No entanto, Habermas (2003) no defende que o tribunal deva ir alm desse agir
procedimental. O tribunal constitucional, em seu entendimento, no deve se sujeitar s
presses dessa mesma poltica deliberativa. No deve assumir a posio de pai, quando
muito o papel de tutor (2003, p. 347). Posio que nos parece uma clara referncia a
Maus (2000).
4.5 Ingeborg Maus e o Tribunal Federal Constitucional alemo monarca

absoluto da Constituio
Ingeborg Maus (2000) objetiva analisar a expanso do controle normativo, tendo

por protagonista o Poder Judicirio luz do conceito psicanaltico de imago paterna
(2000, p. 183). Entende a autora que nas jurisprudncias emitidas pelo Tribunal Federal
Constitucional esconde-se a vontade de domnio, a irracionalidade e o arbtrio
cerceador da autonomia dos indivduos e da soberania popular, constituindo-se como
obstculo a uma poltica constitucional libertadora (MAUS, 2000, p. 183).
Tendo como pano de fundo a psicanlise, apoia-se em Herbert Marcuse e o seu
reconhecimento do envelhecimento da psicanlise, mais propriamente
25
A facticidade refere-se a uma realidade social oriunda simultaneamente de duas fontes: (a) de
processos histricos e sociais espontneos, cuja normatividade pode ser atribuda ao sentimento
comunitarista e tradio; e (b) de prticas normativas, deduzidas da legislao vigente. Tal facticidade
somente teria validade, tica e jurdica, se as normas e leis que a regem tivessem sido elaboradas
segundo normas e critrios discursivos (FREITAG, 1995, p. 4).
170
envelhecimento de seu objeto (MAUS, 2000, p. 184). Assim como na famlia,
tambm na sociedade, a figura do pai perde importncia na definio do ego e a
construo de uma conscincia individual passa a ser determinada muito mais pelas
diretrizes sociais do que pela intermediao da figura dominante do pai (MAUS, 2000,
p. 184). Consequentemente, a sociedade se v cada vez menos integrada por meio de
um mbito pessoal, no qual se pudesse aplicar a seus atores o clssico modelo do
superego (2000, p. 184). E, nesse contexto, Maus (2000) faz referncia sociedade
rf:
que tanto o poder perde em visibilidade e acessibilidade como a

sociabilidade individual perde a capacidade de submeter as normas
sociais crtica autnoma. Por isso a sociedade rf ratifica
paradoxalmente o infantilismo dos sujeitos, j que a conscincia de
suas relaes sociais de dependncia diminui. Indivduo e
coletividade, transformados em meros objetos administrados, podem
ser facilmente conduzidos por meio da reificao e dos mecanismos
funcionais da sociedade industrial moderna (MAUS, 2000, p. 185).
Ingeborg Maus (2000) refere-se ao papel do Judicirio na sociedade rf. Mas,

como salienta o autor, o crescimento da Justia como um terceiro poder, no qual se
reconhecem todas as caractersticas de um pai, no se restringe ampliao objetiva
das funes do Judicirio, com o aumento do poder da interpretao, ou mesmo
disposio em litigar, ou, ainda, em especial, a consolidao do controle jurisdicional
sobre o legislador, principalmente no continente europeu aps as duas guerras
mundiais (2000, p. 185). A populao tem pelo Judicirio um sentimento maior, que
alcana uma venerao religiosa, chegando a uma aprovao de 62% da populao
cita Maus (2000, p. 185) que na anlise desse ndice, comparativamente, as pesquisas
apontam que a universidade alcanou o ndice de 2% e a televiso 34% de aprovao
pela populao. Percentuais que corroboram a afirmativa de Maus (2000, 185) de que
na Alemanha qualquer crtica sobre a jurisdio constitucional atrai para si a suspeita
de localizar-se fora da democracia e do Estado de direito.
A imagem do pai mais ntida na jurisdio constitucional dos Estados Unidos,
os juzes que fizeram sua histria constitucional aparecem como profetas ou deuses
do Olimpo do direito (MAUS, 2000, p. 185). Para Maus (2000), a biografia desses
juzes se assemelha mais a uma reedio dos antigos espelhos dos prncipes, em vez
de a personalidade dos juzes se mostrarem como pressupostos para uma deciso
171
racional e justa residem exatamente na formao da personalidade de juzes (2000, p.
185).
Na Alemanha, a imagem do pai encontra outra forma de representao. Desde a
poca de Weimar, encontram-se defesas das prerrogativas dos juzes frente ao legislador
democrtico (MAUS, 2000, p. 186). Citando Erich Kaufmann, a autora narra que a
queda da monarquia na Alemanha levou a uma perda de seu smbolo de unidade. Nessa
fenda, surgiram os direitos fundamentais da nova Constituio e seus intrpretes
judiciais e a ascenso dos juzes da corte, para o tribunal foi transferido o papel de
superego da sociedade (MAUS, 2000, p. 186), o parlamento e at a esfera pblica no
podem funcionar como substituto da figura imperial do pai (2000, p. 186). Segundo
Kaufmann, uma deciso justa s pode ser tomada por uma personalidade justa (apud
MAUS, 2000, p. 186), o juiz: A eliminao de discusses e procedimentos no processo
de construo poltica do consenso, no qual podem ser encontradas normas e
concepes de valores sociais, alcanada por meio da centralizao da conscincia
social na Justia (2000, p. 186).
Segundo Maus (2000), jurisprudncia e administrao da moral tm se
aproximado, de acordo com as modernas teorias de deciso judicial (2000, p. 186).
Assim vista a teoria de Dworkin e sua ligao entre direito e moral na atividade
jurisprudencial, sem desconsiderar suas melhores intenes. Salienta Maus (2000)
que deve ser reconhecido que essa teoria possibilita e encobre decisionismos, j que o
juiz seria o mais capaz para interpretar o contedo objetivo da moral social, passando
a moral, portanto, a ser produto de sua interpretao (MAUS, 2000, p. 186). Esse
modelo de incluso da moral no direito imuniza a atividade jurisprudencial crtica
qual originariamente deveria estar sujeita (2000, p. 187, grifo nosso). Eis aqui a
censura de Maus (2000) a Dworkin sobre esse modelo de interpretao em um sistema
democrtico:
Quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia

moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de
controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar
toda instituio do Estado em uma forma de organizao poltica
democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um direito
superior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros
poderes do Estado e da sociedade, notria a regresso a valores pr-
democrticos de parmetros de integrao social (MAUS, 2000, p.
187).
172
E diante desse cenrio, Maus (2000) formula uma pergunta: no ser a Justia
em sua atual conformao, alm de substituta do imperador, o prprio monarca
substitudo? (2000, p. 187) Ascendendo a Justia posio de administradora da moral
pblica, pontos de vista morais e de valores podem ser introduzidos na jurisprudncia,
dando a ela legitimao e a imunizando de qualquer crtica, permitindo-a, ainda, liber-
la de qualquer vinculao legal que pudesse garantir sua sintonizao com a vontade
popular (MAUS, 2000, p. 189). Mas, isso no ocorre somente pelo lado dos Tribunais,
a estrutura legal tem se utilizado de conceitos morais tais como m-f/boa-f;
inconscientemente/conscientemente que, segundo Maus (2000, p. 190), nem sempre
so derivados de uma moral racional, mas antes constituem representaes judiciais
altamente tradicionalistas [...]. A representao da moral na Justia tambm ultrapassa
as clusulas legais, ela tambm se manifesta na permanncia de uma certa confiana
popular (MAUS, 2000, p. 186). Na resoluo dos conflitos sociais, at quem evita a
interferncia paterna nos conflitos que ocorrem nos aposentos infantis permite a
intromisso judicial. Dessa forma, afirma Maus (2000), a Justia aparece ento como
uma instituio que, sob a perspectiva de um terceiro neutro, auxilia as partes
envolvidas em conflitos de interesses e situaes concretas, por meio de uma deciso
objetiva, imparcial e, portanto, justa (2000, p. 190). Como sustenta Maus (2000) nos
estmulos sociais a uma Justia pronta para expandir seu mbito de ao encerra-se o
crculo da delegao coletiva do superego da sociedade (2000, p. 191).
Nesse cenrio, o Tribunal Constitucional Federal ascende condio de censor
ilimitado do legislador. Desse modo, destaca Maus (2000), o tribunal assediado
ilimitadamente pelas oposies do momento, e em especial sobrecarregado de queixas
constitucionais [...] procede sua autorreproduo e gerencia uma mais-valia que de
longe supera suas vastas competncias constitucionais (2000, p. 191). Maus (2000)
observou que decidindo questes pouco relevantes, o Tribunal oportunamente passou a
discutir sua prpria competncia e mtodos de interpretao constitucional,
menosprezando qualquer limitao constitucional (2000, p. 191), podendo mesmo
ultrapassar esses limites. Maus (2000) cita uma deciso do Repositrio de Oficial de
Jurisprudncia do TFC, que a seguir reproduzimos, devido a sua importncia na
caracterizao da forma como o TFC e outras cortes constitucionais vm ampliando sua
prpria competncia, podendo chegar a reescrever a Constituio com outras letras:
173
O Tribunal Federal Constitucional reconhece a existncia de direitos
suprapositivos que tambm vinculam o legislador constitucional, e se
declara competente nestes termos para controlar o teor de
constitucionalidade do direito vigente.
[...]
No se de excluir que uma determinao constitucional seja nula
pelo fato mesmo de ela ser parte da Constituio. Existem
fundamentos constitucionais que so basilares e como tais expresso
de um direito anterior Constituio, de modo que vinculam o prprio
legislador constitucional, podendo tornar nulos outros dispositivos
constitucionais que contra si atentem e no participem da mesma
hierarquia (MAUS, 2000, p. 191, grifo nosso).
Reconhece Maus (2000), sem fazer referncia, que se trata de legislador

constituinte originrio ou derivado, que por essa deciso ampliativa de sua prpria
competncia, o Tribunal, passou a no derivar mais da Constituio e sim dos
princpios suprapositivos que o prprio Tribunal desenvolveu em sua atividade
constitucional de controle normativo (2000, p. 191). Por isso, explica Maus (2000), o
Tribunal, tal qual o monarca absoluto, legibus solutus, passa a dispor do seu
entendimento do conceito de Constituio, corretamente interpretada, podendo
disfarar seu decisionismo sob o manto de uma ordem de valores submetida
Constituio (2000, p. 192, grifo nosso). O Tribunal, apropriando-se da persecuo de
interesses sociais, de processos de formao da vontade poltica e dos discursos
morais transforma o conceito de Constituio que se torna um texto fundamental, a
exemplo da Bblia e do Coro, os sbios deduziriam diretamente todos os valores e
comportamentos corretos. O TFC, em muitos de seus votos de maioria, pratica uma
teologia constitucional (2000, p. 192).
Em razo de seus mtodos especficos de interpretao constitucional, atua o
TFC menos como Guardio da Constituio do que como garantidor da prpria
histria jurisprudencial, qual se refere legitimamente de modo autorreferencial
(MAUS, 2000, p. 192). No seu repositrio jurisprudencial, encontram-se as
fundamentaes em virtude das quais no mais precisa o TFC justificar-se. Manifesta-se
assim, o tradicionalismo do Tribunal a que passa a ter de se sujeitar o povo. As leis
passaram a ser vistas pelos juzes como meras previses e premissas da atividade
decisria judicial (MAUS, 2000, p. 193), tornando quase inexistente o
condicionamento legal-normativo da Justia. Predominam hoje as orientaes
teleolgicas, analgicas e tipolgicas ou de procedimentos tpicos, finalsticos,
174
eficacionais e valorativos, alm da prpria escolha pelo juiz do mtodo adequado
(MAUS, 2000, p. 193).
Como constata Maus (2000), na Alemanha, a posio da Justia no Estado se
movimentou para ocupar o topo, de maneira que se na Repblica de Weimar o
presidente atuava como visvel imperador-substituto, na atual repblica esse papel
parecer ter sido assumido pelo TFC e a libido da sociedade ter-se-ia deslocado da
chefia do aparato do Executivo para a cpula do Poder Judicirio (MAUS, 2000, p.
199). Assim, afirma Maus (2000):
Contra o imprio da lei despersonalizado e os seus fundamentos

democrticos, a Justia reavivou fortes momentos de domnio
patriarcal e de autonomia decisria quando relativizou matrias legais
isoladas, apelando para convenes morais e valores. Exatamente
nessa autorrepresentao da Justia como instncia moral localiza-se
sua contrapartida libido projetada pela sociedade (MAUS, 2000, p.
200).
Dessa forma, a deciso judicial final, segundo Maus (2000), no concluda

nem de longe a essa autocompreenso nem tampouco s expectativas sociais. Isto no
se aplica simplesmente a decises abertamente contrrias moral, mas sobretudo
ambivalncia dos conceitos morais presentes no repertrio de decises do Tribunal
(2000, p. 200). Do mesmo modo como a atuao dos juzes do Tribunal Federal
Constitucional, com base em uma ordem de valores, foi criticada por Habermas (2003),
tambm Maus (2000) identifica que:
a transformao da Constituio em uma ordem de valores confere

s determinaes constitucionais individuais (por meio da abertura
de suas formulaes) uma impreciso tal que capaz de suprir e
ampliar voluntaristicamente os princpios constitucionais positivados.
No sopesamento de valores do TFC manifestam-se vrios critrios
bvios de eficincia que no encontram no texto constitucional o
menor ponto de apoio (MAUS, 2000, p. 200).
Concordamos com os argumentos apresentados por Maus (2000) sobre o

controle normativo, tendo por protagonista o Judicirio. Entendemos que o movimento
do Tribunal Federal Constitucional, da maneira descrita pela Constituio, indica que
ele caminha em direo no somente de um simples protagonismo, mas que se desloca
no sentido de ocupar o papel do prprio monarca substitudo". As decises baseadas
em uma moral possibilita decisionismos, por ser resultado da interpretao do juiz,
175
que no se sujeita a qualquer mecanismo de controle social. O Tribunal sobrecarregado
e assediado ilimitadamente se autorreproduz e gerencia uma mais valia. Decidindo
questes nem sempre relevantes, ele aproveita para discutir sua prpria competncia e
mtodos de interpretao, o que lhe possibilita dispensar qualquer limitao
constitucional, tendo em conta que suas decises no derivam mais da Constituio e
sim dos valores suprapositivos por ele prprio desenvolvidos. nesse movimento que
ele passa a desempenhar o papel de monarca absoluto. Ele atua menos como
guardio da Constituio do que garantidor de suas jurisprudncias.
Por isso o trabalho desenvolvido por Maus (2000) para nossa tese
particularmente importante. Dworkin (2005/2006), Rawls (2011) e Ely (2010) ao
analisarem a atuao da Suprema Corte estadunidense afirmaram a necessidade de
fundamentao das suas decises. Alm disso, colabora com essa atuao democrtica
de publicidade dos argumentos decisrios o controle da Corte pela opinio pblica nos
Estados Unidos. Habermas (2003) sustenta, como vimos anteriormente, que a
jurisprudncia do Tribunal deve ser ofensiva em relao manuteno dos
procedimentos democrticos, retringindo-se defesa da garantia procedimental, no
devendo, portanto, assumir a posio de pai.
Acreditamos que os argumentos desenvolvidos no trabalho de Maus (2000) se
adequam melhor na explicao sobre o funcionamento do Supremo Tribunal Federal,
como veremos no prximo captulo.
176
5 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SUA AUTONOMIA
Nos dois ltimos captulos, pudemos delinear algumas das discusses tericas
sobre o funcionamento das cortes constitucionais. No terceiro captulo, tivemos por
objetivo esboar a arquitetura distinta das cortes constitucionais, mas concedemos maior
destaque aos padres que mais influenciaram o modelo brasileiro. No captulo quarto, o
objetivo foi apresentar uma pequena parte do amplo debate terico sobre as
possibilidades de autonomia das cortes frente aos demais poderes do Estado.
Encontramos posies distintas entre os tericos, como vimos. Dworkin (2005/2006) e
Rawls (2011) defendem uma liberdade maior na ao interpretativa por parte dos juzes
e sustentam que a corte deve ser o rgo ideal para esse exerccio; John H. Ely (2010)
fundamenta sua teoria sustentando que as decises da corte devem se ater ao
procedimento legal para que se alcance a justia dos seus julgados, posio que
aproxima Ely da postura de autoconteno por parte de seus juzes. Habermas (2003)
defende o procedimentalismo da corte, pelo ngulo de sua teoria da argumentao. E
Ingeborg Maus (2000) verifica que a corte tem se aproveitado de formulaes morais
para ampliar o seu prprio poder at se transformar em um monarca absoluto. Em
todos esses diferentes argumentos, um tema foi recorrente o reconhecimento do
crescente protagonismo das cortes constitucionais frente democracia baseada no
clssico modelo de separao de poderes.
Neste ltimo captulo, pretendemos verificar o comportamento das cortes
constitucionais e de modo especfico, o Supremo Tribunal Federal. Partiremos da
anlise de outras teorias estadunidenses e de alguns tericos nacionais para que
possamos dimensionar a independncia do Tribunal e a sua fora no jogo entre os
poderes. Em razo da multiplicidade de aes interpostas no STF e da amplitude das
discusses sobre o comportamento do Supremo e o curto espao nesta tese,
selecionamos dois casos que estudiosos do comportamento do Tribunal consideram que
refletem a atual tendncia da Corte como critrio de julgamento, a Reclamao
4.335/AC e a ADI 3.367.
Com a Constituio da Repblica de 1988, o Tribunal passou a ocupar o lugar
central no cenrio nacional, uma vez que a resoluo dos conflitos no Brasil deixou de
ser solucionada pela fora e passou a ser resolvida pelo direito. A autonomia da corte se
tornou uma questo crucial para os agentes polticos que sempre pretenderam reduzir
uma possvel centralidade do Supremo. O fato de no termos no pas uma tradio
177
histrica democrtica, o sistema poltico brasileiro representa, ainda, o territrio de um
jogo em que cada um dos poderes busca estabelecer seus limites. Esse parece um
movimento sem fim. Conforme explicou Dworkin (2005/2006), subjaz a toda deciso
da Suprema Corte um jogo de foras que envolve o Executivo, o Legislativo e a opinio
pblica. Entretanto, talvez a falta de tradio democrtica por si s, no seja a razo
nica desse movimento do Supremo no Brasil, pois como tambm percebeu Dworkin,
vem ocorrendo nos Estados Unidos, pas com slida tradio democrtica.
Conforme apresentamos no segundo captulo, a arquitetura da Constituio de
1988, com sua ampla garantia de direitos e a atribuio do Supremo Tribunal Federal
como o guardio da Constituio, talvez tenha conduzido a Corte a uma consequncia
no visualizada pelo constituinte, qual seja: o Tribunal passou a se envolver
diretamente com a vida poltica do pas e com os seus dramas. Dessa ampla gama de
atribuies e para desempenhar a sua funo ele no pode mais abrir mo de sua
autonomia. Mas a questo bsica que surge : qual a sua autonomia? Quem decide
sobre ela finalmente? O prprio Supremo ou o Congresso? Ou o Executivo? Por isso a
questo sobre a autonomia do Supremo se tornou um tema central da agenda poltica
brasileira.
A dinmica das foras sobre a autonomia do Supremo pende para vrios lados:
existem argumentos plausveis segundo os quais o Supremo Tribunal Federal quer
aumentar o seu poder, inclusive alterando a Constituio, como na mutao
constitucional, caso que veremos a seguir. Existem, tambm, argumentos plausveis, de
que o Tribunal deve demarcar seu lugar perante o puro jogo poltico do Congresso e do
Executivo. Essa uma dinmica que provoca debates interminveis, mas que no
consegue equilibrar o contnuo jogo das foras e delimitar o alcance da autonomia do
STF.
Neste captulo, retomaremos o tema da judicializao da poltica, o qual j foi
abordado no captulo dois. Discutiremos as teorias sobre o ativismo judicial e
apresentaremos alguns estudos realizados sobre a Reclamao 4.335/AC e sobre a ADI
3.367, recentes decises que geraram controvrsias, sobretudo sobre o alcance da
autonomia da Corte diante da jovem democracia brasileira. A judicializao da poltica
e o ativismo judicial so categorias que as teorias brasileiras vm utilizando para
explicar o protagonismo e a autonomia do Supremo Tribunal Federal. Portanto,
precisamos entender como cada um desses temas vem sendo tratado pelos tericos e
178
quais so as caractersticas de cada concepo. Interessa-nos saber as consequncias
desses fenmenos para a democracia brasileira.
Judicializao da poltica e ativismo judicial ou jurisdicional so temas inter-
relacionados com a autonomia e a independncia das aes dos juzes e tribunais no
exerccio de sua competncia, pois implicam na capacidade desses entes de se
autogovernarem, de agirem segundo as suas prprias leis, com independncia moral ou
intelectual, podendo, em alguns casos, no seguirem regras e costumes
preestabelecidos26, como tem sido indicado por alguns estudiosos que pesquisam a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
5.1 Judicializao da poltica e democracia
A judicializao da poltica um fenmeno que vem sendo constatado no

mundo e guarda relao com a assuno pelas cortes constitucionais de envolvimento
com a poltica, mas tambm tem sido descrito pelo seu contrrio, a utilizao de
instrumentos jurdicos pela poltica. O fenmeno implica no reconhecimento de um
recurso maior aos tribunais como caminho para a resoluo de conflitos morais e
polticos. Constitui-se num problema que envolve o comportamento dos tribunais e a
democracia.
Tem se constado na Frana, relata Paul Ricouer, na Introduo do livro de
Antoine Garapon (1996), um domnio crescente da justia sobre a vida coletiva
francesa, ao mesmo tempo em que, nos pases democrticos, ocorre uma crise de
deslegitimao das instituies. A tese central do livro une justia e democracia,
devendo ambas ser criticadas e aperfeioadas (1996, p. 9). Destaca Ricouer (1996):
especificamente na estrutura da democracia que necessrio

procurar a razo do fim das imunidades que colocavam tanta gente
importante e tambm o prprio Estado jacobino fora do alcance dos
procedimentos judiciais; no campo poltico que se realiza o
enfraquecimento da lei nacional, corroda, tanto pelas instncias
26
De acordo com o Dicionrio Houaiss: Autonomia: 1. Capacidade de governar-se pelos prprios meios;
1.1. direito reconhecido a um pas de se dirigir segundo as suas prprias leis; 1.2. direito de um indivduo
de tomar decises livremente; independncia moral ou intelectual. Independncia: 1. Estado, condio,
carter do que ou de quem goza de autonomia, de liberdade com relao a algum ou a algo; 2. Carter
daquilo ou de quem no adota ideias preestabelecidas, no segue regras e os usos correntes; 3. Carter
daquilo ou daquele que no se deixa influenciar, que imparcial; imparcialidade; 4. Ausncia de relao;
de subordinao; 5. Autonomia poltica, soberania nacional, libertao. DICIONARIO ELETRNICO
HOUAISS da lngua portuguesa. Junho, 2009.
179
jurdicas superiores, como pela multiplicidade e a diversidade de
lugares de jurisdicidade (GARAPON, 1996, p. 9).
Salienta Ricouer (1996, p. 9) que em virtude dessa nova conformao que se

deve interligar a transformao da prpria democracia com a transformao do papel do
juiz. Encontra-se nas razes da deslegitimao do Estado a explicao de uma
inflao judicial. A usurpao do poltico pelo juiz um smbolo do que foi
diagnosticado. Ressalta Ricouer (1996, p. 10) que os juzes constituem em novo
clericato, [...] comportam-se como os guardies da virtude pblica, despertando deste
modo, o velho demnio inquisitorial, sempre presente no imaginrio latino (1996, p.
10). Ricouer fala em duplo diagnstico do declnio do poltico e da vertiginosa
ascenso do jurdico. Ao se colocar a justia invadindo todas as esferas da vida
pblica e privada, necessrio procurar a falha no campo da prpria democracia
(1996, p. 11).
Diante de vrios fatos ocorridos na vida poltica, social, privada e econmica
Garapon (1996, p. 20) constata que, na Frana, procura-se no juiz no s o jurista ou a
figura do rbitro, mas tambm o conciliador, o apaziguador das relaes sociais e at
mesmo o animador de uma poltica pblica (1996). Comparando ao que ocorria h dez
anos atrs, verifica-se que o juiz no conhecia essas questes com a mesma acuidade
(1996, p. 21). Tudo e todos devem ser justicivel, ningum mais intocvel e a justia
parece ancorar-se a um sentimento de justia adormecido por dcadas (1996, p. 21).
Essa nova sensibilidade traduz uma demanda moral: a expectativa de uma instncia
que estipule o bem e o mal e fixe a injustia na memria coletiva (1996, p. 21).
Garapon (1996) percebe esse momento como uma viragem moral dos regimes liberais
(1996, p. 21), se a luta pela sobrevivncia j no mais uma questo [...] a democracia
olha para si prpria e interroga-se sobre os seus fundamentos morais (1996, p. 21). E
essa busca pela justia universal, garante Garapon (1996).
Detecta Garapon (1996) um primeiro fenmeno: a viragem judiciria da vida
poltica [...] v na justia o ltimo refgio para um ideal democrtico desencantado
(1996, p. 22). Garapon (1996), a ns parece, faz um estudo sobre essa virada judiciria,
invertendo a posio da anlise sobre esse fenmeno; por exemplo, no caso do ativismo
ele afirma ser um sintoma e no uma ao intencional como grande parte de tericos
que vm abordando o tema faz. Explica Garapon (1996):
180
o ativismo judicial, que um dos sintomas mais aparentes, no passa
de uma pea de um mecanismo mais complexo que necessita de
outros mecanismos como o enfraquecimento do Estado, a promoo
da sociedade civil e, obviamente, a fora dos media (GARAPON,
1996, p. 22).
Essa ocupao pelos juzes na vida poltica se deve possibilidade deles

encontrarem uma nova expectativa poltica que as instncias polticas tradicionais
aparentemente no satisfazem (GARAPON, 1996, p. 22), eles usam do direito (direitos
do homem) e do processo, como linguagem e gramtica respectivamente. Atribui ao
enfraquecimento do Estado a globalizao da economia, e da consequente ascenso do
juiz surge o risco, menos perceptvel, de desmoronamento do homem democrtico
(1996, p. 22). Essa observao tambm foi feita por Vianna et al. (1999), conforme
anotamos no segundo captulo.
Para Garapon (1996), a expanso judiciria no um fenmeno conjuntural, ele
decorre da prpria dinmica das sociedades, segundo o autor:
no nos tornamos mais processuais porque as barreiras dos sistemas se

abriram. A exploso do nmero de processos no um fenmeno
jurdico, mas social. Tem a sua origem numa depresso social que se
exprime e se refora atravs da expanso do direito (GARAPON,
1996, p. 22).
Questiona Garapon (1996) que a proeminncia do juiz no se trata de uma

escolha deliberada, ela antes uma defesa diante de um qudruplo desmoronamento:
poltico, simblico, psquico e normativo (1996, p. 23). O juiz aparece como um
recurso contra a imploso das sociedades democrticas que no conseguem gerir de
forma diferente a complexidade e a diversidade que geram (1996, p. 23). De modo que,
descreve Garapon (1996):
o indivduo procura, no contato com a justia, uma proteo contra o

desmoronamento interno. Perante a decomposio do poltico,
doravante ao juiz que se pede a salvao. Os juzes so os ltimos
ocupantes de uma funo de autoridade clerical e at paternal
abandonada pelos seus antigos titulares (GARAPON, 1996, p. 23).
Garapon (1996) aponta duas razes para o direito ocupar o primeiro plano. A
primeira a procura de um paliativo para o desaparecimento do poder tutelar do
Estado, a segunda procura um substituto para a religio (1996, p. 23); uma
181
horizontal, a outra vertical. A primeira, salienta Garapon (1996), externa e atinge as
instituies polticas; a segunda interna e refere-se sociedade democrtica. Refere-se
Garapon (1996) ao que Tocqueville afirmava ser a democracia tanto uma organizao
poltica quanto uma sociedade que coloca a igualdade de condies no seu cerne
(1996, p. 23). E com perplexidade questiona e ao mesmo tempo responde Garapon
(1996):
No traduzir a judicializao um duplo sofrimento, nos dois sentidos

de dor e de abandono, tanto das instituies como da sociedade
democrtica que partilham da mesma fragilidade? A justia ou no
invocada para as proteger? Quanto mais a democracia se emancipar,
na sua forma dupla de organizao poltica e de sociedade, mais ela
procurar na justia uma espcie de proteco: eis a unidade profunda
do fenmeno da vigorosa ascenso da justia (GARAPON, 1996, p.
23).
A sociedade tem se esquecido de sua tradio, o juiz como o ltimo guardio

das promessas, do indivduo e da comunidade poltica, no guardando a memria de
seus valores se socorreram da justia para que ela destes cuidasse (GARAPON, 1996, p.
24). Todavia, reconhece Garapon (1996) que tal entusiasmo pode conduzir a um
impasse. Essa canalizao irrefletida de todas as frustraes modernas para a justia, o
entusiasmo ingnuo na sua onipotncia podem ser prejudiciais a ela prpria (1996, p.
24, grifo nosso). O excesso de demanda ao judicirio pode conduzir a uma submisso
ao controle do juiz dos diversos setores da vida privada, outrora da alada pblica
(1996, p. 24). Sustenta Garapon (1996, p. 24) que a democracia no se desmorona, mas
transforma-se atravs do direito. Os dois modelos direito formal do Estado liberal,
direito material do Estado-providncia esto esgotados, estando a eclodir um novo
modelo de direito e de democracia.
O direito dos homens e os procedimentos judiciais so os referentes da ao
poltica. Salienta Garapon (1996, p. 43) que a grande importncia alcanada pela justia
no se trata de uma simples passagem de testemunho da soberania do povo para o juiz,
mas antes como uma transformao do sentimento de justia (1996, p. 43). Reconhece
o autor que a proeminncia do papel do juiz decorre da transformao da democracia,
no lugar simblico que ele passou a ocupar, em virtude da sua possibilidade de
interveno, sendo que a vertiginosa ascenso da justia mais um sinal de mudana
profunda da nossa democracia do que uma realidade concreta (1996, p. 43). A
justicialidade ocupa o lugar da positividade da lei. O direito passa a no mais se
182
definir pela imposio da lei, mas pela possibilidade de submeter um comportamento
apreciao de um terceiro (1996, p. 43), o que importa a interveno do juiz.
Por isso Garapon percebe que o espao simblico da democracia emigra
silenciosamente para a justia (1996, p. 45). Em se tratando de um Estado providente
qualquer falha desemboca na justia. Afirma este autor que o sucesso da justia
inversamente proporcional ao descrdito que afeta as instituies polticas clssicas,
devido ao desinteresse e perda do esprito pblico (GARAPON, 1996, p. 45). Ocorre
uma inverso das posies, a justia de posio secundria passa para o primeiro plano
(1996, p. 47). A jurisdio , doravante, um modo normal de governo, sustenta Garapon
(1996). Se antes a justia era concebida de forma negativa, pois punitiva, ela torna-se,
progressivamente, positiva e construtiva (1996, p. 47), o juiz, por sua vez, tende a
colocar-se acima da lei para se tornar, diretamente, proclamador de direito (1996, p.
47). Pergunta Garapon (1996) com que legitimidade pode o juiz pretender ser
instituidor?
As consequncias, comenta Garapon (1996), ao eleger a justia como uma nova
cena, a democracia condena o direito positivo ao um dficit permanente (1996, p. 48),
localizando-se fora da alada do Estado, o direito passa a ser excessivo em relao
quilo que est estipulado, e a justia, nomeadamente a justia constitucional, surge
como o espao permanente entre o ideal do querer viver em conjunto e a dificuldade da
ao poltica (GARAPON, 1996, p. 43).
Analisando o sentido da judicializao da poltica, Dbora A. Maciel e Andrei
Koerner (2002, p. 57) destacam que o uso dessa expresso foi incorporado pela cincia
social e pelo direito. Salientam que, no Brasil, o termo passou a ser utilizado em
pesquisas empricas por Ariosto Teixeira (1997) e Marcus Faro de Castro (1997)
(2002, p. 57), e que estes acharam o conceito pouco adequado ao Supremo, em virtude
do pouco ativismo judicial em suas anlises sobre as aes de inconstitucionalidades
julgadas pelo Tribunal. Eis a uma questo importante, judicializao da poltica se
confunde com ativismo judicial?
A acepo original do termo judicializao da poltica foi inaugurada na obra de
Tate e Vallinder (1995) ao discorrerem sobre o fenmeno por eles investigado. Este que
diz respeito expanso global do poder judicial a denominaram de the judicialization
of politics (1995, p. 5). Afirmam os autores que quando eles falam de expanso global
do poder judicial esto se referindo introduo de mecanismos de deciso judicial e
procedimentos jurdicos na arena poltica, lugar onde antes no existiam (1995, p. 13).
183
Os autores apontam duas formas: i) atravs da ampliao das reas de atuao dos
tribunais em razo da reviso judicial de atos do legislativo e executivo, pela
transferncia da elaborao de direitos da legislatura para os tribunais; ii) pela
apropriao dos mtodos de resoluo judicial por quem est fora do judicirio (1995, p.
13). Apesar de constatarmos a disseminao dessa segunda forma de judicializao da
poltica, a exemplo das comisses parlamentares de inqurito que atuam de maneira
bem semelhante aos tribunais, a primeira forma de judicializao da poltica a que
suscita mais polmica na teoria.
Ran Hirschl (2004), ao se referir judicializao da poltica, registrou que o
fenmeno da supremacia judicial, pilar da ordem poltica norte-americana, alcana mais
de 100 pases ao redor do mundo (2004, p. 139). Uma das tendncias dessa supremacia
tem sido chamada de judicializao da poltica, fenmeno descrito como o recurso
cada vez maior a tribunais e a meios judiciais para o enfrentamento de importantes
dilemas morais, questes de poltica pblica e controvrsias polticas (2004, p. 140).
Os recm-adquiridos controle de constitucionalidade possibilitam aos tribunais
superiores resolver vrios problemas: liberdade de culto religioso, direitos de igualdade,
liberdade de reproduo, polticas pblicas, educao, imigrao, trabalho, proteo
ambiental etc. A mdia constantemente produz manchetes sensacionalistas sobre
casamento entre pessoas do mesmo sexo, limites para financiamento de campanha e
aes afirmativas (HIRSCHL, 2004, p. 140), que retratam questes comuns.
Reconhece Hirschl (2004) que esse um fenmeno que existe no somente nos Estados
Unidos como em democracias jovens. Ao mesmo tempo os tribunais internacionais se
tornaram o locus central de coordenao de polticas pblicas em nvel global e
regional (2004, p. 140).
Hirschl (2004) descreve que essa crescente importncia poltica dos tribunais,
no apenas se tornou mais abrangente, como expandiu o seu escopo, transformando esse
fenmeno diverso, multifacetado, que vai muito alm do conceito que se tornou
recorrente de elaborao de polticas pblicas por juzes (2004, p. 140). Salienta
Hirschl (2004) que a judicializao da poltica ampliou o seu significado, passando a
incluir a transferncia massiva, para os tribunais, de algumas das mais centrais e
polmicas controvrsias polticas em que uma democracia pode se envolver, a exemplo
das eleies presidenciais de 2000 nos Estados Unidos, o lugar da Alemanha na
Unio Europeia, o futuro poltico de Quebec e da federao canadense, etc (2004, p.
140). Todos articulados como problemas constitucionais. Tudo isso conta com a
184
suposio de que o frum apropriado para a discusso dessas questes cruciais so os
tribunais, no os polticos, nem a populao (2004, p. 141).
Todavia, ressalta Hirschl (2004), tratar judicializao da poltica como resultado
natural dos direitos fundamentais pouco refinado (2004, p. 141). s vezes
judicializao confundida com ativismo. A judicializao da poltica possui muitos
aspectos, como o autor disse, ela multifacetada. Hirschl (2004) distingue trs
categorias abrangentes de judicializao:
a disseminao de discursos, jarges, regras e procedimentos jurdicos

na esfera poltica e nos fruns de processos de elaborao de polticas
pblicas; a judicializao da elaborao de polticas pblicas pelas
formas comuns de controle judicial de constitucionalidade de leis e
atos da administrao pblica; e a judicializao da poltica pura a
transferncia, para os tribunais, de assuntos cuja natureza e significado
so claramente polticos, incluindo importantes debates sobre a
legitimidade de regimes e identidades coletivas que definem (e muitas
vezes dividem) comunidades inteiras (HIRSCHL, 2004, p. 141).
Hirschl (2004) qualifica o fenmeno judicializao da poltica chamando o

termo de termo guarda-chuva, pois abrange trs processos que esto inter-
relacionados. De forma abstrata, judicializao da poltica refere-se disseminao de
discursos, jarges, regras e processos jurdicos na esfera poltica e nos fruns e
processos de elaborao de polticas pblicas (2004, p. 142). Como exemplo podemos
citar o caso brasileiro das comisses parlamentares de inqurito, que se caracterizam
como uma forma no judicial, mas que dominada por regras e procedimentos
jurdicos.
Outro aspecto da judicializao da poltica mais concreto. Trata-se da
expanso da competncia de tribunais e juzes quanto definio de polticas pblicas
principalmente por meio de decises envolvendo direitos constitucionais e da
remarcao judicial dos limites entre os rgos do estado (separao de poderes,
federalismo) (2004, p. 143). Normalmente esse aspecto est envolvido com decises
importantes sobre o escopo da proteo a direitos constitucionais ou sobre os limites
dos poderes Legislativo e Executivo (2004, p. 143), que normalmente esto envolvidos
com as liberdades civis clssicas, no sentido de expandir e reforar as fronteiras da
proteo constitucional esfera individual (2004, p. 143).
O primeiro tipo Hirschl (2004) define como judicializao das relaes
sociais; o segundo tipo por ele descrito como a judicializao que enfoca
185
principalmente a justia processual e a equidade formal em processos decisrios,
tambm por ele chamada de judicializao vinda de baixo (2004, p. 143). Esta
mobilizao jurdica favorecida pela frequente crena de que direitos judicialmente
protegidos operam como foras autoimplementveis de mudana social isto , foras
que no dependem das restries a que todo poder poltico est sujeito (2004, p. 143).
Hirschl (2004) assevera que essa concepo possui status quase sagrado no debate
pblico (2004, p. 143). Ou o mito dos direitos que evidencia o contraste entre o
carter aberto dos procedimentos judiciais e as barganhas secretas dos grupos de
interesse na esfera poltica, o que tende a reforar a simbologia de integridade e
incorruptibilidade do processo judicial (2004, p. 143).
Esse segundo tipo de judicializao da poltica possui consequncias, ressalta
Hirschl (2004), como tornar mais atraente o uso de solues legais e constitucionais
para problemas polticos e de outro lado levar expanso de um discurso de direitos
populista e ao correspondente empobrecimento do discurso poltico (2004, p. 143).
tambm consequncia da segunda fase da judicializao o controle judicial de atos
administrativos. Afirma Hirschl (2004) quanto a esse aspecto: seja por meio da reviso
judicial de atos administrativos, na maioria das democracias constitucionais de hoje, a
judicializao da elaborao de polticas pblicas se aproxima de um verdadeiro
governo com juzes (2004, p. 143). Esse segundo tipo de judicializao tambm se
expandiu na rea de polticas internas.
Outra classe de judicializao da poltica o emprego de tribunais e juzes para
lidar como que podemos chamar de megapoltica, abarcando controvrsias polticas
centrais que definem (e muitas vezes dividem) comunidades inteiras (2004, p. 146).
No obstante a afirmao de Garapon (1996) de que a democracia que mudou,
quando se verifica a ascenso do judicirio, constatamos que o tema transformao e
mudana vem acompanhando as demais teorias que analisam a judicializao da
poltica, ponto comum e muito relevante quando se observa a evoluo desse fenmeno
no mundo ocidental. Esse fato foi percebido e bem descrito por Vianna et al. (1997, p.
32) ao afirmarem que a judicializao da poltica o reflexo das profundas
transformaes nos campos jurdico e poltico-institucional. Tal fenmeno suscitou
uma reinterpretao das condies de passagem para o mundo moderno, cuja
interpretao passou a se dar de maneira absolutamente diversa do que se encontra
consolidado nas Cincias Sociais, explica Vianna et al. (1997):
186
O primado que as correntes do humanismo jurdico concedem
filosofia poltica em detrimento da poltica, ao Judicirio em desfavor
do Legislativo, e a uma vontade geral encarnada nas declaraes
fundamentais das constituies em detrimento da vontade da maioria,
vem se tornando um novo ponto de partida para a inquirio da
histria recente do Ocidente. O tempo da prevalncia da poltica teria
sido o das revolues, o da resoluo dos conflitos pela fora, o da
imposio da tirania da vontade das maiorias sobre as minorias, o do
monismo jurdico como representao da vontade estatal, o da
dissociao entre Direito e Justia (VIANNA et al., 1997, p. 32-33).
Portanto, atravs desta pequena sntese, podemos perceber que a judicializao

da poltica um fenmeno aparentemente irreversvel, vinculado expanso do poder
judicial sobre todas as esferas do mundo social e poltico, podendo ser considerado
reflexo das alteraes sofridas pela democracia, mas tambm, por sua vez, nela
refletindo.
O outro tema relevante em relao autonomia do Supremo Tribunal Federal o
ativismo judicial.
5.2 Ativismo judicial
Se o termo judicializao da poltica foi apresentado por Hirschl (2004) como

um guarda-chuva por abranger mais de um sentido e por isso visto como multifacetado,
o termo ativismo judicial, por seu lado, implica em uma complexidade ainda maior, que
apesar de ser muito usado por tericos estadunidenses, eles prprios no chegaram a um
consenso sobre o seu preciso significado. A mesma dificuldade se verifica entre os
estudiosos brasileiros. De uso comum na sociedade, muitas vezes confundindo com
judicializao da poltica. Entretanto, alguns trabalhos tm procurado criar categorias
explicativas no intuito de sistematizar seu conceito.
Keenam D. Kmiec (2004) desenvolveu um trabalho em que procura identificar o
significado e as conceituaes mais usuais para o termo. Narra Kmiec (2004) que o
termo ativismo judicial veio a pblico atravs de um artigo publicado pelo historiador e
jornalista Arthur Schlesinger Jr., nos Estados Unidos, na revista Fortune, com o ttulo
The Supreme Court 1947. Nele, Schlesinger descreveu o comportamento dos nove
juzes que pertenciam Corte naquele tempo, bem como a aliana entre os juzes e as
suas dissidncias. O artigo despertou o interesse da comunidade jurdica e ganhou
notoriedade poltica e popular. Desde ento, o termo ativismo judicial passou a ser
amplamente utilizado, tal como foi apresentado no artigo de Schlesinger. Este, no artigo
187
da revista, separou os nove juzes da corte da seguinte maneira: de um lado, os juzes
Black, Douglas, Murphy e Rutlege, chamados por Schlesinger de ativistas; de outro
lado, os juzes Frankfurter, Jackson e Burton, qualificados de campees da
autoconteno e a posio central foi ocupada pelo juiz Reed e o Presidente da Corte
Vinson (2004, p. 1445).
Kmiec (2004), ento procurou estabelecer caractersticas que mais eram usadas
para descrever o ativismo judicial: i) prtica de desafiar atos de outros poderes que
sejam de constitucionalidade defensvel; ii) prtica que envolve a estratgia de no
aplicao dos precedentes; iii) a conduta que permite aos juzes legislar da sala de
sesses; iv) prtica do julgador se afastar dos cnones metodolgicos de interpretao;
v) julgar para fins de alcanar um resultado pr-determinado (VIEIRA et al., 2008, p.
7714).
Destacam Tavares et al. (2008) que tal multiplicidade de caractersticas oculta a
complexidade que envolve essa prtica por parte do rgo jurisdicional. A primeira
caracterstica demonstra a pouca deferncia aos outros rgos de poder, podendo lesar a
separao de poderes. Duas posturas poderia adotar o rgo julgador, a de
autoconteno, em que se manteria a escolha parlamentar ou administrativa, ou a
ativista, caracterizada pela invalidao do ato legislativo ou administrativo, ao declarar
inconstitucional a escolha desses dois rgos estatais. Mas, aqui, salientam os autores,
no a mera atividade de controle de constitucionalidade que permitir qualificar uma
deciso como expressando ou no ativismo. O problema reside essencialmente na
delimitao sobre o que so casos difceis, que leva a corte a decidir um caso ou no
(2008, p. 7714).
Em relao segunda caracterstica, que se refere ao afastamento da corte do
precedente por ela firmado, tem grande importncia no sistema de direito da famlia da
common law, que adota a doutrina do stare decisis o que foi decidido pelo rgo
judicial superior no pode ser alterado. Os rgos judicantes inferiores devem seguir o
precedente (verticalizao de precedente) e o tribunal superior no deve ignorar suas
decises anteriores (horizontalizao de precedente), a no ser que ocorra o overruling,
desconstituio fundamentada do precedente. Ativismo nessa segunda vertente estaria
caracterizado com o desrespeito deciso que tem fora vinculante. Tavares et al.
(2008) afirmam que quase inquestionvel que se possa qualificar de ativista a corte
inferior que no respeita os precedentes emanados da corte superior. No entanto,
188
mais difcil afirmar que incorreu em ativismo a corte quando o overruling foi utilizado,
no sistema norte-americano. Isso no poderia ser ativismo (2008, p. 7715).
A terceira caracterizao de ativismo, que se refere aos juzes legisladores,
remete ao papel dos tribunais, para alguns, no cabe ao tribunal criar, mas sim
revelar o sentido contido implicitamente no texto normativo (TAVARES et al., 2008,
p. 7715). Ativista seria a corte que ultrapassa esses limites, impondo, atravs de sua
prpria eleio, a resoluo de temas relevantes. Os autores destacam que a dificuldade
para caracterizar o que o direito est na raiz dessa caracterizao e citam: Hart a
criao judicial do direito est circunscrita zona de penumbra que envolve o ncleo de
certeza das proposies jurdicas; Holmes todo direito criado pelos tribunais; e
Dworkin toda interpretao do direito, embora seja criativa, est pautada no s em
standards jurdicos quanto na distino aplicativa entre regras e princpios (apud
TAVARES et al., 2008, p. 7715).
A quarta categoria prxima da anterior, identificar como ativismo o
afastamento dos cnones aceitos para interpretao. O exemplo a teoria constitucional
norte-americana e o embate entre originalistas, interpretacionistas etc. A falta de
consenso sobre o mtodo de interpretao dificulta o consenso sobre a configurao do
ativismo judicial (TAVARES et al., 2008, p. 7715). A ltima categoria cria uma outra
dificuldade para que se possa caracterizar como ativista a prtica judicial voltada para se
obter um resultado pr-determinado, pois como descortinar os motivos subjacentes
deciso judicial, como evidenciar que a vontade do julgador tenha sido o principal
elemento orientador? (2008, p. 7716).
Willian P. Marshall (2002) em vez de tentar uma definio nica para o ativismo
judicial, tenta apontar os ndices de ativismo que foram por ele identificados na
literatura, que so sete:
1) ativismo contramajoritrio a relutncia das cortes em ser

deferentes s decises tomadas pelos democraticamente eleitos; 2)
ativismo no-originalista o fracasso de os tribunais em adotar o
sentido original dos textos ou inteno original em suas decises; 3)
ativismo de precedente fracasso do tribunal em manter seus
precedentes; 4) ativismo jurisdicional a incapacidade de os tribunais
se aterem aos limites jurisdicionais de seu prprio poder; 5)
criatividade judicial a criao de novas teorias e direitos na doutrina
constitucional; 6) ativismo corretivo (ou remedial) o uso do poder
judicial de impor obrigaes ao governo, como aes afirmativas; 7)
ativismo partidrio uso do poder judicial com objetivos claramente
partidrios (MARSHALL, 2002, p. 104).
189
Comentando sobre a corte Rehnquist, considerada uma das mais ativistas da
histria estadunidense, Barry Friedman (2009, p. 343) afirmou que nem a esquerda nem
a direita concordavam sobre o sentido do termo ativismo, preferindo-se, em vez de falar
que a corte era ativista, a dar o nome de ativista pessoa do juiz.
Lino Graglia, conservador e crtico da corte, definiu ativismo nesses termos:
por ativismo judicial quer dizer de forma bastante simples e especfica

entendo que a prtica dos juzes de negar autoridade das escolhas
polticas efetuadas por outros representantes ou instituies
governamentais que no so proibidos claramente pela constituio
(apud FRIEDMAN, 2009, p. 343).
Para Cass Sunstein, ativismo com que frequncia uma corte que derruba as
aes de outras partes do governo especialmente do Congresso (apud FRIEDMAN,
2009, p. 343). Para outros, conservadores, para se verificar a ocorrncia de ativismo
importa no medir a quantidade de leis derrubadas, mas como a corte derrubava os
estatutos. Segundo Friedman (2009, p. 344), isso significa que no pode ser
considerado ativismo se se derruba uma lei certa. No significa ser ativista quando a
corte est interpretando a Constituio (2009, p. 344).
Durante a alternncia na Presidncia da Suprema Corte, a histria evolui e os
argumentos a favor ou contra o ativismo vo e vm. Friedman (2009) aponta uma razo
para isso: esses argumentos refletem a tenso entre o governo da maioria e o
constitucionalismo que so inatos ao sistema de governo estadunidense (2009, p. 367).
De acordo com Friedman, a reviso judicial evolui sim e o que a maioria das pessoas
no conseguiu ver que ela se tornou a forma americana de mitigar a tenso entre o
governo pelas pessoas e o governo de acordo com a constituio (2009, p. 367). S os
cegos por vontade prpria no veem que a Constituio mudou como o tempo de uma
forma dramtica e permanente (FRIEDMAN, 2009, p. 367).
Segundo defende Friedman (2009):
so as pessoas e apenas elas que devem decidir o sentido constituio.

A reviso judicial fornece um catalisador e um mtodo para se fazer
isso, com o tempo, atravs de um dilogo com o juzes a Constituio
passa a refletir o julgamento ponderado do povo americano relativo
aos seus valores mais fundamentais, com frequncia os juzes se
apoiam na Constituio para invalidar as aes de outros ramos do
190
governo, para fazer valer a vontade do povo americano (FRIEDMAN,
2009, p. 367-368).
Friedman (2009) mostra a maneira peculiar da relao do povo norte-americano

com o poder. Atravs dela, o povo e seus representantes eleitos tm tido a capacidade de
exercer presso sobre os juzes e o fizeram em vrias ocasies. A responsabilidade dos
juzes (e portanto, a Constituio) para o povo ter sido estabelecida diversas vezes. De
forma que observou Friedman (2000) at que ponto os juzes terem liberdade para agir
tem ocorrido porque o povo americano deu essa liberdade a eles (2009, p. 370). Dean
Alfange ao se referir reviso judicial e ao governo democrtico afirma que nenhuma
instituio pode sobreviver perda da confiana do povo, particularmente quando a f
do povo o seu nico suporte (apud FRIEDMAN, 2009, p. 370).
Essas concepes de atuao da Suprema Corte estadunidense em relao
opinio pblica nos mostra que o ativismo judicial nos Estados Unidos expe uma
conexo bem complexa.
Em relao independncia da Suprema Corte, descreve Friedman (2009), em
ltima instncia, a melhor explicao pode ser simplesmente que o pblico decide
conced-la a eles. Apesar de o pblico parecer insistir no fato de a Corte estar
relativamente alinhada, na maioria dos casos as palavras relativamente e maioria
so chaves aqui. Quando se trata de apoio pblico a instituies como a Suprema Corte,
os cientistas polticos distinguem dois tipos, o apoio difuso e o especfico. O apoio
especfico bvio, as pessoas apoiando as pessoas ou instituies quando gostam de
suas instituies. O apoio difuso refere-se ideia de que h apoio institucional
suficiente Suprema Corte para as pessoas tolerarem certo desvio, uma quantidade de
decises das quais desgostam. O apoio difuso a medida da oportunidade que a
Suprema Corte tem para agir como bem entende em determinadas questes (2009, p.
379).
Friedman (2009) destaca que o que importa no que tange reviso judicial no
a funo da Suprema Corte no processo, mas a reao do pblico a essas decises
(2009, p. 381). No so os juzes que pem fim ao significado da Constituio. Isso
ocorre atravs de um processo dialgico de deciso judicial-resposta popular e
redeciso-judicial que ela passa a assumir o seu sentido (2009, p. 382). Para facilitar
essa compreenso, Friedman (2009) exemplifica com o que ocorreu na atuao da Corte
191
no caso Roe v. Wade e depois a redeciso no caso Planned Parenthood v. Casey (2009,
p. 382).
dessa forma que a matria da lei constitucional forjada. medida que as
decises judiciais respondem s foras sociais, e vice e versa, a lei constitucional feita.
Salienta Friedman (2009) que a criao e o cumprimento do sentido constitucional so o
resultado de um dilogo estendido entre as cortes e o povo estadunidense (2009, p. 384),
servindo a reviso judicial como uma forma de nos forar a refletir e interpretar a
Constituio por ns mesmos (FRIEDMAN, 2009, p. 385).
Tomando por base os estudos at aqui apresentados sobre ativismo judicial e
independncia das Cortes constitucionais que pudemos ver a importncia desse tema
nos Estados Unidos. E no Brasil, como os tericos tm enfrentado esse tema?
5.3 Judicializao da poltica e ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal
Alguns estudos vm confirmando uma postura ativista por parte dos juzes
brasileiros. Vanice R. Lrio do Valle et al. (2012) listam o conjunto das sete
caractersticas formuladas por William Marshall (2002) que conhecemos anteriormente.
Dentre todos, Valle (2012) destaca o ativismo jurisdicional como o mais importante:
esse ndice conceituado por Marshall como a recusa de os tribunais se manterem
dentro dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exerccio de seus poderes
(VALLE et al., 2012, p. 39).
A tese postulada por Valle et al. (2012) a de que o Supremo Tribunal Federal,
atravs de uma postura ativista, vem redefinindo os limites de sua prpria competncia
jurisdicional, alcanando reas e temas que talvez no se contivessem no traado
original da Constituio, alterando, assim, seu prprio peso no concerto poltico da
relao entre poderes (VALLE et al., 2012, p. 40). Destacam, ainda, Valle et al. (2012)
que o ativismo jurisdicional privilegia no o perfil ideolgico e tcnico-jurdico, mas a
corte como parte de uma complexa equao de poder (VALLE et al., 2012, p. 40).
Clarissa Tassinari (2013) tambm realiza uma anlise pertinente sobre o tema
ativismo. Tassinari (2013), antes de descrever o ativismo judicial, apresenta alguns
pontos relevantes para a compreenso da judicializao da poltica. Primeiro que ela
emerge tanto de um contexto social de exigncia de direitos, bem como de um arranjo
poltico de desdia na implementao destes fora da jurisdio, questes que se
192
imbricam mutuamente (2013, p. 55). Decorre da, o segundo ponto que o fato de
que a judicializao no tem seu nascedouro propriamente no interior do sistema
jurdico (2013, p. 55). Explica melhor Tassinari: este um problema que se apresenta
como inexorvel na exata medida de que sua superao no depende exclusivamente de
uma estratgia jurdica que lhe oferea controle, isto , que seja capaz, por si s, conter
a crescente judicializao (2013, p. 55).
Portanto, a judicializao da poltica, afirma Tassinari (2013), muito embora no
nasa do sistema jurdico, um fenmeno que se manifesta no mbito jurdico, no
podendo se separar os elementos polticos, sociais e jurdicos que o permeiam (2012, p.
55). O prprio judicirio, por vezes tenta controlar sua expanso, como ocorre com a
edio de smulas vinculantes, a repercusso geral, a tentativa de limitar a interposio
de recursos etc. (TASSINARI, 2013, p. 55).
Tassinari (2013) afirma que o ativismo judicial, por sua vez, um problema
exclusivamente jurdico (ou seja, criado pelo Direito, mas, evidentemente, com
consequncias em todas as demais esferas) (2013, p. 56). O ativismo judicial como
um ato de vontade. Nesse sentido, argumenta a autora que a teoria da interpretao
deve ser revisitada: a interpretao um ato de vontade do intrprete ou o resultado de
um projeto compreensivo no interior do qual se opera constantes suspenses de pr-
juzos que constitui a perseguio do melhor (ou correto) sentido para a interpretao
(TASSINARI, 2013, p. 56). A autora defende que a interpretao adequada deve estar
vinculada segunda opo e ressalta ainda que elementos como vontade,
discricionariedade e subjetividade que distinguem uma postura ativista da
judicializao da poltica (2013, p. 64). Ao se referir ao ativismo judicial como uma
categoria criada pelo direito, talvez fosse mais adequado afirmar que sendo um ato de
vontade s pode ser praticado por um sujeito e no pelo direito. Assim por ns
entendido, o ativismo no se trata de um problema exclusivamente jurdico. Parece-
nos, na verdade, que o ativismo um problema poltico, pois afeta o pleno exerccio
democrtico, quando juzes no eleitos passam a criar direitos ou descumprem as
determinaes legais, sob alegao de que estariam realizando justia.
Marcos Paulo Verssimo (2008) qualifica o ativismo judicial utilizado pelos
tribunais brasileiros, adjetivando-o de brasileira (2008, p. 410). Para o autor, o
excesso de atividade do STF (2008, p. 415), bem como a especificidade do controle de
constitucionalidade brasileiro (2008, p. 432) seria suficiente para justificar a
denominao.
193
Thamy Pogrebinschi (2011) empreende um estudo sobre o comportamento do
Supremo Tribunal Federal com base nos resultados das vrias ADIs Aes
Declaratrias de Inconstitucionalidades decidas pela corte. Conclui a autora afirmando
que a quantidade de leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo nfima. Afirma
que a corte constitucional brasileira deferente ao Congresso Nacional e nega que
ocorra judicializao da poltica ou ativismo por parte do Supremo (POGREBINSCHI,
2011, p. 36-37). Aps analisar o nmero de ADIs e ADPFs julgadas pelo Tribunal, no
perodo de 1988 a 200927, afirma Pogrebinschi (2001):
V-se, portanto, que no apenas o nmero de normas com vcios de

inconstitucionalidade aprovadas pelo Congresso Nacional
extremamente reduzido, como tambm e principalmente o STF se
abstm de declarar inconstitucionais quase 90% das normas que tm
sua constitucionalidade contestada. Percebe-se, assim, que, por mais
que os mecanismos das ADIs e ADPFs sejam acionados com
intensidade significativa no STF, ele o com bem menor intensidade
para as leis do Congresso Nacional e, mais importante, na expressiva e
absoluta maioria das vezes, o STF se abstm de judicializar a
poltica, confirmando as normas emanadas pelo Legislativo e
preservando a expresso da vontade majoritria no lugar qual
originalmente pertence (POGREBINSCHI, 2011, p. 36-37).
Segundo Pogrebinschi (2011), o Supremo Tribunal Federal tem evitado

judicializar a poltica e a corte vem confirmando as normas emanadas pelo Poder
Legislativo e preservando a expresso da vontade majoritria no lugar qual
originariamente pertence (2011, p. 37). E, ainda que as aes declaratrias de
inconstitucionalidade rejeitadas preliminarmente pelo STF representam um forte sinal
da deferncia que o STF faz ao Poder Legislativo (2011, p. 37).
A anlise de Pogrebinschi (2011) est voltada to somente ao nmero de ADI
aes declaratrias de inconstitucionalidade e de ADPF aes de descumprimento de
preceito fundamental, deferidas ou indeferidas, estas que ela se utiliza para negar que o
STF faa judicializao da poltica ou ativismo judicial. No entanto, as aes que so
interpostas no Supremo no se restringem apenas a ADI e ADPF, acolhidas ou
rejeitadas, e, para uma viso sobre o comportamento da corte brasileira necessrio
tambm uma anlise que considere o contedo da deciso. Desse modo, compreender a
atuao do Supremo, numa perspectiva democrtica, conforme idealizada pelo
27
Conforme tabela 1.7 sobre ADIs e ADPFs julgadas, por deciso final (1988-2009): indeferidas 436
(86.68%) aes, procedente ou procedente em parte 67 (13,32) aes. (POGREBINSCHI, 2011, p. 36).
194
constituinte de 1987, requer uma anlise crtica sobre o comportamento da corte
nacional que no se restrinja somente aos nmeros.
Outra questo levantada por Pogrebinschi (2011) diz respeito ao objeto das
aes protocoladas no Supremo. Segundo Pogrebinschi (2011) do universo:
total de 4.574 processos de reviso constitucional abstrata que

receberam trmite no STF entre 1988 e 2009, apenas 857 tm por
objeto o questionamento de normas emanadas pelo Poder Legislativo
federal, o que equivale a 18,74% dos casos. Os demais 81,26% dos
casos, ou seja, 3.717 leis e atos normativos questionados tm sua
origem fora do Congresso (POGREBINSCHI, 2011, p. 22).
As normas que se originam no Poder Legislativo federal podem ser consideradas

de pouco expresso, pois correspondem menos de um quinto do total
(POGREBINSCHI, 2011, p. 22). De acordo com Pogrebinschi (2011):
O valor pequeno do nmero de normas do Poder Legislativo federal

questionadas no STF inversamente proporcional ao valor da
importncia desse dado, que enorme: o suposto ativismo judicial do
STF no pode ser justificado pela judicializao das disputas havidas
na arena poltica do Congresso Nacional. Tampouco pode pesar ao
Congresso a acusao de que as normas por ele promulgadas
respondem pela suposta m qualidade das normas produzidas no pas,
a julgar pelo vcio de constitucionalidade que, em tese, conteriam
originalmente (POGREBINSCHI, 2011, p. 22, grifo nosso).
Insiste Pogrebinschi (2011) que o nmero pouco representativo de normas

expedidas pelo Legislativo federal, sujeitas apreciao de inconstitucionalidade pelo
Supremo, no pode justificar a acusao de suposto ativismo judicial do STF. Importa
saber o que os termos ativismo judicial e judicializao da poltica significam no
trabalho de Pogrebinschi (2011). Ou, a qual descrio de ndices de ativismo, tais como
os que foram enumerados por Marshall (2002), serviriam melhor para enquadrar o
entendimento da autora.
O trabalho de Pogrebinschi (2011) foi contestado por Lnio Streck (2013), que
sintetizou as teses levantadas pela autora: i) o STF no tem uma atuao
contramajoritria, em virtude do nmero inexpressivo de ADIs de leis ou atos
normativos do Congresso; ii) o STF refora a vontade majoritria representada no
Congresso, confirmando a constitucionalidade de leis e atos normativos em 86% das
ADIs e ADPFs; iii) o STF no atua de forma ativista, colmatando as supostas lacunas
195
deixadas pelo Legislativo, de forma que, para cada ADI, havia uma mdia de 11,75
projetos de lei tratando da mesma matria; iv) no h enfraquecimento majoritrio do
Legislativo, j que o Congresso para cada ADI prope outros projetos versando sobre a
mesma matria; v) o STF, pelo contrrio do pensado, fortalece a atuao do Legislativo
obrigando-o a legislar sobre determinada matria; vi) o comportamento do STF no se
alia a nenhuma coalizo majoritria do Congresso; vii) o STF utiliza-se de recursos
jurdicos para preservar ao mximo a palavra do Parlamento, tais como: interpretao
conforme, nulidade parcial sem reduo de texto e modulao de efeitos (2013, p. 290).
Sustenta Streck (2013), comentando sobre a pesquisa de Pogrebinschi (2011),
que o fato de se dizer [...] que o STF ativista no quer dizer que o Legislativo
fraco (2013), quer dizer, essa no uma relao necessria. Destaca Streck (2013) que
o agigantamento do Judicirio no quer dizer enfraquecimento do Legislativo (2013,
p. 291). Critica Streck (2013) o fato de Pogrebinschi (2011) denominar de outliers
(casos mentirosos) (2011, p. 8), casos em desacordo com a realidade quando a autora
afirma que so poucos os que associam a expanso do judicirio retrao do
Legislativo. E que essa argumentao no seria suficiente para demonstrar ativismo ou
judicializao (2013, p. 291). Segundo Streck (2013, p. 291), isso no to simples
assim.
Fragiliza a pesquisa de Pogrebinschi (2011), afirma Streck (2013), o fato de ela
considerar que a maioria das ADIs terem sido rejeitadas significa que o STF no
ativista e que no est judicializando (STRECK, 2013, p. 292). Questiona Streck:
desde quando somente um ato positivo de inconstitucionalidade que demonstra o
ativismo de uma Suprema Corte? E, ainda: Quer dizer que, se o STF julga de acordo
com o parlamento ou de acordo com o governo, ele deixa de ser epitetado de ativista?
Por fim: Ativismo s quando julga contra? Afinal, qual o conceito de
ativismo? (STRECK, 2013, p. 292).
Pelo estudo desenvolvido por Pogrebinschi (2011) e os contra-argumentos
apresentados por Streck (2013), possvel vermos a importncia e as implicaes que
esse tema adquire no Brasil. As discusses sobre ativismo judicial no Supremo Tribunal
Federal, quando se analise o controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos, ganham nova feio. A discusso sobre ativismo judicial em aes
declaratrias de constitucionalidade deve ser considerada quando traz implicaes de
fundo, pois essa forma de controle est expressa na Constituio de 1988 e est
compreendida na competncia explcita da Corte. Por esse ngulo, no se poderia nem
196
mesmo falar em ativismo judicial ou judicializao, pois o julgamento de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade pelo STF foi desejado e textualmente
estabelecido pelo constituinte de 1987, na Constituio de 1988. De modo distinto, se
apresenta a discusso sobre a reviso judicial no direito estadunidense. Nos Estados
Unidos, a Constituio no traz previso expressa sobre a possibilidade de reviso
judicial, forma que tpica dos pases da famlia da common law. Naquele pas a reviso
judicial desenvolveu-se atravs de uma construo jurisprudencial que ganhou
repercusso no caso Marbury v. Madison, como vimos alhures.
Lnio Streck (2013) afirma que tanto os tribunais brasileiros quanto o STF
fazem poltica quando dizem que no fazem; fazem ativismo quando dizem que no
fazem; e judicializao quando sustentam que no fazem (2013, p. 294).
As afirmaes de Streck (2013) esto baseadas nos seguintes casos levados
apreciao do STF, que, em sua perspectiva, deveriam ter sido levados para o
Congresso Nacional, local para o exerccio poltico em sentido estrito e que evitaria que
a corte realizasse julgamentos por poltica e no por princpios: i) os segmentos a
favor das cotas; ii) o segmento que pediu a equiparao da unio homoafetiva; iii) as
pesquisas com clulas-tronco; iv) a descriminalizao do aborto dos anencfalos; v) a
judicializao do direito sade; vi) o julgamento da Reclamao 4335/AC que tentou
realizar uma mutao constitucional, s para citar alguns. Todos so temas polmicos,
mas reconhecemos ser de difcil aprovao pelas vias democrticas normais, o
Congresso Nacional, o que nos permite enquadr-los como casos em que se confirma a
judicializao da poltica, mesmo que dentro das decises tomadas possa ter ocorrido
ativismo judicial.
Essas ligeiras discusses apresentadas mostram que os tericos brasileiros j
detectaram uma forte presena do fenmeno da judicializao da poltica como tambm
do ativismo judicial no Brasil. A judicializao da poltica que, nas palavras de Hirschl
(2009), torna mais atraente o uso de solues legais e constitucionais para problemas
polticos e de outro lado, contribui para a expanso de um discurso de direitos (2009, p.
143), est comprovada pelas muitas aes ajuizadas no Supremo, facilitadas pelos
instrumentos dispostos na Constituio de 1988, para o exerccio de direitos e de
garantias, da forma como foi desejada pelo constituinte. O ativismo jurisdicional
depende, por sua vez, da anlise sobre como as decises do Supremo vm sendo
firmadas. Entretanto, inegvel que a judicializao da poltica e o ativismo
197
jurisdicional so fatores que tm servido para o Supremo Tribunal Federal construir,
expandir e consolidar sua autonomia.
5.4 A construo da autonomia do Supremo Tribunal Federal
De acordo com Vanice do Valle et al. (2009), no Brasil, tem sido percebido
fenmeno inverso e singular. Quando se compara a judicializao da poltica com o
ativismo judicial, tem se compreendido que a primeira o resultado de um conjunto de
condies estruturais (2009, p. 38), tais como as que foram citadas por Tate e Vallinder
(1995) e Werneck Vianna (1999/2002). E essas condies estruturais esto presentes
formalmente em nosso sistema poltico-jurdico, desde a promulgao da Constituio
Federal, de 1988 (VALLE et al., 2009, p. 38), apesar de s recentemente, a temtica ter
ganhado o interesse dos meios de comunicao de massa e de cientistas sociais. Esse
fato, destaca Valle (2009), nos leva:
a afirmar a precedncia, no caso brasileiro, do ativismo judicial do

STF sobre o fenmeno de judicializao da poltica, que se revela
como condio subjetiva uma atitude assumida pelos magistrados
em relao s decises (e omisses) dos demais poderes
indispensvel para intensificar o processo de judicializao no sistema
brasileiro (VALLE et al., (2009, p. 38).
Vanice do Valle (2009) parece pressupor a inverso do fenmeno nos seguintes

termos: uma postura ativista por parte do Supremo fundamental para a realizao da
judicializao da poltica. Nesse pequeno pargrafo, Vanice do Valle (2009) explica a
inverso do fenmeno no Brasil, porm, nos mostra a dificuldade de se compreender
precisamente o que a judicializao da poltica e o ativismo judicial no pas e como
ocorrem na Suprema Corte brasileira. A judicializao da poltica, conforme afirmamos,
nos parece ser um fenmeno, aparentemente irreversvel, vinculado expanso do
poder judicial sobre todas as esferas do mundo social e poltico, podendo ser
considerado reflexo das alteraes sofridas pela democracia, mas tambm, por sua vez,
nela refletindo, conforme foi bem retratado pela Cincia Social e, de modo especia,l por
Werneck Vianna et al (1999). O problema o ativismo judicial, pois para a
compreenso desse fenmeno precisamos contar com o auxlio de juristas, devido
especificidade da linguagem judicial e de seus procedimentos, ambos hermticos aos
leigos.
198
Estando ciente dessas dificuldades, vamos analisar nosso primeiro caso no
intuito de detectar possveis sinais de ativismo judicial: a Reclamao 4335/AC, que
teve curso no Supremo Tribunal Federal, representa uma das aes que mais debates e
crticas provocou nos meios jurdicos nos ltimos tempos. Pela anlise do voto do
ministro Eros Grau, acompanhando a deciso do ministro relator Gilmar Mendes,
poderamos qualific-lo de ativista ou extremamente ativista? O prprio ministro Eros
Grau colabora com a compreenso, pois, inicialmente, inclusive, protesta sobre um
possvel excesso no voto do relator, pela suspeita levantada dele, relator ter excedido
a moldura do texto, bem como, pelo fato dele ainda chamar a ateno sobre o exerccio
de um poder criativo por parte do relator, o qual extrapola o dever de interpretao e
subverte o texto. Todos esses termos apontam para um forte ativismo jurisdicional.
Vejamos:
A esta altura importa indagarmos se no ter ele excedido a moldura

do texto, de sorte a exercer a criatividade prpria interpretao para
alm do que ao intrprete incumbe. At que ponto o intrprete pode
caminhar, para alm do texto que o vincula? Onde termina o legtimo
desdobramento do texto e passa ele, o texto, a ser subvertido?
(BRASIL, STF, 2014).
Eros Grau salienta que Gilmar Mendes prope uma mutao constitucional no
texto da Constituio de 1988, que seria ao final promovida pelo STF, caso viesse a ser
aprovada pela maioria dos ministros. Estes estariam dispensando os mecanismos
formais previstos na prpria Constituio para a sua alterao, a ttulo de exemplo, a
emenda constitucional. Atravs da mutao constitucional, o texto disposto na
Constituio ficaria mantido, mas sua interpretao seria diversa do sentido textual que
se encontra descrito no dispositivo. No caso, no ocorreria mais sua aplicao pela
corte. Eis o trecho do voto de Eros Grau sobre a mutao constitucional:
A mutao constitucional transformao de sentido do enunciado da

Constituio sem que o prprio texto seja alterado em sua redao,
vale dizer, na sua dimenso constitucional textual. Quando ela se d, o
intrprete extrai do texto norma diversa daqueles que neles se
encontravam originariamente involucradas, em estado de potncia.
H, ento, mais do que interpretao, esta concebida como processo
que opera a transformao do texto em norma. Na mutao
constitucional caminhamos no de um texto a uma norma, porm de
um texto a outro texto, que substitui o primeiro (BRASIL, STF, 2014).
199
Conforme afirmou Eros Grau, ocorreria algo alm da atividade jurisdicional, que
funo prpria dos juzes que compem o Poder Judicirio, haveria mais do que
interpretao. Passaria o Supremo a redigir texto constitucional. Atividade prpria do
Poder Legislativo originrio, o constituinte; ou do Poder Legislativo derivado, o
parlamento. Desta forma,os votos do ministro relator Gilmar Mendes e do ministro Eros
Grau teriam, de fato, o condo de criar um dispositivo constitucional e, ainda, revogar o
texto que o constituinte originrio teve por objetivo lhe destinar aplicao. Que vertente
terica explicaria a atitude revelada pelo voto do relator Gilmar Mendes e aderida pelo
ministro Eros Grau, judicializao da poltica, ativismo judicial?
Em relao conduta dos ministros do Supremo, estudiosos tm apontado que a
corte tem se utilizado de argumentos para alm do texto legal e a Reclamao n.
4335/AC (BRASIL, STF, 2006) um claro exemplo. A mutao constitucional um
instituto utilizado no direito constitucional alemo, fenmeno que Clara da Motta
Santos (2013), intenta esclarecer:
O termo mutao constitucional, por sua vez, deriva da tradio

continental. Para os alemes, denomina-se verfassungswandel e pode
ser encarada sob um ponto de vista mais amplo como a mudana da
situao constitucional em que se acha uma comunidade ou ainda
como a relao entre direito constitucional e realidade social. [...] uma
tentativa de distinguir a reforma constitucional sujeita
procedimentalizao de outro tipo de mudana que altera o seu
significado por meios informais (SANTOS, 2013, p. 77, grifo nosso).
O voto do relator Gilmar Mendes28 na Reclamao n. 4335/AC (BRASIL, STF,

2006), como o prprio ministro sustentou, tratar-se-ia de autntica reforma da
constituio sem expressa modificao de seu texto, intentou, portanto, Gilmar Mendes
(2006), promover uma mutao constitucional no art. 52, inc. X da Constituio de
198829. Esse voto desconsiderou a escolha poltica do constituinte de 1987, que optou
por atribuir ao Senado Federal a competncia para suspender os efeitos de uma lei
declarada inconstitucional em um julgamento entre partes levado ao Supremo. O art. 52,
28
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 4335/AC. Parte do voto do relator Gilmar
Mendes: [...] a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de autntica reforma da
constituio sem expressa modificao de seu texto. Disponvel em:
<stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11591>. Acesso em: 30 abr. 2014.
29
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa de 1988. Art. 52. Compete privativamente ao Senado
Federal: inc. X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal.
200
inciso X da Constituio de 1988 prev a suspenso da lei pelo Senado quando
declarada inconstitucional pelo STF.
Vanice do Valle et al. (2009) afirmam que, analisando a Reclamao 4.335/AC,
verifica-se a criao legislativa e a jurisprudncia dos tribunais (2009, p. 123),
gerando um novo contexto (normativo) capaz de modificar a Constituio, sem
expressa alterao do seu texto: um fenmeno conhecido como mutao constitucional
(2009, p. 124).
A mudana proposta no voto de Gilmar Mendes se refere ao seguinte
procedimento, que se encontra previsto nas leis processuais e na Constituio de 1988.
Em um litgio inter partes, a deciso do STF ao declarar inconstitucional uma questo
suscitada perante a Corte pelas partes envolvidas, inicialmente, atingiria somente os
envolvidos naquela ao. Essa declarao de inconstitucionalidade feita em controle
difuso, todavia, manteria a vigncia da lei para todos os demais casos a que ela se
aplicasse. Para que a declarao de inconstitucionalidade passasse a alcanar todos os
cidados, se faz necessrio que o Senado emita uma Resoluo suspendendo a vigncia
da lei declarada inconstitucional pelo STF. Entretanto, deve ser ressaltado que a
suspenso pelo Senado se trata de uma escolha poltica, um ato de vontade, no estando
vinculado deciso do Supremo. O Senado Federal pode emitir ou no a Resoluo.
Este tema compe a Reclamao 4335/AC. Como dito, Gilmar Mendes e Eros Grau
votaram favorveis a promover uma mutao constitucional no art. 52, inc. X da
Constituio de 1988, ou seja, a dispensar a Resoluo do Senado, bastando no
entendimento desses, a deciso do Supremo para dar efeitos a todos, erga omnes. A
proposta dos dois ministros da Corte realizar uma alterao no texto, sem atentar para
o processo formal de alterao, tal como a emenda, esta que conta com expressa
disposio constitucional.
De acordo com Vanice do Valle et al. (2009), existe um projeto do ministro
Gilmar Mendes, de racionalidade e otimizao jurisdio nacional. Com base nisso, o
ministro prope, tal como relatou no seu voto na Reclamao 4335/AC, recolher:
decises que reconhecem a extenso dos efeitos da declarao de

inconstitucionalidade de um determinado texto para outro,
semelhante, em ao distinta, como tambm leis mais recentes, como
a ao civil pblica, cujos efeitos extrapolam o interesse das partes
(VALLE et al., 2009, p. 124-125).
201
Salientam do Valle et al. (2009) que o ministro chama essas decises de
contexto normativo (2009, p. 125) que se compreende como o contexto formado
por normas provenientes tanto da produo jurisprudencial quanto da produo
legislativa (2009, p. 125). A adoo dessa posio pela Corte tende a enfraquecer o
controle difuso, afastar a vontade representativa do Senado e fortalecer o controle
concentrado de inconstitucionalidade. Tambm registraram do Valle et al. (2009) que o
ministro Gilmar Mendes afirma que a ampliao do rol de legitimados a propor ao
direta de inconstitucionalidade no apenas reforou o controle abstrato, como tambm
procurou corrigir o sistema geral incidental (2009, p. 126). Segundo do Valle et at.
(2009, p. 127) o novo contexto normativo leva, por outro lado, mitigao do
tradicional modelo de separao dos poderes. Tudo a indicar que, na prtica, fica
dispensada a manifestao do Senado.
Clara da Motta Santos (2013) refora a ideia de que a mutao constitucional
na Alemanha objetiva a conservao da Constituio, adequando-a realidade, e no a
sua reforma. No Brasil, a autora percebeu que a utilizao como foi tentada por Gilmar
Mendes, tem o sentido apenas de uma casca de cientificidade e um verniz de
neutralidade, pois que usa o STF de adaptaes na jurisdio constitucional que vo
se impondo revelia dos mecanismos formais previstos na Constituio de 1988
(SANTOS, 2013, p. 77-78).
A sustentao feita pelos ministros Gilmar Mendes e Eros Graus de que o art.
52, inc. X da Constituio de 1988 trata-se de um dispositivo anacrnico poderia ser
argumento suficiente para promover uma reforma na Constituio via jurisprudncia do
STF? O meio adequado para a mudana deve ocorrer no Supremo com os seus
ministros, sendo que a prpria Constituio de 1988 estabelece os procedimentos para
reforma ou emenda do seu texto? Como se poderia conter a ao do Supremo no caso da
realizao de alteraes substanciais no texto constitucional? Quem poderia contestar
sua ao, quem poderia impor limites? Outro poder, a populao brasileira? Qual
previso se pode fazer sobre o futuro da democracia brasileira, quando depositado nas
mos apenas de onze ministros Supremo? Nesse cenrio, aquele ideal democrtico
surgido no final dos anos de 1980, no estaria em risco?
Anna Cndida da Cunha Ferraz (1992) ao realizar uma anlise sobre a reviso
constitucional prevista para 05 de outubro de 1993, no art. 3 do Ato das Disposies
202
Constitucionais Transitrias30, nos possibilitou, atravs de seu texto didtico e preciso,
compreender como devem ser procedidas as alteraes possveis na Constituio, bem
como os seus pressupostos e os seus limites, para que no ocorram
inconstitucionalidades. Inicialmente, ressalta a razo da proteo Constituio
(FERRAZ, 1992):
Se existe constituio em vigor como Lei Mxima do pas, de se

presumir ser ela obra do Poder Constituinte Originrio, titulado pelo
povo para estabelec-la [...]. Significa esta Constituio o incio da
ordem jurdico-poltica no Estado, criada independente e soberana, e
com ruptura com a ordem jurdica existente anteriormente (FERRAZ,
1992, p. 8).
No fragmento citado anteriormente, a autora j deixou destacado o papel que

reservado ao povo, visto como elemento fundamental do constitucionalismo. As teorias
constitucionais destinam ao povo a possibilidade de realizar mudanas que ocorrem
atravs dos tempos na Constituio. Este poder, segundo Ferraz (1992), nunca se
extingue: [...] o Poder Constituinte est permanentemente latente porque est nas mos
do seu titular soberano, que o povo. Este, a qualquer momento, pode reaviv-lo para
mudar o curso e o rumo da organizao fundamental do Estado (1992, p. 9). O povo
pode chegar at mesmo a suprimir uma Constituio e criar uma nova, o que
normalmente pressupe uma revoluo.
O mais usual, contudo, procurar preservar a Constituio, pois explica Ferraz:
Toda Constituio busca refletir, como ensina Burdeau, uma ideia de direito; e busca
refletir os valores, os fins e os fundamentos de uma nova organizao poltica
fundamental (1992, p. 9). Esses so os valores que devem ser preservados. Contudo,
como salienta Ferraz (1992), se uma Constituio no tem vocao para ser eterna,
tem, por sem dvida, vocao para ser durvel (1992, p. 9). Por isso, o constituinte
originrio estabeleceu as possibilidades de modificao, reformas, emendas ou reviso
das normas constitucionais. E estas implicam em: i) permanncia do Poder Constituinte
Originrio que elaborou a Constituio; ii) permanncia da ideia de direito que informa
a Constituio e; iii) a permanncia dos valores fundamentais que inspiram a
Constituio a ser alterada (FERRAZ, 1992, p. 9).
30
BRASIL. Constituio Federativa da Repblica de 1988. ADCT - Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Art. 3 A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da
Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.
203
Tendo sido observados todos os pressupostos anteriores, destaca Ferraz (1992),
garantir-se- que no ocorrer ruptura entre a Constituio e a nova forma ou o novo
contedo constitucional que, certamente, devero ser conformes, em esprito, inspirao
e fundamento, com a originria, vertida no texto anterior, mesmo quando e se o
modifica ou substitui (1992, p. 10). Importante, ainda, so os limites que devem ser
cumpridos: i) o processo de modificao previsto na Constituio; ii) os limites fixados
pelo Poder Constituinte Originrio, as chamadas clusulas ptreas, matrias subtradas
do poder de reforma, a exemplo daquelas constantes no art. 60, 4 e seus incisos 31; iii)
a ocorrncia de modificao dentro de um prazo ou fora de certos perodo, a ttulo de
exemplo o art. 60, 1 da Constituio de 198832 (FERRAZ, 1992, p. 10).
Anna Cndida da Cunha Ferraz (1992), apresenta uma anlise sobre as
possibilidades de modificao da Constituio, que pode contribuir para o nosso estudo
sobre a maneira de atuar da Suprema corte brasileira em relao aos limites de seu
prprio poder, que de maneira inequvoca se encontra expresso nos seguintes
dispositivos: art. 102, incisos, pargrafos e alneas, art. 103-A e pargrafos e art. 103-B,
incisos e pargrafos da Constituio de 1988, todos que delimitam expressamente a
competncia constitucional do STF. Aps apresentar a forma e o contedo para se
realizar uma modificao constitucional, como foi descrito nos pargrafos anteriores,
ela passa a abordar o que ela denomina de mutaes inconstitucionais (FERRAZ,
1992, p. 11).
As modificaes constitucionais sero inconstitucionais, quando alterarem: i) o
processo de atuao do Poder Constituinte Originrio; ii) os limites pr-fixados pelo
Constituinte Originrio; iii) a ideia de direito e os princpios fundamentais positivados
na Constituio original. Estes, por sua vez, podero, segundo Ferraz (1992), deflagrar
as seguintes situaes: a) a reforma constitucional no vinga, por inconstitucionalidade,
mediante declarao eficaz do rgo de controle de constitucionalidade no caso, o
Supremo Tribunal Federal; b) a modificao constitucional pode subsistir, desde que
conte com apoio poltico e jurisdicional, neste caso, aps o exerccio do controle de
constitucionalidade do rgo competente, leia-se o STF. Nesses casos, Ferraz (1992)
ressalta que, na realidade, se trata do surgimento de uma nova Constituio e no de
31
BRASIL, Constituio Federal da Repblica de 1988. Art. 60. A Constituio poder ser emendada
mediante proposta: 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a
forma federativa de Estado; II o voto direito, secreto, universal e peridico; III a separao de
poderes; IV os direitos e garantias individuais.
32
BRASIL, Constituio Federal da Repblica de 1988. Art. 60, 1 A Constituio no poder ser
emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
204
uma modificao em termos de emenda ou reviso constitucionais, principalmente se
ocorre alterao em todo o texto (1992, p. 11). A ordem anterior suplantada pela nova
Constituio, restando da ordem poltico-jurdico antecedente apenas o que, com a nova
Constituio, for compatvel.
apresentada por Ferraz (1992), ainda, outra situao bem pertinente ao tema da
tese:
c) a modificao, embora parcial, subsiste, porquanto infirmada pelos

controles cabveis, mas no altera e nem modifica a Constituio em
sua essncia ou globalidade, pelo que persistir como anomalia
constitucional, como mutao inconstitucional da Lei Maior, podendo
ser questionada diante desta (FERRAZ, 1992, p. 11).
Atravs do trabalho analtico de Ferraz (1992), que objetiva discorrer sobre a

possibilidade de reviso constitucional, podemos ver surgir pontos a serem explorados
na anlise do comportamento do Supremo na atualidade. Como questes da seguinte
ordem: quem pode promover modificaes na Constituio? Neste caso, no podemos
nos esquecer de Peter Hberle (1997), que prope uma interpretao pluralista da
constituio uma interpretao pluralista e procedimental da constituio; quando o
Supremo altera o texto constitucional ele estaria afrontando o poder constituinte
originrio, que como afirma Ferraz (1992) se encontra em estado permanentemente
latente (1992, p. 9), por qu? A atuao do Supremo na atualidade tem violado o
processo de modificao da Constituio previsto nela prpria? O Supremo tem
ultrapassado os limites fixados pelos constituintes originrios, a exemplo da clusula
ptrea que garante que determinados dispositivos no sero objeto de deliberao nem
tendente a abolir, a separao dos Poderes, tal como disposta no art. 60, 4, inc.
III da Constituio de 1988?
Como vimos, no julgamento da Reclamao 4.335/AC, foi cogitada a tese de
conceder eficcia erga omnes a decises em controle difuso, independentemente de o
Senado Federal haver exercido a sua competncia privativa de suspender a lei ou ato
normativo declarado inconstitucional pelo Supremo (AMARAL JR., 2014, p. 1). Essa
tese polmica, no entanto, teve outro final. Por fim, o Supremo decidiu a Reclamao
deferindo o pedido, todavia, contra a tese defendida por Gilmar Mendes e com base em
outro fundamento: a supervenincia de uma smula vinculante (a de n. 26) sobre o
assunto de fundo agitado na Reclamao (AMARAL JR., 2014, p. 1). Deciso que nos
faz lembrar Barry Friedman (2009) quando este percebeu que a Suprema Corte vem
205
procurando um ponto de equilbrio com a opinio pblica, como em um casamento, em
razo de manter a confiana na instituio e sua prpria autoridade. Talvez, mesmo que
por caminhos tortos, pois o Supremo, para pr fim Reclamao 4335/AC33, fez
retroagir uma smula vinculante n. 26, editada em 23.12.2009, conforme ficou decidido
pelo voto do ministro Teori Zavascki, em 26.03.2014 (BRASIL, STF, 2014).
Vale destacarmos que a suspenso senatorial s encontra aplicao em aes de
inconstitucionalidade em sede de controle difuso, cabendo ao Senado a faculdade de
suspender ou no a lei que foi declarada inconstitucional pelo Supremo, no intuito de
lhe dar efeito erga omnes (AMARAL JR., 2014, p. 3). Em relao s aes de
inconstitucionalidade em sede de controle concentrado, dispensado o acolhimento
senatorial, pois o efeito erga omnes decorre naturalmente da deciso do Supremo, pois
trata-se exclusivamente de correo constitucional da prpria lei (AMARAL JR.,
2014, p. 3), e no de um caso inter partes.
Carlos Horbach (2014), analisando outra ao, salienta que o Supremo Tribunal
Federal vem se autoproclamando como Corte Constitucional destinada a guardar o texto
da Constituio de 1988. Um dos traos caractersticos dos tribunais constitucionais,
como vimos com Favoreu (2004), a sua autonomia no se vinculando ao Poder
Judicirio. Horbach (2014) lembra que Kelsen afirmava que o rgo encarregado de
exercer a jurisdio constitucional deve ser independente de qualquer outra autoridade
estatal, inclusive do Poder Judicirio (2014, p. 2). Supe Horbach (2014) que quando
o STF se afirma como Corte Constitucional apresenta-se como estranho ao Poder
Judicirio (2014, p. 2). Como prova dessa sua suposio, Horbach (2014) verificou que
nos julgados do Tribunal, quando o Supremo se intitula como Corte Constitucional, isso
implica em um movimento de descolamento entre o Poder Judicirio e seu pretenso
rgo de cpula (2014, p. 2), tal como se deu no Mandado de Injuno 708 (rel. min.
Gilmar Mendes, DJ de 31/10/2008), por meio do qual o Supremo instaurou um regime
jurdico genrico para a greve dos servidores pblicos (HORBACH, 2014, p. 2). E
tambm em decises que admitem a manifestao de amici curiae34 em processos de
controle abstrato de constitucionalidade (2014, p. 2), atravs do qual o tribunal busca a
articulao de um consenso legitimador de suas decises (2014, p. 2). Isso porque, as
33
Anexo C. Reclamao 4335/AC. Acrdo de 20/03/2014.
34
Amicus Curiae. Amigo da Corte. Interveno assistencial em processos de controle de
constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se manifestarem
nos autos sobre questo de direito pertinente controvrsia judicial. No so partes; atuam como
interessados na causa. Plural: amici curiae. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2014).
206
decises do tribunal passaram a ser gerais e abstratas, necessitariam da mesma
legitimao que caracteriza as decises gerais e abstratas tomadas pelo Poder
responsvel pela construo do consenso, qual seja, o Legislativo (HORBACH, 2014,
p. 2). Atuando em funo anloga do Parlamento, o Supremo busca legitimidade
atravs do amici curiae e das audincias pblicas.
Segundo Horbach (2014, p. 3), apesar de o Supremo vir se afastando de sua
posio como rgo de cpula do Poder Judicirio, quando o fez agiu principalmente,
na defesa de questes institucionais suas e na defesa dos interesses corporativos da
magistratura (2014, p. 3), tendo notado Horbach (2014) que essa expresso rgo de
cpula do Poder Judicirio, nos ltimos anos foi utilizada num nico julgado em
destaque (2014, p. 3). Trata-se da ADI 3.367 (rel. min. Cezar Peluso. DJ de
22/09/2006), por meio da qual a AMB Associao dos Magistrados do Brasil,
questionou a constitucionalidade da criao, pela EC 45/2004, do Conselho Nacional
de Justia (2014, p. 3).
Conforme Horbach (2014) destacou da deciso nessa ADI35, a criao de um
rgo de controle do Poder Judicirio no afeta a separao de poderes, mas o poder do
Conselho no se aplica ao prprio STF36 (2014, p. 4). Destaca, ainda, Horbach (2014)
que a redao do art. 103-B37 no permite, com o devido respeito, essa concluso,
todo o Poder Judicirio se submete ao controle do CNJ.
Disso resulta um paradoxo, o Supremo Tribunal Federal, exercendo funo
tpica, julgando uma ao direita, atribui-se a condio de rgo de cpula do Poder
Judicirio, exatamente para afirmar que no Poder Judicirio para fins de fiscalizao
do Conselho Nacional de Justia (2014, p. 4). Eis aqui:
35
Anexo D. ADI 3367/DF. Acrdo de 17/03/2006.
36
Destaca-se da Ementa da ADI 3.367: 4. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. rgo
de natureza exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade administrativa, financeira
e disciplinar da magistratura. Competncia relativa apenas aos rgos e juzes situados,
hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminncia deste, como rgo mximo do
Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional.
Inteligncia dos art. 102, caput, inc. I, letra r, e 4, da Constituio. O Conselho Nacional de Justia
no tem nenhuma competncia sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o rgo
mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
2006, grifos nossos).
37
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2
(dois) anos, admitida 1 (uma) reconduo, sendo: 4. Compete ao Conselho o controle da atuao
administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes,
cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2014).
207
a decretao expressa de sua libertao, de sua autonomia em relao
ao Poder Judicirio, que continua como Poder do Estado
submetido ao CNJ. Ou seja, a retrica do rgo de cpula serviu
exatamente para afirmar uma caracterstica do modelo clssico do
Tribunal Constitucional, sua autonomia em relao jurisdio
ordinria (HORBACH, 2014, p. 4).
Por consequncia desse entendimento, que partiu do prprio Tribunal, de que ele
no pertencente ao Poder Judicirio, sendo que este compe um dos poderes do
Estado junto ao Executivo e ao Legislativo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
ele um poder que se encontra fora de qualquer um dos poderes do Estado, o que
resulta em sua total autonomia frente ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo e, por
essa deciso, tambm, fora do Poder Judicirio. Essa deciso reconfigura o Supremo no
quadro comparativo elaborado no captulo trs, a autoridade para a reviso judicial no
mais se prende ao Judicirio, conforme o modelo estadunidense, mas tambm, no se
vincula ao Legislativo, como o modelo europeu. Mas, essa deciso, tambm, altera a sua
configurao na separao entre os Poderes.
Defendem Tavares et al. (2008) a tese de que:
o Supremo Tribunal Federal, mediante uma postura ativista, no

sentido acima adotado [recusa dos tribunais de manterem-se dentro
dos limites jurisdicionais estabelecidos para o exerccio de seus
poderes], vem redefinindo os limites de sua prpria competncia
jurisdicional, alcanando reas e temas que talvez no contivessem no
traado inicial da Constituio, alterando, assim, seu prprio peso no
concerto politico da relao entre os Poderes (TAVARES et al.,
2008, p. 7717, grifos nossos).
A nossa tese vai um pouco mais alm, a autonomia do Supremo foi pretendida
pelo constituinte de 1987, diante de uma longa histria de regimes de fora no pas, a
Constituio de 1988 o reflexo desse desejo, concedeu ao Supremo Tribunal Federal a
misso de guardar a Constituio. Entretanto, o Supremo j no se contenta mais em
ampliar a sua competncia para tratar de reas e temas que o constituinte originrio no
planejou. As decises da Corte, como pudemos ver na Reclamao 4.335/AC e ADI
3.367, servem para demonstrar que ela implementa mudanas, no mais como
perceberam Tavares et al. (2009), no sentido de alterar seu peso na relao entre os
Poderes, como o Poder mais proeminente do Estado. Entendemos que a Corte tem
tentado se colocar fora dos Poderes do Estado. Ela prpria na deciso da ADI 3.367
afirmou no pertencer mais ao Judicirio, rgo ao qual sempre pertenceu e nem se
208
deslocou para os outros dois Poderes do Estado. Essa atuao do Supremo no parece se
enquadrar em nenhum dos ndices de Marshall, nem das categorias de Kmiec sobre
ativismo judicial. Uma nova modalidade de Poder est sendo lentamente construda
pelo Supremo, onde chegaremos? O tempo nos dir. Talvez devssemos concordar com
Aliomar Baleeiro (1968), agora com nova roupagem: o Supremo ainda esse outro
desconhecido ou com Ingeborg Maus (2000) o Supremo no Brasil seria um monarca
absoluto?
209
CONCLUSO
Objetivamos, no decorrer desta pesquisa, investigar o Supremo Tribunal Federal

brasileiro, tendo como questo bsica a sua autonomia. Partimos, primeiramente do
problema qual a autonomia do Supremo? Quem decide sobre ela afinal? O
Congresso ou o prprio Supremo? Ou o Executivo?
A nossa hiptese bsica a de que existe uma grande diferena entre o Supremo
Tribunal Federal, antes e depois da Constituio de 1988. Procuramos explorar,
inicialmente, o seguinte ponto: entender como se dava a participao do Supremo nos
conflitos sociais, econmicos e polticos, e, ainda, na garantia dos direitos frente aos
demais poderes da Repblica, desde a sua criao at 1968.
Especificamente, para desenvolver esta pesquisa, que tem por questo central a
autonomia do Supremo, centralizamos primeiramente nosso foco em um conhecimento
da autonomia e independncia do Supremo Tribunal Federal, desde a sua formao, em
1891 at a Constituio de 1988, atravs do relato de vrios julgamentos marcantes
desse perodo; em um segundo momento, tivemos por objetivo compreender como o
constituinte conformou a Constituio de 1988 e delimitou o papel do Supremo
Tribunal Federal. Nesse percurso, uma terceira ao era necessria: comparar diferentes
modelos de Tribunais constitucionais, concedendo destaque aos que maior influncia
exerceram na conformao do Supremo; em um quarto momento, procuramos
compreender como a teoria estadunidense e a alem podem contribuir para a nossa
anlise, de maneira a lanar luzes ao nosso debate e, por fim, verificar como as teorias
nacionais tm entendido o comportamento do Supremo na contemporaneidade.
As razes que nos levaram a esta investigao decorrem da nfase dada ao papel
do Supremo Tribunal Federal pela Constituio da Repblica de 1988 como o
guardio da Constituio, que ampliou as possibilidades de vida democrtica no pas; o
destaque nos meios de comunicao, quando a Corte julga grandes causas e as
discusses tericas sobre o desempenho do Tribunal, tanto na esfera da filosofia
poltica, quanto na esfera jurdica. Todavia, existe um problema que se manifesta em
dois planos: um de ordem prtica e outro de ordem terica a envolver o Supremo. Na
ordem prtica, constatamos que as decises do Supremo tm indicado que ele no mais
corresponde ao seu modelo original de 1891, tendo surgido um novo Supremo
concomitantemente nova Constituio de 1998, um modelo, em princpio, desejado
pelo constituinte. Todavia, o Supremo parece navegar ao sabor das suas prprias ondas
210
e vem mostrando, em algumas decises, que intenciona se distanciar do modelo criado
em 1988, chegando mesmo a transform-lo. Na rbita terica, o problema que ns
detectamos relaciona-se falta de uma nica resposta capaz de explicar o
comportamento do Supremo. O debate pende de um extremo a outro, ora balana para a
direita, ora para a esquerda, mas todas as teorias examinadas do centralidade s cortes
constitucionais, seja nos Estados Unidos, seja na Europa e mesmo no Brasil. Posio
que confirma uma tendncia do protagonismo judicial que Tate e Vallinder
denominaram de judicializao da poltica. No Brasil, como constatamos especialmente
nos captulos dois e cinco, o mesmo fenmeno de judicializao da poltica foi
registrado, pois o protagonismo judicial apresenta as mesmas caractersticas
identificadas por Tate e Vallinder.
Tentamos, inicialmente, conhecer o perfil do Supremo em seus anos iniciais,
com a Proclamao da Repblica, em 1889 e o advento da Constituio de 1891.
Demonstramos, pelos registros histricos desse perodo, realizados minuciosamente por
Rodrigues (1965/1968/1991/2002), os quais procuramos sintetizar, que o Supremo
Tribunal Federal foi forjado aos moldes da Suprema Corte dos Estados Unidos, pas de
longa tradio democrtica, cujo regime jurdico segue a tradio anglo-sax common
law. E na procura de dar feio a Corte brasileira semelhana desse modelo, a
influncia de Rui Barbosa foi decisiva para a consolidao da Corte. Com Rui Barbosa,
o Supremo passou, mesmo que timidamente, a exercer o papel destinado a ele pela
Constituio de 1891, com a possibilidade de frear os abusos do Estado e as vontades
do Parlamento.
Pela sinttica narrativa histrica empreendida no primeiro captulo, verificamos
que, no Brasil at o advento da Constituio da Repblica de 1988, em sua grande
maioria os conflitos polticos e sociais se resolviam sucessivamente pelas foras
militares, o Judicirio e o sistema legal no eram vistos como reservas democrticas da
sociedade, mas campo de lutas e conflitos ou como um territrio estranho e afastado da
vida democrtica. Nessas circunstncias, cabia ao Supremo um papel secundrio no
jogo poltico e na vida da populao e de seus agentes.
Verificamos a construo do papel poltico-institucional do Tribunal. A cada
habeas corpus concedido, mais se fortalecia o Supremo. A Corte ao deliberar a favor
das garantias das liberdades civis, ou seja, concedendo a ordem, desfaziam-se os atos
discricionrios e autoritrios emanados pelo Executivo ou Parlamento. Nesse sentido,
comea a ser fortalecido o seu poder e, paralelamente, a sobrevivncia da Repblica, de
211
forma que contra o autoritarismo dos anos iniciais da Repblica, o Supremo foi uma
instituio que contribuiu, mesmo que de forma dbil, com a sobrevivncia da
Repblica.
Desse perodo, deve ser destacado o desempenho mais marcante na histria do
Supremo Tribunal que foi a criao brasileira da Doutrina do Habeas Corpus, que
vigorou at 1926 (RODRIGUES, 1991). O fim da doutrina brasileira do Habeas Corpus
representou o fim de um frtil e criativo instrumento que teve seu uso ampliado para a
proteo de direitos para alm do direito de locomoo que foi o seu sentido original.
Com o trmino dessa doutrina, o poder e a autonomia de ao do Supremo sofreram um
duro golpe e os direitos e a Repblica sofreram com isso uma grande perda.
Por essa sntese da trajetria percorrida pelo Supremo at 1968, vimos que
poucos foram os momentos em que o pas buscou, no Direito, um fundamento para a
vida poltica e social brasileira. As rarssimas excees ocorreram nos anos iniciais da
Repblica, at 1926, quando Rui Barbosa impulsionou a Corte brasileira na defesa das
liberdades civis, momento de extrema criatividade do Supremo Tribunal. De todo o
modo, a instituio avanava, a cada habeas corpus concedido mais ela se fortalecia.
Por esses fatos, nesses anos iniciais, a contribuio do Supremo nos permite afirmar que
ocorreu uma verdadeira grande virada, ainda incipiente, sem dvida, mas que colocou o
Tribunal, atravs de sua interpretao constitucional, a promover um desequilbrio entre
as foras polticas do Estado, o que durou at 1926.
A nossa hiptese bsica foi, portanto, comprovada. Apesar das aes do
Supremo em busca de sua autonomia, poucos foram os momentos em que o Direito se
caracterizou como um fundamento para a vida poltica e social brasileira, pelo menos
at o fim do regime autoritrio, nos anos de 1980. As questes sociais no eram
resolvidas pela Constituio e nem pelos direitos, mas pelo poder poltico e pela fora.
O Judicirio e o sistema legal no eram vistos como reservas democrticas e ao
Supremo coube um papel secundrio. Apesar disso, o Supremo, procurando firmar sua
autonomia, sob a inspirao de Rui Barbosa, foi em seus anos iniciais, uma instituio
que em muito colaborou com a formao da Repblica.
Um segunda hiptese que se relaciona com a hiptese bsica se refere
possibilidade de a Constituio de 1988 ter se transformado no horizonte necessrio da
democracia brasileira, que tem no Supremo Tribunal Federal o seu mais independente
defensor. A resposta a essa mudana rumo consolidao da democracia deveria surgir
da necessidade de dar concretude aos direitos e garantias constitucionais que passaram a
212
ter grande amplitude. O constituinte no tratou de esboar um papel pr-definido para o
Supremo, pois a sua misso dentro do quadro constitucional, precipuamente guardar
a Constituio, uma Carta poltica com uma ampla gama de direitos, denominada pelo
constituinte Ulisses Guimares (ATA, 1987) de constituio cidad e pelos juristas de
constituio dirigente (SILVA, 2002). No basta apenas garantir direitos, pretendeu o
constituinte de 1987, preciso concretiz-los e diante das omisses e da vontade
poltica do Executivo e do Legislativo, o rgo incumbido dessa importante misso
passou a ser o Supremo Tribunal Federal. De modo que a existncia democrtica do
povo brasileiro, tal como consta na Constituio, no pode mais ficar a depender da
vontade poltica dos poderes representativos competentes. A Constituio impe ao
Tribunal o dever de dar respostas s demandas que lhe so formuladas, tal como foi
desejado pelo constituinte de 1987, o Supremo passou a desempenhar um papel
protagonista.
Inegvel a brutal mudana no papel da corte aps o advento da Constituio de
1988, quando se compara ao papel que foi efetivamente exercido antes. O fim do regime
autoritrio, a promulgao da Constituio e mudanas drsticas na organizao da
sociedade brasileira possibilitaram a ampliao da vida democrtica no pas, destinando
ao Supremo um novo papel, muito diferente daquele que a histria da Corte
anteriormente registrara.
Se a Constituio de 1988 transformou-se no horizonte necessrio da
democracia, o protagonismo historicamente desconhecido do Supremo entre ns no
existe mais, o Supremo encarregado de interpretar permanentemente a Constituio foi
conduzido a um papel de destaque.
No obstante, existem argumentos plausveis, por outro lado, de que o Supremo
quer aumentar o seu prprio poder, inclusive at mesmo alterar a Constituio. Essa a
dinmica de um jogo de foras, de um lado, o Supremo demarcando o seu lugar perante
o puro jogo poltico do Congresso e do Executivo, tal como era a pretenso do
constituinte de 1987, um rgo com fora suficiente para desenvolver a democracia; de
outro, o Supremo superando os limites estabelecidos pelo mesmo constituinte,
concedendo decises referidas aparentemente pelo menos Constituio, tal como
tivemos oportunidade de destacar com base no trabalho desenvolvido por Machado
(2008), que analisou os Mandados de Injuno n. 670, 708 e 712. Ou mesmo com
Vianna et al. (1999/2002) ao examinarem o fenmeno da judicializao da poltica no
Brasil.
213
No captulo trs, objetivamos realizar um relato sobre os modelos de cortes
constitucionais que maior influncia exerceram na conformao do Supremo Tribunal
Federal brasileiro, demos destaque Suprema Corte estadunidense e o Tribunal
Constitucional Federal alemo. Confirmamos a hiptese de que o Supremo possui uma
confirmao sui generis entre os tribunais constitucionais, tal como foi pretendida pelo
legislador constituinte, que manteve o Supremo como rgo de cpula do Poder
Judicirio, tal qual o modelo estadunidense e, ao mesmo tempo, como Corte
Constitucional, que realiza o controle concentrado de constitucionalidade, prprio do
modelo europeu. Procuramos desenvolver um quadro comparativo para facilitar nossa
compreenso sobre a insero do Supremo como Corte Constitucional e definir sua
posio independente e autnoma dos demais poderes do Estado. Conclumos que o
Supremo, pelo desenho dado pela Constituio est no topo do Poder Judicirio e, por
esse fato, pode ser chamado de Tribunal ou Corte Suprema. Mas, como foi decidido na
Constituinte em 1987, adquiriu autonomia administrativa e oramentria. Alm disso,
atua como corte constitucional por ter a atribuio de ser o guardio da Constituio,
podendo tambm ser chamado de corte constitucional em virtude de sua competncia.
Apesar de Favoreu (2004) caracterizar como corte constitucional aquela que foi criada
especialmente para exercer jurisdio constitucional, situada fora do aparelho
constitucional ordinrio e independente deste e dos poderes pblicos.
As caractersticas do Supremo, prximas ao modelo estadunidense e ao modelo
alemo, o colocam em posio que o distingue de qualquer dos modelos propostos por
Ferejohn e Pasquino (2001). Mas essa distinta posio entre as demais cortes
constitucionais e supremas analisadas e a possibilidade de exercer as atribuies de
ambos os modelos, por outro lado, representam o germe de um poder insupervel em
contnua mutao.
As teorias que procuramos sintetizar, no quarto captulo, objetivam iluminar o
debate sobre a independncia e o limite das cortes constitucionais. Iniciamos pelos
tericos estadunidenses. Primeiramente, com Dworkin (2005/2006), que procura
discutir os limites polticos da atuao jurisdicional. Segundo Dworkin (2005), os
argumentos de poltica tm por objetivo o bem estar geral e os argumentos de princpios
baseados em direito, visam os particulares. A Suprema Corte, de acordo com Dworkin
(2005), deve atuar no vcuo legislativo. Na reviso judicial, a Corte realiza mudanas
no direito e nos costumes estadunidenses. Dessa forma, como um frum de princpios,
214
os juzes devem atuar para que os direitos sejam prevalecentes contra a vontade da
maioria.
Em outro momento, Dworkin (2006) defende a leitura moral da Constituio,
mas a interpretao judicial, que se baseia nela, deve ser disciplinada pela integridade
constitucional. A leitura moral, explicou Dworkin (2006), trata-se de uma teoria de
como certos dispositivos constitucionais devem ser interpretados ou lidos. O caso Roe v.
Wade decido pela Suprema Corte, em 1973 e o polmico precedente no caso posterior
Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. vs. Casey, em 1992,
especificam exatamente a cultura poltico-jurdica estadunidense e apontam, a nosso
ver, a diferena entre as atuaes dos juzes da Suprema Corte norte-americana e dos
juzes do Supremo Tribunal Federal como ficou demonstrado no julgamento da
Reclamao 4.335/AC e ADI 3.367.
No segundo caso, Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. vs.
Casey, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1992, evidenciaram-se
junto deciso pontos que consideramos de extrema relevncia, porque confirmam a
distinta cultura dos Estados Unidos em relao ao Brasil. Por essa deciso, salientamos
as seguintes caractersticas distintivas da Suprema Corte: i) a capacidade da Corte em
reafirmar o seu prprio poder na composio do Estado, pelo fato de no ceder forte
presso do Executivo; ii) a sua autoridade perante a opinio pblica, pois no
desconsiderou ou anulou o precedente anterior, mesmo diante de muita presso externa;
iii) e, alm disso, preservou o sistema jurdico estadunidense, que envolve o respeito ao
stare decisis; por fim, diante dessas observaes, a sua autonomia e o simbolismo de
sua autoridade.
Rawls (2011), ao sustentar que cabe Suprema Corte ser um modelo de razo
pblica, salientou que ela deve fundamentar suas decises, no sendo aceito qualquer
juzo que reflita a moralidade pessoal do juiz, pois a Constituio no o que a
Suprema Corte diz que . Mais precisamente, ela o que o povo, agindo
constitucionalmente por meio dos outros poderes, por fim permitir Corte dizer o que
(2011, p. 281). Dworkin (2005/2006) estabeleceu, em seu trabalho, a distino entre
os tipos de argumento de procedimento poltico e do princpio poltico, como uma
tentativa de estabelecer o limite da Suprema Corte e Rawls (2011), do mesmo modo,
afirma que o poder da Suprema Corte est limitado pela vontade popular, argumento
tambm sustentado por Friedman (2009).
215
Habermas (2003) salientou que a jurisdio constitucional sempre uma disputa
pelo princpio da diviso de poderes. Reconhece que toda a interpretao de princpios
ultrapassa uma interpretao do texto da lei. E levantou a questo se uma interpretao
voltada para as normas substanciais no abriria ao tribunal constitucional a porta para
uma criao do direito inspirada politicamente, que deveria estar reservada ao
legislador democrtico, na lgica da separao de poderes. Segundo Habermas (2003),
um tribunal constitucional ganha em legitimidade quando se deixa conduzir para uma
compreenso constitucional procedimental, conduzida pela lgica da argumentao. O
tribunal deve decidir a favor de uma jurisprudncia ofensiva, que dizer objetivando o
respeito ao procedimento democrtico, bem como a forma deliberativa da opinio e da
vontade. Para Habermas (2003), o limite da Corte deve ser o procedimental, atravs da
teoria da argumentao entre os atores envolvidos.
Nos tericos norte-americanos, que destacamos quando examinam o
comportamento da Corte e sua independncia, reaviva-se o debate de Ferejohn e
Pasquino (2001), que entendem que a Suprema Corte uma instituio deliberativa. O
caso Roe v. Wade e confirmam a hiptese de que a Suprema Corte possui uma grande
independncia e autonomia perante o Executivo e o Legislativo. Mas, como vimos com
Friedman (2009), tambm com Dworkin (2005/2006), a opinio pblica que exerce
um grande controle sobre a corte. O exemplo do caso Parenthood confirma a forma do
povo deliberar atravs da corte, podendo, inclusive, alterar um precedente, em princpio
imutvel. Talvez a forma mais clara e firme de deliberao no seja em relao ao
Congresso ou ao Executivo, mas opinio pblica, tradio jurdica e
consequentemente autoridade da prpria corte. A corte muito vigiada e estudada e
evita desviar-se do apoio popular, como diz Friedman (2009), sem o apoio popular ela
cai.
Esses debates tericos sobre a atuao das cortes constitucionais realizados com
profundidade por Dworkin (2005/2006), Rawls (2011) e Habermas (2003), apontam
para a complexidade do problema da autonomia e independncia das cortes
constitucionais em relao aos demais poderes do Estado. Constatamos o receio de que
essa atuao possa interferir em questes polticas, invadindo a esfera de competncia
dos demais poderes, mas tambm uma insistncia na autonomia e na autoridade dessas
cortes. Essas discusses comprovam que o debate sobre o tema que envolve cortes
constitucionais, constituio e sociedade interminvel. Principalmente diante de uma
216
sociedade complexa e do fato de que as instituies representativas tradicionais esto
em crise em todo o Ocidente, e tambm entre ns.
Por isso, o tema judicializao da poltica e ativismo judicial, quando analisamos
o seu emprego no Brasil, verificamos que a sua aplicao no pas encontrou um campo
frtil, seja por conta da arquitetura da Constituio de 1988, seja pela prpria conduta
dos ministros do Supremo em alguns julgados. A descrio de Tate e Vallinder (1995),
Werneck Vianna et al. (1999/2002) e Hirschl (2013) sobre o fenmeno da judicializao
da poltica nos serviu para comprovar que a judicializao j vem sendo registrada h
tempos no desempenho do Supremo, casos como: aes afirmativas, unio homoafetiva,
clulas-tronco embrionrias etc., so exemplos. De outro lado, o ativismo judicial,
fenmeno de difcil conceituao, como afirmam Marshall (2002) e Kmiec (2004).
Estes estabeleceram critrios para facilitar a identificao do ativismo. A literatura
nacional, como Valle et al. (2012), tende a identificar o ativismo pelo ndice de
Marshall (2002), indicando como a recusa de os tribunais se manterem dentro dos
limites jurisdicionais estabelecidos para o exerccio de seus poderes. Para ns, o
ativismo no Brasil, apesar da possibilidade de enquadrar a conduta judicial nos ndices e
categorias estabelecidos por Marshall (2002) e Kmiec (2004), est mais prximo da
ideia da conduta judicial que, utilizando-se de argumentos jurdicos, das garantias e
direitos constitucionais e de instrumentos constitucionais, o intrprete passa a realizar
um ato particular de vontade, conseguindo, inclusive atravs desses parmetros,
promover alteraes imperceptveis ao leigo, na Constituio, na legislao
infraconstitucional e nos limites de seu prprio poder. Essa conduta, o constituinte de
1987 no poderia prever.
A Reclamao 4.335/AC (BRASIL, 2014) nos serviu para demonstrar o
exerccio dessa vontade, que foi afirmada no voto do relator Gilmar Mendes e do
ministro Eros Grau. Caso a deciso final contasse com o apoio da maioria dos ministros,
ocorreria uma mutao constitucional, mas com a violao de vrios dispositivos
constitucionais, inclusive clusula ptrea, vindo afetar diretamente, pela simples
vontade a atribuio do poder competente, seja o legislador constitucional original ou
derivado. Como disse Dworkin (2006), ao defender a leitura moral da Constituio, a
interpretao judicial que se baseia nela deve ser disciplinada pela integridade
constitucional. Portanto, no podemos acusar o Supremo de ter realizado uma leitura
moral da Constituio.
217
A ADI 3.367 nos serviu de exemplo por confirmar que o Supremo,
discretamente, utilizando-se de argumentos jurdicos, tem objetivado ampliar seu
prprio poder. Nessa ADI, a Corte afirmou que a criao do CNJ Conselho Nacional,
de Justia, criado pela Emenda n. 45/2004, rgo de controle do Poder Judicirio, no
interfere na separao de poderes, mas que o poder do CNJ no se aplica ao STF. A
doutrina percebeu que com essa deciso o prprio Tribunal decidiu que ele no pertence
ao Poder Judicirio, este que compe um dos poderes do Estado, passando com a
deciso ter total autonomia diante ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo e, at
mesmo, ao Poder Judicirio.
Essa deciso comprova a total autonomia do Supremo Tribunal Federal no pas,
que no encontra limites para as suas aes em nenhum dos poderes que compe a
Repblica, a partir dela o Tribunal passou categoria de uma jurisdio especial, mais
prxima do modelo alemo. Essa deciso impe a reconfigurao do Supremo no
quadro comparativo estabelecido no captulo trs. Mas, acima de tudo, serviu para
demonstrar que o Tribunal, tal como a anlise de Ingeborg Maus (2000) sobre o
Tribunal Federal Constitucional alemo, tratou de se esquivar de qualquer possibilidade
de mecanismo de controle social, menosprezando qualquer limitao constitucional, da
mesma forma como suas decises aparentemente se referem Constituio e sim aos
valores e princpios por ele prprio desenvolvido. Atua, assim, o Supremo menos como
guardio da Constituio do que garantidor de seu repositrio jurisprudencial.
Por fim, conclumos que falar que o Supremo um Tribunal ativista pode
significar pouco.
A nossa tese pretendeu ir um pouco mais alm. A autonomia do Supremo foi
pretendida pelo constituinte de 1987, diante de uma longa histria de regimes de fora
no pas, a Constituio de 1988 o reflexo desse desejo, concedeu ao Supremo Tribunal
Federal a misso de guardar a Constituio. Entretanto, o Supremo j no se contenta
mais em ampliar a sua competncia para tratar de reas e temas que o constituinte
originrio no planejou. As decises da Corte, como pudemos ver na Reclamao
4.335/AC e ADI 3.367, servem para demonstrar que ela implementa mudanas, no
mais, como perceberam Tavares et al. (2009), no sentido de alterar seu peso na relao
entre os Poderes, como o Poder mais proeminente do Estado. Entendemos que a Corte
tem tentado se colocar fora dos Poderes do Estado em busca de maior autonomia. Ela
prpria na deciso da ADI 3.367 afirmou no pertencer mais ao Judicirio, rgo ao
qual sempre pertenceu. Essa atuao do Supremo no parece se enquadrar em nenhum
218
dos ndices de Marshall, nem das categorias de Kmiec sobre ativismo judicial. Uma
nova modalidade de Poder est sendo lentamente construda pelo prprio Supremo.
Onde chegaremos? O tempo nos dir. Talvez devssemos concordar com Aliomar
Baleeiro (1968), agora com nova roupagem: o Supremo ainda esse outro
desconhecido ou mais com Ingeborg Maus (2000) e seu monarca absoluto o Supremo
como legibus solutus.
Acreditamos ter respondido s questes levantadas inicialmente: qual a
autonomia do Supremo? Quem decide sobre isso finalmente? O prprio Supremo ou o
Congresso? Ou o Executivo?
Todo o debate em torno do Supremo Tribunal um debate sobre a distribuio
de poder. De poder secundrio a um poder com absoluta autonomia. Este um debate
que vai sempre acontecer e no vai terminar agora e com o qual esperamos
singelamente ter podido contribuir ao tentar mostrar a drstica mudana na autonomia
do Supremo ao longo dos anos.
219
REFERNCIAS
AMARAL JR., Jos Levi Mello do. Revalorizao do artigo 52, inciso X da
Constituio. Conjur, 20 abr. 2014. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-
abr-20/analise-constitucional-revalorizacao-artigo-52-inciso-constituicao>. Acesso em:
22 jul. 2014.
BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, Esse Outro Desconhecido. Rio de

Janeiro: Forense, 1968.
BARROSO, Luiz Roberto. Entrevista ao UOL. Folha de So Paulo, So Paulo, 22 dez.

2013.
BEZERRA, Elton. Quatro ministros votam pelo fim das doaes de empresa. ConJur,
12 dez. 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-dez-12/roberto-barroso-
quarto-voto-fim-doacoes-eleitorais-empresas>. Acesso em: 03 fev. 2014.
BRASIL. Congresso. Senado. Assembleia Nacional Constituinte (Atas de comisses) 3.

Comisso de Organizao dos Poderes e Sistema de Governo: 3c. Subcomisso do
Poder Judicirio e Ministrio Pblico. Ata da 7 Reunio Extraordinria realizada no dia
28/04/1987. Braslia, DF, 1987. Disponvel em:
<www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/3c-SUBCOMISSO DO PODER
JUDICIRIO.pdf>. Acesso em: 16 de mar. de 2013.
BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brazil (de 25 de maro de 1824).

Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 10
out. 2013.
BRASIL. Constituio (2014). Constituio Federal da Repblica de 1988. 16. ed. rev.
ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10.11.1937. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso em: 12
ago. 2014.
BRASIL. Constituio de 1891. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.html>. Acesso em:
20 ago. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.367. Ementa. Disponvel em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000094652&base
=baseAcordaos>. Acesso em: 15 set. 2014.
______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 410. Disponvel em:

<http.www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobreStfconhecaStfJulgamentoHistorico/anexo/HC41
0.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2014.
220
______. Supremo Tribunal Federal. ntegra do voto do ministro Teori Zavascki na
Reclamao 4.335/AC. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=263396>. Acesso
em: 20 ago. 2014.
______. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 4335/AC. Voto do Ministro Eros

Grau. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/rcl4335eg.pdf>. Acesso em:
20 mar. 2014.
______. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n. 4335/AC. Acrdo em 22.10.2014.

Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf>. Acesso em: 23 out. 2014.
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 6. ed. rev. atualizada e

ampliada. So Paulo: Malheiros, 1996.
CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: Sua estrutura. Seu contedo ideolgico.

Apresentao de Nelson Jahr Garcia. 2002. Disponvel em:
<http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/chicocampos.html>06.06.2008./<http://www.bibl
iotecadigital.puc-campinas.edu.br/services/ebooks/FranciscoCampos-1.pdf>. Acesso em
11 ago. 2014.
CARVALHO, Maria Alice Rezende de; VIANNA, Luiz Werneck. Repblica e

Civilizao brasileira. In: BIGNOTTO, Newton (Org.). Pensar a Repblica. Belo
Horizonte: Ed. UFMG, 2000.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia

Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
CORRA, Oscar Dias. O Supremo Tribunal Federal, corte constitucional do Brasil.

Rio de Janeiro: Forense, 1987.
COSTA, Emlia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania.

2.ed. So Paulo: Editora UNESP, 2006.
DICIONRIO Eletrnico Houaiss da lngua portuguesa. 3.0. So Paulo :Ed. Objetiva,

2009.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. 2.ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.
______. O Direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Trad.

Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
ELY, John Hart. Democracia e desconfiana: uma teoria do controle judicial de

constitucionalidade. Traduo: Juliana Lemos. So Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2010.
FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. Traduo: Dunia Marinho Silva. So

Paulo: Landy Editora, 2004.
221
FERNANDES, Ricardo V. de C. Ativismo Judicial: por uma delimitao conceitual
brasileira. Confluncias, v. 12, n. 2, Niteri: PPGSD-UFF, out. 2012, p. 106-128.
Disponvel em:
<http://www.confluencias.uff.br/index.php/confluencias/article/view/121>. Acesso em:
28/05/2014.
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A reviso constitucional no Brasil. In Revista

Informativa Legislativa. Braslia, n. 29, n. 114, abr/jun 1992. Disponvel em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/176072/000472898.pdf?sequence
=3>. Acesso em: 05 mar. 2014.
FEREJOHN, John; PASQUINO, Pasquale (2001). Deliberative institutions departement

of politics. Disponvel em: <http://www.
politics.as.nyu.edu/docs/IO/4758/ferejohn.pdf>. Acesso em 08 de out. 2013.
FREITAG, Brbara. Receita para ler Habermas. Folha de So Paulo, So Paulo, 30 abr.
1995. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/1995/4/30/mais!/19.html>.
Acesso em: 04 abr. 2014.
FRIEDMAN, Barry. The will of the people: how public opinions has influenced the
Supreme Court and shaped the meaning of the Constitution. New York: Farrar, Straus
and Giroux, 2009.
GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justia e democracia. Traduo:

Francisco Arago. Introduo Paul Ricouer. Lisboa: ditions Odile Jacob, 1996.
HABERMAS, Jrgn. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. 1, 2. ed.,

Trad.: Flvio Beno Siebeneischler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
______. Teoria do agir comunicativo: 1. racionalidade da ao e racionalizao do

social. Trad. Paulo Astor Soethe. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da

constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
constituio. Traduo: Gilmar Mendes. reimp. 2002. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1997.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo: Gilmar Mendes. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.
HIRSCHL, Ran. O novo constitucionalismo e a judicializao da poltica pura no

mundo. Revista de Direito Administrativo (2009). Disponvel em
<http://www.Bibliotecadigital.fgv>Pgina inicial>Vol. 251 (2009)>Hirschl>. Acesso
em: 27 jun. 2013.
HORBACH, Carlos Bastide. Memria jurisprudencial: Pedro Lessa. Braslia: Supremo

Tribunal Federal: 2007. Disponvel em:
222
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaopublicacaoinstitucionalmemoriajurisprud/
anexo/pedrolessa.pdf>. acesso em: 27 jul. 2014.
______. preciso definir a funo do Supremo Tribunal Federal. Conjur. Observatrio

Constitucional. 22 mar. 2014. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br?2014-mar-
22/observatorio-contitucional-e-preciso-definir-a-funcao-do-supremo-tribunal-federal>.
Acesso em: 25 mar. 2014.
JORGE JR. Nelson. O Princpio da Motivao das Decises Judiciais. Revista

Eletrnica da Faculdade de Direito da PUC-SP. 2008. Disponvel em:
<http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.jsp?id=K4208171U6>. Acesso
em: 29 jul. 2014.
KMIEC, Keenan D. The origin and Current Meanings of Judicial Activism. 92. Cal. L.
Rev. 1441 (2004). Disponvel em:
<http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol92/iss5/4>. Acesso em: 11
nov. 2013.
LEMOS, Renato. Justia Militar e Ordem Republicano no Brasil: da linha de comando

defesa do Estado (1889-1895). Usos do Passado Anpuh XII Encontro Regional de
Histria. 2006. Disponvel em:
<http://www.ufcs.ufrj.br/~lemp/imagens/textos/Justica_Militar-
_e_ordem_republicano_no_Brasil.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2014.
LIMA, Newton de Oliveira. Jurisdio Constitucional e Construo de Direitos

Fundamentais no Brasil e nos Estados Unidos. So Paulo: MP Editora, 2009.
MACHADO. Joana S. Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal. 2008. 120 f.

Dissertao (Mestrado em Direito). Rio de Janeiro: Pontifcia Universidade Catlica do
Rio de Janeiro, 2008. Disponvel em :
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp077037.pdf>. Acesso em:
01 fev. 2014.
MATHIAS, Carlos Fernando. Notas para uma histria do judicirio no Brasil. Braslia:
Fundao Alexandre de Gusmo, 2009. Disponvel em:
<http://www.funag.gov.br/biblioteca/dmdocuments/0535>. Acesso em: 10 out. 2013.
MARSHALL, William P. Conservatives and Seven Sins of Judicial Activism

(September, 2002). University of Colorado Law Review, vol. 73, 2002. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=330266>. Acesso em: 05 set. 2014.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade

jurisprudencial na sociedade rf. Trad.: Martonio Lima e Paulo Albuquerque. Novos
Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, p.183-202. nov. 2000.
MELLO, Celso de. Notas sobre o Supremo Tribunal (Imprio e Repblica). [Recurso
Eletrnico]. 3. ed. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2012. Disponvel em:
<redir.stf.jus.br/livrariasupremo/livraria.action>. Acesso em: 5 abr. 2014.
223
MENDES, Gilmar. Ativismo do STF foi resposta ao esquema do mensalo, diz
ministro. Folha de So Paulo, So Paulo, p. A10, 13 jun. 2013.
______. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na

Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996.
POGREBINSCHI, Tamhy. Judicializao ou representao?: poltica, direito e

democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
PORTO, Walter Costa. Constituio Brasileira 1937. Braslia: Senado, 2012.

Disponvel em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/137571/Constituicoes_Brasileiras
_v4_1937.pdf?sequence=9>. Acesso em: 11 ago. 2014.
RAWLS, John. O liberalismo Poltico. Trad.: lvaro de Vita. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2011.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed. ajustada ao novo Cdigo Civil.
So Paulo: Saraiva, 2002.
RODRIGUES, Lda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Defesa das

Liberdades Civis (1891-1898), v. I, Tomo I, Rio de Janeiro: Editora Civilizao
Brasileira, 1965.
_______. Histria do Supremo Tribunal Federal. Defesa do Federalismo (1899-1910).

v. II. Tomo II. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira, 1968.
_______. Histria do Supremo Tribunal Federal. Doutrina Brasileira do Habeas

Corpus (1910-1926). v. III. Tomo III. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira,
1991.
_______. Histria do Supremo Tribunal Federal. Tomo IV. v. I. Rio de Janeiro:

Civilizao Brasileira, 2002.
SANTOS, Clara da Mota. Ativismo judicial e mutao constitucional: uma proposta de

reao democrtica do controle difuso de constitucionalidade tese de sua
objetivao. 2013. 166 f. Dissertao (mestrado em Direito). Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia, 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo:

Malheiros, 2002.
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao conforme a Constituio. Revista Direito GV

3, v. 2, n. 1, p. 191-210/jan-jun. 2006.
_______ (2009). Linhas de pesquisa. 2. Interpretao constitucional. Direito do Estado.

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Disponvel em:
<http://www.direito.usp.br/docentes/estado/des_docentes_virgilio_afonso_linhas_01.ph
p>. Acesso em: 01/05/2014.
224
SOUZA, Luiz Henrique Boselli. A doutrina brasileira do habeas corpus e a origem do
mandado de segurana: Anlise doutrinria de anais do Senado e da jurisprudncia
histrica do Supremo Tribunal Federal. Braslia, a 45, n. 177, jan/mar. 2008. Disponvel
em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/160190>. Acesso em: 27 jul. 2014.
STRECK, Lenio L. Ativismo judicial existe ou imaginao de alguns? CONJUR.

Senso Incomum. 13 jun. 2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br>. acesso em:
13 jun. 2013.
______. Jurisdio constitucional e deciso jurdica. 3. ed. So Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2013.
TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e Ativismo Judicial: limites da atuao do judicirio.

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The global expansion of judicial power. New
York and London: New York University Press, 1995.
TAVARES, Ana Lucia de Lyra. A Constituio Brasileira de 1988: Subsdios para os

comparatistas. In Revista de Informao Legislativa, a. 28 n. 109. Jan./mar. 1991.
Disponvel em <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/175845>. Acesso em: 20 ago.
2014.
TAVARES, Rodrigo de Souza; VIEIRA, Jos Ribas; VALLE, Vanice Regina Lrio do.
Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. In: Anais do XVII Congresso
Nacional do CONPEDI. Braslia. 20, 21 e 22 de novembro de 2008. Disponvel em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/15_639.pdf>. Acesso em:
22 dez. 2013.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
TORRES, Ricardo Lobo. O espao pblico e os intrpretes da Constituio. In: Revista

Dir. Proc. Geral, Rio de Janeiro, (50), 1997. Disponvel em:
<http://www.download.rj.gov.br/documentos/.../Revista50Doutrina
_pg_92_a_110.pdf>. Acesso em: 14 mar. 2014.
VALLADO, Haroldo. O judiciarismo republicano e sua realizao atravs da

doutrina brasileira do habeas corpus. Rev. Inf. Legisl. Braslia, a. 17, n. 67. jul./set.
1980. Disponvel em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/181231/000390182.pdf?sequence
=3>. Acesso em: 20 ago. 2014.
VALLE, Vanice Regina Lrio do (Org.) et. al. Ativismo Judicial e o Supremo Tribunal
Federal: Laboratrio de Anlise Jurisprudencial do STF. 1 ed., 1 reimpresso (2012),
Curitiba: Juru, 2009.
VERSSIMO, Marcos Paulo. A Constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte
e ativismo brasileira. Revista Direito G. V. So Paulo, 4 (2)/p.407-440/Jul-Dez.
2008. Disponvel em: <http://dx.doi.org/10.1590/S1808-24322008000200004>. Acesso
em: 13 mai. 2014.
225
VIANA, Oliveira. Instituies Polticas Brasileiras. Braslia: Conselho Editorial do
Senado Federal, 1999. Disponvel em:
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/sf000046.pdf>. Acesso em: 08 jul.
2014.
VIANNA, Luiz Werneck. et al. A judicializao da poltica e das relaes raciais no

Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
_______. Luiz Werneck. A democracia e os Trs Poderes no Brasil. Organizador: Luiz

Werneck Vianna. Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ,
2002.
VIEIRA, Jos Ribas e DUTRA, Deo Campos. O debate entre originalismo e o

constitucionalismo democrtico: aspectos atuais da teoria da interpretao
constitucional norte-americana. Revista NEJ Eletrnica, v. 18, n.1, p. 51-62/jan-abr
2013. Disponvel em: <http://www.univali.br/periodicos>. Acesso em: 14 fev. 2014.
XAVIER, Mariana Corra. Limites da Interpretao Conforme a Constituio no

Supremo Tribunal Federal. CONJUR Consultor Jurdico, 18/05/2013. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2013-mai-18/observatrioconstitucional-limites-
interpretacao-conforme-constituicao-stf>. Acesso em: 04 fev. 2014.
226
ANEXO A
HABEAS CORPUS n. 41038
ACRDO DE 12 DE AGOSTO
Vistos e expostos os presentes autos de petio de habeas-corpus, em que

impetrante o advogado Rui Barbosa, a favor do paciente Mrio Aurlio da Silveira,
imediato do Vapor Jpiter, que acha-se, segundo consta ao impetrante, detido na
fortaleza da Ilha das Cobras, onde o Governo o tem, sujeitando-o mesma
incomunicabilidade em que se achavam os outros passageiros civis e tripulantes do
referido vapor e deixara o impetrante de contempl-lo na primeira petio de habeas-
corpus, j julgada, por falta de informaes a esse respeito.
Concedem a requerida Ordem de habeas corpus e designam o dia 16 do corrente

ms, s 10 horas da manh para ser ele apresentado barra do Tribunal e virem as
informaes sobre os motivos da priso e conservao do paciente na dita fortaleza,
fazendo-se todas as requisies precisas ao Governo, por intermdio do Ministrio dos
Negcios da Marinha.
Supremo Tribunal Federal, 12 de agosto de 1893.
- Freitas Henriques, P.
- Piza e Almeida.
- Macedo Soares.
- Ovdio de Loureiro.
- Faria Lemos.
- Jos Hygino.
- Bento Lisboa.
- Ferreira de Resende.
- Aquino e Castro.
- Barros Pimentel.
38
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo n. 410, de 12 de agosto de 1893.
227
ANEXO B
HABEAS CORPUS n. 41039
ACRDO DE 16 DE AGOSTO
Vistos, expostos e discutidos os presentes autos de petio de habeas-corpus, em

que impetrante o advogado Rui Barbosa, a favor do paciente Mrio Aurlio da
Silveira, imediato do Vapor Jpiter que se acha detido na fortaleza da Ilha das
Cobras, onde o Governo o conserva, sujeitando-o mesma incomunicabilidade em que
se achavam os outros passageiros civis e tripulantes do referido vapor; resolve o
Supremo Tribunal Federal proceder ao julgamento da mencionada petio, conquanto o
Secretrio de Estado de Negcios da Marinha no tenha prestado as informaes que
lhe foram exigidas nem expedido as ordens necessrias para ser o paciente apresentado
perante o Tribunal no dia e horas marcadas e que lhe foram requisitadas por ofcio de 14
do corrente, de acordo com as imperativas disposies do art. 343 e seguintes do
Cdigo do Processo:
E considerando:
Que incumbe aos Tribunais de Justia verificar a validade das normas que tm
de aplicar aos casos ocorrentes e negar efeitos jurdicos quelas que forem
incompatveis com a Constituio, por ser esta a lei suprema e fundamental do pas;
Que este dever no s decorre da ndole e natureza do Poder Judicirio, cuja

misso cifra-se em declarar o direito vigente, aplicvel aos casos ocorrentes
regularmente sujeitos sua deciso, se no tambm reconhecido no art. 60, letra a,
da Constituio que inclui na competncia da Justia Federal o processo e julgamento
das causas em que alguma das partes fundar a ao ou a defesa em disposio
Constitucional;
39
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo n. 410, de 16 de agosto de 1893.
228
Que a no aplicao de um Decreto regulamentar ou ato legislativo a casos
ocorrentes, sob o fundamento de inconstitucionalidade no importa a revogao do
mesmo ato, a qual formalmente s pode competir ao Poder de quem ele emana;
Que, para firmar-se a competncia do foro da Marinha, no podem ser invocadas

as regras estabelecidas no Cdigo Penal da Armada de 7 de maro de 1891; porquanto o
dito Cdigo se funda no Decreto de fevereiro do mesmo ano que autorizou o Ministrio
da Marinha a reformar o primeiro Cdigo da Armada de 5 de novembro de 1890, e uma
tal autorizao no tendo sido utilizada, durante o perodo do Governo Provisrio e
ditatorial, no podia mais s-lo, como alis o foi, no perodo constitucional;
Que, com efeito, o artigo 83 da Constituio manda somente vigorar as leis

anteriores que forem compatveis com o novo regimem e, sendo um dos princpios
fundamentais da ordem constitucional a separao dos poderes e a privativa
competncia do Congresso para legislar, a autorizao legislativa contida naquele
Decreto caducou, ex-vi da promulgao da Constituio, faltando assim ao Cdigo de 7
de maro toda a base legal;
Que no vigorando tambm o primeiro Cdigo Penal da Armada de 5 de

novembro de 1890, indefinidamente suspenso pelo Decreto de 4 de fevereiro do ano
seguinte, a competncia do foro comum e a do foro especial militar se discriminam em
face das disposies do Cdigo Penal comum e das leis militares em vigor;
Que a lei n. 631 de 18 de setembro de 1851 a nica que, alargando o conceito

do crime militar estritamente fixado pela proviso de 20 de outubro de 1834, declarou
militar certos crimes cometidos por paisanos e sujeitou os delinquentes, ainda quando
no seja militar, ao julgamento dos Conselhos de Guerra;
Que, segundo o art. 1 da mesma lei os paisanos sujeitos justia militar so

somente os que no caso de guerra externa e no territrio, onde tiverem lugar as
operaes do exrcito, cometerem os seguintes crimes: - 1 espionagem; 2 seduo de
praas que fazem parte das foras do governo, para que desertem para o inimigo; 3
seduo de praas que se levantem contra o Governo ou os seus superiores; 4 ataque
dirigido contra as sentinelas; 5 penetrar nas fortalezas por lugares defesos; que o
229
paciente no pode ser compreendido em nenhum dos casos excepcionais mencionados
no art. 1 da lei citada; porquanto, falta na hiptese a circunstncia elementar do estado
de guerra externa;
Que, alm disto, dos cinco delitos ali declarados, dois os dos nmeros 2 e 3
cessaro de ser militares quando cometidos por paisanos, ainda mesmo em estado de
guerra externa.
Com efeito, o Cdigo Penal comum prev e define nos arts. 91, 92 e 93 os
crimes de seduo de praas para desero ou para se levantarem contra o Governo, em
tempo de paz ou de guerra, e como o mesmo Cdigo s compreende os crimes civis,
segundo decorre do seu art. 6, 1. b, segue-se que os paisanos acusados daqueles delitos
ao podem ser processados e julgados no foro militar.
Que, assim, nenhum princpio ou regra de direito h, sobre que assente, no caso
vertente, a competncia do foro militar para tomar conhecimento do delito ou delitos
imputados ao paciente; que, por outro lado, contra o paciente no prevalece a exceo
estabelecida do art. 47 do Decreto 848 de 11 de outubro de 1890, que inibe o habeas
corpus, quando a priso decretada por autoridade militar, nos casos de jurisdio
restrita e contra os indivduos da mesma classe ou de classe diferente, mais sujeitos a
regimento militar; porquanto, no se dando caso de jurisdio restrita militar e no
sendo o paciente militar nem pertencendo a classe sujeita a regimem militar;
manifesto, que no se verificam as condies do citado artigo 47;
Que, finalmente, a priso militar e a incompetncia de foro onde o paciente

responde constitui constrangimento ilegal, nos termos do artigo 353 3 e 4 e do art.
18 da lei de 20 de setembro de 1871; e tm, portanto cabimento o habeas corpus
conforme o preceito do art. 72, 23 da Constituio, que manda dar sempre que algum
sofrer ou estiver em iminente perigo de sofrer coao ilegal;
Assim, deferem a petio de fls. 2 e mandam que se passe ordem de soltura a

favor do paciente.
Custas ex-causa.
230
Supremo Tribunal Federal, aos 16 de agosto de 1893. Freitas Henriques,
Presidente.
- Jos Hygino.
- Ovdio de Loureiro: - vendido; no impugnando s a concluso.
- Pereira Franco.
- Piza e Almeida.
- Faria Lemos.
- Ferreira de Resende; neguei a soltura do paciente: 1 porque tendo o detentor

desobedecido ordem do Tribunal a este o que cumpria, era dar as providncias para
que o comparecimento do mesmo paciente se efetuasse e s ento que eu o poderia
solt-lo ou no, art. 350 do Cdigo de Processo Criminal combinado com os arts. 347 e
segs. e segundo porque, no existindo informaes de qualidade alguma, no me
considerei habilitado para julgar, quando nem sequer tinha certeza se era o paciente
militar ou no, arts. 351 e 352 do mesmo Cdigo.
- Bento Lisboa.
- Aquino e Castro, de acordo na concluso.
- Macedo Soares.
- Barros Pimentel. No fui presente aprovao do enunciado ou redao da

sentena; sou, porm, de acordo com a concluso, como se venceu no julgamento do
habeas corpus. Quanto aos motivos do meu voto, - expendi-os com o necessrio
desenvolvimento na discusso da causa, qual me reporto.
231
ANEXO C
Reclamao 4335/AC Acre40

RECLAMAO
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 20/03/2014 rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao
DJe-208 DIVULG 21-10-2014 PUBLIC 22-10-2014

EMENT VOL-02752-01 PP-00001
Parte(s)
RECLTE.(s): DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

PROC.(A/S) (ES): DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
RECLDO.(A/S): JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUES PENAIS DA
COMARCA DE RIO BRANCO (PROCESSOS Ns. 001020117345-9, 00105012072-8,
00105017431-3, 00104000312-5, 00103015656-2, 00105013247-5, 00102007288-1,
00106003977-0, 00105014278-0 E 00105007298-7)
INTDO. (A/S): ODILON ANTONIO DA SILVA LOPES
INTDO. (A/S): ANTONIO EDINEZIO DE OLIVEIRA LEO
INTDO. (A/S): SILVINHO SILVA DE MIRANDA
INTDO. (A/S): DORIAN ROBERTO CAVALCANTE BRAGA
INTDO. (A/S): RAIMUNDO PIMENTEL SOARES
INTDO. (A/S): DEIRES JHANES SARAIVA DE QUEIROZ
INTDO. (A/S): ANTONIO FERREIRA DA SILVA
INTDO. (A/S): GESSYFRAN MARTINS CAVALCANTE
INTDO. (A/S): JOO ALVES DA SILVA
INTDO. (A/S): ANDR RICHARDE NASCIMENTO DE SOUZA
Ementa
40
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (2014). Acrdo de 22-10-2014
232
Reclamao. 2. Progresso de regime. Crimes hediondos. 3. Deciso reclamada
aplicou o art. 2, 2, da Lei n. 8072/90, declarado inconstitucional pelo Plenrio
do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1.9.2006. 4. Supervenincia
da Smula Vinculante n. 26. Efeito ultra partes da declarao de
inconstitucionalidade em controle difuso. Carter expansivo da deciso. 6.
Reclamao julgada procedente.
Deciso
Aps o voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator), julgando procedente a

reclamao, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Eros Grau. Presidncia da Senhora
Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 1.02.2007.
Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava procedente a
reclamao, acompanhando o Relator; do voto do Senhor Ministro Seplveda Pertence,
julgando-a improcedente, mas concedendo habeas-corpus de ofcio para que o juiz
examine os demais requisitos para deferimento da progresso, e do voto do Senhor
Ministro Joaquim Barbosa, que no conhecia da reclamao, mas igualmente concedia o
habeas-corpus, pediu vistas dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski.
Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra
Carmem Lcia. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 19.04.2007.
Deciso: Colhido o voto-vista do Ministro Ricardo Lewandowski, que no conhecia da
reclamao, mas concedia habeas-corpus de ofcio, pediu vista dos autos o Ministro
Teori Zavascki. No votam os Ministros Luiz Fux e Dias Tofoli. Presidncia do
Ministro Joaquim Barbosa. Plenrio, 16.05.2013.
Deciso: O Tribunal, por maioria, conheceu e julgou procedente a reclamao, vendidos
os Ministros Seplveda Pertence, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco
Aurlio, que no conheciam da reclamao, mas concediam habeas-corpus de ofcio.
No participaram da votao os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli que sucederam aos
Ministros Eros Grau e Seplveda Pertence. Ausentes, justificadamente, a Ministra
Carmem Lcia, em viagem oficial para participar da 98 Comisso de Veneza, na
cidade de Veneta, Itlia, e, neste julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente),
que votou em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski (Vice-Presidente no exerccio da Presidncia). Plenrio, 20.03.2014.
233
ANEXO D
ADI 3367/DF DISTRITO FEDERAL41

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 13/04/2005 rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao
DJ 17-03-2006 PP-00004
EMENT VOL-02225-01 PP-00182
REPUBLICAO: DJ 22-09-2006 PP-00029
Parte(s)
REQTE.(S): ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS AMS

ADV.(A/S): ALERTO PAVIE RIBEIRO E OUTROS (A/S)
REQDO: CONGRESSO NACIONAL
Ementa
EMENTAS: 1. AO. Condio. Interesse processual, ou de agir. Caracterizao.

Ao direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicao oficial da Emenda
Constitucional n. 45/2004. Publicao superveniente, antes do julgamento da causa.
Suficincia. Carncia da ao no configurada. Preliminar repelida. Inteligncia do art.
267, VI, do CPC. Devendo as condies da ao coexistir data da sentena, considera-
se presente o interesse processual, ou de agir, em ao direta de inconstitucionalidade de
Emenda Constitucional que s foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas
antes da sentena. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Emenda
Constitucional n. 45/2004. Poder Judicirio. Conselho Nacional de Justia. Instituio e
disciplina. Natureza meramente administrativa. rgo interno de controle
administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade
41
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo de 17-03-2006
234
reconhecida. Separao e independncia dos Poderes. Histria, significado e alcance
concreto do princpio. Ofensa clusula constitucional imutvel (clusula ptrea).
Inexistncia. Subsistncia do ncleo poltico do princpio mediante preservao da
funo jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies materiais do seu exerccio
imparcial e independente. Precedentes e smula 649. Inaplicabilidade ao caso.
Interpretao dos arts. 2 e 60, 4, III, da CF. Ao julgada improcedente. Votos
vencidos. So constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional
n. 45/2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justia, como rgo
administrativo do Poder Judicirio nacional. 3. PODER JUDICIRIO. Carter nacional.
Regime orgnico unitrio. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. rgo
interno ou externo. Conselho de Justia. Criao por Estado membro. Inadmissibilidade.
Falta de competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo do
Judicirio, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira e
disciplinar da respectiva Justia. 4. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de
Justia. rgo de natureza exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da
atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura. Competncia relativa
apenas aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal
Federal. Preeminncia deste, como rgo mximo do Poder Judicirio, sobre o
Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligncia
do art. 102, caput, inc. I, letra r, e 4, da CF. O Conselho Nacional de Justia no
tem nenhuma competncia sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo
esse o rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito. 5. PODER
JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Competncia. Magistratura. Magistrado
vitalcio. Cargo. Perda mediante deciso administrativa. Previso em texto aprovado
pela Cmara dos Deputados e constante do Projeto que resultou na Emenda
Constitucional n. 45/2004. Supresso pelo Senado Federal. Reapreciao pela Cmara.
Desnecessidade. Subsistncia do sentido normativo do texto residual aprovado e
promulgado (art. 103-B, 4, III). Expresso que, ademais, ofenderia o disposto no art.
95, I, parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, 2 da CF. No ocorrncia. Arguio
repelida. Precedentes. No precisa ser reapreciada pela Cmara dos Deputados
expresso suprimida pelo Senado em texto de projeto que, na redao remanescente,
aprovada de ambas as Casas do Congresso, no perdeu sentido normativo. 6. PODER
JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. Membro. Advogados e cidados.
Exerccio do mandato. Atividades incompatveis com tal exerccio. Proibio no
235
constante das normas da Emenda Constitucional n. 45/2004. Pendncia de projeto
tendente a torna-la expressa, mediante acrscimo de 8 ao art. 103-B da CF.
irrelevncia. Ofensa ao princpio da isonomia no ocorrncia. Impedimentos j previstos
conjugao dos arts. 95, nico, e 127, 5, II da CF. Ao direta de
inconstitucionalidade. Pedido aditado. Improcedncia. Nenhum dos advogados ou
cidados membros do Conselho Nacional de Justia pode, durante o exerccio do
mandato, exercer atividades incompatveis com essa condio, tais como exercer outros
cargo ou funo, salvo uma de magistrio, dedicar-se a atividade poltico-partidria e
exercer a advocacia no territrio nacional.
Deciso
O Tribunal, por unanimidade, afastou o vcio forma de inconstitucionalidade da Emenda

Constitucional n. 45/2004, como tambm no conheceu da ao quanto ao 8 do artigo
135. No mrito, o Tribunal, por unanimidade, afastou o vcio formal de
inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 45/2004, como tambm no
conheceu da ao quanto ao 8 do artigo 135. No mrito, o Tribunal, por maioria,
julgou totalmente improcedente a ao, vencidos o Senhor Ministro Marco Aurlio, que
a julgava integralmente procedente; a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor
Ministro Carlos Velloso, que julgavam parcialmente procedente a ao para declarar a
inconstitucionalidade dos incisos X, XII e XIII do artigo 103-B, acrescentado pela
emenda constitucional; e o Ministro Seplveda Pertence, que a julgava procedente, em
menos extenso, dando pela inconstitucionalidade somente do inciso XIII do caput do
artigo 103-B. Votou o Presidente Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela requerente, o
Dr. Alberto Pavie Ribeiro, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. lvaro Augusto
Ribeiro Costa e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Cludio Lemos Fonteles,
Procurador-Geral da Repblica.
236

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Ana Cristina Costa Soares

O PROBLEMA DA AUTONOMIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

Tribunal desconhecido ou monarca absoluto?

O PROBLEMA DA AUTONOMIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

Tribunal desconhecido ou monarca absoluto?

Tese apresentada ao Programa de Ps-

Orientador: Prof. Dr. Rubem Barboza Filho

Orientador: RUBEM BARBOZA FILHO

1. DEMOCRACIA. 2. INSTITUIES. 3. CONSTITUIO. 4.

O PROBLEMA DA AUTONOMIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

Tese apresentada ao Programa de Ps-

Aprovada em: 17 de outubro de 2014

Agradeo ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Sociais da Universidade

PALAVRAS-CHAVE: Democracia. Instituies. Constituio. Supremo Tribunal

KEY-WORDS: Democracy. Institutions. Constitution. Federal Supreme Court.

Quadro 1 Comparativo dos trs modelos de tribunal....................................................... 111

1 BREVE HISTRICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.............. 15

1.1 A colaborao do Supremo Tribunal Federal com a formao da Repblica.. 17

2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CONSTITUIO DE 1988. 68

3 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AS CONTRIBUIES DA

3.1 Teorias explicativas sobre o funcionamento das Cortes constitucionais.......... 100

4 OS ESTADOS UNIDOS E A ALEMANHA ORGANIZANDO O

5 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A SUA AUTONOMIA............. 177

5.1 A judicializao da poltica e a democracia...................................................... 179

ANEXO A Habeas Corpus n. 410, Acrdo de 12 de agosto de 1893 ........ 227

Esse conceito de racionalidade comunicativa traz consigo conotaes

O caminho apontado por Habermas (2012) prope uma forma de pesquisa

Em 1968, no Brasil, Aliomar Baleeiro publicou o livro O Supremo Tribunal

A deciso da fidelidade partidria [...] foi uma resposta ao mensalo,

Ns perdemos aquela energia. Mas, a gente pra fazer andar a histria,

Em matria divulgada no site ConJur Consultor Jurdico, o articulista Elton

1.1 A Colaborao do STF com a formao da Repblica

Com a criao desse mais elevado Tribunal de Justia, o reino portugus

Na Capital do Imprio, alm da Relao que deve existir, assim como

O art. 164 estabelecia as competncias desse Tribunal Supremo, rgo de cpula

a independncia da autoridade judiciria do magistrado assiste na

Em relao atuao do rgo de cpula do Poder Judicirio no Imprio, deve

Estudem com todo o cuidado a organizao do Supremo Tribunal de

A criao do Supremo Tribunal Federal foi, nessa perspectiva, idealizada tendo

O sopro, a que a Repblica vos evocou, a frmula da vossa misso,

o Judicirio Federal no instrumento cego, ou mero intrprete, na

Proclamada a Repblica, a Constituio promulgada em 24 de

poca j se falava sobre a funo poltica do Supremo como o ltimo

As crises veem e vo, mas a instituio permanece. Estes oito

Analisando os casos que suscitaram a impetrao de habeas corpus1 no Supremo

Custava-lhe, dizia, dominar o respeito, quase supersticioso com que

Independentemente da persuasiva argumentao de Rui Barbosa no Tribunal, o

como razo de decidir a incompetncia do Poder Judicial para

A autoridade da justia moral [...] e sustenta-se pela moralidade das

Criticando o acrdo do Supremo, Epitcio Pessoa, em sesso na Cmara

O Poder Judicirio federal, pois, como ns o institumos, um poder

Perante as imunidades parlamentares no havia militares ou paisanos:

Repblica, por isso mesmo, um processo cujo curso somente pode

Os pacientes do habeas corpus foram postos em liberdade contra a vontade do

denotavam uma inteno inconcebvel de avassalamento do

Esse caso mostra claramente o conflito existente entre os poderes e a tentativa do

Em clima de menor presso, o STF afirmaria que o ato do Poder

Outra ordem de soltura foi dada pelo Supremo a favor do Almirante

nulo o ato do Poder Executivo que reforma foradamente um oficial

Essa deciso do Supremo ratifica que a corte tentava corrigir as arbitrariedades

A doutrina estatuda pelo Acrdo consagra a usurpao para o Poder

Continuando seu voto e mantendo a sua crtica ao acrdo, o Ministro H.

Tal como se deu com os atos do Executivo, tambm chegou ao Supremo um