Las Medidas Cautelares

1* edicin: Diciembre 2000
Edita: LA LEY
Cl Collado Mediano, 9
28230 - Las Rozas (Madrid)
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28108 Alcobendas (Madrid)
COLECCION
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 2000
LAS MEDIDAS CAUTELARES
MANUEL ORTELLS RAMOS

Catedrtico de Derecho Procesal
Universitt de Valencia (Estudi General)
LA&LEY
A Marta
INDICE SISTEMATICO *
SIGLAS Y ABREVIATURAS 29
CAPITULO PRIMERO
LA TUTELA CAUTELAR: CUESTIONES GENERALES
1. RAZON DE SER Y FUNCION DE LA TUTELA

CAUTELAR 35
2. SU CARACTERISTICA DE INSTRUMENTALIDAD 37
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESPECTO DE
LA TUTELA CAUTELAR Y LAS DOS CLASES
DE NORMAS REGULADORAS DE LA MISMA .. 40
4. NATURALEZA JURIDICA DE LA TUTELA
CAUTELAR 42
A) PROCESO CAUTELAR O MEDIDAS CAUTELARES? LA

OPCIN SISTEMTICA DE LA NUEVA L E C 42
B) MEDIDAS CAUTELARES Y GARANTAS JURDICO-PRIVA-
DAS DE LOS DERECHOS 45
C) LA NATURALEZA PROCESAL DE LAS NORMAS REGULA-
DORAS DE LA TUTELA CAUTELAR Y SUS CONSECUEN-
CIAS EN EL MBITO DE VIGENCIA TERRITORIAL Y TEM-
PORAL 52
(*) Este libro ha sido elaborado con el contexto del proyecto de investigacin
PB98-1468-Co2-01, financiado por el Ministerio de Educacin y Cultura.
LA LEY 9
5. A D M I S I O N DE LA T U T E L A C A U T E L A R INS-
TRUMENTAL DE P R O C E D I M I E N T O S ARBI-
T R A L E S Y DE P R O C E S O S E X T R A N J E R O S 55
A) ADMISIN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTA-

LES DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL 57
A) ESTADO DE LA CUESTIN ANTES DE LA NUEVA LEC .... 57
A') DIFICULTADES NORMATIVAS 57

B') DIFERENTES ORIENTACIONES EN LA JURISPRUDENCIA 59
B) SUPUESTOS EN LOS QUE ES ADMISIBLE UNA MEDIDA

CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCEDIMIENTO ARBI-
TRAL INTERNO 64
A') ADMISIN DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

FORMULADA POR QUIEN ES PARTE EN UN PROCEDI-
MIENTO ARBITRAL PENDIENTE EN ESPAA 64
B') ADMISIN DE SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELA-
RES EN CASO DE NO ESTAR TODAVA PENDIENTE EL
PROCEDIMIENTO ARBITRAL 67
A") SUPUESTOS CONSIDERADOS EXPRESAMENTE

POR LA LEY 67
B") OTROS SUPUESTOS 68
c") La potestad de examen judicial de los es-
peciales presupuestos de admisin de
medidas instrumentales de un arbitraje.. 70
c) Supuestos en que es admisible una medida cau-
telar instrumental de un procedimiento arbitral
QUE SE SIGA EN PAS EXTRANJERO 70
B) ADMISIN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES

DE UN PROCESO EXTRANJERO 72
A) ADMISIN CON ARREGLO A LOS TRATADOS Y CONVE-

NIOS QUE SEAN DE APLICACIN . 72
B) INADMISIN DE MEDIDAS INSTRUMENTALES DE UN PRO-
CESO EXTRANJERO SI EL ASUNTO PRINCIPAL ES DE COM-
PETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIN ESPAOLA 74
10 L A LEY
c) Inadmisin de medidas instrumentales de un

proceso extranjero solicitadas de modo previo a
la iniciacin del mismo? 75
d) Incidencia en el rgimen de la tutela cautelar de
la separacin de competencia internacional pa-
ra la tutela cautelar y para el proceso principal 80
CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTO Y LIMITES CONSTITUCIONALES

DE LA TUTELA CAUTELAR
1. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA
TUTELA CAUTELAR: ANALISIS DE LAS RESO-
LUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 85
2. LIMITES CONSTITUCIONALES A LA CONFI-
GURACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL 99
3. C O N C L U S I O N E S SOBRE EL F U N D A M E N T O Y
LOS LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA
TUTELA CAUTELAR 114
CAPITULO TERCERO
LAS M E D I D A S C A U T E L A R E S , SUS P R E S U P U E S T O S
Y SUSTITUCION POR CAUCION
1. I N T R O D U C C I O N 125
2. LA CONFIGURACION DE LAS MEDIDAS CAU-
TELARES SEGUN LOS CONCEPTOS INDETER-
M I N A D O S D E L ART. 726 L E C 126
A) DE LA ANTIGUA A LA NUEVA TCNICA LEGISLATIVA
SOBRE LA CONFIGURACIN DE LAS MEDIDAS CAUTE-
LARES: PROBLEMAS QUE DESAPARECEN Y PROBLEMAS
QUE SURGEN 126
B) EL FIN DE POSIBILITAR LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA
JUDICIAL PRINCIPAL Y NO, SIMPLEMENTE, DE ASEGU-
RAR LA EJECUCIN, COMO CRITERIO DELIMITADOR DEL
CONTENIDO DE LAS MEDIDAS..... 131
L A LEY 11
A) LAS POSIBILIDADES APUNTADAS EN LA INTERPRETA-

CIN DEL ART. 1428 LEC DE 1881 131
A') ASEGURAR LA EJECUCIN 131
B') ASEGURAR LA EFECTIVIDAD 132
B) LA CUESTIN EN LA FORMACIN DE LA NUEVA LEC .. 135

3. TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE PRO-
CESOS CUYO OBJETO SEAN PRETENSIONES
CONSTITUTIVAS O MERODECLARATIVAS 136
4. CLASES DE EFECTOS DE LAS MEDIDAS CAU-
TELARES 138
A) EFECTOS DE ASEGURAMIENTO 138

B) EFECTOS DE CONSERVACIN DE LA SITUACIN EXIS-
TENTE EN EL MOMENTO DE PLANTEARSE EL LITIGIO.... 139
C) EFECTOS INNOVATIVOS DE LA SITUACIN EXISTENTE
AL PLANTEARSE EL LITIGIO 143
5 . E L S I G N I F I C A D O D E L A R T . 726.2 L E C C O M O
CRITERIO LIMITADOR DE LAS MEDIDAS
C A U T E L A R E S SATISFACTIVAS 146
A) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS NO SIGNI-

FICAN SOLAMENTE, NI PRINCIPALMENTE, LA FORMU-
LACIN DE UNAS CARACTERSTICAS JURDICAS QUE
LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN RESPETAR 147
B) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS SIGNIFI-
CAN, ESPECFICAMENTE, QUE NO PUEDEN SER ACOR-
DADAS MEDIDAS QUE GENEREN UN ESTADO IRREVERSI-
BLE Y PRCTICAMENTE EQUIVALENTE AL QUE PUEDE
SER EFECTO DE LA SENTENCIA PRINCIPAL 148
6. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELA-

RES: EL PELIGRO P O R LA MORA PROCESAL 150
A) EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL Y LAS TCNICAS

NORMATIVAS PARA ESTABLECER ESTE PRESUPUESTO.... 150
B) EL PRESUPUESTO DE PELIGRO POR LA MORA PROCESAL
SEGN EL ART. 7 2 8 . 1 L E C 154
C) LA DESAPARICIN DE LOS SUPUESTOS TIPIFICADOS DE
PERICULUMIN MORA PARA EL EMBARGO PREVENTIVO.. 159
12 L A LEY
D) GENERALIZACIN DEL PELIGRO POR LA MORA PROCE-

SAL COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELA-
RES 161
E) EXCEPCIONES A LA GENERALIZACIN DEL PERICULUM
IN MORA COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS 163
F) DIVERSIDAD DE SITUACIONES REVELADORAS DE PELI-
GRO POR LA MORA PROCESAL. ADECUACIN DE LA ME-
DIDA A LA CLASE DE PELIGRO 165
7. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO 166
A) EN GENERAL SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERE-

CHO COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELA-
RES 166
B) LOS ANTIGUOS PROBLEMAS RESPECTO DEL PRESU-
PUESTO DE LA APARIENCIA DE. BUEN DERECHO 168
A) LA DETERMINACIN DE LA SITUACIN JURDICA CAU-

TELABLE Y LA DELIMITACIN DEL MBITO DE APLICA-
CIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS 168
b) La formulacin legal del presupuesto en el rgi-
men de las medidas indeterminadas y las difi-
cultades para que el art. 1428 LEC de 1881
cumpliera su funcin de norma de cierre 170
c) Los problemas derivados de la prctica exclusi-
vidad del acreditamiento documental de la si-
tuacin jurdica cautelable 171
C) EL NUEVO MODO LEGAL DE DESCRIBIR LA SITUACIN
JURDICA CAUTELABLE Y LA SUPERACIN DE LOS PRO-
BLEMAS DE LA ANTIGUA REGULACIN. VINCULACIN
ENTRE CIERTAS SITUACIONES CAUTELABLES Y LAS ME-
DIDAS CAUTELARES CONSISTENTES EN ASIENTOS EN
REGISTROS PBLICOS 174
a) El nuevo sentido de la vinculacin entre situa-

cin jurdica cautelable y la medida cautelar.... 174
b) La subsistencia de la vinculacin legal estricta
en el caso de medidas cautelares consistentes en
asientos en Registros pblicos 175
L A LEY 13
c) El carcter no limitativo de la frmula general

de la nueva LEC sobre la situacin jurdica cau-
telable 177
D) L o s MEDIOS DE ACREDITAMIENTO DE LA APARIENCIA

DE BUEN DERECHO. LA PREFERENCIA POR LA JUSTIFI-
CACIN DOCUMENTAL. LA EXCLUSIVIDAD DEL DOCU-
MENTO EN EL RGIMEN ESPECIAL DE ALGUNAS MEDI-
DAS CAUTELARES 178
8. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELA-

RES: PRESTACION DE CAUCION P O R EL SO-
LICITANTE 182
A) CONSIDERACIONES GENERALES Y ESTADO DE LA CUES-

TIN EN EL DERECHO ANTERIOR A LA REFORMA 182
B) LA CONFIGURACIN DEL PRESUPUESTO EN LA NUEVA L E C 184
A) REGLA GENERAL DE EXIGENCIA DE LA CAUCIN Y EX-

CEPCIONES 184
B) CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CANTIDAD GARANTI-
ZADA POR LA CAUCIN 187
A') DAOS Y PERJUICIOS PREVISTOS EN EL PATRIMONIO

DEL SUJETO PASIVO DE LA MEDIDA 187
B') FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAU-
TELAR 188
C') NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA PRETENSIN PRINCIPAL 190
C) LA CALIDAD DE LA CAUCIN 190

D) OFRECIMIENTO Y CONSTITUCIN DE LA CAUCIN 191
9. LA CAUCION SUSTITUTORIA DE LA MEDIDA

CAUTELAR 194
A) LA CAUCIN SUSTITUTORIA Y SU FINALIDAD EN EL

DERECHO ANTERIOR A LA NUEVA L E C 195
B) LA FINALIDAD DE LA CAUCIN SUSTITUTORIA EN LA
NUEVA L E C , LOS CRITERIOS PARA ACORDAR LA SUSTI-
TUCIN Y SU INADECUACIN A LA FINALIDAD EXPRE-
SADA EN EL ART. 7 4 6 . 1 L E C 197
14 L A LEY
A) LA FINALIDAD DE LA CAUCIN SUSTITUTORIA 197

B) LOS CRITERIOS PARA ACORDAR LA SUSTITUCIN POR CAU-
CIN Y SU INADECUACIN A LA FINALIDAD DE LA CAUCIN
EN PRINCIPIO EXPRESADA EN EL ART. 746.1 LEC 198
10. N O R M A S E S P E C I A L E S S O B R E L A C O N F I G U -
RACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA
SUSTITUCION DE LAS MISMAS POR CAUCION 200
A) PRESUPUESTOS COMPLEMENTARIOS DE DETERMINA-

DAS MEDIDAS CAUTELARES 201
a) El porcentaje de capital social y de votos socia-

les para la suspensin de acuerdos de socieda-
des mercantiles y de sociedades cooperativas,
respectivamente 201
B) LA EXPLOTACIN DE LA PATENTE O LOS SERIOS PREPA-
RATIVOS DE LA MISMA COMO PRESUPUESTO DE LA TU-
TELA CAUTELAR DEL DERECHO DE PATENTE 203
B) REGULACIN ESPECIAL DEL CONTENIDO Y EFECTOS DE

ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES: PROPIEDAD INTE-
LECTUAL Y PATENTES 205
C) NORMAS ESPECIALES SOBRE LA SUSTITUCIN DE LA
MEDIDA POR CAUCIN. EL RGIMEN EN MATERIA DE
PROPIEDAD INDUSTRIAL 208
CAPITULO CUARTO
JURISDICCION Y COMPETENCIA. PARTES

(I) J U R I S D I C C I O N Y C O M P E T E N C I A
A) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CUANDO YA EST

PENDIENTE EL PROCESO PRINCIPAL 214
A) REGLA GENERAL 214

B) SUPUESTOS ESPECIALES 215
B) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CON ANTERIORI-

DAD A LA PENDENCIA DEL PROCESO PRINCIPAL 215
LA LEY 15
2. LA C O M P E T E N C I A PARA C O N O C E R DE LA TU-
T E L A C A U T E L A R D E L TRIBUNAL Q U E ESTA CO-
NOCIENDO D E L P R O C E S O PRINCIPAL. NATURA-
LEZA JURIDICA Y TRATAMIENTO PROCESAL.... 216
3. C O M P E T E N C I A PARA C O N O C E R DE LAS SO-
LICITUDES SOBRE LA TUTELA CAUTELAR
FORMULADAS DURANTE LA SUSTANCIA-
CION DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y LOS RE-
CURSOS EXTRAORDINARIOS 219
A) TRIBUNAL COMPETENTE EN ATENCIN AL SIGNIFICADO

DE TRIBUNAL QUE CONOZCA DE LA SEGUNDA INS-
TANCIA Y DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 220
B) CLASES DE SOLICITUDES RELATIVAS A MEDIDAS CAU-
TELARES ATRIBUIDAS A LA COMPETENCIA DE LOS TRI-
BUNALES MENCIONADOS EN EL APARTADO A 221
C) COMPETENCIA EN CASO DE RECURSO DE APELACIN
CONTRA RESOLUCIONES QUE NO PONEN FIN AL PROCE-
SO PRINCIPAL 222
4. LAS ACTUACIONES R E S P E C T O A LA T U T E L A
CAUTELAR DURANTE LA TRAMITACIN DE
CONFLICTOS DE JURISDICCION Y DE COM-
PETENCIA Y DE LA DECLINATORIA PLANTE-
ADOS EN EL PROCESO PRINCIPAL 223
5. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES EN MATE-
RIA CAUTELAR 225
A) EL ARTCULO 2 2 . 5 DE LA LEY ORGNICA DEL PODER

JUDICIAL 226
B) CONVENIOS BILATERALES SOBRE COMPETENCIA JUDI-
CIAL INTERNACIONAL Y SOBRE RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES 227
C) EL CONVENIO DE BRUSELAS RELATIVO A LA COMPE-
TENCIA JUDICIAL Y A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL 229
A) COMPETENCIA DE LA JURISDICCIN COMPETENTE PARA

EL PROCESO PRINCIPAL 231
B) COMPETENCIA SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE
UNA JURISDICCIN QUE NO ES COMPETENTE PARA EL
PROCESO PRINCIPAL 231
16 L A LEY
6. JURISDICCION (COMPETENCIA GENERICA)

DE LOS TRIBUNALES DEL ORDEN JURISDIC-
CIONAL CIVIL 234
7. C O M P E T E N C I A OBJETIVA 236
A) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA

CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE POS-
TERIORMENTE TENDR QUE INICIARSE ANTE TRIBUNAL
ESPAOL 236
B) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA
CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE.. 237
C) TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO
EXTRANJERO 238
8. C O M P E T E N C I A T E R R I T O R I A L 238
A) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TU-

TELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE
TENDR QUE SER INICIADO CON POSTERIORIDAD ANTE
TRIBUNAI.ES ESPAOLES 238
B) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA
CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE ESPAOL .... 239
C) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TU-
TELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO EX-
TRANJERO 241
9. C O M P E T E N C I A FUNCIONAL 241
10, N O R M A E S P E C I A L E N C A S O D E S E R N E C E -
SARIO EL REPARTO DEL ASUNTO 242
11. T R A T A M I E N T O P R O C E S A L D E L A J U R I S D I C -
CION Y DE LA COMPETENCIA EN LA TUTELA
CAUTELAR SEPARADA DEL PROCEDIMIEN-
TO PRINCIPAL. COMPETENCIA TERRITO-
RIAL A PREVENCION 243
(II) E L R E G I M E N D E L A S P A R T E S
2. ESPECIALIDADES EN LA INTEGRACION DE
LA CAPACIDAD DE ACTUACION PROCESAL
Y EN LA POSTULACIN MEDIANTE ABOGA-
DO Y P R O C U R A D O R 246
L A LEY 17
A) SUPUESTOS DE NO NECESIDAD DE AUTORIZACIN IU-

DICIAL PARA LA ACTUACIN DEL TUTOR 246
B) SUPUESTOS DE EXENCIN DE LA POSTULACIN ME-
DIANTE ABOGADO Y PROCURADOR 247
A) EXCEPCIONES POR NO SER PRECEPTIVA LA INTERVEN-

CIN DE ESTOS PROFESIONALES EN EL PROCESO PRINCI-
PAL 248
B) EXCEPCIONES ESPECFICAS POR LA URGENCIA DE LA
ACTUACIN 249
3. L E G I T I M A C I O N Y N O R M A S E S P E C I A L E S SO-
BRE LA MISMA EN LA T U T E L A CAUTELAR.... 250
A) LEGITIMACIN ACTIVA 250

B) LEGITIMACIN PASIVA 252
4. INTERVENCION DE TERCEROS EN LAS AC-

TUACIONES PROCESALES CAUTELARES.
LAS TERCERIAS DE DOMINIO Y DE MEJOR
DERECHO EN CASO DE MEDIDA CAUTELAR
DE EMBARGO PREVENTIVO 254
A) LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN LAS ACTUACIONES

PROCESALES CAUTELARES EN GENERAL 254
A) POSIBILIDAD DE PETICIN DE MEDIDAS CAUTELARES

POR TERCERO LEGITIMADO PARA INTERVENIR 254
B) INTERVENCIN DE TERCEROS EN ACTUACIONES PROCE-
SALES CAUTELARES INSTADAS POR EL DEMANDANTE 2 5 6
A') ACTUACIONES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PRE-

VIAS A LA INCOACIN DEL PROCESO PRINCIPAL 257
B') ACTUACIONES RESPECTO DE MEDIDAS CAUTELARES
SOLICITADAS CON LA DEMANDA O CUANDO YA EST
PENDIENTE EL PROCESO PRINCIPAL 257
B) LA TERCERA DE DOMINIO Y LA TERCERA DE MEJOR

DERECHO EN CASO DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBAR-
GO PREVENTIVO... 258
18 L A LEY
CAPITULO QUINTO
EL PROCEDIMIENTO PARA LA RESOLUCION

SOBRE LA TUTELA CAUTELAR
1. EL REGIMEN UNITARIO DEL PROCEDIMIEN-

TO PARA RESOLVER SOBRE LA T U T E L A CAU-
T E L A R Y SUS E X C E P C I O N E S 265
A) LA REGLA GENERAL DEL PROCEDIMIENTO NICO ........ 266

B) LAS EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL........... 266
A) MEDIDAS CAUTELARES DE PROCESOS SOBRE CAPACI-

DAD DE LAS PERSONAS, SOBRE FILIACIN, PATERNIDAD
Y MATERNIDAD.. 267
B) MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESOS MATRIMONIA-
LES 267
C) EMBARGOS PREVENTIVOS Y DEPSITOS JUDICIALES ES-
PECIALES 268
D) MEDIDAS CAUTELARES POSTERIORES AL LAUDO ARBITRAL 2 6 9
2. LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR.... 269

A) REQUISITOS GENERALES DE LA SOLICITUD DE MEDI-
DAS CAUTELARES 271
A) REQUISITOS SUBJETIVOS 271
B) REQUISITOS OBJETIVOS 272
A') MEDIDA CAUTELAR ESPECFICA Y CONCRETA 272
B') ALEGACIN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE
DETERMINAN LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUES-
TOS DE LA MEDIDA SOLICITADA 273
C') OFRECIMIENTO FUNDAMENTADO DE UNA CAUCIN
CONCRETA 276
C) REQUISITOS FORMALES 276

B) REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS
CAUTELARES 278
C) CARGA DE ACOMPAAMIENTO A LA SOLICITUD DE LOS
MEDIOS DE ACREDITAMIENTO DOCUMENTALES Y DE PRO-
POSICIN DE MEDIOS DE ACERCAMIENTO DE OTRA CLASE 278
L A LEY 19
D) TIEMPO DE FORMULACIN DE LA SOLICITUD 280
A) SOLICITUD PREVIA A LA PRESENTACIN DE LA DEMAN-

DA PRINCIPAL 280
B) SOLICITUD POSTERIOR A LA DEMANDA PRINCIPAL 281
3. RESOLUCION SOBRE EL P R O C E D I M I E N T O A
S E G U I R : R E G L A G E N E R A L Y C R I T E R I O S PA-
RA LA R E S O L U C I O N S O B R E LA M E D I D A SIN
PREVIA AUDIENCIA DEL DEMANDADO 282
A) REGLA GENERAL: RESOLUCIN EN EL SENTIDO DE QUE

SE PROCEDA CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 286
B) RESOLUCIN EN EL SENTIDO DE QUE SE PROCEDA SIN
AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 286
4. A C T U A C I O N E S HASTA LA R E S O L U C I O N SO-
BRE LA MEDIDA CAUTELAR, EN CASO DE
P R O C E D I M I E N T O SIN AUDIENCIA PREVIA
DEL DEMANDADO 288
A) NECESIDAD DE ACREDITAMIENTO DE LOS PRESUPUES-

TOS DE LA MEDIDA POR EL SOLICITANTE 289
B) ADMISIBILIDAD DE ALEGACIONES Y DE MEDIOS DE
ACREDITAMIENTO DEL SUJETO PASIVO 292
5. PROCEDIMIENTO EN CASO DE RESOLUCION

CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 294
A) LA AMPLITUD DE LA DEFENSA DEL DEMANDADO ANTE

LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 295
A) DEFENSA DEL DEMANDADO REFERIDA A LA FALTA DE PRE-

SUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS .. 296
B) SOLICITUD DEL DEMANDADO DE SUSTITUCIN DE LA
MEDIDA POR LA PRESTACIN DE UNA CAUCIN 299
B) EL RGIMEN DEL SEALAMIENTO Y DEL DESARROLLO

DE LA VISTA 301
A) SEALAMIENTO DE LA VISTA 301

B) TRASLADO DE LA SOLICITUD Y CITACIN A LA VISTA 302
20 L A LEY
A') MEDIDAS SOLICITADAS CUANDO EL PROCESO PRIN-

CIPAL YA EST PENDIENTE 303
B') MEDIDAS SOLICITADAS PREVIAMENTE A LA PRESEN-
TACIN DE LA DEMANDA 303
C') MEDIDAS SOLICITADAS EN LA MISMA DEMANDA.... 304
C) COMPARECENCIA Y ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA

VISTA 304
D) PROPOSICIN Y PRCTICA DE LOS MEDIOS DE ACREDI-
TAMIENTO. REGLA GENERAL DE NO SUSPENSIN DE LA
VISTA POR IMPOSIBILIDAD DE PRCTICA DE UN MEDIO
DE ACREDITAMIENTO 305
E) REGLA ESPECIAL SOBRE LA DIRECCIN DE LA VISTA 3 0 7
6. LA RESOLUCION SOBRE LA SOLICITUD DE

MEDIDA CAUTELAR Y LOS RECURSOS CON-
TRA LA MISMA 308
A) LA RESOLUCIN SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR 308
A) ASPECTOS COMUNES 309
A') FORMA DE LA RESOLUCIN 309

B') CONTENIDO DE LA RESOLUCIN 309
C') CONGRUENCIA DE LA RESOLUCIN 310
B) RESOLUCIN SIN PREVIA AUDIENCIA DEL DEMANDADO 311
C) RESOLUCIN CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO 313
B) RECURSOS 314
A) EFECTO SUSPENSIVO O NO DEL RECURSO DE APELACIN 3 1 5

B) AMPLITUD DEL EFECTO DEVOLUTIVO DEL RECURSO DE
APELACIN 316
C) SOBRE LA RECURRIBILIDAD DEL AUTO QUE RESUELVA LA
APELACIN 319
7. LA EJECUCION DE LA RESOLUCION QUE
ACUERDA UNA MEDIDA CAUTELAR 321
A) ASPECTOS COMUNES DE LA EJECUCIN 323
L A LEY 21
a) Iniciacin de la ejecucin. Constitucin de la

caucin presupuesto 324
b) Incidencia sobre la ejecucin de la medida cau-
telar de la prestacin de la caucin sustitutoria 326
a') Impide la ejecucin de la medida cautelar.... 326
b') Impone el alzamiento de los actos ejecutivos
de la medida cautelar 327
c) Inaplicacin de las normas sobre oposicin a la
ejecucin y aplicacin analgica del rgimen de
la impugnacin de concretos actos ejecutivos.... 328
B) ACTIVIDADES EJECUTIVAS SEGN EL CONTENIDO DE
LAS MEDIDAS 329
A) MEDIDAS CUYOS MEDIOS EJECUTIVOS SE HALLAN ES-

PECFICAMENTE ESTABLECIDOS POR LA LEY 330
A') EMBARGO PREVENTIVO 330

B') ADMINISTRACIN JUDICIAL 331
C') ASIENTOS REGSTRALES DE NATURALEZA CAUTELAR.... 332
B) MEDIDAS CUYOS MEDIOS EJECUTIVOS NO SE HALLAN

ESPECFICAMENTE ESTABLECIDOS 332
A') MEDIDAS CONSISTENTES EN EL PAGO PROVISONAL

DE CANTIDADES DE DINERO 333
B') INTERVENCIONES JUDICIALES (ART. 727.1.2. A Y 8. A
LEC) 333
C') INVENTARIOS DE BIENES (ART. 727.1,4. A L E C ) .... 334
D') DEPSITO JUDICIAL DE BIENES MUEBLES (ART.
727.1.3. A , 8. A Y 9. A L E C ) 335
E') MEDIDAS CONSISTENTES EN PROHIBICIN DE INTE-
RRUMPIR O CESAR EN LA REALIZACIN DE UNA PRES-
TACIN QUE VINIERA LLEVNDOSE A CABO (ART.
727.7. A , INCISO FINAL L E C ) 336
f') Medidas consistentes en rdenes de cesacin
o de abstencin temporales de ciertas con-
ductas y en la suspensin de acuerdos socia-
les (art. 727.7.a y 10.a LEC) 337
g') Embargo preventivo subsidiario para el
evento de imposibilidad de ejecucin de la
medida ms especfica decretada 338
22 L A LEY
c) EJECUCIN EN ESPAA E RESOLUCIONES JUDICIALES

EXTRANJERAS QUE ACUERDAN MEDIDAS CAUTELARES 339
a) Exequtur con arreglo al Derecho interno aut-

nomo y a los convenios bilaterales sobre reco-
nocimiento y ejecucin de resoluciones judicia-
les extranjeras 340
b) Exequtur de resoluciones extranjeras con arreglo
al Convenio de Bruselas y al Convenio de Lugano 343
a') Sobre la aplicabilidad del procedimiento del
Ttulo III del Convenio de Bruselas a las re-
soluciones que adopten medidas cautelares .. 343
b') El requisito de la posibilidad efectiva de con-
tradiccin previa (art. 34.11, en relacin con los
arts. 27.2 y 46.2 del Convenio de Bruselas).... 345
c') Sobre otros requisitos del exequtur 347
d') Exclusin de toda revisin de fondo de la re-
solucin de la que se solicita ejecucin 349
e') Los efectos del recurso del art. 30 Convenio
de Bruselas contra la resolucin que concede
la ejecucin y la deficiente proteccin del su-
jeto pasivo de una resolucin cautelar 349
c) El contenido o efectos de la medida cautelar or-

denada por la resolucin de la que se pide eje-
cucin y los medios de ejecucin del ordena-
miento del Estado requerido 351
8. O P O S I C I O N A LA M E D I D A C A U T E L A R DE-
CRETADA SIN AUDIENCIA PREVIA 354
A) EL PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIN 356
A) EL ACTO DE OPOSICIN 356
A') REQUISITOS DE LAS PARTES Y COMPETENCIA 356

B') PLAZO DE INTERPOSICIN DE LA OPOSICIN 357
C') CONTENIDO DEL ACTO DE OPOSICIN. PRECLUSIO-
NES VINCULADAS AL MISMO 359
B) LA VISTA 362
L A LEY 23
a') Sealamiento de la vista y citacin de las partes 363

b') Alegaciones de las partes en la vista. Proposi-
cin y prctica de medios de acreditamiento.. 363
B) RESOLUCIN SOBRE LA OPOSICIN Y RECURSOS CON-
TRA LA MISMA 365
A) PRONUNCIAMIENTOS PRINCIPALES DE LA RESOLUCIN

SOBRE LA OPOSICIN 365
B) PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS Y SOBRE LA IN-
DEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS 368
C) RECURSOS CONTRA EL AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA
OPOSICIN 372
9. LA VARIABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES

SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES 373
A) ADMISIN DE NUEVOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MEDI-

DAS CAUTELARES QUE YA HAN SIDO OBJETO DE RESOLU-
CIN FIRME: NUEVA PETICIN DE MEDIDAS DENEGADAS Y
PETICIN DE MODIFICACIN DE MEDIDAS DECRETADAS .... 374
a) La cuestin de la calidad de los datos necesaria

para que sea admisible un nuevo pronunciamiento 376
a') Hechos y circunstancias inexistentes o des-
conocidos en el momento procesal relevante.
El problema de la admisin de medios de
acreditamiento precedentemente inexistentes
O DESCONOCIDOS 376
B') RELEVANCIA DEL HECHO O LA CIRCUNSTANCIA RES-
PECTO DE LA NUEVA RESOLUCIN PRETENDIDA 380
C') MOMENTOS PROCESALES EN LOS QUE SE PRODUCE LA
PRECLUSIN EN EL PROCEDIMIENTO QUE HA CONDUCI-
DO A LA RESOLUCIN FIRME SOBRE LA TUTELA CAUTELAR 383
B) NUEVA PETICIN DE MEDIDAS DENEGADAS MEDIANTE

RESOLUCIN FIRME 385
C) PETICIONES DE MODIFICACIN DE MEDIDAS CONCEDI-
DAS MEDIANTE RESOLUCIN FIRME 385
B) SOLICITUD DE SUSTITUCIN DE LA MEDIDA POR CAU-

CIN, FORMULADA SEPARADAMENTE DE OTRAS AC-
TUACIONES DEFENSIVAS DEL DEMANDADO 387
24 L A LEY
A) LA SOLICITUD 387
B) PROCEDIMIENTO 389
C) RESOLUCIN, EFECTOS Y RECURSOS 389
CAPITULO SEXTO
RELACIONES ENTRE LA TUTELA CAUTELAR

Y EL P R O C E S O PRINCIPAL. RESPONSABILIDAD
POR LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR
(I) R E L A C I O N E S E N T R E L A T U T E L A C A U T E L A R
Y EL P R O C E S O PRINCIPAL
2. LA INICIACION D E L P R O C E S O PRINCIPAL Y
EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS PRE-
V I A S A SU I N I C I A C I O N 394
A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDI-

DAS PREVIAS 395
A) CONTENIDO DE LA DEMANDA PRESENTADA Y SOLICITUD

EXPRESA DE MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS 396
B) PLAZO DE PRESENTACIN DE LA DEMANDA 399
C) TRIBUNAL COMPETENTE PARA LAS ACTUACIONES SOBRE EL
MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 4 0 4
D) ADMISIN DE LA DEMANDA 406
E) ESPECIALIDADES EN EL CASO DE MEDIDAS INSTRU-
MENTALES DE UN ARBITRAJE O DE UN PROCESO QUE DE-
BA INCOARSE ANTE UN TRIBUNAL EXTRANJERO 408
A') MEDIDAS PREVIAS A LA INICIACIN DEL PROCEDI-

MIENTO ARBITRAL 409
B') MEDIDAS PREVIAS A LA INICIACIN DEL PROCESO
ANTE UN TRIBUNAL EXTRANJERO 410
B) EFECTOS DE LOS ACTOS RELATIVOS AL MANTENIMIEN-
TO DE LAS MEDIDAS PREVIAS 412
A) EFECTOS SOBRE LA EXTINCIN O EL MANTENIMIENTO DE

LAS MEDIDAS 412
L A LEY 25
b) Pronunciamientos sobre las costas y sobre la in-

demnizacin de daos y perjuicios 415
c) Recursos contra la resolucin sobre extincin o
mantenimiento de las medidas. Posibilidad de
nueva peticin de medidas respecto al mismo
asunto principal 416
3. CONSECUENCIAS DE LA PARALIZACION DEL
PROCESO PRINCIPAL SOBRE LA TUTELA
CAUTELAR 419
A) SUPUESTOS DE PARALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPAL

Y SU INCIDENCIA EN LA TRAMITACIN DEL PROCEDI-
MIENTO CAUTELAR 419
A) PARALIZACIN POR CONFLICTOS DE JURISDICCIN, DE

COMPETENCIA Y POR PLANTEAMIENTO DE DECLINATORIA 4 2 0
B) PARALIZACIN POR INCIDENTE DE ACUMULACIN DE
PROCESOS 420
C) PARALIZACIN POR PRESENTACIN DE SOLICITUD DE
RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A ASISTENCIA JURDICA
GRATUITA 421
D) LA INHABILIDAD DE LOS DAS DEL MES DE AGOSTO .... 4 2 3
E) PARALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPAL POR CUESTIO-
NES PREJUDICIALES SUSPENSIVAS 423
F) PARALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPAL POR ACUERDO
DE LAS PARTES 427
B) ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES POR PA-

RALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPAL EN DETERMINA-
DOS SUPUESTOS 428
A) EL SUPUESTO DE HECHO DE ESTA CAUSA DE ALZA-

MIENTO DE LAS MEDIDAS 429
B) LA RESOLUCIN DE ALZAMIENTO 430
4. CONSECUENCIAS SOBRE LAS MEDIDAS CAU-

TELARES DE LA TERMINACION DEL PROCE-
SO PRINCIPAL 431
A) CONSIDERACIONES GENERALES. REFERENCIAS A ME-

DIDAS INSTRUMENTALES DE UN PROCESO PRINCIPAL
ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS O DE UN ARBITRAJE 431
26 L A LEY
B) RESOLUCIN NO FIRME DE TERMINACIN DEL PROCE-

SO PRINCIPAL 434
A) RESOLUCIONES NO FIRMES Y NO ESTIMATORIAS DE LA

DEMANDA.. 434
A') ALZAMIENTO O MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS Y

PRESUPUESTOS DE LOS MISMOS 436
B') ACTUACIONES PROCESALES PARA LA APLICACIN DEL
RGIMEN EXPUESTO 439
B) SENTENCIA NO FIRME ESTIMATORIA DE LA DEMANDA

PRINCIPAL 441
C) TERMINACIN DEL PROCESO PRINCIPAL POR RESOLU-

CIN FIRME NO ESTIMATORIA DE LA DEMANDA 443
A) SUPUESTOS DETERMINANTES DEL ALZAMIENTO DE LAS

MEDIDAS 444
B) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA EL ALZAMIENTO 445
C) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS Y PERJUICIOS CAU-
SADOS POR LAS MEDIDAS 446
D) TERMINACIN DEL PROCESO PRINCIPAL CON SENTEN-

CIA FIRME ESTIMATORIA DE LA PRETENSIN 448
A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDI-

DAS CAUTELARES 449
A') EXISTENCIA DE TTULO EJECUTIVO 449

B') FORMULACIN DE LA SOLICITUD DE EJECUCIN EN
EL PLAZO DEL ART. 5 4 8 L E C 450
C') DESPACHO DE LA EJECUCIN 452
D') APLICABILIDAD DEL ART. 731.1 L E C A LOS CASOS
DE EJECUCIN IMPROPIA 452
B) APROVECHAMIENTO DE LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES EN LA EJECUCIN Y EN LA EJECUCIN IM-
PROPIA 455
A') MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO Y TTULO EJE-

CUTIVO DEL QUE RESULTE EL DEBER DE ENTREGAR
UNA CANTIDAD DE DINERO 456
L A LEY 27
b') Medida de depsito judicial y ttulo ejecuti-

vo del que resulte el deber de entregar bienes
muebles determinados 457
c') Medidas respecto a bienes muebles y conjun-
tos patrimoniales y ttulos ejecutivos de los
que resulte el deber de entregarlos al ejecu-
tante 457
d') Medidas para garantizar la efectividad de la
ejecucin por prestaciones de hacer 459
e') Medidas para garantizar la efectividad de la
ejecucin de ttulos que imponen prestacio-
nes de no hacer 461
f') Medida de embargo preventivo, caucin sus-
titutoria de una medida especfica y ttulo
ejecutivo que no contenga condena dineraria 463
g') Medidas cautelares y actuaciones de ejecu-
cin impropia de sentencias meramente de-
clarativas y constitutivas 464
(H) EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

POR LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR
1. I N T R O D U C C I O N Y R E M I S I O N A L O S D I V E R -
SOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD 466
2. C O N D E N A G E N E R I C A Y CUANTIFICACION DE
LOS DAOS Y PERJUICIOS EN PROCEDIMIEN-
T O I N C I D E N T A L D E L P R O C E S O P R I N C I P A L .... 469
A) EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA GENRICA 470

B) EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN 474
a) Dudas sobre la adecuacin del procedimiento

de liquidacin en caso de responsabilidad por
alzamiento de medidas previas a la demanda,
especialmente en materia de propiedad indus-
trial 474
b) Sobre algunos aspectos del procedimiento de li-
quidacin 476
BIBLIOGRAFIA 479
28 L A LEY
SIGLAS Y ABREVIATURAS
AAP Auto de la Audiencia Provincial

AAT Auto de la Audiencia Territorial
AJPI Auto de Juzgado de Primera Instancia
AT Audiencia Territorial
ATC Auto del Tribunal Constitucional
BDA Base de Datos Aranzadi
BDAC Base de Datos Actualidad Civil
BDCD Base de Datos Colex Data
BJC Boletn de Jurisprudencia Constitucional
CC Cdigo Civil
Cco Cdigo de Comercio
CE Constitucin Espaola
CP Cdigo Penal
CPC Cdice di Procedura Civile
Disp. derog Disposicin derogatoria
FJ Fundamento Jurdico
JPI Juzgado de Primera Instancia
LA Ley de Arbitraje
LAJG Ley de Asistencia Jurdica Gratuita
LAU Ley de Arrendamientos Urbanos
LC Ley de Cooperativas
LCD Ley de Competencia Desleal
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LCCH Ley Cambiara y del Cheque
LA LEY 29
LCGC Ley de Condiciones Generales de la Con-

tratacin
LDC Ley de Defensa de la Competencia
LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal
LGP Ley General de la Publicidad
LH Ley Hipotecaria
LHMPSD Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin
Desplazamiento
LJCA Ley reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa
LOCJ Ley Orgnica de Conflictos Jurisdiccio-
nales
LOPJ Ley Orgnica del Poder Judicial
LM Ley de Marcas
LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
LP Ley de Patentes
LPH Ley de Propiedad Horizontal
LPJDFP Ley de Proteccin Jurisdiccional de los
Derechos Fundamentales de la Persona
LPI Ley de Propiedad Intelectual
LPL Ley de Procedimiento Laboral
LSA Ley de Sociedades Annimas
LSP Ley de Suspensin de Pagos
LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Li-
mitada
MF Ministerio Fiscal
OEPM Oficina Espaola de Patentes y Marcas
RArgDPro Revista Argentina de Derecho Procesal
RCDI Revista Crtica de Derecho Inmobiliario
RD Real Decreto
RD-L Real Decreto-Ley
RDGRN Resolucin de la Direccin General de los
Registros y del Notariado
RDP Revista de Derecho Privado
RDPro Revista de Derecho Procesal
RDProIberoam Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana
30 L A LEY
RDProIberoam-filip Revista de Derecho Procesal. Publicacin

iberoamericana-filipina
REDI Revista Espaola de Derecho
Internacional
RGD Revista General de Derecho
RH Reglamento Hipotecario
RHPSDP Reglamento de la Ley de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento
de la Posesin
Riv. Dir. proc. civ. Rivista di Diritto processuale civile
RJC Revista Jurdica de Catalua
RT Revista de los Tribunales
RVDPA Revista Vasca de Derecho Procesal y Ar-
bitraje
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SAT Sentencia de la Audiencia Territorial
SJPI Sentencia de Juzgado de Primera Instancia
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TRLSA Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Annimas
TR Texto refundido
TS Tribunal Supremo
ZPO Zivilprozessordnung
ZZP Zeitschrift fr Zivilprozess
ZZPInt Zeitschrift fr Zivilprozess International
L A LEY 31
CAPITULO PRIMERO
LA TUTELA CAUTELAR: CUESTIONES
GENERALES
1. RAZON DE SER Y FUNCION DE LA TUTELA CAUTELAR
El primer dato a considerar para comprender la razn de ser

de la ordenacin jurdica de la tutela cautelar es el de que la reso-
lucin con eficacia para incidir sobre la esfera jurdica de las par-
tes procesales, no puede obtenerse, por regla general, sin ms e
inmediatamente despus de que sea pedida (1). El ordenamiento
impone que precedan una serie de actos, a travs de los cuales y
en contradiccin entre las partes, son aportados los hechos, se
produce la prueba de las alegaciones y se introducen argumenta-
ciones jurdicas, proporcionndose al rgano jurisdiccional el
material necesario para que dicte una sentencia acertada y justa.
Incluso esta actividad puede reiterarse, con mayor o menor
extensin, ante otros rganos jurisdiccionales, antes de que el
Derecho decida atribuir a una sentencia la eficacia mencionada al
principio.
Obviamente la realizacin de esa actividad, la realizacin del
proceso, exige tiempo. Lo exige, aunque se cumplieran rigurosa-
mente las previsiones legales sobre duracin del proceso. Pero
exige an ms tiempo y de modo ms injustificado, desde el
(1) Este planteamiento es unnime en la doctrina: CHIOVENDA, Principii, pgs.

224-225; CALAMANDREI, Introduzione, pgs. 19-20; GRUNSKY, Grundzge,
pg. 113; GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung,
Band 7/1, apartado 1-1 de las notas previas al comentario de los pargrafos
916 y siguientes; JAUERNIG, Zwangsvollstreckungs, pg. 129; CARRERAS
LLANSANA, Las medidas cautelares, en Estudios, pgs. 571-572; SERRA
DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, pgs. 11-126;
BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtzzchutz, pgs. 6-7.
LA LEY 35
momento en que, por razones que no son del caso, aquellas previ-
siones se ven ampliamente desbordadas en la realidad.
Toda esta situacin se justifica, desde luego, por el designio de
que la potestad jurisdiccional se ejercite con garantas de acier-
to (2), pero, a poco que se medite, se cae en la cuenta de que en
ella es preponderante la consideracin de un eventual resultado
procesal favorable al demandado (3). Desde ese punto de vista,
toda incidencia en la esfera jurdica del demandado aparece injus-
tificada y tambin innecesaria.
Pero el proceso es una actividad de resultados inciertos. Ello ha

de conducir a que se valore tambin desde la previsin de un resul-
tado favorable al actor en qu ha de consistir un ejercicio correcto
de la potestad jurisdiccional. Vistas las cosas desde esa perspecti-
va, la demora del momento en el cual el actor podr obtener la
plena satisfaccin de su pretensin, no puede merecer ms que una
valoracin negativa.
En primer lugar, porque la intermediacin del proceso entre el
momento en que, segn el Derecho material, debi producirse la
satisfaccin y el momento en que efectivamente se produce
mediante la sentencia y, en su caso, mediante la ejecucin forzosa,
implica ya de por s que el proceso no cumple, con perfeccin
ideal, su funcin de realizacin del Derecho. Aunque es claro que
el proceso no est llamado a cumplir esa funcin con perfeccin
ideal, sino con la perfeccin humanamente alcanzable, no es
menos obvio que el ordenamiento no queda indiferente ante ese
retraso. Por un lado, impone que se repare genricamente el inters
lesionado del acreedor, mediante la condena a indemnizar los
daos y perjuicios originados por la demora. Por otro lado, puede
llegar a satisfacer especficamente el inters del acreedor en la
obtencin tempestiva de la prestacin, reconocindole un derecho
de accin de condena a prestacin futura, que le permitir obtener
(2) CALAMANDREI, Introduzione, pg. 19; CARRERAS LLANSANA, Las medidas

cautelares, en Estudios, pg. 571.
(3) GRUNSKY, Grundzge, pg. 113.
36 LA LEY
un ttulo ejecutivo antes de la insatisfaccin de su derecho, del que

podr hacer uso apenas sta se produzca (4).
En segundo lugar y con ello entramos en la consideracin
del segundo dato que explica la razn de ser de las medidas caute-
lares, aquella demora supone la posibilidad, la ocasin, de que
el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad
de la satisfaccin que la sentencia venga, al final, en conceder al
actor. De ese modo el actor no obtendra ni siquiera una satisfac-
cin tarda, lo que sin duda es ms grave.
La tutela cautelar es precisamente el instrumento jurdico-pro-

cesal que tiene por funcin evitar que esto ltimo suceda, median-
te una incidencia en la esfera jurdica del demandado adecuada y
suficiente para producir ese efecto.
2. SU CARACTERISTICA DE INSTRUMENTALIDAD
Es comprensible, despus de lo dicho, que la doctrina haya

configurado como una caracterstica esencial de las medidas cau-
telares la llamada instrumentalidad, cuyas manifestaciones han de
poder constatarse en el rgimen jurdico de una determinada medi-
da para que pueda ser calificada de cautelar.
CALAMANDREI elabor una formulacin bastante precisa, que la
doctrina ha aceptado mayoritariamente. La instrumentalidad de las
medidas cautelares consiste, segn el autor italiano, en que no
son nunca fin en s mismas, sino que estn indefectiblemente pre-
ordenadas a la emanacin de una resolucin definitiva, cuya fruc-
tuosidad prctica aseguran preventivamente (5). Y sigue: Hay
pues en las resoluciones cautelares, ms que el fin de actuar el
derecho, el fin inmediato de asegurar la eficacia prctica de la
resolucin definitiva que servir a su vez para actuar el derecho.
(4) Sobre la tutela de condena a prestacin futura puede verse ORTELLS RAMOS,
Problemas del proceso de alimentos provisionales, en Justicia 1982-111,
pgs. 4 5 - 5 3 ; LPEZ SIM, Las condenas de futuro, en RGD, num. 5 9 8 - 5 9 9 ,
julio-agosto, 1 9 9 4 , pgs. 8 1 2 3 - 8 1 5 4 .
(5) CALAMANDREI, Introduzione, pg. 21.
LA LEY 37
La tutela cautelar es, respecto al derecho sustancial, una tutela

mediata: ms que para hacer justicia, sirve para garantizar el efi-
caz funcionamiento de la justicia. Si todas las resoluciones juris-
diccionales son un instrumento del derecho sustancial que se acta
a travs de ellas, en las resoluciones cautelares se encuentra una
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por decirlo as, al cua-
drado: son de hecho, indefectiblemente, un medio predispuesto
para el mayor xito de la resolucin definitiva, que a su vez es un
medio para la actuacin del derecho; son, en relacin con la fina-
lidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumentos del instru-
mento (6).
No resulta del todo apropiado ese concepto para explicar la

naturaleza cautelar de resoluciones que resuelven interinamente
una relacin controvertida, cuando de tener que esperar a resolu-
cin definitiva, podran irrogarse daos irreparables a una de las
partes (p. ej., la asignacin provisional de alimentos) (7). Ya
advierte el propio CALAMANDREI sobre la profunda diversidad de
la relacin de instrumentalidad en estas medidas frente a las res-
tantes que estudia (8). Efectivamente, estas medidas son inmedia-
tamente instrumentales respecto al derecho que hace valer el
actor, que obtiene con ellas una satisfaccin provisional, y no ins-
trumentales respecto a la sentencia definitiva que se ordene, a su
vez, a producir la satisfaccin (9). La ausencia de la instrumenta-
lidad en el sentido de CALAMANDREI, se demuestra en que cabe
una solucin legislativa que establezca la adopcin de esas reso-
luciones en un proceso no dependiente de otro principal, tal como
sucede entre nosotros, p. ej., con la tutela sumaria de suspensin
de una obra nueva (art. 250.1.5. LEC). La adopcin de estas
medidas en dependencia de un proceso principal lo nico que
implica es hacerlas con mayor seguridad provisionales, por cuan-
to el proceso que ha de establecer la situacin definitiva no es slo
posible, sino que est incoado y su resultado repercutir sobre la
(6) CALAMANDREI, Introduzione, pgs. 21-22.

(7) CALAMANDREI, Introduzione, pgs. 38-42.
(8) CALAMANDREI, Introduzione, pg. 38.
(9) Sobre esto puede verse ORTELLS RAMOS, Problemas del proceso de alimen-
tos provisionales, en Justicia 82, III, pgs. 9-12.
38 L A LEY
estabilidad de la medida. Es cierto que la ltima consideracin

puede tambin conducir a la conclusin razonable de que deter-
minadas necesidades de tutela provisional pueden ser atendidas
tanto con la tcnica de los procesos sumarios, como con la de las
medidas cautelares, entendiendo por tales las que son instrumen-
tales, dependientes de un proceso en el que se pretende el recono-
cimiento y tutela definitivos de un determinado derecho o situa-
cin jurdica (10).
Son manifestaciones de esta caracterstica esencial de las medi-
das cautelares las siguientes:
1.a) Slo pueden adoptarse estando pendiente un proceso
principal y en el caso de que puedan obtenerse previamente a
ste, la no incoacin del proceso dentro de cierto plazo opera
como condicin resolutoria de la medida acordada (art. 730
LEC).
2. a ) Deben extinguirse cuando el proceso principal termine.
Si la pretensin interpuesta en ese proceso no es estimada, la
medida debe extinguirse, porque ya no hay efectos que requie-
ran ser asegurados (art. 731.1, prrafo primero LEC). Si la pre-
tensin ha sido estimada, la medida tambin debe extinguirse,
porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de
la sentencia principal (art. 730.1, prrafo primero LEC).
3. a ) Consisten en un conjunto de efectos jurdicos diferentes
segn las medidas, que, por regla general, coinciden slo par-
cialmente con los efectos propios de la sentencia principal, si
bien en algn supuesto pueden llegar a coincidir con stos en
su resultado prctico, pero siempre con el carcter provisional.
En todo caso, la instrumentalidad de la medida cautelar la hace
incidir con intensidad variable sobre la situacin jurdica a la
que se refiere la pretensin del proceso principal y sobre la que
se proyectar la sentencia que en ste se dicte (art. 726 LEC).
(10) ORTELLS RAMOS, con CALDERN CUADRADO, La tutela judicial cautelar,

pgs. 9 - 1 0 , 2 0 ; CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indetermi-
nadas, pgs. 7 7 - 8 2 ; ORTELLS RAMOS, Effektiver Rechtsschutz im spanis-
chen Privatrecht, ZZPInt, 1 9 9 7 , pgs. 1 0 3 - 1 0 6 .
LA LEY 39
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESPECTO DE LA

TUTELA CAUTELAR Y LAS DOS CLASES DE NOR-
MAS REGULADORAS DE LA MISMA
La disposicin del art. 721.2 LEC segn la cual la tutela caute-

lar se podr solicitar conforme a lo dispuesto en este Ttulo es
correcta en cuanto expresin del principio de legalidad procesal en
materia de tutela cautelar. En ese sentido tiene el mismo conteni-
do normativo que el art. 5.1 LEC cuando autoriza a pretender
medidas cautelares de acuerdo con la ley.
La disposicin no puede ser entendida, en cambio, en el senti-

do de que la regulacin de la tutela cautelar se halla slo en este
Ttulo. Ni siquiera en el de que se encuentra en l con la nica
excepcin expresada en el art. 721.2 LEC aunque para un efec-
to diferente de lo dispuesto para los procesos especiales.
El Ttulo VI del Libro III LEC contiene la parte ms importante,

en sentido cuantitativo y cualitativo, de las disposiciones sobre la
tutela cautelar civil. Pero fuera de ese Ttulo hay otras disposiciones
que, aun a riesgo de no ser exhaustivo, conviene catalogar ahora:
1.) Medidas cautelares en procesos sobre la capacidad de

las personas (art. 762 LEC).
2.) Medidas cautelares en procesos sobre filiacin, paterni-
dad y maternidad (art. 768 LEC). En esta materia, como en la
anterior, las disposiciones remiten a los preceptos del Ttulo VI
que regulan la resolucin sobre las medidas cautelares con
audiencia previa.
3.) Medidas provisionales en procesos matrimoniales (arts.
771-773 LEC).
4.) Medidas cautelares en procesos civiles sobre situacio-
nes de menores, cuya regulacin se caracteriza por una gran
dispersin normativa (11).
5.) Naturaleza cautelar, aunque con muchas particulari-
dades, tiene tambin la intervencin y administracin del
(11) HERRERO PEREZAGUA, Tutela cautelar del menor en el proceso civil,

Barcelona, 1997, passim.
40 L A LEY
caudal hereditario (arts. 709-805 LEC) y la formacin de

inventario y medidas sobre administracin y disposicin de
bienes afectados por la liquidacin judicial del rgimen
econmico-matrimonial (arts. 808-809 LEC).
6.) Regulaciones especiales del embargo preventivo se
incluyen en el rgimen del juicio cambiario (arts. 821 y 823
LEC), en el del procedimiento monitorio de reclamacin de
deudas por gastos comunes derivados del rgimen de propie-
dad horizontal (art. 21.5 Ley de Propiedad Horizontal) y en el
de la tutela sumaria por incumplimiento por el comprador de
las obligaciones derivadas de contrato inscrito de compraventa
a plazos de bienes muebles (art. 441.4 LEC).
7.) Naturaleza cautelar puede atribuirse a las medidas de
suspensin de la ejecucin instrumentales del proceso de resci-
sin de sentencias dictadas en rebelda (art. 504 LEC) y del
proceso de revisin de sentencias firmes (arts. 515 y 566 LEC).
8.) En fin, la remisin del art. 727.11.a LEC y las modifi-
caciones que la Disposicin derogatoria y las Disposiciones
finales de la Ley 1/2000 han introducido en diversas leyes,
inciden de manera muy diversificada en disposiciones sobre
medidas cautelares incluidas en textos legales distintos a la
LEC.
Aunque el Ttulo VI del Libro III LEC no contenga la nica

regulacin de la tutela cautelar civil, s que formula la regulacin
ms completa y sistemtica. Esto conduce a que, si en el rgimen
especfico de alguna medida cautelar existen lagunas, la integra-
cin de las mismas deba hacerse con aplicacin supletoria de las
disposiciones de este Ttulo.
Por otra parte, es til recordar que la tutela cautelar est regu-
lada por dos clases de normas, ambas de naturaleza procesal, pero
de contenido diferente:
1.a) Por un lado estn las normas que rigen la competencia,

especiales requisitos de las partes o de los actos procesales en
general, el procedimiento para la resolucin sobre la medida
L A LEY 41
cautelar y sus relaciones con el proceso principal. Hasta ahora

estas normas se encontraban, la mayor parte de las veces, con
dificultad, porque abundaban las lagunas y la falta de sistem-
tica. La nueva LEC ha supuesto un avance extraordinario en
este aspecto, porque las normas reguladoras de la jurisdiccin,
competencia, partes y procedimientos para resolver sobre las
medidas cautelares se establecen con carcter comn, por regla
general, a cualesquiera medidas cautelares que se soliciten, y,
adems, son bastante completas.
2. a ) Por otro lado estn las normas que rigen la propia tute-
la jurisdiccional cautelar, es decir, determinan cules son los
presupuestos que deben concurrir para que deba acordarse una
medida cautelar, cuyo contenido y efectos igualmente son con-
figurados por esas mismas normas. En materia jurisdiccional
cautelar, las normas procesales no se limitan a regular cmo se
llega a la resolucin y los requisitos de los que depende su
admisibilidad, sino que regulan el propio contenido de la reso-
lucin, rigen el juicio sobre la estimacin de la pretensin inter-
puesta.
4. NATURALEZA JURIDICA DE LA TUTELA CAUTELAR
El examen de la naturaleza jurdica de la tutela cautelar da

lugar al planteamiento de diversos problemas que, en algunos
casos, tienen importantes consecuencias prcticas.
A) PROCESO CAUTELAR O MEDIDAS CAUTELARES? LA OPCIN SIS-

TEMTICA DE LA NUEVA L E C
Respecto a la configuracin de conjunto de la actividad caute-

lar se suscita bsicamente un problema de orden sistemtico,
tanto de sistemtica doctrinal (cmo debe encuadrarse aquella
actividad en la sistematizacin de las instituciones procesales)
como legislativa (qu lugar debera ocupar en una ley procesal
correctamente ordenada). Segn una orientacin, la actividad
jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por s
mismo y diferente de los procesos de declaracin y de ejecucin,
42 LA LEY
que se halla al servicio de una funcin de la jurisdiccin diferen-

te a la de declarar el Derecho en el caso concreto y a la de reali-
zar forzosamente ese Derecho, igualmente en el caso singular. Esa
diferencia es determinante de una serie de peculiaridades del pro-
ceso cautelar frente al de declaracin y al de ejecucin. Esta
opcin doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule
para las disposiciones relativas al proceso cautelar una colocacin
separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las
otras dos clases de procesos.
Otra orientacin rechaza considerar al proceso cautelar como
tertium genus. Esta tesis se funda en el carcter muy diversifica-
do de la regulacin de las medidas cautelares y sus respectivos
procedimientos, no fcilmente reducible a unidad, en su depen-
dencia respecto a un proceso principal determinada por la carac-
terstica esencial de la instrumentalidad y en que el pretendido
proceso cautelar est, en definitiva, compuesto por las dos clsi-
cas funciones de declaracin (resolucin sobre la medida caute-
lar) y ejecucin (cumplimiento forzoso de la anterior resolucin).
Para esta orientacin la actividad cautelar sera un mero elemen-
to complementario de los procesos de declaracin y ejecucin;
tcnicamente, un incidente del primero y un medio de asegura-
miento del segundo.
Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramien-

to sistemtico de la materia de la tutela cautelar en una ley proce-
sal civil, la nueva LEC ha optado por el planteamiento ms tradi-
cional de utilizar la denominacin de medidas cautelares y de
situar las disposiciones de su regulacin con proximidad a las de
la ejecucin forzosa (se incluyen en el Ttulo VI del Libro III dedi-
cado a la ejecucin forzosa y a las medidas cautelares).
Esta opcin metodolgica no ha sido obstculo para mejorar

tcnicamente la regulacin de la tutela cautelar, ni ha inducido a
limitar la amplitud de esa tutela.
En cuanto a lo primero, la nueva LEC ha realizado notables
avances, con el establecimiento de rgimen unitario y bastante
L A LEY 43
completo de la competencia y de los procedimientos en relacin

con las medidas cautelares, de las cuales las mismas disposiciones
de la LEC regulan sus modalidades especficas o remiten a su
regulacin, si se ha estimado conveniente conservar las que esta-
blecan algunas leyes especiales y tambin establecen algunas
reglas para que los jueces puedan configurar las medidas que el
legislador no ha considerado conveniente especificar.
En cuanto a lo segundo, la excesiva vinculacin (ligada a la

opcin sistemtica que acoge la nueva LEC) entre medidas caute-
lares y ejecucin forzosa, hubiera podido conducir a que tales
medidas slo hubieran podido obtenerse en procesos en los que se
hubieran ejercitado pretensiones de condena, con lo que no se
habra avanzado en el perfeccionamiento del grado de efectividad
de la tutela judicial. Este riesgo ha sido evitado, como despus
veremos ms ampliamente, pero ya puede verse anunciado por el
fin asignado a las medidas cautelares por el art. 721.1 LEC, y que
es asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otor-
garse en la sentencia estimatoria que se dictare.
Por otra parte, esta opcin sistemtica del legislador est llama-
da a tener alguna repercusin en la interpretacin del rgimen de las
preclusiones en la actividad procesal cautelar. En otra ocasin hice
notar que aunque se mantenga la autonoma conceptual del proce-
so cautelar, ste se desarrolla simultneamente y en relacin con el
proceso principal, durante cuya pendencia la preclusin de las ale-
gaciones de hechos y de las aportaciones probatorias no opera con
el mismo rigor que una vez producida la cosa juzgada, porque
admite, bajo ciertas condiciones, la alegacin de hechos no slo
nuevos sino precedentemente desconocidos y la proposicin de
medios de prueba que no pudieron ser propuestos o practicados en
el perodo normalmente destinado a ello (12). Este menor rigor
sera funcional respecto a la actividad procedimental cautelar, pues-
to que la celeridad de sta puede en ocasiones impedir el acopio
cuidadoso de los datos y de los medios de acreditamiento para su
(12) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pg. 492.
44 LA LEY
posterior aportacin. En principio, la opcin sistemtica de la

nueva LEC no ha conducido a una regulacin expresa menos
estricta de las preclusiones respecto a la peticin de medidas cau-
telares y a las peticiones de revisin de resoluciones ya dictadas
sobre las mismas, aproximando el tratamiento al de la preclusin
de la aportacin de hechos y medios de prueba durante el proceso
de declaracin (arts. 270 y 460 LEC), sino que en el rgimen de la
actividad procesal cautelar no parece excepcionar la preclusin la
novedad del medio de acreditamiento o el descubrimiento de uno
nuevo, sino slo el estricto hecho nuevo y, en algn supuesto, el
posteriormente descubierto (arts. 7 3 6 . 2 y 7 4 3 LEC). No obstante,
si se plantearan dudas interpretativas, la opcin sistemtica del
legislador sera un argumento a tener en cuenta en el sentido indi-
cado antes.
B) MEDIDAS CAUTELARES Y GARANTAS JURDICO-PRIVADAS DE LOS

DERECHOS
En ocasiones nuestra doctrina civilista se refiere al embargo

preventivo una de las ms claras medidas cautelares y a la que
vamos a ceir el anlisis de este aspecto de la naturaleza jurdica,
por resultar particularmente grfico considerndolo como una
de las garantas del derecho de crdito.
CASTN lo incluye en la relacin de las garantas de carcter
real ( 1 3 ) y AMORS GUARDIOLA, puntualizando que la anotacin
registral del embargo inmobiliario puede ser estimada como medi-
da de garanta del crdito pero slo indirecta y mediatamente,
entiende que el instrumento de garanta es aqu el embargo
mismo, como concrecin de la responsabilidad del deudor sobre
determinados bienes (14).
Considerado el tema en el mbito de una visin global del orde-
namiento jurdico, poco habra que objetar a esas afirmaciones.
(13) CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, III, pg. 214.

(14) AMORS GUARDIOLA, La garanta patrimonial y sus formas, en RGLJ,
1972-1, pgs. 577-578.
L A LEY 45
Efectivamente, aunque, como estimamos correcto, el embargo pre-

ventivo tenga naturaleza jurdica procesal, la posicin que el Dere-
cho procesal ocupa en el conjunto del ordenamiento est funcio-
nalmente caracterizada por su destino a tutelar, garantizar, proteger
los derechos y otras situaciones favorables delimitadas y configu-
radas por otros sectores del ordenamiento.
Pero esta apreciacin no puede ser suficiente para resolver las
cuestiones tericas y apiicativas que se suscitan respecto a estas
genricamente consideradas garantas del derecho de crdito. Una
consideracin ms analtica de las mismas conduce a separar el
embargo preventivo (y las medidas cautelares en general) de los
restantes medios de garanta, reconocindole una naturaleza jur-
dica diferente. De esta labor de distincin se deducen importantes
consecuencias como veremos en el siguiente subapartado C, de
modo que el ocuparse de la misma no obedece a afanes puramen-
te tericos.
Punto de partida para esta distincin puede darlo el recuerdo de

una antigua tesis de WACH, posteriormente abandonada por l
mismo (15), sobre la naturaleza del embargo preventivo. Indicaba
WACH, tras analizar las fuentes del Derecho estatutario italiano,
que se haba ido formando progresivamente el principio de que
todo derecho amenazado por el empeoramiento de la situacin
econmica o por la mala fe del obligado, dispona de una preten-
sin (Anspruch.) de tutela y aseguramiento (16), consistente en un
derecho a la prestacin de una caucin accesorio del derecho prin-
cipal amenazado (17); el petitum del acreedor-actor se diriga ini-
cialmente a la prestacin de la caucin y, si ello no tena lugar, a
que se procediera a ejecutar el Arrest (18). El Arrest apareca as
como la realizacin procesal del derecho al aseguramiento, que
constitua su permanente presupuesto (19).
(15) Vase su rechazo expreso en WACH, La pretensin de declaracin, pgs. 44-

45.
(16) WACH, Der Arrestprocess, pg. 80.
(17) WACH, Der Arrestprocess, pg. 9 5 .
(18) WACH, Der Arrestprocess, pgs. 97-98.
(19) WACH, Der Arrestprocess, pg. 9 6 .
46 LA LEY
De acuerdo con esta concepcin, el embargo preventivo que-

dara alineado con las garantas jurdico-materiales del crdito,
integrndose en el grupo de supuestos indudablemente existentes
en Derecho positivo (20) en los que por ley se impone al deudor
la obligacin de realizar una prestacin de aseguramiento, consis-
tente en concluir un negocio jurdico destinado a la constitucin de
la correspondiente garanta, del cual nacern a su vez los derechos
personales o reales segn la garanta constituida, en favor del acre-
edor. Tanto el derecho a la constitucin de la garanta, cuanto los
derechos que derivan de la creacin de la misma tienen una indu-
dable naturaleza jurdico privada; son nuevos derechos y facultades
que se confieren al acreedor, que acompaan al derecho principal
garantizado y dependen de l (21).
No es el caso de discutir si un derecho de garanta con esa con-

figuracin existe o no en nuestro ordenamiento. La cuestin ms
correctamente planteada es la de si la regulacin del embargo pre-
ventivo constituye el reconocimiento de semejante derecho. A mi
juicio la respuesta ha de ser negativa.
En primer trmino, el fundamento de las garantas jurdico-
materiales es la genrica posibilidad de insatisfaccin del dere-
cho del acreedor, frente a la cual protegen a ste mediante un
reforzamiento de las posibilidades de cobro que excede de la
ordinaria responsabilidad patrimonial (22). Desde luego que la
(20) Podemos citar por va de ejemplo los siguientes supuestos: derecho del
fiador a que el deudor principal constituya en su favor una garanta que le
ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insol-
vencia del deudor en los casos de los nmeros 1., 2. y 4. del art. 1843 CC;
derecho de los acreedores del causante al afianzamiento de sus crditos si los
herederos quieren proceder a la particin (art. 1082 CC); derecho del
heredero condicional al aseguramiento de su derecho cuando los restantes
herederos pretendan la particin (art. 1054 CC); diversos derechos ex lege a
la constitucin de hipoteca (hipotecas legales): arts. 58 y ss. LH; derecho del
propietario a la prestacin de fianza por el usufructario (arts. 491.1 y con-
cordantes CC).
(21) DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Fundamentos, I, pgs. 571-572.
(22) Existe cierta polmica sobre el concepto de garantas del crdito, pues hay
autores que se inclinan por un concepto que comprendera hasta la ordinaria
L A LEY 47
existencia de una garanta puede ser ms necesaria cuando un

obstculo jurdico se opone a la inmediata exigibilidad del
derecho, por cuanto en el nterin la mayor libertad de accin del
deudor hace ms probable que pueda frustrarse la satisfac-
cin (23), pero, aunque esta circunstancia no se d, las
garantas conservan todo su sentido porque su eficacia espec-
fica se hace notar precisamente en el supuesto de incumpli-
miento (24). Diferentemente, el embargo preventivo y las res-
tantes medidas cautelares persiguen atajar el peligro especfico
que se origina por la necesidad de realizar el proceso de decla-
racin como paso previo a la obtencin de un ttulo que habili-
te para la ejecucin forzosa.
En segundo lugar, las garantas jurdico-materiales existe la
obligacin de prestarlas independientemente de la pendencia del
proceso. Pueden ser constituidas sin necesidad de intervencin
judicial, cumpliendo el deudor voluntariamente su obligacin
de prestarlas. Los propios derechos que origina su constitucin
son susceptibles de satisfaccin extrajudicial: as, el fiador
puede pagar voluntariamente en caso de incumplimiento del
deudor, la hipoteca puede realizarse bajo ciertas condiciones
por un procedimiento extrajudicial de venta del bien hipotecado
(art. 129 LH), tambin la hipoteca mobiliaria y la prenda sin
desplazamiento (arts. 86, 94 LHMPSD) y la prenda ordinaria
(art. 1872 CC). Por el contrario, el embargo preventivo y las dems
medidas cautelares slo pueden adoptarse en relacin con un
responsabilidad patrimonial del art. 1911 CC as ALBADALEJO GARCA,

Derecho civil, II-1, Barcelona, 1980, pg. 203, mientras que otros
mantienen el concepto ms restringido que se sigue en el texto DIEZ-PICA-
ZO PONCE DE LEN, Fundamentos, I, pg. 5 7 0 ; CASTN TOBEAS, Derecho,
III, pgs. 211-213; AMORS GUARDIOLA, La garanta patrimonial y sus for-
mas, en RGLJ, 1972-1, pgs. 5 6 1 - 5 6 8 .
(23) CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares, en Estudios, pg. 5 7 0 .
(24) Aparte del efecto, ms psicolgico que jurdico, de que la garanta estimula
el cumplimiento voluntario de la obligacin CASTN TOBEAS, Derecho,
III, pg. 211, la eficacia de la garanta se demuestra en el momento del
incumplimiento, en el que el acreedor cuenta con una cobertura mejor que la
ordinaria responsabilidad patrimonial AMORS GUARDIOLA, La garanta
patrimonial y sus formas, en RGLJ, 1972-1, pgs. 567-568.
48 LA LEY
proceso y la prctica de las mismas no puede entenderse como

cumplimiento de una obligacin del demandado, sino como suje-
cin de mismo al ejercicio de la potestad jurisdiccional. La posibi-
lidad de impedir la realizacin del embargo mediante prestacin de
fianza, no es una obligacin del demandado, sino una carga suya
con cuya asuncin puede evitar que el embargo recaiga sobre obje-
tos cuya traba le originara mayor perjuicio.
En tercer lugar, no se excluye que ante la falta de satisfaccin
voluntaria tanto del derecho a que se presten las garantas, cuan-
to de los derechos derivados de las mismas, tenga que recurrir el
acreedor al proceso para obtener la satisfaccin mediante la acti-
vidad jurisdiccional. Pero, en tal caso, la pretensin interpuesta
constituir objeto de un proceso autnomo y principal dirigido
bien a la condena a que se presten las garantas (25), bien a la
condena a que se cumplan las obligaciones de ellas derivadas o,
en algunos supuestos, directamente a la ejecucin forzosa sobre
el bien en el que recaiga el derecho de garanta. Si se considera
el primero de los supuestos apuntados en este prrafo conde-
na a constituir la garanta la diferencia con el embargo pre-
ventivo y dems medidas cautelares es clara, porque stas no
pueden obtenerse en un proceso autnomo, sino en un proceso
dependiente de otro principal de cuya sentencia aseguran la
posibilidad prctica de ejecucin. Menor claridad podra repro-
charse a la distincin con el segundo de los supuestos conside-
rados, porque la pretensin dirigida a la satisfaccin judicial de
los derechos derivados de una relacin jurdica de garanta se
interpondr normalmente (26) acumulada a la pretensin que se
ampara en el derecho principal garantizado y su estimacin
depender del xito de esta ltima. Aparte de lo que diremos en el
siguiente prrafo, hay que tener en cuenta que ambas pretensiones
constituyen objeto del mismo proceso principal y que sobre ellas
(25) CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares, en Estudios, pg. 570.

(26) Sin embargo, en la ejecucin hipotecaria, por ejemplo, no hay pronuncia-
miento alguno sobre el derecho de crdito garantizado con la hipoteca, sino
que el objeto es una pretensin ejecutiva fundada en la hipoteca: GUASP DEL-
GADO, La ejecucin procesal en la Ley Hipotecaria, pgs. 54-55, 100-102.
L A LEY 49
se resolver en la sentencia, sin que, como ocurre con las medi-

das cautelares, la pretensin relativa a la efectividad de las
garantas jurdico-materiales sea objeto de un procedimiento sepa-
rado y caracterizado por la urgencia; por esa razn cabe perfecta-
mente que la propia sentencia del proceso principal relativa a la
efectividad del derecho de garanta, precise ser asegurada median-
te una propia medida cautelar para impedir que se frustre su eje-
cucin (27).
Por fin, hay que resear una ltima diferencia muy importante.
Si se hace valer en el proceso un derecho material de garanta, bien
pretendindose su constitucin, bien su cumplimiento, y el proce-
so termina sin sentencia sobre el fondo del asunto, aquel derecho
permanece subsistente y eficaz. Contrariamente, si se ha obtenido
un embargo preventivo u otra medida cautelar y el proceso termi-
na sin pronunciamiento sobre el fondo, la medida cautelar se extin-
gue (28). Esto demuestra que, a diferencia de los derechos mate-
riales de garanta, las medidas cautelares desarrollan su eficacia
slo en el plano de la tutela jurisdiccional de los derechos.
Por estas razones est justificado inclinarse por mantener la

naturaleza jurdica procesal del embargo preventivo y de las
medidas cautelares en general (29), frente a la naturaleza jurdica
(27) GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar, Band 7 / 1 , comentarios previos al

pargrafo 916, apartado IV-2: Wolh aber kann er (la pretensin material a
la prestacin de caucin) selbst wiederum bei Arrestgefahr durch Arrest
gesichert werden
(28) SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, pg. 1 1 0 .
(29) As expresamente, en la doctrina espaola, GMEZ ORBANEJA, Derecho
procesal civil, I, pgs. 2 3 0 - 2 3 1 ; PRIETO-CASTRO FERRNDIZ, Tratado de
Derecho procesal, I, pgs. 7 - 8 , 6 0 ; SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en
Las medidas cautelares, pg. 3 0 ; GUTIRREZ DE CABIEDES, Elementos
esenciales, pgs. 1 3 - 1 5 . En la doctrina italiana, la mayor parte ha seguido
la tesis de CHIOVENDA, Principii, pg. 2 2 6 , de que el poder jurdico de
obtener estas medidas es una forma de la accin procesal; as, SCAGLIONI, 11
sequestro, pgs. 1 5 - 1 9 : CALVOSA, La tutela cautelare, pgs. 2 9 5 y ss.;
VERDE, Profili, pgs. 1 4 1 - 1 4 3 ; ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, pgs.
3 6 5 - 3 6 8 ; REDENTI, Derecho, II, pg. 2 4 5 , no sigue esta orientacin, pero
entiende que la adopcin de medidas cautelares es ejercicio de poderes
instrumentales del rgano jurisdiccional. Para la doctrina alemana, aparte de
50 LA LEY
de relaciones de Derecho privado que correspondera a la mayor

parte de las garantas del derecho de crdito. Ciertamente no es un
obstculo para ello que la regulacin del embargo preventivo no
sea solamente una regulacin del procedimiento para obtener una
resolucin sobre el embargo y de los presupuestos de admisibili-
dad de la misma, sino tambin una regulacin de las condiciones
de fondo para la concesin del embargo preventivo y de los efec-
tos del mismo. El Derecho procesal no agota su mbito normati-
vo en la regulacin de aspectos formales, sino que comprende
tambin la regulacin de determinados bienes jurdicos que exclu-
sivamente en el proceso pueden obtenerse (30). Podra pensarse
que la regulacin de las condiciones de fondo del embargo pre-
ventivo constituye una caracterstica manifestacin de lo que
GOLDSCHMIDT denomin y construy como materielles Justiz-
recht ( 3 1 ) y a esta tesis, ms que a la de WACH, debera recondu-
cirse la antigua opinin de ALLORIO sobre la existencia de un de-
recho sustancial de cautela (32). Pero aun as quedara absoluta-
mente claro que no nos hallamos ante un derecho de garanta de
naturaleza privada, sino ante una de las modalidades de la Rechts-
chutzanspruch, del derecho de naturaleza pblica a la tutela juris-
diccional (33), y as lo entendi el propio GOLDSCHMIDT al adver-
tir que la accin para conseguir el embargo y las medidas
provisionales es una forma especial de la accin procesal y precisa
la rectificacin de WACH, en La pretensin de declaracin, pgs. 4 4 - 4 5 ,

vase GRUNSKY, en STEIN-JONAS, Kommentar, Band 7 / 1 , comentarios pre-
vios al pargrafo 916, apartado IV-2: eine Ercheinugsform des Rechtss-
chutzanspruch.
(30) WACH, La pretensin de declaracin, pgs. 6 7 - 6 8 ; CHIOVENDA, Principii,
pg. 101.
(31) Vanse los estudios de GOLDSCHMIDT, J., Derecho justicial material, y
GOLDSCHMIDT, R., Derecho justicial material civil, Buenos Aires, 1959 (trad.
GROSSMANN y una consideracin crtica de esta construccin en D E LA
OLIVA, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, pgs. 49-59.
(32) ALLORIO, Per una nozione del processo cautelare, en Riv. Dir. proc. civ.,
1936, pgs. 18-44. Expresamente en pg. 27 advierte la diferencia de su tesis
sobre el derecho sustancial de cautela respecto a la de WACH, que lo conce-
ba como un derecho de obligacin a la prestacin de caucin.
(33) GOLDSCHMIDT, J., Derecho justicial material, pgs. 2 2 - 2 3 , 4 3 .
LA LEY 51
(sic) distinguirla de la accin privada para la prestacin de cau-

cin que conceden determinados pargrafos del BGB (34).
C) LA NATURALEZA PROCESAL DE LAS NORMAS REGULADORAS DE

LA TUTELA CAUTELAR Y SUS CONSECUENCAS EN EL MBITO DE
VIGENCIA TERRITORIAL Y TEMPORAL
La determinacin de que el embargo preventivo y las medidas

cautelares en general tienen naturaleza jurdica procesal tiene una
serie de consecuencias, a las ms importantes de las cuales ahora
nos referimos.
Los tribunales de la jurisdiccin estatal competente deben apli-
car a las solicitudes de embargo preventivo y a cualquier peti-
cin de tutela cautelar el Derecho de su foro. Si nos situamos en
la perspectiva del Derecho espaol, el fundamento normativo se
halla en el art. 3 LEC: Con las solas excepciones que puedan pre-
ver los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles
que se sigan en el territorio nacional se regirn nicamente por las
normas procesales espaolas.
El Derecho del foro desde la perspectiva que aqu adopta-
mos: el Derecho espaol es el aplicable a las medidas cautelares
que pueden pedirse y obtenerse de los tribunales de ese foro; la
configuracin de sus presupuestos y efectos corresponde a ese
Derecho (35).
El AAP Barcelona 16 enero 1999, BDA 1999/142, recha-
za con razn una medida cautelar prevista por el Derecho
francs y solicitada a un tribunal espaol: La medida solici-
tada de "hipoteca provisional judicial" no existe en nuestro
ordenamiento jurdico, siendo las leyes procesales espaolas
(34) GOLDSCHMIDT, J., Derecho procesal civil (trad. PRIETO-CASTRO FERRNDIZ),

pg. 746.
(35) Para el AAP Barcelona (Seccin 17.a) 16 enero 1999, BDA 1999/142, La
medida solicitada de "hipoteca provisional judicial" no existe en nuestro
ordenamiento jurdico, siendo las leyes procesales espaolas las nicas
aplicables a las actuaciones que se substancien en territorio espaol.
52 LA LEY
las nicas aplicables a las actuaciones que se sustancian en

territorio espaol, sin perjuicio de las remisiones que las mis-
mas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto de los actos
procesales que hayan de realizarse fuera de Espaa, segn el
art. 8.2 CC. La excepcin prevista en el inciso final, como se
ha puesto de relieve por la doctrina, est pensada para la asis-
tencia judicial internacional, as, si es un juzgado o tribunal
espaol el que solicita la realizacin de un acto procesal fuera
de Espaa, su prctica se llevar a cabo por un rgano juris-
diccional de otro Estado de acuerdo con la ley procesal extran-
jera. El precepto examinado viene a completar, en relacin con
la ley aplicable, lo dispuesto en los arts. 300 LEC y 276 a 278
LOPJ, sin que a travs del mismo puedan tener cabida institu-
ciones desconocidas en el Derecho espaol.
Se ha apuntado que para la apreciacin del fumus boni iuris

puede ser necesario aplicar Derecho extranjero y que la dificultad
de la prueba del mismo requerira que sobre este particular se
admitiera tambin un simple acreditamiento e incluso una aplica-
cin provisional de la norma material espaola (36).
Conviene puntualizar, al respecto, que si bien a la configura-

cin jurdico-material de la situacin jurdica cautelable puede
serle de aplicacin, en virtud de las normas de conflicto, Derecho
extranjero, al acreditamiento de esa situacin, exigido para acordar
una medida cautelar, siempre le es aplicable el Derecho del foro,
en nuestro caso el Derecho espaol.
Un problema sobre esto se suscit en el caso contemplado

por la SAT Barcelona 20 noviembre 1972, RJC, 1972, pgs.
924-926, en el que se present como ttulo para la obtencin
del embargo preventivo una letra de cambio librada, aceptada
y domiciliada para pago en Andorra, que segn el Derecho
andorrano hubiera permitido obtener embargo preventivo sin
prestacin de fianza por el actor, pero no as segn el Derecho
(36) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 59-61.
L A LEY 53
espaol, pues al levantarse el protesto fuera del plazo legal la

letra haba perdido su eficacia ejecutiva. La Sala acord man-
tener la resolucin que conceda el embargo con prestacin de
fianza con la motivacin de que Resulta que tambin en el
derecho patrio tal documento puede servir para obtener un
embargo preventivo y en nada puede afectar que para acordar
ese embargo en dicho Principado no se exija fianza, puesto que
el principio de territorialidad, lexfori, de la ley procesal, norma
de orden pblico, con carcter de principio general aparece
sancionado en el art. 11 del Cdigo Civil... y siendo conforme
al art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la jurisdiccin ordi-
naria espaola la nica competente para conocer de los nego-
cios civiles que se susciten en territorio espaol... la compare-
cencia en juicio de unos y otros ante los tribunales espaoles
deber ajustarse a todas las formalidades establecidas en las
leyes de enjuiciar....
El Derecho espaol debe ser tambin aplicado al procedimien-

to para resolver la solicitud de tutela cautelar; en su caso, a los pro-
cedimientos de oposicin a una medida cautelar concedida, a los
de modificacin de la resolucin sobre la medida por variacin de
los presupuestos de sta; a las relaciones entre la medida cautelar
y el proceso principal tambin pendiente ante los tribunales
espaoles (ratificacin en forma y plazo de la medida cautelar
adoptada antes del proceso principal y consecuencias de la omi-
sin de estas cargas; repercusiones sobre la subsistencia de la
medida cautelar del acto de terminacin del proceso principal
segn su sentido); en fin, tambin debe ser aplicado a la responsa-
bilidad extracontractual por supuestos diversos de alzamiento de
medidas cautelares y a los procedimientos para resolver sobre la
indemnizacin correspondiente.
En segundo lugar, la ley aplicable es la vigente en el momen-

to de solicitarse la medida cautelar, sin que ello suponga una
aplicacin retroactiva de ley en los supuestos en que la ley
vigente en el momento de constituirse la relacin jurdico-mate-
rial deducida en juicio, concediera la medida cautelar sobre unos
presupuestos diferentes a los que establece la ley vigente en el
54 LA LEY
momento de formularse la solicitud (37). Si se tratara de

garantas jurdico-materiales, la ley aplicable sera la del
momento en que se adquiri el derecho correspondiente; conse-
cuentemente, hechas valer en juicio, pueden deber ser enjuicia-
das con arreglo a una ley distinta a la que est en vigor en ese
momento y si esta ltima fuera la aplicable y fuera distinta a la
que disciplin originariamente el derecho de garanta, nos
hallaramos ante un supuesto de retroactividad.
En la Disposicin transitoria 7. a de la Ley 1/2000 se resuelven

los problemas de vigencia temporal del nuevo rgimen legal de las
medidas cautelares precisamente de acuerdo con lo que acabo de
apuntar, al disponer, por un lado, que las medidas cautelares que
se soliciten, tras la entrada en vigor de esta Ley, en los procesos
iniciados antes de su vigencia, se regirn por lo dispuesto en la pre-
sente Ley, y, por otro, que las ya adoptadas se regirn por las
disposiciones de la legislacin anterior, pero se podr pedir y obte-
ner su revisin y modificacin con arreglo a la presente Ley.
5. ADMISION DE TUTELA CAUTELAR INSTRUMEN-

TAL DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES Y DE
PROCESOS EXTRANJEROS
El art. 722 LEC formula normas especiales sobre la instrumen-

talidad que vincula la tutela cautelar con el proceso principal.
Si se analiza la ordenacin de la tutela cautelar en las disposi-
ciones del Ttulo VI del Libro III de la LEC, se observar que el
vnculo de instrumentalidad se regula como una relacin de las
medidas con un proceso civil pendiente o que puede iniciarse ante
tribunales espaoles.
Este modo general de regular el vnculo de instrumentalidad
permite poner en cuestin la procedencia de la tutela cautelar si la
(37) Sobre la vigencia temporal de la ley procesal PRIETO-CASTRO FERRNDIZ,

Tratado de Derecho procesal, I, pgs. 2 0 9 - 2 1 1 ; GMEZ ORBANEJA, Derecho,
I, pg. 3 1 ; CHIOVENDA, La naturaleza procesal de las normas sobre la prue-
ba, en Ensayos, I, pgs. 3 9 3 - 4 1 5 .
L A LEY 55
vinculacin instrumental de la misma se establece con un medio

arbitral de solucin del litigio principal o con un proceso ante tri-
bunales extranjeros. Efectivamente, la admisin de medidas caute-
lares de un procedimiento arbitral era problemtica en Derecho
espaol, salvo el supuesto expreso de la tutela cautelar que puede
concederse durante la pendencia del recurso de anulacin del
laudo arbitral (art. 50 LA). La admisin de medidas cautelares ins-
trumentales de un proceso extranjero no planteaba, en cambio,
dudas bsicas, atendido que el art. 22.5. LOPJ establece una atri-
bucin de competencia internacional a los tribunales espaoles
especfica respecto a medidas cautelares, completamente innece-
saria si el asunto principal correspondiera igualmente a la jurisdic-
cin espaola.
El art. 722 LEC viene a resolver, con algn problema, la cues-
tin bsica sobre la procedencia de la tutela cautelar en los supues-
tos apuntados, y, en menor medida, tambin a solventar algunos
problemas procesales que origina esta especial vinculacin instru-
mental.
En concreto:
1.) Decide en sentido afirmativo la cuestin de la admisi-
bilidad de medidas instrumentales de un procedimiento arbitral
fuera del supuesto del art. 50 LA.
2.) Confirma la admisin de medidas cautelares instru-
mentales de un proceso extranjero.
3.) De todos los problemas procesales que se plantean res-
pecto de la especial vinculacin instrumental que considera la
disposicin, la misma slo se ocupa de la condicin procesal
que ha de concurrir en el solicitante de las medidas, lo cual es
un modo indirecto de regular la admisin o no de medidas pre-
vias al procedimiento principal. Otros aspectos procesales son
regulados en el art. 724 LEC (competencia territorial para
resolver sobre la tutela cautelar) y en el art. 730.3 LEC (actos
necesarios para la ratificacin de medidas obtenidas antes de la
iniciacin del procedimiento arbitral). Muchos otros aspectos
procesales carecen de regulacin expresa.
56 LA LEY
A) ADMISIN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES DE UN

PROCEDIMIENTO ARBITRAL
a) Estado de la cuestin antes de la nueva LEC
La cuestin no era pacfica en nuestro Derecho, porque la LA

no era clara ni en autorizar, ni en excluir la adopcin con ante-
rioridad a la emisin del laudo de medidas cautelares instru-
mentales de un procedimiento arbitral, previas o simultneas al
mismo.
Ya bajo la ley derogada, que tampoco regulaba la materia, PRIE-
TO-CASTRO entenda que las medidas podran pedirse del juez con
la necesaria adaptacin de las normas que existen (38). Con la
nueva ley se han expresado tambin opiniones favorables a la
admisibilidad de medidas (39).
Aunque de lege ferenda no ofreca duda la necesidad de intro-
ducir las reformas adecuadas para posibilitar que las partes pudie-
ran obtener del juez medidas cautelares instrumentales del proce-
dimiento arbitral, de lege data esta posibilidad chocaba con graves
dificultades a la hora de dotarla de un fundamento normativo sli-
do.
a') Dificultades normativas
En el Derecho comparado se pueden encontrar ordenaciones en

el sentido de que las medidas cautelares pueden ser obtenidas por
las partes del rgano jurisdiccional competente para resolver sobre
(38) PRIETO-CASTRO FERRNDIZ, Una nueva regulacin del arbitraje, en Traba-

jos y orientaciones, pg. 484.
(39) CREMADES, B., Espaa estrena nueva Ley de Arbitraje, en La Ley, 3 1 de
marzo de 1 9 8 9 , pg. 5 ; LORCA NAVARRETE, Derecho de arbitraje interno e
internacional, pgs. 8 7 - 8 8 ; MUOZ SABAT, Posibilidad y necesidad de
medidas cautelares autnticas en el proceso arbitral, en RJC, 1991, nm. 3,
pgs. 1 1 7 - 1 2 3 ; CUCARELLA GALIANA, Medidas cautelares previas al laudo
arbitral: una revisin de la jurisprudencia reciente, en Tribunales de Justi-
cia, 1 9 9 7 , nm. 3, pgs. 3 0 7 - 3 1 9 .
LA LEY 57
ellas en el caso de que se pidieran en relacin con un proceso judi-

cial, aunque teniendo en cuenta que, para los efectos del ineludible
requisito de la instrumentalidad, el puesto del correspondiente pro-
ceso principal viene a ocuparlo el procedimiento arbitral (40). En
Derecho espaol esta posible solucin encontraba serios inconve-
nientes.
El primero es que, como las normas no contemplan salvo
con el alcance previsto en el art. 50 LA el otorgamiento de la
tutela cautelar en funcin de un procedimiento arbitral, gran parte
del rgimen de la actividad del juez habra que determinarlo por
analoga, no siempre conducente a resultados seguros. Por ejem-
plo: si se entiende que algunas medidas pueden obtenerse antes de
la iniciacin del procedimiento principal y no hay razn para no
entenderlo as, cuando la LEC lo prev respecto a algunas, en con-
creto para el embargo preventivo, no cabr considerar ratificada
la medida con la presentacin de la demanda como exige la
LEC, sino con la iniciacin del procedimiento arbitral, pero sta
(art. 22.1 LA) no depende de la voluntad de la parte que hubiera
obtenido la medida. Otro ejemplo: la competencia para las medi-
das cautelares simultneas del proceso principal se atribuye, como
funcional, al Juzgado que conoce del mismo; en atencin a eso,
cabe concluir algo sobre el Juzgado competente para medidas ins-
trumentales de un procedimiento arbitral pendiente?
En segundo lugar, es un obstculo para esta solucin lo dis-

puesto en el art. 11 LA. A diferencia de otros textos (41), la ley
espaola no excepta la solicitud de medidas cautelares como
supuesto en el que, acudiendo las partes a un rgano estatal y no
discutiendo que se acuda, queda resuelto el convenio arbitral. Por
(40) RAMOS MNDEZ, Arbitraje internacional y medidas cautelares, en Arbitra-

je y proceso internacional, pgs. 1 8 7 - 1 8 8 ; ESPLUGUES MOTA, "National
intervention" in International Commercial Arbitration, en Revue Gnrale
de Droit, 1 9 8 8 - 1 9 , pgs. 9 3 - 9 7 ; ROBERT, L'arbitrage, pgs. 1 0 7 - 1 0 9 ; JOLI-
DON, Commentaire du Concordat Suisse sur l'arbitrage, pgs. 3 8 1 - 3 8 5 .
(41) Vanse las precisas referencias en los trabajos de RAMOS MNDEZ y
ESPLUGUES MOTA citados en la nota inmediatamente anterior.
58 L A LEY
otro lado, si aqul frente a quien se pide la medida opone la excep-

cin de arbitraje, queda excluido que el juez pueda pronunciarse
sobre la medida solicitada.
La dificultad que ofreca el texto de la LA para concluir la
admisibilidad de una solicitud de medidas cautelares, fuera del
supuesto previsto en su art. 50, se entiende mejor al considerar
que, en los trabajos legislativos de la LA, por enmiendas de cuatro
grupos parlamentarios se intent introducir que el arbitro pudiera
obtener el auxilio judicial para la ejecucin de medidas cautelares
acordadas pendiente el procedimiento arbitral, pero tales enmien-
das fueron rechazadas en definitiva (42).
b') Diferentes orientaciones en la jurisprudencia
Esta insegura base normativa explica la diversidad que se

registraba en la praxis judicial sobre esta materia (43).
Por un lado hay resoluciones que niegan la posibilidad de obte-
ner medidas instrumentales de un procedimiento arbitral fuera del
caso del art. 50 de la LA.
En ese sentido para el AAP Cdiz 12 junio 1992, BDAC
@79/1993, marginal 93: comenzando el estudio de las cues-
tiones de fondo por la posibilidad de que la autoridad judicial
pueda adoptar, a instancia de parte interesada, medidas caute-
lares para asegurar la efectividad de los laudos arbitrales, ha
de tenerse en cuenta que, en principio, repugna la idea por
cuanto que el sometimiento de una cuestin litigiosa a un pro-
cedimiento arbitral, se produce por voluntad comn de las
(42) Se trataba de las enmiendas nm. 15 (Grupo Parlamentario Vasco), 88

(Grupo Parlamentario del CDS), 164 (Grupo Parlamentario Minora Cata-
lana) y 218 (Grupo Parlamentario Coalicin Popular). Su texto puede encon-
trarse en Boletn Oficial de las Cortes generales, Congreso, serie A, 17 de
marzo de 1988, nm. 69-5, pgs. 22, 43, 64 y 78 respectivamente.
(43) Vase CUCARELLA GALIANA, Medidas cautelares previas al laudo arbitral:
una revisin de la jurisprudencia reciente, en Tribunales de Justicia, 1997,
nm. 3, pgs. 3 0 7 - 3 1 9 . Las resoluciones que se citan en el texto se han
extrado de ese trabajo.
L A LEY 59
partes contratantes; y sigue El art. 1428 de la Ley de Enjui-

ciamiento Civil que venimos comentando habla de juicio, de
demandante, de demanda y de Juez, por lo que no permite otra
interpretacin que aquella resultante de sus propios y claros
trminos, lo que nos lleva a la conclusin de que, como regla
general, resultara imposible la posibilidad de que el Juez
adoptase una medida cautelar o preventiva de un tema que
escapa a su conocimiento.
En el mismo sentido se pronuncia el AAP Barcelona 26

mayo 1994 (44).
Y la AAP Barcelona 25 mayo 1995 (45): La Ley de Arbi-
traje no contempla la posibilidad de medidas cautelares previas
al inicio del procedimiento arbitral o simultneas al mismo,
sino slo, en su art. 50, para durante el tiempo que el laudo
arbitral est pendiente del recurso de anulacin; de ello extrae
la mayor parte de la doctrina procesal la consecuencia de que,
aun cuando otra cosa pudiera quizs parecer conveniente, no
cabe adoptar medidas cautelares durante el procedimiento arbi-
tral; las partes carecen de cobertura cautelar en la instancia,
esto es, en la promocin y desarrollo del procedimiento arbi-
tral, por muy peligroso que se repute obligarles a confiar en la
bona fides mutua; la Ley de Arbitraje.
En el sentido contrario de admitir la adopcin de medidas ante-

riores a la emisin del laudo, se pronunci el AJPI 48 Barcelona
4 octubre 1993 (46).
Ya en el AAP Barcelona 21 julio 1992, RGD, 1993, pgs.
2140-2141, se afirmaba que el hecho de haberse solicitado y
(44) Citado por POCH SERRATS, Las medidas cautelares en el arbitraje, en Tri-
bunal Arbitral de Barcelona, Associaci Catalana per a l'arbitratge, But-
llet, nm. 7, pg. 52.
(45) Citado por MUOZ SABAT, La recepcin del arbitraje por la Jurisdiccin.
Reflexiones para una urgente reforma, La Ley, 1 9 9 5 - 3 , pg. 7 3 4 .
(46) Citado por POCH SERRATS, Las medidas cautelares en el arbitraje, en Tri-
bunal Arbitral de Barcelona, Associaci Catalana per a l'arbitratge, But-
lleti, nm. 7, pg. 52.
60 L A LEY
concedido embargo preventivo, con ocasin de la presentacin

de la demanda, no supone la admisin por la demandada que
sta quedara sometida a la jurisdiccin ordinaria, no slo por-
que en la oposicin al embargo que hizo dicha parte ya se ale-
gaba la existencia de la clusula de arbitraje, sino porque, sin
querer profundizar en el tema, la peticin de embargo preven-
tivo y sobre todo su oposicin al mismo, no significa renuncia
de la demandada a la excepcin 8. a del art. 533 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Esta resolucin es poco significativa,
porque no se pronuncia sobre la subsistencia del embargo pre-
ventivo, sino ms bien sobre que la oposicin al mismo, adu-
ciendo adems la existencia del convenio arbitral, no precluye
la posibilidad de alegar en el proceso principal la excepcin de
sumisin del asunto a arbitraje.
Directamente sobre el tema, en el sentido de considerar admi-

sible el embargo preventivo si el procedimiento arbitral estuviera
ya pendiente, se pronunci el AAP Barcelona 25 noviembre
1994, RGD, 1995, pgs. 5702-5703 aunque el pronunciamiento
ya no sirvi para resolver la cuestin litigiosa planteada porque, en
el nterin, se haba dictado el laudo y eran admisibles medidas cau-
telares de acuerdo con el art. 50 LA.
Dice esta resolucin: La Ley Espaola de Arbitraje de

1988 guarda silencio respecto a la posibilidad de solicitar a
los rganos judiciales estatales la adopcin de medidas cau-
telares en funcin de un arbitraje y antes de haberse dictado
el laudo correspondiente, y este silencio ha dado lugar a que
se discuta sobre la admisibilidad de tal posibilidad en nues-
tro ordenamiento jurdico. (...) Este Tribunal se inclina,
como ya se intua en el auto de 21 de julio de 1992, por la
admisibilidad de la adopcin de medidas cautelares por los
rganos jurisdiccionales estatales en funcin de un arbitraje
privado antes de haberse dictado el correspondiente laudo, y
ello en razn de que no existe prohibicin legal expresa de
tal posibilidad ni la misma se deduce de los principios ins-
piradores y finalidades de la Ley de 1988. La considera-
cin de esos principios y finalidades lleva a la conclusin
L A LEY 61
por la que se inclina este Tribunal, es decir, el que los rganos

jurisdiccionales estatales podrn adoptar medidas cautelares
instrumentales respecto de un arbitraje en el que an no se ha
pronunciado el laudo, y slo ellos podrn adoptarlas en razn
de que tales medidas siempre suponen un constreimiento de
derechos. (...) La postura que se sostiene no ignora la existen-
cia de otros problemas colaterales, puramente procesales, deri-
vados de la regulacin que hace la Ley de Enjuiciamiento Civil
de las medidas cautelares, concretamente los relativos al
momento de la solicitud de las medidas y al Tribunal compe-
tente para decretarlas, siempre dando por supuesto que concu-
rren los requisitos legalmente establecidos para ello. Apunta
el tribunal que respecto del primer punto, el problema es real-
mente irresoluble cuando la peticin se realiza con anterioridad
al inicio del procedimiento arbitral, pero no suscita cuestin
alguna cuanto tal peticin se realiza una vez iniciado el mismo
(art, 1411).
La resolucin acabada de citar reconoce que la falta de expre-

sa regulacin supone un obstculo y, adems, insuperable
para la admisin de solicitudes de embargo preventivo previas a la
iniciacin del procedimiento arbitral. Algunas resoluciones entien-
den que ese obstculo es superable.
De ese modo, el AJPI17 Madrid 12 marzo 1993 (47) con-
cedi un embargo preventivo solicitado con anterioridad a la
iniciacin del procedimiento arbitral, haciendo saber al solici-
tante, en aplicacin del art. 1411 LEC, que el embargo quedar
nulo de Derecho de no justificar ante este rgano jurisdiccio-
nal, en el plazo improrrogable de veinte das, la solicitud de
arbitraje ante el Tribunal Arbitral de Barcelona.
La SAP Asturias 19 febrero 1993, BDA 1993/176, se
mostr partidaria de que la existencia de un convenio arbitral
(47) Citado por MUOZ SABAT, Embargo preventivo y proceso arbitral. Comen-
tario al Auto de 12 de marzo de 1993 del Juzgado nmero 17 de Madrid, en
relacin a un proceso seguido ante el Tribunal arbitral de Barcelona, en
RJC, 1 9 9 3 , pgs. 1 9 9 - 2 0 1 .
62 LA LEY
no sea bice para admitir solicitudes de embargo preventivo

por los tribunales estatales, aunque, en el caso concreto que
trata, el embargo preventivo acababa quedando como instru-
mental de un juicio de menor cuanta. Sostiene esta senten-
cia que Por lo que se refiere a la excepcin de arbitraje que
el recurrente fundamenta en la diccin del clausulado del
contrato, y sin necesidad de entrar en las razones expuestas
en la sentencia de instancia, estima la Sala que no cabe su
acogimiento en el presente proceso cautelar y ello por las
siguientes razones: (...) 2.) Porque aun cuando fuera claro
que el tema debatido se hallaba sometido a arbitraje, ello no
impedira la adopcin de una medida cautelar, y as autores
como ALVAREZ ALONSO o M U O Z SABAT han sealado al
estudiar la Ley de Arbitraje que si bien la adopcin de aqu-
llas slo est prevista en la Ley 36/1988 para el supuesto del
art. 50, no se constata la existencia de obstculo legal algu-
no para su adopcin; conclusin que es compartida por la
Sala pues parece evidente que si se precisa la intervencin
judicial tanto para la ejecucin del laudo, como para la adop-
cin de medidas que aseguren el cumplimiento del impugna-
do, nada debe impedir que tales medidas y con la misma
finalidad puedan adoptarse antes de que aqul se emita, no
constituyendo obstculo alguno el que la medida pueda ser
acordada y debatida por un rgano distinto al que haya de-
entender del proceso principal (...) 3.) Que ello es as se
colige expresamente del Convenio de Bruselas sobre embar-
go preventivo de buques, en cuyo art. 7, ap. 3. se prev que
"si las convenciones de las partes contienen, ya una clusula
atributiva de competencia a otra jurisdiccin, ya una clusu-
la arbitral, el Tribunal podr fijar un plazo dentro del cual el
embargante deber entablar su accin sobre el fondo del
asunto". Igualmente y en el mismo sentido se pronuncia el
Convenio Europeo sobre arbitraje comercial firmado en
Ginebra el 21-4-1961 y publicado en el BOE 4-10-1975 en
cuyo art. 6, ap. 4., se seala: "si una de las partes solicitara
medidas provisionales o preventivas de conservacin o segu-
ridad ante una autoridad judicial, no debe ello estimarse
como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni
L A LEY 63
como sometimiento del asunto al tribunal judicial para que

ste resuelva". En el mismo sentido, el Reglamento de Arbi-
traje de la CNUDMI/Uncitud, aprobado por la Resolucin
nm. 31/1998 de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das de 15-12-1976, en su art. 16 se prev: "la solicitud de
adopcin de medidas provisionales dirigidas a una Autoridad
judicial por cualquiera de las partes no se considerar incom-
patible con el acuerdo de arbitraje, ni como una renuncia a
ese acuerdo"; 4.) Por ltimo y en cuanto a este extremo,
resulta plenamente clarificador el art. 22.5 de la LOPJ el
sealar que en el orden civil los Juzgados o Tribunales
espaoles sern competentes "cuando se trate de adoptar
medidas provisionales o de aseguramiento respecto de perso-
nas o bienes que se hallen en territorio espaol y deben cum-
plirse en Espaa". En suma estima este Tribunal que proce-
de rechazar este segundo motivo de oposicin al igual que el
relativo a la vulneracin del art. 1411 de la LEC, pues de los
autos se colige que se ha presentado la demanda judicial en
el plazo marcado por el precepto, siendo cuestin ajena a este
incidente y que debe ser resuelta en la menor cuanta si debe
o no prosperar la excepcin de arbitraje.
b) Supuestos en los que es admisible una medida cautelar ins-

trumental de un procedimiento arbitral interno
Para dejar a salvo una verdadera instrumentalidad de las medi-

das cautelares vinculadas a un procedimiento arbitral, el art. 722
prrafo primero LEC admite tales medidas en tres supuestos en los
que resulta garantizado aunque, ciertamente, en grado diferen-
te el inmediato tratamiento arbitral del litigio principal.
a') Admisin de solicitud de medidas cautelares formulada por

quien es parte en un procedimiento arbitral pendiente en
Espaa
La vinculacin instrumental de la medida cautelar se halla, en

este caso, estrictamente garantizada, porque el tratamiento del
64 L A LEY
litigio principal ya se ha iniciado. La iniciacin de ese trata-

miento hay que situarla, de acuerdo con el art. 22.1 Ley de Arbi-
traje, en la notificacin escrita por los rbitros a las partes de la
aceptacin del arbitraje.
Para la admisin de la solicitud de medidas cautelares es
necesario que el solicitante acredite ser parte en el procedimien-
to arbitral.
Este acreditamiento requiere: 1.) La aportacin del documen-
to de aceptacin del arbitraje o de copia del mismo. 2.) La apor-
tacin del convenio arbitral, en el que se define la controversia
actual o futura especificada sta por la relacin jurdica en que
puede surgir (art. 5.1 LA). La aportacin del convenio arbitral
es necesaria tanto para constatar que el solicitante y el sujeto pasi-
vo de las medidas son parte en el convenio, como para verificar
que las medidas solicitadas se refieren a litigios ocasionados en las
relaciones jurdicas afectadas por el arbitraje.
Pero lo anterior no me parece suficiente para justificar la nece-

saria instrumentalidad de las medidas con el procedimiento arbi-
tral. En el convenio arbitral no es necesario que haya sido deter-
minada la controversia, sino que basta que la misma sea
determinable por referencia a relaciones jurdicas suficientemente
especificadas (48). Sin embargo, iniciado el procedimiento arbitral
la controversia ha de quedar fijada.
Esta determinacin debe producirse en el procedimiento arbi-
tral, mediante el planteamiento por, al menos, una de las partes
de pretensiones o peticiones concretas respecto de la relacin
jurdica cuya litigiosidad es objeto del convenio arbitral (49). En
(48) CORDN MORENO, en Comentario breve a la Ley de Arbitraje, coord. M O N -

TERO AROCA, pgs. 48-49; LPEZ Y LPEZ, en Comentarios a la Ley de Arbi-
traje, coord. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R . , pgs. 6 7 - 7 1 .
(49) D E ANGEL YAGEZ, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, coord. BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, R . , pgs. 3 8 8 - 3 9 0 ; MASCARELL NAVARRO, en Comentario
breve a la Ley de Arbitraje, coord. MONTERO AROCA, Madrid, 1 9 9 0 , pgs.
120-126.
LA LEY 65
defecto de este planteamiento el laudo que se pronuncie estara

viciado de nulidad por la causa del art. 45.4 (resolucin sobre
puntos no sometidos a decisin de los rbitros).
Tambin podra pensarse que la determinacin de la controver-
sia pueden hacerla de oficio los rbitros, limitados, en todo caso,
por la predeterminacin del objeto del arbitraje que se realiza en el
convenio arbitral (50). Pero si esta determinacin fuera admisible,
la evitacin de la nulidad del laudo por infraccin del principio
esencial de audiencia (arts. 45.2 y 21.1 LA) impondra una previa
fijacin formal por el rbitro de las cuestiones a resolver, que
debera ponerse en conocimiento de las partes.
Por lo tanto, adicionalmente a los dos requisitos apuntados al

principio, es necesario acreditar al tribunal que la situacin jurdi-
ca para la que se piden medidas cautelares est planteada para ser
objeto de resolucin en el procedimiento arbitral, dado que, en
defecto de esto, no puede establecerse el vnculo instrumental de
las medidas solicitadas con la resolucin del litigio principal.
Por otra parte, por razones derivadas de la tutela cautelar, y que
no afectan a la solucin del problema acabado de apuntar sobre el
modo de fijacin de la controversia en el procedimiento arbitral, el
solicitante de las medidas habr de acreditar que es l quien ha for-
mulado, en el procedimiento arbitral, las pretensiones para las que
pide tutela cautelar. En efecto, sera absurdo poder obtener tutela
cautelar si se ha omitido la actividad para hacer valer las preten-
siones en el procedimiento principal.
Las medidas cautelares adoptadas en funcin de un procedi-
miento arbitral pendiente deben ser alzadas por las causas de sus-
pensin o de terminacin de este procedimiento, de modo anlogo
a como est dispuesto para las medidas instrumentales de un pro-
cedimiento judicial (arts. 731, 744 y 745 LEC).
(50) Parece admitirlo CORDN MORENO, en Comentario breve a la Ley de Arbi-

traje, coord. MONTERO AROCA, pg. 4 9 .
66 LA LEY
b') Admisin de solicitudes de medidas cautelares en caso de no

estar todava pendiente el procedimiento arbitral
a ") Supuestos considerados expresamente por la ley

En el caso de no estar pendiente el procedimiento arbitral el
art. 722 prrafo primero LEC opta por admitir la solicitud de
medidas cautelares en dos supuestos: 1.) Que haya sido pedida
la formalizacin judicial a la que se refiere el art. 38 LA; 2.)
que, tratndose de arbitraje institucional, se haya presentado la
debida solicitud o encargo a la institucin correspondiente segn
su reglamento.
En cuanto se trata, en todo caso, de medidas previas a la ini-

ciacin del procedimiento arbitral, una primera interpretacin de la
disposicin podra ser la siguiente:
1 L a solicitud de medidas cautelares previas es admisible
sin ms presupuesto que el general de que se aleguen y acredi-
ten razones de urgencia o necesidad (art. 730.2 prrafo pri-
mero LEC).
2.) Los dos supuestos previstos por el art. 722 prrafo pri-
mero LEC entraran en juego despus de la concesin de las
medidas, permitiendo que stas sean mantenidas si el solici-
tante, en el plazo de veinte das siguientes a la adopcin (art.
730, prrafo segundo LEC), solicitara la formalizacin judi-
cial del arbitraje o formulara el encargo a la institucin
correspondiente.
Sin embargo, una consideracin ms atenta del propio art. 722
prrafo primero LEC, y la interpretacin sistemtica con el art. 724
y con el art. 730.3 LEC no confirman la interpretacin apuntada.
El art. 724 LEC establece una norma especial de competen-
cia territorial tambin para los casos en que el procedimiento
arbitral no se hubiera iniciado, y que, por tanto, ya es aplicable
para la resolucin sobre la peticin de medidas previas. Por otro
lado, el art. 730.3 LEC no dispone que la peticin de formaliza-
cin judicial o el encargo a la institucin correspondiente deban
LA LEY
realizarse en el plazo de veinte das desde la adopcin de las medi-

das, sino que, presupuesta la iniciacin de tales actuaciones, las
medidas no se alzarn aunque transcurra ese plazo sin haberse ini-
ciado el procedimiento arbitral, siempre que el solicitante de las
medidas haya realizado, en el contexto de aquellas actuaciones,
todos los actos tendentes a que se inicie el procedimiento arbitral.
La conclusin es que, si las situaciones jurdicas para las que se

pide tutela cautelar constituyen objeto de un convenio arbitral, la
admisin de medidas previas a la pendencia del procedimiento
arbitral slo se da en los dos supuestos del art. 722 prrafo prime-
ro LEC.
b ") Otros supuestos
No se dispone, en cambio, que sea admisible la solicitud de

medidas con carcter previo a la iniciacin del procedimiento arbi-
tral si las partes hubieran designado directamente a los rbitros
(art. 9.1 LA), aunque la designacin se hubiera notificado feha-
cientemente y estuviera en curso el plazo de aceptacin del nom-
bramiento (art. 15.1 y 2 LA), y si las partes hubieran deferido a un
tercero la designacin (art. 9.2 LA) y sta an no se hubiera pro-
ducido.
Est fuera de duda que, en estos dos supuestos, pueden concu-

rrir tambin situaciones de especial urgencia y necesidad de obte-
ner tutela cautelar, entretanto se inicia con la aceptacin del
rbitro el procedimiento arbitral. La cuestin es si cabe concluir
que la falta de expresa previsin supone, en todo caso, la inadmi-
sin de una solicitud de medidas.
La aproximacin a una respuesta puede venir dada por el examen

de la razn de ser de los dos supuestos en los que expresamente se esta-
blece la admisin. A rni juicio esa razn puede hallarse en el criterio de
asegurar con rigor la instrumentalidad de las medidas cautelares, de
modo que slo se permite su concesin antes de la iniciacin del pro-
cedimiento arbitral, si la designacin inicial de rbitros y la designacin
posterior de otros para sustituir a los antes designados que, por
L A LEY
cualquier causa, no puedan desempear la funcin, estn aseguradas

con independencia de la voluntad de las partes. Esta circunstancia con-
curre, ciertamente, en los dos supuestos establecidos en el art. 722
prrafo primero LEC. Pero tambin concurre si se hubiera deferido a
un tercero la designacin de los rbitros, porque aqul puede, si es
necesario, designar sustitutos (51).
Por otra parte, es cierto que si las propias partes han designado
directamente y el designado no acepta el encargo o se imposibilita
para cumplirlo, el arbitraje deviene ineficaz, salvo nuevo acuerdo
de las partes, ya que no procede designar rbitros mediante la for-
malizacin judicial (art. 38.2 LA). Pero tambin es cierto que se
produce este mismo efecto si la institucin a la que se hubiera pre-
sentado la solicitud o encargo de arbitraje, en definitiva no acepta
el encargo (art. 38.2 LA), lo que dar lugar al alzamiento de unas
medidas (art. 730.3 LEC) que, inicialmente, s que pudieron ser
adoptadas.
Salvo que el fin especfico del art. 722 prrafo primero LEC, en
el aspecto que comento, sea el de incentivar el arbitraje institucio-
nal, una consideracin del asunto de las medidas previas al inicio
del procedimiento que tenga en cuenta la garanta de una instru-
mentalidad rigurosa, y las exigencias del derecho a la tutela caute-
lar como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva,
conduce a entender admisible la solicitud de medidas en todo caso,
aunque subordinando su mantenimiento al requisito que, de modo
general, se impone a las medidas previas (art. 730.2 LEC; sobre el
mismo vase el apartado 2, A, e, a' del Captulo VI). Las medidas
se alzarn si los rbitros rechazan el encargo o si no lo aceptan en
el plazo de quince das naturales desde la notificacin de la desig-
nacin (art. 15.2 LA).
(51) LLED YAGE, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, coord. BERCOVITZ

RODRGUEZ-CANO, R . , pgs. 3 1 1 - 3 1 3 , admite con matices esa designacin de
sustitutos por el tercero.
LA LEY
c") La potestad de examen judicial de los especiales presu-

puestos de admisin de medidas instrumentales de un arbi-
traje
Cualquiera sea la amplitud con la que se conciba su admisin,

se suscita problema sobre la potestad del juez para apreciar que las
medidas solicitadas estn afectadas por el objeto de un convenio
arbitral, con las consecuencias que eso tiene sobre la admisin del
pronunciamiento.
En cuanto al proceso principal, la falta de jurisdiccin del tri-
bunal por estar el asunto sometido a arbitraje no es examinable de
oficio, sino slo a instancia de la parte demandada mediante el
oportuno planteamiento de la declinatoria (arts. 39 y 63.1 LEC;
art. 11 LA, en la redaccin dada por la Disposicin final 8. a Ley
1/2000).
En el procedimiento de solicitud de medidas cautelares que se

desarrolle previamente al procedimiento principal no es admisible
la declinatoria, pero el art. 725 LEC compensa esta limitacin con
la potestad del tribunal de examinar de oficio su jurisdiccin, su
competencia objetiva y su competencia territorial aunque no est
regida por normas imperativas. La apreciacin de oficio de la falta
de jurisdiccin es precisamente la va para inadmitir la solicitud de
medidas cautelares referidas al objeto de un convenio arbitral, si
no concurren los supuestos del art. 722 prrafo primero.
c) Supuestos en que es admisible una medida cautelar instru-

mental de un procedimiento arbitral que se siga en pas
extranjero
El art. 722 prrafo segundo considera los supuestos de medidas

cautelares instrumentales de un arbitraje extranjero. Merece las
observaciones siguientes:
1.) Coherentemente con el art. 56.2 LA delimita los arbitrajes

extranjeros distinguindolos de los nacionales, frente a los que,
como veremos, tienen un tratamiento distinto por el criterio
0 LA LEY
territorial: son arbitrajes extranjeros los procedimientos arbitrales

que se siguen en pas extranjero.
2.) Si la competencia judicial internacional para adoptar las
medidas solicitadas corresponde a los tribunales espaoles, el art.
722 prrafo segundo LEC es la norma que rige la admisin de la
solicitud en funcin del requisito de instaimentalidad.
Los tratados y convenios que sean de aplicacin pueden afectar

a la atribucin de competencia judicial internacional a los tribunales
espaoles en esta materia y a otros requisitos de admisin de la soli-
citud de tutela cautelar, pero no son la nica fuente reguladora de la
materia. La norma de competencia judicial internacional de Derecho
interno autnomo es el art. 22.5 LOPJ (52), y el art. 722 prrafo
segundo LEC es, como he dicho, una de las normas que rigen esa
tutela que pueden conceder los tribunales espaoles.
3.) La admisin de medidas instrumentales de un arbitraje

extranjero se regula con mayor limitacin que la de las instmmen-
tales de un arbitraje nacional.
Para las instrumentales de un arbitraje extranjero se requiere
que se acredite ser parte en el procedimiento arbitral, y, por tanto,
que ste se haya iniciado, sin contemplarse los supuestos del art.
722 prrafo primero LEC.
Esto resuelve para el Derecho espaol en un preciso sentido
las inseguridades sobre el tiempo de solicitud de las medidas cau-
telares en estos supuestos (53). Otra cosa es que se entienda que
el proceso (arbitral) existe desde que una parte inicia las actua-
ciones, por ejemplo, recabando la constitucin del tribunal arbi-
tral o por cualquier acto que manifieste la intencin de iniciar el
procedimiento propiamente dicho (54). Efectivamente, cundo
(52) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 2 0 5 .

(53) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 207;
CHILLN MEDINA, MERINO MERCHN, Tratado de arbitraje privado interno
e internacional, pg. 877.
(54) CHILLN MEDINA, MERINO MERCHN, Tratado de arbitraje privado interno
e internacional, pg. 877.
L A LEY 1
se entiende iniciado un procedimiento arbitral en este caso no lo

determina el Derecho espaol, sino el rgimen del arbitraje
extranjero al que las partes se hayan sometido.
B) ADMISIN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES DE UN

PROCESO EXTRANJERO
Como apunt al principio de este apartado, la admisin de

medidas instrumentales de un proceso extranjero estaba reconoci-
da implcita, pero ntidamente, en disposiciones convencionales
(por ejemplo, el art. 24 del Convenio de Bruselas de 27 de sep-
tiembre de 1968) y de Derecho interno autnomo (art. 22.5.
LOPJ).
El art. 722 prrafo segundo LEC confirma esta admisin de
modo expreso, pero acompaa esa confirmacin de limitaciones
aparentes o reales, que analizamos a continuacin.
a) Admisin con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de

aplicacin
A mi juicio, la limitacin que podra deducirse del primer inci-

so del prrafo segundo del art. 722 LEC es una limitacin aparen-
te: con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicacin
tambin podr solicitar....
Este inciso podra inducir a interpretar que el art. 722 prra-
fo segundo LEC no establece per se la admisin de medidas
instrumentales de un proceso extranjero, sino que remite tal
establecimiento a los trminos del Derecho convencional.
Especficamente el de aquellos convenios bilaterales (55) o
(55) Convenio con Francia de 28 de mayo de 1969 (art. 10, prrafo segundo),
Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 (art. 18.2), Convenio con
Alemania de 14 de noviembre de 1983 (art. 21.2), Convenio con Checoslo-
vaquia de 4 de mayo de 1987 (art. 23.2), Convenio con Rumania de 17 de
noviembre de 1997 (art. 9).
L A LEY
multilaterales (art. 24 del Convenio de Bruselas de 1968, art. 7

del Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952, sobre embar-
go preventivo de buques) que reconocen una competencia judi-
cial internacional para la tutela cautelar diferenciada de la del
asunto principal.
Ciertamente la letra del art. 722 prrafo segundo LEC da pie

para esta interpretacin que, a mi juicio, debe ser descartada.
Efectivamente, la consecuencia de esta interpretacin sera la

de entender modificado, en el sentido de restringir su alcance, el
art. 22.5. LOPJ. Esta disposicin, que es aplicable en defecto de
regulacin convencional, atribuye a la jurisdiccin espaola com-
petencia internacional para la tutela cautelar respecto de personas
y bienes que se hallen en territorio espaol. De aceptarse la inter-
pretacin apuntada, la norma del art. 22.5. LOPJ quedara restrin-
gida a los supuestos en que, segn el Derecho convencional aplica-
ble, estuviera atribuida a los tribunales espaoles esa competen-
cia judicial internacional. En definitiva, el art. 22.5. LOPJ per-
dera el carcter de norma autnoma de atribucin de esa compe-
tencia.
Teniendo en cuenta el sistema de fuentes de atribucin de la

competencia judicial internacional, el art. 22.5. LOPJ quedara
vaco de contenido normativo, dado que el que restara sera asu-
mido por la remisin al Derecho convencional del art. 21.1
LOPJ.
Es una curiosa tcnica de derogacin que dudo que haya queri-

do ser utilizada por el legislador y que, en todo caso, choca con la
calidad de ley orgnica del art. 22 LOPJ.
En conclusin, entiendo que la admisin de medidas instru-

mentales de un proceso extranjero se producir en los trminos del
Derecho convencional, en cuanto sea aplicable, o en los del Dere-
cho interno autnomo, constituido, en principio, por el art. 22.5.
LOPJ y por el art. 722 prrafo segundo LEC.
L A LEY
b) Inadmisin de medidas instrumentales de un proceso extran-

jero si el asunto principal es de competencia exclusiva de la
jurisdiccin espaola
La norma que se expresa en el ltimo inciso del art. 722 prra-

fo segundo LEC en los casos en que para conocer del asunto
principal no sean exclusivamente competentes los tribunales
espaoles s que puede ser limitativa de la admisin de medi-
das instrumentales de un proceso extranjero.
En principio, debe apuntarse que ser raro el caso en que la
competencia exclusiva para el pleito principal y la competencia
para la tutela cautelar atribuida en atencin a que las personas o
el patrimonio afectado se hallan en el territorio del Estado no
coincidan, y, por tanto, pueda plantearse problema sobre la admi-
sin de medidas instrumentales de un proceso extranjero (56).
Sin embargo, en el mbito de aplicacin del Convenio de

Bruselas de 1968 y en los casos en que esa coincidencia no se
produce (57), la doctrina no es pacfica respecto de si la admi-
sin de medidas por los tribunales de Estado distinto al compe-
tente para el proceso principal (art. 24 del Convenio de Bruselas
de 1968) decae, en todo caso, si esta ltima competencia es
exclusiva (58).
(56) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 1 1 5 ;

GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pgs.
223-224.
(57) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 116,
apunta estos ejemplos: pleito principal relativo a un arrendamiento de
inmueble radicado en el pas al que corresponde la competencia para el
pleito principal y embargo preventivo, en garanta de la condena al pago de
las rentas adeudadas, sobre bienes radicados en otro pas; pleito principal re-
lativo a la disolucin de una persona jurdica domiciliada en el pas al que
corresponde la competencia principal y medidas sobre activos patrimoniales
de la sociedad existentes en otro pas.
(58) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 1 1 5 -
1 1 7 ; ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia),
pgs. 2 5 6 - 2 5 7 ; GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil
extranjero, pgs. 2 2 1 - 2 2 3 .
L A LEY
El art. 722 prrafo segundo LEC no introducira novedades

relevantes en esta materia en cuanto est incluida en el mbito de
aplicacin del Convenio de Bruselas de 1968, porque, en definiti-
va, aquella disposicin opera como reguladora de la competencia
judicial internacional (especficamente de la relativa a la tutela
cautelar), pero sta es, precisamente, materia que ha de decidirse
de acuerdo con el Convenio, en cuanto ste sea aplicable. El Dere-
cho interno no puede modificar, en ese mbito, un rgimen de atri-
bucin de competencia que corresponde al Convenio.
Lo mismo cabra decir de los dems casos en los que exista

regulacin convencional.
La cuestin es, en cambio, distinta si la atribucin a la juris-

diccin espaola de competencia especfica para la tutela cautelar
se funda en el Derecho interno autnomo (art. 22.5. LOPJ). En ese
mbito s que establece el art. 722 prrafo segundo LEC una limi-
tacin a la admisin de medidas por los tribunales espaoles si el
asunto principal es competencia exclusiva de los mismos y el pro-
ceso est, no obstante, pendiente ante tribunal extranjero o se ini-
cia, con posterioridad, ante l.
c) Inadmisin de medidas instrumentales de un proceso extran-

jero solicitadas de modo previo a la iniciacin del mismo?
El mismo planteamiento que realice en el anterior subapartado

A, b, b', a", sirve para ilustrar el problema que el art. 722 prrafo
segundo LEC abre sobre la admisin de medidas instrumentales de
un proceso extranjero: son admisibles si se solicitan antes de que
ese proceso est pendiente?
Una respuesta negativa se deduce, en principio, de la inter-

pretacin de tres disposiciones: el art. 722 prrafo segundo LEC
en cuanto requiere que se acredite ser parte en el proceso que
se siga en pas extranjero, el art. 724 prrafo segundo LEC
que slo prev norma de competencia territorial para el caso de
que el proceso se siga ante un tribunal extranjero y el art.
730.2 prrafo tercero, y 3 LEC que subordina el mantenimiento
LA LEY
de las medidas previas a que la demanda se presente ante el

mismo tribunal que conoci la solicitud de aqullas, con slo
dos excepciones limitadas a supuestos de medidas instrumentales
de un arbitraje interno.
Hay que empezar por descartar esta respuesta negativa en

aquellas materias que, en virtud del rgimen convencional que les
sea de aplicacin, tienen expresamente establecida la posibilidad
de solicitud de la medida cautelar con carcter previo a la incoa-
cin del proceso principal. Pienso, por ejemplo, en el embargo pre-
ventivo de buques, respecto del cual el art. 7.2 del Convenio de
Bruselas de 10 de mayo de 1952, reconoce expresamente su carc-
ter previo al proceso principal.
El problema queda, no obstante, planteado en cuanto al rgimen

general, incluidas las materias sometidas a rgimen convencional
que no contenga disposicin que admita la solicitud previa.
A mi modo de ver, hay argumentos para rechazar, en general,

la respuesta negativa y fundamentar la admisin de medidas pre-
vias a la iniciacin del proceso principal ante tribunal extranjero.
Paso a exponerlos.
1 E x c l u i r esta admisin sera absurdo por contradictorio con

la ratio iuris de la norma que atribuye una competencia judicial
internacional para la tutela cautelar a los tribunales del Estado en
cuyo mbito de soberana se ha de cumplir la medida, aunque
carezcan de competencia para el asunto principal. La ratio es la
efectividad de la tutela cautelar, que, de mantenerse la competen-
cia vinculada a la del asunto principal, sufrira menoscabo, bien
por los obstculos al reconocimiento y ejecucin de las resolucio-
nes cautelares en Estado distinto al de origen debidos a la falta
de audiencia previa del sujeto pasivo de la medida, bien por el
mayor grado de periculum in mora derivado de la tardanza y de las
dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento
y ejecucin en Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero
especial adecuado y necesario es el de la jurisdiccin del Estado en
cuyo mbito de soberana se ha de cumplir la medida cautelar.
L A LEY
El AAP Sevilla (seccin 6. a ) de 20 de julio de 1993 (59) se

ocupa de un caso en que el proceso principal estaba pendiente
ante un tribunal francs y posteriormente se pidi ante un tri-
bunal espaol el embargo preventivo de un crdito que deba
ser satisfecho en Espaa. En este caso el embargo preventivo
fue denegado por razones relativas a los presupuestos de la
medida, pero la Audiencia no omiti observar que la compe-
tencia cautelar separada de la principal podra considerarse
aplicable nicamente en aquellos casos en que la medida cau-
telar se pide antes de la formulacin de la demanda principal,
que son la hiptesis normal, para evitar que el demandado
tenga tiempo para maniobrar fraudulentamente.
Ya expuse mi desacuerdo con el criterio expresado en esta reso-

lucin (60). No obstante esa resolucin es reveladora del supuesto
en que una disposicin como la del art. 24 del Convenio de Bru-
selas de 1968 puede tener una aplicacin ms til.
2.) La exclusin de la admisin de medidas previas a la ini-
ciacin de un proceso ante tribunal extranjero es contraria a los
presupuestos generales de admisin de medidas previas en el
Derecho espaol.
Ciertamente, son temas distintos, por un lado, la posibilidad de
separacin de competencias judicial internacional para la tutela
cautelar y para el proceso principal, y, por otro, la admisin de
medidas previas a la iniciacin del proceso principal. Sobre el
segundo tema decide el Derecho interno, en atencin a los criterios
por los que opte para ordenar la imparticin de tutela cautelar (61).
Hasta la nueva LEC, sobre este tema en el ordenamiento
espaol no exista una norma general, sino reglas asistemticas
referidas a cada clase de medida cautelar. El art. 730.2 prrafo
(59) REDI, 1994, pgs. 295-301.

(60) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pg.
256.
(61) GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pgs.
419-425.
L A LEY
primero LEC establece, ahora, una regla general fundada en

una ratio en la que cabe concordar: podrn tambin solici-
tarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese
momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesi-
dad.
De interpretarse literalmente el art. 722 prrafo segundo LEC,
habra que aceptar que precisamente en los casos en los que la
urgencia o la necesidad pueden ser mayores, porque el proceso ha
de ser preparado para iniciarlo ante tribunales extranjeros, se esta-
blece ex lege la inadmisibilidad de una solicitud previa de medi-
das.
En cuanto se trate de asuntos comprendidos en el mbito de

aplicacin del Convenio de Bruselas de 1968, esta interpreta-
cin podra considerarse injustificadamente discriminatoria de
los ciudadanos de los Estados miembros de la Unin Europea y
contraria, por ello, al art. 6 Tratado CEE. El razonamiento bsi-
co sera el mismo que utiliz el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en la Sentencia de 10 de febrero de
1994, asunto Mund and Fester c. Hatrex International Trans-
pon) (62): la norma no discrimina directamente en razn de la
nacionalidad, pero s que otorga una tutela cautelar ms perfec-
ta para quienes piden tanto la tutela cautelar cuanto la principal
ante los tribunales espaoles, que preponderantemente sern
espaoles.
3.) La interpretacin criticada no refuerza especialmente la
exigencia de instrumentalidad en comparacin con lo que se per-
mite para las medidas previas instrumentales de procesos princi-
pales ante tribunales espaoles. Tanto stas como las instrumenta-
les de procesos extranjeros estn esencialmente expuestas a
extinguirse si el solicitante decide no presentar la demanda o no
hacerlo tempestivamente. El rigor en la exigencia de instrumenta-
lidad ha de producirse en esa oportunidad.
(62) Recopilacin de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de

Primera Instancia, parte I (Tribunal de Justicia), Luxemburgo, 1994-2.
L A LEY
4.) Lo dispuesto en el art. 730.2 prrafo segundo LEC ante el

mismo tribunal que conoci de la solicitud no es obstculo a la
interpretacin que propugnamos. El art. 730 LEC, si se considera
la necesidad de aplicarlo respecto de procesos extranjeros, tiene
lagunas evidentes. Ciertamente, si las medidas se piden previa-
mente a un proceso que se ha de iniciar ante un tribunal extranje-
ro, su mantenimiento no depender de que la demanda se presente
ante el mismo tribunal que conoci de la solicitud de aqullas,
pero las restantes previsiones del artculo tampoco consideran el
tiempo y forma ordinarios de presentacin de la solicitud ante los
tribunales espaoles. No se solicitarn con la demanda (art. 730.1
LEC), dado que sta se presenta ante el tribunal extranjero. Pero la
solicitud posterior a la demanda no cabe considerarla sometida a lo
dispuesto en el art. 730.4 LEC, porque, en el supuesto que estamos
considerando, una solicitud de medidas cautelares no formulada
con la demanda no es una conducta excepcional o anmala que
merezca un tratamiento restrictivo.
En conclusin: el art. 730 LEC tiene lagunas, tanto sobre el

momento ordinario de formular la solicitud de medidas instrumen-
tales de un proceso extranjero, como sobre el tratamiento de la
solicitud previa a la iniciacin del proceso principal. Estas lagunas
pueden integrarse por analoga con lo dispuesto en el artculo para
las medidas instrumentales de un proceso ante tribunales espao-
les; en el supuesto que nos ocupa, acreditando ante el tribunal
espaol la iniciacin del proceso en el extranjero dentro del plazo
legal.
5.) Tampoco es obstculo el rgimen de la competencia terri-

torial interna que establece el art. 724 LEC. La interpretacin de
que son admisibles medidas instrumentales de un proceso extran-
jero previas a su iniciacin, no crea una laguna legal en el rgimen
de la competencia territorial. Es cierto que si, por no haberse ini-
ciado el proceso principal, no est determinada la pretensin o pre-
tensiones principales, ser difcil aplicar el fuero del lugar de eje-
cucin de la sentencia extranjera. Pero precisamente esa puede ser
una de las eventualidades que dan lugar a la aplicacin del fuero
subsidiario del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.
LA LEY
Como conclusin, me inclino por entender admisibles medidas

instrumentales de un proceso extranjero previas a su iniciacin,
con especial seguridad en el mbito de aplicacin del Convenio de
Bruselas de 1968 (63).
d) Incidencia en el rgimen de la tutela cautelar de la separa-

cin de competencia internacional para la tutela cautelar y
para el proceso principal
Esta separacin de competencias da lugar a problemas en la

aplicacin del rgimen de la tutela cautelar que requieren algn
comentario.
Los presupuestos y efectos de la medida cautelar estn regi-
dos por el Derecho del foro competente para la materia cautelar.
El rgano jurisdiccional competente dirigir y resolver, con
sujecin a ese Derecho, el procedimiento iniciado por la solici-
tud de medida cautelar, y, eventualmente, el procedimiento de
oposicin a la medida cautelar concedida (u otra va a travs de
la que se establezca la contradiccin), el de sustitucin de la
medida cautelar por una garanta pecuniaria, el de extincin o
modificacin de la medida cautelar por variacin de sus presu-
puestos y los procedimientos para la determinacin de la respon-
sabilidad extracontractual por supuestos de alzamiento de la
medida cautelar derivados de los procedimientos citados. Todas
estas actividades procesales cautelares son independientes del
proceso principal del que la medida es instrumental y, por tanto,
respecto a las mismas no se plantean problemas derivados de la
separacin de las competencias.
Mayores probabilidades de cuestiones problemticas se dan,

como es comprensible, en aquella parte del rgimen de la acti-
vidad procesal cautelar que versa sobre las relaciones de sta
con el proceso principal, es decir, sobre las consecuencias de la
(63) Antes de la nueva L E C , GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso

civil extranjero, pg. 420, dudaba sobre extender esta posibilidad ms all
del mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas de 1968.
0 L A LEY
instrumentalidad. Esta se va a establecer con un proceso pen-

diente ante tribunal de otro Estado contratante, por lo que las
normas que rigen las consecuencias de la instrumentalidad,
cuyos contenidos se establecen en contemplacin de un proceso
principal ante el mismo tribunal que ha dictado la medida cau-
telar o ante otro del mismo Estado, habrn de ser interpretadas
de un modo que no se impida o frustre el efecto til de aquellas
disposiciones que establecen la separacin de las competencias
en determinados casos.
Es conveniente que los Derechos internos prevean normas de

adaptacin. Aunque algo se ha avanzado con la nueva LEC, la
falta de normas ms especficas sigue planteando problemas que
trataremos en los lugares oportunos.
L A LEY 1
CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTO Y LIMITES
CONSTITUCIONALES DE LA TUTELA
CAUTELAR
1. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA TUTE-
LA CAUTELAR: ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La primera cuestin que cabe plantearse es si el establecimien-

to por el legislador de regmenes de tutela judicial cautelar se debe
absolutamente a su libertad de configuracin normativa o respon-
de, en alguna medida, a la imposicin de alguna norma constitu-
cional.
Si el segundo trmino de la alternativa fuera el correcto y si la

norma constitucional fuera una de las que reconocen derechos fun-
damentales, hay que preguntarse, a la vista de la doctrina jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional, en qu casos ha entendido este
Tribunal que un juez ordinario ha violado el derecho a obtener
tutela cautelar, y, tambin, qu ha entendido el Tribunal Constitu-
cional que poda revisar del enjuiciamiento del juez ordinario
como paso para apreciar aquella violacin.
Con estos focos de atencin vamos a analizar la resoluciones

del Tribunal que han versado sobre estas cuestiones.
a) El recurso de amparo resuelto por la STC (Sala 2. a )

66/1984, de 6 de junio (BOE 19 de junio de 1984), plantea direc-
tamente que es contrario a la presuncin de inocencia que la inter-
posicin del recurso contencioso-administrativo no provoque por
s misma, y a la simple peticin del recurrente, la suspensin de
la ejecucin del acto impugnado, si ste consiste en la imposicin
de sanciones en el caso, de multas previstas en el rgimen jur-
dico de viviendas de proteccin oficial. Segn el recurrente una
L A LEY 5
reinterpretacin de los artculos de la LJCA relativos a la suspen-

sin del acto impugnado deba conducir en esta clase de supues-
tos a la suspensin automtica.
El TC rechaza el planteamiento porque la propia legitimidad
de la potestad sancionadora, y la sujecin a un procedimiento
contradictorio, abierto al juego de la prueba..., excluye toda idea
de confrontacin con la presuncin de inocencia. Dice esto, no
obstante, despus de una imprecisa salvedad referida a un
campo sancionador no diferenciado cualitativamente de las san-
ciones punitivas. Es interesante hacer una hiptesis sobre el sig-
nificado de esa salvedad: tal vez el Tribunal ha querido insinuar
que si nos hallramos en ese otro campo sancionador, para que
no hubiera confrontacin con el derecho a la presuncin de ino-
cencia, sera exigible precisamente algn fundamento razonable
cautelar o de otra ndole para la pretensin de inmediata eje-
cutividad de la sancin por parte de la Administracin y no tanto
para excluirla.
Abandonado, sin embargo, el anterior camino, el TC enfoca la

cuestin desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efec-
tiva, que podra entenderse violado si la denegacin de la suspen-
sin cerrara, por uno u otro camino, la defensa jurisdiccional del
sancionado. Considerada la cuestin en esos trminos y tras
reiterar la advertencia de estar tratando del tema de sanciones en
relaciones de sujecin especial estando abierto el control judi-
cial, por la va incidental con ocasin de la impugnacin del acto,
de modo que se garantice la valoracin de los intereses comprome-
tidos por la ejecutividad, o por la suspensin, intereses que son,
junto a los de las partes en eventual litigio, los intereses generales, y
a la tcnica preventiva que es propia de lo pendiente de decisin
judicial, el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efecti-
va no padece. Este derecho se satisface facilitando que la ejecu-
cin pueda ser sometida a la decisin de un tribunal y que ste, con
la informacin y contradiccin que resulte menester, resuelva sobre
la suspensin. Sin embargo no es indiferente al contenido esencial
del derecho a la tutela judicial efectiva la regla de derecho que rija
esa resolucin, ni el modo de aplicarla; el TC no para el caso
L A LEY
concreto, si no como doctrina entiende que ese derecho podra

ser violado si la no suspensin implica para las hiptesis estima-
torias del recurso, difciles frmulas reintegrativas o permite
situaciones irreversibles o genera de una u otra forma limita-
ciones carentes de justificacin respecto al acceso a la jurisdic-
cin. Cabe concluir, pues, que el derecho a la tutela judicial efec-
tiva no slo impone la posibilidad de obtener un pronunciamiento
jurisdiccional sobre medidas cautelares, sino tambin un rgimen
de stas y una aplicacin del mismo que permita evitar estas con-
secuencias acabadas de apuntar.
b) La STC (Pleno) 115/1987, de 7 de julio (BOE 29 de julio
de 1987), decide un recurso de inconstitucionalidad referido,
entre otros, al art. 34 de la Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, segn
el cual en ningn caso podr acordarse la suspensin de las
resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo
establecido en la presente Ley. Era pues ineludible entrar en las
exigencias constitucionales para la configuracin legal de la
medida cautelar de suspensin. Se echa en falta una mejor argu-
mentacin de la doctrina, pero sta es muy clara. El derecho a la
tutela judicial efectiva no impone que si se impugna jurisdiccio-
nalmente un acto administrativo deba producirse siempre la sus-
pensin de su ejecucin, pero, prevista legalmente la posibilidad
de esa suspensin para la proteccin de los derechos fundamen-
tales referencia restrictiva que tambin contribuye a oscure-
cer el alcance de la doctrina de esta sentencia, lo anterior no
quiere decir que la supresin de esa posibilidad de suspensin
para ciertos casos o grupos de personas no afecte a este derecho
a la tutela judicial efectiva, al margen de que tambin pueda afec-
tar al derecho a la igualdad del art. 14 de la Constitucin. For-
mulando en trminos positivos esta ltima tesis el TC recuerda,
en primer lugar, la igualdad de espaoles y extranjeros respecto
al derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, respecto a las
garantas judiciales de los derechos fundamentales, alude luego a
las restricciones previstas para estos derechos en la ley enjuiciada
y a la necesidad de que se reduzca al mnimo el riesgo de aplica-
cin arbitraria de la misma. Siendo as que debe ser alcanzado este
L A LEY
ltimo objetivo, no es posible eliminar para todos los casos la

facultad judicial de declarar la suspensin del acto si el juzgador
comprueba que tal medida (scilicet: la inmediata ejecucin del
acto) no se adeca a la necesidad de salvaguardar los intereses
generales. Por otro lado, si esta facultad judicial est reconocida,
resulta tambin posible salvaguardar los intereses protegidos por la
no suspensin; la garanta opera mediante el uso por el Tribunal
competente de las facultades de valoracin de los intereses en
juego, en la cual valoracin tambin son considerados y tienen
opcin a ser protegidos los intereses favorecidos por la no suspen-
sin. Cabe concluir de esta sentencia que el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva impone la previsin de la posibilidad
legal de que un rgano jurisdiccional resuelva sobre la suspensin
de la ejecucin de un acto administrativo impugnado jurisdiccio-
nalmente, aunque no impone la suspensin en todo caso, ni siquie-
ra en el supuesto de actos administrativos sancionadores. En cuan-
to a la regla de juicio aplicable en la resolucin sobre la suspensin
el TC reitera la referencia, que ya va siendo frecuente en su doc-
trina sobre esta materia, a la ponderacin de los intereses en juego,
aunque no menciona las especficas razones justificativas de la
proteccin cautelar que apuntaba en la STC 66/1984 (difciles fr-
mulas reintegrativas, situaciones irreversibles, limitaciones sin
justificacin al acceso a la jurisdiccin), ni el modo en el que stas
pueden incidir en la decisin del juicio ponderativo. S que hay en
cambio un apunte sobre otros criterios que deben influir en tal
decisin: los intereses generales son prioritarios, si en el caso con-
creto concurre la necesidad de salvaguardarlos. Cuestin distinta
que ahora puede quedar abierta es lo que deba entenderse por
intereses generales.
c) La STC (Sala 2. a ) 202/1987, de 17 de diciembre (BOE 8

de enero de 1988), se ocupa de un caso cuyas lneas generales
son las siguientes: un litigante con derecho reconocido a justicia
gratuita pide una anotacin preventiva de demanda y le es conce-
dida, aunque subordinada a la previa prestacin de una fianza de
elevada cuanta, que le resulta imposible constituir. El recurrente
en amparo sostiene que el tribunal ordinario, al no haber interpre-
tado y aplicado el requisito de la fianza de un modo que no
L A LEY
imposibilitara su cumplimiento por una persona que careca reco-

nocidamente de recursos econmicos, haba violado el principio
de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva.
El TC rechaza la violacin del principio de igualdad en su

doble posible aspecto de igualdad en la ley e igualdad en la apli-
cacin de la ley. No hay infraccin del primer aspecto porque la
norma aducida a efectos comparativos la exencin legal de
depsito en los recursos no tiene la misma razn de ser que la
que establece la fianza como presupuesto de una medida cautelar,
por lo que la ltima fianza no debe tener el mismo tratamiento
legal. El segundo aspecto de la posible violacin de la igualdad
tampoco concurre porque el recurrente no ha aducido trmino de
comparacin.
Sobre la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva argu-

menta el TC, en primer trmino, para rechazarla que a la peticin
de la medida cautelar ha respondido el juez con una resolucin en
la que la ponderacin y valoracin de los intereses en pugna es
hecha y detalladamente. Rigurosamente la argumentacin del TC
debi pararse ah: el derecho a la tutela judicial efectiva no supo-
ne el derecho a la anotacin preventiva de demanda (como el TC
llega a describir resumidamente la pretensin del recurrente), sino
el derecho a un pronunciamiento de fondo y fundado en Derecho
sobre la medida cautelar solicitada, y un pronunciamiento de esa
clase se ha dado en el presente caso. No obstante el TC, siguiendo
una de las orientaciones de su doctrina sobre el contenido esencial
del derecho a la tutela judicial efectiva (64) la que adiciona al
derecho a un pronunciamiento de fondo el de que ese pronun-
ciamiento no pueda basarse en una interpretacin arbitraria,
infundada o patentemente errnea entra a valorar el propio
enjuiciamiento de fondo para comprobar si el juez ordinario ha
violado aquel derecho fundamental. En esa lnea excluye, en pri-
mer trmino, la aplicabilidad al caso de su doctrina acerca de
(64) Acerca de las diversas orientaciones de la jurisprudencia del TC al respecto,

vase BORRAJO INIESTA, DEZ-PICAZO GIMNEZ, I., FERNNDEZ FARRERES, El
derecho a la tutela judicial, pgs. 25-77.
L A LEY
que las fianzas prohibitivas o especialmente gravosas son con-

trarias al derecho a la tutela judicial efectiva; esta doctrina no
sera aplicable segn el TC porque lo que puede ser decisivo en
ese mbito (scilicet: materia penal, en fianzas sobre querella y
libertad provisional) no puede ser trasladado, sin ms, al orden
jurdico en el que se desenvuelve el proceso que ha motivado
este recurso de amparo, proceso de carcter civil para la deci-
sin de intereses privados, aqu econmicos, y sin la trascen-
dencia de los derechos que en aquel otro orden se debaten. No
hubiera estado de ms aadir que en los supuestos citados se tra-
taba de intereses disponibles para el Estado (acceso de los ciu-
dadanos a la acusacin pblica y facilitacin de las medidas
alternativas a la prisin provisional), mientras que en el caso
planteado por el amparo era el inters de un particular el que
estaba enjuego, y no poda ser limitado sin cumplir los requisi-
tos del art. 33.3 CE.
En segundo lugar, entra en la justificacin constitucional de la

fianza dentro del rgimen de los presupuestos de las medidas cau-
telares: la anotacin preventiva de demanda no afecta al fondo de
su derecho, respecto al cual se dar respuesta en sentencia. La ano-
tacin es slo una garanta de la ejecucin, en su caso, y la vicisi-
tud positiva o negativa de su acuerdo no impide el ejercicio del
derecho principal, aunque la negativa pueda significar un inconve-
niente o una mayor dificultad de ejecucin. Pero esa dificultad
hipottica es tambin la que puede afectar a la parte demandada, a
quien la ley protege tambin con la fijacin y exigencia, en su
caso, de la fianza. No puede, pues, considerarse que en este con-
traste de intereses privados distintos se vulnere la tutela judicial
por condicionar a una fianza, cuya adecuacin se razona por el
juez, la concesin de una peticin accesoria de garanta que ha de
alcanzar (la garanta) a las dos partes enfrentadas, y que en modo
alguno impide que el proceso siga su curso.
Esta sentencia como ya haban hecho otras sita el fun-

damento constitucional de la tutela cautelar en el derecho a la
tutela judicial efectiva, pero matizado por el principio de igual-
dad aplicado a las partes procesales, cualquiera sea su posicin,
0 LA LEY
respecto de aquel derecho fundamental. La pregunta que en

otras resoluciones del TC tiene algunos esbozos de respuesta es
a qu criterios se debe atender para decidir sobre la tutela cautelar,
decisin que incide alterndola en alguna direccin en esa
posicin de igualdad de las partes. Especficamente en esta sen-
tencia el TC destaca la funcin del presupuesto de la fianza como
medio para equilibrar las posiciones de las partes cuando van a
sufrir un desequilibrio a consecuencia de la medida cautelar decre-
tada.
d) La STC (Sala 1.a) 237/1991, de 12 de diciembre (BOE 15
de enero de 1992) (cuya fundamentacin es plenamente asumida
por el ATC 63/1993, de 25 de febrero), supone a mi juicio una cier-
ta quiebra en la doctrina hasta este momento sostenida sobre el
fundamento constitucional de la tutela cautelar y sobre el signifi-
cado menos dudoso del contenido esencial del derecho a la tutela
judicial efectiva en su proyeccin especfica sobre la tutela caute-
lar. En efecto, poda parecer inseguro el reconocimiento, subordi-
nado en todo caso a determinados presupuestos, de un derecho
fundamental a obtener de los rganos judiciales actuaciones de
proteccin cautelar de los derechos e intereses legtimos. Hemos
visto, sin embargo, cmo algunas resoluciones del TC han inicia-
do esa tendencia. Era en cambio menos dudoso que ante una peti-
cin admisible de tutela cautelar el derecho a la tutela judicial
efectiva impona un pronunciamiento jurisdiccional al respecto,
fundado en Derecho y motivado, favorable o adverso. Sorpren-
dentemente la STC 237/1991 rechaza que tenga relevancia consti-
tucional que la Sala Tercera del Tribunal Supremo haya desesti-
mado la suspensin del acto solicitada en apelacin sin ni siquiera
considerar las alegaciones del apelante. Los derechos e intereses
respecto de los cuales se solicit la tutela judicial (que la Consti-
tucin garantiza en su art. 24.1) estaban dice el TC, en el
momento de interponerse el presente recurso, an pendientes de
resolucin por parte de la jurisdiccin ordinaria, que no se haba
pronunciado sobre el fondo de la cuestin ante ella suscitada...
Ser esa resolucin la que deba traducir a la prctica la tutela judi-
cial, que no podr, por tanto, entenderse denegada en virtud de
defectos o errores cometidos en fases intermedias, o incidentes
LA LEY 1
cautelares del procedimiento.... Si el razonamiento se hubiera

detenido ah sera tanto como sostener, rectificando anterior
doctrina jurisprudencial, que la tutela judicial cautelar no forma
parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efec-
tiva. El TC sigue afirmando, no obstante, que la mencionada
indiferencia respecto a la tutela judicial slo se produce si los
defectos y errores no prejuzgan o hacen imposible la efectivi-
dad de la tutela judicial, y ello independientemente de las irre-
gularidades procesales que hayan podido producirse en el trans-
curso del procedimiento, siempre que no representen por s
mismas la lesin de otro derecho fundamental sustantivo y si no
suponen que ese procedimiento no pueda ya alcanzar sus fines,
es decir, si no implican la desaparicin o prdida irremediable
de los intereses cuya proteccin se pretende, o si no prejuzgan
irreparablemente la decisin final del proceso. Como nada de
esto se ha alegado como ocurrido en el presente caso, no hay
violacin del derecho a la tutela judicial efectiva. Esta ltima
parte del razonamiento del TC viene a confirmar la doctrina de
que el contenido esencial de este ltimo en cuanto a la tutela
cautelar, va ms all que el mero derecho a un pronunciamiento
judicial fundado. No obstante, admitir su correccin sera tanto
como reconocer que hecha justicia material en la sentencia de
fondo, se puede prescindir de que sta aparezca como fundada
en Derecho y motivada.
e) La STC (Pleno) 238/1992, de 17 de diciembre (BOE 20

febrero de 1993) sobre la cuestin de inconstitucionalidad de
una norma de la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables que
prohiba la suspensin del Decreto de calificacin de la finca
como mejorable impugnado en va jurisdiccional afronta muy
directamente el asunto del fundamento constitucional de la tute-
la cautelar, ratifica y desarrolla la doctrina de la STC 115/1987
y elimina una cierta ambigedad de sta, que pareca limitar su
doctrina a la tutela judicial de los derechos fundamentales sus-
tantivos.
De entrada sienta un claro postulado en el FJ 3.: Ciertamente

el art, 24.1 CE no hace referencia alguna a las medidas cautelares
L A LEY
ni a la potestad de suspensin. Pero de ello no puede inferirse que

quede libre el legislador de todo lmite para disponer o no medidas
de aquel gnero o para ordenarlas sin condicionamiento constitu-
cional alguno.
La exigencia constitucional bsica para la configuracin de la
tutela cautelar radica en que La tutela judicial ha de ser, por impe-
rativo constitucional, "efectiva", y la medida en que lo sea o no ha
de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a
los rganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los
intereses o derechos cuya proteccin se demanda. Esa suficiencia
requiere, negativamente, que el legislador no elimine de una mane-
ra absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas
a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera
dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello se
vendra a privar a los justiciables de una garanta que, por equilibrar
y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura
como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. En un
sentido positivo impone que la ejecutividad de los actos adminis-
trativos pueda ser sometida a la decisin de un Tribunal, y que
ste, con la informacin y contradiccin que resulte menester,
pueda resolver sobre su eventual suspensin (STC 66/1984, funda-
mento jurdico 3.).
Respetada la exigencia constitucional bsica mediante la previ-

sin legal de un rgimen de suspensin, existe un margen de dis-
crecionalidad del legislador para modular o condicionar la concesin
de esa suspensin y del margen de apreciacin del juzgador para con-
ceder o negar, ponderadas las circunstancias del caso, la suspensin
pedida (STC 66/1984, fundamento jurdico 3.).
Ahora bien, dentro de ese mbito de discrecionalidad existe
an alguna exigencia constitucional adicional? De esta sentencia
se deducen dos claras exigencias para el legislador a la hora de
configurar de acuerdo con el precepto constitucional que le
impone esa configuracin la tutela judicial cautelar para los
derechos e intereses jurdicos: 1.) Esta tutela no puede quedar
limitada a la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales
L A LEY
pues el derecho enunciado en el art. 24.1 CE tiene, en cuanto

lmite frente al legislador, una sustantividad propia derivada de
su contenido esencial, lo que impide suscribir la afirmacin... de
que tales lmites operan nicamente en la defensa procesal de un
derecho fundamental. Por el contrario, la efectividad de la tutela
judicial es exigible en favor de cualesquiera "derechos e intere-
ses legtimos" (art. 24.1 CE) y no slo de los derechos incluidos
en la Seccin 1.a del Captulo II del Ttulo I CE. 2.) Esta tute-
la no puede establecerse slo para derechos no patrimoniales,
con el argumento de que, aunque no hubiera tutela cautelar para
los derechos patrimoniales, la indemnizacin subsidiaria del
cumplimiento especfico siempre evitara situaciones de irrever-
sibilidad o de reintegracin difcil (65); para el TC el criterio de
la posible conversin a un equivalente dinerario del bien o dere-
cho afectado por el acto administrativo no conduce a singularizar
la propiedad sobre bienes materiales de las dems situaciones
jurdicas subjetivas, pues aquella conversin o ecuacin cabe
realizarla respecto a todas ellas. La cuestin es ms bien, si la
valoracin econmica a posterior i del perjuicio puede conseguir,
visto el derecho o bien afectado, hacer totalmente reversible su
afectacin inicial, esto es, restaurar plenamente la situacin ante-
rior al acto administrativo. Parece evidente, sin embargo, que la
reversibilidad plena o absoluta es, sencillamente, una ficcin,
pues, de no suspenderse el acto administrativo, el mero transcur-
so del tiempo podra conllevar un perjuicio en s mismo irrepa-
rable. En esta sentencia nada se dice si sobre la consideracin
del derecho o bien afectado o sobre la valoracin de la irre-
parabilidad del perjuicio hay alguna exigencia normativa de la
Constitucin y podra el TC entrar a revisar la decisin legisla-
tiva o la del juez ordinario, incluso en los supuestos en los
(65) Obsrvese, como contraste, que cuando el TC ha de resolver sobre la peti-

cin de suspensin de resoluciones judiciales recurridas en amparo,
entiende, por regla general, que si tienen efectos meramente econmicos o
patrimoniales no causan perjuicio irreparable y, por tanto, no procede la sus-
pensin: VECINA CIFUENTES, Las medidas cautelares en los procesos ante el
Tribunal Constitucional, pg. 2 3 3 ; A T C 2 5 8 / 1 9 9 6 , de 2 4 de septiembre, en
Tribunales de Justicia, nmero 1, pgs. 1 2 4 - 1 2 6 , con nota de BORRAJO INI-
ESTA.
L A LEY
que la suspensin estuviera regulada y se hubiera resuelto en

algn sentido acerca de una peticin de la misma.
f) La ltima cuestin la trata precisamente la STC (Sala 2. a )
148/1993, de 29 de abril (BOE 28 de mayo de 1993). En el caso
que motiva el recurso de amparo resuelto por dicha sentencia se
haban impugnado en va contencioso-administrativa las disposi-
ciones administrativas reguladoras de los servicios mnimos para
una huelga general convocada y se haba obtenido la suspensin
cautelar de parte de las mismas, pero esta suspensin fue revocada
por el TS por el motivo de que la misma supona perjuicio grave
para el inters general. Esta resolucin del TS es la recurrida en
amparo.
El TC empieza por recordar su doctrina acerca de la tutela cau-
telar como componente del derecho a la tutela judicial efectiva.
Las exigencias de esta doctrina estaban cumplidas en el caso:
haba un rgimen de suspensin aplicable el del art. 7.4 de la
Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales
de la Persona, las resoluciones de la entonces Audiencia Terri-
torial y del Tribunal Supremo se haban dictado en aplicacin del
mismo y la STC 148/1993 no deja traslucir que las resoluciones de
los tribunales ordinarios, especficamente la del TS, carecieran de
una motivacin suficiente.
Para estimar el amparo el TC precisa entrar a revisar el pro-

pio enjuiciamiento realizado para denegar la medida cautelar. La
razn reconocida expresamente para aquella estimacin es que
el Tribunal Supremo no realiz la ponderacin de bienes jurdi-
cos necesaria para resolver en estos supuestos. Opino, sin
embargo, que la verdadera ratio decidendi de la estimacin es la
de que la calificacin de servicios esenciales de la comunidad
(art. 28.2 CE), integradores de los intereses pblicos a los efec-
tos de la resolucin sobre la suspensin (art. 7.4 LPJDFP), es con-
siderada incorrecta por el TC y ste era competente para dicho
enjuiciamiento puesto que con la ordenacin de los servicios
mnimos se puede afectar esencialmente violndolo de manera
irreversible a un derecho fundamental sustantivo como es el
L A LEY
derecho de huelga. Me parecen muy ilustrativos en este sentido

estos prrafos del FJ 5.: No se trataba, pues, de anticipar el
contenido del juicio principal efectuando la cuidadosa pondera-
cin que, en interpretacin del art. 28.2 de la CE, este Tribunal
ha subrayado, sino de corregir al menos las decisiones que no
menoscaban los intereses de la comunidad por constituir una
manifiesta extralimitacin o abuso en la fijacin de servicios
mnimos, a fin de no impedir de modo innecesario o irreversible
el ejercicio del derecho de huelga, porque slo la suspensin de
las medidas encaminadas a garantizar los mnimos indispensa-
bles para el mantenimiento de los servicios esenciales podran
reportar un grave perjuicio al inters general. Y sigue: Sin
embargo, frente a la individualizacin efectuada por la Audien-
cia Territorial de Sevilla acerca de la cuota de actividad que de
modo patente desbordaba el estndar de servicio mnimo, la
resolucin impugnada, sin efectuar ponderacin alguna, consi-
der que la suspensin causara grave perjuicio al inters gene-
ral en atencin exclusivamente a la naturaleza de las actividades
productivas a las que afectaban los servicios mnimos estableci-
dos, olvidando que el concepto de servicio esencial viene carac-
terizado no slo por la ndole de la actividad sino tambin por el
resultado que con dicha actividad se persigue, coincidente con la
satisfaccin de derechos o bienes constitucionales y en la medi-
da y con la intensidad con que los satisfagan.
De modo ms secundario es conveniente algn apunte crtico
acerca de la doctrina del TC sobre los presupuestos que deben ser
apreciados para resolver sobre la tutela cautelar y que en esta
sentencia tiene una formulacin bastante estructurada en uno de
los apartados del FJ 5.: Aunque el incidente cautelar entraa un
juicio de cognicin limitado en el que el rgano judicial no debe
pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el
proceso principal, s ha de verificar la concurrencia de un peligro
de dao jurdico para el derecho cuya proteccin se impetra deri-
vado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisin del
fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el
demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente pro-
bable o verosmil ilegalidad de la actuacin administrativa
L A LEY
(fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para

el inters general (en este caso asegurar el mantenimiento de los
servicios esenciales) acarreara la adopcin de la medida caute-
lar solicitada. Hay razones para poner en duda la autonoma de
la valoracin del perjuicio para el inters general respecto al
presupuesto de fumus boni iuris, porque, con referencia al caso
concreto, si los servicios mnimos se entienden correctamente
fijados, su mantenimiento es acorde con las exigencias del
inters pblico, y, en esa medida, el derecho de huelga con la
extensin con la que pretenda ejercerse no tiene a su favor el
fumus boni iuris.
g) De una manera ms indirecta que en las anteriores resolu-

ciones la consideracin de las medidas cautelares como instru-
mentos para garantizar la efectividad de la tutela judicial se
pone de manifiesto en la STC (Sala 2. a ) 296/93, de 18 de octu-
bre (BOE 9 de noviembre de 1993), en la cual la especfica
previsin de esas medidas en relacin con el proceso ordinario
para impugnar los resultados de un procedimiento hipotecario
judicial sumario constituye uno de los argumentos para negar
que ese rgimen de impugnacin establecido por la ley sea con-
trario al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin. A
estos efectos el prrafo 8 del art. 132 LH es interpretado por el
TC ampliamente (66), en el sentido de que prev la peticin y
adopcin de medidas cautelares capaces de asegurar la sentencia
que en el procedimiento declarativo se dicte, especficamente
poda asegurar su derecho mediante la anotacin preventiva de
demanda.
h) La STC (Sala 2. a ) 78/1996, de 20 de mayo (BOE 21 de

junio de 1996) utiliza como criterios efectivos de decisin obi-
ter dicta que aparecen en las STC 66/1984 y STC 237/1991. El
tribunal ordinario haba desestimado el recurso contencioso-
adminstrativo contra un acto por el que la autoridad ante la que
se haba presentado la peticin de suspensin de una sancin
(66) Sobre las posibilidades de interpretacin de ese precepto, ORTELLS RAMOS,

El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 71-73.
LA LEY
disciplinaria, se declaraba incompetente para resolver tal peticin,

informaba de la autoridad competente y, al mismo tiempo, comu-
nicaba la fecha de efectividad de la sancin.
El recurrente en amparo alegaba violacin del derecho a la tute-
la judicial efectiva por verse en la necesidad de soportar la ejecu-
cin de la sancin, sin haber tenido la oportunidad de que un tri-
bunal examinara la procedencia de la suspensin. El amparo es
estimado con el argumento fundamental de que aunque tambin
es cierto que en el proceso de impugnacin del acto sancionador
(cuya situacin procesal no consta) podra obtenerse no slo una
resolucin de fondo sobre su legalidad, sino, eventualmente, un
acuerdo de suspensin, ste sera evidentemente tardo y entretan-
to se habra consumado la indefensin del sancionado en cuanto a
su solicitud de suspensin del acto que no hubiera podido ser ya
revisada por el Tribunal competente. Ello lesiona, de modo evi-
dente, el art. 24.1 CE al impedir el acceso de dicha peticin al
juez....
i) La STC (Sala 2. a ) 199/1998, de 13 de octubre (BOE 18
de noviembre de 1998) considera un supuesto en el que, pen-
diente de recurso de casacin el proceso contencioso-adminis-
trativo sobre la conformidad a Derecho de la expropiacin for-
zosa de una vivienda, la Administracin expropiante solicita del
Juzgado de Instruccin (estaba en vigor la antigua redaccin del
art. 87.2 LOPJ) autorizacin de entrada en la vivienda para pro-
ceder al desalojo. El Juzgado concede la autorizacin, y la
Audiencia confirma la resolucin, con el argumento de que la
Sala de lo Contencioso ya haba rechazado una peticin de sus-
pensin de la ejecucin.
No obstante el TC concede el amparo, con el argumento de que

Por imperativo del art. 24.1 CE la prestacin de la tutela judicial
ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el rgano judicial
competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensin a l
sometida, su decisin pueda llevarla a cabo, lo que impide que
otros rganos del Estado, sean administrativos o sean de otro orden
jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensin,
L A LEY
interfirindose de esa manera en el proceso judicial de que conoce

el Tribunal competente y convirtiendo as en ilusoria e ineficaz la
tutela que pudiera dispensar ste. Hasta que no se tome la decisin
al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecu-
tado por la Administracin, porque en tal hiptesis sta se habra
convertido en Juez (STC 78/1996), pero tampoco cabe la ejecu-
cin por otro rgano judicial distinto porque esta eventualidad
impedira que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder efi-
cazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental
(STC 76/1992).
2. LIMITES CONSTITUCIONALES A LA CONFIGURA-

CION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: ANALISIS
DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
La cuestin sobre el posible fundamento constitucional de la

tutela cautelar se plantea desde la perspectiva de quien pretende
obtener esa tutela y puede encontrar una respuesta abstracta nega-
tiva de la ley que no prev un rgimen de tutela cautelar o no lo
prev con el alcance pretendido o una respuesta igualmente
negativa, pero concreta, del juez ordinario.
Pero, adems de lo anterior, tambin tiene relevancia consti-

tucional la cuestin de si las razones de poltica jurdica que
conducen al legislador a establecer regmenes determinados de
medidas cautelares, tienen algn freno constitucional que prote-
ja la posicin del eventual sujeto pasivo de esas medidas. Este
tiene, por una parte, derechos fundamentales de contenido pro-
cesal frente a la solicitud de medidas cautelares, principalmente
le asiste la prohibicin de indefensin. Pero lo que estoy plante-
ando va, sin embargo, ms all y por eso lo refiero especfica-
mente a las medidas cautelares y no, genricamente, a la tutela
cautelar: se trata de saber si la configuracin de las medidas cau-
telares, lo que pudiramos llamar el rgimen de fondo de la tute-
la cautelar, est sujeto a lmites constitucionales y cules sean
stos.
L A LEY
Debe resaltarse, sin embargo, que sta es una cuestin com-

plementaria de la relativa al fundamento constitucional de la
tutela cautelar: fundamento constitucional, s; pero hasta dnde
se mantiene el rgimen de una medida cautelar constitucional-
mente fundado? O mejor tiene ese rgimen lmites en las pro-
pias normas constitucionales?
a) En el asunto contemplado por el ATC 186/1983, de 27 de

abril, se pona de algn modo en cuestin la constitucionalidad
de la configuracin del embargo preventivo, con fundamento en
una difusa afirmacin de que sus presupuestos limitada apre-
ciacin de la deuda y simples sospechas de periculum in mora
son insuficientes para justificar una restriccin de los derechos
del demandado. La respuesta del TC frente a esta argumentacin
consisti, en primer trmino, en hacer una versin menos desva-
lorizadora de los presupuestos tradicionales del embargo, que
debe ser entendido como una medida asegurativa de carcter
cautelar o precautoria para el posible cumplimiento del pago o
realizacin del valor de una obligacin por el deudor en favor del
acreedor, que necesariamente se apoye en un documento o ttulo
del que resulte, en apreciacin judicial, la existencia de una
deuda art. 1400 con fundada y racional apariencia jurdica,
para garantizar su satisfaccin al trmino del proceso en que se
otorga, siempre que adems concurra alguno de los supuestos
singulares detallados en el nmero 2 de dicho art. 1400, que per-
mite apreciar el periculum in mora, para concluir sosteniendo
que no puede considerarse lesiva de los derechos fundamentales
alegados por el recurrente porque en la regulacin en la orde-
nanza procesal civil se pondera la necesidad de la tutela de la
parte demandante, con la compatibilizacin de la tutela de la
parte demandada, estableciendo un razonable equilibrio entre
ellas, pues al derecho al embargo de aqulla se contrapone, para
que no haya perjuicio indebido de sta ms que en lo necesario
la prestacin de una fianza y la indemnizacin de daos y per-
juicios si la medida resultara improcedente.
b) En el caso considerado por el ATC 284/1983, de 15 de

junio, el recurrente alega que la conservacin como instrumental
100 L A LEY
de un proceso civil, al amparo de lo dispuesto en el art. 635

LECRIM, de un depsito judicial decretado en un proceso penal
sobresedo respecto al sujeto pasivo del depsito, viola el principio
de igualdad, el derecho al honor y la presuncin de inocencia, por-
que sin razones de hecho ni de derecho apreciadas en el sumario
que es sobresedo se restringen sus derechos. La argumenta-
cin del TC justifica la constitucionalidad de la medida en que la
persistencia en la ocupacin de bienes de una persona luego del
sobreseimiento provisional del proceso criminal, con la finalidad
de que se diriman las acciones civiles procedentes que afecten a
aquellos de alguna manera y evite su desaparicin, resolvindose
la controversia en va jurisdiccional privada, merece la proteccin
del Derecho, por tender a la adecuada tutela judicial mientras se
tramita un conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos garan-
tizndose su resultado, poseyendo por ello slidos fundamentos
jurdicos, sin que pueda estimarse contrario a la Constitucin;
ms especficamente no lesiona el derecho a la presuncin de ino-
cencia, pues una medida cautelar judicialmente decretada para
tener los bienes a disposicin del juez y a las resultas del proceso
no es una sancin o castigo, aunque sea una mera restriccin tem-
poral de un derecho de libre disponibilidad, claramente justificada
por la esencial y adecuada ejecucin.
c) El ATC 434/1984, de 11 de julio, decide la inadmisin de

un amparo que planteaba la violacin del derecho a la tutela judi-
cial efectiva y del principio de igualdad por el mantenimiento de
un embargo preventivo adoptado en proceso civil acumulado al
penal, a pesar de que los perjudicados haban reconocido haber
sido indemnizados y renunciado a toda otra reclamacin. El prin-
cipal argumento para la inadmisin del amparo es que la renuncia
haba sido posteriormente revocada y estaba pendiente una resolu-
cin de los tribunales sobre la validez y eficacia de la misma. La
subsistencia de la funcin cautelar del embargo impide que la res-
triccin patrimonial que ste supone para una de las partes pueda
considerarse lesiva de su derecho a la tutela judicial efectiva, por
situarla sin fundamento en una posicin de desigualdad respecto a
la contraparte.
L A LEY 101
d) Con el ATC 1340/1987, de 9 de diciembre que aun dic-

tado respecto a un asunto penal, parece estar contemplando ms
que la cautela de posibles efectos jurdico-penales, medidas de
proteccin a los perjudicados por el acto ilcito contamos con
una nueva resolucin de inadmisin que se ocupa de los even-
tuales lmites constitucionales de las medidas cautelares. El
recurrente sostiene que mantener el precinto de aparatos, equi-
pos e instalaciones de los consultorios mdicos de los que es
titular, viola sus derechos fundamentales a la tutela judicial
efectiva (tambin por no proteger su derecho al trabajo, recono-
cido por el art. 35 CE), a la presuncin de inocencia y a la lega-
lidad penal, porque ninguno de los tipos de delito o de falta por
los que puede ser juzgado conlleva la pena de comiso, ni de
inhabilitacin para el ejercicio de la profesin. El TC rechaza la
admisin del amparo argumentando, en primer lugar, la genri-
ca justificacin de la tutela cautelar y la previsin legal de la que
concretamente se dispens en el caso, que fue aplicada por los
rganos jurisdiccionales en ejercicio de la potestad que les reco-
noce el art. 117. 3 CE, sin incurrir en falta de proporcionalidad,
ni en motivacin arbitraria o irrazonable. Cabe pensar que exi-
mir a las resoluciones judiciales impugnadas de estos ltimos
reproches se sustenta, aunque sea implcitamente, en que no era
cierta la falta de relacin de instrumentalidad, que contundente-
mente aleg el recurrente. Especficamente, y como era de espe-
rar, el intento de introducir como lmite para la tutela cautelar un
derecho sin el carcter de fundamental (el derecho al trabajo) es
rechazado por el TC al menos en la va del amparo.
e) Varias resoluciones del TC se ocupan del posible contraste

de la tutela cautelar con uno de los reconocidos componentes del
contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva: el
derecho a los recursos (llamados) legales. Versan sobre el requi-
sito de admisibilidad de los recursos consistente en la consigna-
cin de la cantidad a la que se ha condenado en la sentencia de
instancia.
La STC (Sala 1. a ) 90/1983, de 7 de noviembre (BOE 2 de

diciembre de 1983), sostiene que el obstculo a la tutela judi-
10 L A LEY
cial que supone su exigencia (scilicet: la de la consignacin) est

justificado en cuanto medida cautelar para asegurar la efectividad
de otro derecho fundamental, ambos comprendidos en el derecho
a la tutela judicial efectiva, que es el de asegurar la ejecucin de la
sentencia . En el caso, el recurrente aleg que el juzgador se haba
excedido al aplicar rigurosamente el requisito, dado que como el
empresario haba readmitido, no proceda cumplir la condena a
indemnizacin con lo cual el requisito careca de justificacin.
Este argumento es rechazado por el TC, que entiende que la con-
signacin an puede cumplir su funcin cautelar en el caso de que
la readmisin no se produzca efectivamente y de forma regular.
Reitera una doctrina similar la STC (Pleno) 172/1985, de 16 de
diciembre (BOE 15 de enero de 1986) que sostiene que es
razonable la interpretacin que extiende al asegurador del empre-
sario el requisito de la consignacin del importe de la condena.
Incidentalmente se refiere tambin a esa doctrina la STC (Sala 2. a )
114/1992, de 14 de octubre (BOE 14 noviembre).
La STC (Sala 2. a ) 99/1989, de 5 de junio (BOE 4 de julio de
1989), viene a demostrar, a pesar de la anterior doctrina, que no es
propiamente la funcin cautelar la que en ltima instancia justifi-
ca el requisito de la consignacin para recurrir. En el caso era un
organismo autnomo del Estado el que recurra en amparo la inad-
misin de la suplicacin por incumplimiento del requisito. Aduca
para justificar la indebida interpretacin y aplicacin del requisito,
constitutivas de violacin de su derecho a la tutela judicial efecti-
va como derecho al recurso, un argumento que el TC rechazaba de
este modo: ... no es de aceptacin el argumento de que la solven-
cia de los organismos pblicos estatales hacen innecesaria la pre-
visin legal del depsito, en la medida en la que satisface la fina-
lidad de garantizar la ejecucin de la sentencia condenatoria a que
responde dicha previsin legal, pues tal finalidad no es simple-
mente la de garantizar la ejecucin de la sentencia, sino ms pro-
piamente la de asegurar su "inmediata" ejecucin y ello solamen-
te se obtiene con la constitucin previa del depsito de la cantidad
objeto de la condena, la cual resulta as de ineludible cumplimien-
to para los organismos pblicos dependientes del Estado a quienes
la ley no les reconoce explcitamente su exoneracin....
L A LEY 10
La STC 84/1992, de 28 de mayo (BOE 1 de julio de 1992),

aduce tambin la funcin cautelar para justificar la constitucio-
nalidad de la consignacin previa condicionante de la admisibi-
lidad de la apelacin en el juicio verbal por daos encausados en
la circulacin de vehculos de motor: De lo que se trata con la
consignacin previa es de proteger el derecho a una eficaz y rpi-
da tutela del perjudicado, plasmada tanto en la exigencia de
garantizar a travs del depsito el cobro puntual de la indemni-
zacin, como en proteger al mismo frente a recursos abusivos o
dilatorios por parte del responsable civil, que podran perpetuar
en el tiempo el derecho de crdito de la vctima a ser resarcido,
una vez que este derecho ha sido reconocido en una sentencia de
condena. Es precisamente ese derecho constitucional, el derecho
a la tutela de la vctima, el que legitima al legislador a establecer
la referida diferencia procesal de trato, y la que avala la exigen-
cia del depsito para recurrir por ser dicha medida cautelar pro-
porcionada al fin constitucional perseguido. Este prrafo de la
resolucin, que ciertamente no es novedosa respecto al requisito
de la consignacin previa para recurrir, arroja alguna luz sobre el
sentido en que el TC aplica la calificacin de medida cautelar:
sirve para evitar el perjuicio derivado del retraso prolongado en
obtener la satisfaccin del derecho, el pericolo de tardivit en la
terminologa de CALAMANDREI. De ah que instrumentos sustitu-
tivos de la consignacin, que el TC considera ajustados a la
norma en casos de derecho a justicia gratuita o de insolvencia o
falta de liquidez provisionales del recurrente, pueden ser admiti-
dos siempre que permitan la inmediata realizacin del ulterior
derecho de crdito una vez que la sentencia de condena sea
firme. Y de ah tambin la puntualizacin, que he destacado
hace poco, de la S T C 9 9 / 1 9 8 9 .
f) La STC 144/1990, de 26 de septiembre (BOE 23 de octu-
bre de 1990), se ocupa de una cuestin en parte de lmites y en
parte de condicionamientos constitucionales a la tutela cautelar
judicial, especficamente, en el caso, de la que protege la posicin
de la Administracin Pblica en una materia en la que, por tener
que afectar al derecho de libertad (art. 17.1 CE), no puede ejercer
plenamente su potestad de autotutela: el control judicial del
10 L A LEY
internamiento de extranjeros y la autorizacin de su continuacin

a efectos de garantizar el cumplimiento de la eventual resolucin
de expulsin del territorio nacional. En el caso, la falta de moti-
vacin en trminos concretos de la resolucin judicial que auto-
riza el internamiento resolucin de naturaleza cautelar es
considerada lesiva de los derechos a la libertad y seguridad y a la
tutela judicial efectiva porque de la misma no es posible extra-
er las razones para justificar la medida excepcional de interna-
miento adoptada en relacin con las circunstancias concurrentes
en la hoy solicitante del amparo y, en concreto, sobre si la priva-
cin de libertad se decret teniendo en cuenta la causa de expul-
sin, tampoco especificada, y la mayor o menor probabilidad de
que huyera. El deber del rgano jurisdiccional en estos supues-
tos tngase en cuenta que esta interpretacin fue la que para la
STC 115/1987 salv la constitucionalidad del prrafo segundo
del art. 26.2 de la Ley de Extranjera consiste en adoptar
libremente su decisin teniendo en cuenta las circunstancias que
concurran en el caso, pero no las relativas a la decisin de expul-
sin, sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de
expulsin invocada, a la situacin legal y personal del extranje-
ro, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra
que el juez estime relevante para adoptar su decisin, dado que
el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de
excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se
estime indispensable la prdida de su libertad por razones de cau-
tela o de prevencin, que habrn de ser valoradas por el rgano
judicial. No hubo oportunidad de profundizar en el derecho fun-
damental a la libertad como lmite a la tutela cautelar, porque
previa o simultneamente se haba infringido el condicionamien-
to de naturaleza procesal consistente en que una medida cautelar
afectante al derecho a la libertad slo puede ser adoptada
mediante ejercicio de potestad jurisdiccional, por tanto mediante
un acto en el que el juez realice un juicio acerca de lo relevante
para la decisin que la norma le encarga, lo que se demuestra ad
extra mediante la motivacin.
g) Las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas respecto a
parte del art. 1435 LEC y resueltas por la STC (Pleno) 14/1992,
L A LEY 10
de 10 de febrero (BOE 3 de marzo de 1992), consideraban

lesivo del derecho a la tutela judicial sin indefensin y a un pro-
ceso con todas las garantas el embargo del llamado juicio eje-
cutivo, en cuanto, de acuerdo con el artculo citado al princi-
pio, ese embargo puede ser decretado sobre la base de una
liquidacin de la deuda unilateral mente realizada por el acree-
dor. El TC niega la infraccin de esos derechos fundamentales y
estima que este embargo afecta legtimamente los derechos
patrimoniales del demandado porque es una medida cautelar
sujeta a una doble garanta: a) ... se requiere una apariencia de
buen derecho, acreditada documentalmente en un ttulo ejecuti-
vo, que permita entender inicialmente justificada la interferen-
cia en el patrimonio del demandado. No resultara exacto afir-
mar que esa apariencia viene suministrada exclusivamente por
la declaracin unilateral de la entidad de crdito, pues en el ori-
gen de su derecho de crdito se encuentra siempre un contrato
suscrito por las partes e intervenido por fedatario... que hace fe
de la existencia de una relacin jurdica entre la entidad deman-
dante y el demandado, as como de sus caracteres esenciales;
b) En segundo lugar el embargo es decretado de cuenta y ries-
go de la entidad financiera acreedora... Las anteriores cautelas
legales sirven de contrapeso razonable a las facultades otorgadas
al actor, quien ciertamente puede obtener mediante una peticin
unilateral el embargo de los bienes del demandado, de valor
suficiente para cubrir la cantidad inicialmente sealada por l
mismo de forma igualmente unilateral, sin previo contraste con
las razones y pruebas del deudor. Pero ello a sabiendas de que
deber arrostrar todas las responsabilidades que se deriven del
embargo, si ste resultara infundado.
h) La STC 107/1992, de 1 de julio (BOE 24 de julio de 1992)
y la STC (Sala 1. a ) 292/1994, de 27 de octubre (BOE 29 de
noviembre de 1994), contienen referencias incidentales y obiter
dicta a un lmite especfico del derecho a la tutela judicial como
derecho a la tutela cautelar en el supuesto de que stas deban afec-
tar a bienes de Estados extranjeros. En la primera de las senten-
cias citadas el TC sostiene que la soberana y el principio de
igualdad de los Estados es fundamento suficiente para que se
10 L A LEY
pueda legtimamente excluir la potestad ejecutiva respecto de los

bienes que dichos Estados tengan en nuestro territorio, por lo cual
no sera correcto mantener que cualquier rgimen de inmunidad de
jurisdiccin es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva,
aunque s lo sera su indebida extensin o ampliacin por los tri-
bunales ordinarios. La ley espaola no establece una inmunidad
absoluta, sino que remite a lo dispuesto al respecto por el Derecho
Internacional Pblico. El bloque normativo de remisin tiene con-
tornos algo indefinidos, pero permite conclusiones, entre ellas la
de una mayor contencin a la hora de admitir excepciones a la
inmunidad frente a la ejecucin y las medidas cautelares, aunque
excepciones no dejan de reconocerse. Sin abandonar una mencin
slo incidental, la STC 292/1994 puntualiza, frente al argumento
de que la provisionalidad de la ejecucin que pretenda iniciarse
constitua un obstculo especfico para dirigirla contra bienes de
un Estado extranjero, que la fundamentacin que pudiera tener
una regla internacional como la apuntada ms destinada a evitar
la ejecutabilidad de resoluciones interlocutorias o adoptadas en
estadios muy iniciales del procedimiento, o en materias de especial
trascendencia, de manera que su adopcin pudiera dar lugar a con-
troversia internacional o bien medidas que se adoptan adfundan-
dam iurisdictionem no es claro que pudiera ser la de hacer
frente a la ejecucin provisional de sentencias y no tan slo a la
adopcin de medidas cautelares, supuestos aunque prximos no
idnticos entre s, ni por el procedimiento con que se adoptan ni
por sus efectos.
i) En el recurso de amparo resuelto por la STC (Sala 1. a )
210/1993, de 28 de junio (BOE 2 de agosto de 1993), la tute-
la cautelar concedida por el tribunal ordinario se enfrenta apa-
rentemente al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertien-
te de derecho a la ejecucin de las resoluciones firmes: la
ejecucin de las sentencias estimatorias de unos interdictos de
recobrar la posesin es suspendida mediante unas medidas cau-
telares adoptadas al amparo del art. 1428 LEC e instrumentales
del juicio ordinario posterior al interdicto. En el FJ 3. descarta
el TC en este caso la vulneracin constitucional pretendida, por-
que, sin necesidad de analizar en profundidad la naturaleza de las
L A LEY 10
sentencias dictadas en procesos interdctales y sus efectos, es lo

cierto que en esta ocasin las resoluciones impugnadas se han
limitado a acordar su suspensin motivadamente y con funda-
mento legal. No corresponde a este Tribunal revisar la correccin
o incorreccin de tal razonamiento judicial, pues esta cuestin de
estricta legalidad ordinaria, escapa del contenido propio de esta
va de amparo constitucional, sino tan slo considerar si la sus-
pensin de la ejecucin acordada lo ha sido razonadamente y no
de forma arbitraria o carente de fundamento. Como quiera que la
suspensin se encuentra motivada, aplica una causa legal (la
medida cautelar acordada en el proceso declarativo ulterior) y se
efecta con expresa ponderacin de los efectos y naturaleza de las
decisiones que recaigan en ambos procedimientos, interdictal y
declarativo, as como, finalmente, con adopcin de garantas con
relacin a los perjuicios que de ellas puedan derivarse, no puede
estimarse la misma como irrazonable o arbitraria y, por ende, vul-
neradora del derecho fundamental a la ejecucin de lo resuelto
que se invoca.
Hay casos, sin embargo, en los que la suspensin cautelar de

la ejecucin de una sentencia viola el derecho a la tutela judicial
efectiva del que tena su favor aqulla y el derecho a un proce-
so sin dilaciones indebidas. Es paradigmtico el considerado
por la STC (Sala 2. a ) 39/1995, de 13 de febrero (BOE 18 de
marzo de 1995), de la que basta con reproducir este apartado
del FJ 4.: Siendo uno de los caracteres fundamentales de las
medidas cautelares la homogeneidad con las medidas ejecuti-
vas, es decir, el que anticipan en parte los efectos de la decisin
final, resulta evidente que no cabe acordar cautelarmente medi-
das que produzcan consecuencias que nunca podran derivarse
de la resolucin final. Esto implica en el caso que nos ocupa,
que no es admisible ordenar como medida cautelar la suspen-
sin de la ejecucin del pronunciamiento por el que se declara
la responsabilidad civil directa de la compaa "Victoria Meri-
dional", hasta la suma de 160.250.000 pesetas, habida cuenta
que el Tribunal Supremo carece de competencia, en el marco del
procedimiento de constatacin de error judicial, para anular un
pronunciamiento de carcter exclusivamente pecuniario: la
10 L A LEY
eventual declaracin favorable a la compaa no liberar a sta

de la obligacin de hacer frente a la indemnizacin, sino que
nicamente le permitir dirigirse contra el Estado para obtener
reparacin del perjuicio que con ello se le haya ocasionado. La
restriccin de un derecho fundamental (el derecho a la ejecucin
de la sentencia en un plazo razonable) no tena en este caso fun-
damento en otro derecho fundamental (el derecho a la tutela
cautelar que forma parte del derecho a la tutela judicial efecti-
va).
j) En el caso de la STC (Sala 1.a) 105/1994, de 11 de abril

(BOE17 de mayo de 1994), el recurrente en amparo someti al TC
la pretensin de que la resolucin judicial que modific, de modo
desfavorable para l, una anterior resolucin judicial firme suspen-
siva de una sancin disciplinaria, viola el derecho a la tutela judi-
cial efectiva (por no sujetarse al estricto cumplimiento de la resolu-
cin firme de suspensin) y el derecho a la presuncin de inocencia.
La infraccin del segundo derecho fundamental alegado fue

descartada con facilidad, porque al tiempo de dictarse la resolu-
cin recurrida ya haba condena penal sobre los mismos hechos.
Para rechazar la violacin del derecho a la tutela judicial efecti-
va la STC 105/1994 utiliza el ambiguo razonamiento que ya hice
notar en la STC 237/1991 al sostener que no hay menoscabo
alguno de la tutela judicial cuya efectividad hay que referirla a
la sentencia, donde se dir si es viable o no la pretensin objeto
del proceso y para la cual se arbitraron las medidas cautelares
adecuadas (reposicin en el puesto de trabajo y pago de las retri-
buciones correspondientes) sin que los condicionamientos afec-
ten a estos elementos esenciales. Entiendo que se hubiera podi-
do prescindir de este argumento para llegar a la misma
conclusin, porque, poco antes, la sentencia haba razonado acer-
tadamente sobre la posibilidad de modificacin de medidas cau-
telares por cambio de circunstancias: Es cierto que el Auto de
25 de octubre de 1990 era firme y, por tanto, ejecutorio, pero no
lo es menos que por su propia naturaleza poda ser revisado en
cualquier momento si las circunstancias cambiaren. El contenido
de este tipo de resoluciones est constituido por medidas cuya
L A LEY 10
subsistencia ha de mantenerse rebus sic stantibus y a ellas han de

adaptarse. Tal se dice en nuestro ATC 340/1983. Por otra parte,
tales medidas cautelares pueden y aun deben equilibrarse en
muchos casos por contracautelares, una de las cuales, pero no la
nica, es la caucin suficiente para responder de los daos y per-
juicios (art. 124 LRJCA), la fianza o aval en suma. Existen sin
embargo otras contramedidas precautorias, especialmente cuando
de ciertos puestos de trabajo se trata, en la funcin pblica o fuera
de ella. En esta lnea se encuentran las limitaciones funcionales
que la Sala asume como suyas a consecuencia de los gravsimos
hechos imputados a la Secretaria, condenada por un delito de apro-
piacin en sentencia de la Audiencia Provincial, circunstancia sta
sobrevenida y conocida por la Sala con posterioridad al Auto que
se reformaba, segn explica el que lleva fecha de 13 de noviembre,
resolutorio de la splica.
k) Argumentos similares a los ltimos reproducidos sirven para
la inadmisin por el ATC 201/1992, de 1 de julio, de un amparo
que se fundaba en la infraccin del derecho a la tutela judicial
efectiva por un auto que suspendi la ejecucin de una sentencia
segn el art. 1803 LEC, aduciendo escuetamente nuevas circuns-
tancias y variando as dos resoluciones anteriores en las que esa
suspensin haba sido denegada.
La medida cautelar dice el TC es provisional y modifica-

ble en cualquier momento mientras se est sustanciando el pleito
principal. Estas medidas se adoptan teniendo en cuenta las circuns-
tancias fcticas que rodean un pleito, y son, en consecuencia, siem-
pre que el tribunal que est juzgando el pleito entienda que se ha
producido un cambio en las referidas circunstancias que lo hagan
aconsejable o necesario (...) No estn por tanto, ni pueden estarlo,
protegidas por el efecto de la cosa juzgada, previsto en el art. 408 de
la LEC, que tiene alcance constitucional en la medida en que su
ignorancia supone el incumplimiento de la fuerza ejecutiva de las
resoluciones judiciales....
La fundamentacin del ATC 201/1992 contiene ciertamente

expresiones matizadas sobre el supuesto en el que las resoluciones
LA LEY
cautelares pueden ser variadas, pero la tolerancia mostrada ante la

escuetsima manifestacin de concurrir nuevas circunstancias y la
doctrina mucho menos precisa sobre las posibilidades de variacin
que resulta del ATC 340/1983, inducen a pensar que el TC consi-
dera constitucionalmente irrelevante el modo en el que los jueces
ordinarios conciban tales posibilidades (hechos nuevos, hechos
simplemente no aducidos antes, nuevos medios de acreditamiento
o de prueba).
1) En el caso resuelto por la STC (Sala 2. a ) 218/1994, de 18

de julio (BOE 18 de agosto de 1994), recurre en amparo el
sujeto pasivo de una medida cautelar con el fundamento de que
la adopcin de determinadas medidas cautelares (prohibicin
de importacin y comercializacin en Espaa de ciertos pro-
ductos bajo cierta marca) sin permitir la sustitucin de las mis-
mas por caucin, mediante una resolucin judicial irrazonable,
contradictoria y carente de fundamentacin jurdica, viola el
derecho a la tutela judicial efectiva y adems el principio de
igualdad, porque le concede al demandante una medida caute-
lar slo por prestar una caucin y le deniega al demandado la
sustitucin de la medida prestando una caucin, a pesar de que
segn una interpretacin razonable de la ley ordinaria tena
derecho a ello.
Para el TC el segundo fundamento hay que reconducirlo al pri-

mero, porque el recurrente no alega un trato discriminatorio por
alguna de las circunstancias enunciadas en el art. 14 CE, sino que
hace derivar la desigualdad de trato de lo irrazonable y arbitrario
de la resolucin que, por un lado, deniega la sustitucin por cau-
cin y que, por contra, haba dado gran relevancia a la caucin del
solicitante a efectos de conceder la medida.
Centrado el examen en la violacin del derecho a la tutela

judicial efectiva empieza recordando el TC que cuando nica-
mente se alega el art. 24.1, debe tenerse presente que no toda vul-
neracin de normas y derechos procesales producida en los pro-
cesos relativos a la adopcin y ejecucin de medidas cautelares es
susceptible de convertirse en objeto de recurso de amparo. Est
L A LEY 11
implcito en esta afirmacin que otra sera la cuestin si se hubie-

ra alegado que la medida cautelar lesionaba un derecho funda-
mental sustantivo.
El TC desarrolla a continuacin en qu supuestos cabe enten-
der que la denegacin de una medida cautelar viola el derecho a la
tutela judicial efectiva, aunque, curiosamente, no va a aplicar esa
doctrina a un caso de denegacin de tutela cautelar, sino a la deses-
timacin de un amparo impetrado por haberse decretado tutela
cautelar. En definitiva: el TC va a examinar en qu supuestos la
tutela cautelar viola el derecho a la tutela judicial efectiva del
demandado.
Para que se d esa violacin es necesaria una actuacin u omi-

sin judicial relativa a una medida cautelar que pretenda evitar un
dao sobre los derechos e intereses controvertidos en el proceso
principal que de producirse llevara a que el objeto de esos derechos
e intereses desapareciera o resultar- tan gravemente afectado que sus
titulares, aunque obtuviesen una resolucin de fondo favorable, no
podran ejercerlo o, cuando menos, no podran desarrollar todas las
facultades que lo conformaban inicialmente. Esta limitacin deriva
del hecho de que, desde la perspectiva del recurso de amparo y del
derecho a la tutela judicial efectiva, la finalidad constitucionalmen-
te protegida de las medidas cautelares no es otra que la de asegurar
la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano judicial relati-
vo precisamente a los derechos e intereses legtimos llevados ante
los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve
la cuestin de fondo. (...) Esto no significa que cuando el derecho
debatido en el proceso principal tenga contenido patrimonial
como el que aqu nos ocupa, automticamente deba rechazarse
toda medida cautelar respecto de la que se impetre el amparo, ale-
gando que en este caso nunca se producirn daos irreversibles
sobre el referido derecho, ya que siempre podr ser restablecido en
su integridad despus de la resolucin judicial mediante una indem-
nizacin econmica porque puede darse el caso de que la situa-
cin anterior del derecho de contenido patrimonial no pueda ser res-
taurada en su plenitud mediante una resolucin pecuniaria.
Inmediatamente insiste, sin embargo, el TC en el alcance restrictivo
1 L A LEY
de la relevancia constitucional de la tutela cautelar respecto a la tute-

la judicial efectiva: no hay violacin de ese derecho fundamental si
los derechos e intereses legtimos quedan expuestos a unos daos
que no afecten a la supervivencia de los mismos en el momento de
dictar la resolucin del proceso principal.
No entiende el TC que eso ltimo se produzca en el caso con-
creto, puesto que si el proceso principal termina reconociendo que
el demandado que qued sujeto a la medida cautelar tiene derecho
a usar la marca litigiosa el fallo de la sentencia podr desplegar
toda su eficacia y, sobre todo, el derecho a utilizar la marca podr
ser ejercido sin ninguna minoracin o condicin, ya que en el caso
que nos ocupa, debido, entre otras circunstancias, al hecho de que
dicha marca ha continuado estando presente en el mercado espaol
a travs de otros productos, la pendencia del proceso y la medida
cautelar no habr puesto en peligro su supervivencia, sino que tan
slo habr producido a las actoras un quebranto econmico deri-
vado de la no comercializacin durante ese tiempo, que, sin
embargo no impide que la sentencia de fondo restaure plenamente
el derecho a la marca. La irreversibilidad del dao sobre el dere-
cho, que es lo nico que aqu importa, es en este supuesto plena o
absoluta, ya que el perjuicio econmico sufrido al no poder comer-
cializar los productos durante la pendencia del proceso principal,
al dictarse la sentencia no repercute sobre el derecho a la marca
que puede desplegar en el futuro todos sus efectos. En conclu-
sin: cuando el TC habla de afectar de manera irreversible a los
derechos e intereses planteados en el proceso principal esa irre-
versibilidad ha de ser entendida en el sentido ms estricto, de
modo que el menoscabo temporal de un derecho, que puede ter-
minar cuando la sentencia aclare la titularidad del mismo, no viola
el derecho a la tutela judicial efectiva, tanto si aquel menoscabo se
produce por haberse concedido como por haberse denegado una
medida cautelar.
m) El amparo cuya inadmisin fue resuelta por el ATC

588/1985, de 18 de septiembre, se refiere a un caso en el que
la medida cautelar de secuestro de una publicacin de lbumes
y cromos con la imagen de futbolistas, decretado en proceso
LA LEY 11
principal en el que se pretenda la tutela del derecho a la propia

imagen, era considerado por el recurrente lesivo del derecho
fundamental a la libertad de expresin.
El razonamiento del TC no es nada especfico sobre el carcter
cautelar de la medida impugnada, sino que se limita a resaltar que
el derecho a la libertad de expresin es limitado, entre sus limita-
ciones est el derecho a la imagen, la medida adoptada est pre-
vista por la ley y no se ha alegado ninguna vulneracin concreta de
aquel primer derecho.
3. CONCLUSIONES SOBRE EL FUNDAMENTO Y LOS

LIMITES CONSTITUCIONALES DE LA TUTELA
CAUTELAR
El estudio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitu-

cional permite llegar a las siguientes conclusiones:
a) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho
a una tutela judicial cautelar e impone al legislador ordinario que
establezca posibilidades de que los jueces adopten medidas caute-
lares (STC 238/1992).
b) Esas posibilidades no pueden quedar limitadas a los supuestos
de tutela judicial de derechos fundamentales (aunque la primera for-
mulacin del derecho a la tutela cautelar como componente del dere-
cho a la tutela judicial efectiva STC 115/1987 se refiri a ese
mbito), ni a los de tutela judicial de derechos de carcter no patri-
monial (STC 238/1992), sino que deben preverse en relacin con la
tutela judicial de toda clase de derechos e intereses legtimos.
c) Como consecuencia de lo anterior ser inconstitucional, por
infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, una ley que exclu-
ya absolutamente la posibilidad de tutela cautelar para ciertas cla-
ses de derechos o intereses (STC 238/1992), y lo ser adicional-
mente por infringir el principio de igualdad si tal exclusin se
produce para ciertas clases de personas determinadas con criterios
discriminatorios (STC 115/1987).
1 L A LEY
L A S MEDIDAS CAUTELARES
d) Aunque la STC 237/1991 llega a sostener que omitir todo

pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada no vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva, si esa omisin no implica
unas consecuencias como las que se considerarn en los siguien-
tes apartados e y f, la orientacin predominante es que se tiene
frente al juez ordinario derecho a un pronunciamiento fundado en
Derecho y motivado sobre las peticiones de tutela cautelar. Ese
derecho es satisfecho mediante una resolucin judicial que cum-
pla ciertos requisitos extemos, descritos con alguna variante en
las diferentes sentencias, pero coincidentes en lo esencial: una
resolucin en la que un tribunal realice una valoracin de los
intereses comprometidos por la ejecutividad, o por la suspen-
sin (STC 66/1984, STC 115/1987, ambas respecto a una medi-
da cautelar de suspensin del acto administrativo), o en la que la
ponderacin y valoracin de los intereses en pugna es hecha y
detalladamente (STC 202/1987), o en la que un tribunal con
la informacin y contradiccin que resulte menester, resuelva
sobre la suspensin (STC 66/1984, STC 238/1992) y lo haga
razonadamente y no de forma arbitraria o carente de funda-
mento (STC 210/1993).
e) Pero el derecho a la tutela judicial cautelar, que forma parte

del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, no
slo resulta violado si se omite o se deniega una resolucin que
cumpla los requisitos antedichos y que verse sobre el fondo de la
tutela cautelar solicitada, sino que tambin puede ser lesionado por
dictarse una resolucin desestimatoria, en el supuesto de que esa
clase de resolucin d lugar a ciertas consecuencias negativas
sobre la posibilidad de obtener en definitiva la tutela judicial.
f) El TC ha descrito esas que he llamado consecuencias

negativas de modos diversos, pero esa diversidad no ha reper-
cutido realmente en sus decisiones. El TC ha dicho, en efecto,
considerar contrario al derecho a la tutela judicial que el rgi-
men de las medidas cautelares o su aplicacin d lugar, en las hip-
tesis estimatorias de la pretensin, a difciles frmulas reintegra-
tivas o a situaciones irreversibles o an ms ampliamente
de una o de otra forma a limitaciones carentes de justificacin
L A LEY 11
respecto al acceso a la jurisdiccin (STC 66/1984) o que supon-

ga que ese procedimiento no pueda ya alcanzar sus fines, lo que
se produce si aquel rgimen o su aplicacin implican la desapa-
ricin o prdida irremediable de los intereses cuya proteccin se
pretende o prejuzgan irreparablemente la decisin final del pro-
ceso (STC 237/1991).
g) Cuando el TC ha necesitado aplicar los criterios anteriores
para determinar si la denegacin en concreto de la tutela cautelar
supona violacin del derecho a la tutela judicial efectiva ha opta-
do claramente por el criterio ms restrictivo.
No debe llamar a engao, en esta materia, la STC 238/1992,

que patrocina en su fundamentacin criterios ms amplios al enfa-
tizar la duda acerca de que, incluso tratndose de derechos de
carcter patrimonial, sea siempre adecuada la conversin a un
equivalente dinerario, y que, especficamente, contempla un caso
en el que estaba en juego la tutela judicial cautelar del derecho de
propiedad. No debe olvidarse, en efecto, que esa sentencia versa
sobre una cuestin de inconstitucionalidad y que, por tanto, su fin
no era resolver si en el proceso ante el juez ordinario se produca
o no, por falta de tutela cautelar, una lesin del derecho irreversi-
ble en definitiva, sino si era contrario a la Constitucin que la falta
de previsin legal de tutela cautelar ms an, su prohibicin
impidiera al juez ordinario poder dispensar esa tutela en cualquier
supuesto, incluso en el hipotticamente ms extremo en el que no
poder darla supondra violar lo que puede entenderse contenido
esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.
Ms ilustrativa de la verdadera orientacin del TC en esta

materia es la STC 218/1994 que, a pesar de hacer tambin uso de
argumentos apropiados para apoyar criterios ms amplios, acaba
sosteniendo que no hay lesin irreversible de un derecho o inters
si, por la decisin adoptada sobre la tutela cautelar, los titulares de
aqullos han de soportar durante el proceso una situacin de falta
de disfrute, siempre que, cuando la sentencia del proceso principal
les reconozca la titularidad, puedan disfrutarlos plenamente a par-
tir de entonces.
1 L A LEY
h) Esta concepcin de los supuestos en los que la denegacin

(luego veremos que tambin la concesin) de una medida cautelar
sera en concreto lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva,
permite abrir una interesante serie de interrogantes que me limitar
a enunciar y que, en su mayor parte, an no tienen respuesta en la
doctrina jurisprudencial del TC.
Es posible que lo que antecede conduzca a que el TC conceda
un amparo porque la decisin del juez ordinario sobre la tutela
cautelar implique la aniquilacin del derecho o inters en su
contenido especfico, aun subsistiendo la posibilidad siempre
abierta de un resarcimiento dinerario?
Si la indemnizacin dineraria es adecuada porque la lesin del

derecho o inters no es perpetua e irreversible, sino que supone un
simple menoscabo temporal, puede llegar a tener relevancia cons-
titucional la situacin de insolvencia del posible sujeto pasivo de
la medida cautelar especfica, en cuanto esa situacin impedir que
la indemnizacin sea un medio til para dar satisfaccin sustituto-
ria al derecho o inters? (67).
Es constitucionalmente indiferente el menoscabo parcial o
simplemente temporal de cualquier clase de derecho o inters,
debido a la falta de adopcin (o a la adopcin) de una medida cau-
telar, en atencin al argumento de que la lesin no irreversible
puede ser indemnizada?
i) Cumplidas las exigencias mnimas apuntadas en los apar-
tados c y g se puede decir, con palabras de la STC 238/1992,
que existe un margen de discrecionalidad del legislador para
modular o condicionar la concesin de esa suspensin (M.O.R.:
(67) Tal vez pueda esperarse alguna respuesta afirmativa a la vista de algunas
excepciones establecidas por el TC a su criterio general sobre suspensin, en
el proceso de amparo, de resoluciones judiciales con efectos meramente
econmicos o patrimoniales: la insolvencia de quien debera responder de
los daos y perjuicios le inclina excepcionalmente a sostener que el perjuicio
puede ser irreparable si no hay suspensin. Vase VECINA CIFUENTES, Las
medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional, pg.
234.
L A LEY 11
en el caso esa era la medida cautelar) y del margen de aprecia-

cin del juzgador para conceder o negar, ponderadas las cir-
cunstancias del caso, la suspensin pedida.
A pesar de esta advertencia el TC suele referirse a lo que sera

el contenido del enjuiciamiento cautelar del juez ordinario de
modos bastante diversos y ms o menos prximos a las construc-
ciones tericas al respecto. En efecto, ha entendido el TC que el
enjuiciamiento cautelar consiste:
a') Para una medida de suspensin, en la ponderacin de los

intereses afectados, que son los de las partes y los intereses
generales (STC 66/1984, STC 115/1987), puntualizando la
ltima sentencia que los intereses generales debern ser priori-
tarios. Para equilibrar la proteccin de los intereses no slo
sirve la caucin, sino que tambin puede utilizarse la configu-
racin de los efectos de la medida, introduciendo en los mis-
mos contramedidas precautorias (STC 105/1994).
b') Para medidas cautelares afectantes a derechos privados,
en una ponderacin y valoracin de los intereses en juego, para
la que puede utilizarse como factor de equilibrio la caucin
establecida como presupuesto de la medida (STC 202/1987,
ATC 186/1983, STC 14/1992).
c') En la ponderacin de bienes jurdicos, la determina-
cin del peligro de dao jurdico para el derecho debida al
retraso, la apreciacin de una apariencia de buen derecho
frente a la ilegalidad de la actuacin administrativa y en una
valoracin del perjuicio para los intereses generales (STC
148/1993).
d') Para una medida de internamiento de extranjero someti-
do a procedimiento de expulsin, en una libre decisin judicial
que valore determinadas circunstancias del caso y que incida
con justificada excepcionalidad en el derecho de libertad (STC
114/1990).
e') Para un embargo preventivo, en la apreciacin de una
apariencia de derecho acreditada documentalmente y con el
contrapeso de la responsabilidad para el caso de alzamiento
(STC 14/1992).
1 LA LEY
f') Para una medida indeterminada concretada en ia sus-

pensin de la ejecucin de la sentencia dictada en un proceso
interdictal, en un razonamiento, exteriorizado en la motivacin,
en el que se ponderen la naturaleza y efectos de las sentencias
del juicio interdictal y del ordinario posterior, unido a unas
garantas para los eventuales perjuicios (STC 210/1993).
Que las resoluciones del TC entren en este tipo de considera-
ciones, no significa que el TC estime que puede revisar el enjui-
ciamiento cautelar del juez ordinario para conceder eventualmen-
te el amparo.
j) Slo si la denegacin o la concesin de una medida cautelar

afecta a un derecho fundamental sustantivo el Tribunal Constitu-
cional ha entendido poder revisar ese enjuiciamiento y conceder el
amparo si estima que el derecho fundamental sustantivo afectado
ha sido violado. La STC 237/1991, tras afirmar la irrelevancia
constitucional de las irregularidades procesales que hayan podi-
do producirse en el transcurso del procedimiento, hace, obiter
dicta, la salvedad de las que representen por s mismas la lesin
de otro derecho fundamental sustantivo.
En efecto el amparo es concedido por la STC 144/1991 en un

caso en el que estaba en juego el derecho a la libertad (autoriza-
cin judicial del internamiento de extranjero sometido a proce-
dimiento administrativo de expulsin) aunque el TC resalta,
para estimar el amparo, la previa infraccin del derecho a la
tutela judicial efectiva, por falta de una decisin libre y razona-
da del juez ordinario, y por la STC 148/1993 en un caso en el
que la resolucin sobre la tutela cautelar violaba el derecho de
huelga, conclusin a la que llega el TC revisando el presupues-
to defumus boni iuris. El ATC 588/1985, respecto a un amparo
que se fundaba en que una medida cautelar de secuestro de cier-
ta publicacin afectaba a la libertad de expresin, declara su
inadmisin pero con argumentos tan de fondo como que la liber-
tad de expresin no es un derecho absoluto y no se aduce indi-
cio alguno de su vulneracin en el caso (es decir: no concurre
fumus boni iuris).
LA LEY 11
k) Qu ocurre si el derecho fundamental afectado por la reso-

lucin sobre la medida cautelar es el derecho a la tutela judicial
efectiva?
Vimos en los apartados e, f y g que esa afectacin poda pro-
ducirse mediante cierta clase de resoluciones denegatorias de una
tutela cautelar solicitada.
Pero, por otra parte, tambin se le ha planteado al TC en ampa-
ro que ciertas resoluciones de concesin de medidas cautelares
violan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de dife-
rentes modos, en concreto:
a') Por la razn muy genrica de afectar a la esfera jurdica
del demandado sin previo vencimiento en proceso declarativo,
sobre los solos presupuestos de una medida cautelar (AATC
186/1983, 434/1984 y 1340/1987 y STC 14/1992).
b') Por concederse la tutela sin motivacin o fundamenta-
cin en Derecho (STC 144/1990) o mediante una resolucin
irrazonable, contradictoria y carente de fundamentacin jurdi-
ca (STC 218/1994).
c') Por consistir la medida en la suspensin de la eficacia
de una sentencia ejecutiva y, por tanto, limitarse con ello
el derecho a que el fallo se cumpla (SSTC 210/1993 y
39/1995).
d') Porque la consignacin del importe de la condena para
la admisibilidad del recurso lo que para el TC cumple una
funcin cautelar puede en algunos supuestos impedir la efec-
tividad prctica del derecho a la tutela judicial efectiva como
derecho al recurso llamado legal (SSTC 90/1983, 172/1985,
114/1992, 99/1989 y 84/1992).
e') Por alterar una medida cautelar precedentemente adop-
tada y que era ms favorable al sujeto pasivo de la misma (STC
105/1994 y ATC 201/1992).
En casos correspondientes a ambos modos de afectacin del

derecho a la tutela judicial efectiva, el TC ha argumentado en torno
a cmo, en funcin de qu criterios debe razonar o ha razonado el
juez ordinario para resolver sobre la peticin de tutela cautelar,
10 L A LEY
pero esa argumentacin no le ha servido para conceder el amparo,

salvo en un caso.
Por regla general el TC siempre ha entendido que el enjuicia-
miento cautelar compete al juez ordinario, que debe realizarlo
motivadamente y con sujecin a la regulacin legal de la medida.
Ciertamente tambin ha sostenido el TC que podra entrar a revi-
sar ese enjuiciamiento si el resultado del mismo fuera la aniqui-
lacin absoluta del derecho o inters cuya tutela se pidiera en el
proceso principal (apartado g), pero ante el TC no ha llegado
ningn caso en el que se entendiera existente esa situacin lmite
y en el que, en consecuencia, el Tribunal haya podido conceder el
amparo por la pura lesin del derecho a la tutela cautelar como
componente del contenido esencial del derecho a la tutela judicial
efectiva, no por la violacin concurrente de otro derecho funda-
mental sustantivo.
Esta regla ha tenido como dije una excepcin: la STC

39/1995 relativa a un caso en el que poda apreciarse una falta
radical de justificacin instrumental de la medida de suspensin de
la ejecucin de una sentencia, porque la sentencia de un proceso
pendiente sobre declaracin de error judicial, no poda modificar
la sentencia cuya ejecucin se suspendi, sino slo originar un
derecho a indemnizacin en favor del perjudicado. No obstante,
sorprende la estimacin del amparo porque ni la medida cautelar
implicaba aniquilacin del derecho reconocido por la primera
sentencia (se haba constituido aval bancario por el importe de la
condena), y porque el texto del art. 293.1 g de la LOPJ (La mera
solicitud de declaracin del error no impedir la ejecucin de la
resolucin judicial a la que aqul se impute) permita interpretar
la ley ordinaria en el sentido de que se poda suspender la ejecu-
cin con la concurrencia de algn requisito adicional a la presen-
tacin de demanda de declaracin de error judicial.
L A LEY 11
CAPITULO TERCERO
LAS MEDIDAS CAUTELARES,
SUS PRESUPUESTOS Y SUSTITUCION
POR CAUCION
1. INTRODUCCION
Los arts. 726, 727, 728 y 746 establecen las normas procesales
materiales sobre la tutela cautelar. Es decir, fijan las reglas a las
que est sujeto el enjuiciamiento de fondo que debe hacer el tribu-
nal para conceder o denegar la tutela cautelar solicitada.
1.) Los arts. 726 y 727 LEC configuran, o sientan los crite-
rios para que el tribunal configure, las medidas que se pueden
acordar.
El primero (art. 726 LEC) fija unos criterios generales para la
configuracin judicial de las medidas. El segundo (art. 727 LEC)
especifica algunas medidas que pueden ser acordadas como caute-
lares y cierra el catlogo con una remisin a otras medidas que pre-
vean expresamente las leyes, y con una clusula general (las medi-
das que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria
que recayere en el juicio) que, en realidad, remite al criterio gene-
ral del art. 726.1.1.a.
La clusula general que acabo de mencionar pone ms en claro

si cabe la relacin sistemtica que existe entre los dos artculos,
de la cual no se podrn extraer argumentos para restringir las
medidas que pueden ser acordadas. El art. 727 LEC ni recorta las
posibilidades de configuracin de la medida cautelar necesaria en
aquellos supuestos en que la pretensin del proceso principal est
considerada en dicho artculo, ni limita a adoptar slo las medi-
das cautelares previstas en dicho artculo, sino que es un desarro-
llo ilustrativo de las posibilidades de configuracin judicial de
LA LEY 125
medidas de acuerdo con los conceptos jurdicos indeterminados

del art. 726 LEC.
2.) El art. 728 LEC establece los presupuestos de las medidas
cautelares, y lo hace sentando los presupuestos conocidos de peli-
gro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caucin.
El art. 727 LEC tambin tiene relevancia normativa para los
presupuestos de las medidas relacionadas con determinadas pre-
tensiones. El porcentaje de capital social al que se refiere el art.
727.10.a LEC es el caso ms claro, pero veremos otros.
3.) El art. 746 LEC, aunque su localizacin dentro del Ttulo
VI est muy alejada de las otras disposiciones consideradas, regu-
la el mismo objeto que stas, porque establece los criterios en
atencin a los cuales el tribunal podr acceder a la sustitucin de
una medida cautelar, que ha estimado fundada, por una caucin
ofrecida por el sujeto pasivo de la medida y que cambia el modo
de asegurar la efectividad de la sentencia.
2. LA CONFIGURACION DE LAS MEDIDAS CAUTELA-

RES SEGUN LOS CONCEPTOS INDETERMINADOS
D E L ART. 726 L E C
A) DE LA ANTIGUA A LA NUEVA TCNICA LEGISLATIVA SOBRE LA

CONFIGURACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: PROBLEMAS
QUE DESAPARECEN Y PROBLEMAS QUE SURGEN
Hasta la nueva LEC el estado normativo respecto a las medidas

cautelares se caracterizaba por una serie de normas configuradoras
de medidas especiales y por una norma, el art. 1428 LEC, con un
mbito de aplicacin relativamente ms general.
La especialidad de las medidas se manifestaba, primero, en las
situaciones jurdicas cautelables descritas con referencias jurdi-
co-materiales y jurdico-procesales muy diversificadas; segun-
do, en los supuestos de peligro que la medida est destinada a con-
trarrestar; tercero, en los efectos jurdicos de la medida, que estn
configurados tambin especficamente por la norma.
1 L A LEY
El grado o intensidad de la especialidad era diferente.

Con un grado menor de especialidad haba medidas que podan
ser adoptadas en relacin con los procesos declarativos ordinarios,
en funcin de cul fuera el objeto de los mismos. Eran las siguien-
tes:
1.) El embargo preventivo, regulado en los arts. 397 al

1418 LEC de 1881, sin duda la medida cautelar de ms fre-
cuente aplicacin prctica, aunque no por ello dejara de ser,
en definitiva, una medida especial prevista para la tutela cau-
telar de un derecho a prestacin dineraria, no a prestaciones
de otra naturaleza, salvo la de dar una cantidad determinada
de cosas de un cierto gnero, y, por otra parte, para supuestos
de riesgo de fracaso de la ejecucin forzosa por obligaciones
pecuniarias.
2.) El depsito judicial de cosas muebles, que era objeto de
una concisa regulacin por los arts. 499 LEC de 1881 y 1785
al 1789 del Cdigo Civil, conforma una medida cautelar con un
mbito de aplicacin y una eficacia jurdica an ms limitados
(derecho real sobre la cosa mueble, que en el proceso principal
ha de ser objeto de reivindicacin y riesgos de prdida fsica o
jurdica de la cosa).
3.) La anotacin preventiva de la demanda en el Registro
de la Propiedad que se regula en los arts.8, II y 42.1. Ley
Hipotecaria y 139 y 236 Reglamento Hipotecario y en otras
disposiciones de estos mismos textos normativos. Y una tutela
cautelar similar para otras clases de situaciones jurdicas que
tienen acceso a registros pblicos distintos al de la propiedad
inmobiliaria. En todo caso limitada a ciertas clases de preten-
siones interpuestas en el proceso principal y a los peligros que,
para el derecho hecho valer en el mismo, pueden derivar de la
virtualidad del principio de fe pblica registral.
4.) La intervencin judicial de la administracin de bienes
inmuebles productivos atenda a la necesidad de tutela cautelar
de la sustancia de la cosa litigiosa mientras continuara en pose-
sin del demandado, pero con presupuestos literalmente muy
estrechos (acreditamiento de un derecho real sobre el bien
LA LEY 1
inmueble productivo destinado a actividades agrcolas o indus-

triales) y con una eficacia jurdica muy dbil (control sobre las
decisiones de administracin del demandado en cuya posesin
quedaba el bien).
Un grado an mayor de especialidad presentaban aquellas
medidas que forman parte de los procesos especiales establecidos
para el tratamiento de objetos procesales determinados, que, pres-
cindiendo ahora de citar las medidas provisionales de los procesos
de estado, eran las siguientes:
1.) Las medidas expresa, aunque escuetamente, menciona-

das en la Ley sobre la proteccin de los derechos fundamenta-
les al honor, la intimidad y la propia imagen (Ley Orgnica
1/1982), cuyo art. 9.2 dispone la medida cautelar de cese inme-
diato de la intromisin ilegtima en tales derechos.
2.) La Ley de Sociedades Annimas estableca, dentro del
rgimen procesal especial de la impugnacin de acuerdos de
la junta general de accionistas y del consejo de administra-
cin, la medida de suspensin del acuerdo impugnado (art.
120 TRLSA) y la anotacin preventiva de sta en el Registro
Mercantil (art. 121.2 TRLSA). Medidas similares estaban
previstas, por remisin a la ley citada, en la legislacin de
sociedades de responsabilidad limitada y de sociedades coo-
perativas.
Estas normas, por las limitaciones de los objetos procesales en

relacin con los cuales eran aplicables y por la igualmente acota-
da eficacia cautelar, que slo contrarresta especficos peligros,
dejaban sin la cobertura de esta clase de tutela judicial a una gran
parte de situaciones jurdicas de Derecho privado.
No obstante, el rgimen de la tutela cautelar inclua tambin

una especie de norma de cierre: el art. 1428 LEC de 1881. Esta
disposicin autorizaba medidas cautelares en relacin con situa-
ciones jurdicas no contempladas por las normas especiales y des-
critas con mayor amplitud: ... una obligacin de hacer, o de no
hacer, o la de entregar cosas especficas.... En segundo trmino,
estableca unas medidas con efectos no predeterminados, sino a
1 LA LEY
configurar por el juez: ... las medidas que, segn las circunstan-
cias, fueren necesarias para asegurar en todo caso la efectividad
de la sentencia que en el juicio recayere.
La reforma que, en 1984, se hizo del art. 1428 LEC de 1881, al
suavizar el medio de acreditamiento documental exigido en la
redaccin originaria del precepto, increment las posibilidades y el
inters por su aplicacin, y condujo a plantear importantes proble-
mas sobre el mbito de aplicacin de la norma, tanto en s misma
considerada (en qu casos sobre qu presupuestos permita
adoptar medidas cautelares y qu medidas autorizaba), como en su
relacin sistemtica con las dems normas que, como antes apun-
taba, tambin regulaban medidas cautelares.
Sea porque se entendiera que la potestad de adoptar medidas

cautelares del art. 1428 LEC de 1881 no era aplicable a ciertas
materias de Derecho privado, sea porque, con sentido prctico, se
pensara que la aplicacin del art. 1428 LEC de 1881, si se dejaba
slo en manos de los tribunales, tardara en generalizarse y, en
todo caso, sera desigual, en diversas leyes posteriores a la refor-
ma de 1984 se regularon especficamente medidas cautelares para
determinadas materias.
Los ejemplos ms destacados son los siguientes:

1 E l Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril
(el texto inicial de la Ley es de 1987), que establece en su art.
136, adems de otras medidas que fueran necesarias, la sus-
pensin provisional de la actividad probablemente lesiva de los
derechos correspondientes, el secuestro de los instrumentos
para su realizacin y la intervencin y depsito de sus rendi-
mientos econmicos.
2.) El art. 134 de la Ley de Patentes, Ley 11/1986, de 20
de marzo (y el art. 40 de la Ley de Marcas, Ley 32/1988, de
10 de noviembre, remite a la anterior para la tutela judicial de
las marcas) contempla, tambin sin exclusin de otras medi-
das y junto al aseguramiento de indemnizaciones y a unas
anotaciones regstrales, la orden de cesacin de actos lesivos y
L A LEY 1
el secuestro de los elementos materiales que sirven para reali-

zarlos.
3.) El artculo 30 de la Ley General de la Publicidad, Ley
34/1988, de 11 de noviembre, dispone tanto la cesacin provi-
sional de la actividad publicitaria ilcita, como la prohibicin
de la misma que se halle en preparacin, en ambos casos con
expresa previsin de la posibilidad de adoptar medidas instru-
mentales para que sean efectivas las rdenes de abstencin
mencionadas.
4.) El art. 25 de la Ley de Competencia Desleal, Ley
3/1991, de 10 de enero, se refiere, sin perjuicio de las dems
medidas que fueran procedentes, a la orden de cesacin provi-
sional del acto lesivo del rgimen de la competencia cuya rea-
lizacin se hubiera incoado o fuera inminente.
La tcnica legislativa utilizada haca de la determinacin del

mbito de aplicacin de cada medida cautelar regulada por la ley
uno de los problemas bsicos de la tutela cautelar.
Con la tcnica normativa de la nueva LEC el anterior problema
desaparece, porque la ley no establece, al menos de entrada, medi-
das con un contenido preestablecido y de aplicacin acotada a
supuestos ms o menos especficos, sino unos conceptos indeter-
minados (art. 726 LEC) para que el tribunal acuerde unas medidas
cuyo contenido, sin extralimitarse de lo pedido por el solicitante,
deber concretar con arreglo a aquellos conceptos.
Con esta nueva tcnica, la clase de pretensin interpuesta, la
situacin jurdica material a la que se refiere y las situaciones de
riesgo para la efectividad de la tutela, no delimitan el mbito de
aplicacin de medidas diseadas por la ley que, salvo excepcio-
nes (68), no existen, pero s que constituyen el punto de refe-
rencia al que deben adecuarse las medidas que se concreten en
aplicacin del art. 726 LEC.
(68) La excepcin ms destacada es la de las anotaciones preventivas en registros

pblicos, cuya actuacin y eficacia jurdica depende de las normas rectoras
del registro correspondiente.
10 L A LEY
B) EL FIN DE POSIBILITAR LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL

PRINCIPAL Y NO, SIMPLEMENTE, DE ASEGURAR LA EJECUCIN,
COMO CRITERIO DELIMITADOR DEL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS
Presupuesto que la ley encarga a los tribunales establecer las

medidas cautelares adecuadas a los presupuestos alegados y acre-
ditados, el contenido y la amplitud que las medidas pueden tener
depender de los conceptos indeterminados a los que el legislador
haya sujetado aquella labor judicial.
a) Las posibilidades apuntadas en la interpretacin del art. 1428

LEC de 1881
Antes de la nueva LEC, con ocasin de estudios destinados a

establecer pautas para la concrecin de medidas cautelares al
amparo del art. 1428 LEC de 1881, hubo oportunidad de contras-
tar las diferencias entre que el criterio legal fuera el de asegurar la
ejecucin de la sentencia o el de asegurar la efectividad de la tute-
la judicial que poda conceder la sentencia estimatoria.
a') Asegurar la ejecucin
La primera tesis era sostenida en un clsico trabajo del pro-

fesor CARRERAS ( 6 9 ) , que parta de los siguientes postulados
fundamentales: 1.) las medidas cautelares tienden a evitar los
peligros que derivan de la necesaria realizacin del proceso
declarativo antes de procederse a la ejecucin; 2.) estn preor-
denadas a la ejecucin y persiguen que el proceso declarativo
no sea intil y que su necesidad no acabe por suponer la muer-
te del derecho declarado y la imposibilidad de actuacin de la
sancin; 3.) consiguientemente y esto es lo que ms directa-
mente atae a la determinacin las medidas que pueden adop-
tarse con base al art. 1428 habrn de ser homogneas a las pre-
vistas por la LEC como ejecutivas para las prestaciones de las
(69) CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares, en Estudios, pgs. 567-

591.
LA LEY 131
clases consideradas en ese artculo, pero no idnticas a estas

ltimas medidas, porque en tal caso se permitira una ejecucin
sin ttulo. La especificacin del ltimo postulado y la exclusin
de los supuestos en que son aplicables medidas cautelares deter-
minadas le permita, luego, ofrecer un cuadro convincente de
medidas aplicables segn la clase de prestacin a la que tienda
la condena solicitada.
b') Asegurar la efectividad
Frente a esta orientacin hice notar (70) las consecuencias que

deban extraerse tanto de la consideracin de algunas medidas cau-
telares especficas previstas por el ordenamiento, cuanto de la
expresa referencia del art. 1428 LEC de 1881 a que las medidas
fueran necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia.
En cuanto a lo primero, adverta que en nuestro ordenamiento
procesal se regulan una serie de medidas determinadas caracteri-
zadas por adoptarse en funcin de la pendencia actual o previsi-
blemente inmediata de un proceso, por su provisionalidad depen-
diente de ese proceso y porque protegen, en diversos modos, la
misma situacin jurdica a la que afectar la sentencia. Estas medi-
das no se limitan a asegurar la posibilidad de ejecucin, sino que,
con intensidad variable, anticipan provisionalmente efectos de la
sentencia (71).
(70) ORTELLS RAMOS, Sobre las medidas cautelares indeterminadas, en Justi-

cia, 1989,1, pgs. 43-71.
(71) Citaba, en el estado normativo del momento (1989), las siguientes: a) pro-
hidas provisionales en procesos matrimoniales, relativas a custodia de los
hijos (art. 103. 1.a CC), uso de la vivienda familiar (art. 103.2.a CC) y con-
tribucin a las cargas del matrimonio (art. 103.3.a CC); b) Fijacin de ali-
mentos provisionales a cargo del demandado en procesos de reclamacin de
filiacin (art. 128.11 CC); c) Adopcin de las medidas necesarias para la
adecuada proteccin del presunto incapaz o de su patrimonio, durante la
pendencia del proceso de incapacitacin (art. 209 CC); d) Suspensin de
acuerdos sociales impugnados que, de momento, impone a los rganos de
la entidad afectada actuar como si el acuerdo no fuera vlido, aunque este
efecto slo la sentencia lo producir definitivamente (art. 70.4, LSA; arts.
52.5 y 66.5 Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas; arts. 19 y 24
132 LA LEY
A la hora de elaborar una teora de las medidas cautelares, sin

duda haba que reconocer que las citadas forman una clase distin-
ta a las medidas de mero aseguramiento, pero consideraba excesi-
vo y desconocedor de la realidad expulsarlas del sistema de medi-
das cautelares, porque tanto unas como otras son la respuesta al
problema de los riesgos de ta demora por la necesidad de desarro-
llo previo del proceso declarativo (72).
Me pareca, entonces, poder concluir, en cuanto a esta primera

observacin, que para concretar las medidas del art. 1428 el juez
no slo deba tener presente la imagen de las medidas de mero ase-
guramiento, sino tambin la de las que, en grados variables, anti-
cipan efectos de la sentencia principal.
Real Decreto 177/1981, de 16 de enero, sobre Clubes y Federaciones

Deportivas); e) Medidas dirigidas al cese inmediato de las intromisiones
ilegtimas en los derechos a la intimidad, honor y propia imagen (art. 9.2 LO
1/1982, de 5 de mayo); f) El requerimiento de cesacin de actos que violen
el derecho del titular de la patente (o del licenciatario) y la retencin y
depsito de objetos producidos o importados con violacin de aquel derecho
y de los medios exclusivamente destinados a tal produccin o a la rea-
lizacin del procedimiento patentado (art. 134.1 y 2 Ley 11/1986, de 20 de
marzo, de Patentes); g) La suspensin de la actividad de reproduccin, dis-
tribucin y comunicacin pblica y el secuestro de ejemplares producidos o
utilizados y del material empleado exclusivamente para la reproduccin o
comunicacin pblica, todo ello en violacin de derechos de propiedad in-
telectual (art. 126.2 y 3 Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad In-
telectual). Advirtase que las medidas sub e), f) y g) hacen inmediatamente
efectiva la obligacin de abstencin a la que se pide condena en el proceso
principal.
Sobre esto haba llamado ya la atencin RAMOS MNDEZ, en Comentarios a
la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coord. CORTS DOMNGUEZ,
pg. 689.
(72) Baste hacer referencia, en cuanto a este fundamento unitario, a la clsica
obra de CALAMANDREI, Introduzione, pgs. 3 - 2 7 ; en la doctrina alemana, por
ejemplo, LEIPOLD, D., Strukturfragen des einstweiligen Rechtsschutzes,
en ZZP, 1 9 7 7 , pgs. 2 5 8 - 2 6 0 ; SCHILKEN, en ROSENBERG, GAUL, SCHILKEN,
Zwangsvollstreckungsrecht, pgs. 7 6 9 - 7 7 0 . De hecho, en la doctrina ale-
mana y en la italiana tambin medidas que exceden del mero aseguramiento
se incluyen en la misma parte del sistema. Para una visin de Derecho com-
parado ms amplia puede verse Les mesures provisoires en procdure civile
(ed. G . TARZIA), Miln, 19S5, passim.
L A LEY 13
Por otro lado ste era el segundo argumento el art. 1428

LEC de 1881 no refera la funcin de asegurar a la ejecucin, sino
a la efectividad de la sentencia.
Asegurar la ejecucin de la sentencia poda entenderse en un
sentido restrictivo de asegurarla frente a los riesgos capaces de
impedir absolutamente la eficacia de los actos ejecutivos legal-
mente previstos. Asegurar la efectividad adems, por desconta-
do, de comprender lo anterior, supone tambin que se proteja la
sentencia frente a los riesgos que impidan que la ejecucin se
desarrolle en condiciones de plena utilidad para el que acabe por
ser reconocido como titular del derecho. Este significado del tr-
mino efectividad como algo ms que ejecucin de la sentencia
se resalta, por ejemplo, en el art. 134.1 de la Ley de Patentes,
cuando dice aseguren debidamente la completa efectividad del
eventual fallo y tambin en el art. 18.2 LOPJ, donde aquel tr-
mino parece reservado para designar el cumplimiento pleno de
la sentencia, en contraposicin a la indemnizacin procedente
en cuanto a la parte de la sentencia para la que haya imposibili-
dad de tal cumplimiento.
Cabra pensar que lo que faltara para que una sentencia se

ejecute en condiciones de plena utilidad para el titular del
derecho es algo que puede ser indemnizado y que, en ese senti-
do, basta, como ltima ratio, con la medida cautelar de embar-
go preventivo.
No obstante, hay supuestos en los que el tratamiento indem-
nizatorio resulta inadecuado, bien sea porque el derecho apa-
rentemente lesionado no tenga naturaleza patrimonial o,
teniendo esa naturaleza, se destine a satisfacer necesidades
bsicas de la persona (73), bien sea porque la determinacin de la
(73) Con referencia a estos supuestos, PROTO PISANI, I provvedimenti d'urgen-

za, en Appunti, I, pgs. 3 8 1 - 3 8 3 . En nuestra doctrina, ALBCAR LPEZ,
Las medidas de proteccin urgente de los derechos del particular, en
Actualidad jurdica, 1 9 8 1 , X , pgs. 2 7 - 3 6 ; ALBCAR LPEZ, Contenido y
alcance del derecho a la tutela jurisdiccional, en La Ley, 1982-11, pgs. 9 7 5 -
978.
13 L A LEY
indemnizacin presente tal complejidad que pueda preverse

que la indemnizacin que se fije no cubrir satisfactoriamente
los daos sufridos (74).
Consideraba que, para estos supuestos, asegurar la efectividad
de la sentencia poda llegar a requerir que se anticiparan, con
carcter provisional, los efectos de la misma en la medida necesa-
ria para evitar que la conducta aparentemente ilcita y daosa con-
tinuara producindose durante la pendencia del proceso de decla-
racin.
b) La cuestin en la formacin del texto definitivo de la nueva LEC
Esta cuestin bsica en la configuracin normativa de la tutela

cautelar no pas inadvertida en los trabajos preparatorios del pro-
yecto de la nueva LEC. Inicialmente el borrador del Anteproyecto
de LEC opt por recoger expresamente el criterio restrictivo de la
funcin de asegurar la ejecucin.
El art. 724.1 del borrador del Anteproyecto de LEC estableca
dos caractersticas que deban respetar las medidas cautelares, cla-
ramente reveladoras de aquel criterio. La primera consista en que
la medida deba ser efectiva y exclusivamente conducente a la
finalidad de hacer posible la ejecucin de la sentencia condenato-
ria que se pretenda; la segunda enunciada como tercera en
aquel artculo no consistir en lo mismo o ms que lo que
obtendra el actor con la ejecucin de la sentencia condenatoria
que pretende.
El informe del Consejo General del Poder Judicial, aprobado

por el pleno el 11 de mayo de 1998, fue crtico con esta formula-
(74) PROTO-PISANI, I provvedimenti d'urgenza, en Appunti, I, pgs. 3 8 3 - 3 8 4 .

Otro obstculo concreto a la adecuacin de la indeterminacin y de una
medida cautelar slo dirigida a asegurar la ejecucin de sta es que el suje-
to pasivo de la medida careciera de patrimonio suficiente para responder de
la indemnizacin previsible; vase ANDRIOLI, V., Commento al Codice di
procedura civile, IV, pg. 2 5 3 , y GRUNSKY, Grundzge, pg. 1 4 1 .
L A LEY 13
cin, frente a la cual ya se haban planteado objeciones doctrinales

al conocerse el texto del borrador (75).
En el texto del proyecto se abandon la pauta restrictiva y se
acogi el criterio de que podan acordarse como medidas cau-
telares las conducentes a hacer posible la efectividad de la
tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria (art. 726.1.1. a LEC). Este criterio aparece tambin
coherentemente recogido en otros preceptos del Ttulo VI del
Libro III (arts. 721.1, 727.11. a y 728.1 LEC). Los preceptos en
los que se ha mantenido la referencia al buen fin de la ejecu-
cin (art. 727.6. a LEC) han de ser interpretados en sentido
amplio, para ponerlos en consonancia con el criterio rector de
la configuracin de las medidas por el que tan claramente ha
optado la ley.
La asuncin legal de este criterio incide en dos aspectos funda-

mentales de la tutela cautelar:
1.) La procedencia de la misma no slo si se interponen
pretensiones de condena, sino tambin si stas son constitutivas
o merodeclarativas.
2.) La amplitud de los efectos con los que el tribunal puede
dotar a la medida cautelar que decrete.
Los examinamos en los dos siguientes apartados.
3. TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE PROCE-

SOS CUYO OBJETO SEAN PRETENSIONES CONSTI-
TUTIVAS O MERODECLARATIVAS
Si el criterio rector de la configuracin de las medidas cau-

telares hubiera sido el de asegurar la ejecucin de la eventual
sentencia condenatoria, la procedencia de medidas cautelares en
caso de pretensiones constitutivas o merodeclarativas hubiera
debido afrontar dificultades, a pesar de que la tutela judicial
(75) ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, en Jornadas nacionales, pgs.

545-547.
13 LA LEY
perseguida por estas pretensiones puede necesitar tambin una

proteccin judicial en el nterin de su solicitud y de la sentencia
firme.
Esta proteccin puede ser necesaria en dos aspectos:
1 E n cuanto a las pretensiones constitutivas o merodecla-
rativas estn acumuladas pretensiones de condena. En efecto, si
bien las sentencias declarativas y constitutivas no precisan, en
cuanto a tales, de ejecucin, tambin ocurre que hacen ciertas
determinadas obligaciones y derechos o dan lugar a su naci-
miento, modificacin o extincin. Aunque estas obligaciones
pueden ser cumplidas voluntariamente, la crisis existente entre
las partes hace que ello sea poco probable y aconseja acumular
accesoriamente las correspondientes pretensiones de condena
(art. 524.1 LEC).
2.) En cuanto a la efectividad prctica de los propios efec-
tos jurdicos de las sentencias declarativas y constitutivas (arts.
521 y 522), que ciertamente no son efectos ejecutivos en senti-
do tcnico, pero que, en cuanto efectos jurdicos, han de ser
efectos prcticos y tiles.
Aunque la nueva LEC no hubiera optado, en cuanto a los crite-
rios para la configuracin general de las medidas, por el que en
definitiva opt, en el ordenamiento se establecan expresamente
medidas especficas para procesos sobre pretensiones merodecla-
rativas o constitutivas.
As ocurre, en efecto, con las previstas para procesos sobre

estado civil: medidas provisionales en los procesos matrimoniales
(arts. 103 y 104 CC, arts. 773 y 774 LEC), las medidas previstas
en el art. 128 CC y en el art. 768 LEC en relacin con los proce-
sos de paternidad y filiacin y las establecidas en el art. 762 LEC
vinculadas a procesos de incapacitacin.
Pero tambin hay medidas instrumentales de procesos sobre

pretensiones declarativas o constitutivas de contenido patrimo-
nial: la anotacin preventiva de demanda en procesos en los que
slo se ejercite una accin declarativa de dominio o una accin de
LA LEY 13
rectificacin del registro, las medidas de suspensin de acuerdos

sociales y de anotacin preventiva de la demanda relacionadas con
procesos que tengan por objeto acciones (declarativas) de nulidad
o (constitutivas) de anulacin de acuerdos de rganos de socieda-
des o de asociaciones; en fin, las anotaciones preventivas de
demandas declarativas en el Registro de Condiciones Generales de
la Contratacin (art. 11.3 LCGC).
El contraste entre el criterio general para la configuracin de

medidas y estas normas especficas, hubiera generado una insegu-
ridad en los supuestos no considerados, inseguridad que est com-
pletamente excluida con el criterio de posibilitar la efectividad.
4. CLASES DE EFECTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Los efectos de los que el tribunal, a peticin de parte, puede

dotar a la medida cautelar que conceda pueden ser sistematizados
en los siguientes tres grupos.
A) EFECTOS DE ASEGURAMIENTO
Estos efectos se caracterizan por mantener o constituir una situa-

cin adecuada para que, cuando jurdicamente puedan desarrollarse
los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente hacerlo,
sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. Adems esta
clase de efectos de las medidas no producen una satisfaccin de la
pretensin deducida en el proceso principal.
Esta clase de efectos constituyen el contenido de las medidas
cautelares que es aceptado ms amplia y pacficamente, porque
responde con exquisitez al criterio de la mnima injerencia en la
esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia
firme (o, en su caso, simplemente, ejecutiva).
Consiguientemente, en cuanto medidas de esta clase sean igual-

mente eficaces para posibilitar la efectividad de la sentencia, el tribu-
nal deber optar por las mismas con arreglo al art. 726.1.2.a LEC.
13 LA LEY
Por otra parte, las medidas cautelares hubieran quedado limita-

das a esta clase de efectos si el criterio para su configuracin
hubiera sido el de asegurar la ejecucin. El criterio legalmente
asumido (posibilitar la efectividad) no limita, pero s incluye,
medidas con efectos de simple aseguramiento.
Sin pretensiones de exhaustividad, mencionar medidas con
efectos de esta clase: el embargo preventivo; las anotaciones pre-
ventivas de demanda de propiedad y derechos reales en el Regis-
tro de la Propiedad segn el art. 42.1 LH; otras anotaciones pre-
ventivas de demanda en el Registro de la Propiedad y en el
Registro de Bienes Muebles, en las que se interpongan pretensio-
nes fundadas en derechos reales, en derechos personales que pue-
dan originar una modificacin jurdico-real o pretensiones de con-
tenido registral (76); la anotacin preventiva de la demanda de
incapacitacin en el Registro de la Propiedad; la anotacin pre-
ventiva de la demanda de impugnacin de acuerdos de una socie-
dad annima y de otras formas de sociedades; la intervencin y la
administracin judiciales de bienes productivos; la formacin de
inventarios de bienes; el depsito judicial de bienes muebles; la
intervencin y el depsito de rendimientos que se obtengan por la
explotacin de derechos cuya titularidad y disfrute se reclama en
el proceso; las anotaciones preventivas de demanda en la OEPM.
B) EFECTOS DE CONSERVACIN DE LA SITUACIN EXISTENTE EN EL

MOMENTO DE PLANTEARSE EL LITIGIO
La razn decisiva aducida para justificar que las medidas cau-

telares queden limitadas a los efectos de aseguramiento ha sido la
de que, si traspasaran ese lmite, se estara autorizando una ejecu-
cin sin ttulo (77).
(76) El detalle puede verse en MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como

medida cautelar y el Registro, captulo II, 1.1.2.1, B y C.
(77) CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares, en Estudios, pgs. 5 7 5 -
5 7 6 ; SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares,
pg. 19; FERNNDEZ LPEZ, Derecho Procesal Civil, I I I , pg. 4 5 0 ; TAPIA
LA LEY 13
En mi opinin (78), el problema real es, sin embargo, que limi-

tar los efectos de las medidas cautelares a los de mero asegura-
miento, implica tolerar una consecuencia ms grave que una eje-
cucin sin ttulo. Implica que, durante la pendencia del proceso de
declaracin, el litigio existente entre las partes no se olvide que
stas no han sometido al juez un caso terico est siendo resuel-
to extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de
alguna de ella, sin otro lmite que el muy remoto no se olvide,
por coherencia, el principio de intervencin penal mnima que
pueda establecer la ley penal.
La opcin real y completa que se plantea ante el legislador

quien, aunque quiera eludirla, tambin toma partido no es,
pues, entre medidas cautelares con efectos slo asegurativos o
ejecucin sin ttulo, sino entre tolerar soluciones autotutela-
res del litigio durante el proceso de declaracin o posibilitar
soluciones judiciales mediante resoluciones de eficacia provi-
sional.
Parece razonable, desde el postulado del Estado de Derecho

(art. 1 CE), inclinarse decididamente por el segundo trmino de la
alternativa: mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos
de error, que la autotutela.
Ya con anterioridad a la nueva LEC existan en Derecho
espaol abundantes normas expresas autorizando medidas cau-
telares cuyos efectos van ms all del simple aseguramiento,
puesto que lo que el solicitante consigue con ellos es bastante
similar a lo que conseguir con la sentencia, aunque, lgica-
mente con una eficacia provisional y no indefinida. Es el caso de
la suspensin de acuerdos impugnados de sociedades y asocia-
ciones, que impide la realizacin de las actividades decididas
FERNNDEZ, El artculo 1 4 2 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en

Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1985, nov.-dic., pgs.
62, 70-78.
(78) Reproduzco, en los prrafos que siguen en el texto, la tesis que desarroll en
ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, en Jornadas nacionales, pgs.
545-547.
1 LA LEY
por tales acuerdos; la suspensin de la obra en el interdicto de obra

nueva; las medidas de suspensin de actividades, de cesacin
provisional de las mismas o de prohibicin de iniciarlas si estaban
en preparacin, medidas todas ellas previstas en las legislaciones
de propiedad intelectual, publicidad, patentes y marcas, competen-
cia desleal y proteccin civil de los derechos al honor, intimidad y
propia imagen.
Desde el Borrador del Anteproyecto de LEC estaban tambin

especialmente reconocidos, directamente o por remisin a las
leyes especiales, medidas con efectos de la clase considerada.
Ocurre, por otra parte, que en nuestro ordenamiento se ha duda-
do menos en establecer como contenido admisible de las medidas
cautelares la orden de abstencin, tal vez por entender que, aunque
el efecto que produce no se limita a asegurar, puesto que satisface
aquellos derechos o intereses cuyo objeto sea precisamente la abs-
tencin, las medidas siguen teniendo, en tal caso, un carcter con-
servativo, porque sus efectos se dirigen a mantener el statu quo
previo al conflicto, en espera de lo que se resuelva en la sentencia
principal.
Se piensa que los efectos cautelares consistentes en rdenes de
abstencin de ciertas conductas no llegan a ser de acuerdo con
la variada terminologa al uso innovativos (de la situacin de
hecho existente), satisfactivos (del derecho o inters cuya tutela se
pide), ni anticipativos (de la tutela que la sentencia conceder).
Esta comprensin me parece equivocada. Que una medida cau-
telar tenga o no las ltimas caractersticas apuntadas no depende
de que slo consista en un orden de no hacer, sino de que la medi-
da reporte al actor una utilidad similar a la de la sentencia final
estimatoria.
Para determinar si una medida cautelar tiene las ltimas carac-

tersticas (innovativa, satisfactiva, anticipatoria) hay que conside-
rar la pretensin interpuesta y la sentencia a la que puede conducir
su estimacin. Si la pretensin y la sentencia se dirigen a un no
hacer cierto que indefinido o en los lmites temporales de la
LA LEY 1 1
obligacin que sirva de fundamento a la pretensin, la medida

cautelar que consista en una orden provisional de no hacer es pro-
visionalmente satisfactiva.
Si un ordenamiento admite medidas cautelares de abstencin,
no puede coherentemente oponer una obstculo radical a medidas
cautelares consistentes en rdenes provisionales de hacer o de
entregar determinadas cosas. Si las prohibe o no las autoriza se
debe a que, en la alternativa entre autotutela y tutela judicial pro-
visional ante la cual son ciertamente posibles soluciones gra-
duales, el legislador se ha inclinado por dar instrumentos jurdi-
cos solamente para contrarrestar la autotutela ms peligrosa e
intolerable: la autotutela activa.
Obviamente el problema esencial es evitar el perjuicio irrepa-

rable o irreversible. Pero no hay que hacerse la ilusin de que no
estableciendo medidas cautelares con la clase de efectos que ahora
consideramos, ese problema se resuelve por el mero hecho de no
planterselo. Sencillamente lo que entonces ocurre es que el ries-
go del perjuicio irreversible o irreparable se desplaza unidireccio-
nalmente hacia el que ha de adoptar la posicin procesal de actor.
Parece preferible no ocultar el problema y ensayar soluciones al
mismo.
La nueva LEC ha dado el paso necesario en esa direccin y per-
mite que los efectos de las medidas cautelares consistan no slo en
rdenes de abstencin iguales a las que puede formular la sentencia
(arts. 726.2 y 727.7.a LEC), sino tambin en rdenes de que se con-
tine realizando una prestacin que, hasta el momento de iniciarse
el litigio, estaba siendo cumplida (arts. 726.2 y 727.7.a LEC).
Con ello los efectos de las medidas cautelares pueden llegar a
conservar la situacin existente al plantearse el litigio, evitando su
alteracin, tanto por una conducta activa, como por una omisiva,
cuya legitimidad o conformidad a Derecho precisamente ha de
resolver la sentencia del proceso principal.
La posibilidad de configurar medidas cautelares con estos

efectos est delimitada por el carcter no definitivo que ha de
1 2 L A LEY
tener, en todo caso, la tutela cautelar. Despus consideraremos la

norma que establece al respecto el art. 726.2 LEC.
C) EFECTOS INNOVATIVOS DE LA SITUACIN EXISTENTE AL PLAN-

TEARSE EL LITIGIO
Al hablar ahora de efectos innovativos no me refiero, como es

obvio, a los efectos jurdicos nuevos que toda medida cautelar
adoptada produce, con independencia de la entidad y del conteni-
do de los mismos.
Se trata ms bien de la cuestin de si las medidas cautelares

pueden ser configuradas con unos efectos que trasciendan de la
conservacin de la situacin existente al plantearse el litigio, e
innoven esa situacin en el sentido de imponer (en todo caso
con la provisionalidad propia de las medidas cautelares) una
satisfaccin de la pretensin interpuesta en el proceso principal,
que, extraprocesalmente, ni estaba siendo reconocida, ni satis-
fecha.
El problema sobre si las medidas pueden llegar a tener efec-

tos de esta calidad se plantea, principalmente, respecto de las
medidas que pudieran consistir en la imposicin de prestaciones
de hacer o de dar, porque el art. 727.1.7. a LEC slo considera
expresamente la prohibicin temporal de interrumpir o de cesar
en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a
cabo. No existe la misma dificultad para las consistentes en
conductas de abstencin, porque el art. 727.1.7. a considera tanto
la orden de cesacin de cierta conducta, como la prohibicin de
incoar una conducta.
En el Derecho anterior a la nueva LEC existan algunos

supuestos muy claros de medidas cautelares con esta clase de efec-
tos: los alimentos provisionales que el juez puede acordar a cargo
del demandado cuando haya sido reclamada judicialmente la filia-
cin (art. 128 II CC, derogado por la Disp. derog. nica.2.1. Ley
1/2000, pero cuyo contenido se recoge en el art. 768.2 LEC); la
pensin provisional en favor de las vctimas de accidentes
L A LEY 1 3
derivados del uso y circulacin de vehculos de motor o de las per-

sonas a su cargo mientras pende el proceso para resolver sobre la
indemnizacin (arts. 785.8.a d) LECRIM; 17 II Texto Refundido
de la Ley Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos a Motor derogado el segundo, pero no el primero, por
la Disp. derog. nica. 1.5. Ley 1/2000).
La cuestin sobre si la nueva LEC autoriza medidas cuyos

efectos alcancen a ser innovativos y satisfactivos de la pretensin,
no puede recibir, con seguridad, una respuesta negativa, si se atien-
de a las consideraciones siguientes:
1.a) El reconocimiento expreso en supuestos especficos

que luego mencionar y la limitacin derivada de que el
art. 727.1.7.a LEC slo se refiera a la posibilidad de prohibir la
interrupcin de prestaciones iniciadas, no excluyen la adopcin
de medidas con esta clase de efectos con base en el art. 726
LEC, del cual el art.727 LEC es un desarrollo abierto y ejem-
plificativo, no una acotacin.
2. a ) El Borrador de Anteproyecto de LEC estableca una
disposicin que hubiera impedido medidas provisionales de
realizar prestaciones pecuniarias. En efecto, al regular el
embargo preventivo el art. 726.1 del Borrador introduca un
inciso de gran importancia: interpuesta una pretensin de
condena dineraria el tribunal slo podr acordar el embar-
go preventivo como medida cautelar. Esta era una norma
sobre efectos posibles de las medidas cautelares, pero limi-
tativa o excluyeme de una clase de tales efectos. Claramen-
te indicaba la improcedencia de medidas cautelares satisfac-
tivas consistentes en la entrega, a ttulo provisional, de
cantidades de dinero. Esta disposicin fue posteriormente
suprimida.
3. a ) Las medidas cautelares en procesos de estado civil tie-
nen, en algunos casos, esta clase de efectos. Pinsese, por
ejemplo, en las medidas que pueden ser adoptadas en el pro-
ceso de incapacitacin, al amparo del art. 762 LEC, que, en
cuanto consistan en el nombramiento provisional de un tutor o
de un curador para el cuidado personal y del patrimonio del
1 L A LEY
demandado (79), anticipan la restriccin de capacidad que

podr establecer la sentencia principal. Estas previsiones, ms
que un bice, son una razn a favor de que medidas con estos
efectos anticipativos puedan ser adoptadas en procesos sobre
pretensiones de contenido patrimonial. No se me alcanza, en
efecto, qu razn de eventual inseguridad en el ejercicio de las
potestades constitutivas del juez podra oponerse a la constitu-
cin provisional por va cautelar de una servidumbre legal de
paso (que afecta al derecho de propiedad art. 33 CE),
cuando el ordenamiento est admitiendo con norma expresa el
establecimiento cautelar de restricciones provisionales a la
capacidad de obrar de una persona (libre desarrollo de la per-
sonalidad art. 10 CE).
4. a ) El criterio rector de la configuracin de los efectos
de las medidas cautelares es el de que han de posibilitar la
efectividad de la tutela judicial que puede conceder la sen-
tencia. Cabra pensar que, cuando la norma que ampare o
reconozca el derecho que se hace valer en el proceso princi-
pal, tenga su ratio precisamente en atender una necesidad
perentoria, el retraso de la sentencia priva de efectividad a
la tutela que concede, efectividad que podra posibilitarse
mediante una medida innovativa y satisfactiva. Sera el
caso, por ejemplo, de pretensiones para hacer valer el dere-
cho a alimentos, de las relativas a la constitucin de una ser-
vidumbre forzosa de paso (arts. 564-570 CC), de las que
hicieran valer el derecho de acceso a inmuebles para la rea-
lizacin de reparaciones necesarias y urgentes (arts. 21
LAU; 9.1 a, b, c y d LPH).
En todo caso, la concesin de medidas con esta clase de efec-

tos est limitada, tambin, por lo dispuesto en el art. 726.2 LEC,
del que trataremos despus.
(79) CABRERA MERCADO, El proceso de incapacitacin, pgs. 215-216.
L A LEY 1
5. EL SIGNIFICADO DEL ART. 726.2 LEC COMO CRI-

TERIO LIMITADOR DE LAS MEDIDAS CAUTELA-
RES SATISFACTIVAS
En apartados anteriores se hizo notar el contenido normativo de

carcter positivo del art. 726.2 LEC. Consiste en autorizar al tribunal
la adopcin, si es necesario para posibilitar la efectividad de la tutela
judicial, de medidas consistentes en rdenes mandatos de carcter
positivo o en prohibiciones mandatos de carcter negativo de
contenido similar al que podr tener la estimacin de la tutela pre-
tendida en el proceso principal. Es decir, permite decretar medidas
satisfactivas, que pueden consistir tanto en mantener o conservar una
situacin existente antes de iniciarse el litigio se caracterice la
situacin conservada por una inactividad o por una actividad que la
medida impone que continen (medidas consideradas en el apartado
4 B), como en innovar tal situacin, con la imposicin de conduc-
tas activas u omisivas adecuadas para posibilitar la efectividad del
pronunciamiento sobre la pretensin interpuesta en el proceso princi-
pal (medidas a las que nos hemos referido en el apartado 4 C).
Ahora bien, el art. 726.2 LEC tiene tambin un significado nor-

mativo de carcter negativo o limitador de la configuracin que el
tribunal puede hacer de las medidas satisfactivas.
Este significado normativo se expresa, en la letra de la disposi-
cin, de varias formas:
1 , a ) Las medidas habrn de tener carcter temporal, provi-
sional, condicionado y susceptible de modificacin y alza-
miento previsto en esta Ley para las medidas cautelares.
2. a ) La referencia al contenido de las medidas como simi-
lar a lo que se pretende en el proceso comporta la regla de que
el contenido no debe ser igual al de la estimacin de la preten-
sin principal.
3. a ) Las medidas no habrn de prejuzgar la sentencia que
en definitiva se dicte.
El significado de estas expresiones limitadoras y restrictivas
del contenido de las medidas satisfactivas requiere aclaracin.
1 L A LEY
A) L A S REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS NO SIGNIFICAN SOLA-

MENTE, NI PRINCIPALMENTE, LA FORMULACIN DE UNAS CARAC-
TERSTICAS JURDICAS QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN
RESPETAR
La funcin de la tutela cautelar y las consecuencias que deri-

van de su instrumentalidad resultantes del conjunto de la
ordenacin de esta tutela excluyen que puedan configurarse
medidas cautelares con caractersticas contrarias a las fijadas en
el art. 726.2 LEC, y lo excluyen sin necesidad de las disposicio-
nes del mismo.
Una medida llamada cautelar, pero a la cual la resolucin que

la acordara confiriera eficacia jurdica definitiva, no slo se
hallara en contradiccin con lo dispuesto en el art. 726.2 LEC,
sino con los arts. 730.2 , 731, 741, 744 y 745 LEC que presu-
ponen la posibilidad de alzamiento de la medida por diferentes
causas y los arts. 743 y 746 que presuponen la posibilidad de
su modificacin.
Asignarle a la medida mejor: a la resolucin sobre la misma,

en cuanto en aqulla el tribunal se pronuncia sobre la apariencia de
buen derecho o fundamento de la pretensin principal una efi-
cacia jurdica prejudicial o vinculante respecto a la sentencia del
proceso principal, no slo infringe la norma contenida en el inciso
final del art. 726.2 LEC, sino la norma sobre cosa juzgada (art.
222.4 LEC, principalmente su apartado 4).
Si por medidas iguales, indirectamente excluidas por el pre-

cepto que nicamente las permite similares, se entendiera medi-
das de eficacia jurdica igual a la propia de la resolucin estimato-
ria de la pretensin principal, cabran idnticas consideraciones a
las antes apuntadas.
Si el art, 726.2 LEC ha de tener un significado por s mismo,

no reiterativo de contenidos propios de otras normas de la ordena-
cin de la tutela cautelar, necesariamente ha de ser un significado
diferente al que aparenta su letra.
L A LEY 1
B) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS SIGNIFICAN, ESPEC-

FICAMENTE, QUE NO PUEDEN SER ACORDADAS MEDIDAS QUE
GENEREN UN ESTADO IRREVERSIBLE Y PRCTICAMENTE EQUIVA-
LENTE AL QUE PUEDE SER EFECTO DE LA SENTENCIA PRINCIPAL
Si las expresiones del art. 726.2 LEC se interpretan en un sen-

tido fctico, en vez o adems de en el sentido jurdico que ini-
cialmente evocan, esta disposicin adquiere un significado propio
limitador de la configuracin de las medidas satisfactivas.
La resolucin que acuerde una medida satisfactiva genera un esta-

do de cosas prcticamente equivalente al que origina la sentencia
estimatoria, pero no equivalente en trminos jurdicos, porque ha de
respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.
Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal
que el estado creado resulta materialmente irreversible, la medida
no puede de hecho satisfacer las caractersticas jurdicas de la tute-
la cautelar. Esto es lo que no permite el art. 726.2 LEC, el lmite
especfico que deriva del mismo a la configuracin de las medidas
satisfactivas.
De acuerdo con este lmite no pueden ser adoptadas medidas
como las siguientes:
1 L a s consistentes en la entrega y puesta en posesin del
solicitante de cosas muebles especficamente determinadas
a las que se refiriera la pretensin del proceso principal,
salvo en la condicin de depositario judicial, con los deberes y
responsabilidades que esta condicin implica (arts. 625-627
LEC) (80).
2.) La entrega y puesta en posesin del solicitante de bie-
nes inmuebles y conjuntos patrimoniales, salvo con el carcter
de administrador judicial.
(80) Sobre la posibilidad de que el solicitante de la medida sea nombrado deposi-

tario, vase art. 626.4 LEC, y GIL MARTN, Exhibicin y depsito de cosa
mueble, en Las medidas cautelares, pgs. 277-278, y sobre el estatuto del
depositario, pgs. 278-288.
1 LA LEY
3.) La imposicin de prestaciones de hacer o de no hacer

correspondientes a obligaciones instantneas que, precisa-
mente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento o a
obligaciones duraderas, pero, en este ltimo caso, si la imposi-
cin en la que la medida consiste abarca todo el tiempo de
duracin de la obligacin.
4.) La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles
a un solicitante de medida cautelar que carezca de la solvencia
necesaria para responder de la devolucin eventualmente pro-
cedente. El carcter preceptivo de la caucin como presupues-
to de la medida (art. 728.3 LEC), obliga, sin embargo, a mati-
zar la exclusin de esta clase de medidas. Si el solicitante a
pesar de su insolvencia y atendido que el art. 529.3 LEC per-
mite constituir la caucin por aval y otras garantas que pueden
prestar terceros cumple este presupuesto, la medida podr
ser concedida, porque la caucin garantiza la inmediata dispo-
nibilidad del dinero para la restitucin.
La imposicin de conductas principalmente de absten-

cin para la tutela cautelar de un derecho de la personalidad,
de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales
inmateriales, no es prcticamente equivalente a la restriccin
definitiva que producir la sentencia principal que estime la pre-
tensin, sino que es una restriccin temporal que no impide que
el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de
accin cuando la medida se extinga. Otra cosa es la indemniza-
cin de daos y perjuicios por la restriccin temporal de la liber-
tad de conducta.
Por otra parte, la mencin de que las rdenes y prohibiciones

habrn de ser de contenido similar posibilita una limitacin adi-
cional en la configuracin de estas medidas. Contenido similar se
contrapone a contenido igual. Esto no slo excluye medidas que
den lugar a un estado de cosas irreversible que seran iguales a
la tutela principal por la estabilidad de sus efectos, sino tambin
medidas iguales en el aspecto cuantitativo y en aspectos cualitati-
vos distintos a la estabilidad.
L A LEY 1
Esta limitacin ha de conducir a consecuencias como las

siguientes:
1 , a ) Si se estima procedente como contenido de la medida la
entrega de dinero o de cantidades de cosas fungibles, el impor-
te no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensin principal,
sino que ha de ser menor y calculado con adecuacin a la fina-
lidad de posibilitar la efectividad que justifica la medida.
2.a) Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso
sobre constitucin de una servidumbre forzosa de paso, deber con-
sistir en una autorizacin de paso, no slo de carcter provisional,
sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la
equiparen a las de la servidumbre que se trate de constituir.

EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL
El tratamiento de los presupuestos de las medidas cautelares

debe comenzar con el de peligro por la mora procesal. No slo es
el primero al que se refiere el art. 728.1 LEC, sino que es el prin-
cipal reflejo, en el rgimen jurdico de las medidas, de la finalidad
institucional de la tutela cautelar. El aseguramiento de la efectivi-
dad de la tutela judicial se dispone, precisamente, para contrarres-
tar los riesgos que pueden impedirla o dificultarla.
A) EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL Y LAS TCNICAS NORMATI-

VAS PARA ESTABLECER ESTE PRESUPUESTO
El periculum in mora, como presupuesto de las medidas caute-

lares, se concibe como el riesgo de dao para la efectividad de la
tutela judicial pretendida en el proceso principal, riesgo que puede
surgir con ocasin de la necesaria dilacin temporal en alcanzarse,
tras la realizacin del proceso de declaracin, la sentencia que con-
ceda aquella tutela (81).
(81) FAIRN GUILLEN, La reforma del proceso cautelar espaol, en Temas, II,
pgs. 9 0 1 - 9 0 3 ; SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas caute-
lares, pgs. 3 9 - 4 0 .
1 LA LEY
Desde la clsica aportacin de CALAMANDREI ( 8 2 ) , suele resal-

tarse la distincin entre peligro de infructuosidad consistente en
que la ejecucin sea imposible o difcil en el momento en que pro-
ceda y peligro de retraso dao inmediato e irreparable que se
produce por el simple retraso en obtener la prestacin (83).
Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el pro-
ceso de declaracin pueden presentar una gran variedad, pero se
puede intentar una enumeracin aproximativa tendencialmente
ms completa que la anterior (84):
1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin
considerada en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insol-
vencia del demandado que puede frustrar la ejecucin dinera-
da, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacin pecu-
niaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecucin
especfica.
2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una
ejecucin en forma especfica (por ejemplo, que la cosa mue-
ble no pueda ser habida y deba procederse a una ejecucin
dineraria de la justa compensacin pecuniaria de la falta de
entrega de la cosa debida art. 701.3 LEC) o a la posibi-
lidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con plena
utilidad (p. ej., sin una medida de intervencin o de adminis-
tracin judicial el vencedor en el proceso podra recibir la
instalacin industrial, pero con diversos daos producidos
por la mala gestin del demandado durante el proceso, res-
pecto de los cuales tendra que aceptar una indemnizacin; o
el actor conseguira que la sentencia impusiera la abstencin
del uso ilegtimo de la marca registrada, pero tendra que
conformarse con una indemnizacin por las prdidas sufridas
durante aquel uso y por el dao al prestigio comercial del
producto).
(82) CALAMANDREI, Introduzione, pgs. 5 5 - 5 6 .

(83) Ampliamente sobre esto CALDERN CUADRADO, La efectividad de la tutela
judicial, en Actualidad Civil, 1996, nm. 9, pgs. 201-204.
(84) ORTELLS RAMOS, La tutela judicial cautelar, con CALDERN CUADRADO,
pgs. 14-15.
LA LEY 11
3) Riesgos que amenazan la utilidad prctica de los efectos

no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimacin de una
pretensin declarativa de dominio deviene intil, porque, en el
nterin del proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a
un tercero de buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro:
cuando, despus de la sentencia de incapacitacin, se constitu-
yan la tutela o la cratela, con sus efectos jurdicos de protec-
cin de la gestin del patrimonio del incapaz, aquellas institu-
ciones pueden ser prcticamente inefectivas si, durante el
proceso de incapacitacin, el presunto incapaz ha vaciado su
patrimonio.
4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que
deriva del mero retraso del momento en que pueden producir-
se los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la
situacin jurdica a la que la sentencia ha de referirse, ese retra-
so supone por s una lesin irreversible de tal situacin.
Por otra parte, si se atiende a la ordenacin del proceso civil

previa a la nueva LEC, la expresin normativa del presupuesto del
periculum in mora presentaba diferentes modalidades, diferencias
que influan en la apreciacin judicial del presupuesto. Veamos
cules eran.
1) En unos casos el presupuesto no se expresaba en la

norma, sino que formaba parte de la ratio iuris de la norma que
establece la medida cautelar. Un ejemplo es el de la anotacin
preventiva de demanda de los arts. 42.1. y 43.1 LH. El legisla-
dor se conforma con la posibilidad de que se produzcan hechos
que frustren o dificulten la efectividad de la sentencia que
puede dictarse, sin requerir la aportacin de hechos demostra-
tivos de una probabilidad concreta de peligro para la efectivi-
dad. Coherentemente el juez no puede hacer depender de esa
concreta probabilidad la concesin de la medida.
2) En un segundo grupo de casos, el presupuesto s que se
expresaba en la norma y, adems, el legislador tipificaba
determinadas situaciones y conductas del demandado como
generadoras de ese periculum, de modo que el juez deba
limitarse a verificar la concurrencia del supuesto tpico. El
1 2 LA LEY
legislador ha valorado anticipadamente, atendiendo a la

experiencia de una generalidad de casos, las situaciones cre-
adoras de peligro y el juez se limita a verificar si se da el
resultado de la valoracin legislativa. Era la tcnica utilizada
en todos los nmeros del art. 1400.2. LEC de 1881, salvo el
ltimo inciso.
3) En un tercer grupo de supuestos, las circunstancias reve-
ladoras del peligro especfico que tiende a evitar la medida cau-
telar no estaban legalmente tipificadas, sino que se encomen-
daba al juez la valoracin de si ciertas circunstancias son
concretamente reveladoras de aquel peligro. Por ejemplo, el
ltimo inciso del art. 1400.2.: que exista motivo racional para
creer que ocultar a malbaratar sus bienes en dao de los acre-
edores.
4) En un ltimo grupo de casos, se requera tambin la con-
currencia del presupuesto, pero la ley dejaba sin determinar la
clase o tipo de peligro que amenaza a la efectividad de la sen-
tencia y tambin las circunstancias que han de entenderse reve-
ladoras de ese peligro. Ambos elementos los ha de precisar el
juez atendiendo a un criterio expreso en la norma. Era el caso
de las medidas indeterminadas del art. 1428 LEC: las medidas
que, segn las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar
la efectividad de la sentencia.
Como hice notar (85), esta ltima frase desarrollaba en el
precepto una doble funcin: por un lado, la de concepto jurdico
indeterminado que autoriza y delimita la especificacin de las
medidas adoptables y de los pericula relevantes para cada una
de ellas; por otro lado, subordinaba la adopcin de tales medi-
das a la concreta concurrencia de las circunstancias que las
hacen necesarias.
La ms destacada especialidad del art. 1428 era, precisamen-
te, aquella autorizacin al juez para que especifique el periculum
in mora relevante. En las normas rectoras de medidas cautelares

cia, 1989,1, pgs. 5 6 - 5 7 .
L A LEY 13
determinadas, tambin llamadas tpicas, las situaciones de riesgo

para la efectividad de la sentencia (el periculum in mora) se
hallan legalmente precisadas de una manera explcita o implcita.
Explcitamente, por ejemplo, para el embargo preventivo, en el
motivo racional para creer que ocultar o malbaratar sus bienes
en dao de sus acreedores, es decir, en el riesgo de que se cree
una situacin de insolvencia. Implcitamente en otras medidas
cautelares, porque el peligro atajado por las mismas puede
reconstruirse considerando la rplica que frente a l supone la
eficacia propia de la medida concedida: as, por ejemplo, la ano-
tacin preventiva de demanda contrarresta el peligro de enajena-
cin y gravamen, el depsito judicial ese mismo peligro respecto
a cosas muebles y, adems, el de ocultacin y destruccin, la
intervencin judicial de bienes litigiosos el riesgo de una conduc-
ta activamente dirigida a la devastacin de ciertos bienes.
En el art. 1428 LEC de 1881 el periculum in mora no apareca

precisado en ninguno de esos dos sentidos. Desde luego no de una
manera explcita, pero tampoco implcitamente, puesto que como
el precepto deja igualmente sin determinar las medidas adoptables,
no se produca aquella tcita restriccin de los pericula que la
medida cautelar es adecuada para contrarrestar. Consiguientemen-
te, con el lmite que (de modo implcito) derivaba de la clase de
medidas que se entendiera que este precepto autorizaba a adoptar,
el mismo permita, en principio, la tutela frente a una serie de
diversas situaciones de peligro, que en cada caso habran de espe-
cificarse.
B) EL PRESUPUESTO DE PELIGRO POR LA MORA PROCESAL SEGN EL

ART. 7 2 8 . 1 L E C
Segn el art. 728.1 prrafo primero LEC: Slo podrn acor-

darse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el
caso de que se trate, podran producirse durante la pendencia del
proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que
impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
1 L A LEY
De esta formulacin del presupuesto del peligro han de desta-

carse las siguientes caractersticas:
1 . a ) La concreta probabilidad de peligro para la efectividad de
la sentencia ha de ser justificada para la concesin de la medida
cautelar.
En comparacin con el rgimen jurdico precedente esto

supone una novedad trascendental, tanto en cuanto a la desapa-
ricin de los supuestos de periculum in mora tipificados, como
en cuanto a la introduccin de este presupuesto en medidas
cuya adopcin no requera la comprobacin especfica del peri-
culum. De estas cuestiones trataremos en los siguientes aparta-
dos C, D y E.
2. a ) Las situaciones de peligro en la demora no estn legalmen-

te limitadas, porque tampoco las medidas tienen una eficacia legal-
mente especificada, sino configurada segn las caractersticas
generales del art. 726 LEC. Ahora bien, el art. 726.1 prrafo pri-
mero s que impone una adecuacin entre la situacin de peligro
que se hubiera justificado y la medida cautelar solicitada. Desa-
rrollaremos esa cuestin en el apartado F.
3. a ) El presupuesto se configura en trminos objetivos, como

probabilidad de que se produzcan situaciones que impidan o
dificulten la efectividad de la tutela pretendida en el proceso
principal.
Esto, por un lado, permitir superar las dificultades ligadas a

las versiones subjetivistas del presupuesto, que se ponan de mani-
fiesto en la aplicacin del ltimo inciso del art. 1400.2. LEC de
1881. Por otro lado, no pondr obstculo a concepciones del peri-
culum centradas en la naturaleza del derecho o situacin jurdica
de los que se pide tutela en el proceso principal y que no requieran
un determinado comportamiento del demandado.
En el primer aspecto, y en primer lugar, la jurisprudencia tuvo

que puntualizar, frente a la expresin motivo para creer (art.
1400.2., ltimo inciso, LEC de 1881), que no basta un estado
LA LEY 1
subjetivo de temor a que desaparezcan los activos patrimoniales

del deudor y, con ellos, el sustrato efectivo de su responsabilidad
patrimonial. La exigencia de que el motivo sea racional significa
que debe estar objetivamente justificado en unos hechos que per-
miten prever que el demandado ocultar o malbaratar sus bie-
nes (86).
En segundo trmino, el mismo precepto contena otro com-
ponente subjetivista del periculum, al referirse a una conducta
del deudor para ocultar o malbaratar sus bienes en dao de sus
acreedores. De entrada, la interpretacin conduca a una con-
cepcin inadecuadamente restrictiva del presupuesto del pericu-
lum para el embargo preventivo. En primer trmino, porque
parece que el riesgo de inejecucin relevante para acordar el
embargo es el que provenga de actos realizados por el propio
deudor y no por otras personas, como, por ejemplo, otros acree-
dores que se adelantan en el ejercicio de sus acciones, con el
riesgo de producir una disminucin del patrimonio del deudor
que impida la posibilidad prctica de ejecucin en favor del
acreedor que pide el embargo. En segundo lugar, porque ni
siquiera es suficiente que los actos sean imputables al deudor,
sino que parece exigirse adems cierta intencin defraudatoria
de los acreedores en su realizacin (87).
Slo la profundizacin en la interpretacin permita concluir

que presupuesto del embargo son hechos concretos que, a juicio
del juez, hacen probable que el deudor se incline por realizar,
intente realizar actos de ocultacin o malbaratamiento de su patri-
monio. Respecto a esos hechos que el juez ha de valorar, en ningn
momento dice la ley, ni presupone, que deban ser atribuibles al
deudor o que deban realizarse con intencin de perjudicar a los
(86) As la SAT Pamplona 13 septiembre 1985, RGD, 1986, pgs. 907-908,

SAT Pamplona 5 febrero 1986, RGD, 1987, pg. 3817, SAP Barcelona 16
marzo 1989, RJC, 1989, pgs. 690-691, SAP Madrid 16 abril 1997, RGD,
1997, pgs. 11492-11493, SAP Barcelona 16 julio 1996, RJC, 1996, pgs.
1042-1043.
(87) Sobre esto vase ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y
jurisprudencia), pgs. 216-218.
1 L A LEY
acreedores. Es decir, que las restricciones en cuanto a la integracin

de este presupuesto deducibles de la expresin legal ocultar o
malbaratar sus bienes, son slo aparentes (88).
La frmula utilizada por el art. 728.1, prrafo primero, LEC
evita los anteriores esfuerzos interpretativos y hace consistir direc-
tamente el presupuesto en la probabilidad objetiva de unas situa-
ciones atentatorias a la efectividad de la tutela principal.
Estas situaciones pueden consistir tanto en conductas o actitu-
des (activas u omisivas) del sujeto pasivo de la medida cautelar,
como en circunstancias provocadas por terceros, como, en fin, en
circunstancias desligadas de toda atribucin subjetiva.
4. a ) A pesar de la configuracin estrictamente objetiva del peri-
culum in mora, el prrafo segundo del art. 728.1 LEC confiere una
decisiva influencia para la denegacin de la medida a la actitud del
solicitante, consistente en haber consentido durante largo tiempo
situaciones que, en cierto momento, pretende alterar con la medi-
da cautelar, salvo justificacin cumplida de las razones por las que
omiti una solicitud ms temprana de las medidas.
La justificacin de esta norma radica en que a una conducta
significativa (omisin de la solicitud de la medida) incoherente
con la conciencia de una situacin de peligro, se le vincula un efec-
to de disposicin sobre la tutela judicial cautelar, como una renun-
cia presunta a la misma.
Una norma de estas caractersticas haba tenido cierta aplica-
cin jurisprudencial en materia de tutela cautelar frente a la viola-
cin del derecho de patente (89), y, sobre todo, haba sido defen-
dida por la doctrina en materia de competencia desleal (90).
(88) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs.

218-220.
(89) Vase la informacin y la valoracin de CUCARELLA GALIANA, El proceso
civil en materia de patentes, pgs. 464-466.
(90) BELLIDO PENADS, La tutela frente a la competencia desleal, pg. 3 6 3 ; VALLS
GOMBAU, Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales, en Las
medidas cautelares, pg. 388.
LA LEY 1
Requiere, a mi juicio, tres puntualizaciones:

1 . a ) No establece una carga de solicitar las medidas cau-
telares de modo previo a la demanda (art. 730.2 LEC). La
falta de aprovechamiento de esta posibilidad, cuando est
disponible por concurrir urgencia o necesidad, no debe
implicar la denegacin de la medida, si la peticin de la
misma en el momento ordinario de la presentacin de la
demanda (art. 730.1 LEC) no es significativa de un largo
perodo de tolerancia de la situacin.
2. a ) Las circunstancias que contrarrestan la eficacia de
esta norma son diversas: desconocimiento de la situacin
por parte del solicitante de la medida, falta de medios de
prueba para una razonable expectativa de xito de la preten-
sin principal, o dificultades para obtener la medida caute-
lar si fuera pedida en cierto momento tales como falta de
medios de acreditamiento, problemas econmicos para
constituir la caucin, cambios en la capacidad de obrar
del actor o en la titularidad de los rganos de administracin
de la persona jurdica, particularmente cuando los mismos
se acompaan de imputaciones de falta de diligencia a los
antiguos gestores.
3. a ) Aunque no se ajusta a la letra de la disposicin,
corresponde al espritu de la misma la incidencia que pueda
tener en la concurrencia del periculum (para un embargo pre-
ventivo), la circunstancia de que el actor hubiera tenido cono-
cimiento de la mala situacin econmica del deudor ya en el
momento de constituirse la obligacin. En Derecho italiano se
concluye que esto obsta a la concurrencia del periculum, por
la razn evidente pero ntidamente condicionada por el
modo en que lo describe el CPC de que no puede haber
temor de perder las garantas del crdito si, desde el principio,
se careca de ellas (91). Con menos justificacin en nuestro
ordenamiento, algunas resoluciones concedan relevancia al
hecho de que el acreedor conociera, en el momento de con-
traerse la obligacin, la deficiente situacin econmica del
(91) VERDE, Il sequestro, pg. 1 0 4 ; SCAGLIONI, Il sequestro, pg. 340.
1 L A LEY
deudor (92). Con el prrafo segundo del art. 728.1 LEC hay un
argumento favorable a esa tesis.
C) LA DESAPARICIN DE LOS SUPUESTOS TIPIFICADOS DE PERJCULUM

IN MORA PARA EL EMBARGO PREVENTIVO
La nueva configuracin legal del periculum in mora tiene una

primera consecuencia en cuanto a la medida cautelar prcticamen-
te ms importante: el embargo preventivo no podr concederse con
base en hallarse el deudor en ciertas situaciones definidas por la
ley como constitutivas de periculum in mora (las que describa el
art. 1 4 0 0 . 2 . LEC de 1 8 8 1 , salvo el ltimo inciso).
Esta tcnica de la LEC de 1881 permita, por un lado, una
mayor objetividad en la constatacin de este presupuesto del
embargo. Pero, por otra parte, esta misma tcnica impeda resolver
sobre la concesin del embargo en funcin de la necesidad real de
esta medida cautelar en los casos concretos, imponiendo su conce-
sin incluso cuando, en concreto, no fuera necesaria (93).
Sin caer en desuso, la jurisprudencia revelaba una prctica pro-
gresivamente alejada de su estricta aplicacin.
As, era cada vez ms frecuente en la prctica que los supuestos
tipificados de peligro no se alegaran solos, sino acompaados de la
alegacin del supuesto ms indeterminado, y que los tribunales los
(92) Muy implcitamente la AAT Barcelona 29 noviembre 1968, RJC, 1969,

pgs. 560-561, al referirse a la venta de bienes por un lado y constitucin
de hipotecas por otro, con posterioridad al documento que sirve de apoyo al
embargo practicado. Ms abiertamente la SAP Zaragoza 23 octubre 1989,
RGD, 1990, pgs. 2943-2944, cuando argumenta que respecto a la diferen-
cia entre el capital y el crdito reclamado es indudable que segn lo dis-
puesto en el art. 2.1. del Reglamento del Registro Mercantil, el demandado
pudo y debi haber conocido el capital social, y, por ello, la solvencia de la
compaa demandante y haber limitado las operaciones comerciales
entabladas con esta empresa a la solvencia de la misma.
(93) Un anlisis de las tcnicas utilizadas en el art. 1400, II, puede verse en BE-
LLIDO PENADS, R . , KNOTHE, B . , El embargo preventivo: problemas del
periculum in mora, en RDPro, 1997, nm. 2, pgs. 322-326.
L A LEY 1
examinen todos para determinar si la pretensin era fundada. Esto

era significativo de la desconfianza respecto de los supuestos tipi-
ficados (94).
El rechazo frente al supuesto de periculum consistente en la
extranjera del deudor, tena un slido fundamento si era ciu-
dadano de pas miembro de la Unin Europea, por el trato desi-
gual con los nacionales espaoles contrario al art. 7 del Trata-
do de la Comunidad Econmica Europea (95). En trminos
generales la jurisprudencia estaba patrocinando una inter-pre-
tacin restrictiva de ese supuesto legal de periculum (96). La
misma restriccin se observaba en la aplicacin judicial del
supuesto de carecer el deudor de domicilio, bienes races o
empresa en el lugar en que debiera ser demandado para el pago
de la deuda (97).
Con la nueva LEC las situaciones reveladoras de periculum in

mora en ningn caso estn legalmente preestablecidas. El tribunal
siempre deber atender a circunstancias concretas, pero a cuales-
quiera circunstancias concretas, para apreciar la existencia de peli-
gro.
Esto no significa que no puedan ser consideradas situacio-
nes encuadrables en las antiguas tipificaciones legales y la
jurisprudencia que las aplic. Significa que la constatacin de
tales situaciones ya no ser suficiente para entender concurren-
te este presupuesto, ni ser inmune a una oposicin que site la
apreciacin del mismo en el plano de comprobar un peligro
concreto.
(94) Sobre esto vase ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y

jurisprudencia), pgs. 182-183.
198-199.
200-204.
205-211.
1 L A LEY
D) GENERALIZACIN DEL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL COMO

PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Eran muchas las medidas cautelares para las que, de acuerdo

con el rgimen jurdico anterior a la nueva LEC, el periculum in
mora era simplemente la ratio de la norma que las estableca y no
presupuesto especficamente condicionante de su concesin, o
como mnimo se discuta esta segunda caracterstica.
As, para la anotacin preventiva de la demanda en el Registro

de la Propiedad, la LH no establece este presupuesto. La doctrina
entiende que no es necesario justificar especficamente el peligro
ya que ste existe siempre, al menos objetivamente, en la medida
que la mecnica registral, en virtud de la aplicacin combinada de
los principios de legitimacin y de fe pblica registral, protege los
derechos adquiridos por los terceros de buena fe y posibilita que se
originen situaciones jurdicas irreversibles en perjuicio del ac-
tor (98). La misma opinin se sostiene respecto de la anotacin
preventiva de demanda de impugnacin de acuerdos sociales (99).
El rgimen de la intervencin judicial de la administracin de

bienes litigiosos tambin permita dudar de la exigencia de este
presupuesto (100).
Igualmente era objeto de debate si este presupuesto debe jus-
tificarse especficamente para las medidas cautelares del dere-
cho de patente (101), en materia de competencia desleal (102),
(98) MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida cautelar y el Re-

gistro, captulo II, apartado 1.1.3.
(99) MARTN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de acuerdos, pgs.
139-140.
(100) CMARA Ruiz, La intervencin judicial, pgs. 120-124.
(101) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pgs. 4 6 0 -
4 6 6 ; VALLS GOMBAU, Las medidas cautelares reguladas en las leyes espe-
ciales, en Las medidas cautelares, pg. 380.
(102) BELLIDO PENADS, La tutela frente a la competencia desleal, pgs. 3 4 6 - 3 5 2 ;
VALLS GOMBAU, Las medidas cautelares reguladas en las leyes espe-
ciales, en Las medidas cautelares, pg. 388.
L A LEY 1 1
en medidas respecto de derechos derivados del rgimen jurdico

de la propiedad intelectual (103) y en materia de suspensin de
acuerdos de sociedades mercantiles (104).
La norma del art. 728.1 LEC incide en el rgimen jurdico de
todas estas medidas generalizando la exigencia de justificacin de
situaciones reveladoras de periculum in mora.
No obstante, hay que tener presentes dos matizaciones:
1.a) Han de evitarse excesos en el grado de justificacin exi-
gile del presupuesto de peligro, principalmente en aquellos
supuestos en que el peligro puede convertirse en dao irrepara-
ble con gran rapidez, como ocurre con los asientos regstrales
cuya eficacia est destinada a contrarrestar la anotacin pre-
ventiva de demanda (105).
2. a ) Dado que la nueva LEC mantiene en vigor los arts.
141 LPI y 134 LP, reguladores de las medidas cautelares en
las materias regidas por esas leyes, podra entenderse que el
art. 728.1 LEC no tiene la incidencia tan directa que se ha
apuntado. An se podra argumentar que los artculos citados
son unas de las disposiciones destinatarias de la remisin del
art. 727.11. a , pero a las medidas correspondientes les son
aplicables los presupuestos del art. 728 LEC en aquello no
especficamente regulado respecto de tales medidas. Sin
necesidad de este argumento, el presupuesto del periculum in
mora es claramente exigible en materia de propiedad inte-
lectual, desde el momento en que el art. 141 LPI requiere
(103) VALLS GOMBAU, Las medidas cautelares reguladas en las leyes espe-
ciales, en Las medidas cautelares, pg. 400; AAP Barcelona 27 septiem-
bre 1989, en RGD, marzo 1990, pg. 1727, AAP Barcelona 24 mayo
1990, en RGD, diciembre 1990, pg. 9246; AAP Barcelona, marzo 1991,
pg. 1785.
32-38.
(105) ORTELLS RAMOS, La tutela cautelar en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, en El proceso civil y su reforma, pg. 429; compartiendo este crite-
rio MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida cautelar y el
Registro, captulo II, apartado 1.1.3.
1 2 L A LEY
una infraccin o el temor racional y fundado de su inminencia,

y subordina las medidas a que, segn las circunstancias, sean
necesarias para la proteccin de los derechos. Para las medidas
en materia de patentes, si no se atendiera a las situaciones con-
cretas de peligro no sera posible que el juez determinara la
medida cautelar que es adecuada a cada clase de pericu-
lum (106).
E) EXCEPCIONES A LA GENERALIZACIN DEL PERICULUM IN MORA

COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS
El periculum in mora permanece en la simple ratio de las nor-

mas que establecen ciertas medidas cautelares especiales, sin que
la ordenacin de las mismas permita una comprobacin de la con-
currencia en concreto del presupuesto.
Esto ocurre, en primer trmino, con la orden judicial de sus-

pensin de la obra, que el tribunal dicta al admitir una demanda en
que se pretenda condena sumaria a paralizar una obra nueva (art.
441.2 LEC). Prescindiendo del debate sobre la naturaleza cautelar
de esta actuacin, lo cierto es que el tribunal no puede, si admite
la demanda, decidir si emite o no la orden de suspensin, sino que
ste es un efecto legalmente impuesto si se produce la admi-
sin (107).
En segundo lugar, esta caracterstica aparece en el rgimen de
diversos embargos preventivos especiales, que forman parte de la
tutela judicial declarativa especial de ciertos derechos de crdito.
Que se trata de embargos preventivos ofrece hoy menos dudas que
ciertos supuestos bajo la LEC de 1881 (108), tanto porque la ley
los denomina embargos preventivos, como porque en el momento
procesal en que se acuerdan no existe ttulo ejecutivo. Esto habr
(106) Vase, relacionando periculum con medida adecuada, CUCARELLA

GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pgs. 4 8 8 - 4 9 6 .
(107) SOLDADO GUTIRREZ, El interdicto de obra nueva, pgs. 312-313.
7 3 - 8 0 , sobre la naturaleza del embargo en el llamado juicio ejecutivo.
L A LEY 1 3
de tener repercusiones en el rgimen jurdico de estos embargos,

como, por ejemplo, la relativa a la ejecucin del embargo que se
establece en el art. 738.2, prrafo primero LEC.
No obstante, son embargos preventivos especiales porque la
ley los hace expresamente objeto de una regulacin diferenciada
de las medidas cautelares en general, entre otros aspectos en el del
presupuesto de periculum in mora, cuya comprobacin especfica
es excluida, dado que la ley impone la concesin preceptiva del
embargo una vez han sido acreditados de cierta forma determina-
dos derechos de crdito.
Ocurre lo dicho en los siguientes supuestos:

1.) Pretensiones de condena sumarias derivadas del incum-
plimiento de contrato inscrito en el Registro de Venta a Plazos
de Bienes Muebles, formalizado en modelo oficial, en las que
la posterior ejecucin afectar slo al bien adquirido o finan-
ciado a plazos (art. 250.10.a LEC). Admitida la demanda, el tri-
bunal debe ordenar la exhibicin del bien y su inmediato
embargo preventivo (art. 441.4 LEC).
2.) Pretensiones de condena al pago de gastos comunes de
propiedad horizontal, ejercitada en el proceso monitorio (art.
21.1 al 4 LPH). Si el deudor se opusiera a la peticin inicial del
proceso monitorio, el actor podr pedir el embargo preventivo,
y el tribunal acordar, en todo caso, el embargo preventivo sin
necesidad de que el acreedor preste caucin (109).
3.) Pretensiones de condena al pago de crditos incorpo-
rados a documentos cambiarios, interpuestas en juicio cam-
biario. Admitida la demanda el tribunal adoptar, sin ms
trmites, entre otras medidas, la de ordenar el inmediato
embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad
que figure en el ttulo ejecutivo, como dice con patente
(109) Se aclara as, en el sentido ms facilitador del embargo preventivo, un

especfico, e impreciso y confuso, rgimen jurdico de proteccin de estos
crditos, sobre el que puede verse ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo
(Doctrina y jurisprudencia), pgs. 186-196.
1 LA LEY
error en cuanto a la mencin del ttulo ejecutivo (110) el

art. 821.2.2. a LEC.
Una medida cautelar de depsito judicial de cosa mueble, sin
comprobacin especfica del periculum in mora (art. 441.4 LEC),
se regula tambin en caso de pretensin de condena sumaria a
entregar el bien sobre el que existe reserva de dominio, por incum-
plimiento de contrato de arrendamiento financiero o de compra-
venta a plazos concertados con arreglo a ciertas formalidades (art.
250.11.a LEC).
F) DIVERSIDAD DE SITUACIONES REVELADORAS DE PELIGRO POR LA

MORA PROCESAL. ADECUACIN DE LA MEDIDA A LA CLASE DE
PELIGRO
Atendida la pretensin interpuesta en el proceso principal las cla-

ses de peligro relevantes pueden ser extraordinariamente variadas.
Ni la ley limita explcitamente las situaciones de riesgo, dado
que utiliza la frmula amplia de referirse a todas las que impidie-
ren o dificultaren la efectividad de la tutela. Ni lo hace implcita-
mente, a travs de un catlogo cerrado de medidas cautelares, con
eficacia legal determinada, y que slo serviran para contrarrestar
ciertos tipos de peligro; ms bien apodera al juez para que especi-
fique las medidas cautelares con ajuste a las caractersticas gene-
rales establecidas en el art. 726 LEC.
A pesar de esta relativa libertad en cuanto a las situaciones de

periculum a las que se puede atender como presupuesto de las
medidas cautelares, y en cuanto a los efectos de los que pueden ser
dotadas las mismas, entre estos dos elementos existe una precisa
relacin impuesta por los arts. 726.1 y 728.1: las medidas que se
adopten deben ser las adecuadas para evitar que la efectividad de
(110) En el momento en que se decreta este embargo el ttulo ejecutivo no existe,

como se comprueba con slo consultar los arts. 825 y 827.1 y 2 LEC. Vase
BONET NAVARRO, J . , en Derecho Procesal Civil, Pamplona, 2 0 0 0 , con
ORTELLS RAMOS y otros, pgs. 7 0 8 - 7 0 9 ; y BONET NAVARRO, J., El proceso
cambiario, Madrid, 2 0 0 0 , pgs. 9 7 - 9 8 .
LA LEY 1
la tutela judicial se vea impedida o dificultada por las situaciones

de peligro.
Para la misma pretensin interpuesta en el proceso principal, las
diferentes situaciones de periculum in mora que puedan concurrir
justifican medidas cautelares distintas. Por ejemplo: respecto de una
pretensin de condena a la entrega de bienes inmuebles productivos,
el riesgo de transmisin o de gravamen de los bienes inmuebles ser
combatido mediante la anotacin preventiva de demanda en el
Registro de la Propiedad, mientras que el riesgo de que el actor rea-
lice una administracin activamente devastadora de los bienes en
cuestin justificar una intervencin judicial, en la que el interven-
tor podr conocer los actos de gestin y oponerse a los que estime
perjudiciales. Pero el riesgo de devastacin puede derivar tambin
del abandono de los bienes o de una continuada mala gestin, fren-
te a los que ser adecuada una medida de administracin judicial, en
la que una persona distinta al demandado poseedor de los bienes
asumir las facultades de administracin (art. 632 LEC).

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO
A) EN GENERAL SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO COMO

PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La previsin legislativa de las medidas cautelares es explicable

por la consideracin de un eventual resultado procesal favorable al
actor. Cuando se inicia un proceso esta eventualidad es, desde
luego, siempre posible. Sin embargo, as como sera inicuo condi-
cionar el acceso al proceso a una cierta demostracin preliminar de
la realidad del derecho que se hace valer, por cuanto supondra
cortar la posibilidad misma de reconocimiento del derecho, es, por
el contrario, aceptable que para la concesin de una medida caute-
lar, que implica una injerencia en la esfera jurdica del demanda-
do, se requiera que pueda formarse un juicio positivo sobre un
resultado favorable al actor.
1 L A LEY
Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo

de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez deba tomar en
consideracin para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que
el necesario para resolver sobre el objeto del proceso principal y
deba ser aportado y tratado del mismo modo que para este ltimo
se haya establecido. De ser as se incurrira en una duplicacin de
la instruccin, pero, sobre todo, la medida cautelar no podra cum-
plir la funcin que tiene encomendada (111), pues se reproducira
a su respecto la dificultad que est destinada a superar el retraso de
la resolucin eficaz para incidir en la esfera jurdica del demanda-
do, impuesto por la necesidad de una actividad procesal previa
orientada a verificar, con todas las garantas, la concurrencia de los
presupuestos de aquella resolucin.
En qu consiste, pues, esa necesaria diferencia? Para CALA-

MANDREI en que por lo que se refiere a la investigacin sobre el
derecho, la cognicin cautelar se limita en todo caso a un juicio
de probabilidad o verosimilitud. Declarar la existencia del dere-
cho es funcin de la resolucin principal: en sede cautelar basta
que la existencia del derecho aparezca verosmil (112). Idnti-
cas formulaciones pueden encontrarse en gran parte de la doc-
trina espaola, con la excepcin de SERRA, el cual rechazan-
do que una graduacin de la conviccin pueda introducir
diferencias esenciales entre las resoluciones explica el fen-
meno de otro modo: la medida cautelar se concede no porque la
existencia del derecho aparezca como menos cierta que en la
sentencia definitiva, sino porque prescindiendo de todas las ale-
gaciones y pruebas del demandado (que no se le admiten antes
de la adopcin de la medida), el derecho debe ser considerado
como cierto y existente (113).
Dejando aparte la peculiaridad de esta ltima tesis difcil de

sostener por cuanto, aun despus de la contradiccin del sujeto
pasivo de la medida, sta sigue sin basarse en una plena actividad
instructoria, los medios y el procedimiento para alcanzar el
(111) CALAMANDREI, Introduzione, pg. 6 3 ; GRUNSKY, Grundziige, pg. 115.

(112) CALAMANDREI, Introduzione, pgs. 6 3 - 6 4 .
(113) SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, pg. 37.
LA LEY 1
juicio sobre el derecho del que se pide tutela en el proceso prin-

cipal requerido para la concesin de una medida cautelar pueden
ser diferentes en los distintos ordenamientos y, a veces, segn las
medidas de que se trate.
B) L o s ANTIGUOS PROBLEMAS RESPECTO DEL PRESUPUESTO DE LA

APARIENCIA DE BUEN DERECHO
En la antigua ordenacin de las medidas cautelares se plantea-

ban, respecto de este presupuesto, dos clases de problemas. Una,
ligada al sistema de medidas tpicas y norma de medidas indeter-
minadas, consistente en la determinacin legal de la situacin jur-
dica para la que estaba prevista cada medida cautelar o que posi-
bilitaba la adopcin de medidas indeterminadas. Por otra parte,
estaban los problemas derivados de la casi exclusividad del medio
de acreditamiento documental para demostrar aquella situacin
jurdica.
a) La determinacin de la situacin jurdica cautelable y la

delimitacin del mbito de aplicacin de las medidas caute-
lares especficas
El mbito de aplicacin de las medidas cautelares especficas

dependa adems de la clase de periculum de la determinacin
que la ley haca de la situacin jurdica cautelable. Los modos uti-
lizados en las leyes para definir esa situacin eran muy variados.
En unos casos esa situacin se defina en trminos jurdicos-mate-
riales (por ejemplo: deudas en metlico o en especie art. 1399
LEC de 1881). En otros, la definicin inclua cierta referencia a
la pretensin ejercitada en el proceso principal aunque expresa-
da en superados trminos romanistas, pero tambin a la situa-
cin jurdica-material en que la pretensin se fundara (por ejem-
plo: accin real que tenga por objeto cosa mueble art. 499 LEC
de 1881, reclamar el pago de una deuda art. 1397 LEC de
1881, demandar en juicio la propiedad arts. 1419 LEC y
42.1. LH).
1 L A LEY
En torno a esta determinacin legal eran frecuentes las discor-

dancias doctrinales y jurisprudenciales acerca de las situaciones jur-
dicas que eran subsumibles en tal determinacin y, por tanto, mere-
cedoras si concurra el periculum in mora adecuado de la
medida cautelar especficamente prevista por la ley.
Recordemos alguna de estas cuestiones debatidas:
1.a) Demandar en juicio la propiedad de cierta clase de bie-
nes, que el art. 1419 LEC de 1881 requera para la medida de
intervencin judicial de la administracin de bienes litigiosos,
comprenda claramente las pretensiones de condena a la entre-
ga de tales bienes amparadas en el derecho de propiedad sobre
los mismos o las dirigidas a defender los derechos de un comu-
nero frente a los dems, pero era ms discutible si el presu-
puesto se cumpla si se haca valer un derecho de usufructo, o
si el asunto litigioso era la titularidad de acciones o participa-
ciones sociales que influyera en el control de la administracin
de la sociedad titular de los bienes productivos, o si la preten-
sin se amparaba en un derecho de obligacin o en los deberes
de restitucin derivados de la extincin de relaciones o nego-
cios jurdicos (114).
2. a ) La medida de depsito judicial de cosa mueble al ampa-
ro del art. 499 LEC de 1881 slo era procedente si se ejercita-
ban acciones reales o mixtas, pero no si la pretensin principal
se justificaba en derechos de obligacin.
3. a ) El art. 133 LP, que, de un lado, se refiere genricamen-
te a una accin de las previstas en la presente ley, pero, por
otro, requiere que, para obtener la tutela cautelar regulada en
ese precepto y en los siguientes, se justifique, en todo caso, la
explotacin de la patente objeto de la accin o preparativos
serios para la misma, permite dudar si las medidas previstas en
esos preceptos estn limitadas a los supuestos de tutela judicial
del derecho de patente, o alcanzan a cualesquiera situaciones
jurdicas que se den en el sistema de patentes (115).
(114) CMARA RUIZ, La intervencin judicial, pgs. 6 1 - 7 5 .

(115) Detalladamente sobre esto, CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en mate-
ria de patentes, pgs. 4 3 7 - 4 5 0 .
L A LEY 1
En otros casos la ley estableca medidas cautelares para ciertas

materias, pero no regulaba con claridad en qu consista la situa-
cin jurdica cautelable, ni la necesidad de su acreditamiento. As
ocurra con la medida de suspensin de acuerdos impugnados de
sociedades (116), en las medidas autorizadas por el art. 30
LGP (117), y respecto a las medidas adoptables en materia de
competencia desleal al amparo del art. 25 LCD (118).
b) La formulacin legal del presupuesto en el rgimen de las

medidas indeterminadas y las dificultades para que el art.
1428 LEC de 1881 cumpliera su funcin de norma de cierre
La disposicin reguladora de las medidas cautelares indetermi-

nadas (art. 1428 LEC de 1881) describa la situacin jurdica cau-
telable de un modo que, de entrada, era restrictivo y no permita
dar acomodo a todas las situaciones jurdicas que no tenan pre-
dispuestas medidas especficas.
La referencia a un principio de prueba por escrito del que apa-
rezcan con claridad una obligacin de hacer o de no hacer, o de
entregar cosas determinadas o especficas pudo abonar la inter-
pretacin estricta de que slo se tomaban en consideracin obliga-
ciones contractuales contradas en esos documentos. Esta interpre-
tacin fue, en ocasiones, patrocinada por la jurisprudencia.
As, por ejemplo, en el AAT Cceres 20 noviembre 1967
(RGD, 1968, pg. 888) se indica que el ttulo ha de establecer-
se de modo cierto y evidente, una obligacin en sentido tcni-
co o contractual del contenido expresado, y en el AAT Bar-
celona 22 mayo 1981 (RJC, 1981, pgs. 85-86), que
argumenta que el deber de respeto a la propiedad y dems dere-
chos reales es algo radicalmente distinto a una obligacin asu-
mida en un contrato, vnculo que adems ha de reflejarse en

28-32.
(117) CALDERN CUADRADO, La tutela judicial cautelar, con ORTELLS RAMOS,
pg. 118.
(118) BELLIDO PENADS, La tutela frente a la competencia desleal, pgs. 3 3 1 - 3 3 5 .
1 L A LEY
alguno de los documentos..., aunque ahora, tras la reforma de

1984, en el principio de prueba escrito.
Fue necesario un gran esfuerzo interpretativo para sostener que
tambin procedan medidas cautelares, al amparo del art. 1428 y
en virtud de este presupuesto, si se trataba de obligaciones de ori-
gen no contractual, de obligaciones de restitucin o de liquidacin
derivadas de la extincin de una relacin jurdica, e, incluso, de
derechos reales o de derechos absolutos no reales (119).
c) Los problemas derivados de la prctica exclusividad del acre-

ditamiento documental de la situacin jurdica cautelable
El medio requerido, por regla general, para el acreditamiento

de la situacin jurdica cautelable era el documento, no como prue-
ba documental, sino como justificacin documental, como princi-
pio de prueba por escrito. Por acreditamiento documental haba
que entender un documento de los llamados negocales atribui-
bles y oponibles a los titulares de la situacin jurdica cautelable
o imperativos; en ningn caso documentos testimoniales, en los
que un tercero expresa un conocimiento o una apreciacin tcnica
acerca de la existencia de la situacin cautelable o de elementos de
la misma. Aceptar como justificacin documental una de las lti-
mas caractersticas implicaba burlar la no autorizacin legal del
acreditamiento testifical (120).
En la prctica jurdica, la limitacin a la justificacin docu-
mental era considerada excesivamente restrictiva. Por un lado, se
manifestaban fugas respecto a la misma. Por otro, se evidenciaban
problemas de acreditamiento cuya solucin era difcil con la sola
justificacin documental.
(119) Vase ORTELLS RAMOS, Sobre las medidas cautelares indeterminadas, en

Justicia, 1 9 8 9 , 1 , pgs. 4 8 , 5 5 ; CALDERN CUADRADO, Las medidas caute-
lares indeterminadas, pgs. 1 5 7 - 1 6 1 .
(120) Sobre esto vase, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y
jurisprudencia), pgs. 1 2 9 - 1 6 5 ; Sobre las medidas cautelares indetermi-
nadas del artculo 1 4 2 8 L E C , Justicia, 1 9 8 9 , pg. 4 7 .
LA LEY 1 1
En el rgimen del embargo preventivo, la jurisprudencia segua

firme en excluir los acreditamientos no documentales para la
demostracin de la existencia de la deuda y de los titulares de la
misma (121), pero, en cambio, para la determinacin del importe
lquido de la deuda (122) y para la comprobacin del cumplimien-
to de una contraprestacin de la que dependa la exigencia de la
deuda (123), admita acreditamientos que de documental slo
tenan la forma, pero cuyo contenido consista en declaraciones de
terceros.
El acreditamiento resultaba particularmente difcil para las

medidas cautelares destinadas a garantizar la efectividad de
pronunciamientos declarativos y constitutivos-extintivos de
relaciones jurdicas, actos y negocios jurdicos. Si la compro-
bacin de la causa correspondiente (de nulidad, de anulabili-
dad, de resolucin, de rescisin, etc.) no consiste slo en una
apreciacin jurdica, la constatacin de los hechos que la
(121) Vanse las sentencias en ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctri-

na y jurisprudencia), pgs. 160-161.
(122) Vanse las sentencias en ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctri-
na y jurisprudencia), pgs. 150-151.
(123) As la SAP Huesca 17 Noviembre 1993, BDA, AC 1993/2220: El fallo
de la sentencia rebatida considera que "C. B., S.A." present con la deman-
da principal documentos que acreditaban su condicin de acreedora respec-
to a "M., S.A." (...); compartindose por esta Sala el criterio expuesto de la
seora Juez de 1.a Instancia, y ello por las razones que pasan a exponerse;
ciertamente existe un documento del que se desprende inequvocamente la
realidad del dbito que la recurrente vena manteniendo respecto a la apela-
da y que no es otro que el documento suscrito por ambos litigantes con
fecha 14-5-1991, unido por testimonio en estos autos (folios 45 a 53), en
cuya clusula sexta, ap. b), se dice que M. pagar en este acto a C. B.
47.500.000 ptas. del prstamo que tiene concedido por el B.Z., siempre que
se haya firmado la recepcin de la obra por conformidad de las partes y esta
recepcin ciertamente se deduce de la certificacin final de direccin de la
obra extendida por el Aparejador don Manuel I. y Arquitecto don Vicente
C. (folio 70), segn el cual la edificacin encargada a la recurrida "ha sido
terminada segn el proyecto aprobado, entregndose a la propiedad en co-
rrectas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se
destina"; certificacin fechada el 30-7-1991; es decir, la realidad de la
deuda aparece indudable.
1 2 L A LEY
sustentan es difcil que se deduzca de un documento en el que,

de algn modo, los afectados acepten o reconozcan la existencia de
tales hechos.
Esta dificultad se evidenciaba en la anotacin preventiva de
demanda respecto de la cual, a pesar de la exclusiva referencia
al documento bastante del art. 43 LH, la doctrina se vea obligada
a admitir otros medios en los casos de impugnacin de un negocio
jurdico relativo a un derecho real (124), en la suspensin de
acuerdos impugnados de sociedades mercantiles (125), y en las
aplicaciones del art. 1428 LEC de 1881 a asuntos litigiosos como
los que se describieron en el anterior prrafo (126).
En fin, siempre que el efecto jurdico cuyo reconocimiento y

tutela se pretende en el proceso principal, deriva de haberse cum-
plido cierta previsin legal, resulta inadecuado limitar el acredita-
miento al medio documental estrictamente considerado como
documento negocial o confesorio, con exclusin del testimonial
porque ser difcil que la persona afectada acepte o reconozca que
se ha producido una situacin de la que, ex lege, derivan para ella
consecuencias inconvenientes.
De ah las dificultades para acreditar la deuda a efectos del

embargo preventivo en casos de obligaciones indemnizatorias
por incumplimiento de otras obligaciones incluso si la con-
traccin de estas ltimas consta documentalmente (127) y de
las derivadas de hechos determinantes de responsabilidad
extracontractual (128). Eso explica, tambin, el abandono del

gistro, captulo II, apartado 1.1.2.2.
31-32.
(126) ORTELLS RAMOS, Sobre las medidas cautelares indeterminadas, Justicia,
1989,pg. 4 8 ; CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indetermi-
nadas, pg. 167.
152-154.
154-155.
L A LEY 13
exclusivo acreditamiento documental que hizo el art. 25 LCD

para las medidas en materia de competencia desleal, cuya referen-
cia a los indicios de realizacin de un acto de competencia desleal
ha sido unnimemente interpretada como admisin de medios de
acreditamiento distintos al documento (129).
C) EL NUEVO MODO LEGAL DE DESCRIBIR LA SITUACIN JURDICA

CAUTELABLE Y LA SUPERACIN DE LOS PROBLEMAS DE LA ANTI-
GUA REGULACIN. VINCULACIN ENTRE CIERTAS SITUACIONES
CAUTELABLES Y LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSISTENTES EN
ASIENTOS EN REGISTROS PBLICOS
La descripcin que hace el art. 728.2 LEC de la situacin jur-

dica cautelable es completamente abierta un juicio provisional
e indiciado favorable al fundamento de la pretensin. Si a ello
se le une que se ha abandonado el sistema de medidas determina-
das, complementado por una norma de medidas indeterminadas,
las cuestiones relativas a la definicin de la situacin cautelable
desaparecen o cambian de contenido.
a) El nuevo sentido de la vinculacin entre situacin jurdica

cautelable y la medida cautelar
Ha desaparecido la antigua vinculacin entre presupuesto y

efecto jurdico que exista entre ciertas situaciones cautelables y
determinadas medidas, en cuya virtud stas slo eran procedentes
si el derecho o situacin jurdica de las que se peda tutela en el
proceso principal eran los que especificaba la norma, adems, en
su caso, de la concurrencia de las circunstancias de peligro en la
mora procesal. Consiguientemente tampoco pueden plantearse
problemas de mbito legal de aplicacin de cada medida cautelar.
En realidad, lo que ocurre con la nueva ordenacin es que las

cuestiones apuntadas adquieren un sentido diferente. Las carac-
tersticas generales que rigen la potestad de concrecin de las
(129) Con amplia informacin y examen de esta cuestin BELLIDO PENADS, La

tutela frente a la competencia desleal, pgs. 341-342.
1 L A LEY
medidas cautelares (art. 726 LEC) imponen que entre la preten-

sin procesal la tutela judicial que podr obtenerse con su
estimacin y la medida cautelar que se solicite, exista una
adecuacin, de manera que la medida sea cuantitativa y cualita-
tivamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela.
Este vnculo de adecuacin aparece en diferentes reglas del art.
727 LEC, que especifican sin carcter limitativo algunas
medidas cautelares: las pretensiones de condena dineraria tienen
como medida apropiada el embargo preventivo (art. 727.1.a LEC);
si la peticin de tutela se refiere a bienes productivos, la interven-
cin y la administracin judiciales son las adecuadas para garanti-
zar la productividad (art. 727.2.a LEC), etc.
Presupuesta la necesidad de este vnculo de adecuacin, se com-
prende bien la razn de ser de una norma como la del art. 727.1.a,
prrafo segundo, que establece la procedencia del embargo preven-
tivo, incluso cuando la pretensin principal no fuera de condena
dineraria, pero el embargo resultara medida idnea y no sustitui-
ble por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el
demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cum-
plimiento de obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo
siempre puede asegurar la ejecucin subsidiaria por el equivalente
dinerario de la prestacin especfica incumplida (arts. 701.3, 702.2,
706.2, prrafo segundo, 708.2, prrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2
LEC), o el apremio para obtener la suma de dinero para retribuir el
encargo a tercero de un hacer no personalsimo (art. 706.2 LEC), o
para habilitar fondos a efectos de publicacin de la sentencia en los
medios de comunicacin si existiera posibilidad de que fuera
decretada (art. 707 LEC).
b) La subsistencia de la vinculacin legal estricta en el caso de

medidas cautelares consistentes en asientos en Registros
pblicos
En el caso de medidas cautelares consistentes en asientos en

Registros pblicos no basta con la apreciacin judicial de una
L A LEY 1
adecuacin entre la situacin jurdica cautelable y la medida

cautelar, sino que se requiere correlacin entre las situaciones
jurdicas cautelables previstas por la ley y las medidas corres-
pondientes.
Consideradas las reglas 5. a y 6. a del art. 727 LEC aisladas de su
contexto normativo, podra parecer que propician una utilizacin
discrecional de los registros pblicos con finalidad cautelar. Si as
fuera, estas reglas estaran modificando el rgimen de las anota-
ciones preventivas de naturaleza cautelar reguladas por las leyes
especiales rectoras de los diferentes registros pblicos.
Pero, obviamente, para la interpretacin de aquellas reglas no
puede prescindirse del criterio sistemtico. En este sentido, el art.
738.2, prrafo tercero LEC recuerda que para la actuacin de las
anotaciones preventivas se proceder conforme a las normas del
Registro correspondiente, de modo que los supuestos de anota-
cin preventiva previstos por tales normas no pueden ser amplia-
dos mediante una determinacin judicial guiada por el criterio
genrico de hacer servir el registro para garantizar la efectividad
de la tutela judicial que pueda otorgarse en el proceso de declara-
cin.
Las disposiciones del texto normativo rector del registro

correspondiente, que configuran las anotaciones preventivas de
carcter cautelar que pueden tener acceso al registro y los
supuestos en que proceden (entre los mismos, la situacin jur-
dica cautelable), no slo rigen la actuacin del rgano encarga-
do del registro, sino tambin el poder de decisin del juez sobre
la concesin de medidas cautelares consistentes en asientos en
el mismo.
Consiguientemente, las cuestiones acerca de si las demandas u

otros actos procesales referidos a determinadas situaciones jurdi-
cas pueden dar lugar a asientos con eficacia cautelar en determi-
nado registro pblico no slo pueden tratarse en el plano de la
adecuacin entre tales situaciones jurdicas y la medida, sino que,
principalmente, han de atender a la configuracin normativa de
los presupuestos de los correspondientes asientos regstrales,
1 L A LEY
sin perjuicio de que en este segundo plano de discusin sea rele-

vante el argumento de la consecucin de la efectividad de la tute-
la judicial a travs de los asientos regstrales (130).
c) El carcter no limitativo de la frmula general de la nueva

LEC sobre la situacin jurdica cautelable
Con el modo de descripcin de la situacin jurdica cautelable

que utiliza el art. 728.2 LEC no slo se evitan los problemas deri-
vados de una definicin especfica de esa situacin respecto de
cada medida determinada, sino los derivados de los matices limi-
tativos ligados a la expresin que empleaba el art. 1428 LEC de
1881.
No slo la pretensin no puede entenderse limitada a la de

condena comprende tambin las pretensiones meramente
declarativas y las constitutivassino que tampoco se limita el
fundamento y la justificacin de tales pretensiones en Derecho
material. Este fundamento puede hallarse tanto en relaciones
(130) Para ilustrar un planteamiento riguroso de la relacin entre situacin caute-

lable y medidas consistentes en anotaciones regstrales, puede verse MARTN
PASTOR, La anotacin preventiva como medida cautelar y el Re-
gistro, sobre la anotacin preventiva de la demanda en el registro de la
propiedad (captulo II, apartados 1.1.2.1, A, B especiales referencias a las
relativas a bienes muebles inscribibles, C acciones de contenido mera-
mente registral), anotacin preventiva de sentencia con trascendencia regis-
tral al amparo del art. 42.1." y 3. LH (captulo II, apartado 3.1); sobre anota-
ciones en diversos registros (Propiedad, Mercantil): anotacin preventiva de
demandas sobre capacidad de las personas (captulo III, apartados 1.2.1 al
1.2.3), anotaciones preventivas de quiebra, suspensin de pagos y concursos
de acreedores cuya naturaleza cautelar o de mera publicidad se discute
(captulo III, apartado 2), anotacin preventiva de la demanda de impugnacin
de acuerdos sociales en el registro mercantil (captulo III, apartados 3.1 a 3.3).
Sobre las anotaciones preventivas en la Oficina Espaola de Patentes y Mar-
cas de las demandas referidas a estas modalidades de la propiedad industrial;
PREZ DAUD, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial,
pgs. 204-213; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de
patentes, pgs. 494-496; MARTN PASTOR, Apuntes sobre la tutela cautelar
registral en los sistemas de patentes y marcas, en Cuadernos de Derecho y
Comercio, n. 32, septiembre de 2000, apartado II, 2.2.
LA LEY 1
jurdicas de obligacin, en derechos reales u otros derechos abso-

lutos sobre bienes inmateriales, en derechos de la personalidad, en
facultades jurdicas de impugnacin de actos y negocios jurdicos;
en definitiva, en cualquier fundamento que pueda hallarse en el
ordenamiento para una pretensin procesal.
D) L o s MEDIOS D E ACREDITAMIENTO D E L A APARIENCIA D E BUEN

DERECHO. LA PREFERENCIA POR LA JUSTIFICACIN DOCUMEN-
TAL. LA EXCLUSIVIDAD DEL D O C U M E N T O EN EL RGIMEN ESPE-
CIAL DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES
Como ya apunt antes, la justificacin documental pierde la

exclusividad para acreditar la situacin jurdica cautelable, pero, a
mi juicio, conserva cierta prioridad en un sentido que requiere
aclaracin.
El art. 728.2 LEC tiene un inciso final segn el cual en defec-
to de justificacin documental, el solicitante podr ofrecerla por
otros medios.
Entender este precepto como una constatacin de mero hecho
de que, careciendo el actor de justificacin documental, puede uti-
lizar otros medios de acreditamiento, supondra darle al mismo la
interpretacin de que admite una simple concurrencia de medios
de acreditamiento. Si as fuera, habra que admitir que la disposi-
cin expresa de forma artificialmente compleja algo que se hubie-
ra podido decir ms fcilmente: la justificacin podr realizarse
por cualquiera de los medios admitidos por la ley, o cualquier otra
frmula amplia de este tenor.
En vez de hacer eso, la disposicin menciona por dos veces la
justificacin documental y, slo en defecto de ella, permite otras.
La justificacin documental de la apariencia de buen derecho

fue introducida en nuestro ordenamiento respecto al embargo pre-
ventivo, con la finalidad de dar objetividad al acreditamiento de la
deuda y, de ese modo, proteger al sujeto pasivo de la medida fren-
te a posibles abusos.
1 L A LEY
Hasta la LEC de 1855 no exista en nuestro Derecho, con una

excepcin, la limitacin al documento de los medios de acredi-
tamiento necesarios para obtener el embargo preventivo. Slo la
Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio
estableca en su art. 366, con limitada aplicacin al proceso
mercantil, que el acreedor que solicite el embargo provisional
ha de presentar con su solicitud el ttulo de su crdito que traiga
aparejada ejecucin, sin lo cual no se deferir a ella. En lo
dems estaba vigente la ley 3.A, ttulo 6., libro 5. de la Novsi-
ma Recopilacin, que recoga la Ley 66 de Toro, a tenor de la
cual haba de preceder informacin de la deuda, a lo menos
sumaria de testigos, o de escriptura authntica ( 1 3 1 ) . A estos
medios de acreditamiento aadan TAPIA ( 1 3 2 ) y ORTIZ DE Z I -
GA ( 1 3 3 ) la confesin del deudor. G M E Z haba indicado que no
era suficiente el juramento del solicitante ( 1 3 4 ) , aunque de lo
que dice G M E Z DE LA SERNA parece desprenderse que el embar-
go se llegaba a conceder en base a la mera afirmacin de la
deuda por el acreedor ( 1 3 5 ) .
El legislador de 1 8 5 5 , como atestigua GMEZ DE LA SERNA,

parti de la consideracin de que sin hacer incursiones en nues-
tro Derecho antiguo respecto a la mayor o menor facilidad con que
se acceda a los embargos preventivos o provisionales, es un hecho
de todos conocido que antes de la Ley de Enjuiciamiento Civil no
estaban en este punto garantizados cual conviene, los derechos
sagrados de la propiedad y el crdito de las personas (136). Por el
contrario, sigue el mismo autor, Frecuentsimo era ver que con el
deseo de rebajar a una persona y de hacerle desmerecer de su esti-
macin y de la opinin pblica de que gozaba, se sacaba, o bien
por el que tena un crdito legtimo, pero que no era un ttulo
(131) Sobre esto D E LLAMAS Y MOLINA, Comentario crtico jurdco-literal a las

ochenta y tres leyes de Toro, pg. 238; ELIZONDO, Prctica universal
forense, IV, pg. 75.
(132) TAPIA, Febrero novsimo, II, pg. 443.
(133) ORTIZ DE ZGA, Biblioteca judicial, I, pgs. 1 0 6 - 1 0 7 .
(134) GMEZ, Ad leges Tauri commentarium absolutissimum, pg. 649.
(135) GMEZ DE LA SERNA, Motivos de las variaciones principales, pg. 173.
(136) GMEZ DE LA SERNA, Motivos de las variaciones principales, pg. 172.
L A LEY 1
ejecutivo, o bien por el que ningn crdito tena a su favor, esa

especie de carta desaforada que llevaba el nombre de embargo pro-
visional, con el que sin audiencia, sin solemnidad de ninguna
clase, slo por el mero dicho del que se llamaba acreedor y no pro-
baba serlo, o tal vez con una informacin amaada de testigos se
empezaba quitando al que quieta y pacficamente estaba en pose-
sin de sus bienes, la facultad de disponer de ellos en todo o en
parte, se le ponan en depsito por un tiempo indefinido, y se ori-
ginaban toda clase de vejaciones con mengua de su buen nombre,
y sin que pudiera despus obtener reparacin por el dao que se le
irrogara (137). En este anlisis de la situacin y en la conveniencia
de remediarla, coincidan tambin HERNNDEZ DE LA RA ( 1 3 8 )
y VICENTE Y CARAVANTES ( 1 3 9 ) .
No obstante, como ya expuse antes (apartado 7, B, c de este

captulo), la exclusividad de este modo de acreditamiento ha impe-
dido o dificultado en exceso la obtencin de la tutela cautelar para
determinadas pretensiones.
A mi juicio, el rgimen de los medios de acreditamiento que
establece el art. 728.2 LEC hace aplicacin del principio de nor-
malidad en esta materia. Es decir: si atendida la pretensin y su
fundamento es normal disponer de una justificacin documental,
la concesin de la medida depender de que se aporte esa clase de
justificacin; en otro caso podr concederse con base en otros
medios de acreditamiento.
Para determinar los casos en que no es normal disponer de
acreditamiento documental sirven de gua, precisamente, las situa-
ciones en que, bajo la anterior regulacin, era problemtica la
aportacin de acreditamientos documentales o se haba iniciado
una orientacin jurisprudencial tolerante al respecto: nacimiento y
(137) GMEZ DE LA SERNA, Motivos de las variaciones principales, pgs. 172-

173.
(138) HERNNDEZ DE LA RA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, IV,
pgs. 131-133.
(139) VICENTE Y CARAVANTES, J., Tratado histrico, crtico filosfico de los pro-
cedimientos judiciales, III, pgs. 373-374.
1 LA LEY
cuantificacin de deudas indemnizatorias por responsabilidad

extracontractual, comprobacin del cumplimiento de condiciones
o de contraprestaciones de las que dependiera la exigibilidad de la
prestacin, hechos determinantes de nulidad, anulabiiidad, resolu-
cin, etc., de relaciones jurdicas y negocios jurdicos, en general
siempre que los efectos jurdicos para los que se pide tutela deri-
ven de la ley por haber acaecido los hechos que dan lugar al efec-
to previsto por la misma.
Incluso podra sostenerse que, aun siendo normal la documen-

tacin en las relaciones jurdicas respecto de las que se pide tutela
cautelar, puede ser concedida sta con medios de acreditamiento
de otra clase, siempre que se justifiquen las circunstancias por las
cuales, en ese caso concreto, falta la documentacin. El funda-
mento de esta tesis radica tanto en la escasa claridad con la que el
art. 728.2 LEC expresa la preferencia del acreditamiento docu-
mental, como en la posibilidad de complementar la eventual insu-
ficiencia del acreditamiento con la caucin que ha de prestar el
solicitante.
Por otra parte, ha de llamarse la atencin sobre que los docu-

mentos o los conjuntos documentales a los que se refiere el art. 812
LEC para justificar la deuda a los efectos del proceso monitorio,
tienen valor orientativo para lo que pueda entenderse por justifica-
cin documental para una medida cautelar.
En fin, debe hacerse notar que, en virtud de normas especiales,

para ciertas medidas cautelares (tambin especiales) slo se admi-
te el acreditamiento documental y, adems, mediante documentos
de las caractersticas que precisa la ley. A saber: para el embargo
preventivo y el depsito judicial especiales a los que se refiere el
art. 441.4 LEC los correspondientes contratos en modelo oficial e
inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles; para
un embargo preventivo especial (art. 21.5 LPH), la certificacin
del acuerdo de la Junta de Propietarios aprobando la liquidacin de
la deuda de gastos comunes (art. 21.2 LPH); tambin para un
embargo preventivo especial, un documento cambiado formal-
mente correcto de acuerdo con la LCCH.
L A LEY 11

PRESTACION DE CAUCION POR EL SOLICITANTE
A) CONSIDERACIONES GENERALES Y ESTADO DE LA CUESTIN EN EL

DERECHO ANTERIOR A LA REFORMA
Un rgimen efectivo de la responsabilidad por la utilizacin de

la tutela cautelar contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con
mayor frecuencia. La afirmacin puede resultar contradictoria,
porque un componente de ese rgimen efectivo, la caucin como
presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una dificultad
importante o un impedimento insuperable para obtener la tutela.
No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia deci-
dir con inseguridad, el establecimiento de tcnicas de garanta para
los casos de error contrarresta posibles recelos frente a la conce-
sin de la misma.
Una de las piezas fundamentales del sistema de tutela cautelar

es la caucin que ha de prestar el solicitante de la medida. Median-
te la caucin el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida a
una indemnizacin no slo est respaldado por el patrimonio del
solicitante, como soporte ordinario de su responsabilidad (art.
1911 CC), sino con una garanta especfica.
El rgimen de este presupuesto en la legislacin anterior a la
nueva LEC era desigual y confuso en todos los aspectos relevantes.
La propia procedencia del presupuesto y el carcter preceptivo
o discrecional del mismo se regulaban de manera diferente segn
las medidas y, en algunos supuestos, la falta de expresa mencin
haca dudosa su exigibilidad.
Para el embargo preventivo la exigibilidad de caucin dependa
de la calidad del documento acreditativo de la deuda y el juez
poda dispensar de su prestacin al solicitante que tuviera notoria
solvencia (140).

165-172.
1 2 L A LEY
Para la medida de anotacin preventiva de demanda en el

Registro de la Propiedad, el presupuesto slo se estableca expre-
samente en una norma de rango inadecuado, como el art. 139,
prrafo segundo RH (141).
En cuanto al depsito judicial de cosa mueble, la caucin poda

entenderse impuesta por la remisin a las normas del embargo pre-
ventivo que haca el art. 499 LEC de 1881. Menos clara era la exi-
gencia del presupuesto en la intervencin judicial de la adminis-
tracin de bienes litigiosos, aunque la doctrina se inclinaba por la
solucin afirmativa (142).
Para la suspensin de acuerdos impugnados de sociedades mer-

cantiles, la exigibilidad dependa de una decisin discrecional del
Juez (143). Del mismo modo ocurra para las medidas en materia
de propiedad intelectual (art. 142.5.a LPI, ahora derogado por la
disp. derog. nica.2.12.a de la Ley 1/2000).
La caucin era preceptiva para las medidas en materia de

patentes y marcas (art. 137.1 LP). Tambin para las medidas inde-
terminadas acordadas al amparo del art. 1428 LEC de 1881 (144).
Se omita una determinacin legal clara sobre este punto para

las medidas en materia de competencia desleal, lo que dio lugar a
las esperables divergencias doctrinales (145).
Sobre la calidad de la caucin admisible se originaban, por la

falta de definicin legal, frecuentes debates doctrinales y juris-
prudenciales, de los que me limitar a recordar el referido a si
(141) MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida cautelar y el Registro,

captulo apartado 1.1.4.
II,
(142) CMARA RUIZ, La intervencin judicial, pgs. 127-130.
(143) MARTN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de acuerdos, pg.
40.
cia, 1 9 8 9 , 1 , pgs. 5 0 - 5 1 .
(145) Sobre las mismas BELLIDO PENADS, La tutela frente a la competencia
desleal, pgs. 354-358.
LA LEY 13
el aval bancario era forma admisible de prestar caucin para las

medidas indeterminadas del art. 1428 LEC de 1881 (146).
B) LA CONFIGURACIN DEL PRESUPUESTO EN LA NUEVA L E C
El art. 728.3 establece como regla general la constitucin de

caucin por el solicitante de la medida, al tiempo que fija los cri-
terios para determinar su cuanta y una regla sobre la forma de la
caucin, que evitar las antiguas discusiones.
Por otra parte, otras disposiciones precisan la influencia de este
presupuesto en la concesin y en la ejecucin o actuacin de la
medida cautelar.
a) Regla general de exigencia de la caucin y excepciones
El art. 728.3, prrafo primero, LEC establece que salvo que

expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida
cautelar deber prestar caucin.
Es una forma ciertamente contundente de establecer la regla
general, dado que significa que la ausencia de norma sobre este
punto en el rgimen jurdico de cualquier medida cautelar no debe
entenderse como no exigencia de este presupuesto, sino que para
ello es necesaria norma expresa.
La norma expresa contraria a la regla general establecida en el
art. 728.3, prrafo primero LEC, puede consistir tanto en la dispo-
sicin de no ser exigile caucin, como en la de ser exigible pero
no en virtud de regla legal estricta, sino discrecionalmente.
Veamos las excepciones seguras y dudosas a la regla general:
1 . a ) No es exigible caucin por disposicin expresa para el
embargo preventivo y el depsito judicial especiales del art.
(146) Vase ORTELLS RAMOS, Sobre las medidas cautelares indeterminadas, en

Justicia, 1 9 8 9 , I, pgs. 5 2 - 5 3 ; CALDERN CUADRADO, Las medidas caute-
lares indeterminadas, pgs. 175-183.
1 LA LEY
441.4 LEC, as como tampoco para el embargo preventivo

especial del art. 21.5 LPH. No obstante, falta disposicin
expresa que exima de caucin para el embargo preventivo
especial del juicio cambiario (art. 821.2.1.a LEC); sin duda se
trata de un olvido, pero la contundente disposicin del art.
728.3, prrafo primero, LEC puede plantear dudas.
2. a ) Constituye excepcin en el sentido de que la exigencia de
la caucin es discrecional para el juez, el rgimen de las medidas
cautelares en los procesos de paternidad y filiacin. Segn el art.
768.3 prrafo tercero LEC, para la adopcin de estas medidas
podr no exigirse caucin a quien las solicite. No obstante, la for-
mulacin expresa de esta norma puede originar problemas, pre-
cisamente por la falta de un precepto similar, en las medidas cau-
telares de los procesos sobre la capacidad de las personas (art.
762 LEC) y en las medidas provisionales de los procesos matri-
moniales. La omisin de aquella norma expresa no hubiera
impedido entender que la caucin era discrecional, porque las
disposiciones sobre medidas cautelares y, entre ellas, la del art.
728.3 LEC no son, en principio, de aplicacin a los procesos
sobre estado civil, que tienen, en esta materia, una regulacin
especfica, que slo en algunos aspectos remite al rgimen del
ttulo VII del libro III (vanse los arts. 762.3 y 768.3 LEC).
3. a ) La derogacin del art. 142 LPI, cuya regla 4. a estableca
el carcter discrecional de la caucin del solicitante (disp.
derog. nica.2.12.a Ley 1/2000), unida a la regla general del art.
728.3, prrafo primero, LEC implica que las medidas en esta
materia (cuyo alcance contina regulado por el art. 141 LP),
dependern, en todo caso, de la constitucin de caucin.
4. a ) No est exento de prestar caucin el solicitante de medi-
da cautelar que tenga reconocido el derecho de asistencia jur-
dica gratuita. La calidad de la caucin que requiere el art.
728.3, prrafo tercero, LEC no se ve, ni mucho menos, refleja-
da en la llamada caucin juratoria, con la que, en algn
momento, se estim que poda cumplirse el presupuesto en
caso de justicia gratuita (147). Por otra parte, la STC (Sala 2. a )
(147) Ms amplia informacin sobre esto en ORTELLS RAMOS, El embargo pre-

ventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 174-175.
L A LEY 1
MANUEL RTELLS RAMOS
202/1987, de 17 de diciembre, ha rechazado que la denega-

cin de una medida cautelar -en el caso, una anotacin pre-
ventiva de demanda por incumplimiento de este presu-
puesto, teniendo el solicitante reconocido el derecho a
asistencia jurdica gratuita, viole el principio de igualdad y el
derecho a la tutela judicial efectiva (vase apartado 1 c del
captulo II), El art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
Asistencia Jurdica Gratuita, no ha modificado la solu-
cin (148) porque su apartado 5 exime nicamente de los
depsitos necesarios para la interposicin de recursos, lo que
es razonable porque el acreedor es el propio Estado. Eximir
sin ms de la caucin para obtener la medida cautelar, lesio-
nara sin indemnizacin el inters privado del sujeto pasivo
de la medida. Obviamente esto no quiere decir que se deba
ser indiferente ante los problemas de igualdad real de acceso
a la tutela judicial cautelar; lo que ocurre es que su solucin
requiere necesariamente como los restantes contenidos del
derecho a la asistencia jurdica gratuita, por lo dems un
tratamiento prestacional; en este caso, especficamente, la
asuncin de la responsabilidad por el Estado.
5. a ) Estn exentos de prestar fianza el Estado y sus Orga-
nismos autnomos, as como las entidades pblicas empresa-
riales, los Organismos pblicos regulados por su normativa
especfica dependientes de ambos y los rganos constituciona-
les (art. 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asisten-
cia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas), las Comunida-
des Autnomas (a las que, segn la disposicin adicional cuarta
de la Ley 52/1997, es de aplicacin el art. 12 acabado de citar)
y las Administraciones locales (art. 185.5 RD Legislativo
781/1986, 18 abril, que aprueba el texto refundido de disposi-
ciones legales vigentes en materia de Rgimen Local). Se trata
de una manifestacin de la posicin especial de estos entes
pblicos en el proceso civil.
(148) Vase BACHMAIER WINTER, La asistencia jurdica gratuita, pgs. 128-130.
1 L A LEY
b) Criterios para determinar la cantidad garantizada por la cau-

cin
El prrafo segundo del art. 728.3 LEC establece dos criterios a

los que el tribunal ha de atender para determinar la caucin. Por tal
debe entenderse determinar la cuanta de la misma, o, mejor, la
cantidad garantizada por ella, dado que a su calidad se refiere el
prrafo tercero del mismo apartado y artculo.
Los criterios son: 1) la naturaleza y contenido de la pretensin;

2) la valoracin que se realice, segn el apartado anterior, sobre el
fundamento de la solicitud de la medida.
A estos criterios debe, sin duda, aadirse un tercero: la previ-
sin de los daos y perjuicios que la medida cautelar pudiera cau-
sar en el patrimonio del demandado. Garantizar la indemnizacin
de los mismos es el fin de la caucin (art. 728.3, prrafo primero,
LEC), de modo que su cumplimiento impone la toma en conside-
racin de este aspecto.
Analizaremos los tres criterios.
a') Daos y perjuicios previstos en el patrimonio del sujeto pasi-

vo de la medida
Los daos y perjuicios previsibles en el patrimonio del

demandado estn en funcin del contenido y efectos de la medi-
da decretada. Una medida de administracin judicial tiene, en
este sentido, ms potencialidad daosa que una intervencin
judicial de la Administracin, que permanece en manos del
demandado. La caucin sirve como factor de equilibrio para pro-
teger los eventuales intereses del sujeto pasivo de la medida cau-
telar (149). Ahora bien, de modo previo a utilizar la caucin con
ese fin equilibrador, el tribunal ha de hacer uso de su potestad de
concrecin de las medidas cautelares (art. 726 LEC) dentro de
(149) As STC (Sala 2. a ) 202/1987, de 17 de diciembre (BOE 8-1-1988), ATC

186/1983, de 27 de abril, STC (Pleno) 14/1992, de 10 de febrero (BOE
3-3-1992).
L A LEY 1
los lmites de la peticin del actor (art. 721.2 LEC) configuran-

do el contenido y efectos de las mismas de modo que tengan
aspectos que funcionen como contramedidas precautorias favo-
rables a los intereses del demandado (150).
b') Fundamento de la solicitud de la medida cautelar
La consideracin del fundamento de la solicitud de las medidas

como criterio para la determinacin de la cuanta de la caucin no
es esencialmente novedosa en nuestro ordenamiento, por lo que
hace a aquella parte del fundamento consistente en el acredita-
miento de la apariencia de buen derecho nica expresamente
contemplada por el art. 728.3, prrafo segundo.
Recurdese que el embargo preventivo se conceda sin caucin

si el documento presentado para acreditar la deuda era uno de los
ttulos del art. 1429 LEC de 1881 (art. 1401, prrafo primero, LEC
de 1881). La concesin con caucin si el documento no tena esas
caractersticas era debida a que, en ese caso, el documento aporta-
do no acredita la obligacin con un grado de probabilidad tan cua-
lificado como el que deriva de un ttulo ejecutivo, lo que conduce
a preceptuar el aseguramiento en concreto del derecho a indemni-
zacin del demandado, cuyo eventual nacimiento se estima ms
probable (151).
No obstante, el art. 728.3, prrafo segundo, LEC no establece
que se deba tomar en consideracin la valoracin del fundamento
(150) As la STC (Sala 1.a) 105/1994, de 11 de abril (BOE 17-5-1994). Esta tc-
nica la ha impuesto expresamente para las medidas cautelares en el proce-
so administrativo el art. 1 3 3 . 1 LJCA. Sobre la misma, vase ORTELLS
RAMOS, La tutela cautelar en el nuevo proceso contencioso-administrati-
vo, en La nueva Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, pg.
87.
(151) SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, pg. 4 2 ;
GUTIRREZ DE CABIEDES, E., Elementos esenciales, en El sistema de
medidas cautelares, pgs. 1 7 - 1 8 ; GRUNSKY, en STEIN/JONAS, Kommentar
zur Zivilprozessordnung, Band 7/1, apartado 11-2 del comentario al par-
grafo 921 ZPO.
1 L A LEY
de la medida en cuanto al presupuesto de periculum in mora. La

remisin es expresa a la apariencia de buen derecho: segn el
apartado anterior; es decir, el apartado 2 del artculo, que es el
referido a la apariencia de derecho.
En este aspecto no ha tenido acogida en el nuevo texto legal la
tendencia doctrinal, manifestada tambin en la jurispruden-
cia (152), a utilizar la caucin como medio para objetivar el peli-
gro por la mora procesal, cuya realidad es difcil de acreditar dado
que es necesaria una previsin de acaecimientos futuros (153).
(152) Vase en ese sentido la afirmacin obiter dicta de la SAP Santa Cruz de
Tenerife 21 noviembre 1979, RGD, 1980, pg. 313, de que no es nece-
saria la demostracin por el actor de la concurrencia del o de los casos que
alegue, bastar su mero alegato ya que en ltimo trmino el embargo se
decretar normalmente as en el caso actual bajo fianza del que lo
pidiere para responder de daos y costas (art. 1402 de la Ley de Enjuicia-
miento civil). Lo cierto es que esta sentencia confirm el auto de embar-
go porque el caso de periculum in mora qued probado; de no ser as el
argumento de la fianza no hubiera permitido legalmente mantener el
embargo. Para la SAT Madrid 18 mayo 1973, RGD, 1973, pgs. 845-
846, as como respecto al primer requisito la Ley exige una justificacin
documental de la existencia de la deuda, no impone al actor la obligacin
de justificar el segundo requisito, bastando que lo alegue para que el juez,
si no tiene motivos racionales contrarios a la aseveracin, decrete el
embargo con la urgencia que el caso requiera, si bien de cuenta y riesgo
del acreedor, el cual queda a su vez responsable en su caso de los perjui-
cios que ocasione al deudor y de las costas del juicio para responder de lo
cual puede el juez exigirle la fianza bastante, si no tiene responsabilidad
conocida. La duda que la Sala tena respecto a la concurrencia del peli-
gro en la demora se despeja del siguiente modo en la SAP Barcelona 21
septiembre 1990, RJC, 1991, pgs. 161-162: Esta situacin financiera
poco holgada que se adivina, en relacin al limitado alcance de la medida
adoptada y el afianzamiento prestado por la parte demandante, inclina a
esta Sala a entender que el temor de inefectividad de la sentencia no es
infundado.
(153) FAIRN GUILLEN, La reforma del proceso cautelar espaol, en Temas, II,
pgs. 9 0 6 - 9 0 7 ; SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas
cautelares, pgs. 4 0 - 4 1 ; RAMOS MNDEZ, F., La anotacin preventiva de
demanda, pg. 133.
LA LEY 1
c') Naturaleza y contenido de la pretensin principal
Es difcil determinar por qu razn y en qu sentido debe aten-

derse a la naturaleza y contenido de la pretensin para determi-
nar la cuanta de la caucin.
La razn no puede ser que la relacin de adecuacin entre la
tutela pedida en el proceso principal y la medida cautelar conduz-
ca a que sta tenga determinada entidad, y, por tanto, una concre-
ta potencialidad daosa. Aunque esa adecuacin sea cierta, lo que
en definitiva importa para la potencialidad daosa es la medida
pedida, no la pretensin procesal principal interpuesta.
Una hiptesis interpretativa ms acertada sera la de que el pre-
cepto autoriza a, en funcin de la pretensin principal, facilitar
ms o menos la tutela cautelar operando con el presupuesto de la
caucin, en concreto con su cuanta.
Si se acepta esta interpretacin, la cuestin son los criterios que
han de regir la opcin por facilitar ms o menos la medida. A mi
juicio, la incidencia de las caractersticas de la pretensin ha de ser
neutra si estn en litigio meros intereses patrimoniales. Mientras
que si en el proceso principal se pretende tutela de derechos fun-
damentales o de derechos de la personalidad (art. 10 CE), la tute-
la cautelar que se solicite no ha de ser dificultada con la imposi-
cin de cauciones de cuanta inasumible por el solicitante.
c) La calidad, de la caucin
La remisin del art. 728.3, prrafo tercero, al art. 529.3, prra-

fo segundo, ambos de LEC, resuelve adecuadamente el, actual-
mente, debatido problema de la clase de caucin admisible.
El ltimo artculo citado menciona dos tipos especficos de
caucin y establece un concepto jurdico indeterminado, com-
prensivo de otras posibles garantas que la evolucin del trfi-
co jurdico origine o, incluso, que las circunstancias concretas
permitan estimar adecuada para el fin de la norma. Con esta
tcnica se evitan los inconvenientes de un catlogo cerrado de
1 L A LEY
cauciones, pero tambin los de una frmula excesivamente abier-

ta, que hubiera fomentado frecuentes debates sobre la idoneidad de
la caucin y generado dudas sobre la seguridad de los instrumen-
tos de garanta en concreto admisibles (154).
Son especficamente admisibles como caucin el depsito irre-
gular de dinero y el aval de entidad de crdito o de sociedad de
garanta recproca con ciertas caractersticas (solidario, de duracin
indefinida y pagadero a primer requerimiento). Ofrecida una
garanta de alguna de estas dos clases, el juez no puede rechazarla
en atencin a su calidad. La inmediata ejecutividad del aval contra
la entidad avalista depende de que haya sido constituido mediante
documento que sea ttulo ejecutivo (art. 542.2 LEC; normalmente
el ttulo ser el del art. 517.5. LEC); en otro caso se requiere la pre-
via condena de la entidad en el incidente de liquidacin de los
daos y perjuicios (art. 542.1 en relacin con los arts. 730, prrafo
segundo, 742 y 745, prrafo primero, LEC).
Ser admisible cualquier otro medio de garanta que a juicio
del tribunal garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la
cantidad de que se trate. Para esto los medios correspondientes
debern cumplir dos requisitos: seguridad del valor del bien y fcil
liquidacin. En atencin a lo primero, la prenda de valores que
puedan experimentar bajas en su cotizacin no sera admisible. Por
faltar ambos requisitos, podran rechazarse las garantas reales
cuya realizacin precisara de subasta.
d) Ofrecimiento y constitucin de la caucin
La falta de claridad acerca de si la caucin es presupuesto de la

concesin de la medida o de la ejecucin de la misma (155), desa-
parece en la nueva ordenacin.
(154) Se ha corregido as el rgimen que, en principio, prevean el Borrador y el

Anteproyecto, sobre el que vase ORTELLS RAMOS, La tutela cautelar en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en El proceso civil y su reforma, pgs.
432-433.
(155) SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, pg. 4 3 ;
FERNNDEZ LPEZ, Derecho procesal civil, III, Madrid, 1 9 9 5 , pgs. 4 4 7 -
LA LEY 1
Atendidos los arts. 732.3, 734.2, prrafo segundo, 735.2, prra-

fo primero, 737 y 738.1 LEC, hay que distinguir entre el ofreci-
miento de prestacin de caucin y la prestacin de sta.
El ofrecimiento de prestacin de caucin es presupuesto de la
concesin de la medida. Tal ofrecimiento no es uno genrico de
constituir la caucin en el caso de que se fije y de la clase y cuanta
que el tribunal decida fijar, sino el ofrecimiento de prestar una cau-
cin de calidad y cuanta determinadas y con argumentacin justi-
ficativa de su cuanta (art. 732.3 LEC). La funcin de estos requi-
sitos del ofrecimiento de caucin es posibilitar la defensa del
demandado en cuanto a este presupuesto (sea en audiencia previa
art. 734.2, prrafo tercero LEC, sea en la oposicin posterior
art. 740 prrafo primero LEC) y proporcionar al tribunal fun-
damentos para su resolucin sobre la forma, cuanta y tiempo en
que deba prestarse la caucin por el solicitante (art. 735.2, prra-
fo primero, LEC).
El tribunal no puede fijar de oficio la caucin si sta no ha sido

en absoluto ofrecida, pero s que debe desestimar, en ese caso, la
solicitud de medida cautelar.
Si la caucin ha sido ofrecida en trminos genricos en cuanto
a su clase y cuanta, el tratamiento adecuado, aparte de aplicar por
analoga las posibilidades de subsanacin previstas en el art. 424
LEC, consiste en entender que cualquiera haya sido la clase y
cuanta de la caucin fijada, el solicitante carece de gravamen para
recurrir el auto correspondiente (art. 448.1 LEC: el pronuncia-
miento no le afecta desfavorablemente si dej la concrecin ajui-
cio del tribunal).
La constitucin de la caucin es presupuesto de cualquier acto de
ejecucin de la medida cautelar (art. 737, prrafo primero, y 738.1
LEC). La providencia mencionada por el art. 737, prrafo segundo,
LEC, no resuelve sobre la forma y cuanta de la caucin, sino que
4 4 8 ; ORTELLS RAMOS, La tutela judicial cautelar, con CALDERN CUADRA-

DO,pg. 1 6 ; CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indetermi-
nadas, pgs. 179-180.
1 2 L A LEY
constata que la caucin que se intenta constituir es de la clase y

cuanta que se acord en el auto que concedi la medida cautelar.
El sealamiento de plazo para constituir la caucin (art. 735.2,

prrafo primero, LEC) permitir tratar adecuadamente problemas
como el que resolvi la SAT Barcelona 19 noviembre 1986,
RGD, 1987, pgs. 2695-2699, que, aun en defecto de norma que
fijara plazo para la ejecucin, atendiendo a las circunstancias sin-
gulares del caso, concluy que el juez deba fijar un plazo para la
constitucin de la fianza.
Segn esta sentencia: Es igualmente claro que la efecti-

vidad de la fianza exigida al instante de la traba no es obli-
gatoria para ste, el que, ante su mera exigencia, o dada la
entidad cuantitativa, ora por no interesarle, ora por imposibi-
lidad, puede limitarse a no efectuarla, y aunque en nuestra
normativa positiva tal inactividad no acarrea la anulacin de
la medida, ni siquiera se prev la posibilidad de sealarle un
plazo del que cupiere derivar una modalidad de renuncia
tcita, sin embargo, en la prctica hay casos en que debe evi-
tarse que el ejercicio de la facultad puede pesar como un
arma de coaccin psicolgica sobre la otra parte, que nece-
sariamente se ve constreida a realizar una inmediata activi-
dad sustitutiva del embargo fianza para evitar ste, a fin
de prevenir que una sbita efectividad de la traba pueda pro-
ducirle importantes trastornos de orden econmico en el nte-
rin preciso para levantarlo, por no disponer, en el momento,
de los medios adecuados para impedirlo, pudiendo recondu-
cirse las soluciones de tales supuestos a diversos expedien-
tes, como el de otorgar un breve plazo para eludir el embar-
go, que difcilmente puede perjudicar la medida una vez
desaparecido el efecto sorpresivo, o, incluso, una valoracin
del fraude de ley, mala fe o abuso de derecho, d) la parte ape-
lante atina con el problema cuando aduce que pesaba sobre
ella la "amenaza" de que le fuera trabado un buque de su pro-
piedad y que de no prestar la garanta sustitutiva aunque
anticipada, podra ocurrir que el embargo se llevara a cabo,
quedando aqul un tiempo inmovilizado con los consiguientes
LA LEY 193
peijuicios (...) y le asiste igualmente la razn cuando sostiene

que "forzada" por tal eventualidad a prestar fianza, se produce
la paradoja de tener que soportar una situacin gravosa (gastos
del aval concertado), mientras que la contraparte ni padece la
situacin paralela (que adems tiene carcter previo), ni tiene
asegurados los daos y peijuicios que se pueden derivar de la
medida por ella instada (...) y como ello supone una situacin
evidentemente injusta y contraria a la buena fe, procede acoger
parcialmente el recurso de apelacin en el sentido de que por el
juzgador de instancia se le deber dar un plazo prudencial a la
parte demandante en el pleito principal para que afiance la can-
tidad de 500.000 pesetas, y caso de no hacerlo se habr de dejar
sin efecto (alzndola) la garanta prestada por la demandada,
quedando ineficaz el embargo....
Efectivamente, la indefinida pendencia de la posibilidad de eje-

cucin de una medida ya acordada es contradictoria con el presu-
puesto de peligro por la mora procesal que ha justificado la adop-
cin de la medida, y puede causar daos al sujeto pasivo de sta
(como en el caso de la sentencia: coste del aval contratado para
evitar la ejecucin de la medida).
El plazo se computa con arreglo a los arts. 132 al 136 LEC. La
consecuencia de la no constitucin de la caucin dentro del plazo
es la preclusin de la posibilidad de constituirla (art. 136 LEC) y
el deber de dictar una resolucin revocando el auto de concesin
de la medida cautelar.
9. LA CAUCION SUSTITUTORIA DE LA MEDIDA CAU-

TELAR
El art. 746 LEC concede al sujeto pasivo de la medida cautelar

una posibilidad de obtener la sustitucin de la medida por la presta-
cin de una caucin. Otras disposiciones (arts. 734.2, prrafo segun-
do, 740, prrafo segundo, y 747 LEC) establecen las normas conve-
nientes para el tratamiento procedimental de esta posibilidad.
Ahora he de limitarme a examinar cmo se ha configurado esta

posibilidad de sustitucin, porque esto es lo nico que afecta al
194 L A LEY
rgimen procesal-material de las medidas cautelares, que es lo que

en este captulo se estudia.
A) LA CAUCIN SUSTITUTORIA Y SU FINALIDAD EN EL DERECHO

ANTERIOR A LA NUEVA L E C
Como en tantos otros aspectos del rgimen de las medidas caute-

lares, la primera observacin que ha de formularse es la de que no
exista un rgimen general sobre la sustitucin de las medidas por cau-
cin, y, por tanto, tampoco de la finalidad que tena esta sustitucin.
En el caso del embargo preventivo (156), el art. 1405 LEC de
1881 permita enervar su ejecucin mediante pago, consignacin o
fianza. Dejando a un lado el pago, cuya eficacia respecto a excluir
la ejecucin del embargo se justifica por diferentes razones y tiene
un alcance especial, la posibilidad de enervar el embargo preven-
tivo mediante consignacin o fianza est justificada por dos razo-
nes: primero, porque el fin que se persigue es asegurar la ejecucin
de la sentencia y en cuanto sta se dirige a la obtencin de una can-
tidad de dinero, es indiferente la individualidad y la calidad de los
bienes sobre los que recaiga el aseguramiento, siempre que su
valor sea suficiente para cubrir la cantidad a cuyo pago puede con-
denarse; en segundo lugar, porque, en cuanto no es seguro que
tenga que precederse a la ejecucin, el aseguramiento ha de reali-
zarse en las condiciones menos gravosas para el sujeto pasivo de
la misma (157), siempre que el aseguramiento sea igualmente efi-
caz. Con esta posibilidad puede contrarrestarse, relativamente, el
riesgo de utilizacin de las medidas cautelares como medio de pre-
sin ilegtima sobre el deudor, como podra ocurrir si stas se
hicieran recaer sobre bienes cuya traba paraliza y obstaculiza la
actividad econmica del presunto deudor, lo cual supone una des-
viacin del fin objetivo de aquellas medidas.

360-361.
(157) ALVAREZ ABUNDANCIA, Un aspecto de la oposicin al embargo preventi-
vo, RDP, 1953, pgs. 424-425.
L A LEY 19
En el rgimen de otras dos medidas, la ley regulaba expresa-

mente la finalidad a la que se destinaba la caucin sustitutoria:
responder, en su caso, de los quebrantos que sufra la cosa litigio-
sa durante el pleito, si su administracin por el demandado no era
objeto de intervencin judicial (art. 1423 LEC de 1881); indemni-
zar los daos y perjuicios que, en definitiva, puedan causarse al
actor si la sentencia es favorable y no han sido adoptadas las medi-
das indeterminadas solicitadas (art. 1428, prrafo quinto, LEC de
1881).
El art. 137.2 LP no expresaba el fin de la caucin sustitutoria,
pero la doctrina y la jurisprudencia no dudaron en entender que lo
era el de sustituir la garanta especfica en la que consista la medi-
da decretada, por un aseguramiento de la indemnizacin de daos
y perjuicios al actor eventualmente vencedor, sustitucin que se
impona en aquellos casos en que la medida implicaba restricciones
en la actividad industrial o comercial del demandado (158).
En definitiva, poda concluirse, en trminos generales, que la
finalidad de la caucin sustitutiva era asegurar la indemnizacin de
daos y perjuicios que sera procedente si, en su momento, no
pudiera realizarse una ejecucin en forma especfica (159). En
atencin a esto la doctrina expres sus objeciones a que la sustitu-
cin de la medida cautelar por la prestacin de una caucin se
generalizara a toda clase de medidas y a que la propuesta de susti-
tucin fuera vinculante para el tribunal, dado que, de ese modo, no
se garantizaba ya la completa efectividad de la sentencia, dado que
se admita no poder, en su momento, realizar una satisfaccin
especfica (160).
(158) PREZ DAUD, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad indus-

trial, pgs. 3 3 9 - 3 4 4 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de
patentes, pgs. 4 9 6 - 5 0 0 .
(159) SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, pgs.
1 0 5 - 1 0 7 ; ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, en Jornadas
nacionales, pgs. 5 4 7 - 5 4 8 .
(160) Vanse, adems de los autores y obras citados en la nota anterior, ORTELLS
RAMOS, Sobre las medidas cautelares indeterminadas, en Justicia,
1989,1, pg. 67, nota 71; CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares
19 LA LEY
B) LA FINALIDAD DE LA CAUCIN SUSTITUTORIA EN LA NUEVA

L E C , LOS CRITERIOS PARA ACORDAR LA SUSTITUCIN Y SU INA-
DECUACIN A LA FINALIDAD EXPRESADA EN EL ART. 7 4 6 . 1 L E C
El art. 746 LEC establece, por una parte, la posibilidad de

sustitucin de la medida por caucin como una regla general, y,
por otra, expresa la finalidad de la caucin de un modo que
puede razonablemente considerarse diferente al que antes hemos
expuesto.
Mejorando las previsiones del Borrador y del Anteproyecto, el

texto definitivo no deja dudas acerca de que la sustitucin de la
medida por caucin es una posibilidad procesal del sujeto pasivo
de la medida, cuya concesin ha de postular del juez que la con-
ceder si procede por los criterios que despus consideraremos,
y no facultad del demandado, cuyo ejercicio vincule al juez a esta-
blecer la sustitucin (161). Esta es la regla general, sin perjuicio de
las especiales que se hallan establecidas para algunas medidas y
que despus expondremos.
a) La finalidad de la caucin sustitutoria
La caucin debe ser suficiente, ajuicio del tribunal, para ase-

gurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se
dictare (art. 746.1 LEC).
Asegurar el efectivo cumplimiento es garantizar la satisfac-
cin plena y especfica del derecho o situacin jurdica a la que
la sentencia conceda, definitivamente, la tutela. Puede, pues,
entenderse que la caucin ha de tener entidad suficiente para
inducir al demandado a adoptar, durante el proceso de declara-
cin, una conducta que haga posible, en su momento, el efectivo
indeterminadas, pgs. 1 8 5 - 1 9 0 ; BELLIDO PENADS, La tutela frente a la

competencia desleal, pgs. 3 8 9 - 3 9 2 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil
en materia de patentes, pgs. 4 9 6 - 5 0 0 .
(161) Crticamente respecto del Anteproyecto, ORTELLS RAMOS, Las medidas
cautelares, en Jomadas nacionales, pgs. 5 4 7 - 5 4 8 .
L A LEY 19
cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, la finalidad pri-

mordial de la caucin no sera asegurar la indemnizacin de unos
daos y perjuicios cuya produccin se dara por supuesta si la
demanda fuera desestimada y no se hubieran adoptado o manteni-
do medidas garantizadoras de un cumplimiento especfico de la
sentencia, sino reforzar un deber del demandado de no poner,
con una conducta inadecuada, la causa que haga nacer tales daos
y perjuicios.
Si as fuera, las reticencias frente a la posibilidad general de

sustitucin de las medidas por caucin deberan ser menores, por-
que la caucin no sera ms que otro modo de asegurar el efecti-
vo cumplimiento de la sentencia.
b) Los criterios para acordar la sustitucin por caucin y su ina-

decuacin a la finalidad de la caucin en principio expresa-
da en el art. 746.1 LEC
El apartado 2 del art. 746 LEC fija los criterios a los que el juez
debe atender para conceder o no la sustitucin por caucin. Apa-
rentemente los criterios son cuatro, pero, a mi juicio, sustancial-
mente son tres. Adems, como apuntaremos al final, ninguno de
ellos es expresivo de la aparente nueva finalidad que la caucin
sustitutiva ha adquirido en la nueva LEC.
El examen del fundamento de la solicitud de las medidas no

puede separarse de la apreciacin de la apariencia jurdica favorable
que pueda presentar la posicin del demandado. No se trata de dos
criterios, sino de uno. La apreciacin citada en segundo lugar contra-
rresta, precisamente, el juicio provisional e indiciario favorable al
fundamento de la pretensin, que es uno de los fundamentos de la
medida (art. 728.2 LEC). Este criterio debe conducir, a mi juicio, a
acordar la sustitucin por caucin si el tribunal, sin dejar de conside-
rar suficiente la apariencia de derecho acreditada, aprecia alguna
debilidad en los fundamentos de la medida.
El criterio de la naturaleza y contenido de la pretensin de con-

dena requiere, en primer lugar, una rectificacin para incluir las
19 L A LEY
pretensiones que no sean de condena, por coherencia con la ampli-

tud de los fines de la tutela cautelar en la nueva LEC (vanse los
apartados 2 y 3 de este mismo captulo). Esto presupuesto, el cri-
terio sirve para valorar si la entidad del derecho o situacin jurdi-
ca de los que se pide tutela en el proceso principal hace ms apro-
piado garantizar la realizacin en forma especfica de dicha tutela
o permite, en vez de lo anterior, garantizar la indemnizacin por la
imposibilidad total o parcial de la realizacin de esa tutela.
La consideracin de los efectos colaterales de la medida caute-
lar sobre la actividad patrimonial y econmica del demandado,
persigue una finalidad similar a la de la norma rectora de la confi-
guracin de las medidas cautelares expresada en el art. 726.1.2.a
LEC, pero en vez de conducir a un determinado diseo de la medi-
da concreta, justifica la autorizacin de sustituirla por caucin.
Este criterio no ha de confundirse con el similar que establece el
art. 137.2 LP, que contina vigente para su mbito de aplicacin.
La fundamental diferencia entre ellos radica en que el criterio
correspondiente incluido en la norma general, es uno ms a pon-
derar, por s mismo y con otros, para resolver sobre una peticin
del demandado, mientras que en la norma especial los efectos cola-
terales de la medida sobre la actividad industrial o comercial
actan como un supuesto que impone al juez el establecimiento de
la caucin, con la que el sujeto pasivo podr, facultativamente, elu-
dir la actuacin de la medida.
En los prrafos precedentes he repasado los criterios legales y

la razn de ser de cada uno de ellos tambin con la finalidad de
poner de manifiesto que la ley no fija ninguno que sea coherente
con la nueva finalidad que antes hemos apuntado para la caucin:
a saber, reforzar el compromiso del demandado con el cumpli-
miento especfico de la sentencia.
Con adecuacin a ese fin hubiera podido disponerse un incre-
mento de la cuanta de la caucin por encima de lo necesario para
asegurar la indemnizacin o establecerse el criterio de tomar en
consideracin la capacidad econmica del demandado, para que
la caucin pudiera ser sealada en proporcin con la misma. No
LA LEY 19
obstante, la referencia que el art. 747.1, prrafo primero, LEC hace

a la solvencia del sujeto pasivo de la medida cautelar, tiene un sig-
nificado completamente contrario al que acabo de apuntar: la sol-
vencia se alega o acredita para obtener una moderacin de la
cuanta de la caucin.
Como conclusin he de resaltar una cierta ambigedad del
rgimen de la caucin sustitutoria, que puede repercutir en los cri-
terios de fijacin de la cuanta de la misma. Por una parte, ese rgi-
men posibilita una fijacin de la caucin adecuada para reforzar el
compromiso del demandado con el cumplimiento en forma espec-
fica de la sentencia. Pero, en todo caso, asegura que el juez no est
vinculado por el ofrecimiento de caucin, sino que debe decidir
sobre su admisin considerando lo que exige la efectividad de la
tutela instada en el proceso principal; as como tambin garantiza
que el importe de la caucin debe cubrir, como mnimo, la indem-
nizacin previsible en caso de imposibilidad de ejecucin espec-
fica plena.
10. NORMAS ESPECIALES SOBRE LA CONFIGURA-

CION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA SUS-
TITUCION DE LAS MISMAS POR CAUCION
Respecto al rgimen procesal-material de las medidas cautela-

res es decir, el que configura los presupuestos y efectos de stas
y la posibilidad de sustituirlas por caucin, y que se halla estable-
cido, en general, en los arts. 726 al 728 y en el 746 LEC existen
diversas previsiones normativas especiales que son de aplicacin
en determinadas medidas cautelares.
Tales previsiones consisten en una regulacin diferente de los

presupuestos de las medidas, en el establecimiento de presupues-
tos complementarios, en una regulacin del contenido y efectos
de la medida cautelar formalmente diferenciada de la que esta-
blecen los preceptos de LEC, y, en fin, en un rgimen especial
con especialidades de muy diferente importancia de la sus-
titucin por caucin.
L A LEY
En los oportunos apartados de la anterior exposicin se ha

hecho mencin de las especialidades en los presupuestos de medi-
das de embargo preventivo y de depsito judicial especiales (par-
ticularmente la no exigencia de periculum, ni de caucin; vanse
los apartados 6 y 8 de este captulo) y de la vinculacin de las
medidas cautelares consistentes en anotaciones en Registros pbli-
cos con determinadas situaciones jurdicas cautelables (vase el
apartado 7 de este captulo). Trataremos ahora, brevemente, de las
normas especiales que no ha habido oportunidad de examinar, sis-
tematizndolas en atencin al aspecto de las medidas cautelares
que regulan.
A) PRESUPUESTOS COMPLEMENTARIOS DE DETERMINADAS MEDIDAS

CAUTELARES
Adems de los presupuestos exigidos por el art. 728 LEC, la

adopcin de medidas cautelares en algunos supuestos requiere
la concurrencia de presupuestos especficos.
a) El porcentaje de capital social y de votos sociales para la sus-

pensin de acuerdos de sociedades mercantiles y de socieda-
des cooperativas, respectivamente
La disp. derog. nica.2.2. Ley 1/2000 ha derogado el art. 120

TRLSA, que estableca un porcentaje de capital social como mni-
mo de un cinco por ciento en el o los solicitantes de la suspensin
del acuerdo social impugnado, para que esta medida pudiera ser
decretada.
No obstante, la LEC en su art. 727:10.a asume la regulacin de

este presupuesto especial, distinguiendo, ahora, segn la sociedad
cuyos acuerdos se impugnan, hubiera o no emitido valores que, en
el momento de la impugnacin, estuvieran admitidos a cotizacin
en mercado secundario oficial.
En caso negativo, el porcentaje sigue siendo del cinco por
ciento. Este ser el porcentaje exigile de participaciones sociales
para la suspensin de acuerdos de la junta general de sociedades
L A LEY 1
de responsabilidad limitada, porque la remisin del art. 56 de la

LSRL debe entenderse hecha a las normas que han sustituido la
regulacin del TRLSA.
En caso afirmativo, el porcentaje del capital social se limita al
uno por ciento, lo que confirma la tendencia de las sucesivas refor-
mas legales a facilitar la proteccin de las minoras (162), aunque,
habida cuenta de la cifra de capital social de las sociedades que se
hallen en este supuesto, el porcentaje tiene an entidad suficiente
para evitar la utilizacin abusiva de la posibilidad de instar la sus-
pensin.
La concrecin de este porcentaje plantea diversos problemas,

cuyos datos de solucin no han cambiado sustancialmente con el
art. 728.10. a LEC (163).
La impugnacin de acuerdos de la asamblea general y del con-
sejo rector de una sociedad cooperativa se acomodar, segn el art.
31.5 de la LC, a lo dispuesto en los arts. 118 a 121 TRLSA, con
la salvedad de que para solicitar en el escrito de demanda la sus-
pensin del acuerdo impugnado, se exigir que los demandantes
sean o los interventores o socios que representen, al menos, un
veinte por ciento del total de votos sociales.
Esta norma especial de la LC no ha sido derogada, ni modifica-
da por la LEC ni siquiera del modo indirecto en que aquella Ley
s ha sido modificada en cuanto a su remisin al TRLSA (disp. final
3. a Ley 1/2000), de modo que el presupuesto especial para la sus-
pensin de acuerdos sigue siendo bien que la medida haya sido soli-
citada por los interventores o por socios que representen un mnimo
del veinte por ciento de los votos sociales.
Estos presupuestos especiales no son exigibles para otras medi-
das cautelares instrumentales de la impugnacin de acuerdos
sociales, como, por ejemplo, la anotacin preventiva de demanda.
(162) MARTN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de acuerdos, pg. 50.

(163) Una exposicin detallada de los mismos puede verse en MARTN PASTOR, La
tutela cautelar en la impugnacin de acuerdos, pgs. 50-55.
LA LEY
b) La explotacin de la patente o los serios preparativos de la

misma como presupuesto de la tutela cautelar del derecho de
patente
El art. 133.1 LP ya haba recibido, por efecto de la Ley

66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrati-
vas y de Orden Social, una nueva redaccin sustancialmente igual
a la que ahora le da la disp. final 5. a Ley 1/2000: Quien ejercite o
vaya a ejercitar una accin de las previstas en la presente Ley,
podr solicitar del rgano judicial que haya de entender de aqulla
la adopcin de las medidas cautelares tendentes a asegurar la efec-
tividad de dichas acciones, siempre que justifique la explotacin
de la patente objeto de la accin en los trminos del artculo 83 de
la presente Ley o que ha iniciado unos preparativos serios y efec-
tivos a tales efectos.
El art. 83 LP impone el deber de explotacin de la patente en

Espaa o en un pas miembro de la Organizacin Mundial de
Comercio y que la explotacin satisfaga la demanda del mercado
nacional. A los efectos de la tutela cautelar la doctrina estima rele-
vante slo el primer aspecto (164).
El art. 133 LP ahora sin apartados ha sido uno de los ele-
mentos de la discusin sobre el mbito de aplicacin de las normas
especiales sobre la tutela cautelar en materia de patentes. Ahora
me limitar a considerar en qu supuestos es aplicable este presu-
puesto especial.
En primer trmino, aunque es indudablemente aplicable a
medidas cautelares en materia de patentes, no es seguro que lo sea
a todas ellas. La interpretacin literal de la disposicin que esta-
blece el presupuesto alusiva a que el solicitante de la tutela cau-
telar es quien ha de justificar la explotacin de la patente o los
preparativos serios (165) y la razn de ser del mismo primar
(164) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pg. 4 4 4 , en

nota.
(165) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pgs. 441-
443.
LA LEY 3
con la tutela cautelar la proteccin judicial de las patentes que

efectivamente se destinan a poner al servicio de la sociedad los
avances tecnolgicos (166), inclinan por estimar ms fundada la
opinin de que slo es exigible el presupuesto para medidas cau-
telares de procesos en que se pide tutela del propio derecho de
patente (167).
Obsrvese que si se generalizara este presupuesto a todas las

medidas en materia de patentes, algunas que la LP permite otor-
gar en ciertos supuestos suspensin del procedimiento admi-
nistrativo de concesin, en caso de demanda para el reconoci-
miento del derecho a la patente por persona distinta al
solicitante (art. 11.2 LP); anotacin preventiva en la OEPM de
la demanda de reivindicacin de la patente (art. 14.2 LP), en
ningn caso podran concederse, por falta, precisamente, de este
presupuesto.
En segundo trmino, ha de plantearse si este presupuesto es

aplicable a las medidas cautelares en materia de marcas, en virtud
de la remisin del art. 40 LM. Este artculo excluye de la remisin
slo las normas que sean incompatibles con la propia naturaleza de
las marcas. La caducidad de la marca por falta de uso efectivo
(arts. 53 a y 4 LM) demuestra, a mi juicio, que no es incompatible
con la naturaleza de la marca subordinar su tutela cautelar al acre-
ditamiento de su utilizacin o de preparativos serios para la mis-
ma (168).
(166) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pg. 444.

(167) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pgs. 4 4 5 ,
450-456.
(168) Vase MARTN PASTOR, Apuntes sobre la tutela cautelar registral en los
sistemas de patentes y marcas en Cuadernos de Derecho y Comercio, n.
3 2 , septiembre de 2 0 0 0 , apartado I I , 2 . 1 ; CUCARELLA GALIANA, El proce-
so civil en materia de patentes, pgs. 4 5 4 - 4 5 5 , en nota. La ratio del pre-
supuesto no es la misma que en materia de patentes, porque en el caso de
marcas la sociedad no est privada del producto o servicio correspon-
diente, pero ya advert que para cumplimentar la remisin del art. 40 LM
no es necesario que concurra la misma ratio, sino que es suficiente que
no haya incompatibilidad.
4 L A LEY
B) REGULACIN ESPECIAL DEL CONTENIDO Y EFECTOS DE ALGUNAS

MEDIDAS CAUTELARES: PROPIEDAD INTELECTUAL Y PATENTES
La LEC, a pesar de haber regulado y de un modo amplio,

para permitir, en todo caso, una tutela cautelar adecuada tanto
unas caractersticas generales para especificar las medidas cautela-
res, como un desarrollo ilustrativo de las medidas posibles, ha
mantenido en vigor el art. 141 LPI que, adems de disponer las
medidas que, segn las circunstancias, fuesen necesarias para la
proteccin de los derechos reconocidos en esa Ley, concretaba el
contenido de algunas de ellas y el art. 134 LP que, junto a
medidas que aseguren debidamente la completa efectividad del
eventual fallo, regula especficamente algunas.
El mantenimiento en vigor de estas dos disposiciones es, en

rigor de tcnica jurdica, sorprendente, porque de la comparacin
de las mismas con los arts. 726 y 727 LEC, no se puede concluir
que las disposiciones especiales amplen o especifiquen la tutela
cautelar de los derechos de propiedad intelectual o de los derechos
en materia de propiedad industrial, salvo en aspectos de detalle.
Ms bien esa tutela se perfecciona por la LEC. Vernoslo.
Entre el art. 141.1 LPI y el art. 727.8. a LEC relativos ambos

a la intervencin y depsito de ingresos derivados de la actividad
ilcita y al depsito de cantidades debidas por remuneracin del
derecho de propiedad intelectual no hay ninguna diferencia rele-
vante y, adems, el precepto de LEC apunta una medida no expli-
citada en la LP.
La medida cautelar que especficamente frena, durante el pro-

ceso, la conducta ilcita contraria al derecho a la propiedad inte-
lectual (art. 141.2 LPI) o al derecho de patente (art. 134.1. LP), se
concibe, en todo caso, ms generosamente en el art. 727.7.a LEC,
que no slo permite la orden judicial de cesar en una actividad
incoada, sino incluso la de abstenerse de iniciarla.
Entre el art. 141.3 LPI y el art. 134.2.a LP, de un lado referi-
dos al secuestro de los productos de la actividad ilcita y de los
medios instrumentales para su realizacin y, de otro, el art.
L A LEY
727.9.a LEC, hay mnimas diferencias: 1.a) si el derecho de pro-

piedad intelectual lesionado tiene por objeto programas de ordena-
dor, el secuestro se extiende a los medios tcnicos utilizados para
eliminar la proteccin de los programas; 2. a ) la LEC no menciona,
junto a los objetos producidos, los importados, como hace la LP; y
3. a ) la LEC es menos enftica en la limitacin del secuestro de los
medios instrumentales, al no mencionar que estn destinados
exclusivamente a la realizacin de la actividad ilcita.
El embargo mencionado por el art. 141.4 LPI no es, atendido

el art. 25.20 LPI, ms que una norma especial sobre la ejecucin
de un embargo preventivo en garanta de una condena ai pago de
cantidades debidas en concepto de derecho de remuneracin por
copia privada. La medida cautelar se obtiene segn los presu-
puestos de LEC. Al ejecutarla, en vez de aplicarse el art. 738.2,
prrafo primero LEC y, a travs de l, el art. 592 LEC relati-
vo al orden de bienes a embargar, la disposicin citada de la
LPI autoriza a afectar directamente ciertos equipos, aparatos y
materiales.
El afianzamiento de la eventual indemnizacin de daos y

perjuicios, al que se refiere el art. 134.3.a LP, slo es un modo
extrao de establecer una medida cautelar de embargo preventi-
vo en garanta de esa condena a indemnizacin. En efecto, si el
demandado no accede al requerimiento para afianzar, el embar-
go preventivo es la nica va para la tutela cautelar de un pro-
nunciamiento de condena a indemnizacin. Otra cosa es que, al
decretar esa medida, deba tenerse en cuenta la garanta de la
condena a indemnizacin que ya supone el depsito de los pro-
ductos e instrumentos de la actividad ilcita (art. 63 d LP, art.
139.3 LPI) (169).
En fin, las anotaciones regstrales que procedan, a las que se

refiere el art. 134.4.a LP, nada aaden a lo que resulta de las remi-
siones a las anotaciones regstrales del art. 727.5.a y 6. a LEC, las
cuales, por cierto, darn una por lo dems innecesaria
(169) Sobre la ltima matizacin, CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en mate-

ria de patentes, pg. 494.
L A LEY
cobertura expresa a medidas de esta naturaleza en el Registro de la

Propiedad Intelectual (arts. 144-145 LPI), modalidad de medida
cautelar que la LPI no menciona expresamente.
Tras estas consideraciones hay que preguntarse qu conse-
cuencias tiene el mantenimiento en vigor de los arts. 141 LPI y
134 LP.
Dejando a un lado los aspectos de la regulacin especial que
hemos mencionado como constitutivos de un novum normativo,
aunque sea en cuestiones de detalle, la principal consecuencia es
jurdico-formal en el sentido que paso a explicar. En el impro-
bable caso de que la configuracin que hace la nueva LEC de las
medidas cautelares fuera derogada o reformada en un sentido
restrictivo de la amplitud del contenido y efectos de las medidas,
la configuracin de las medidas para derechos relacionados con
la propiedad intelectual y para derechos en materia de propiedad
industrial no sufrira directamente la derogacin o reforma res-
trictiva, sino que para ello sera necesaria una derogacin o
modificacin de las disposiciones correspondientes de la LPI y
de la LP.
Otra consecuencia de la peculiaridad legislativa que considera-
mos est limitada a las medidas cautelares en materia de propiedad
industrial. Me refiero a la cuestin, an no aclarada, de si la de las
medidas cautelares contenida en los arts. 133 al 139 LP es aplica-
ble nicamente a la tutela cautelar del derecho de patente, o lo es
tambin cuando se pretende la tutela de otros derechos y situacio-
nes jurdicas que se constituyen al amparo de las normas de la LP.
Las posturas doctrinales son diferentes y, probablemente, no siem-
pre plenamente conscientes de la cuestin que est enjuego (170).
Por un lado, esta cuestin pierde trascendencia prctica, desde
el momento en que, como hemos expuesto antes, el contenido y
(170) Un resumen eficaz en MARTN PASTOR, Apuntes sobre la tutela cautelar
registral en los sistemas de patentes y marcas, en Cuadernos de Dere-
cho y Comercio, n. 3 2 , septiembre de 2 0 0 0 , apartado II, 2 . 1 ; consecuente
con la primera tesis, CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de
patentes, pgs. 4 3 9 - 4 5 0 .
L A LEY
efectos de las medidas segn la regulacin de LEC es el mismo

que el previsto por el art, 134 LP. Cualquiera que sea la situacin
jurdica cautelable, el contenido y efectos de las medidas adopta-
bles es el mismo, bastando que stas sean adecuadas a aquella
situacin.
No obstante, junto con el art. 134 LP subsiste la vigencia de los

arts. 133, 136 y 137 LP, referidos a otros aspectos de la configura-
cin procesal-material de las medidas cautelares (presupuesto de la
caucin, sustitucin de la medida por caucin), y de los arts. 138 y
139 LP, referidos a aspectos procedimentales. El problema consis-
te en si la cuestin de mbito de aplicacin antes apuntada ha de
seguir abierta, ahora respecto de los arts. 133 y 136 al 139 LP.
Despus de la equiparacin del contenido y efectos de las

medidas una respuesta afirmativa resulta difcil. Es ms prctico
extender la posibilidad de aplicacin de las disposiciones citadas a
la tutela cautelar de todos los derechos y situaciones jurdicas
constituidas al amparo de la LP y de la LM (en este ltimo caso,
por la remisin del art. 40 LM). Esto no supone, como es lgico,
que todas esas disposiciones sean aplicables en todas las medidas
cautelares adoptables respecto de tales derechos. Lo sern o no
segn corresponda a lo establecido por la propia disposicin. Por
ejemplo: el presupuesto especial de la explotacin de la patente o
preparativos serios de la misma, se requerir si se pide tutela del
derecho de patente, pero no si se ejercita una accin reivindicato-
ra o una de nulidad; la norma especial sobre caucin sustitutoria
(art. 137.2 LP) no ser aplicable si la medida consiste en una ano-
tacin registral, porque sta no restringe la actividad industrial o
comercial del demandado.
C) NORMAS ESPECIALES SOBRE LA SUSTITUCIN DE LA MEDIDA POR

CAUCIN. EL RGIMEN EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
Las normas especiales sobre este aspecto del rgimen jurdico

procesal-material de las medidas cautelares son de muy diverso
calado si se comparan con el rgimen general.
L A LEY
En unos casos se refieren a la propia procedencia de la sustitu-

cin o no por caucin y a una configuracin de dicha procedencia
diferente a la que resulta de la norma general.
En este sentido, las medidas cautelares especiales de embar-
go preventivo y depsito judicial a las que se refiere el art. 441.4,
prrafo primero, LEC no pueden, por expresa prohibicin de ese
artculo, ser sustituidas por caucin. El embargo preventivo espe-
cial del proceso cambiario s, pero de acuerdo con las reglas
especiales del art. 823 LEC.
Con todo, la disposicin ms importante de este primer grupo de

normas especiales, es el art. 137.2 LP, que, para las medidas caute-
lares en materia de propiedad industrial, en vez de establecer que el
efecto indirecto de las mismas de restringir la actividad industrial o
comercial del demandado constituye un criterio a tener en cuenta
para acordar la sustitucin por caucin (como en el rgimen gene-
ral del art. 746.2 LEC), lo convierte en un supuesto de hecho en
cuya virtud el sujeto pasivo de la medida cautelar puede, facultati-
vamente, producir su alzamiento, prestando una caucin que el tri-
bunal ha debido sealar al decretar la medida (171).
En otros casos, la especialidad de la norma tiene que ver con la

forma y cuanta de la caucin.
As el embargo preventivo especial del art. 21.5 LPH puede ser
sustituido, segn el propio artculo, por un aval bancario sin ms
requisitos. Lo mismo dispone el art. 137.4 LP, que, adems, esta-
blece en su apartado 3 una norma especial sobre el clculo de la
cuanta de la caucin.
La cuestin, en estos ltimos casos, es si quien obtuvo la medi-
da cautelar puede fundadamente instar la forma de caucin de
mayor efectividad que establece, por remisin, el art. 747.3 LEC,
norma general en esta materia.
(171) Ms ampliamente PREZ DAUD, Las medidas cautelares en el proceso de

propiedad industrial, pgs. 3 3 9 - 3 4 4 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil
en materia de patentes, pgs. 4 9 7 - 4 5 0 .
L A LEY 9
En el primer caso, la respuesta afirmativa es coherente con el

trato privilegiado para el acreedor que la ley ha querido conceder
con este embargo preventivo especial.
En el segundo caso, el aval bancario sin ms requisitos no es
ms que una de las formas posibles de caucin, entre las que el
juez puede optar de acuerdo con los arts. 747.3 y 529.3, prrafo
segundo, LEC. Consecuentemente, el juez podra admitir el aval
bancario sin ms requisitos si, en el caso concreto, estimara que
cumple las exigencias del ltimo inciso del art. 529.3 LEC; pero,
de no estimarlo as, tambin puede establecer otra de las formas de
caucin previstas o permitidas por este artculo.
1 LA LEY
CAPITULO CUARTO
JURISDICCION Y COMPETENCIA.
PARTES
(I) JURISDICCION Y COMPETENCIA
1. INTRODUCCION
Los arts, 723, 724 y 725 LEC, junto con aquellas disposiciones
a las que explcita o implcitamente se remiten y con las que se
hallan con ellas en conexin sistemtica, regulan la jurisdiccin y
competencia para la resolucin sobre la tutela cautelar y la actua-
cin de la misma. Regulan tanto la atribucin de aqullas a los
rganos jurisdiccionales (arts. 723 y 724 LEC), como el especial
tratamiento procesal de esa atribucin es decir: el examen de la
aplicacin concreta de las normas de atribucin y las consecuen-
cias del mismo (art. 725 LEC).
Hay dos modos de exponer el rgimen de la jurisdiccin y com-

petencia para la imparticin de la tutela cautelar:
1.) Analizar las normas que inciden en las mismas, con

una sistematizacin que procede progresivamente desde las
normas que delimitan la potestad jurisdiccional frente a
potestades administrativas, las que delimitan la competencia
judicial internacional de la jurisdiccin espaola, las que deli-
mitan la jurisdiccin o competencia genrica del orden
jurisdiccional civil frente a otros rdenes jurisdiccionales,
siguiendo, a continuacin, con las normas atributivas de com-
petencia objetiva, territorial y funcional. Este anlisis puede
completarse, en el ltimo escaln, con el estudio de un aspecto
que no es materia de jurisdiccin y de competencia, pero s que
influye en la atribucin ltima del conocimiento de un asunto
L A LEY 213
judicial cautelar: el reparto, que tiene normas especiales en

materia de tutela cautelar.
2.) Tomar como punto de partida la distincin entre dos
situaciones: solicitud de la tutela cautelar con anterioridad a la
iniciacin del proceso principal o con posterioridad a la
misma.
El segundo modo de tratar la materia no slo es ms realista y
reduce de hecho en el caso de tutela cautelar solicitada con pos-
terioridad a la demanda principal los problemas sobre jurisdic-
cin y competencia especficos de la tutela cautelar, sino que reve-
la con ms exactitud el rgimen jurdico de la materia y los
verdaderos problemas que suscita.
Realicemos, ahora, una aproximacin general que, despus,
desarrollaremos en los apartados 2 y siguientes.
A) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CUANDO YA EST PENDIEN-

TE EL PROCESO PRINCIPAL
a) Regla general
Las normas del art. 723.1 y 2 LEC que atribuyen competencia

al tribunal que est conociendo en primera instancia, o al que
conozca de la segunda instancia o de los recursos extraordinarios,
excluyen, como regla general, suscitar especficamente respecto de
la tutela cautelar problemas sobre la jurisdiccin y sobre la com-
petencia. Del asunto principal est conociendo un determinado tri-
bunal y el mismo es competente para la tutela cautelar instrumen-
tal de ese asunto, sin que para concluir en esta competencia haya
que replantearse la aplicacin de todas las normas que hayan inci-
dido en su atribucin.
Hay, no obstante, algunos problemas especficos respecto de la

tutela cautelar, que son los siguientes:
1 L a naturaleza que tiene la norma de competencia que

atribuye sta al tribunal que est conociendo del proceso
14 L A LEY
principal. Esta naturaleza influye en el tratamiento procesal de

esta atribucin competencial.
2.) La determinacin de la competencia para conocer de
medidas solicitadas cuando est pendiente la segunda instancia
o los recursos extraordinarios, que es menos clara que lo que
aparenta el art. 723.2 LEC.
3.) Con ocasin de la presentacin de la solicitud de tutela
cautelar ante el tribunal que est conociendo del proceso prin-
cipal no ha lugar a plantear problemas referidos a la jurisdic-
cin y a la competencia especficamente referidas a la tutela
cautelar, pero, en cambio, s que puede ocurrir que estos pro-
blemas estn planteados o se planteen respecto de la jurisdic-
cin y la competencia para el asunto principal. La cuestin es,
entonces, de qu modo influye en el tratamiento de la tutela
cautelar que, respecto del proceso principal, se inicie o est
pendiente una declinatoria o un conflicto de jurisdiccin o de
competencia.
b) Supuestos especiales
Son excepcin a lo considerado en el apartado anterior los

supuestos en los que el ordenamiento dispone la disociacin de la
jurisdiccin y competencia para conocer del asunto principal y
para conocer de la tutela cautelar (art. 722 LEC).
En estos supuestos la atribucin de competencia para la tutela

cautelar a un tribunal espaol, que no est conociendo del asunto
principal, s que requiere la aplicacin de las diversas normas regu-
ladoras de la jurisdiccin y de la competencia. El art. 724 LEC
establece normas especiales sobre la competencia para estos casos.
B) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CON ANTERIORIDAD A LA

PENDENCIA DEL PROCESO PRINCIPAL
En este caso es necesario atender a todas las normas atributivas

de jurisdiccin y de competencia para especificar el tribunal ante
el que ha de presentarse la solicitud.
L A LEY 1
El art. 723.1 LEC establece, en su segundo inciso, una norma

de competencia que remite a las del asunto principal. Y si el asun-
to principal no ha de ser planteado ante un tribunal espaol, sino
ante rbitros o ante tribunales extranjeros, el art. 724 LEC fija nor-
mas especiales de competencia.
El art. 725 LEC establece el tratamiento procesal especfico
para la jurisdiccin y competencia que sean cuestionadas especfi-
camente con motivo de una medida cautelar solicitada con ante-
rioridad al procedimiento principal. Este tratamiento no excluye el
ordinario que puede realizarse cuando se inicie el proceso princi-
pal, y que afectar a ste y a las medidas cautelares si han queda-
do vinculadas a l.
Lo dicho hasta ahora justifica la seleccin y el orden de los

temas para desarrollar esta materia que siguen a continuacin.
2. LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA TUTE-

LA CAUTELAR DEL TRIBUNAL QUE ESTA CONO-
CIENDO DEL PROCESO PRINCIPAL. NATURALEZA
JURIDICA Y TRATAMIENTO PROCESAL
Si las medidas cautelares se solicitan cuando el proceso princi-

pal ya est pendiente, la competencia corresponde al tribunal que
est conociendo de aqul, concretamente de la primera instancia,
de ser sta la etapa procesal en la que se halle el proceso (art.
723.1, inciso primero LEC).
Esta regla slo tiene dos excepciones: que el litigio principal

est sometido a arbitraje porque las medidas cautelares slo
pueden obtenerse de un tribunal estatal y que el proceso princi-
pal est pendiente ante tribunal extranjero porque las medidas
cautelares se podrn solicitar de los tribunales espaoles si son
competentes. Lo establecido para los supuestos de solicitud pre-
via a la iniciacin del procedimiento principal no es una excepcin
sino una regla diferente. La atribucin al que conoce de la prime-
ra instancia, o de la segunda o de los recursos extraordinarios es
una matizacin dentro de la regla que nos ocupa.
1 L A LEY
Los supuestos en los que debe aplicarse esta regla no son nada
dudosos. Sin embargo conviene profundizar en la naturaleza jur-
dica de esta atribucin competencial, porque sta es una cuestin
con consecuencias prcticas sobre el tratamiento procesal aplica-
ble a esta competencia.
Para la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que ya estableca

esta competencia, algunos autores se referan al art. 55 (de la LEC
de 1 8 8 1 ) como fundamento legal de la misma ( 1 7 2 ) , por lo que
cabra pensar que la consideraban una competencia funcio-
nal ( 1 7 3 ) . PRIETO-CASTRO, por su parte, sostena que rige por
conexin (as en el original) el fuero del asunto principal... cuando
el embargo se solicita en la misma demanda del proceso principal
o en el curso de ste ( 1 7 4 ) .
A mi modo de ver, no es indiferente sostener una u otra de las

dos tesis expuestas sobre la naturaleza de esta competencia.
La afirmacin de que se trata de una competencia por cone-

xin, conduce a considerar la problemtica relativa a la misma
solamente en el plano de los criterios objetivo y territorial de
atribucin de la competencia. La conexin presupone la exis-
tencia de una dualidad de objetos procesales por lo menos,
que, en principio, pueden estar sometidos a atribuciones com-
petenciales individualizadas y ser tratados en procedimientos
diferentes, pero que, a pesar de lo dicho y precisamente por la
relacin que entre ellos existe y en la que consiste el vnculo
de conexin, pueden acumularse en un procedimiento nico,
(172) D E LA PLAZA, Derecho procesal civil, II, pg. 9 3 ; SERRA DOMNGUEZ,

Teora general, en Las medidas cautelares, pg. 86.
(173) El art. 5 5 se refiere a unos aspectos de esa competencia: GMEZ ORBANE-
JA, Derecho procesal civil, I, pgs. 9 8 - 9 9 ; PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ,
Derecho de Tribunales, pg. 585. Es curioso, sin embargo, que no suela
mencionarse la competencia para las medidas cautelares al menos parte
de la misma como manifestacin de la competencia funcional, cuando se
realiza la exposicin general de sta.
(174) PRIETO-CASTRO FERRNDIZ, Tratado de derecho procesal civil, II, pg. 827
L A LEY 1
atribuyndose tambin la competencia a un solo rgano jurisdic-

cional (175).
La competencia funcional no consiste en una atribucin de
asuntos sino, presupuesta esta ltima por aplicacin de las reglas
de la competencia objetiva y territorial, en la atribucin de la
clase de actividad procesal que un rgano jurisdiccional puede
vlidamente realizar respecto al objeto procesal del que est
conociendo (176). Competencia funcional la tiene, en concreto,
el rgano jurisdiccional competente objetiva y territorialmente,
para realizar las actividades que integran la primera instancia
del proceso y conocer de los incidentes que durante aqulla se
planteen, salvo excepciones; tambin otros rganos jurisdiccio-
nales, relacionados con el anterior segn la estructura de la
organizacin judicial, por lo que se refiere al conocimiento de
incidentes no atribuidos al primero (por ejemplo, resolucin de
la declinatoria, recusacin) y, en todo caso, de los recursos
devolutivos.
Las consecuencias de que la competencia que estamos consi-

derando sea de una u otra clase son distintas, como deca.
Si se estima que es una competencia por conexin, en el caso
de presentarse la solicitud de medida cautelar ante juzgado dis-
tinto del que est conociendo del proceso principal y si de la
solicitud se dedujera esta ltima circunstancia, el juzgado, siem-
pre que tuviera competencia objetiva, debera proveer sobre
aqulla, sin poder apreciar de oficio su incompetencia territorial,
que corresponde al otro juzgado por razn de la conexin. Por el
contrario, calificndola como competencia funcional, el juzgado
que no est conociendo del proceso principal, debera abstenerse
(175) GUASP DELGADO, Comentarios, I, pgs. 5 1 2 - 5 1 8 ; PRIETO-CASTRO Y FER-

RNDIZ, Acumulacin de acciones, en Trabajos y orientaciones, pgs.
1 4 1 - 1 4 6 ; MONTERO AROCA, Acumulacin de procesos y proceso nico
con pluralidad de partes, en RArgDPro, 1 9 7 2 , pgs. 3 9 8 - 3 9 9 .
(176) WACH, Manual de Derecho procesal civil, II (trad. BANZHAF), pgs. 111
y ss.; ROSEMBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, pgs. 147 y ss.; PRIETO-CAS-
TRO FERRNDIZ, Derecho de Tribunales, pgs. 5 8 2 - 5 8 3 ; GMEZ ORBANEJA,
Derecho procesal civil, I, pgs. 9 8 - 9 9 .
1 LA LEY
de oficio de proveer sobre el embargo pedido (arts. 238.1 y 240.2

LOPJ) (177).
Idnticamente, presupuesto el respeto a la competencia
objetiva, un acuerdo de sumisin expresa respecto a la tutela
cautelar a juzgado distinto al territorialmente competente para
el proceso principal, excluira la competencia territorial de este
ltimo para la medida cautelar por el fuero de la cone-
xin (178). Pero si se estima que la competencia es funcional,
semejante acuerdo de sumisin carecera de eficacia para alte-
rar esta competencia.
A mi juicio, el art. 723.1 inciso primero LEC, que excluye

otra posible atribucin competencial en el supuesto que nos
ocupa, conduce a entender que se trata de una competencia fun-
cional (art. 61 LEC), no de una competencia por conexin que
podra eventualmente dejar abiertas posibilidades de atribucin
competencial diferenciadas para el proceso principal y para la
medida cautelar.
Consecuentemente con esta naturaleza, esta atribucin compe-

tencial ha de ser examinada de oficio, con declaracin de nulidad
de las actuaciones realizadas si la competencia falta (arts. 328.1.
y 240.2 LOPJ).
3. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS SOLICI-

TUDES SOBRE LA TUTELA CAUTELAR FORMU-
LADAS DURANTE LA SUSTANCIACION DE LA
SEGUNDA INSTANCIA Y LOS RECURSOS EXTRA-
ORDINARIOS
Esta materia no tena regulacin directa y expresa en la Ley de

Enjuiciamiento Civil de 1881, salvo lo que poda deducirse de las
(177) PRIETO-CASTRO FERRNDIZ, Derecho de Tribunales, pg. 6 1 9 ; GMEZ

ORBANEJA, Derecho, I, pg. 1 0 0 ; GUTIRREZ DF. CABIEDES, La incompe-
tencia de jurisdiccin, en Estudios, pgs. 2 0 9 - 2 1 0 .
(178) PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Acumulacin de acciones, en Trabajos y
orientaciones, pg. 148.
LA LEY 19
normas sobre el efecto suspensivo del recurso de apelacin. Las

opiniones doctrinales estaban divididas (179).
El art. 723.2 regula ahora esta materia. Su interpretacin
requiere una atencin especial en los siguientes tres puntos.
A) TRIBUNAL COMPETENTE EN ATENCIN AL SIGNIFICADO DE TRI-

BUNAL QUE CONOZCA DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y DE LOS
RECURSOS EXTRAORDINARIOS
La LEC ha optado por atribuir la competencia a los tribunales

competentes para conocer de la segunda instancia y de los recur-
sos extraordinarios por infraccin procesal en su rgimen provi-
sional y de casacin. Es decir, y en funcin de las diferentes nor-
mas que sean de aplicacin (arts. 455,478 LEC y disposicin final
16.a Ley 1/2000), a los Juzgados de Primera Instancia, a las
Audiencias Provinciales, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tri-
bunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo.
Ahora bien, el procedimiento de los recursos mencionados se

desarrolla, en parte, ante el tribunal a quo. En el caso de la apela-
cin, los actos de preparacin, de interposicin y de oposicin al
recurso (arts. 457-461 LEC), slo tras los cuales, o la preclusin
del ltimo de ellos, los autos son remitidos al tribunal ad quem
(art. 463 LEC). La tramitacin del recurso de casacin y del extra-
ordinario por infraccin procesal (arts. 479-481 LEC y disposicin
final 16.a Ley 1/2000) se realiza ante el tribunal a quo hasta el acto
de interposicin, remitindose con posterioridad los autos al tribu-
nal ad quem (art. 482 LEC).
Partiendo de lo acabado de decir, si la expresin tribunal que

conozca de la segunda instancia o de los recursos extraordinarios
se entendiera como tribunal que tiene la competencia funcional
para dictar sentencia en los mismos, quedara planteado un dilema,

Las medidas cautelares indeterminadas,
2 8 5 - 2 8 9 ; CALDERN CUADRADO,
pgs. 198-204.
L A LEY
cuya solucin sera, en todo caso, perjudicial para la efectividad de

la tutela judicial:
1O bien no sera posible formular solicitud ante el tribu-
nal competente hasta que ste recibiera los autos e iniciara su
actuacin en el procedimiento del recurso.
2.) O bien, de entenderse que la solicitud no ha de esperar
a ese momento, la ley descuida regular el modo en que el tri-
bunal ad quem adquiere conocimiento de los antecedentes para
resolver. Los autos principales no se le remiten hasta un
momento posterior y no hay regulacin expresa de la forma-
cin de testimonios de particulares.
A mi juicio, la solucin ms idnea para la efectividad de la

tutela cautelar la da la interpretacin literal del art. 723.2 LEC, en
virtud de la cual la competencia corresponde al tribunal a quo o al
tribunal ad quem en funcin de cul de ellos estuviera dirigiendo
la tramitacin de las actuaciones del recurso en el momento de for-
mularse la correspondiente solicitud.
El obstculo que, en el caso de la apelacin, puede derivar de

que el art. 462 LEC disponga, expresamente, que durante la sus-
tanciacin del recurso de apelacin, la jurisdiccin del tribunal que
hubiere dictado la resolucin recurrida se limitar a las actuacio-
nes relativas a la ejecucin provisional de la resolucin apelada,
me parece secundario, porque quien est apoderado para lo ms
(ejecucin provisional), lo est para lo menos.
B) CLASES DE SOLICITUDES RELATIVAS A MEDIDAS CAUTELARES

ATRIBUIDAS A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES MENCIONA-
DOS EN EL APARTADO A
En principio, cabra pensar que las solicitudes a las que se

refiere el art. 723.2 LEC son las dirigidas a la adopcin de la
medida cautelar. Sin embargo, la expresin que utiliza este
artculo en sus dos apartados (solicitudes sobre medidas
cautelares, solicitud relativa a medidas cautelares) no es
tan limitada como sera la expresin solicitudes de medidas
LA LEY 1
cautelares, y esa falta de limitacin tiene sentido, puesto que

respecto a las medidas cautelares pueden ser formuladas solici-
tudes muy variadas (de adopcin de medidas, de oposicin, de
modificacin por cambio de circunstancias, de alzamiento por
ciertas resoluciones del proceso principal, de sustitucin por cau-
cin).
Esto repercute en la interpretacin del art. 723 LEC en el

sentido de que la competencia que atribuye al tribunal que cono-
ce de la primera instancia, de la segunda y de los recursos extra-
ordinarios, no se determina por haber conocido de la solicitud de
adopcin de medidas conservndose la competencia, en tal
caso, para solicitudes posteriores relativas a la misma medida
cautelar, sino por haberse formulado la solicitud referida a las
medidas cautelares mientras ese tribunal est conociendo de las
actuaciones del proceso principal. A mi juicio, debe ser excep-
cin a esto la oposicin a las medidas adoptadas sin audiencia
previa del demandado, porque no es una solicitud autnoma,
sino el tratamiento diferido de la contradiccin respecto a la
solicitud de adopcin de medidas, y compete, por tanto, al tri-
bunal que accedi a la misma.
C) COMPETENCIA EN CASO DE RECURSO DE APELACIN CONTRA

RESOLUCIONES QUE NO PONEN FIN AL PROCESO PRINCIPAL
La solucin del art. 723.2 LEC tiene sentido si por la naturale-

za de la resolucin recurrida sentencia u otra resolucin que
ponga fin al proceso en la instancia el tribunal a quo no puede
continuar conociendo del proceso.
Sin embargo, hay supuestos ciertamente escasos en la nueva

LEC en los que la apelacin procede contra resoluciones que no
ponen trmino al proceso (por ejemplo: contra los autos de sus-
pensin por prejudicialidad penal art. 41.2 LEC y por preju-
dicialidad civil -art. 43, prrafo segundo, LEC). A qu tribu-
nal compete resolver sobre solicitudes que se formulen durante la
pendencia de estos recursos?
L A LEY
A mi juicio, al tribunal que conoce de la primera instancia, por-

que el competente para la apelacin tiene una competencia limita-
da a la cuestin planteada en ese recurso.
Problema diferente, en el supuesto concreto de apelacin que

hemos utilizado como ejemplo, es si la suspensin del proceso
principal decretada por el auto apelado, no producida por la ape-
lacin impide o limita la tramitacin de solicitudes respecto de
la tutela cautelar (Captulo III, apartado 3 A).
4. LAS ACTUACIONES RESPECTO A LA TUTELA CAU-

TELAR DURANTE LA TRAMITACION DE CONFLIC-
TOS DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA Y DE
LA DECLINATORIA PLANTEADOS EN EL PROCESO
PRINCIPAL
Cuando la competencia para conocer de la tutela cautelar es co-

mo la considerada en los anteriores apartados 2 y 3 una compe-
tencia funcional, no cabe suscitar especficamente respecto a la
misma impugnaciones y controversias competenciales. Estas pue-
den, sin embargo, producirse en el proceso principal e, indirecta-
mente, pueden tener repercusin sobre las actuaciones relativas a la
tutela cautelar, en un sentido restrictivo que preciso a continuacin:
L) Si se plantea conflicto de jurisdiccin la Ley Orgnica

2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales establece
normas que permiten adoptar, con limitaciones, resoluciones sobre
la tutela cautelar.
El art. 11.1 de esa Ley dispone que El rgano administrativo
o jurisdiccional, tan pronto como reciba el oficio de inhibicin,
suspender el procedimiento en lo que se refiere al asunto cues-
tionado, hasta la resolucin del conflicto, adoptando, en todo
caso, con carcter provisional, aquellas medidas imprescindibles
para evitar que se eluda la accin de la justicia, que se cause grave
perjuicio al inters pblico o que se originen daos graves e irre-
parables. Y el art. 12.2 dispone, con oportunidad de establecer la
remisin de actuaciones al Tribunal de Conflictos una vez el
L A LEY 3
conflicto ha quedado formalmente planteado, que los rganos

contendientes conservarn los testimonios necesarios para rea-
lizar las actuaciones provisionales que hayan de adoptarse o
mantenerse.
El significado de estas normas es autorizar, como excepcin a
la suspensin, aquellas actuaciones que, atendidas las concretas
circunstancias concurrentes, sea necesario realizar de inmediato.
Esa autorizacin comprende ciertamente actuaciones sobre medi-
das cautelares, pero no cualesquiera actuaciones, porque lo rele-
vante no es la reaccin frente al peligro en la demora, que en abs-
tracto constituye la razn de ser de esa institucin procesal, sino la
necesidad de actuar con urgencia en el caso concreto.
Considerado lo anterior puede especificarse que, preferente-

mente, quedarn comprendidas entre las actuaciones autorizadas
las relativas a la solicitud de medidas, resolucin sobre la
misma, su ejecucin y, en su caso, ratificacin de medidas pre-
vias por presentacin de la demanda principal, porque a travs
de la adopcin de la medida y de su mantenimiento se contra-
rresta el peligro para la efectividad de la tutela que pueda otor-
gar la sentencia.
2.) En caso de conflicto de competencia establece el art. 48.2

LOPJ una norma que responde a la misma ratio que la norma aca-
bada de considerar.
Segn la citada disposicin, la suspensin no alcanzar a las

actuaciones preventivas o preparatorias ni a las cautelares, cuales-
quiera que sean los rdenes jurisdiccionales en eventual conflicto,
que tengan carcter urgente o necesario, o que, de no adoptarse,
pudieran producir un quebranto irreparable o de difcil reparacin.
En su caso, los Jueces o Tribunales adoptarn las garantas proce-
dentes para asegurar los derechos o intereses de las partes o de ter-
ceros o el inters pblico. A estos efectos, cuando las actuaciones
se remitan a la Sala de Conflictos, los rganos contendientes con-
servarn los testimonios necesarios para cumplir lo previsto en el
apartado 2 del artculo 48 (art. 47.1 LOPJ).
4 L A LEY
Para la determinacin de las actuaciones respecto de la tute-

la cautelar que pueden entenderse autorizadas por esta disposi-
cin, me remito a lo dicho antes. Frente a las dudas expresadas
en la doctrina (180) acerca de si la tajante y no matizada nulidad
de pleno Derecho con la que el art. 238.1 LOPJ amenaza las
actuaciones realizadas con manifiesta falta de jurisdiccin, afec-
tara tambin a las actuaciones realizadas al amparo del art. 48.1
LOPJ, entiendo que la respuesta debe ser negativa. La interpre-
tacin sistemtica de ambas disposiciones salva la validez y efi-
cacia de las actuaciones realizadas al amparo del art. 48.2, mien-
tras se limiten a aquello para lo que efectivamente apodera este
ltimo artculo.
3.) En fin, si en el proceso principal se plantea declinatoria,

el art. 64.2 LEC dispone que la suspensin del procedimiento
principal no obstar a que el tribunal ante el que penda el
asunto pueda practicar, a instancia de parte legtima, cuales-
quiera actuaciones de aseguramiento de prueba, as como las
medidas cautelares de cuya dilacin pudieran seguirse perjui-
cios irreparables para el actor, salvo que el demandado presta-
se caucin bastante para responder de los daos y perjuicios
que derivaran de la tramitacin de una declinatoria desprovista
de fundamento.
5. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE

LOS TRIBUNALES ESPAOLES EN MATERIA CAU-
TELAR
La tutela cautelar instrumental de un proceso civil con elemen-

tos de extranjera suscita una gran variedad de problemas (181).
Ahora debe tratarse de la competencia judicial internacional para
adoptar resoluciones sobre la tutela cautelar.
(180) LPEZ SIM, La jurisdiccin por razn de la materia, pg. 207, nota 396.
(181) Un anlisis muy completo puede encontrarse en GARCIMARTN ALFREZ, El
rgimen de las medidas cautelares, pgs. 6 - 1 2 ; y en GASCN INCHAUSTI,
Medidas cautelares de proceso civil extranjero (Art. 24 del Convenio de
Bruselas), Granada, 1998.
L A LEY
En el caso de los tribunales espaoles la atribucin de esa com-

petencia est regida por una norma de Derecho interno autnomo
(art. 22.5. LOPJ), por algunos convenios bilaterales y por conve-
nios multilaterales, destacadamente, entre los ltimos, por el Con-
venio de Bruselas de 1968.
A) EL ARTCULO 2 2 . 5 DE LA L E Y ORGNICA DEL PODER JUDICIAL
El art. 22 LOPJ, en su nmero 5., dispone especialmente que

la jurisdiccin espaola ser competente Cuando se trate de adop-
tar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas
o bienes que se hallen en territorio espaol y deban cumplirse en
Espaa.
Este precepto no puede interpretarse en el sentido de que
slo en el supuesto que indica sea competente la jurisdiccin
espaola para adoptar medidas cautelares, porque ni ste es un
fuero exclusivo que se pudo, si era la intencin, incluir en el
nmero 1 d e l art. 22 LOPJ, ni puede considerarse una espe-
cificacin del fuero exclusivo de reconocimiento y ejecucin de
resoluciones extranjeras, porque el nmero 5. del art. 22 LOPJ
no trata de competencia para el exequtur, sino de competencia
para la adopcin de medidas cautelares. Tampoco significa que
fuera de este supuesto los tribunales espaoles no tengan com-
petencia internacional para adoptar medidas cautelares: los
nmeros l.a 4. del art. 22 LOPJ les atribuyen competencia por
materias, incluyendo todas las funciones procesales sin exclu-
sin de la cautelar (182).
Con anterioridad a la vigente LOPJ la solucin consista en

vincular la competencia para adoptar medidas cautelares a la com-
petencia para el proceso principal. Esta es, por cierto, una buena
razn adicional para pensar que la LOPJ no ha podido excluir esta
competencia ms tradicional.
(182) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 32,

179-182.
LA LEY
Para la situacin anterior a la LOPJ puede citarse, en el sen-

tido apuntado, la STS 7 marzo 1973 (RA 902): Esta sentencia,
con relacin a un embargo preventivo decretado en Espaa
para garantizar una deuda declarada por una sentencia de un tri-
bunal portugus, sostiene: el embargo preventivo es una
medida cautelar, caracterizada porque tiende a asegurar la reso-
lucin que recaiga en juicio pendiente o en el que, con idntica
finalidad, vaya a ser promovido, as pues por su ndole acceso-
ria no constituye un fin en s mismo; por tanto la necesidad que
est originada al embargo mencionado asegurar la realiza-
cin del pronunciamiento del Tribunal de Mocamedes impi-
de se pueda atribuir jurisdiccin al juzgado de Tarragona para
conocer del proceso del que dimana este recurso, que fue ori-
ginado por una demanda con fundamentos idnticos al suscita-
do en territorio portugus.
B) CONVENIOS BILATERALES SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL INTER-

NACIONAL Y SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLU-
CIONES JUDICIALES
Entre los convenios bilaterales ratificados por Espaa la regla

general es la ausencia de disposiciones expresas sobre competen-
cia para medidas cautelares y sobre exequtur de resoluciones
relativas a las mismas, pero algunos convenios entran en ambos
temas o en alguno de ellos.
El Convenio hispano-francs de 28 de mayo de 1969 esta-
blece en su art. 10, prrafo segundo, como excepcin a los efec-
tos ordinarios de la litispendencia internacional determinados en
el prrafo primero del mismo artculo, la regla de que el tribunal
de cualquier Estado parte podr, en caso de urgencia, decretar
medidas provisionales o cautelares cualquiera sea el tribunal que
conozca del proceso principal. Como hizo notar CREMADES, esta
razonable solucin para la necesidad de tutela cautelar no fue
obstculo para que, al amparo del amplio concepto de decisin
del art. 2.1. del Convenio, se haya entendido admisible el exe-
qutur de resoluciones cautelares, de lo que es muestra la STS 15
diciembre 1972 que ordena la ejecucin de una resolucin de
L A LEY
embargo preventivo sobre bienes inmuebles dictada por el presi-

dente del Tribunal de Grande Instance d'Evreux (183).
El Convenio entre Espaa e Italia de 22 de mayo de 1973
reconoce expresamente el exequatur de las medidas de urgencia
y cautelares que sean ejecutivas en el Estado de origen (art. 12.1
c). RAMOS ( 1 8 4 ) ha puesto de manifiesto los inconvenientes prc-
ticos que rodean este reconocimiento formal, entre ellos la falta de
una norma que permita una competencia cautelar independiente
ms efectiva.
El Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 excluye
de su mbito de aplicacin las medidas provisionales con excep-
cin de las instrumentales de procedimientos de alimentos y los
embargos preventivos (art. 3.3), no obstante permite satisfacer las
necesidades de tutela cautelar reconociendo competencia a los tri-
bunales de ambos Estados, aunque no la tengan para el proceso
principal (art. 18.2) con una norma de configuracin similar a la
del art. 10 del Convenio con Francia.
El Convenio con Alemania de 14 de noviembre de 1983

(ratificado el 18 de enero de 1988) excluye expresamente las
resoluciones cautelares, medidas provisionales, embargos pre-
ventivos y arrestos (art. 3.5), compensando el dficit de tutela que
de ello deriva con lo dispuesto por el art. 21.2, que atribuye com-
petencia para otorgar la tutela cautelar con independencia de la
competencia para conocer del proceso principal (185).
(183) CREMADES, La reconnaissance en Espagne des dcisions judiciaires et des

actes authentiques franais, Revue critique de Droit International Priv,
1 9 7 5 , pgs. 3 7 7 - 3 7 8 .
(184) RAMOS MNDEZ, El Convenio entre Espaa e Italia sobre asistencia judi-
cial y reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil y mercan-
til (Balance de diez aos de vigencia), en Justicia, 1988, pgs. 63-64.
(185) MOYA ESCUDERO, El Convenio entre Espaa y la Repblica Federal de
Alemania sobre reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales y
documentos pblicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil de
14 de noviembre de 1988, en REDI, 1985, pgs. 159-160.
LA LEY
El Convenio con Checoslovaquia de 4 de mayo de 1987 per-

mite, por un lado, en su art. 23.1, la ejecucin de decisiones que
ordenen medidas provisionales, y en el apartado 2 del mismo ar-
tculo establece que no es bice para la competencia sobre estas
medidas que el proceso principal est pendiente ante los tribunales
del otro Estado.
El Convenio con Rumania de 17 de noviembre de 1997, dis-

pone, en su art. 9, que Podrn solicitarse medidas provisionales o
cautelares ante los tribunales de uno de los Estados contratantes,
incluso, si en virtud del presente Convenio, fueren competentes en
cuanto al fondo los tribunales del otro Estado contratante. Dichas
medidas debern ajustarse a la ley interna del tribunal requerido y,
en todo caso, quedarn sin efecto si el tribunal que conociere del
litigio las declarase sin efecto.
El Convenio de 30 de mayo de 1989, con el Estado de Isra-

el, establece en su art. 8.2 que los tribunales de cada una de las
partes contratantes podrn decretar las medidas provisionales o
cautelares previstas en su legislacin, cualquiera que sea el tribu-
nal que conozca del fondo del litigio.
C) EL CONVENTO DE BRUSELAS RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDI-

CIAL Y A LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATE-
RIA CIVIL Y MERCANTIL
El Derecho convencional promovido por los pases de la

Comunidad Europea constituye una aproximacin ms sistemtica
a los problemas bsicos de la tutela cautelar en procesos con ele-
mentos de extranjera.
El primer texto, que ser principal objeto de nuestra consi-

deracin, es el Convenio relativo a la competencia judicial y a
la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mer-
cantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968, con las
modificaciones posteriores consecuencia de la incorporacin
de nuevos Estados miembros. En una primera lectura del
mismo se puede constatar que, a diferencia de otros convenios, las
L A LEY 9
medidas cautelares no son excluidas de su mbito de aplicacin,

son expresamente contempladas en el art. 24 (alusivo, aunque
no exactamente regulador, de la competencia judicial interna-
cional en la materia) y pueden ser incluidas en el amplio con-
cepto de resolucin del art. 25, a los efectos de reconocimiento
y ejecucin en Estado distinto al de origen de la resolu-
cin (186).
Si el objetivo del Convenio de Bruselas es garantizar una

solucin simplificada y coordinada a la ejecucin recproca de
las resoluciones de los tribunales de los Estados miembros, para
lograr una mayor efectividad de la proteccin jurdica de las
personas establecidas en esos Estados (187), es coherente que
contenga un rgimen adecuado para la tutela cautelar implica-
da en estos supuestos de trfico transnacional de resoluciones
judiciales, como una pieza ms para potenciar aquella efectivi-
dad.
La regulacin de la materia en el Convenio de Bruselas es reco-

gida exactamente (el art. 24 repite nmero y contenido) o, en todo
caso, sustancialmente en el Convenio de Lugano de 16 de sep-
tiembre de 1988, con lo que esa regulacin ampla su mbito de
aplicacin territorial a los pases de la Asociacin Europea de
Libre Cambio (188).
Segn el Convenio de Bruselas, la competencia para conocer
de las medidas cautelares puede corresponder a la misma juris-
diccin nacional competente para conocer del proceso principal
y tambin a una jurisdiccin que no tenga esta ltima compe-
tencia.
(186) D I BLAS, Provvedimenti cautelari e Convenzione di Bruxelles, en Ri-

vista di Diritto Internazionale, 1 9 8 7 , pgs. 7 - 8 ; CARRILLO, en Comentario
al Convenio de Bruselas, Coordinador CALVO CARAVACA, pgs. 4 2 9 - 4 3 0 .
(187) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 1 5 - 1 7 .
(188) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 1 6 9 .
L A LEY
a) Competencia de la jurisdiccin competente para el proceso

principal
El Convenio de Bruselas no establece de modo expreso que la

jurisdiccin competente para el proceso principal lo sea tambin
para las resoluciones sobre la tutela cautelar instrumentales del
mismo. La norma est, sin embargo, implcita en el art. 24 del
Convenio, que presupone esa competencia en favor de los tribuna-
les que deban conocer sobre el fondo de acuerdo con el Conve-
nio (189).
Tienen, pues, competencia para la tutela cautelar, en el mbito

de aplicacin del Convenio, las jurisdicciones estatales que la ten-
gan, de acuerdo con los arts. 2 al 17 del Convenio, para el proce-
so principal del que aquella tutela sea instrumental.
b) Competencia sobre las medidas cautelares de una jurisdic-

cin que no es competente para el proceso principal
Junto a la competencia para la tutela cautelar atribuida a la

jurisdiccin que tenga competencia para el proceso principal del
que aqulla es instrumental, el art. 24 del Convenio establece la
posibilidad de que la competencia primeramente citada venga atri-
buida a una jurisdiccin distinta de la competente para el proceso
principal.
Pero el art. 24 del Convenio no determina en qu supuestos se
atribuye esa competencia especial cautelar a tribunales de un Esta-
do distinto al competente para conocer del fondo. Ese es el primer
y mayor problema interpretativo que este precepto suscita, y res-
pecto al mismo las opiniones siguen estando divididas (190).
(189) Ms argumentos en GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas

cautelares, pgs. 4 1 - 4 4 ; FUENTES CAMACHO, Las medidas provisionales y
cautelares, pgs. 3 7 - 4 1 .
(190) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 8 6 -
9 7 ; FUENTES CAMACHO, Las medidas provisionales y cautelares, pgs.
1 0 0 - 1 0 3 ; Dl BLASE, Provvedimenti cautelari, pgs. 10-14; CONSOLO,
La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la "circolazione"
L A LEY 3
Revisaremos brevemente algunas interpretaciones apuntadas y

algunas observaciones crticas a las mismas.
1 , a ) Atendiendo a la en ocasiones difcil distincin entre
medidas cautelares y actividad ejecutiva respecto a las mismas, se
ha entendido que la competencia presupuesta por el art. 24 podra
concretarse mediante la aplicacin analgica del fuero exclusivo
para el reconocimiento y ejecucin de resoluciones del art. 16.5
del Convenio. Frente a esto se ha objetado que la competencia
regulada por el ltimo artculo no comprende la de examinar la
solicitud de medida cautelar y dictar la resolucin, que es precisa-
mente la competencia problemtica.
2. a ) El art. 24 del Convenio se limitara a establecer el Derecho

material rector de las medidas cautelares solicitables (las estable-
cidas por la ley del Estado ante cuyas autoridades judiciales se
piden); mientras que la competencia se asignara por las reglas
generales del Convenio, pero interpretadas de modo que no se las
considere limitadas a lo que es la materia propia del proceso prin-
cipal, sino comprensivas de las actuaciones cautelares respecto a
esas mismas materias. En la doctrina se critica est interpretacin
por entender que se habra utilizado una tcnica excesiva al esta-
blecer lo que dispone al art. 24 con la sola finalidad de permitir
competencias separadas para el proceso principal y para el de pro-
ceso cautelar (191).
3. a ) Una tercera opinin considera al art. 24 del Convenio como

una norma de remisin a lo que puedan establecer los ordena-
mientos internos de los Estados contratantes no slo en cuanto al
rgimen de las medidas cautelares en s, sino tambin en cuanto a
las reglas de competencia para decidir sobre ellas.
communitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi, en Ri-

vista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1 9 9 1 , pgs. 6 0 3 - 6 0 5 ;
CARRILLO, Comentario al Convenio de Bruselas, coordinador CALVO
CARAYACA, pgs. 4 3 8 - 4 3 9 .
(191) CARRILLO, Comentario al Convenio de Bruselas, coordinador CALVO
CARAYACA, pgs. 4 3 8 - 4 3 9 .
L A LEY
Esta interpretacin tiene algunas variantes: hay quien entiende

que la remisin opera a todas las reglas de competencia judicial
internacional previstas por los Derechos internos; hay quien mati-
za que deben excluirse los foros exorbitantes; hay quien slo inclu-
ye entre las normas remitidas las que puedan tener los Derechos
autnomos atribuyendo competencia judicial internacional espec-
ficamente respecto a medidas cautelares, como el art. 22.5 de nues-
tra LOPJ (192).
Las dos primeras alternativas descansan en el absurdo de atribuir
una competencia cautelar diferenciada de la competencia para el
proceso principal a una jurisdiccin que tendra una competencia
slo hipottica, nunca real, para conocer del proceso principal.
La tercera posibilidad interpretativa, que se estima ms razona-
ble, tiene el inconveniente de que nicamente funcionara cuan-
do en el Derecho autnomo existe un foro especial para la adop-
cin de medidas cautelares (como en el art. 22.5 de la LOPJ). Lo
cual no sucede en todos los Derechos de los Estados parte. Y all
donde no existiere ese foro especial se abriran lagunas de protec-
cin para el actor (193). Esto reduce el efecto til del art. 24 del
Convenio, porque impide extender a todo su mbito territorial de
aplicacin las ventajas que puede tener la separacin de las com-
petencias para los procesos cautelar y principal.
4. a ) Otra interpretacin, en fin, considera al propio art. 24 en s

mismo como una norma atributiva de competencia, como un foro
especial para la tutela cautelar (194).
Como la letra de la disposicin no expresa la determinacin
competencial, sta hay que extraerla como conclusin del razo-
namiento siguiente (195): esta disposicin es excepcin a la

(193) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 92.
(195) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 9 4 - 9 5 ;
con cierta proximidad FUENTES CAMACHO, Las medidas provisionales y
cautelares, pgs. 1 1 7 - 1 3 6 ; CARRILLO, Comentario al Convenio de Bruselas,
coordinador CALVO CARAVACA, pgs. 4 3 7 - 4 3 8 . Para el AAP Barcelona
LA LEY 3
competencia vinculada a la del proceso principal y, por tanto, no

debe interpretarse ms all de su finalidad; su finalidad consiste en
paliar los defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla
general sobre la competencia; estos defectos consisten, bien en los
obstculos debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasi-
vo de la medida al reconocimiento y ejecucin de las resolucio-
nes cautelares en Estado distinto al de origen, o bien en el mayor
grado de perkulum in mora derivado de la tardanza y de las difi-
cultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y eje-
cucin en Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero espe-
cial adecuado y necesario es el de la jurisdiccin del Estado en cuyo
mbito de soberana se ha de cumplir la medida cautelar (196).
La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia

ante jurisdicciones estatales distintas del procedimiento cautelar,
por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de esto la
doctrina es unnime en considerar no aplicables los tratamientos
de la litispendencia (art. 21 del Convenio) y de la conexidad (art.
22 del Convenio), sea porque no se dan los requisitos de la identi-
dad de las pretensiones, sea porque se frustrara el fin especfico
del art. 24 del Convenio.
6. JURISDICCION (COMPETENCIA GENERICA) DE

LOS TRIBUNALES DEL ORDEN JURISDICCIONAL
CIVIL
En el rgimen de la jurisdiccin (competencia genrica) de los

diversos rdenes jurisdiccionales y de los tribunales especiales, no
(Seccin 17.a) 16 enero 1999, BDA 1999/142, a travs de dicho precepto
se podrn adoptar directamente medidas cautelares en el Estado donde
resulten necesarias para que de este modo puedan lograr plena efectividad
las resoluciones que se dicten en otro. En el supuesto enunciado, el pleito
se sigue en Espaa, y la medida cautelar se ha pedido y obtenido del juez
que conoce del mismo, por lo que resulta palmaria la no aplicabilidad del
precepto examinado. La medida acordada haba de ejecutarse en Francia.
(196) Corno advierte GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil
extranjero, pg. 207, teniendo en cuenta que la norma de remisin en Dere-
cho espaol es el art. 22.5." LOPJ, las dos ltimas tesis conducen a conse-
cuencias casi idnticas.
4 L A LEY
hay ninguna norma especial especficamente referida a la juris-

diccin (competencia genrica) para resolver sobre la tutela
cautelar.
La jurisdiccin (competencia genrica) para la tutela cautelar
se atribuye al orden jurisdiccional que corresponda en atencin a
la naturaleza jurdica del asunto principal. Especficamente, la
tutela cautelar civil corresponde a la jurisdiccin (competencia
genrica) de los tribunales del orden civil, de acuerdo con el art.
9.2 LOPJ y con otras disposiciones que delimitan, respecto a la
civil, la jurisdiccin de otros rdenes jurisdiccionales (arts. 1 y 2
LPL; arts. 2 y 4 LJCA).
Esta regla tiene una excepcin en el caso de las pretensiones

procesales civiles que pueden ser acumuladas al proceso penal,
porque el fundamento de aqullas son los mismos hechos que
estn siendo enjuiciados como delitos (arts. 100, 108 al 113, 115
al 117 LECRIM, arts. 109 al 122 CP) . Si se produce la acumu-
lacin, y mientras sta no deba terminar, la competencia genri-
ca corresponde a los tribunales del orden penal; si la acumula-
cin se extingue (por reserva de la accin civil; por finalizacin
del proceso penal sin condena penal), la competencia genrica
corresponde a los tribunales del orden civil. Para el caso de pro-
ceso penal de menores tnganse en cuenta, para esta acumula-
cin, los arts. 61 al 64 de la Ley Reguladora de la Responsabili-
dad Penal de Menores.
Mientras permanece la acumulacin corresponde a la juris-

diccin del orden judicial penal la tutela cautelar adecuada a la
pretensin acumulada: exigencia de caucin y embargo preventi-
vo, si se trata de asegurar una condena a indemnizacin de daos
y perjuicios (art. 589 LECRIM, aunque distinguiendo las conde-
nas dinerarias de naturaleza civil de las de naturaleza penal), la
discutida anotacin preventiva de querella en garanta de la efec-
tividad de la sentencia que acuerde la nulidad de transmisiones
patrimoniales constitutivas de delito (197). El secuestro en el
(197) Vase, sobre esto, MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida
cautelar y el Registro, captulo II, apartado 2.
LA LEY 3
proceso penal de objetos que deban ser restituidos al que aparece

como dueo de los mismos, no es una medida cautelar del pro-
nunciamiento sobre la restitucin. Esta puede producirse o no
antes de la sentencia, pero en funcin de la necesidad de retener
tales objetos para la actividad probatoria. Si se plantea litigio entre
el dueo aparente y un tercero, no lo resuelve la sentencia del pro-
ceso penal, sino la de otro proceso, del que el secuestro puede aca-
bar siendo medida cautelar (art. 635, prrafos primero al cuarto
LECrim.).
Hay otro supuesto que no constituye una excepcin, porque la
tutela cautelar es acordada en el mbito de la jurisdiccin propia
del tribunal que no es civil sino constitucional pero, no obs-
tante, tiene inmediata eficacia de tutela cautelar civil. Me refiero a
la anotacin preventiva de la demanda de amparo, que puede acor-
dar el Tribunal Constitucional si la sentencia de amparo, por el
objeto de la resolucin judicial ordinaria impugnada, puede tener
trascendencia registral (198).
7. COMPETENCIA OBJETIVA
Para la determinacin de la competencia objetiva es necesario

distinguir entre los diferentes supuestos en que sobre la tutela cau-
telar ha de resolver un tribunal que no est conociendo del proce-
so principal.
A) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTELAR

INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE POSTERIORMENTE TENDR
QUE INICIARSE ANTE TRIBUNAL ESPAOL
Esta competencia corresponde a la misma clase de tribunal

civil al que corresponde la competencia objetiva para el asunto
principal. Esta es la primera norma implcita en el que sea com-
petente para conocer de la demanda principal (art. 723.1 LEC).
(198) Vase, sobre esto, MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida
cautelar y el Registro, captulo II, apartado 3.
L A LEY
La competencia objetiva corresponde, por regla general, a los

Juzgados de Primera Instancia (arts. 85.1. LOPJ y 45 LEC), aun-
que esta regla general tiene excepciones (competencia objetiva de
los Juzgados de Paz arts. 100.1 y 99.1 LOPJ, y 47 LEC, com-
petencia objetiva de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de
Justicia art. 73.2 LOPJ, de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo art. 56.2 LOPJ y de la Sala de este ltimo Tribunal
establecida en el art. 61 LOPJ).
Por otra parte, la regla general de que cualquier Juzgado de Pri-

mera Instancia puede conocer cualquier asunto civil puede ser
excepcionada, tanto por ley como hemos visto hasta ahora,
como al amparo de la ley, si el Consejo General del Poder Judicial
adopta el acuerdo, que autoriza el art. 98 LOPJ, de atribuir a uno o
ms Juzgados de un partido judicial donde existan varios, el cono-
cimiento en exclusiva de determinadas clases de asuntos. Este
acuerdo ha de ser publicado en el Boletn Oficial del Estado y surte
efectos desde el ao siguiente a su adopcin (y publicacin). Esta
atribucin comprende las potestades sobre tutela cautelar en la
clase de asuntos de que se trate.
En fin, ha de advertirse que contina en vigor el art. 125 de la

Ley de Patentes, en virtud del cual, para los litigios que puedan
surgir al amparo de esta ley ser competente el Juez de Primera
Instancia de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Autnoma (199).
B) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTELAR

INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE
El art. 724, prrafo primero LEC se refiere, en principio, a la

competencia territorial, pero tambin contribuye a fundamentar la
competencia objetiva, aunque con diferente razonamiento en los
dos supuestos que contempla.
(199) Sobre el mismo CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de

patentes, pgs. 1 1 5 - 1 2 9 .
L A LEY 3
En el primero tribunal del lugar en que el laudo debe ser

ejecutado est presupuesto que el tribunal deba tener compe-
tencia para la ejecucin de laudos arbitrales. Esta competencia
corresponde a los Juzgados de Primera Instancia segn el art.
545.2 LEC.
En el segundo supuesto tribunal del lugar donde las medidas
deban producir su eficacia se llega a la misma conclusin, pero
por la razn de que el art. 724 LEC hace de la tutela cautelar un
asunto per se, diferenciado del asunto principal, y al no atribuirlo
especficamente a otra clase de tribunal, los arts. 85 LOPJ y 45
LEC lo atribuyen a los Juzgados de Primera Instancia.
C) TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO EXTRANJERO
La competencia objetiva corresponde aqu con la salvedad

de lo que disponga el Derecho convencional tambin a los Juz-
gados de Primera Instancia, aunque, en el supuesto de tribunal
competente para la ejecucin, la conclusin se funda a travs del
art. 523 LEC y la disposicin derogatoria 1.3.a Ley 1/2000 en el
art. 958, prrafo segundo de la LEC de 1881.
8. COMPETENCIA TERRITORIAL
Es necesario partir de las mismas distinciones anteriores, aun-

que las conclusiones versarn sobre la competencia territorial y
sern ms complejas.
A) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTE-

LAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO QUE TENDR QUE SER INI-
CIADO CON POSTERIORIDAD ANTE TRIBUNALES ESPAOLES
El art. 723.1 LEC al atribuir competencia al que sea competen-

te para conocer de la demanda principal, est remitiendo implci-
tamente a las normas rectoras de la competencia territorial para el
asunto principal (arts. 50-56 LEC).
L A LEY
No es el caso de exponer este rgimen, pero s de tratar de las

consecuencias que tiene la aplicacin de sus normas con oportuni-
dad de una solicitud de medidas cautelares previas al proceso prin-
cipal, en la competencia territorial para este proceso.
Por una parte, el art. 56.1. LEC extiende los supuestos de con-
ductas del actor determinantes de sumisin tcita al de formula-
cin ante tribunales de determinada circunscripcin de peticin o
solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para
conocer de la demanda.
Por otra, las medidas acordadas con carcter previo quedarn sin
efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que cono-
ci de la solicitud de aqullas (art. 730.2, prrafo segundo LEC).
Con estos dos preceptos se elimina toda posibilidad de disocia-

cin de la competencia para la tutela cautelar y para el proceso
principal, en los supuestos en que, por corresponder ambas a tri-
bunales espaoles, no hay razn para que tal disociacin se pro-
duzca. Esta es la solucin idnea para la realizacin ms econ-
mica y efectiva de las consecuencias de la instrumentalidad entre
tutela cautelar y proceso principal.
El efecto de sumisin tcita no se produce para el demandado

aunque fuera citado y compareciera a la vista previa a la resolucin
sobre las medidas. Es raro que esto suceda, atendido que las situa-
ciones que hacen admisibles las medidas previas (art. 730.2 LEC)
implican, tambin, la admisibilidad de resolucin sin audiencia
previa (art. 733.2 LEC). Pero aunque sucediera, no habra sumi-
sin tcita para el demandado, porque ni lo dispone el art. 56.2.
LEC, ni podra disponerlo al no ser admisible al demandado la
interposicin de declinatoria (art. 725 LEC).
B) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTE-

LAR INSTRUMENTAL DE UN ARBITRAJE ESPAOL
De entrada es necesario completar el supuesto de hecho del art.

724, prrafo primero LEC, con el caso del arbitraje institucional en
L A LEY 3
el que se hubiera presentado el encargo o la solicitud a la institu-

cin correspondiente, caso en el cual tambin pueden pedirse
medidas cautelares segn el art. 722, prrafo primer, LEC,
El art. 724, prrafo primero, LEC establece dos fueros concu-
rrentes subsidiarios. Es preferente el del lugar en que deba ser eje-
cutado el laudo arbitral, que, de acuerdo con el art. 545.2 LEC, es
el lugar en que debe ser dictado el laudo segn lo establecido en el
art. 24.1 LA.
El fuero subsidiario es el del lugar donde las medidas han de

producir su eficacia. Este fuero es aplicable en defecto de deter-
minacin sea por el convenio arbitral, sea por el reglamento de
la institucin del lugar en que debe desarrollarse el arbitraje y
dictarse el laudo, o en defecto de que esa determinacin se haya
producido por acuerdo de los rbitros.
El fuero subsidiario plantea el doble problema de lo que debe
entenderse por lugar en que la medida produce sus efectos y cul
es la competencia si se piden medidas que producen efectos en
lugares diferentes. En cuanto a lo primero, la solucin depende de
sobre qu se proyecte la eficacia jurdica de la medida: si directa-
mente sobre bienes, el lugar en que stos se hallen; si sobre crdi-
tos, el domicilio del deudor; si respecto de asientos en registros
pblicos, el lugar en que se halle el registro; si sobre la conducta
de una persona (a la que se ordena o prohibe algo), el domicilio de
la misma o el lugar en que debe adoptar la conducta impuesta por
el tribunal ( 2 0 0 ) . Para el segundo problema GASCN INCHAUSTI
entiende que hay un fuero electivo entre las varias circunscripcio-
nes territoriales en que las medidas han de producir efectos (201),
pero tambin sera razonable sostener que la competencia se atri-
buye aplicando, mutatis mutandi, el art. 53.1 LEC, referido a la
competencia territorial en caso de acumulacin de acciones.
(200) He seguido, en esto, a GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso

civil extranjero, pgs. 288-289.
(201) GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pg.
289.
4 L A LEY
C) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TUTELA CAUTE-

LAR INSTRUMENTAL DE UN PROCESO EXTRANJERO
Con la salvedad de lo dispuesto por el Derecho convencional,

el art. 724, prrafo segundo, LEC remite a las mismas disposicio-
nes de su prrafo primero.
No obstante, es necesario matizar lo siguiente:
1.) Si se considera que las medidas tambin pueden obte-
nerse antes de la iniciacin del proceso ante el tribunal extran-
jero (apartado 5.B c del captulo I), habra que integrar la limi-
tada referencia que hace el art. 724, prrafo segn, LEC a
cuando el proceso se siga.
2.) El lugar de ejecucin es el de la sentencia extranjera
(art. 958, prrafo segundo, LEC de 1881 disposicin deroga-
toria 1.3.a Ley 1/2000).
3.) El fuero subsidiario del lugar en que ha de producirse la
eficacia de las medidas puede entrar enjuego en caso de que, por
no haberse presentado la demanda principal, se desconozcan las
pretensiones con exactitud y su incidencia en la aplicacin de los
dos fueros del art. 958, prrafo segundo, de la LEC de 1881
(domicilio del condenado o lugar en que deba ejecutarse).
9. COMPETENCIA FUNCIONAL
El tribunal que, en virtud de las normas indicadas sobre juris-

diccin y competencia objetiva y territorial, tiene competencia la
tiene para conocer de la solicitud de medidas, para la actuacin de
las medidas adoptadas, para decidir sobre su sustitucin por cau-
cin, para conocer de la eventual oposicin, para decidir sobre el
alzamiento o la modificacin por cambio de circunstancias, y para
resolver sobre el alzamiento en atencin a diversas situaciones
producidas por la instrumentalidad respecto del procedimiento
principal.
En el caso de que las medidas sean instrumentales de un proce-

so que, posteriormente, se inicia ante tribunales espaoles, una vez
L A LEY 1
iniciado este proceso, la competencia funcional experimenta las con-

secuencias de la aplicacin del art. 723 LEC. Es decir: las solicitudes
relativas a las medidas posteriores a su adopcin y, en su caso, a la
oposicin sern de la competencia del tribunal que est conociendo
del proceso principal cuando tales solicitudes se formulen.
10. NORMA ESPECIAL EN CASO DE SER NECESARIO

EL REPARTO DEL ASUNTO
Si la aplicacin de las normas de competencia no ha dado como

resultado un nico rgano jurisdiccional ante el que presentar la
solicitud, es necesaria la aplicacin de las reglas de reparto. Esto
ocurrir, normalmente, respecto de los Juzgados de Primera Ins-
tancia, pero tambin puede ser necesario respecto de solicitudes
que se formulen durante la segunda instancia, si la Audiencia Pro-
vincial competente tiene varias secciones.
Mientras el asunto no haya sido repartido y remitido al Juzga-
do o Seccin al que haya correspondido, ningn rgano jurisdic-
cional puede adoptar resolucin sobre l, ni siquiera de direccin
procesal (art. 68.2 LEC).
La demora que implica la realizacin del reparto puede resultar
perjudicial para actuaciones relativas a la tutela cautelar.
El art. 70 LEC atribuye a los Juzgados Decanos y a los Presi-
dentes de Tribunal y de Audiencia la potestad de, a instancia de
parte, adoptar las medidas urgentes en los asuntos no repartidos
cuando, de no hacerlo, pudiera quebrantarse algn derecho o pro-
ducirse algn perjuicio grave e irreparable.
El precepto es aplicable a las solicitudes relativas a las medidas
cautelares, siempre que concurra una urgencia muy cualificada,
que ha de apreciar el titular de la potestad. El supuesto normal de
aplicacin ser el de las solicitudes de adopcin de medidas, pero
el art. 70 LEC no limita a esto, de modo que, concurriendo la
urgencia cualificada, puede aplicarse tambin a las actuaciones
para el alzamiento o modificacin de medidas.
4 LA LEY
11. T R A T A M I E N T O P R O C E S A L DE LA JURISDICCION Y
DE LA COMPETENCIA EN LA TUTELA CAUTELAR
SEPARADA DEL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL.
COMPETENCIA TERRITORIAL A PREVENCION
El rgimen de la jurisdiccin y de la competencia se completa

con las normas sobre tratamiento procesal de estos presupuestos
relativos al rgano jurisdiccional, en el nico supuesto en el que
era necesario establecer ese tratamiento especial; es decir, en el de
la tutela cautelar solicitada con separacin del procedimiento prin-
cipal. En el caso de la solicitada en el proceso principal esa previ-
sin no es necesaria, porque el tratamiento de estos presupuestos
se realiza, en su caso, en el proceso principal, con las consecuen-
cias que de ello deriven para la tutela cautelar.
El artculo es incompleto al disponer que el tratamiento proce-

sal que establece se aplicar cuando las medidas cautelares se
soliciten con anterioridad a la demanda. Lo que dispone el pre-
cepto es necesario tambin si las medidas no son instrumentales de
un proceso, sino de un arbitraje, y si lo son de un proceso ante tri-
bunal extranjero. En ambos casos hay un procedimiento cautelar
diferenciado del procedimiento principal, lo que justifica un exa-
men especfico de estos presupuestos procesales.
El artculo, en parte, mantiene y, en parte, modifica el trata-

miento ordinario de la jurisdiccin y la competencia:
1.) No hay modificacin en cuanto a la potestad de examinar
de oficio la competencia judicial internacional, la jurisdiccin
frente a las atribuciones de la Administracin, de otros rdenes
jurisdiccionales y de tribunales especiales (arts. 36, 37 y 38
LEC) y la competencia objetiva (art. 48 LEC).
2.) S que constituye una regla especial respecto al tratamiento

ordinario de la exclusin de la jurisdiccin por sumisin del asunto
a arbitraje, que la jurisdiccin pueda ser examinada, tambin en
este caso, de oficio, sin requerir la formulacin de declinatoria por
el sujeto pasivo de la tutela cautelar (como sera lo normal atendi-
do el art. 39 LEC). En cualquier caso, lo que podra perseguir el
LA LEY 3
demandado es que no se resolviera sobre la tutela cautelar por estar

la controversia sometida a arbitraje, pero la procedencia de esta peti-
cin la excluye la opcin legislativa por admitir medidas instrumen-
tales de un arbitraje (art. 722, prrafo primer, LEC).
3.) El precepto no menciona la inadmisin de la declinatoria
por falta de jurisdiccin y de competencia objetiva. Esa falta de
mencin puede plantear problemas sobre su admisibilidad, sobre
todo porque s que se dispone expresamente la inadmisibilidad de
la declinatoria para hacer valer la falta de competencia territorial.
A mi juicio la declinatoria est excluida en todo caso. La norma

ha perseguido eludir su complejidad procedimental por despropor-
cionada con el procedimiento cautelar. La mencin expresa de la
declinatoria por falta de competencia territorial es estrambtica,
porque no aade nada a la tcnica de control de oficio de la com-
petencia territorial que el artculo establece. Es, por otra parte,
incomprensible la adversativa que la disposicin construye respec-
to al examen de oficio de la jurisdiccin y de la competencia obje-
tiva, dado que sta es una modalidad de control que obviamente
procede aunque la declinatoria fuera admisible.
Aunque la declinatoria sea tambin inadmisible, la parte

demandada puede formular alegaciones sobre la falta de jurisdic-
cin y de competencia del tribunal con vistas a provocar el examen
de oficio.
4.) Una de las principales modificaciones que introduce el pre-

cepto es el tratamiento de oficio de la competencia territorial, aun-
que no est regida por normas imperativas. Esta norma era nece-
saria si no se quera que la inadmisin de la declinatoria condujera,
ineludiblemente, a dejar en manos del solicitante de la medida la
aplicacin de las normas no imperativas de competencia territorial.
Ni el tribunal poda examinar de oficio su aplicacin (art. 58 LEC
a contrario), ni el demandado hacerlas valer mediante la declina-
toria (art. 59 LEC).
Con el examen de oficio, que puede ser provocado mediante la

alegacin de incompetencia, hay una posibilidad de examen de la
4 L A LEY
aplicacin de la norma de competencia territorial por el tribunal

director del procedimiento.
Esto no significa que todas las normas de competencia territo-
rial se hayan convertido en imperativas en cuanto determinen la
atribucin de competencia especfica para la tutela cautelar. Lo
demuestra el ltimo inciso del art. 725.1 LEC al disponer que no
obstante, cuando el fuero legal aplicable sea dispositivo, el tribunal
no declinar su competencia si las partes se hubieran sometido
expresamente a su jurisdiccin para el asunto principal.
Tampoco puede decirse que se ha querido evitar la sumisin

tcita especficamente para el procedimiento cautelar separado del
principal. Excluida la admisin de la declinatoria, vincular al
demandado a la competencia territorial resultante de la presenta-
cin de la solicitud, no hubiera sido sumisin tcita, sino imposi-
cin unilateral de la competencia sin sujecin a norma.
5.) Las innovaciones normativas que supone el precepto res-

pecto al tratamiento ordinario de la jurisdiccin y de la competen-
cia se completan con un rgimen especial de los efectos de la apre-
ciacin de la incompetencia territorial.
En primer lugar, salvo que el tribunal estime que procede ejer-

cer la potestad que luego indicar, el efecto de la apreciacin de
incompetencia territorial no es la remisin de las actuaciones al tri-
bunal que se considere territorialmente competente (art. 58 LEC),
sino la abstencin de conocer y la remisin de las partes a que usen
de su derecho ante quien corresponda (art. 725.1 LEC).
En segundo lugar, si el tribunal que se ha considerado territo-

rialmente incompetente estima que concurren razones de urgencia
cualificadas respecto a las medidas solicitadas, el art. 725.2 LEC
le inviste de una competencia a prevencin para adoptar las medi-
das ms urgentes y, en ese caso, remitir las actuaciones al tribunal
que considere competente.
La resolucin y las actuaciones a prevencin quedan com-

pletamente expuestas a lo que resuelva el tribunal titular de la
L A LEY
competencia ordinaria. No es necesaria para esta conclusin nin-

guna norma especial, sino que basta considerar que ese tribunal ha
de resolver sobre la solicitud de medidas con la potestad propia del
titular de la competencia.
(II) EL REGIMEN DE LAS PARTES
1. INTRODUCCION
El rgimen de las partes, de sus diversos requisitos de capaci-

dad y de legitimacin, es el establecido en las disposiciones gene-
rales del libro I LEC, aunque su anlisis revela, como inmediata-
mente veremos, varias especialidades al ponerse en relacin con
las actuaciones procesales cautelares.
La precedente afirmacin sobre el rgimen general es correc-

ta tanto si la actividad cautelar es considerada un incidente del
proceso principal, como si es concebida con mayor autonoma,
porque las disposiciones generales citadas lo son para los juicios
civiles, entre los que, sin duda, se encuentran las actuaciones
cautelares.
Trataremos, a continuacin, de las especialidades aludidas.
2. ESPECIALIDADES EN LA EYTEGRACION DE LA CAPA-

CIDAD DE ACTUACION PROCESAL Y EN LA POSTU-
LACION MEDIANTE ABOGADO Y PROCURADOR
La importancia prctica de estas especialidades es muy distin-

ta, destacando la de las referidas a la postulacin.
A) SUPUESTOS DE NO NECESIDAD DE AUTORIZACIN JUDICIAL PARA

LA ACTUACIN DEL TUTOR
La especialidad sobre la integracin de la capacidad de

actuacin procesal se refiere a los casos en que la parte incapaz
4 L A LEY
acta representada por tutor. El art. 271.6. CC requiere que la actua-

cin del tutor tenga autorizacin judicial para entablar deman-
da, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuanta.
Esta norma puede ser aplicable a la solicitud de medidas cau-

telares y a la presentacin de la demanda principal en cuanto influ-
ya en el mantenimiento de medidas acordadas previamente.
En los supuestos de solicitud de medidas previa al proceso

principal, la causa de que no se requiera autorizacin judicial
(urgencia) es tambin uno de los presupuestos que hacen admisi-
ble la solicitud previa (art. 730.2 LEC: razones de urgencia).
Pero si la medida cautelar se solicita con la demanda, la

urgencia existente para la adopcin de la misma no justificar
prescindir de la autorizacin judicial a los efectos de la presen-
tacin de la demanda principal, precisamente porque tal urgen-
cia puede ser adecuadamente tratada con la solicitud previa de
la medida.
Otra aplicacin del art. 271.6. CC puede darse en el caso de

que la medida cautelar haya sido adoptada previamente por
tanto, concurriendo urgencia y el plazo de veinte das estableci-
do para presentar la demanda y conservar la medida (art. 730.2,
prrafo segundo, LEC) estuviera a punto de vencer sin haberse
producido pronunciamiento sobre la peticin de autorizacin. La
urgencia en la presentacin de la demanda vendra dada por la pr-
dida, en otro caso, de la medida cautelar.
B) SUPUESTOS DE EXENCIN DE LA POSTULACIN MEDIANTE ABO-

GADO Y PROCURADOR
Por regla general la actividad de las partes en materia de tutela

cautelar requiere representacin mediante procurador (art. 23.1
LEC) y asistencia de abogado (art. 31.1 LEC). Pero precisamente
para las actuaciones cautelares hay importantes excepciones a esa
regla.
LA LEY
a) Excepciones por no ser preceptiva la intervencin de estos

profesionales en el proceso principal
En primer trmino, la intervencin de procurador y abogado no

es necesaria en actuaciones cautelares incidentales de un proceso
en el que tal intervencin no sea necesaria. En este caso la exen-
cin alcanza a todos los actos de parte (actora o demandada) refe-
ridos a la tutela cautelar. Ocurre as en las actuaciones instrumen-
tales de un juicio verbal cuya cuanta no exceda de ciento
cincuenta mil pesetas (arts. 23.2.1. y 31.2.1 LEC). Sin embargo,
esta norma slo es clara si las actuaciones cautelares se desarrollan
con el proceso principal ya iniciado. Para la peticin de medidas
previa al proceso principal es dudoso que la exencin proceda por
esta causa o slo por la causa especial de urgencia que analizare-
mos despus. En principio cabe inclinarse por la primera posibili-
dad, aplicando analgicamente el art. 539.1 LEC, que extiende a la
ejecucin la exencin de abogado y procurador si tambin se halla-
ba establecida para el proceso declarativo en el que se dict la
resolucin que constituye ttulo ejecutivo. No obstante, en el caso
que nos ocupa el proceso declarativo todava no ha sido iniciado y,
en funcin de las caractersticas de su objeto, podra ser dudoso si,
en su momento, proceder el juicio verbal por cuanta inferior a
ciento cincuenta mil pesetas.
Tratndose de un embargo preventivo instrumental de un juicio

monitorio, la posibilidad de exencin de abogado y procurador en
virtud del argumento de no requerirse la intervencin de stos en el
proceso principal tiene un doble alcance: que la cuanta de la deuda
reclamada no exceda de ciento cincuenta mil pesetas en cuyo
caso la intervencin de aquellos profesionales no es necesaria cual-
quiera sea el modo en que se desarrolle el monitorio (argumentando
art. 818.1, prrafo segundo, LEC) y que la solicitud de embargo
se formule en la peticin inicial del procedimiento, porque este acto
concreto no requiere abogado y procurador (arts. 23.2.1, 33.2.1 y
814.2 LEC). En el segundo caso la exencin slo alcanza salvo
que concurra la circunstancia de no exceder la cuanta de ciento cin-
cuenta mil pesetas a la solicitud de la medida, pero no a las res-
tantes actuaciones cautelares.
4 L A LEY
b) Excepciones especficas por la urgencia de la actuacin
Tambin est exenta de la preceptiva intervencin de abogado

y procurador aunque no pudiera acogerse a la exencin tratada
en el anterior subapartado a la solicitud de medidas urgentes con
anterioridad al juicio (arts. 23.2.3. y 31.2.2. LEC).
Estas disposiciones coinciden slo en parte con la del art. 4.4.
LEC 1881. La exencin que establecen los artculos antes citados
es ms amplia y ms clara en la determinacin de su alcance.
No slo exime de la representacin mediante procurador, sino
tambin de la asistencia de abogado.
Los actos a los que se refiere la exencin se delimitan del
siguiente modo:
1) Son los actos de solicitud de medidas cautelares, por
tanto no el resto de actos, de muy diversa ndole, que compo-
nen las actuaciones procesales cautelares. Ni siquiera las soli-
citudes de modificacin de medidas (art. 743, prrafo primero,
LEC), porque, aunque sean solicitudes de adopcin y pueda
concurrir urgencia, se formulan cuando el proceso principal ya
est iniciado.
2.) Han de ser previos al juicio, a la iniciacin del proceso.
Por tanto las solicitudes formuladas con la demanda o despus,
aunque concurra urgencia a los efectos del art. 733.2 LEC, no
se benefician de esta exencin. Tampoco es aplicable la misma
a todas las solicitudes que pueden ser admitidas con carcter
previo a la iniciacin del proceso principal; en concreto no es
aplicable a aqullas cuya admisin previa se funda en causa de
necesidad de que la medida sea adoptada por sorpresa, sin el
previo aviso de la demanda (art. 730.2, prrafo primero, LEC).
3) Han de concurrir razones de urgencia concreta, que no
se confunden con los hechos y circunstancias que fundamenten
el presupuesto de peligro por la mora procesal, aunque s que
coinciden con uno de los presupuestos que hacen admisible la
solicitud de medidas con carcter previo a la demanda (art.
730.2, prrafo primero, LEC).
LA LEY 9
Un problema especfico es el de si una parte, que afirme

tener derecho a asistencia jurdica gratuita, tiene derecho a ser
asistida por abogado en la peticin de medidas, aunque tal peti-
cin est amparada por la exencin comentada. A mi modo de
ver, la posibilidad de formular personalmente la solicitud no
debe excluir, en este caso, el derecho al nombramiento de abo-
gado, porque la razn de la no preceptividad de la intervencin
no radica en la entidad del acto procesal que ha de realizarse,
sino en la circunstancia de la urgencia. Precisamente esta cir-
cunstancia tiene en la LAJG un tratamiento adecuado, mediante
designacin provisional de abogado, que puede hacer la Comi-
sin de Asistencia Jurdica Gratuita (art. 15, prrafo cuarto,
LAJG) o el tribunal ante el que se hubiera presentado la solici-
tud de medida cautelar que el interesado desea que sea formula-
da por letrado (art. 21 LAJG).
3. LEGITIMACION Y NORMAS ESPECIALES SOBRE

LA MISMA EN LA TUTELA CAUTELAR
Hay que distinguir los problemas referidos a la legitimacin

activa y a la pasiva.
A) LEGITIMACIN ACTIVA
La legitimacin activa para obtener tutela cautelar corresponde

a quien est legitimado para la tutela judicial pretendida en el pro-
ceso principal, segn las diversas modalidades de legitimacin
previstas en el ordenamiento (202).
En ocasiones hay norma expresa en este sentido, como ocurre,
por ejemplo, con el art. 25.20 LPI, que legitima a las entidades de
gestin de los derechos de autor, en los casos que contempla, para
las acciones civiles que les asistan y para solicitar la adopcin de
las medidas cautelares que procedan. Sin embargo, no son
(202) Sobre la legitimacin y sus modalidades vase ORTELLS RAMOS, Derecho

Procesal Civil, pgs. 143-155.
L A LEY
necesarias normas de esta clase porque la propia finalidad de la

tutela cautelar (asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pueda otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare) impone
que aquella tutela pueda ser obtenida por quien est legitimado
para pedir la tutela que se otorga en el proceso principal.
Dada la variedad de modalidades de legitimacin para la tutela
que se imparte en el proceso de declaracin, la legitimacin activa
para la tutela cautelar no consiste, necesaria y nicamente, en que
el solicitante sea titular de la relacin jurdica material en la que se
funde la pretensin principal. Pero para la obtencin de la tutela
cautelar no bastar que la legitimacin sea afirmada sino que, cual-
quiera sea su modalidad, tendr que ser acreditada, porque es uno
de los componentes el componente subjetivo del fundamento
de la pretensin (art. 728.2 LEC). Obviamente, la desestimacin
de la medida cautelar por falta de acreditamiento de la legitima-
cin activa no prejuzga el pronunciamiento sobre la pretensin en
el proceso principal.
Por otra parte, de la legitimacin activa que se ostente depende

la modalidad de tutela jurisdiccional que se puede obtener en el
proceso principal. Esta relacin conduce a que las medidas caute-
lares que el solicitante puede obtener deben ser las adecuadas a la
tutela para la que est legitimado en el proceso principal. As, hace
notar BELLIDO PENADS que la falta de legitimacin de las asocia-
ciones representativas de intereses econmicos y profesionales
para las acciones de indemnizacin de daos y perjuicios y de enri-
quecimiento injusto en materia de competencia desleal, excluye la
legitimacin de las mismas para obtener la medida de embargo
preventivo (203).
No obstante, la regla general de coincidencia de la legitimacin

activa para el proceso principal y para la tutela cautelar tiene
excepciones en el doble sentido de reduccin y de ampliacin del
crculo de legitimados.
(203) BELLIDO PENADS, La tutela frente a la competencia desleal, pgs. 381 -382.
L A LEY 1
Para la medida cautelar de suspensin de acuerdos sociales

impugnadas no basta la legitimacin para la tutela principal, sino
que se requiere que los accionistas que impugnen el acuerdo repre-
senten cierto porcentaje del capital social en el caso de sociedades
annimas o de responsabilidad limitada, o, si se trata de socieda-
des cooperativas, que los que impugnen los acuerdos sean los
interventores o el veinte por ciento de los socios (vase el aparta-
do 10 del captulo III). La legitimacin para la tutela cautelar en
la especfica modalidad de suspensin del acuerdo social, no para
otras medidas adecuadas en caso de impugnacin es ms estric-
ta que la requerida para la tutela principal (204).
La legitimacin activa para la tutela cautelar experimenta, en

cambio, una ampliacin en el supuesto del art. 124.2 LP. El licen-
ciatario sin exclusiva no tiene legitimacin para pedir la tutela por
violacin del derecho de patente, hasta que no transcurran tres
meses desde el requerimiento al titular de la patente para que ejer-
cite la accin, sin que ste la haya ejercitado. No obstante, el pre-
cepto citado le legitima para, realizado el citado requerimiento,
instar medidas cautelares urgentes destinadas a prevenir daos
importantes. Una legitimacin distinta a la del proceso principal,
ms amplia que la de ste, que permite obtener algunas medidas
cautelares, aunque tampoco todas las que seran adecuadas en caso
de violacin del derecho de patente (205).
B) LEGITIMACIN PASIVA
La legitimacin pasiva corresponde a las personas que deben

ser afectadas por la resolucin que acuerde las medidas cautelares
(art. 5.2 LEC).
Para la concrecin de esa afectacin se atender a los mismos
criterios que para precisar la legitimacin pasiva en el proceso
(204) Vase MARTN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de acuerdos,

pgs. 44-50, 178-182.
506.
L A LEY
principal (206). El carcter instrumental de la tutela cautelar tam-

bin hace coincidir las posiciones legitimantes pasivas, porque una
medida cautelar solicitada respecto a una persona frente a la cual la
pretensin principal no podr ser estimada, no puede ser concedida
por falta de fundamento de la pretensin de apariencia de buen
Derecho en relacin con esa persona (art. 728.2 LEC).
Plantean problemas especiales los supuestos en que, si la
demanda es estimada, no slo quedar sujeto a la ejecucin el
patrimonio del demandado condenado, sino tambin el de otra per-
sona que, de acuerdo con los arts. 538.2.2. y 3., 541.2, 543 y 544
LEC, debe responder de la obligacin a cuyo cumplimiento ha
condenado la sentencia y, adems, quedar directamente sujeto a la
ejecucin que se despache con fundamento en la misma. Cabra
pensar que, aunque la tutela cautelar se solicite y acuerde slo
frente a la persona que ostenta la legitimacin pasiva en el proce-
so principal, la eficacia de la medida podra extenderse al tercero
que, en el momento de la ejecucin, se hallara en la situacin
antes apuntada.
Esta opinin no me parece aceptable. La resolucin que acuer-

da la medida cautelar, que es el ttulo que, en el momento procesal
de la tutela cautelar, legitima la limitada y especfica injerencia en
el patrimonio del sujeto pasivo de la medida, no slo se basa en el
probable fundamento de la pretensin principal como el ttulo
ejecutivo incorpora una declaracin de certeza de la obligacin,
sino tambin en la comprobacin de un peligro por la mora proce-
sal, que ha de ser valorado tambin respecto de la persona respon-
sable para sujetarla, antes de la ejecucin, a las limitaciones que
comporte una medida cautelar. Por ello, si se quiere ejecutar la
medida cautelar respecto de esa persona, la medida tendr que ser
instada y obtenida frente a ella.
Ahora bien, dado que esa persona queda sujeta a la ejecucin

sin necesidad de que el ttulo ejecutivo la sentencia declare su
responsabilidad, no es necesario dirigir frente a ella la demanda
principal para obtener o mantener la medida cautelar instada a su
(206) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, pg. 155.
L A LEY
respecto. Para cumplir la instrumentalidad de la medida basta con

dirigir la demanda frente al deudor, dado que la sentencia conde-
natoria que eventualmente se obtenga permitir dirigir la ejecucin
tambin contra el responsable.
4. INTERVENCION DE TERCEROS EN LAS ACTUACIO-

NES PROCESALES CAUTELARES. LAS TERCERIAS
DE DOMINIO Y DE MEJOR DERECHO EN CASO DE
MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO
La intervencin de terceros en las actuaciones cautelares tiene

mltiples facetas de las que la LEC no se ocupa especficamente.
No obstante, el art. 729 LEC s que regula expresamente unos
medios de tutela de terceros frente a la ejecucin de la medida cau-
telar de embargo preventivo.
A) LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN LAS ACTUACIONES PROCE-

SALES CAUTELARES EN GENERAL
El alcance que pueda llegar a tener la intervencin de terceros

hace conveniente distinguir dos grupos de problemas.
a) Posibilidad de peticin de medidas cautelares por tercero

legitimado para intervenir
La primera cuestin de inters es si la persona legitimada para
una intervencin procesal puede solicitar tutela cautelar. La res-
puesta depende, en principio, del momento en que solicita la medi-
da y de la legitimacin que aduzca el interviniente.
1.) Si la medida se solicita antes de la presentacin de la

demanda no se puede hablar de intervencin, puesto que el proce-
so principal an no se ha iniciado. Ahora bien, si el solicitante de
la medida cautelar aduce una legitimacin que, una vez iniciado el
proceso principal, le permitira intervenir a ttulo de intervencin
litisconsorcial, puede, sin duda, pedir medidas cautelares previas,
porque su legitimacin le autoriza, incluso, a solicitar la tutela
principal. Sera, por ejemplo, el caso de peticin de la medida de
4 L A LEY
suspensin de acuerdos sociales por los socios legitimados para

impugnarlos.
Si el solicitante de la medida aduce una situacin jurdica
que le legitimara para una intervencin adhesiva simple, tiene,
de entrada, una legitimacin insuficiente para obtener la tutela
cautelar, salvo que la ley se la atribuya, como ocurre con el art.
124.2 LP. La ratio de esta norma es la de asegurar, simultnea-
mente, la tutela cautelar de los intereses del licenciatario y la
relacin de instrumentalidad de las medidas cautelares previas.
Esto se consigue, primero, con la legitimacin por sustitucin
que puede adquirir el licenciatario, segundo, con la posibilidad
de que, si el titular de la patente no presenta la demanda en
plazo, pueda presentarla el licenciatario, que, entre tanto, ya
habr adquirido la legitimacin por cumplimiento de los requi-
sitos del art. 124.2 LP.
No obstante, en ninguno de los dos casos se trata de problemas

especficos de intervencin, sino de atribucin o no de legitima-
cin para obtener tutela cautelar.
2.) Iniciado el proceso principal s que puede plantearse si el

tercero admitido a intervenir (art. 13 LEC) puede o no solicitar
medidas cautelares.
El art. 721.1 LEC dispone expresamente que las medidas cau-
telares se pueden solicitar por el actor principal o reconvencional,
lo que induce a dudar, inicialmente, sobre la admisin de una soli-
citud de medidas formulada por un tercero admitido a intervenir en
el proceso.
A mi juicio, las posibilidades que forman parte del estatuto pro-

cesal del interviniente de acuerdo con el art. 13.3 LEC, obligan a
resolver tales dudas en sentido afirmativo para la admisin de su
solicitud, cuando el inters legtimo de ste le lleva a apoyar obje-
tivamente la postura procesal del actor.
En efecto, una vez admitida la intervencin, el interviniente
ser considerado parte en el proceso a todos los efectos y podr
LA LEY 255
defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que

el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal
para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se
aparte del procedimiento por cualquier otra causa (art. 13.3,
prrafo primero, LEC).
Una de las pretensiones que puede formular el interviniente es

la de solicitud de medida cautelar. Por otra parte, dado que la res-
ponsabilidad por el uso de la tutela cautelar recae sobre el solici-
tante de la misma (art. 721.1 LEC), que, adems, ha de constituir
caucin (art. 728.3 LEC), no hay razones para negar esta posibili-
dad.
b) Intervencin de terceros en actuaciones procesales cautelares

instadas por el demandante
La consideracin de esta posibilidad de intervencin de terce-

ros interesa, principalmente, como instrumento de proteccin de
stos, en cuanto pueden ser indirectamente afectados por la medi-
da cautelar acordada.
La medida cautelar va dirigida contra el demandado, impo-

nindole ciertos deberes o un estado de sujecin a l mismo, o a
bienes de su patrimonio. No obstante, la eficacia jurdica de la
medida y su efectividad material puede comportar efectos indirec-
tos desfavorables para terceros. Por ejemplo: el depsito judicial
de un bien mueble impide, eventualmente, el cumplimiento de
obligaciones de transmisin a terceros de ese bien; las rdenes pro-
visionales de abstencin pueden afectar negativamente al cumpli-
miento de obligaciones contradas con terceros, al igual que la
administracin judicial de bienes productivos conducir a que el
administrador adopte decisiones correctoras o de impugnacin de
anteriores compromisos.
Si bien esto no debe implicar que, existiendo estas repercusio-

nes indirectas, la tutela cautelar deba ser pedida tambin frente a
los terceros indirectamente afectados, s que se justifica, en princi-
pio, el establecimiento de una posibilidad de intervencin.
256 L A LEY
Para determinar su admisin hay que distinguir.
a') Actuaciones sobre medidas cautelares previas a la incoacin

del proceso principal
De entrada, la admisin de la intervencin en estas actuacio-

nes presenta el obstculo radical de los arts. 13.1 y 410 LEC,
que establecen como momento inicial de la intervencin el de
iniciacin de la litispendencia con la presentacin de la deman-
da. Slo una interpretacin analgica permite superar esta pri-
mera dificultad.
A continuacin surge el problema prctico de la celeridad de

las actuaciones en este caso, que, unida a la escasa o nula infor-
macin al tercero de la pendencia de las mismas, imposibilita de
hecho que se produzca oportunamente la intervencin, mediante la
formulacin de oposicin a las medidas o mediante participacin
en la vista que se celebra para sustanciar la oposicin presentada
por el demandado.
Este ltimo problema tambin puede hallar solucin con la apli-
cacin analgica del art. 150.2 LEC, segn el cual Por disposicin
del tribunal, tambin se notificar la pendencia del proceso a las per-
sonas que, segn los mismos autos, puedan verse afectadas por la
sentencia que en su momento se dictare. Esta comunicacin se lle-
var a cabo, con los mismos requisitos, cuando el tribunal advierta
indicios de que las partes estn utilizando el proceso con fines frau-
dulentos. Principalmente servir esta comunicacin para atajar los
casos de uso fraudulento de la tutela cautelar.
b') Actuaciones respecto de medidas cautelares solicitadas con

la demanda o cuando ya est pendiente el proceso principal
Los problemas de admisin de la intervencin son menores en

este caso (207), porque, una vez admitida la intervencin en el
(207) Ya haca notar esta menor dificultad GASCN INCHAUSTI, F., La adopcin de
medidas cautelares con carcter previo, pg. 160.
L A LEY 25
proceso principal, la participacin del tercero que ha adquirido la

condicin de parte se extiende a todas las actuaciones procesales
que componen ese proceso, incluidas las que, como incidente del
mismo, se desarrollan para resolver sobre la tutela cautelar y para
actuarla.
No obstante, los inconvenientes pueden derivar de que el ter-

cero que sufre los efectos indirectos de la medida cautelar, no
tenga legitimacin para que se admita su intervencin en el proce-
so principal, dado que para esto lo relevante es la posicin del
mismo respecto de los efectos de la sentencia que pueda dictarse
en este proceso (208).
Si la intervencin es admitida, la posicin del interviniente
comprende las posibilidades de formular oposicin a la resolucin
que acuerde la medida cautelar, de participar en la audiencia pre-
via o posterior a la concesin de la medida, de pedir la sustitucin
de la medida por caucin y la revisin de la medida por cambio de
circunstancias, as como la posibilidad de oponerse a estas peti-
ciones; en fin, la posibilidad de interponer los recursos que proce-
dan contra las resoluciones sobre todo lo anterior.
B) LA TERCERA DE DOMINIO Y LA TERCERA DE MEJOR DERECHO EN

CASO DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO
El art. 729, prrafo primero, LEC permite el ejercicio de la

tercera de dominio desde el momento en que el bien ha sido
afectado en cumplimiento de una resolucin de embargo pre-
ventivo.
La falta de expresa admisin en el Derecho anterior conduca
a que el tercero titular de los bienes embargados intentara la opo-
sicin al embargo preventivo como medio de defensa. Esta solu-
cin era desacertada, porque la legitimacin para la oposicin a
la medida cautelar corresponde a la persona frente a la cual la
(208) Vase, ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, pgs. 1 8 6 - 1 8 8 ; DEZ-PICA-

zo GIMNEZ, con D E LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil. El proceso
de declaracin, pg. 190.
25 LA LEY
medida se solicit y adopt (arts. 733.2, prrafo segundo, y 739

LEC), mientras que la tercera de dominio corresponde a la perso-
na cuyos bienes han sido afectados por error, a pesar de no estar
dirigida frente a ella la actividad ejecutiva o, en este caso, cautelar
(209). Efectivamente, la jurisprudencia rechaz esta solu-
cin (210).
No obstante, la afeccin del bien mediante un embargo pre-
ventivo, aunque no suponga su inmediato destino a la realizacin
forzosa, s que origina, para el verdadero titular del bien frente al
cual no haya sido decretado el embargo, perjuicios actuales y ries-
gos futuros que justifican el establecimiento de un medio defensi-
vo para anular la afeccin. La jurisprudencia entendi aplicable a
tal efecto la tercera de dominio (211). Ahora el art. 729 LE dispo-
ne expresamente que as sea.
De manera ms novedosa el art. 729 LEC permite tambin, res-

pecto de bienes afectados por un embargo preventivo y con los
(209) FERNNDEZ LPEZ, La tercera, pgs. 215-27.

(210) En este sentido sostiene la SAT Sevilla 2 diciembre 1978, RGD, 1979,
pgs. 99-100, que si un tercero resulta ser el dueo de la cosa embargada,
podr acudir discutiblemente a la tercera de dominio el Tribunal Supre-
mo admite este cauce procesal o al proceso declarativo correspondiente
sin el carcter de tercera, pero en modo alguno puede emprender vlida-
mente el camino subrogatorio de oponerse al embargo preventivo, porque
la oposicin gira en torno a los requisitos del citado artculo 1400, que
afectan exclusivamente al deudor y son extraos al tercero; radicando el
segundo desajuste procesal en que la entidad "A. y P., S.L." Esgrime para
oponerse al embargo preventivo, no motivos derivados del artculo 1400,
sino los argumentos propios del tercerista de dominio que pretende reivin-
dicar la cosa de su propiedad, motivaciones ineficaces por su propia natu-
raleza para que el embargo preventivo pueda dejarse sin efecto....
(211) En ese sentido pueden verse STS (Sala primera), 21 junio 1993, BDAC,
1207/1993, pg. 2939; SAP Madrid 25 enero 1994, BDAC, al259/1994,
marginal 1917; STS (Sala primera) 4 febrero 1986, BDAC 386/1986,
pg. 1179; STS (Sala primera) 12 febrero 1988, BDA RJ1988/942; STS
(Sala primera) 21 junio 1989, BDAC 979/1989, pg. 3402; SAP Mlaga
13 abril 1991, BDCD; SAP Soria 14 mayo 1996, BDAC all73/1996,
marginal 1830, y SAP Zamora 24 junio 1993, BDCD.
L A LEY 25
requisitos que veremos, la interposicin de tercera de mejor

Derecho.
La conveniencia de autorizar la tercera de mejor derecho en
caso de embargo preventivo tiene una justificacin muy diferente
a la de permitir la tercera de dominio.
En principio no parece tener una utilidad especial anticipar el
momento desde el cual esta tercera puede ser interpuesta. Una
vez el bien ha sido afectado y mientras no se haga pago al eje-
cutante (art. 615 LEC), el tercerista puede obtener la proteccin
de la preferencia de su crdito. La adecuada proteccin de la
necesidad de tutela de este tercerista no radica tanto en el dies a
quo, cuanto en el dies ad quem que se establezca para la proce-
dencia de la tutela.
La anticipacin de la tercera de mejor derecho al momento

del embargo preventivo podra ser entendida si, como apunta
FERNNDEZ LPEZ, de la afeccin judicial que esa medida pro-
duce puede derivarse un derecho de preferencia (v.g. el que
otorga la anotacin preventiva de embargo) (212). No obstan-
te, por un lado es dudoso que as sea, porque la preferencia de la
anotacin preventiva de embargo slo existe frente a crditos de
fecha posterior a la anotacin (213); por otro lado, si esta prefe-
rencia existiera, el hecho constitutivo de la misma sera inevita-
ble aun con la tercera de mejor derecho interpuesta cuando el
embargo ya est trabado.
Sea lo que sea de la ratio de la norma que nos ocupa, lo impor-
tante es que el efecto de esta tercera no es el alzamiento del embar-
go preventivo, ni tampoco nicamente la fijacin preventiva de la
preferencia del crdito del tercerista, sino la vinculacin instru-
mental del embargo preventivo al proceso principal en el que el ter-
cero tiene reclamado su crdito. Si la tercera es estimada, la cau-
cin constituida por quien obtuvo inicialmente el embargo
(212) FERNNDEZ LPEZ, Derecho Procesal Civil, I I I , pg. 391.

(213) DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Fundamentos de Derecho civil, I, pgs. 757-
758.
26 L A LEY
preventivo deber ser cancelada, y el tercerista deber prestar la

misma caucin.
Esto se deduce del requisito de que, para la admisin de la ter-
cera de mejor derecho, habr de interponerla quien en otro pro-
ceso demande al mismo deudor la entrega de una cantidad de dine-
ro (art. 729, prrafo primer, LEC).
Este requisito se cumple si, al interponerse la tercera, ya est
pendiente el proceso declarativo, bien porque ya estaba iniciado,
bien porque se inicie en este momento. Tambin se cumple el
requisito si el tercero acreedor ha solicitado la ejecucin o se
halla en el desarrollo de la misma. Obsrvese que la posibilidad
de trabar embargo ejecutivo sobre bienes ya embargados preven-
tivamente no permitir, por s sola, que la preferencia material
del crdito del tercero desplace la preferencia procesal (art. 613
LEC) constituida en favor de quien hubiera obtenido el embargo
preventivo.
L A LEY 2
CAPITULO QUINTO
EL PROCEDIMIENTO
PARA LA RESOLUCION
SOBRE LA TUTELA CAUTELAR
1. EL REGIMEN UNITARIO DEL PROCEDIMIENTO
PARA RESOLVER SOBRE LA TUTELA CAUTELAR Y
SUS EXCEPCIONES
Actualmente no hay un nico procedimiento para resolver

sobre las diversas medidas cautelares previstas por el ordenamien-
to, sino que el rgimen jurdico de cada medida comprende no slo
la configuracin de los presupuestos y efectos de sta, sino tam-
bin la ordenacin ms o menos completa casi siempre menos
que ms de la actividad procesal para resolver sobre la misma.
Adems esas ordenaciones procedimentales son de una diver-

sidad notable: la solicitud de la medida con carcter previo al pro-
ceso principal es admisible para unas medidas, pero no para otras;
la contradiccin respecto de la solicitud de la medida en unos
casos es previa de modo preceptivo, en otros no se permite que sea
previa, en otros, en fin, admitirla como previa depende de una
decisin discrecional del juez; la contradiccin diferida debe ser
sustanciada en formas diversas, orales o escritas, e incluso cuan-
do falta regulacin se ha de utilizar la va del recurso contra la
resolucin que ha acordado la medida cautelar; existen previsiones
diversificadas sobre medios de impugnacin.
Las diferencias procedimentales no siempre ms bien casi

nunca estn justificadas por la especificidad de la medida caute-
lar. El actual estado de cosas es, ms bien, el resultado de que la
regulacin vigente de la tutela cautelar no responde a un mnimo
planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos histricos e
intervenciones legislativas de urgencia.
L A LEY 265
A) LA REGLA GENERAL DEL PROCEDIMIENTO NICO
La nueva LEC establece un procedimiento nico para la peticin

de medidas cautelares y tambin para la oposicin a las mismas y
para su revisin. Esta norma general se establece por una doble va.
En primer lugar, la remisin a regmenes especiales de la tute-
la cautelar que hace el art. 727.11.a LEC est limitada a la confi-
guracin de las medidas, a la regulacin de sus presupuestos y
efectos o contenido, pero no se refiere a la actividad procesal para
resolver sobre las mismas.
En segundo lugar, la LEC ha derogado expresamente las nor-
mas procedimentales relativas a las medidas cautelares reguladas
en leyes especiales, incluso cuando ha optado por mantener
como es el caso de la materia de patentes y de propiedad inte-
lectual las normas configuradoras de las medidas (disposicin
derogatoria, apartado 1.13. y 14., que deroga los arts. 135 y parte
del 136 LP y el art. 142 LPI, reguladores de aspectos procedimen-
tales).
Obviamente el legislador podr, en el futuro, establecer normas
procedimentales especiales para medidas cautelares determinadas,
pero si la especialidad normativa que introduce se limita a las
medidas, no podr entenderse que hay laguna en cuanto al proce-
dimiento, dado que ste se halla regulado por las normas genera-
les de LEC (arts. 730-747).
B) L A S EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL
La regulacin nica del procedimiento con el contenido del

que nos ocuparemos en los siguientes apartados de este captulo
tiene, sin embargo, excepciones, en las que, con mayor o menor
amplitud, la actividad procesal para resolver sobre la tutela caute-
lar est sometida a normas especficas.
Mencionar, a continuacin, las excepciones a la regla gene-
ral, con unos breves apuntes sobre el mbito de aplicacin de la
26 L A LEY
especialidad y sobre los problemas que se pueden plantear en

cuanto al procedimiento en estos casos.
a) Medidas cautelares de procesos sobre capacidad de las per-

sonas, sobre fiacin, paternidad y maternidad
Para la resolucin sobre las medidas cautelares de los procesos

citados no son aplicables, en principio, las normas comunes del
procedimiento cautelar. Los arts. 762 y 768, respectivamente, slo
remiten a una parte de esas normas las relativas a la resolucin
con audiencia previa del demandado, lo que revela que, como
mnimo de entrada, no es aplicable el conjunto de ellas. No obs-
tante, si no se contradice lo dispuesto en los arts. 762 y 768 LEC
o en la regulacin general de los procesos sobre las materias cita-
das, tambin pueden entenderse aplicables otras normas del rgi-
men comn, como, por ejemplo, la posibilidad de revisin de las
medidas por nuevos hechos y circunstancias (art. 743 LEC). El
rgimen de la oposicin a las medidas si, como excepcin, se
hubieran adoptado sin previa audiencia es claramente inaplica-
ble en los procesos de filiacin y paternidad, porque el art. 768.3,
prrafo segundo, LEC configura la contradiccin diferida de un
modo diferente al rgimen comn, pero, en cambio, podra ser
aplicado para las medidas de procesos sobre la capacidad, para las
que no hay norma expresa.
b) Medidas provisionales en procesos matrimoniales
Para la resolucin sobre estas medidas el rgimen procedi-

mental se halla principalmente establecido en los arts. 771 al
773 LEC. Tampoco aqu cabe excluir la aplicacin de algunas
normas del rgimen comn, como, por ejemplo, la posibilidad
de modificacin de medidas por novedad de hechos y circuns-
tancias, que la LEC tal vez presuponiendo que la rapidez del
proceso principal no dara lugar a esa necesidad slo ha pre-
visto para las medidas definitivas (art. 775 LEC), pero no para
las provisionales.
L A LEY 2
c) Embargos preventivos y depsitos judiciales especiales
El rgimen proeedimental comn claramente no es aplicable al

embargo preventivo especial instrumental de la reclamacin dine-
rada del art. 250.1.10. LEC, y tampoco al especial depsito judi-
cial de bienes muebles instrumental de la accin de resolucin de
contrato de arrendamiento financiero o de compraventa a plazos
con reserva de dominio del art. 250.1.11.a LEC. El art. 441.4,
prrafo primero, LEC excluye, en esos casos, la aplicacin de las
normas relativas a la oposicin del demandado y a las solicitudes
de modificacin y de sustitucin por caucin. Implcitamente tam-
poco son aplicables las disposiciones relativas a la audiencia del
demandado con carcter previo a la adopcin de la medida.
Ahora bien, debe hacerse notar que para que no se aplique tales
disposiciones es necesario que las medidas especiales hayan sido
solicitadas con la demanda en la que se interponen las pretensio-
nes que tienen el tratamiento establecido por los artculos citados.
Pedido el embargo preventivo o el depsito judicial de modo pre-
vio a la demanda o, incluso, en una demanda en la que no se pida
la tutela sumaria del art. 250.1.10. y 11. LEC, el rgimen proee-
dimental para resolver sobre estas medidas es el comn.
El embargo preventivo especial del juicio cambiario tampoco
se somete al procedimiento comn en cuanto a las actividades de
oposicin, de modificacin y de sustitucin por caucin. Aunque,
a diferencia del art. 441.4, prrafo primero, LEC, no haya norma
expresa en ese sentido, la limitada posibilidad de evitacin del
embargo que se deduce de los arts. 821.2.2.a y 823 LEC para la
cual este segundo precepto establece la va proeedimental adecua-
da justifica que aquellas actividades procesales estn excluidas,
porque no pueden conducir al fin que les es propio. Obviamente la
conclusin es otra si el embargo preventivo, aunque la deuda se
acredite con un documento cambiario, no est instrumentalmente
vinculado a un juicio cambiario.
Presentan mayor dificultad las especialidades del rgimen pro-

eedimental del embargo preventivo especial instrumental del pro-
ceso monitorio por cantidades debidas por gastos comunes en
26 L A LEY
rgimen de propiedad horizontal (art. 21.5 LPH). Salvo que se quiera

entender excluida toda posibilidad de contradiccin sobre la apariencia
de buen derecho la deuda y su acreditamiento, el examen de este
presupuesto slo puede hacerse de acuerdo con el rgimen comn.
d) Medidas cautelares posteriores al laudo arbitral
Del art. 50 LA, que la Ley 1/2000 no ha derogado ni modifica-

do, se deduce que no es aplicable, en su mayor parte, el procedi-
miento comn a las medidas cautelares que pueden obtenerse
mientras est pendiente el recurso de anulacin contra el laudo
arbitral.
El art. 50.3 LA impone, en todo caso, la audiencia previa de las
partes, lo que excluye la aplicacin de las normas sobre la oposi-
cin. La norma sobre mantenimiento de las medidas hasta la reso-
lucin sobre la anulacin, dificulta la aplicabilidad de las normas
sobre modificacin por nuevos hechos y circunstancias y sobre
sustitucin por caucin.
2. LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR
Para la resolucin sobre la tutela cautelar en el proceso civil

rige, como regla general, el principio dispositivo. La peticin de
parte es presupuesto de la concesin de la tutela cautelar y tambin
medida de la tutela que se puede conceder.
Aunque, en ocasiones, se ha teorizado sobre la procedencia
general de acordar de oficio medidas cautelares, porque en defec-
to de las mismas se pueden frustrar los efectos jurdicos propios de
una potestad jurdico-pblica como es la potestad jurisdiccional
(CALAMANDREI), acaba por preponderar la consideracin de la
naturaleza privada de los derechos o intereses para cuya tutela se
pide el ejercicio de esa potestad y, con ello, el principio dispositi-
vo y sus consecuencias.
Esta regla general tiene excepciones en los procesos especiales
(art. 721.2 LEC), pero no en todos ellos, sino slo en aquellos en
LA LEY 2
los que estn dispuestas. Es el caso de las medidas de los procesos

sobre la capacidad de las personas (art. 762 LEC) y sobre filiacin,
paternidad y maternidad (art. 768 LEC). No procede la adopcin
de oficio de las medidas provisionales previas y simultneas a las
demandas de nulidad de matrimonio, separacin y divorcio, sin
perjuicio de que la intervencin del Ministerio Fiscal, si estn inte-
resados menores, incapacitados y personas en situacin de ausen-
cia legal (art. 749.2 LEC), excluye la vigencia del principio dispo-
sitivo. La intervencin del caudal hereditario tambin procede de
oficio en algunos supuestos (arts. 790, 791 LEC).
El art. 821.1 LEC no establece expresamente, para el juicio
cambiarlo, que haya de pedirse en la demanda el embargo preven-
tivo especia! que, segn el apartado 2 del mismo artculo, ha de ser
decretado en la misma resolucin que ordena la prctica del reque-
rimiento de pago. Ocurre lo mismo en el art. 441.4 LEC, respecto
al embargo preventivo y el depsito judicial instrumentales de las
tutelas sumarias previstas por el art. 250.1.10. y 1 LEC. Por el
contrario, el embargo preventivo especial instrumental del proce-
dimiento monitorio por deudas de gastos comunes de propiedad
horizontal ha de ser solicitado por el acreedor (art. 21.5 Ley de
Propiedad Horizontal).
La ltima es la solucin correcta, aplicable tambin a los dos

supuestos en que falta norma expresa.
Respecto del juicio ejecutivo de la LEC de 1881 se argument
la no necesidad de solicitud expresa del embargo en que, siendo
ste un presupuesto jurdico necesario de la ejecucin, la presenta-
cin y admisin de la demanda ejecutiva implica aunque no se
pida la adopcin del embargo (214).
Con la nueva LEC, por el contrario, resulta claro que no hay
ttulo ejecutivo hasta que en los procedimientos monitorios
comn y cambiario no transcurre intilmente el plazo para que
el deudor, requerido de pago, comparezca formulando oposicin
(arts. 816.1 y 825 LEC), y en el supuesto de tutela sumaria en
(214) CACHN CADENAS, El embargo, pgs. 84-85.
2 L A LEY
materia de compraventa de bienes muebles a plazos hasta que se

dicte sentencia estimatoria de la demanda (arts. 441.4, prrafos 3,
4 y 5 LEC). Consiguientemente, un embargo anterior a ese
momento no puede ser ms que preventivo o cautelar como, por
otra parte, dice la ley y, por tanto, ha de ser pedido por la parte.
A) REQUISITOS GENERALES DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
Aunque la solicitud de medida cautelar es una peticin de tute-

la judicial (art. 5.1 LEC), la LEC no la denomina demanda, ni, lo
que es ms importante, la somete a los requisitos de la misma, que,
por otra parte, tampoco tienen una regulacin nica, sino diferen-
ciada en los dos regmenes previstos para la demanda del proceso
declarativo (arts. 399 y 437 LEC) y en el de la demanda ejecutiva
(art. 549 LEC).
Los requisitos de esta solicitud se establecen en el art. 732 LEC

y en otras disposiciones sistemticamente enlazadas con el mismo.
a) Requisitos subjetivos
La solicitud ha de ser presentada ante el tribunal competente

con arreglo a las normas sobre jurisdiccin y competencia de las
que se trat en el captulo IV. En el caso de que la solicitud, o la
demanda principal a la que acompae, hayan de ser repartidas,
pueden formularse, en la misma solicitud o separadamente, las ale-
gaciones y la peticin necesaria para que se ejercite por los rga-
nos competentes la especial potestad de adoptar medidas urgentes
en asuntos no repartidos, establecida por el art. 70 LEC.
En la solicitud debern determinarse la persona o entidad soli-

citantes de la medida cautelar y la persona o entidad frente a las
que la medida se solicita, respetando, en todo caso, las situaciones
litisconsorciales. Las especialidades en cuanto a los requisitos de
capacidad y legitimacin de las partes en materia de tutela caute-
lar se analizaron en la segunda parte del captulo IV.
L A LEY 2
b) Requisitos objetivos
En el aspecto objetivo, ha de formularse una peticin fundada

de medida cautelar. Esto implica formulacin de una peticin de
medida especfica y determinada y alegacin de los hechos y cir-
cunstancias que fundan tal peticin, por constituir el soporte de la
aplicacin de los presupuestos de la medida cautelar.
a') Medida cautelar especfica y concreta
La norma sobre congruencia que establece el art. 721.2

Tampoco podr ste (el tribunal) acordar medidas ms gra-
vosas que las solicitadas, tiene una muy precisa repercusin
sobre el contenido de la solicitud. Se trata de que, para que
pueda ser cumplido precepto tan bsico, y tambin para que el
demandado conozca frente a qu ha de defenderse, es precepti-
vo que el solicitante determine, disee en su caso, la medida
cautelar que solicita. Una solicitud de medidas cautelares en el
sentido de pedir que el juez adopte las que considere proceden-
tes a la vista de los fundamentos que se alegan y del rgimen de
configuracin de medidas de los arts. 726 y 727 LEC debera ser
tratada con la consecuencia de la inadmisin por causa anloga
a la del art. 424 LEC (defecto legal en el modo de proponer la
demanda por falta de claridad y precisin en la determinacin de
la peticin).
Como se ha avanzado, la especificacin y concrecin de medi-

da pedida puede hacerse de alguno de estos dos modos:
1.) Por determinacin de la medida solicitada de entre las
previstas en el art. 727 LEC, y, en su caso, en disposiciones a
las que remite la regla 11.a de dicho artculo.
Una especificacin adicional a la indicacin de la medida
es necesaria en este caso. Consiste, segn la medida de que se
trate, en la determinacin de una cantidad de dinero (la que ha
de ser garantizada por el embargo preventivo), en la identifi-
cacin del bien o bienes (sobre los que ha de recaer el dep-
sito judicial, la administracin o intervencin judiciales o
2 L A LEY
las anotaciones registrales) o en la especificacin de la con-

ducta respecto de la que se pide prohibicin o un mandato posi-
tivo.
2.) Por configuracin de una medida cautelar que no
corresponda a un determinado tipo legal, pero que responda a
las caractersticas establecidas por el art. 726 LEC y cuyo rgi-
men concreto, tras la peticin del actor, fijar el tribunal (art.
735.2 LEC: y precisar el rgimen al que han de estar some-
tidas).
b') Alegacin de los hechos y circunstancias que determinan

la concurrencia de los presupuestos de la medida solicita-
da
Este requisito comprende, en primer lugar, la alegacin de la

situacin jurdica de la que se pide o pedir tutela en el proceso
principal y la argumentacin de su probable fundamento (presu-
puesto de la apariencia de buen derecho). Si la pretensin objeto
del proceso principal ha sido ya formulada o se formula en ese
momento (en la demanda), la alegacin de este presupuesto se rea-
lizar por remisin.
En segundo lugar, comprende la alegacin de los hechos y cir-

cunstancias que concretamente determinan la existencia del peli-
gro por la mora procesal.
No basta para esto con la genrica afirmacin de que, en caso
de no adoptarse las medidas pedidas, pueden producirse situacio-
nes que impedirn o dificultarn la efectividad de la tutela que
puede concederse en el proceso principal.
La alegacin ha de serlo de hechos y circunstancias concretos

que den apoyo a la aplicacin del presupuesto legal. No puede
consistir en afirmar la propia descripcin legal del presupuesto,
porque, de ese modo, la alegacin de hechos concretos quedara
sustituida por la manifestacin de una apreciacin realizada por
el actor, que impedira que fuera el juez quien determinara la
concurrencia del supuesto legal y obstaculizara la prueba, en la
L A LEY 2
vista previa a la resolucin o en la vista de la oposicin, al faltar

afirmaciones fcticas a las que referirla (215).
La doctrina jurisprudencial ha debido salir muchas veces al
paso de esa corruptela en el modo de hacer valer el supuesto de
periculum in mora del embargo preventivo, consistente en un
motivo racional para creer que el deudor ocultar o malbaratar
sus bienes en dao de sus acreedores.
As la SAT Barcelona 14 Febrero 1968, RJC, 1968, pg.
1333, advierte que para que pueda decretarse la medida
cautelar de embargo no basta con que el solicitante de la
misma, para encuadrar a la demandada en alguno de los
supuestos del prrafo 3. del mismo nmero, manifieste sim-
plemente que existe motivo racional para creer que el
demandado ocultar o malbaratar sus bienes en dao de sus
acreedores, sino que es preciso que explique detalladamente
los hechos constitutivos de aquellos motivos, con cuya expli-
cacin o resea, no slo tendr la parte contraria la posibili-
dad de rebatirlos en concreto sino que, en definitiva, el
mismo Juez podr calificarlos para decidir si son racionales
a los fines pretendidos, al no haberlo hecho as, proceda no
conceder el embargo preventivo....
Aunque esta orientacin correcta era seguida por la jurispru-

dencia (216), tampoco faltaban muestras de una excesiva condes-
cendencia, en este aspecto, con la falta de diligencia del solicitan-
te de la medida (217).
La nueva LEC quiere salir al paso de estas prcticas incorrec-
tas en cuanto a la alegacin de los hechos base del presupuesto del
(215) AGUILAR CANOSA, Necesidad de determinar los hechos, en RGD, 1 9 5 9 ,

pgs. 5 1 9 - 5 2 5 .
(216) Vanse, en ese sentido, las SAT Barcelona 5 abril 1973, RJC, 1973, pgs.
106-107; SAP Santa Cruz de Tenerife 14 junio 1980, RGD, 1981, pg.
268; SAT Cceres 2 marzo 1985, RGD, 1986, pgs. 2747-2748.
(217) Vanse, como muestra, SAT Palma de Mallorca 14 mayo 1984, RJC,
1984, pgs. 986-987; AAT Burgos 9 julio 1988, RGD, 1989, pgs. 8491-
8493.
2 LA LEY
periculum in mora con una disposicin como la del art. 732.1, que
requiere que la solicitud se haga justificando cumplidamente la
concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su
adopcin.
Otro argumento en favor de la alegacin, en la solicitud, de
hechos y circunstancias concretos, lo constituye la preclusin, que
se produce tambin con la solicitud, de las aportaciones probato-
rias del solicitante (art. 732.2, prrafo tercero, LEC). Con mayor
razn la solicitud ha de ser considerada como la oportunidad pre-
clusiva de alegar los hechos y circunstancias a los que esa prueba
habr de referirse.
En cuanto a la determinacin de las consecuencias desfavora-
bles para el solicitante por la indebida asuncin por el mismo de la
carga de alegacin ahora tratada, es tcnicamente impecable la res-
puesta de que hay preclusin y las alegaciones que se intenten con
posterioridad sern inadmisibles.
En esta lnea, y para la antigua ordenacin del embargo
preventivo, sostena la SAP Murcia 5 octubre 1993, BDA,
AC1993/2128, que debemos resaltar que la pretensin del
actor, centrada en el art. 1400.2. de la misma Ley, se con-
cret en la negativa del demandado al reconocimiento de sus
firmas en el acto del protesto de las cambiales testimoniadas
en este incidente, ah basa su temor el demandante a la ocul-
tacin o malbaratacin de los bienes de la contraparte. Tal
planteamiento inicial supedita y condiciona la ulterior prueba
ya que la misma debe recaer sobre los hechos alegados, no
siendo posible introducir ningn elemento nuevo y distinto
del planteado en la fase de alegaciones, por estricta exigencia
del principio de preclusin; a su vez tampoco cabe esgrimir
en el recurso de apelacin datos diferentes a los invocados en
instancia, en un intento de reforzar la concurrencia de los
requisitos que previene el art. 1400.2. de la LECiv, como la
insuficiencia de bienes del demandado para cubrir sus deudas
o el inicio en contra suya de un expediente de jura de cuentas,
ya que ello implica una reformatio proscrita en la segunda
L A LEY 2 5
instancia, generadora de indefensin a la contraparte e inaten-

dible por el Tribunal cuya resolucin debe ser congruente con
los hechos alegados y probados en el momento procesal opor-
tuno.
c') Ofrecimiento fundamentado de una caucin concreta
El presupuesto de la caucin que ha de prestar el solicitante no

es, como los dems presupuestos de las medidas, algo que exista
en la realidad extraprocesal y que el solicitante haya de alegar y,
luego, acreditar o probar su concreta existencia.
Las exigencias de concrecin en la alegacin de los presupues-
tos de la medida se traducen, en cuanto al presupuesto de la cau-
cin, en exigencias de ofrecimiento concreto de la caucin, en el
sentido de especificacin de su forma y cuanta y de alegacin de
las razones que fundan esa especificacin (art. 732.3 LEC). Esto
permite que el demandado pueda ejercitar eficazmente la contra-
diccin frente al ofrecimiento de caucin (art. 734.2, prrafo
segundo, LEC) y que el tribunal pueda resolver sobre este presu-
puesto con conocimiento de causa (arts. 728.3, prrafo tercero,
No obstante, la cuestin prcticamente importante es la de las

consecuencias desfavorables que ha de tener para el solicitante no
ofrecer una caucin concreta en su forma y cuanta o haber omiti-
do datos que le sean favorables en cuanto a la determinacin de la
caucin. Sobre esto vase lo que se expuso en el apartado 8 del
captulo III.
c) Requisitos formales
La forma de la solicitud es siempre escrita, cualquiera sea el

proceso del que la medida sea instrumental y cualquiera sea la
etapa de ese proceso en que la medida se solicite.
Pudiera pensarse que la solicitud oral fuera admisible en el caso
de ser formulada en el transcurso de los actos procesales sujetos a
2 6 L A LEY
la regla de oralidad, como, por ejemplo, la audiencia previa y el

acto del juicio en el juicio ordinario o la vista en el juicio verbal.
No obstante, considero que la forma oral no es admisible, por
dos razones:
1 . a ) El art. 732.3 LEC se refiere a la solicitud como escrito
de peticin.
2. a ) Salvo en el art. 773.4 LEC y a diferencia de lo que
dispona para algunos supuestos de embargo preventivo el art.
1418 de la LEC de 1881 (218), la LEC no ha previsto la acu-
mulacin del tratamiento de la solicitud de tutela cautelar a las
propias actuaciones sobre el objeto del proceso principal. Par-
tiendo de esto, la solicitud oral no tendra utilidad, porque
sobre la misma no se podra resolver inmediatamente en la
audiencia en la que fuera formulada, ni podra articularse,
igualmente de modo inmediato, la contradiccin del demanda-
do.
Cuestin ms especfica sobre la forma de la solicitud la puede

plantear el art. 730.1 LEC que, al establecer que de ordinario las
medidas cautelares se solicitarn junto con la demanda, permite
dudar si la solicitud podr formularse en el mismo escrito de
demanda como peticin adicional, o habr de serlo mediante acto
escrito independiente, pero presentado simultneamente con la
demanda.
A mi juicio cualquiera de las dos soluciones es correcta a con-
dicin de que se tenga presente que:
1.) Si se formula la solicitud como peticin adicional en
la demanda, ello no ha de ser obstculo para que el procedi-
miento cautelar siga su curso separadamente del proceso
principal. Particularmente, si ha sido pedida la resolucin sin
previa audiencia del demandado, y la peticin es fundada
segn el art. 733.2 LEC, ha de resolverse sobre la medida con
(218) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), pgs.

295-296.
L A LEY 2
independencia del traslado de la demanda con emplazamiento

o citacin.
2.) Si se formula en acto escrito separado del acto de
demanda es determinante de que la solicitud sea sometida a tra-
tamiento ordinario en cuanto a su admisin, que sea presenta-
da de modo simultneo con la demanda. De no ser as, la admi-
sin de la solicitud depender de los requisitos especiales del
art. 730.2 LEC (solicitudes previas a la demanda) o del art.
730.4 LEC (solicitudes posteriores a la demanda).
B) REQUISITOS ESPECIALES DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
En la solicitud se han de cumplir requisitos especiales tanto si

se persigue que la misma sea admitida aunque no se presente con
la demanda principal, sino antes (art. 730.2, prrafo primero, LEC)
o despus de ella (art. 730.4, prrafo primero, LEC), como si se
pretende que el tribunal resuelva sobre la solicitud sin previa
audiencia del demandado (art. 733.2 LEC).
La especialidad consiste en que el solicitante ha de alegar las

circunstancias concretas que, de acuerdo con la ley (vanse suba-
partados 2 D y 3 de este mismo captulo), hacen admisible la soli-
citud no presentada con la demanda o determinan que sea adecua-
do el procedimiento sin previa audiencia.
C) CARGA DE ACOMPAAMIENTO A LA SOLICITUD DE LOS MEDIOS

DE ACREDITAMIENTO DOCUMENTALES Y DE PROPOSICIN DE
MEDIOS DE ACERCAMIENTO DE OTRA CLASE
De acuerdo con el art. 732.1 LEC Se acompaarn a la solici-

tud los documentos que la apoyen o se ofrecer la prctica de otros
medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la
adopcin de medidas cautelares. El momento de la solicitud es
preclusivo para la proposicin de los medios de acreditamiento
(art. 732.2, prrafo tercero, LEC).
La justificacin de este precepto es clara en un doble aspecto.

De modo particularmente evidente en cuanto, en los supuestos que
2 L A LEY
veremos, la resolucin sobre las medidas cautelares ha de dictarse

sin previa celebracin de la audiencia prevista en el art. 734 LEC
y el juez necesitar fundar su juicio en algunos medios de acredi-
tamiento. Pero tambin cuando se celebra la audiencia antes de la
resolucin, porque establecer la carga de acompaamiento o pro-
posicin en el momento de la solicitud es adecuado a la rapidez
que debe tener el procedimiento cautelar. En efecto, el previo des-
velamiento de los medios de acreditamiento del actor posibilita
que el demandado prepare los medios de acreditamiento que le
interesen, para su proposicin y prctica en la vista, con lo cual se
protege su derecho de defensa sin necesidad de suspender la vista.
Literalmente el art. 732.2, prrafo primero, LEC limita la carga

de aportacin a los documentos. A mi juicio, y por la misma razn
que para los documentos en sentido estricto, esa carga se extiende
a los medios de reproduccin de la palabra, la imagen, el sonido o
de datos, a los dictmenes periciales y a los informes de profesio-
nales de la investigacin privada (art. 265 LEC). A la razn de que,
tratndose de esos medios, el valor informativo del medio de
prueba o de acreditamiento puede ser aportado materialmente ante
el tribunal, se une la de que, en caso de resolucin sobre la medi-
da sin previa audiencia del demandado, se consigue llenar un cier-
to vaco legal respecto del acreditamiento de los presupuestos por
medios distintos a los documentales.
Aunque el art. 732 LEC no menciona ninguna excepcin a la

regla de preclusin, a mi juicio las excepciones son admisibles.
Tanto las excepciones referidas a documentos o medios asimilados
cuya relevancia slo se pueda apreciar a la vista de la contestacin
del demandado (art. 265.3 LEC), como las referidas a los docu-
mentos o medios asimilados de fecha posterior o descubiertos con
posterioridad (art. 270.1.1. y 2 LEC). Con la admisin de excep-
ciones de la segunda clase se palia, de algn modo, la rigidez de la
norma sobre peticiones posteriores de medidas previamente deses-
timadas en el mismo proceso (art. 736.2 LEC), que no parece per-
mitir peticiones para las que simplemente se aduzcan otros medios
de acreditamiento, nuevos o posteriormente descubiertos (vase
apartado 9 de este mismo captulo).
L A LEY 2
En todo caso, las excepciones a la preclusin habrn de admi-

tirse respetando las dems normas sobre prctica de los medios de
acreditamiento en el procedimiento cautelar. Los medios de acre-
ditamiento que deban ser exceptuados de la preclusin habrn de
ser propuestos en el acto de la vista para su prctica inmediata, sin
que puedan motivar la suspensin de aqulla (vase apartado 5 B
del captulo V).
D) TIEMPO DE FORMULACIN DE LA SOLICITUD
La regla general en cuanto al tiempo de solicitud de las medi-

das cautelares es el momento de presentacin de la demanda del
proceso principal (art. 730.1 LEC). La solicitud en cualquier otro
momento es considerada una excepcin y, por lo tanto, slo se
admite si concurren presupuestos especiales.
a) Solicitud previa a la presentacin de la demanda principal
La LEC ha hecho ms rigurosa la incidencia de la instrumenta-

lidad sobre la relacin entre adopcin de medidas cautelares e ini-
cio del proceso principal y ha restringido la admisin de medidas
previas nicamente al supuesto de que concurran razones de
urgencia y necesidad (art. 730.2, prrafo primero, LEC), lo cual
es una novedad en nuestro Derecho, porque una cosa es que la
ratio de la norma de admisin de la adopcin previa sea la conve-
niencia de una accin urgente y otra que la verificacin concreta
de la urgencia condicione la admisin.
Hay razones de urgencia si los riesgos que la medida se desti-

na a contrarrestar ya han dado lugar a daos efectivos o es inmi-
nente que den lugar a ellos.
Razones de necesidad, como algo distinto a razones de urgencia,

son las que hacen conveniente una actuacin sin el preaviso que para
el demandado puede suponer el previo traslado de la demanda.
Las razones de necesidad pueden ser adecuadamente tratadas
aunque las medidas se hayan socitado con la demanda. Basta con
2 L A LEY
proveer sobre la solicitud sin previa audiencia del demandado (art.

733.2, prrafo primero, LEC) y con evitar que el traslado de la
demanda se realice antes de la adopcin de la medida cautelar. Ahora
bien, que exista esta posibilidad no excluye el presupuesto de la nece-
sidad respecto de medidas solicitadas antes de la demanda y, por lo
tanto, no autoriza a inadmitir la formulacin previa de la solicitud.
b) Solicitud posterior a la demanda principal
Respecto de la solicitud posterior opera una norma de preclu-

sin consistente en que la peticin habr de basarse en hechos y
circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos (art.
730.4 LEC).
Esta regla de preclusin tiene cierta ambigedad.
Por un lado, parece aproximarse al sentido de las establecidas en
los arts. 736.2 y 743 LEC, que requieren hechos o circunstancias
nuevos o en todo caso antes desconocidos, para que sean
admisibles la reproduccin de peticiones de medidas antes denega-
das o peticiones de modificacin de medidas ya acordadas.
Por otro lado, los antecedentes de la disposicin permiten concluir
que su redaccin definitiva ha querido alejarse de la redaccin del
Anteproyecto, cuyo art. 739 s que dispona con claridad que con
posterioridad a la presentacin de la demanda o pendiente el recurso,
slo podr solicitarse la adopcin de medidas cautelares cuando la
peticin se base en hechos y circunstancias nuevos o que el solicitan-
te ignorare al tiempo de presentar la demanda.
Al analizar el art. 739 del Anteproyecto (219) formul la hip-
tesis de que la razn de ser de esta norma fuera la siguiente: si el
actor, al examinar la situacin litigiosa en el momento clave de pre-
sentar la demanda, no decidi solicitar medidas cautelares se debe
a que no las consider justificadas o necesarias; si decide solicitar-
(219) ORTELLS RAMOS, La tutela cautelar en la nueva Ley de Enjuiciamiento

Civil, en El proceso civil y su reforma, coordinador MARTN ESPINO, pgs.
453-454.
LA LEY 2
las despus, sin concurrir o ser conocidos nuevos elementos de jui-

cio, cabe presumir razonablemente que la intencin del actor no se
ajusta al fin objetivo de la tutela, sino que, por ejemplo, ha valora-
do la oportunidad concreta de utilizarlas como medio de presin.
Ahora bien, una disposicin tan estricta a partir de estas conjeturas
se revelaba abiertamente errnea e injusta, tanto ms si se tiene en
cuenta la calidad de los nuevos elementos que permitan escapar de
la preclusion de acuerdo con el texto del art. 739 del Anteproyecto.
En efecto, esta disposicin requera novedad o descubrimiento de
hechos y circunstancias, con lo que dejaba fuera o slo pro-
blemticamente dentro la ms que justificada excepcin de la
novedad o el descubrimiento pero referidos no a los hechos sino a
los medios de acreditamiento necesarios para demostrarlos. Pero es
que, adems, la decisin de no pedir las medidas cautelares en el
momento de presentar la demanda pudo venir condicionada por
razones no relacionadas con la valoracin de la necesidad y justifi-
cacin de las medidas, como, por ejemplo, una situacin patrimo-
nial del demandante que no le posibilitara asumir, en el momento
de la demanda, la prestacin de la caucin necesaria para obtener la
medida. Conclua en el sentido de que, en los dos ltimos casos, no
haba justificacin razonable para que la medida cautelar no pudie-
ra ser, con posterioridad, admisiblemente solicitada.
En mi opinin, las diferencias de redaccin entre el art. 739 del

Anteproyecto y el art. 730.4 LEC persiguen mantener la exigencia
de que la solicitud posterior a la demanda pueda ser justificada con
alguna razn legtima (como las que apuntaba en el prrafo ante-
rior), aunque esa razn no est limitada a que sea en ese momento
posterior cuando concurran los presupuestos para adoptar la medi-
da antes inexistentes o desconocidos.
3. RESOLUCION SOBRE EL PROCEDIMIENTO A

SEGUIR: REGLA GENERAL Y CRITERIOS PARA LA
RESOLUCION SOBRE LA MEDIDA SIN PREVIA
AUDIENCIA DEL DEMANDADO
Regulado de manera unitaria el procedimiento a seguir para la

resolucin sobre la solicitud de tutela cautelar, la ley deja abiertas
2 L A LEY
dos modalidades de desarrollo de ese procedimiento, en funcin de

que deba resolverse previa audiencia al demandado o de que sta
deba quedar diferida a la adopcin y ejecucin de la medida cau-
telar.
El seguimiento de una u otra modalidad depende de una reso-
lucin de direccin procesal, adoptada a instancia del solicitante,
en funcin de unos criterios fijados por la LEC en el art. 735.
Uno de los problemas bsicos del procedimiento para resolver
sobre la tutela cautelar queda, con esa disposicin, resuelto del
modo ms adecuado para los derechos e intereses de las partes
afectadas por esta modalidad de tutela.
Desde el punto de vista constitucional, especficamente

atendida la prohibicin de indefensin del art. 24.1 CE, la doc-
trina del Tribunal Constitucional ha sido muy flexible en la exi-
gencia de la contradiccin en el procedimiento sobre la tutela
cautelar.
El ATC 186/1983, de 27 de abril, no admiti, por carecer

manifiestamente de contenido que justifique una decisin por
parte del Tribunal Constitucional, un recurso de amparo dirigido
contra las resoluciones que acordaron un embargo preventivo y
desestimaron la oposicin frente al mismo. La fundamentacin
del recurrente pona en cuestin tanto la configuracin de la
medida cautelar como el procedimiento para resolver sobre ella.
Respecto a lo segundo, que es lo que aqu interesa, el TC argu-
menta que la medida cautelar se adopta sin audiencia previa del
demandado art. 1 4 0 3 en evitacin de que ste realice una
conducta que haga imposible el aseguramiento pretendido, y pos-
tergando momentneamente su capacidad de reaccin procesal
contradictoria hasta que el embargo se efecte art. 1 4 1 6 , en
que puede ya formular oposicin, siendo consustancial a la natu-
raleza preventiva de la traba esa dilacin de la audiencia y opo-
sicin, lo que para el TC no es lesivo de los derechos funda-
mentales que alega el recurrente porque en la regulacin en la
ordenanza procesal civil se pondera la necesidad de la tutela de
la parte demandante, con la compatibilizacin de la tutela de la
L A LEY 2
parte demandada, estableciendo un razonable equilibrio entre

ellas, regulacin de equilibrio de la que forma parte la posibilidad
de oposicin a posteriori.
La no violacin de la prohibicin de indefensin por la exclu-
sin de la audiencia previa depende aunque la doctrina del Tri-
bunal Constitucional no siempre haya sido suficientemente clara
al respecto (220) de la matizacin de que, con posterioridad, la
contradiccin ser admitida. Aunque las medidas cautelares no
tengan carcter definitivo a causa de su dependencia del resulta-
do del proceso principal, ellas, y el embargo preventivo especfi-
camente, afectan a derechos e intereses legtimos como es obvio
y como, adems, presupone la ley al establecer que deriva res-
ponsabilidad para el actor por su actuacin ilcita en esta materia.
Consecuentemente debe regir la garanta del art. 24.1 CE.
Ahora bien, en ninguna de las resoluciones en las que ha teni-

do ocasin de considerar quejas por violacin de la indefensin en
el procedimiento de medidas cautelares ATC 284/1983, de 15
de junio; ATC 340/1983, de 6 de julio; ATC 69/1985, de 30 de
enero; STC 218/1994, de 18 de julio (BOE 18-8-1994), ha
apuntado el TC que la conformidad de la contradiccin diferida
con el derecho fundamental a la no indefensin slo deba admitir-
se si se aprecia un riesgo concreto para la efectividad de la medi-
da cautelar. Ms bien parece conformarse con que tal riesgo cons-
tituye una justificacin abstracta de aquel rgimen de la
contradiccin. Esta conclusin se confirma implcitamente por uno
de los argumentos que utiliza la STC 14/1992, de 10 de febrero
(BOE 3-3-1992), para rechazar que viole la prohibicin de inde-
fensin la determinacin unilateral por determinados deudores de
(220) El TC ha llegado a sostener que la prohibicin de indefensin no es viola-

da por infringirse, en el caso concreto, el especfico rgimen de contradic-
cin establecido para una medida cautelar por la ley ordinaria, siempre que
no est excluida alguna posibilidad (aunque sea indefinida e imprecisa) de
revisin de una medida cautelar acordada por resolucin firme (ATC
284/1983, ATC 340/1983, ATC 69/1985), o, de modo ms extremo an, si
el sujeto pasivo de la medida cautelar ha tenido posibilidad de ser odo en
el proceso principal (STC 218/1994).
2 L A LEY
la liquidez del saldo, a efectos de cumplir el requisito de la liqui-

dez de ciertos ttulos del art. 1429 y de obtener un embargo que el
TC considera como preventivo: la audiencia previa del afectado
podra perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida
cautelar y siempre la retrasara en detrimento de su eficacia. Es
sabido que, bajo la LEC de 1881, el embargo del llamado juicio
ejecutivo de naturaleza jurdica discutida, pero que puede ser
considerado como preventivo no dependa de la alegacin y
demostracin de un concreto periculum in mora, con lo cual dife-
rir la contradiccin no poda justificarse en una necesidad especial
de contrarrestar ese peligro.
Esta doctrina del TC que fija el contenido esencial del dere-

cho fundamental a la defensa en esta materia no es bice para
que el legislador ordinario precise, en funcin de criterios de pol-
tica legislativa, el modo de producirse la contradiccin en el pro-
cedimiento cautelar.
En el plano de los criterios de poltica legislativa no est justi-

ficado, de entrada y en principio, que sobre la tutela cautelar se
resuelva sin audiencia del demandado porque, a diferencia de la
tutela ejecutiva, la cautelar no se funda en un ttulo ejecutivo en
cuya formacin ha participado el sujeto pasivo, sea mediante la
contradiccin del previo proceso declarativo, sea con el concurso
de su voluntad para crear un ttulo de naturaleza negocial, sino que
la tutela cautelar depende de unos presupuestos legales cuya con-
currencia en la realidad ha de declarar el tribunal.
No obstante, la finalidad de la tutela cautelar podra quedar

frustrada, en algunos casos, si la contradiccin del demandado
hubiera de ser previa a la resolucin sobre la solicitud de la
misma.
En atencin a estas consideraciones, la LEC no fija ex lege la

procedencia o no de la audiencia previa del demandado, sino que,
tras establecer la audiencia previa como regla general, apodera al
tribunal para excluirla en ciertos casos.
LA LEY 2 5
A) REGLA GENERAL: RESOLUCIN EN EL SENTIDO DE QUE SE PRO-

CEDA CON AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO
El tribunal acordar resolver sobre la solicitud de medidas con

previa audiencia del demandado en la forma establecida en el art.
734 LEC (vase el apartado 5 de este captulo), cuando el solici-
tante no haya pedido la resolucin sin previa audiencia y cuando,
habindola pedido, no hubiera acreditado la concurrencia en el
caso de las razones legales para proceder sin previa audiencia.
La providencia que deniegue excluir la audiencia previa y con-

voque a las partes a la vista (art. 734 LEC) es recurrible en reposi-
cin (art. 451 LEC). No obstante, la preceptiva audiencia del
demandado, si est personado, en el recurso de reposicin (art. 453
LEC) aunque podra argumentarse que en este caso no fuera
aplicable, y la falta de eficacia suspensiva de este recurso (art.
451 in fine LEC), determina que sea un instrumento intil para rec-
tificar eventuales errores de aquella resolucin de direccin proce-
sal.
B) RESOLUCIN EN EL SENTIDO DE QUE SE PROCEDA SIN AUDIENCIA

PREVIA DEL DEMANDADO
El tribunal acordar resolver sobre la solicitud de medida cau-

telar sin previa audiencia del demandado, si el solicitante lo pide y
acredita que concurren razones de urgencia o que la audiencia
previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar (art.
733.2 LEC).
Los criterios a los que se ha de atender para excluir la audien-

cia previa son dos.
Razones de urgencia, que concurren si la conducta constitutiva

del peligro por la mora procesal estuviera preparada o se hubiera
incoado con riesgo de consumar el perjuicio, en el caso de que
deba ser previamente realizada la vista a cuyo trmino podr resol-
verse sobre la medida solicitada.
2 6 L A LEY
El segundo criterio es que la audiencia previa pueda compro-

meter el buen fin de la medida cautelar. Este criterio es ms gen-
rico que el anterior, y lo comprende, puesto que la falta de actua-
cin urgente, cuando las circunstancias concretas requieren ese
modo de actuacin, puede comprometer la efectividad de la medi-
da. Este segundo criterio permite excluir la audiencia previa por
cualquier razn, distinta de la urgencia, que pudiera impedir la
efectividad de la medida solicitada, como, por ejemplo, que el tras-
lado de la solicitud sirviera de preaviso al demandado y le instiga-
ra a actualizar la conducta constitutiva de peligro por la mora pro-
cesal.
Las circunstancias concretas que den base para la aplicacin de

estos criterios han de ser acreditadas por el solicitante.
Esto significa, como mnimo, que tales circunstancias han de

ser alegadas especficamente, sin que baste ni una mencin de la
genrica urgencia de la tutela cautelar, ni siquiera las alegacio-
nes realizadas para fundar el presupuesto de peligro por la mora
procesal. Que lo primero no es suficiente est implcito en la
exigencia legal de unas razones concretas para proceder sin pre-
via audiencia. La insuficiencia de lo segundo se deduce tambin
de lo anterior, as como de que es preceptivo que en el auto se
razone separadamente sobre los presupuestos de la medida y
sobre la admisin de proceder sin previa audiencia (art. 733.2,
prrafo primer, LEC). A la alegacin de los hechos concretos
determinantes de peligro en la demora habr de aadirse la de
unas circunstancias complementarias que habiliten para proce-
der sin previa audiencia.
Pero acreditar significa algo ms que alegar; significa ofrecer

alguna demostracin de tales circunstancias. Esta demostracin
puede ofrecerse por los mismos medios que la de los presupues-
tos de la medida cautelar solicitada, con los que comparte la difi-
cultad prctica que trataremos en el apartado 4 de este captulo.
No obstante, teniendo en cuenta que de este aereditamiento no
depende la adopcin de la medida, sino el modo de proceder para
resolver sobre la solicitud, cabe admitir que el aereditamiento sea
L A LEY 2
simplemente argumentativo. Por ejemplo: en caso de peticin de

anotacin preventiva de demanda en relacin con una compra-
venta en documento privado concertada con un empresa inmo-
biliaria, cuyo giro y trfico consiste, precisamente, en la venta
de inmuebles, el simple acreditamiento de esta calidad del
demandado ha de ser suficiente para entender acreditado el ries-
go inminente de que sea transmitido a tercero el bien inmueble
al que se refiera el litigio.
Por otra parte, si se tiene en cuenta que la admisin de una soli-
citud de medida cautelar previa a la demanda depende de que con-
curran razones de urgencia y necesidad (art. 730.2 LEC), si el
tribunal admite la solicitud previa y el solicitante ha pedido que se
resuelva sin previa audiencia del demandado, el tribunal ha de
acceder a esta peticin por estar fundada en los mismos presu-
puestos.
El tribunal ha de motivar separadamente, en el auto que con-
cede la tutela cautelar, su resolucin sobre los presupuestos de
las medidas y su decisin, lgicamente previa, de resolver sin
previa audiencia del demandado (art. 733.2, prrafo primero,
LEC). Es una muestra ms de las garantas con las que la LEC ha
rodeado el derecho a la contradiccin del demandado en el pro-
cedimiento cautelar. No obstante, si estas garantas son infringi-
das y las medidas cautelares se adoptan, indebidamente, sin
audiencia previa, el sujeto pasivo no puede recurrir el auto que
hubiera acordado la medida (art. 733.2, prrafo segundo, LEC).
S que puede, en cambio, alegar infraccin del art. 733 como
causa de nulidad (art. 238.3, inciso segundo, LOPJ y art. 225.3.
LEC) al formular oposicin contra el auto que haya acordado la
medida cautelar.
4. ACTUACIONES HASTA LA RESOLUCION SOBRE LA

MEDIDA CAUTELAR, EN CASO DE PROCEDIMIEN-
TO SIN AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO
Si el tribunal decide resolver sobre la solicitud sin audiencia

previa del demandado no hay, en apariencia, ninguna actuacin
2 L A LEY
intermedia entre la solicitud y el auto por el que se acuerdan las

medidas, pues stas se acordarn sin ms trmites, en el plazo de
cinco das (art. 733.2, prrafo primero, LEC).
No obstante, la simplicidad del sin ms trmite requiere una
explicacin y varias matizaciones,
En cuanto a la explicacin, el sin ms trmite slo puede
referirse a trmites que pudieran preceder a la resolucin sobre la
medida cautelar, no a aquellos que deben preceder al cumplimien-
to o ejecucin de la medida decretada. En concreto, el trmite o
actuacin de constituir la caucin establecida al conceder la medi-
da debe ser cumplido, tambin en los casos de resolucin sin
audiencia previa, antes de proceder a la ejecucin de la medida
(arts. 737 y 738.1 LEC).
El significado del sin ms trmite es, sin duda, el de excluir

trmites para la instruccin del asunto, en el sentido de formula-
cin de alegaciones y de realizacin de actos de prctica de medios
de acreditamiento para demostrar la concurrencia de los presu-
puestos de la medida solicitada.
A) NECESIDAD DE ACREDITAMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DE LA

MEDIDA POR EL SOLICITANTE
La exclusin de todo trmite adicional de instruccin es pro-

blemtica, desde el momento en que los presupuestos de la medi-
da solicitada pueden ser acreditados por medios distintos a las jus-
tificaciones documentales (vanse apartados 6 y 7 del captulo
tercero), y esos otros medios necesitan algunas actividades para
ser practicados y producir su eficacia de acreditamiento. Esta falta
de previsin de cauce procedimental no puede redundar en una
restriccin de la amplitud de los medios de acreditamiento esta-
blecida por los arts. 728.2 y 732.2 LEC.
El examen de los diferentes medios de acreditamiento posibles

permite, sin embargo, concluir que el problema est acotado a los
medios consistentes en declaracin de la parte, en reconocimiento
L A LEY 2
judicial y en declaracin de testigos, para los que la LEC no esta-

blece nada similar a lo dispuesto, en cuanto a los dos ltimos
medios, por el art. 441.1 LEC recepcin de la justificacin tes-
tifical en el procedimiento de tutela sumaria de adquisicin de la
posesin de bienes hereditarios y por el apartado 2 del mismo
artculo reconocimiento judicial previo a la vista en el procedi-
miento de tutela sumaria frente a una obra nueva-. Incluso la
incorporacin de estos ltimos dos medios resulta posible en algu-
na medida.
Por un lado, unos medios de acreditamiento pueden ser aporta-
dos junto a la solicitud y el tribunal puede conocer su contenido
informativo sin necesidad de actuaciones procesales adicionales
antes de dictar resolucin. Se encuentran en este caso las siguien-
tes clases de medios:
1.) Los medios de acreditamiento documentales.
2.) Los medios de acreditamiento periciales, porque los
dictmenes periciales pueden ser aportados por escrito,
incluso cuando se trata de medios de prueba (art. 336 LEC),
sin perjuicio de la posible actuacin personal posterior del
perito.
3.) Los medios de acreditamiento testificales consistentes
en informes elaborados por profesionales de la investigacin
privada legalmente habilitados, que as como pueden acom-
paarse por escrito a la demanda (art. 265.1.5. LEC), del
mismo modo pueden adjuntarse a la solicitud de medidas cau-
telares.
4.) Los medios consistentes en instrumentos de reproduc-
cin de la palabra, el sonido y la imagen (art. 382 LEC), o de
archivo y reproduccin de datos (art. 384 LEC), cuyo conteni-
do informativo puede ser conocido por el tribunal utilizando,
con la tcnica adecuada, los soportes aportados por el solici-
tante.
Por otra parte, la LEC establece unas posibilidades de que el

tribunal acuerde unas comprobaciones, a instancia de parte,
mediante las cuales se pueden acreditar hechos que la parte no ha
2 L A LEY
podido acreditar con medios de acreditamiento de las clases aca-

badas de ver.
En este sentido el art. 732.2, prrafo segundo, LEC dispone:
Cuando las medidas cautelares se soliciten en relacin con pro-
cesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibicin o
cesacin de actividades ilcitas, tambin podr proponerse al tri-
bunal que, con carcter urgente y sin dar traslado del escrito de
solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el
solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesa-
rias para resolver sobre la solicitud.
El precepto tiene una doble limitacin. Slo puede aplicarse en

procedimientos sobre medidas cautelares pedidas con la demanda
o despus, limitacin difcilmente comprensible, porque los infor-
mes e investigaciones a los que se refiere la disposicin pueden
ser, incluso, ms necesarios para las medidas previas, por la misma
razn que las investigaciones que se realizan a travs de las dili-
gencias de comprobacin de hechos (arts. 129-132 LP; art. 24
LCD) son adecuadas para fundar adecuadamente la demanda prin-
cipal (221).
En segundo trmino, slo pueden aplicarse si en el proceso
principal se pretende la prohibicin o cesacin de actividades il-
citas.
No me parece, sin embargo, que la expresa mencin de sin dar
traslado del escrito de solicitud signifique que la aplicacin de la
disposicin est limitada al procedimiento con audiencia previa,
por el argumento de que aquella expresa advertencia sera innece-
saria si la disposicin estuviera prevista para el procedimiento sin
audiencia previa. En definitiva, omitir el traslado de la solicitud es
tan adecuado para garantizar la utilidad de estos actos en un pro-
cedimiento con audiencia previa como en uno en que esta audien-
cia se excluya.
(221) BELLIDO PENADS, La tutela frente a la competencia desleal, pgs. 2 4 5 -

2 4 8 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pgs.
319-32.
L A LEY 2
Con las limitaciones vistas antes, este precepto permite

completar los medios de acreditamiento aportados por la parte
e inmediatamente examinables por el tribunal, con informes
que debern emitirse, a requerimiento del tribunal, sobre
hechos determinados (utilizacin como medio de acredita-
miento del modo de declaracin testifical al que se refiere el
art. 381 LEC), y con investigaciones para las que no se men-
ciona una limitacin de medios, y en las que pueden tener cabi-
da actuaciones de reconocimiento judicial, recepcin informal
de declaraciones testificales y requerimientos de exhibicin
documental.
B) ADMISIBILIDAD DE ALEGACIONES Y DE MEDIOS DE ACREDITA-

MIENTO DEL SUJETO PASIVO
Desde la perspectiva de los actos de instruccin que pueden

interesar a la parte demandada cabe plantear si son admisibles ale-
gaciones y medios de acreditamiento que esa parte haya presenta-
do con finalidad defensiva y si el tribunal deber tomarlas en con-
sideracin al resolver en procedimiento sin audiencia previa
sobre la medida solicitada.
No se trata, obviamente, de que el tribunal deba dar trasla-
do de la solicitud y plazo para formular alegaciones. Esto
sera contrario a los criterios que permiten legalmente el pro-
cedimiento sin audiencia previa cuando procede. Se trata de si
el tribunal podr admitir, y tomar en consideracin para resol-
ver, las alegaciones defensivas con medios de acreditamiento
que el demandado hubiera presentado ante l, a pesar de no
haber sido el demandado informado de las medidas solicitadas
frente a l.
Efectivamente en Derecho alemn existe una prctica que
permite al sujeto pasivo de la medida cautelar aunque no se
haya sealado vista previa para resolver sobre la medida
presentar por escrito sus alegaciones al tribunal y acompaar
al escrito acreditaciones documentales, con lo cual existe algu-
na posibilidad de defensa previa, pero se evita retrasar con la
2 L A LEY
convocatoria de una comparecencia oral la resolucin sobre la

medida cautelar (222).
Desde el punto de vista de la formalidad procedimental esta
tcnica es difcilmente aceptable. Ocurre lo contrario si se atien-
de a los derechos e intereses enjuego: por un lado, con esa prc-
tica no se perjudica el fin de efectividad de la tutela cautelar
que es el que justifica que el legislador, en algunos casos, per-
mita su concesin sin audiencia previa; por otro lado se atien-
de al derecho de defensa del demandado, quien, si consigue que
sus argumentos y acredtamientos sean conocidos por el tribu-
nal, tal vez pueda evitar que las medidas sean acordadas y tener
que soportarlas hasta que tenga xito la oposicin que posterior-
mente entable.
En cuanto a la posibilidad de practicar en nuestro ordenamien-

to una tcnica semejante, conviene distinguir diferentes supuestos:
1.) Si el escrito de defensa del demandado se presenta con
carcter preventivo frente a posibles solicitudes que puedan
formularse antes de la demanda o con ella, entiendo que no
sera admisible porque un acto con el contenido de ese escrito
no es de los que, en nuestro Derecho, d lugar a la iniciacin de
algn tipo de procedimiento. Adems, prcticamente es muy
improbable que fuera admitido.
2.) Supuesto distinto es el de que el escrito se presente
cuando la medida ya ha sido solicitada, por haber tenido el
sujeto pasivo conocimiento de la solicitud por cualquier
medio. La inadmisibilidad del escrito segn las normas del
procedimiento es clara. Pero la cuestin radica ms bien en lo
siguiente: afecta la admisin del escrito y de los medios de
acreditamiento acompaados a la validez de la resolucin que,
(222) Me refiero al denominado Schutzchrift, una especie de escrito preventivo

se presenta sin previo traslado de la solicitud de medidas de alega-
ciones defensivas que presenta quien teme que frente a l se soliciten medi-
das cautelares y que sobre stas se resuelva sin vista previa; sobre el mismo
GRUNSKY, en STEIN-JOAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, cit., pgs.
516-517.
L A LEY 2
por haberlos considerado, ha conocido razones para denegar la

medida cautelar? La respuesta debe ser negativa, puesto que la
toma en consideracin no provoca, obviamente, indefensin
(arts. 238.3 LOPJ y 225.3. LEC), ni es una infraccin formal
que impida que las actuaciones para resolver sobre la tutela
cautelar alcancen su fin (arts. 240.1 LOPJ y 227 LEC), dado
que ni ha retrasado la emisin de la resolucin por realizacin
de actuaciones previas, ni ha dado aviso al demandado para
eludir la medida.
3) Un ltimo supuesto se diferencia del anterior por la
mayor probabilidad de introducir las alegaciones y medios de
acreditamiento para que efectivamente sean considerados.
Cuando las medidas se soliciten despus de la presentacin de
la demanda, el demandado, posible sujeto pasivo de una medi-
da cautelar, puede, en los actos de alegacin que le correspon-
den en el proceso principal, anticipar alegaciones adecuadas
para precaverse frente a posibles solicitudes posteriores de
medidas cautelares.
5. PROCEDIMIENTO EN CASO DE RESOLUCION CON

AUDIENCIA PREVIA DEL DEMANDADO
El procedimiento sobre la solicitud de medidas cautelares con

previa audiencia del demandado est regulado por el art. 734 LEC.
Responde, en lneas generales, a la estructura del juicio verbal,
porque el demandado no tiene posibilidad de contestacin escrita,
sino que se seala una vista en la que el demandado puede formu-
lar oralmente sus alegaciones defensivas y en la que se practican
los medios de acreditamiento propuestos por las partes.
Las principales cuestiones que suscita esta actividad procesal

son las siguientes:
1.a) La amplitud con la que es admisible la defensa del
demandado, tanto en cuanto a las alegaciones que formule,
como en cuanto a los medios de acreditamiento de los que
intente valerse. Esta es, como veremos, una cuestin muy
caracterstica del procedimiento cautelar, que se plantea y
2 L A LEY
resuelve de modo similar en el procedimiento de audiencia

diferida (art. 740 LEC y, sobre el mismo, el apartado 8 de este
mismo captulo) y sobre el cual la LEC ha establecido unas
normas clarificadoras.
2. a ) El rgimen del sealamiento y desarrollo de la vista,
que contribuye a un tratamiento coherente con la sumariedad
propia del debate y del pronunciamiento sobre, en principio,
uno de los presupuestos de la tutela cautelar (la apariencia de
buen Derecho) y tambin con la necesidad, atendido el fin ins-
titucional de la tutela cautelar, de un desarrollo rpido del pro-
cedimiento.
Nos ocupamos de estas dos cuestiones en los dos siguientes

subapartados. En el anterior captulo IV, apartado II, 4, se realiza-
ron algunos apuntes sobre la intervencin de terceros en el proce-
dimiento.
A) LA AMPLITUD DE LA DEFENSA DEL DEMANDADO ANTE LA SOLI-

CITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El art. 734.2 LEC determina dos modalidades de defensa del

demandado frente a la solicitud de medidas cautelares.
Por un lado, puede exponer lo que convenga a su derecho,
sirvindose de cuantas pruebas disponga, que se admitirn y
practicarn si fueran pertinentes en razn de los presupuestos de
las medidas cautelares. El prrafo segundo del apartado 2 del
art. 734 aclara expresamente la admisin de alegaciones relati-
vas al tipo y cuanta de la caucin que es presupuesto de las
medidas. Esta es una modalidad de defensa dirigida a combatir
la procedencia de la medida cautelar por falta de sus presupues-
tos.
Por otro lado, el segundo inciso del prrafo segundo del art.
734.2 LEC admite que se utilice como defensa la facultad del
demandado de instar la sustitucin de la medida por prestacin de
una caucin (vase el apartado 9 del captulo III).
L A LEY 2 5
Trataremos estas modalidades de defensa separadamente, sin

perjuicio de apuntar las peculiares relaciones de la segunda con la
primera.
a) Defensa del demandado referida a la falta de presupuestos de

las medidas cautelares solicitadas
En la ordenacin de la tutela cautelar anterior a la nueva LEC

era un tema doctrinal y jurisprudencialmente debatido si la defen-
sa del demandado poda extenderse al presupuesto de apariencia
de buen derecho.
Para el embargo preventivo, MANRESA haba mantenido que la

oposicin est limitada a hacer valer la falta de concurrencia del
supuesto de periculum in mora en que se hubiera basado el auto de
embargo. Ntese dice este autor que el artculo de este
comentario dice "si el deudor no se hallare en ninguno de los casos
del artculo 1400", dando con esto a entender que slo en ese moti-
vo ha de fundarse la oposicin y no en el requisito que exige el
nm. 1. del mismo artculo, relativo a la presentacin de un docu-
mento del que resulte la existencia de la deuda. Pudiera ser que
fuese nulo o ineficaz ese documento, pero como en l se habr fun-
dado la demanda, sea ejecutiva u ordinaria, esa cuestin pertenece
al pleito principal, en el que habr de ventilarse, y no puede ser
objeto de un incidente. Por esto la ley concreta los motivos de opo-
sicin refirindose a los casos determinados en el nm. 2 de dicho
artculo (223).
Aunque esta tesis hall expresas adhesiones en la doctrina y en

la jurisprudencia (224), un estudio detallado de la prctica jurispru-
dencial demostraba que, frecuentemente, los tribunales entraban a
revisar, como consecuencia de la defensa del demandado, el presu-
puesto de la deuda y de su acreditamiento (225).
(223) MANRESA NAVARRO, Comentarios, V, pgs. 409-410.

420-422.
424-426.
2 6 L A LEY
Dejando ahora a un lado el argumento literal en que se apoya-

ba la tesis de MANRESA (226) que tena un valor circunscrito a
la letra del art. 1416 LEC de 1881, tampoco el argumento ms
bsico y permanente resista una crtica adecuadamente fundada.
Cuando se alude al prejuicio que un pronunciamiento sobre la
deuda y el valor del documento en la oposicin podra suponer res-
pecto a la sentencia del proceso principal, no creo que quiera decir-
se porque sera absurdo y sin fundamento legal alguno que tal
pronunciamiento produce, en un sentido jurdico, un efecto preju-
dicial respecto a esa sentencia (227). Todo lo ms puede entender-
se que se est haciendo referencia a un prejuicio en sentido mate-
rial o psicolgico, que podra producirse en el caso de que la
instruccin que se realizara en la fase de oposicin fuera de tal
modo completa y exhaustiva que la instruccin del proceso princi-
pal no pudiera ofrecer mayores resultados.
Esto ltimo es, ciertamente, inaceptable no tanto por el prejui-

cio, cuanto porque en tal caso carecera de razn de ser el trata-
miento separado de la oposicin al embargo respecto al proceso
principal. Este tratamiento separado slo se justifica porque la ins-
truccin relativa a los presupuestos del embargo no precisa ser y
no es tan completa como la que se requiere en el proceso principal.
Y as sucede, como a continuacin apuntaremos, en Derecho
alemn e italiano.
Ahora bien, los lmites a la instruccin pueden establecerse de
dos modos distintos: como lmites a la extensin de la misma, no
haciendo admisibles todas las posibles defensas que el opositor
pudiera hacer valer respecto al presupuesto de la deuda; como
lmites de intensidad, es decir, impidiendo una plena y ordinaria
actividad probatoria respecto a ese presupuesto, limitndola a la
estrictamente necesaria para que el juez se forme un juicio de pro-
babilidad acerca del mismo.

427-428.
(227) Ya, respecto a los antecedentes histricos, WACH, Der Arrestprozess, pgs.
1 6 7 - 1 6 8 ; actualmente, BAUR, Studien, pgs. 7 9 - 8 0 .
L A LEY 2
En Derecho alemn y en Derecho italiano las limitaciones a la

cognicin judicial son de la segunda clase (228). Lo mismo poda
concluirse en Derecho espaol, en el que era admisible, interpre-
tando la regulacin de la LEC de 1881 de acuerdo con el principio
constitucional de igualdad, que el demandado de embargo preven-
tivo formulara alegaciones defensivas sobre el presupuesto de la
deuda y pudiera acreditarlas, del mismo modo que el solicitante
del embargo, documentalmente (229). Esta limitacin de los
medios de acreditamiento garantizaba la sumariedad en el examen
de la apariencia de derecho en el procedimiento cautelar y evitaba
que se produjera una absurda duplicacin de la instruccin del
asunto principal.
La extensin de la defensa del demandado al presupuesto de la
apariencia de derecho tambin era problemtica (230) en la inter-
vencin de bienes litigiosos (231), en las medidas cautelares en
materia de patentes (232) y de competencia desleal (233), en sus-
pensin de acuerdos sociales (234) y en las medidas cautelares
indeterminadas (235).
El art. 734.2 LEC despeja, a mi juicio, toda duda, sobre la
amplitud de la defensa del demandado al permitir que exponga lo
que convenga a su derecho y se sirva de cuantas pruebas dispon-
ga, que se admitirn si fueran pertinentes en razn de los presu-
puestos de las medidas cautelares.

430-431.
(229) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), pg.
433.
(230) En general SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas caute-
lares, con RAMOS MNDEZ, pg. 9 2 .
(231) CMARA RUIZ, La intervencin judicial de bienes litigiosos, pgs. 2 0 8 - 2 0 9 .
(232) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pg. 520.
(233) BELLIDO PENADS, La tutela frente a la competencia desleal, pgs. 389-390.
85-87.
(235) CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, pgs. 242-
245.
2 LA LEY
El criterio de la pertinencia se refiere, expresamente, a los

medios de acreditamiento, pero podra extenderse a las alegacio-
nes. Tambin la admisibilidad de stas depender de que se refie-
ran a los presupuestos de las medidas cautelares. Por otra parte, la
relacin de pertinencia se refiere, claramente, a todos los presu-
puestos de las medidas. No slo al peligro por la mora procesal y
a la caucin, sino tambin a la apariencia de derecho.
Pero, si hubiera dudas sobre esta amplitud temtica de la

defensa del demandado, el art. 740, prrafo primero, LEC
que se refiere a esa misma defensa, pero cuando se articula
como oposicin en caso de contradiccin diferida dispone
que El que formule oposicin a la medida cautelar podr esgri-
mir como causas de aqulla cuantos hechos y razones se opon-
gan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y dems circuns-
tancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin
limitacin alguna.
Los lmites a la defensa del demandado no son, pues, de ampli-

tud, no afectan a los temas o cuestiones acerca de los cuales se
puede alegar. Son lmites de intensidad. Se fijan en el rgimen
sobre el desarrollo de la vista y, dentro de l, en ciertos poderes del
tribunal y en una especial ordenacin de la concentracin del acto,
segn veremos en el siguiente subapartado B.
b) Solicitud del demandado de sustitucin de la medida por la

prestacin de una caucin
La facultad de instar la sustitucin de la medida cautelar por la

prestacin de una caucin tiene carcter defensivo porque posibi-
lita al sujeto pasivo obtener una situacin ms favorable para l
que la medida especfica decretada (vase el apartado 9 del cap-
tulo III).
La LEC permite hacer valer esta facultad en la misma va

procedimental de defensa frente a la solicitud de medidas cau-
telares (art. 734.2, prrafo segundo, LEC) o frente a su estima-
cin sin previa audiencia (art. 740, prrafo segundo, LEC;
L A LEY 2
vase apartado 8 de este captulo), o mediante una solicitud inde-

pendiente (art. 747 LEC; vase apartado 9 B de este captulo).
En el procedimiento con audiencia previa opera como una
excepcin en sentido estricto, en el sentido de que el tribunal no
puede acordar la sustitucin por caucin si el demandado no la
insta. Ni siquiera puede, por regla general y salvo la especialidad
dispuesta para las medidas cautelares en materia de patentes por el
art. 137 LP, fijar la caucin y su importe, dejando a voluntad del
sujeto pasivo la constitucin de la caucin con su eficacia ener-
vante de la medida decretada.
Normalmente la peticin de sustitucin por caucin la realizar

el demandado en acumulacin eventual a su defensa referida a la
falta de presupuestos de la medida solicitada. La interrelacin
entre los presupuestos de la medida cautelar y los presupuestos de
estimacin de la solicitud de sustitucin por caucin (vase art.
746.2 LEC y apartado 9 del captulo III) y el inters del sujeto
pasivo para el que, obviamente, no es lo mismo obtener la
desestimacin de la medida que su sustitucin por caucin,
hacen muy improbable que el demandado limite su actuacin
defensiva en la vista a pedir la sustitucin por caucin.
No obstante, aunque el demandado hubiera adoptado esta rara

actitud defensiva, el pronunciamiento sobre la peticin de sustitu-
cin por caucin siempre ser subsidiario del pronunciamiento
sobre la medida, porque slo procede hacerlo en el caso de que
este ltimo sea estimatorio.
El demandado puede, incluso, allanarse a la solicitud de medi-

da cautelar y pedir, a continuacin, la sustitucin por caucin. Esta
actitud puede restar fuerza de conviccin a esta peticin, en cuan-
to el fundamento de la misma se halla interrelacionado con los pre-
supuestos de las medidas. Sin embargo, tambin hay criterios para
acordar la sustitucin del todo independientes de los presupuestos
de las medidas, como la incidencia grave en la actividad patrimo-
nial y econmica del sujeto pasivo.
L A LEY
B) EL RGIMEN DEL SEALAMIENTO Y DEL DESARROLLO DE LA VISTA
Este rgimen, que slo en parte fija el art. 734 LEC, es impor-
tante por sus repercusiones en la celeridad del procedimiento cau-
telar tngase presente que la medida an no ha sido adoptada
y porque es el medio para fijar los lmites de intensidad en el deba-
te del asunto y en la cognicin judicial, que convienen a la suma-
riedad de la tutela cautelar.
a) Sealamiento de la vista
El art. 734.1 LEC requiere aclaracin tanto respecto del

momento en que debe hacerse el sealamiento, como en cuanto al
momento para el cual debe hacerse el mismo.
En el primer aspecto, entiendo que el sealamiento debe reali-
zarse:
1 D e s p u s , en su caso, de haberse requerido los informes y
practicado las investigaciones acordadas al amparo del art. 732.2,
prrafo segundo, LEC. Estas actuaciones deben hacerse sin dar
traslado de la solicitud al demandado, por lo que no tiene objeto
efectuar el sealamiento cuando la ley an no autoriza a realizar
la citacin que ha de acompaar al traslado de la solicitud.
2.) Antes de ordenar la citacin de las partes a la vista, para
que, en un solo acto de comunicacin al demandado, se le noti-
fique la providencia que admite a trmite la solicitud, se le tras-
lade la solicitud misma y se le cite a la vista. El art. 734.1 pare-
ce demorar la citacin a un momento posterior a la
notificacin. Esa demora es innecesaria para preservar la
garanta que supone para el demandado dado que le permite
preparar .su defensa el plazo de cinco das entre el traslado
con citacin y el da de la vista. Para respetar esta garanta
que en el procedimiento cautelar ya sufre una atenuacin
frente a la regla general del art. 184.2 LEC basta con tener
en cuenta, en el momento de fijar la fecha del sealamiento, ese
plazo y el tiempo que sea previsiblemente necesario para efec-
tuar la notificacin.
L A LEY
En cuanto al momento para el cual debe hacerse el seala-

miento, ha de atenderse a las siguientes reglas:
1.a) El art. 734.1 establece un plazo impropio de diez das,

dentro del cual debe estar la fecha de celebracin de la vista.
Ese plazo empezara a transcurrir el da siguiente del plazo de
cinco das, de modo que la vista ya podra celebrarse ese da. A
mi juicio la solucin acorde con la urgencia del procedimiento
cautelar es la de que el plazo de diez das comienza con la
admisin de la solicitud y con la decisin de seguir el procedi-
miento con audiencia previa. Ahora bien, estar justificado que
ese plazo no se respete por el tribunal si es necesario ms tiem-
po para las actuaciones del art. 732.2, prrafo seg,undo LEC, o
para que el demandado disponga de un mnimo de cinco das
previos a la vista para preparar su defensa.
2. a ) En principio la fecha del sealamiento debe respetar el
orden de sealamientos ya fijados por el tribunal en otros asun-
tos. Ahora bien, el art. 734.1 LEC establece una excepcin a
esa regla del art. 182.1 LEC, y permite que, en atencin a pre-
servar en el caso concreto la efectividad de la medida, pueda
fijarse el sealamiento anteponindolo a otros ya establecidos.
Si las medidas han sido solicitadas en la misma demanda prin-

cipal, las actuaciones relativas al sealamiento de la vista (decisin
de sealar y fecha del sealamiento) deben realizarse indepen-
dientemente del plazo de contestacin del juicio ordinario (art. 404
LEC) y del plazo de diez das desde la citacin hasta la vista del
juicio verbal (art. 440.1, prrafo primero, LEC). Estos plazos se
refieren a la actuacin del demandado en el proceso principal, no
en el procedimiento cautelar.
b) Traslado de la solicitud y citacin a la vista
El solicitante slo es citado a la vista. Respecto del demandado

los actos de comunicacin son dos: por un lado, la notificacin de
la providencia de admisin y de la copia de la solicitud y docu-
mentos acompaados, por otro, la citacin a la vista.
2 LA LEY
En cuanto a la forma de realizar los actos de comunicacin hay

que distinguir:
a') Medidas solicitadas cuando el proceso principal ya est pen-

diente
Si las partes estn personadas, la comunicacin se har por

medio de procurador, en el caso de ste represente a la parte, bien
por ser preceptivo o bien facultativamente (art. 153 LEC), o se
practicar por remisin al domicilio de la parte, si est personada
directamente por no ser preceptiva la intervencin de procurador
(art. 155 LEC).
A la parte que se halle en rebelda en el proceso principal no se

le practicar, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 497.1 LEC,
comunicacin alguna.
b') Medidas solicitadas previamente a la presentacin de la

demanda
Los actos de comunicacin al demandado se practicarn por

remisin a su domicilio (art. 155 LEC), dado que se trata de la
primera citacin del mismo (art. 155.1 LEC). En sus respectivos
casos se realizar mediante entrega personal por el personal
auxiliar del tribunal (art. 158 LEC) o por edictos (arts. 164 y 157
LEC).
Ahora bien, la falta de personacin del demandado no permite

declararlo rebelde a los efectos del procedimiento cautelar, dado
que esa peculiar cualidad de la parte en el proceso est prevista por
la ley por razn de su falta de personacin en el proceso principal,
como puede comprobarse con la lectura de los arts. 496 al 508
LEC. Los efectos de la falta de personacin son la preclusin de
sus posibilidades procesales, pero incluso el auto que resuelva la
solicitud le debe ser notificado al demandado en la forma legal-
mente procedente.
L A LEY
c') Medidas solicitadas en la misma demanda
La notificacin (traslado) de la solicitud de medida cautelar se

realiza con la de la demanda, pero como aquella solicitud tiene una
tramitacin independiente de la demanda principal, la citacin a la
vista se realiza sin estar limitada o condicionada por el plazo de
contestacin en el juicio ordinario o por el de celebracin de la
vista en el juicio verbal.
c) Comparecencia y alegaciones de las partes en la vista
La comparecencia de las partes en la vista se realizar median-

te abogado y procurador, salvo que las normas generales eximan
de su preceptiva intervencin en los trminos expuestos en el apar-
tado II.2.B a) del captulo IV. En cualquier caso no es aplicable la
norma de exencin establecida slo para el acto de solicitud, cuan-
do es previa a la demanda y concretamente urgente (vase captu-
lo IV, apartado II.2. B b).
La falta de comparecencia del solicitante no puede tener por
analoga el tratamiento previsto por el art. 442.1 LEC para la
falta de asistencia del actor al juicio verbal, dado que, por los
requisitos que el art. 732 LEC impone al acto de solicitud, ste no
slo contiene la completa formulacin de la pretensin de tutela
cautelar, sino la alegacin detallada de los hechos relevantes para
la resolucin sobre ella desde el punto de vista del solicitante, e,
incluso, la aportacin de los medios de acreditamiento para gene-
rar la necesaria conviccin del tribunal. Atendido todo esto, es
posible la resolucin sin actuaciones procesales adicionales del
solicitante.
La misma razn del rgimen del contenido de la solicitud es lo

que justifica que las alegaciones del solicitante en la vista (art.
734.2, prrafo primero, al principio LEC) no puedan modificar la
pretensin interpuesta, salvo para reducirla. Slo son admisibles
alegaciones argumentativas, aclaratorias y complementarias. Las
de la ltima clase son aquellas que adquieren relevancia en virtud
de las alegaciones que ha formulado el demandado; por ejemplo:
L A LEY
frente a la alegacin de que se pretende alterar una situacin de

hecho largamente consentida, el solicitante alega las razones que
justifican la tarda peticin (art. 728.1, prrafo segundo, LEC);
frente a la solicitud de sustitucin por caucin, el solicitante puede
exponer las alegaciones que justifican la improcedencia de tal sus-
titucin.
La falta de asistencia del demandado a la vista no da lugar

como ya se ha dicho (subapartado b anterior) a su declaracin
en rebelda, sino a la preclusin de sus posibilidades de formular
alegaciones y de aportar y proponer medios de acreditamiento.
Estas posibilidades las tiene el demandado en el acto de la

vista, como dispone el art. 734.2, prrafo primero, al principio
LEC. No hay un traslado para previa contestacin escrita, sino,
como en el juicio verbal, posibilidad de contestacin oral en el acto
de la vista.
Sobre la amplitud de las alegaciones defensivas se ha tratado en

el anterior apartado A. De los medios de acreditamiento nos ocu-
pamos en el apartado inmediatamente siguiente.
d) Proposicin y prctica de los medios de acreditamiento.

Regla general de no suspensin de la vista por imposibilidad
de prctica de un medio de acreditamiento
Para el solicitante la proposicin de medios de acreditamien-

to precluye con la solicitud (art. 732.2, prrafo tercero, LEC).
Debern, sin embargo, admitirse excepciones referidas a docu-
mentos o medios asimilados cuya relevancia slo se pueda apre-
ciar a la vista de la contestacin del demandado (art. 265.3
LEC), y tambin las referidas a los documentos o medios asimi-
lados de fecha posterior o descubiertos con posterioridad (art.
270.1.1. y 2. LEC). Con la admisin de excepciones de la
segunda clase se podra paliar, de algn modo, la rigidez de la
norma sobre peticiones posteriores de medidas previamente
desestimadas en el mismo proceso (art. 736.2 LEC), que no pare-
ce permitir peticiones para las que simplemente se aduzcan otros
L A LEY 5
medios de aereditamiento, nuevos o posteriormente descubiertos

(vase apartado 9 de este mismo captulo). En cualquier caso la
admisin de estas excepciones depende de que la parte que quiera
valerse ellas est en condiciones de cumplir el requisito general de
admisin que trataremos despus.
El demandado ha de proponer los medios de aereditamiento
en el acto de la vista, por lo dispuesto en el art. 734.2, prrafo
primero, LEC y porque carece de posibilidades previas de pro-
posicin.
La admisin de los medios de aereditamiento depende de que

las partes estn en condiciones de practicarlos inmediatamente
en la vista, por disponer de los documentos, objetos o instru-
mentos necesarios para la prctica del medio y por estar a dis-
posicin del tribunal las personas en cuya declaracin consista
el medio de aereditamiento. A mi juicio esta conclusin, adems
de ser perfectamente coherente con la urgencia del procedi-
miento cautelar y con la restriccin del debate y de la cognicin
judicial propia del mismo, deriva, por un laclo, de que el art.
734.2, prrafo primero, LEC establece que las partes se ser-
virn de cuantas pruebas dispongan, y, por otro lado, de que
slo permite la suspensin de la vista para posibilitar la prctica
de prueba respecto del reconocimiento judicial (art. 734.2,
prrafo primero, inciso segundo LEC).
Atendido lo anterior quedan establecidas dos reglas respecto a

la admisin y prctica de medios de aereditamiento en la vista del
procedimiento cautelar:
1 . a ) Las partes no cuentan con la colaboracin del tribunal
para conseguir los documentos, objetos e instrumentos que han
de servir para la prctica del medio de aereditamiento, ni la
comparecencia de personas cuya declaracin tiene esa misma
utilidad.
Hay una excepcin que opera slo en favor del actor y se
halla establecida en el art. 732.2, prrafo segundo, LEC.
Otra excepcin, que beneficiara a ambas partes, podra
admitirse sin dificultad, posibilitando la preparacin de la
6 L A LEY
declaracin de las partes en la vista de modo anlogo a como

se realiza en la citacin ajuicio verbal (vase art, 440.1, prra-
fo segundo, LEC).
2. a ) La vista no puede ser suspendida para posibilitar la
prctica de medios de acreditamiento, frente a las normas gene-
rales sobre esta materia de los arts. 188.1.4. y 292.3 y 4 LEC.
La nica excepcin es la prevista en el art. 734.2, prrafo pri-
mero, para la prctica del reconocimiento judicial.
e) Regla especial sobre la direccin de la vista
Con la finalidad de garantizar el desarrollo gil de la vista el

art. 734.3 LEC establece una disposicin que, aparentemente,
refuerza la discrecionalidad de los poderes de direccin procesal
del tribunal de primera instancia. Segn este precepto: Contra las
resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia,
su contenido y la prueba propuesta no cabr recurso alguno, sin
perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan
alegarse las infracciones que se hubieran producido en la compa-
recencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medi-
das cautelares.
Obsrvese que la exclusin de recurso contra la resolucin de
direccin procesal no implica que la disconformidad a Derecho de
la misma no pueda ser planteada en el recurso contra el auto que
resuelva sobre la medida cautelar. De ese modo, ms que reforzar
la discrecionalidad de los poderes de direccin del tribunal de pri-
mera instancia cuyo ejercicio siempre podr ser controlado por
el tribunal de apelacin y eventualmente corregido por ste, lo
que se consigue es que la realizacin y terminacin de la vista no
se vea dificultada y, por lo tanto, retrasada por recursos con-
tra resoluciones interlocutonas, aunque slo sean recursos de repo-
sicin.
La disposicin del art. 734.3 LEC excluye la aplicacin en la
vista del procedimiento cautelar del art. 285.2 LEC recurso
de reposicin, con tramitacin oral, contra resoluciones de inad-
misin de medios de prueba; aunque en el juicio verbal el art.
L A LEY
446 LEC ya veda este recurso y del art. 210 LEC que permi-
te el recurso que proceda contra las resoluciones orales dictadas en
vistas, despus de su documentacin. En definitiva, frente a
cualquier resolucin de direccin procesal slo es admisible pro-
testa y, eventualmente, hacer valer la infraccin en el recurso
normalmente de apelacin contra el auto que resuelve sobre
la medida cautelar al trmino de la vista.
6. LA RESOLUCION SOBRE LA SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR Y LOS RECURSOS CONTRA LA MISMA
A la resolucin sobre la solicitud de medidas cautelares se refie-

ren los arts. 733.2, 735 y 736 LEC. La primera de las disposiciones
es ms especfica sobre la resolucin en procedimiento sin audien-
cia previa; las dos disposiciones siguientes consideran, ms concre-
tamente, las resoluciones estimatorias o desestimatorias en
procedimiento con previa audiencia.
Examino ahora las tres disposiciones porque, salvo los aspec-

tos especiales que se estudiarn oportunamente, hay un ncleo
comn a todas ellas. As, cuando el art. 733.2, prrafo primero,
LEC resolucin sin audiencia previa dispone que el tribunal
razonar sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cau-
telar y la acordar, ha de integrarse necesariamente con la ms
detallada regulacin del pronunciamiento estimatorio que contiene
el art. 735 LEC. Por otra parte, el pronunciamiento desestimatorio
y el enjuiciamiento que le da apoyo son, indudablemente, el envs
del enjuiciamiento y decisin que se expresan en el art. 735.2,
prrafo primero, LEC.
Adems de otras especialidades en cuanto a la resolucin, el

rgimen de recursos es diferenciado en funcin de varios factores.
A) LA RESOLUCIN SOBRE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR
Hay que distinguir unos aspectos comunes y otras cuestiones

que se plantean especialmente segn la resolucin se haya dictado
sin previa audiencia del demandado o con ella.
L A LEY
a) Aspectos comunes
a') Forma de la resolucin
La forma de la resolucin, cualquiera sea su sentido y la previa

audiencia o no del demandado en el procedimiento, es la de auto
(arts. 733.2, 735 y 736, pero tambin la norma general del art.
206.2.2.a, prrafo primero, LEC). Esta forma de la resolucin com-
porta el carcter preceptivo de la motivacin (art. 208.2 LEC),
cuya omisin completa y radical podra, como se expuso en el
captulo II, fundar recurso de amparo.
b') Contenido de la resolucin
El contenido de la resolucin consiste en el enjuiciamiento de

la concurrencia, en el caso concreto, de los presupuestos de la tute-
la cautelar solicitada y en la concrecin de la medida cautelar,
segn las reglas de configuracin de las medidas que se trataron en
los apartados 2 al 5 del captulo III (arts. 733.2, prrafo primero, y
Ese enjuiciamiento y concrecin de las medidas ha de realizar-
se en consideracin de las peticiones y alegaciones formuladas y
de los medios de acreditamiento aportados y practicados en el pro-
cedimiento cautelar. De esta puntualizacin deriva, sin duda, la
necesidad de distinguir entre procedimiento con previa audiencia
y sin ella, pero, en general, debe hacerse notar que, incluso en el
caso de dictarse en procedimiento sin previa audiencia, la resolu-
cin estimatoria ha de fundarse en el acreditamiento de los presu-
puestos de la medida, razonando sobre la concurrencia de los
requisitos de la medida cautelar dice el art. 733.2, prrafo prime-
ro, LEC, y no simplemente sobre las afirmaciones realizadas por
el solicitante acerca de los hechos y circunstancias que den sopor-
te a tales presupuestos (236).
(236) No se mantiene, en consecuencia, el rgimen de apreciacin inicial del pre-

supuesto de periculum in mora que la LEC de 1881 estableca para el
L A LEY
c') Congruencia de la resolucin
El deber de congruencia al cual el tribunal est sujeto en el

momento de resolver sobre la tutela cautelar (arts. 721.2 y 216
LEC) implica principalmente lo siguiente:
1 N o puede conceder la medida con base en hechos y cir-

cunstancia distintos a los alegados por el solicitante como pre-
supuestos de aqulla (237).
2.) Como expresamente dispone el art. 721.1 LEC Tam-
poco podr ste (el tribunal) acordar medidas ms gravosas que
las solicitadas.
Contra lo que pudiera pensarse, esta norma no tiene slo un
inters acadmico o de fijacin de principios bsicos, sino que
resuelve un problema real sobre la congruencia de la resolucin
que decide sobre la peticin de medidas.
embargo preventivo, sobre el que vase ORTELLS RAMOS, El embargo pre-

ventivo {doctrina y jurisprudencia), pgs. 302-305, 312.
(237) As, para peticiones de embargo preventivo, pueden verse la SAT Barcelona
3 marzo 1966, R,JC, 1967, pgs. 218-219, segn la cual ciertamente, en el
fallo recurrido no se ha razonado el mantenimiento de la medida cautelar en
mritos de esos temores de ocultacin o malbaratamiento alegados en prin-
cipio por el actor, sino que se entiende debe persistir el embargo por estar el
deudor en el caso segundo del antes citado art. 1400, es decir, por no tener
bienes races o un establecimiento agrcola o mercantil en el lugar en que
correspondera el pago de la supuesta obligacin; mas este supuesto no fue
el invocado por el embargante ni el que sirvi de base a la resolucin en que
se concedi dicha medida asegurativa, y por lo tanto, no puede tampoco
servir de apoyo a la confirmacin de la misma, pues adems de vedarlo la
debida congruencia, representara una interpretacin amplia de un precepto
que debe tener alcance restrictivo.... El AAT Pamplona 15 marzo 1972,
RGD, 1973, pgs. 272-273, despus de rechazar la concurrencia del
supuesto de peligro de carecer de bienes races en el lugar donde debe ser
demandado, revoca la resolucin concediendo el embargo porque no puede
arribarse tampoco a la solucin pretendida por la va que el Juzgador
seala, pues hacer intervenir como elemento determinante de la decisin el
temor de que ocultar o malbaratar sus bienes el deudor, es separarse de los
trminos en que ha sido planteado el debate, pues en momento alguno ha
alegado el solicitante haber sido asaltado por semejantes inquietudes,
razones que llevan a dejar sin efecto el embargo acordado....
L A LEY
El solicitante ha de establecer con claridad y precisin la

medida cautelar que pide (art. 732.1 LEC). Ante esa peticin de
medida concreta el tribunal podra estimar que no es procedente,
por entender, de acuerdo con el art. 726.1.2.a LEC, que son posi-
bles otras medidas cautelares, igualmente eficaces, pero menos
gravosas o perjudiciales para el demandado.
Una concepcin rigurosa del rgimen de la congruencia podra

conducir, en este caso, a la desestimacin de la solicitud, porque,
pedidos unos efectos jurdicos cualitativamente identificados, si no
estn amparados por la norma hay que denegarlos, no resolver
sobre otros efectos cualitativamente distintos. La disposicin que
consideramos mitiga ese rigor y establece para el caso un trata-
miento similar a la congruencia cuantitativa, aunque propiamente
no contempla un caso de esta ltima (por ejemplo: pedir un embar-
go preventivo por 5 millones y concederlo por 10 millones), sino
una valoracin ponderativa de la diversa gravedad de la incidencia
de la medida en la esfera jurdica del demandado.
3.) Dado que la sustitucin de la medida por una caucin ha de

ser pedida por el sujeto pasivo por regla general (vase el aparta-
do 5.A b de este mismo captulo), el tribunal no puede, de oficio,
establecer la caucin sustitutoria, salvo en el caso de medidas cau-
telares en materia de patentes, para el cual el art. 137.2 LP dispo-
ne que En caso de que las medidas solicitadas impliquen restric-
ciones para la actividad industrial o comercial del demandado, el
Juez sealar, al tiempo de acordarlas, el importe de la fianza
mediante la prestacin de la cual dicho demandado podr sustituir
en cualquier momento la efectividad de dichas medidas restrictivas
acordadas.
b) Resolucin sin previa audiencia del demandado
Las especialidades son tres:

1.a) Deben motivarse con separacin de la motivacin referida
a los presupuestos de la medida, las razones por las que se ha pro-
cedido sin audiencia previa (art. 733.2, prrafo primero, LEC).
LA LEY
2. a ) Habida cuenta de la exclusin de la audiencia previa y de

que no se modifica la disciplina ordinaria de la alegacin de
hechos en el proceso y del control de los requisitos de admisin del
pronunciamiento sobre el fondo salvo un aspecto de la compe-
tencia territorial en el art. 725.1 LEC, es improbable que en la
resolucin puedan ser apreciadas circunstancias favorables al suje-
to pasivo.
No obstante, hay que matizar.

En primer trmino, si el sujeto pasivo ha presentado escritos
preventivos de defensa (vase apartado 4.B de este mismo cap-
tulo) y han sido admitidos por el tribunal, las alegaciones que en
los mismos se expongan podrn ser atendidas para resolver.
En segundo lugar, el tribunal deber acordar de oficio la
inadmisin de la solicitud si faltan presupuestos procesales en
sentido estricto. En cuanto al fondo, la peticin ha de ser deses-
timada o ha de concederse una medida de menor alcance cuali-
tativo o cuantitativo, si de las alegaciones formuladas por el
actor o de los medios de acreditamiento aportados por l, o prac-
ticados a su instancia, se deducen hechos que tengan el carcter
de impeditivos o extintivos respecto a los presupuestos de la
medida, puesto que, como es sabido, a diferencia de los hechos
excluyentes, que constituyen la base de un contraderecho del
demandado que slo l puede hacer valer, los hechos impediti-
vos y extintivos pueden ser apreciados aunque no hayan sido
alegados por el demandado (238). Precisamente por lo acabado
de decir el tribunal no puede, salvo en materia de patentes, acor-
dar en la resolucin la caucin sustitutoria.
3. a ) No hay norma sobre imposicin de costas, ni remisin a
ella, como en el art. 736.1 LEC. Costas s que puede haber; as, por
(238) CHIOVENDA, G . , Sobre la "excepcin", en Ensayos, I, trad. SENTS

MELENDO, pgs. 2 6 8 - 2 6 9 , 2 8 2 - 2 8 5 ; PRIETO-CASTRO FERRNDIZ, La defen-
sa del demandado, en Trabajos, pgs. 1 6 9 - 1 8 7 ; GMEZ ORBANEJA, Dere-
cho, I, pgs. 2 7 1 - 2 7 2 ; SERRA DOMNGUEZ, en Comentarios, dirigidos por
ALBALADEJO, X V I - 2 . , p g . 5 5 .
2 LA LEY
ejemplo, los gastos de abogado y procurador para la solicitud y los

de Registro para anotaciones preventivas.
c) Resolucin con audiencia previa del demandado
Dos especialidades son destacables:

1.a) Si procede acordar la sustitucin por caucin, bien sea
porque as corresponda de oficio en materia de patentes, bien sea
por haber sido estimada la peticin formulada por el sujeto pasi-
vo, el tribunal no debe dejar de pronunciarse en la resolucin
sobre la medida especfica que ha estimado deber decretar.
El pronunciamiento sobre la medida es un lgico presu-
puesto de su sustitucin por caucin. Por otra parte, pragmti-
camente, no puede actuarse de otro modo: si el tribunal no
determinara la medida especfica en la resolucin y, posterior-
mente, el sujeto pasivo no prestara la caucin, habra que rea-
brir el procedimiento cautelar y, en cualquier caso, se retrasara
la tutela cautelar con riesgo para su efectividad. En definitiva,
una prctica que omitiera la determinacin de la medida en
estos casos, fomentara el ofrecimiento de caucin como tcti-
ca dilatoria.
2. a ) En cuanto a la imposicin de costas el art. 736.1 LEC
slo tiene, por remisin al art. 394 LEC, norma para los casos
de denegacin de la solicitud.
Esta norma es, sin embargo, tambin aplicable a los casos de
estimacin, porque ver rechazadas todas sus pretensiones (art.
394.1, prrafo primero, LEC) no slo significa desestimacin de
las peticiones y alegaciones formuladas por el actor o por el
demandado, sino pleno rechazo de la postura procesal de una
parte, aunque no haya sido activa en su defensa (239).
Rige el principio del vencimiento, con las matizaciones esta-
blecidas en el art. 394 LEC.
(239) As VZQUEZ SOTELO, Comentarios a la refonna de la Ley de Enjui-

ciamiento Civil, coordinador CORTS DOMNGUEZ, pgs. 4 6 6 - 4 6 7 .
L A LEY
Si ha sido estimada la peticin de sustitucin por caucin,

podra dudarse si hay vencimiento slo parcial, porque la preten-
sin del actor ha sido plenamente estimada y slo la ejecucin de
la medida decretada queda subordinada a que el sujeto pasivo no
preste la caucin.
B) RECURSOS
Los arts. 735.2, prrafo segundo, y 736.1 LEC se refieren al

que, sin duda, ser el recurso ms frecuente contra el auto que
resuelva sobre la solicitud de medidas cautelares: el recurso de
apelacin.
No obstante, hay que advertir que el recurso de apelacin no es
el recurso admisible en todos los casos contra esa resolucin. En
casos, ms o menos raros, pero normativa y fcticamente posibles,
la competencia para resolver inicialmente sobre la solicitud de
medidas cautelares puede corresponder a las Audiencias Provincia-
les, a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia
y a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (vanse apartados 3 y
7 del captulo IV) (240). En tales casos, el auto sobre la medida cau-
telar no puede ser recurrido en apelacin, si se atiende a lo dis-
puesto por el art. 455 LEC (241). El recurso procedente en estos
casos es el de reposicin ante el propio tribunal que dict el auto,
dado que siendo ste un auto no definitivo (en cuanto al proceso
principal) dictado por un tribunal civil, es perfectamente subsumi-
ble en la recurribilidad prevista en el art. 451 LEC.
Por otra parte, el art. 733.2, prrafo segundo LEC excluye de

todo recurso el auto estimatorio dictado en procedimiento sin pre-
via audiencia, remitiendo a lo dispuesto para la oposicin a la
medida cautelar.
La remisin a las normas sobre la oposicin denota, en parte, cul
es el alcance de esta disposicin que niega el recurso: se refiere a los
(240) Vase captulo IV, apartados 3 y 7.

(241) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, pgs. 522-523.
L A LEY
recursos del sujeto pasivo de la medida cautelar, cuya exclusin est

justificada porque la ley prev un medio especfico de impugnacin:
la oposicin. El tribunal debe rechazar a limine el recurso de apelacin
que se prepare en ese caso (arts. 457.3 y 4 y 733.2, prrafo segundo,
LEC), sin que est fundada la tesis, mantenida alguna vez respecto al
embargo preventivo en la LEC de 1881, de que el sujeto pasivo de la
medida podra optar entre la oposicin y los recursos (242).
Cabra pensar que excluir, en este mismo caso, el recurso del

solicitante de la medida no es necesario, dado que, precisamente,
se trata de un auto que acuerda medidas cautelares y el actor care-
cera de gravamen para recurrirlo. Sin embargo, limitar a ste los
casos que pueden darse es demasiado simplista. Efectivamente
tambin puede ocurrir que haya sido concedida una medida de
menor intensidad que la solicitada por el actor, o que la medida se
haya subordinado a prestacin de caucin cuando, a juicio del
solicitante, legalmente no fuera procedente o que haya sido fija-
da una caucin de cuanta ms elevada que la ofrecida justificada-
mente por el solicitante como adecuada.
En estos casos, por un lado, la remisin a la oposicin no

resuelve nada, y, por otro, existe indudablemente gravamen (art.
448.1 LEC), por lo que no cabe entender que est excluido todo
recurso. Como en el resto de pronunciamientos sobre la solicitud
(arts. 733.2, prrafo segundo, y 736.1 LEC) entiendo que el recur-
so admisible es el de apelacin (o el de reposicin, en los supues-
tos vistos al principio del apartado).
Veamos ahora las cuestiones problemticas que puede plantear
el recurso de apelacin contra autos sobre solicitud de medidas
cautelares.
a) Efecto suspensivo o no del recurso de apelacin
Dispone expresamente el art. 735.2, prrafo segundo, que el
recurso de apelacin contra el auto que acuerde medidas cautelares

333-336.
L A LEY
no tendr efectos suspensivos. La disposicin es indudablemente

adecuada a la efectividad de la tutela cautelar.
Respecto de la apelacin contra el auto desestimatorio el art.
736.1 LEC omite toda referencia a la eficacia suspensiva o no del
recurso, porque el auto denegatorio carece de efectos sobre cuya
suspensin sea necesario establecer disposicin.
El problema que se planteaba respecto al embargo preventivo

bajo la LEC de 1881, en los casos de apelacin por desestimacin
parcial de la solicitud a causa de los dos efectos de la apelacin
contra el auto desestimatorio, que dispona el art. 1403.11 LEC de
1881 (243), va a tener ahora ms fcil solucin.
Si es el sujeto pasivo el que recurre el auto de concesin, la

falta de efecto suspensivo resulta clara por el art. 735.2, prrafo
segundo, LEC. Pero obsrvese que no es menos clara la ausencia
de este efecto si es el propio actor el que ha apelado el auto en
cuanto a los pronunciamientos que, por desestimar parcialmente
sus peticiones, le han causado gravamen. Para la tutela cautelar
que haya sido concedida, y con el alcance con el que lo haya sido,
no hay efecto suspensivo de la apelacin: la medida decretada
podr ser ejecutada aunque sea menos incisiva que la que el
solicitante sigue pretendiendo en apelacin, previa prestacin de
caucin si as estuviera dispuesto aunque el solicitante manten-
ga abierta en apelacin la cuestin de la procedencia y cuanta de
la misma.
b) Amplitud del efecto devolutivo del recurso de apelacin
El tribunal de la apelacin realiza un nuevo enjuiciamiento de

las cuestiones ya resueltas por el tribunal que dict el auto apela-
do, pero, por los principios dispositivo y de aportacin de parte,
ese enjuiciamiento est limitado por las peticiones impugnativas
del apelante que sin ms lmites que el gravamen indica los
(243) Vase sobre los mismos ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (doctrina
y jurisprudencia), pgs. 339-341.
6 L A LEY
pronunciamientos o decisiones impugnados y el sentido de la

nueva resolucin que pretende.
Por otro lado, el enjuiciamiento del tribunal de apelacin,
adems de atender a las alegaciones y prueba (o acreditamiento)
que han precedido a la emisin de la resolucin apelada, puede, en
algunos casos, fundarse en alegaciones y pruebas (acreditamiento)
admisibles en la etapa de recurso.
En lneas generales, el rgimen de la apelacin (244) es aplica-

ble a la apelacin que ahora consideramos, pero algunos aspectos
deben ser especialmente considerados:
1.) Las infracciones producidas en la vista por el modo
de ejercicio de los poderes de direccin sobre el desarrollo y
continuacin de la vista o sobre la prueba en ella propuesta
(art. 734.3 LEC), son el contenido de una de las posibles
peticiones impugnativas de la apelacin: la de nulidad o anu-
lacin por infraccin de normas y garantas procesales (art.
459 LEC) (245). No obstante, la estimacin de esta peticin
slo conduce a la nulidad de actuaciones si la infraccin no
puede ser subsanada en apelacin (art. 465.3 LEC) (246).
Normalmente, a mi juicio, la subsanacin ser posible, por-
que tales infracciones consistirn en la inadmisin de alega-
ciones o de medios de acreditamiento, que el tribunal de ape-
lacin acordar admitir y tomar en consideracin en su
resolucin del recurso.
2.) Resolver el recurso con base, en principio, en las alega-
ciones y medios de acreditamiento aportados en el procedi-
miento que precedi a la primera resolucin implica, entre
otras cosas, que si el sujeto pasivo pidi la sustitucin por cau-
cin, pero esta peticin no fue resuelta por desestimarse la peti-
cin de medidas, el tribunal de apelacin, si revoca el auto ape-
lado y concede las medidas, debe resolver sobre la peticin de
sustitucin.

L A LEY 317
3.) El art. 460 LEC permite, en algunos supuestos, com-

pletar los materiales que deben tomarse en cuenta para resol-
ver la apelacin con nuevas alegaciones y nuevos medios de
prueba.
Por la expresin prueba en segunda instancia y por las referen-
cias procedimentales que utilizan los nmeros del apartado 2 del
art. 460 LEC para determinar en qu supuestos es admisible prue-
ba, parece que sta slo sera admisible en el caso de que la peti-
cin impugnativa fuera la referida a la sentencia sobre la preten-
sin del proceso principal.
Probablemente el precepto considera principalmente ese caso.

Pero, en realidad, si para resolver sobre las otras modalidades de
peticin impugnativa es necesaria actividad probatoria o de acredi-
tamiento o comprobacin de hechos relevantes para las cuestiones
procesales a resolver, sobre la admisin de esa actividad no es lgi-
co decidir aplicando estrictamente lo dispuesto por el art. 460 LEC,
sino en todo caso con aplicacin analgica del mismo.
De acuerdo con esta aplicacin analgica, en la apelacin

podran alegarse hechos ocurridos o descubiertos por la parte des-
pus de los momentos preclusivos de la primera instancia del pro-
cedimiento cautelar salvo aquellos que consistieran en nuevas
causas de pedir para la medida solicitada (247) y aportarse
medios de acreditamiento en los que concurran esas mismas cir-
cunstancias (248).
Coherentemente, el momento preclusivo a los efectos de poste-
riores peticiones de concesin de medidas y de modificacin o de
alzamiento de las mismas, debe quedar establecido, si ha habido
recurso de apelacin, en los actos de interposicin del recurso y de
oposicin al mismo, que son los trmites en los que se abren aque-
llas posibilidades procesales de alegacin y de aportacin y pro-
posicin de medios de acreditamiento (arts. 460 y 461 LEC).
(247) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, pg. 537.

318 L A LEY
c) Sobre la recurribilidad del auto que resuelva la apelacin
Resulta dudoso y discutible que el auto resolutorio de la apela-

cin sea recurrible mediante el recurso extraordinario por infrac-
cin procesal (249).
La solucin depende de que se pueda entender que ese auto
pone fin a una segunda instancia (como requiere el art. 468
LEC) considerando como tal el segundo examen sobre los
presupuestos y el segundo pronunciamiento sobre la concreta
tutela cautelar solicitada, o, por el contrario, que sea ms
correcto entender que la expresin del art. 468 LEC se refiere
a las resoluciones sentencia y, excepcionalmente, auto
que, respectivamente, deciden o terminan sin decidir la
segunda instancia del proceso de declaracin, del proceso prin-
cipal.
Obviamente esta duda slo cabe en cuanto sea aplicable el rgi-

men definitivo del recurso extraordinario por infraccin procesal.
En el rgimen provisional de este recurso no hay, indudablemente,
resolucin recurrible, dado que la disposicin final 16.a. 1 limita el
recurso a las resoluciones que sean susceptibles de casacin con-
forme a lo dispuesto en el artculo 477 y estas resoluciones lo son
slo las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audien-
cias Provinciales.
Varios argumentos inclinan, en principio, por dar una respues-

ta negativa a la recurribilidad por infraccin procesal:
1.) Frente a la autonoma del proceso cautelar, la LEC,
como se ha expuesto en el apartado 4 A) del captulo I, ha
optado por configurar la actividad procesal sobre la tutela
cautelar como un procedimiento dependiente, incidental,
del proceso declarativo principal, y que no condiciona la
(249) Me he referido a estas caractersticas de la cuestin en ORTELLS RAMOS,

Derecho Procesal Civil, pg. 549 y en La tutela cautelar en la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil, en El proceso civil y su reforma, coordinador
MARTN ESPINO, pgs. 4 6 5 - 4 6 6 .
LA LEY 31
realizacin de ste, sino ms bien a la inversa. Ninguna reso-

lucin sobre este procedimiento puede considerarse Analizado-
ra de una instancia del proceso principal.
2.) Si el auto que resuelve la apelacin en el procedimien-
to cautelar fuera considerado auto que pone fin a la segunda
instancia (aun entendida sta como segunda instancia del pro-
cedimiento cautelar), tal expresin adquira un significado dis-
tinto al habitual. Significara la resolucin decisoria de tal
segunda instancia la que resuelve las cuestiones que han
constituido, en sentido amplio, objeto de la misma y no la
resolucin que simplemente le pone fin a la instancia, sin poder
decidir, por causas diversas, las cuestiones en ella planteadas,
pero que, a efectos de recurso, la ley equipara a la resolucin
decisoria de la instancia.
3.) Podra argumentarse que este auto es resolucin de
la segunda instancia con fundamento en que enjuicia y
resuelve, por segunda vez, la procedencia de una modalidad
de tutela judicial, como es la tutela cautelar (art. 5.1 LEC).
Ahora bien, es absurdo que este argumento justifique la
impugnacin mediante el recurso extraordinario por infrac-
cin procesal y que, despus, entre los motivos de este
recurso extraordinario, no haya ninguno que permita volver
a enjuiciar, precisamente, el pronunciamiento sobre el con-
tenido y alcance de la tutela cautelar. En efecto, los motivos
de este recurso, interpretados sistemticamente con las nor-
mas reguladoras de los efectos de la sentencia que lo estima,
slo permiten que el tribunal anule actuaciones y las repon-
ga en diferentes momentos de la tramitacin, segn cual sea
la infraccin procesal producida (250). El tribunal de este
recurso no est autorizado para modificar el pronunciamien-
to anteriormente emitido sobre la medida cautelar, con el fin
de concederla, denegarla o modificar su contenido para un
mejor ajuste a los hechos acreditados y a las reglas legales
de configuracin de las medidas.
(250) ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil, pgs. 549-553, 555-556.
3 L A LEY
7. LA EJECUCION DE LA RESOLUCION QUE ACUER-

DA UNA MEDIDA CAUTELAR
Dictado el auto por el que se adopta una determinada medida

cautelar existe ttulo para la ejecucin de la misma (arts. 517.2.9.
y 738 LEC).
Esencialmente es correcto hablar de una ejecucin del auto que
ha acordado una medida cautelar, puesto que existe una actividad
judicial, jurdicamente regulada, destinada a ajustar la realidad a lo
dispuesto como medida cautelar en el auto correspondiente, pres-
cindiendo de la voluntad del sujeto pasivo o ejerciendo coaccin
sobre ella para conseguir el ajuste antes apuntado. Que se trate de
una actividad ejecutiva no significa que le sea de aplicacin nte-
gra el rgimen de la ejecucin forzosa previsto en los Ttulos I al
V del Libro IV de la LEC. No slo las modalidades de actividad
ejecutiva reguladas en los Ttulos IV y V del Libro citado desti-
nadas a producir la plena satisfaccin del derecho u otra situacin
jurdica reconocida en el ttulo ejecutivo sern, salvo excepcio-
nes, inadecuadas al contenido del ttulo ejecutivo con base en el
que se acta en materia cautelar, sino que buena parte de las dis-
posiciones generales de la ejecucin contrastan con la regulacin,
ms o menos expresa, de la ejecucin del auto que concede una
medida cautelar. No obstante, existen posibilidades de aplicacin
de las normas de la ejecucin forzosa, bien sea por las remisiones
expresas que efecta el art. 738, bien sea por analoga. En los
siguientes subapartados tendremos oportunidad de ocuparnos de
estas cuestiones.
Por otra parte, las disposiciones del art. 738, diferenciadas de

las de los arts. 726 y 727 LEC, vienen a confirmar la distin-
cin (251) entre el tema de cul puede ser el contenido de las medi-
das cautelares, es decir, qu puede ser ordenado por el juez con
carcter imperativo y en calidad de medida cautelar sobre lo que
versa la regulacin de los arts. 726 y 727 LEC y la cuestin de

1989, pgs. 65-66.
L A LEY 31
cules son los medios que el ordenamiento pone a disposicin del

tribunal para producir el cumplimiento forzoso de la medida cau-
telar decretada que es a lo que atiende la regulacin del art. 738
LEC,
No obstante, a pesar de la distincin, entre ambas cuestiones
existe una fuerte interdependencia, principalmente en el sentido de
que si los medios para el cumplimiento forzoso no son adecuados,
puede resultar afectado el contenido mismo de la medida cautelar.
Para las medidas de embargo preventivo, de desposesin de

bienes especficos al sujeto pasivo para encargar a otra persona su
depsito o su administracin, de prctica de asientos regstrales,
existen medios que permiten ejecutarlas prescindiendo de la
voluntad del sujeto pasivo. Pero las medidas de prohibicin provi-
sional de actividades o de cesacin provisional y suspensin de las
misma, as como en las consistentes en rdenes provisionales de
realizar una actividad, necesitan que el sujeto pasivo pliegue su
voluntad a cumplir tales rdenes y, en defecto de esta obediencia,
precisan de unos medios que compelan la voluntad a someterse al
mandato judicial.
Bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni la reforma realizada en

1984 del art. 1428 LEC de 1881 (252), ni los preceptos especficos
sobre la tutela cautelar en diversas materias (253) estuvieron

1989, pgs. 65-66.
(253) Anlisis de esta cuestin en diferentes medidas cautelares especiales
pueden verse en CALDERN CUADRADO, Sobre el rgimen cautelar en
defensa de la competencia y competencia desleal y su posible contribucin
a la efectividad de las resoluciones respectivas, en RDPro, 1992, pgs.
5 0 0 - 5 0 4 , TAPIA FERNNDEZ, Las medidas cautelares de la Ley de protec-
cin al honor, la intimidad y la propia imagen, en Las medidas cautelares
especiales, Madrid, 1 9 9 8 , pgs. 5 0 - 5 5 ; MUOZ-DELGADO Y MRIDA, Las
medidas cautelares en materia de propiedad industrial, en Las medidas
cautelares especiales, pgs. 1 3 9 - 1 4 2 ; BELLIDO PENADS, La tutela frente a
la competencia desleal, pgs. 3 9 7 - 4 0 1 ; MARTN PASTOR, La tutela cautelar
en la impugnacin de acuerdos, pgs. 9 2 - 9 8 ; ARIAS LOZANO, La suspen-
sin cautelar de acuerdos de sociedades annimas, en Las medidas caute-
lares especiales, pgs. 3 1 5 - 3 1 6 .
3 LA LEY
acompaadas de una regulacin adecuada para garantizar el cum-

plimiento forzoso de la especfica medida decretada. Regan los
medios previstos por la LEC para la ejecucin de sentencias, igual-
mente insuficientes para posibilitar la ejecucin en forma especfi-
ca, sobre todo en el caso de prestaciones de hacer y de no hacer.
Consecuentemente, la infraccin de las rdenes provisionales de
hacer y, principalmente, de no hacer, no tena otra reaccin posible
ms que el aseguramiento, mediante un embargo preventivo, de
una futura indemnizacin de daos y perjuicios.
La nueva LEC tambin remite a los medios previstos para la
ejecucin de sentencias. Lo que ocurre es que, como tendremos
ocasin de ver, la LEC ha mejorado estos medios dotndolos de
una mayor efectividad para posibilitar el cumplimiento en forma
especfica.
Es difcil criticar esta solucin con el argumento de que los

medios predispuestos para la ejecucin de sentencias son poco
efectivos. Esta puede ser sin duda una crtica bien fundada, pero no
para la solucin que establece el art. 738.1, sino para las disposi-
ciones que regulan los medios para la ejecucin de sentencias. Hay
que presuponer que, en la elaboracin de la LEC, ha sido racio-
nalmente planteada la calidad de los medios coercitivos de los que
se apodera a los jueces para el cumplimiento forzoso de sus reso-
luciones dictadas en un proceso civil. Si para la ejecucin de reso-
luciones cautelares la LEC se remite a los medios establecidos
para la ejecucin de sentencias, cabe pensar que se alcanza el
mximo posible de garanta ejecutiva. Otra cosa es que ese mxi-
mo deba considerarse insuficiente incluso desde la perspectiva de
la ejecucin de sentencias.
A) ASPECTOS COMUNES DE LA EJECUCIN
Algunas actuaciones para el cumplimiento forzoso de las medi-

das decretadas son comunes, en cuanto a su regulacin o en cuan-
to a las cuestiones problemticas que plantean, a todas las medidas
cautelares cualesquiera sean las diferencias de contenido de stas.
L A LEY 3
a) Iniciacin de la ejecucin. Constitucin de la caucin presu-

puesto
Segn el art. 738.1 LEC Acordada la medida cautelar y pres-

tada la caucin se proceder, de oficio, a su inmediato cumpli-
miento. Esta resolucin regula la iniciacin de la ejecucin del
auto que ha acordado una medida cautelar y, de acuerdo con su
sentido, excluye la aplicacin de preceptos sobre la iniciacin de
la ejecucin forzosa.
Como ya se apunt en el apartado 8.B d) del captulo III, la cons-
titucin de la caucin-presupuesto de la medida cautelar, si la reso-
lucin de concesin la ha establecido, condiciona la realizacin de
cualquier acto de ejecucin de la medida (art. 737, prrafo primero,
LEC). El prrafo segundo del art. 737 LEC prev especficamente
una constatacin judicial de que la calidad y cuanta de la caucin
prestada coinciden con las establecidas en el auto de concesin. La
providencia que se dicte al respecto es recurrible en reposicin (art.
451 LEC), sin que, en caso de haber recurrido el sujeto pasivo de la
medida, el recurso suspenda los actos ejecutivos.
Tambin se advirti en el apartado citado del captulo III que,

aunque la LEC no fija plazo para pedir la ejecucin del auto en
realidad, ni siquiera requiere que se pida, al disponer el art.
735.2 LEC que el auto de concesin de la medida ha de fijar el
plazo para constituir la caucin-presupuesto, de modo indirecto
regula el tiempo de iniciacin de la actividad ejecutiva. No consti-
tuida la caucin en plazo se pierde la posibilidad de constituirla y
debe decretarse el alzamiento de la medida.
Constituida la caucin, la iniciacin de la actividad ejecutiva

apropiada a la medida cautelar decretada se realiza de oficio y de
modo inmediato.
Esto significa que no son de aplicacin las normas relativas a

la demanda ejecutiva ni siquiera en la forma simplificada del art.
549.2 LEC, ni al despacho de ejecucin. Tampoco el plazo de
espera para la ejecucin de resoluciones judiciales que estatuye el
art. 548 LEC.
3 L A LEY
Aunque puede ser ejecucin de una resolucin no firme si el

auto no ha sido recurrido en apelacin, este recurso no tiene efec-
to suspensivo (art. 735.2, prrafo segundo, LEC) no son aplica-
bles las normas sobre ejecucin provisional. Como se dijo antes,
no son necesarios ni la demanda ejecutiva (art. 524.1 LEC), ni el
despacho de ejecucin (art. 527.2 LEC).
Pero, adems, tampoco est justificada, ni es necesaria, la apli-
cacin analgica de la oposicin a la ejecucin provisional. En
efecto:
1.) Si el sujeto pasivo de la medida cautelar precisa hacer

valer la circunstancia de que la ejecucin de la medida cautelar
crear una situacin irreversible en el caso de que, por estimar-
se el recurso de apelacin, la medida sea alzada o modificada,
puede alcanzar el mismo objetivo ejercitando su facultad de
instar la sustitucin de la medida por una caucin (arts. 746 y
747 LEC).
2.) Si el sujeto pasivo de la medida desea hacer valer el
carcter irreversible de la medida en s misma por ser medi-
da con eficacia satisfactiva de la pretensin principal, dispo-
ne de las adecuadas posibilidades defensivas en la audiencia
previa (art. 734.2 LEC) o en la oposicin al auto de concesin
(art. 740 LEC), aduciendo que la medida solicitada o decretada
no cumple los requisitos del art. 726.2 LEC.
No obstante, en el caso de medidas cautelares consistentes en

el pago provisional de cantidades de dinero (por ejemplo: los ali-
mentos provisionales del art. 768 LEC), podra tener sentido la
aplicacin analgica de la oposicin a la ejecucin provisional
(arts. 528.3 y 530.3 LEC). En efecto, en este caso ni la medida
puede ser sustituida por caucin, ni el perjuicio irreparable lo
determina la medida misma, sino el modo concreto de ejecutarla
de modo que no hay posibilidad de defensa en el procedi-
miento sobre la solicitud de la medida, ni, en fin, se perjudica
el efecto de la medida cautelar, porque el apremio puede conti-
nuar, eludiendo la concreta actividad ejecutiva que ha motivado
la oposicin.
LA LEY 3
b) Incidencia sobre la ejecucin de la medida cautelar de la

prestacin de la caucin sustitutoria
La prestacin de la caucin sustitutoria de la medida cautelar,

en el caso de que haya sido fijada por el tribunal, incide sobre la
ejecucin de la medida de modo diferente segn el momento en
que la caucin se preste por el sujeto pasivo.
a') Impide la ejecucin de la medida cautelar
Si la caucin est fijada en el auto que ha concedido la medida,

el sujeto pasivo puede, mediante su efectiva constitucin, evitar las
actuaciones para el cumplimiento forzoso de la medida.
Esta situacin slo ser posible si:
1.) La medida ha sido acordada previa audiencia del
demandado, ste ha instado la sustitucin por caucin y la peti-
cin ha sido estimada por el tribunal (art. 734.2, prrafo segun-
do, LEC).
2,) La caucin sustitutoria ha sido fijada de oficio, como
debe ocurrir en las medidas en materia de patentes en aplica-
cin del art. 137.2 LP.
El condicionamiento de que la sustitucin por caucin sea pre-
viamente autorizado en la resolucin que conceda la medida, alte-
ra notablemente el efecto enervante de la ejecucin de la medida
de embargo preventivo, tal como lo regulaba el art. 1405 LEC de
1881 (254), que permita impedir la afeccin de los bienes si en
el acto de hacerlo, la persona contra quien se haya decretado paga-
re, consignare o diere fianza a responder de las sumas que se recla-
men.
Bajo la nueva LEC en defecto de previa fijacin de la cau-

cin slo la consignacin de las cantidades por las que se
hubiera decretado el embargo permite suspender la realizacin de

360-363.
3 L A LEY
ste (art. 738.2 en relacin con el art. 785, prrafo primero, LEC),
con lo que se obtiene un efecto similar a la sustitucin por caucin
sin previa autorizacin judicial, a condicin de que se entienda que
no se trata de una consignacin como medio solutorio, sino como
medio de garanta para evitar el embargo (255).
Por otra parte, para que la caucin sustitutoria evite la ejecu-
cin de la medida cautelar es necesario que su constitucin tenga
lugar, por un lado, despus de la prestacin de la caucin presu-
puesto (art. 737 LEC), y, de otro, antes de la realizacin de los pri-
meros actos ejecutivos.
b') Impone el alzamiento de los actos ejecutivos de la medida

cautelar
Dado que la caucin sustitutoria puede ser fijada como conse-

cuencia de la peticin formulada en la oposicin a la medida o
como peticin independiente (art. 740, prrafo segundo, y 747.1,
prrafo primero, LEC) resulta obvio que la prestacin de esa cau-
cin puede tener el efecto de provocar el alzamiento de los actos
ejecutivos de la medida cautelar (256).
Por otra parte, aunque la caucin estuviera fijada antes de la
ejecucin de la medida, puede ser prestada despus de la ejecucin
y tendr, en tal caso, el efecto de alzar los actos ejecutivos. En
efecto, la prestacin de la caucin sustitutoria, a diferencia de la
caucin presupuesto (art. 735.2, prrafo primero, LEC), no tiene
plazo y puede ser realizada mientras la medida subsista con tal
carcter de medida cautelar.
La resolucin que, tras constatar la suficiencia cualitativa y
cuantitativa de la caucin por ajustarse a lo establecido en el auto

365.
(256) Se aclaran de ese modo cuestiones dudosas en la regulacin de la LEC de
1 8 8 1 , sobre las que puede verse ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo
(doctrina y jurisprudencia), pgs. 3 6 1 - 3 6 3 .
L A LEY 37
que la autoriza, ordena el alzamiento de los actos ejecutivos de la

medida, no debe pronunciarse ni sobre los daos y perjuicios que
sta haya podido causar, ni sobre las costas para la ejecucin de la
medida y el alzamiento de esa ejecucin. Las ltimas recaen sobre
el sujeto pasivo de la medida, como solicitante de tales actos (art.
241.1 LEC).
Sobre los daos y perjuicios no ha lugar a pronunciarse por-

que la sustitucin por caucin no pone en cuestin el funda-
mento de la medida cautelar, ni su utilidad para asegurar la efec-
tividad de la sentencia.
c) Inaplicacin de las normas sobre oposicin a la ejecucin y

aplicacin analgica del rgimen de la impugnacin de con-
cretos actos ejecutivos
La oposicin a la ejecucin por motivos de fondo permite obte-

ner un pronunciamiento de extincin de la eficacia ejecutiva del
ttulo en virtud de determinados hechos posteriores a su formacin.
La limitacin estricta de los hechos que pueden fundar esta oposi-
cin en caso de ttulos consistentes en resoluciones judiciales (art.
556.1 LEC), que adems estn configurados en atencin a los pro-
nunciamientos de condena del proceso principal, inducen a dudar,
en principio, de la aplicacin de estas normas a las actuaciones para
el cumplimiento forzoso de una medida cautelar.
Esta duda acaba, por otra parte, en seguridad negativa si se

tiene en cuenta que el sujeto pasivo de la medida cautelar puede
instar el alzamiento o la modificacin de sta con base en hechos
y circunstancia que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de la
concesin o de la oposicin a la medida (art. 743, prrafo primero,
LEC). Este instrumento jurdico posibilita un ajuste del ttulo eje-
cutivo (auto de concesin de medidas) a los presupuestos reales de
la necesidad de tutela cautelar de modo ms completo y preciso
que una oposicin de fondo a la ejecucin.
Por el contrario, est justificada la aplicacin analgica de las

normas sobre impugnacin de actuaciones para la ejecucin de la
3 8 L A LEY
medida cautelar que infrinjan las normas legales rectoras de esa

ejecucin (art. 562 LEC) o que se realicen en contradiccin con el
auto que acuerda la medida y sirve de ttulo ejecutivo (art. 563
LEC). Tngase en cuenta que ese auto ha debido fijar con preci-
sin la medida o medidas acordadas y precisar el rgimen al que
deben quedar sometidas (art. 735.2, prrafo primero, LEC) y esas
determinaciones son el fundamento y lmite de las actuaciones
para el cumplimiento de la medida.
Con la aplicacin analgica de estas normas se integra adecua-
damente una laguna que tambin se produca en la LEC de 1881,
y que condujo, en ocasiones, a canalizar estas reclamaciones por la
va de la oposicin a la medida cautelar (257), cauce improceden-
te porque con las mismas no se pone en cuestin el fundamento de
la medida cautelar, sino el modo de ejecutarla.
B) ACTIVIDADES EJECUTIVAS SEGN EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS
Aparte de los aspectos comunes, la actividad ejecutiva se dife-

rencia en funcin del contenido de la medida que haya sido decre-
tada.
La LEC es muy sinttica en esta materia, pero dispone lo sufi-
ciente al final del apartado 1 del art. 738 LEC y en los dos aparta-
dos siguientes de ese artculo.
A mi juicio, para determinar el rgimen de la actividad ejecuti-
va especfica de las diferentes medidas cautelares, hay que partir
de una distincin:
1,) Hay unas medidas cautelares de las cuales la ley esta-
blece los efectos jurdicos que producen y tambin los medios
para producir esos efectos.
2.) Para otras medidas la ley slo define los efectos jur-
dicos que producen, pero no determina los medios jurdicos
para dar lugar a tales efectos. A estas medidas se equiparan
(257) ORTELLS RAMOS,El embargo preventivo (doctrina y jurisprudencia), pgs.

328-329,416-419.
LA LEY 3
aquellas cuyos efectos no estn especificados por la ley, sino

por el tribunal segn ciertos criterios fijados por la ley. Obvia-
mente para esta ltima clase de medidas la ley tampoco espe-
cifica los medios.
a) Medidas cuyos medios ejecutivos se hallan especficamente

establecidos por la ley
Estn en este caso el embargo preventivo, la administracin

judicial de bienes productivos y las varias medidas consistentes en
anotaciones preventivas en registros pblicos (art. 738.2 LEC). En
cambio, ya no puede incluirse en esta clase de medidas la inter-
vencin judicial de la administracin, cuyo modo de actuacin
pautaban con cierto detalle los arts. 1420 al 1423 de la LEC de
1881.
a') Embargo preventivo
Para la ejecucin de la medida de embargo preventivo la ley

remite a los preceptos reguladores del embargo en la ejecucin
dinerada (arts. 584-633 LEC), aunque excepciona la obligacin
del sujeto pasivo de manifestar sus bienes (art. 738.2, prrafo pri-
mero, LEC). Esta expresa excepcin debe impedir, a mi juicio,
toda duda sobre la vigencia, en el embargo preventivo, de la inves-
tigacin judicial del patrimonio (art. 590 LEC) y del deber de cola-
boracin de terceros, mediante informaciones sobre el referido
patrimonio (art. 591 LEC).
Respecto de la ejecucin del embargo preventivo hay algunas

especialidades sobre bienes embargables (258), pero ha desapareci-
do la especialidad sobre el modo de designacin de depositario en
caso de embargo de ciertos bienes muebles (259), porque el nom-
bramiento de depositario slo tiene la regulacin del art. 626 LEC.

325-326.
329-332.
3 L A LEY
Tambin son normas especiales, aplicables en funcin del cr-

dito por el que se haya decretado el embargo, las siguientes:
1.) Los arts. 25.20 y 141.4 LPI, que, en caso de embargo

preventivo instrumental de una reclamacin por impago de la
remuneracin por copia privada, permite que sean afectados los
equipos, aparatos y material destinados a la reproduccin. Se
trata de una norma especial respecto al orden en los embargos,
que autoriza que estos bienes sean afectados prescindiendo de
ese orden.
2.) Los arts. 250.1.10. y 441.4 LEC, que, en caso de tute-
la sumaria de condena por incumplimiento de contrato de com-
praventa a plazos inscrito en el Registro de Venta a Plazos de
Bienes Muebles, con ejecucin limitada al bien objeto de la
compraventa, coherentemente slo permiten que el embargo
preventivo afecte al mismo, pero, adems, disponen que la
afeccin se garantice mediante depsito.
b') Administracin judicial
Si la medida decretada consiste en una administracin judicial

se proceder dice el art. 738.2, prrafo segundo, LEC con-
forme a los artculos 630 y siguientes.
La remisin ms precisa debi serlo a los arts. 631 y siguien-

tes, porque el art. 630 no regula el modo de realizarse la adminis-
tracin, sino los supuestos en los que procede acordarla, cuestin
que ya est resuelta por el auto que ha concedido precisamente esa
medida.
El art. 738.3 LEC establece una restriccin de las facultades del

administrador respecto a las que le atribuye el art. 632 LEC. La
propia ley, y no la resolucin judicial, como impone para ciertas
clases de bienes el art. 632.1, al final, LEC, excluye la facultad de
enajenar cualquier clase de bienes, salvo previa autorizacin judi-
cial, concedida en virtud de ciertas circunstancias.
L A LEY 3 1
c') Asientos regstrales de naturaleza cautelar
Si han sido acordadas medidas de esta clase se proceder con-

forme a las normas del registro correspondiente (260).
Las actuaciones para el cumplimiento de la medida consisten
en la expedicin del correspondiente mandamiento judicial dirigi-
do al Registrador o responsable del registro, en el ejercicio por ste
de la funcin calificadora y en la prctica del asiento correspon-
diente. Eventualmente dichas actuaciones pueden no conducir a la
prctica del asiento, si, por las causas legales, esa prctica se sus-
pende o deniega, lo que dar lugar a las actuaciones correspon-
dientes de subsanacin o de impugnacin de la decisin del res-
ponsable del registro.
La ms amplia regulacin de estas actuaciones se halla en la

Ley Hipotecaria y en su Reglamento, aunque hay regulaciones
ms especficas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin
Desplazamiento de la Posesin y en su Reglamento, en el Regla-
mento del Registro Mercantil, etc.
b) Medidas cuyos medios ejecutivos no se hallan especficamen-

te establecidos por la ley
A estas medidas va destinada la disposicin de que se emple-

arn los medios que fueren necesarios, incluso los previstos para
la ejecucin de las sentencias (art. 738.1 LEC).
Se apodera al tribunal de cualesquiera medios ejecutivos pre-
vistos por la ley no, obviamente, a pesar de la referencia a los
que fueran necesarios, de cualesquiera medios tiles imagina-
bles, incluso de los ms efectivos por ser los destinados a la eje-
cucin de las sentencias. Tales medios debern ser aplicados en
cuanto sean adecuados para la realizacin del contenido de la
medida cautelar de que se trate.
(260) Un amplio estudio de las principales puede encontrarse en MARTN PASTOR,

La anotacin preventiva como medida cautelar y el Registro, captulo V.
3 L A LEY
Nos aproximaremos a las posibilidades de esa aplicacin y a

las cuestiones problemticas que surgen con ocasin de la misma.
a') Medidas consistentes en el pago provisional de cantidades de

dinero
Si el sujeto pasivo no paga las cantidades establecidas en el

auto y en los plazos fijados (por ejemplo: en caso de alimentos
provisionales del art. 768.2 LEC), procede la ejecucin por obli-
gaciones dinerarias. Sin previo requerimiento al deudor a
quien ya se ha notificado el auto que concede la medida (art.
580 LEC), se acuerda el embargo de bienes, al que sigue la va
de apremio hasta hacer pago al beneficiado por la medida caute-
lar.
b') Intervenciones judiciales (art. 727.1.2.a y 8. a LEC)
El modo de ejecucin adecuado depende de las facultades del

interventor, pero stas no las predetermina la ley, sino que ha de
precisarlas el tribunal al conceder la medida.
Al interventor le puede corresponder, adems de las facultades
de conocimiento de los actos de administracin y de disposicin,
una facultad de veto que, caso de ser ejercitada, impone que sea el
tribunal quien decida sobre la realizacin del acto objetado. La eje-
cucin puede instrumentarse, en este caso, como en las medidas
que tienen como contenido obligaciones de no hacer: quien se
halle en la posesin y administracin del bien ser requerido para
no actuar sin previo conocimiento del interventor y, en su caso, sin
la resolucin del tribunal. Si acta contradiciendo estas prohibi-
ciones se realizarn las actuaciones de las que trataremos en el
siguiente subapartado f.
El interventor puede tener sus facultades limitadas a tomar

conocimiento de ciertas actividades del sujeto pasivo, porque
las caractersticas cuantitativas y cualitativas de las mismas
sern determinantes del contenido de derechos que pueden ser
reconocidos en la sentencia del proceso principal. As, por
L A LEY 3
ejemplo, la indemnizacin al titular de un derecho de propiedad

intelectual calculada en funcin de la remuneracin que hubiera
podido percibir de haber autorizado la explotacin (art. 140, prra-
fo primero, LPI), indemnizacin al titular de una patente con arre-
glo a los beneficios obtenidos por el infractor con la explotacin
ilcita del invento patentado (art. 66.2 b LP).
Para esta segunda modalidad de intervencin la ejecucin
puede ser la regulada para las diligencias preliminares consis-
tentes en la exhibicin de documentos: requerimiento de exhibi-
cin de los documentos relevantes (art. 259 LEC) y, en caso de
no accederse al mismo, entrada y registro para ocupar los docu-
mentos y ponerlos a disposicin del interventor (art. 261.2. a
LEC).
Prcticamente relacionada con las actuaciones para la eje-

cucin de medidas de intervencin, se halla la posibilidad de
modificarlas en funcin de la conducta del sujeto pasivo res-
pecto a su cumplimiento. Si ste incumple las obligaciones
que el auto le impone en relacin con la intervencin, de
modo que hace necesario acudir a las medidas ejecutivas vis-
tas, es posible, en atencin a la frecuencia y gravedad de los
incumplimientos, entender que hay un cambio en el presu-
puesto de periculum in mora, que justifica una medida de
administracin judicial, en la que el sujeto pasivo es despo-
sedo de los bienes con lo cual ya resulta indiferente su falta
de colaboracin.
c') Inventarios de bienes (art. 727.1,4.a LEC)
Desde el punto de vista de la necesidad de una actividad ejecu-

tiva lo que importa son los medios que se pueden utilizar para
obtener la exhibicin de los bienes, para que quien deba formar el
inventario pueda conocer con seguridad la existencia, cualidades y
ubicacin de tales bienes.
La persona en cuyo poder se hallen y frente a la que se

hubiera decretado la medida ser requerida para exhibirlos con
3 L A LEY
vistas a la formacin del inventario. Si no accede a lo requerido,

el tribunal puede ordenar la entrada y registro en los lugares en
que los bienes presumiblemente se hallen (arts. 259.1, 261.3. a y
701 LEC).
d') Depsito judicial de bienes muebles (art. 727.1.3.a, 8. a y 9. a

LEC)
El rgimen del depsito se establece en los arts. 625 al 628

LEC, a los que hay que aadir la norma limitadora de las faculta-
des del depositario establecida por el art. 738.3 LEC.
Si fuera necesario apoderarse de los bienes para entregarlos al

depositario, el sujeto pasivo de la medida ser requerido para
entregarlos y, si no accede al requerimiento, el tribunal ordenar
que se ocupen los bienes, incluso con entrada y registro en los
lugares cerrados en los que se prevea que se hallan (arts. 699,
prrafo primero, 701.1 LEC).
Para los bienes consistentes en intereses, rentas y frutos la LEC

opta por una orden de retencin dirigida al pagador o al perceptor,
quienes, segn los casos, debern ingresarlos en la Caja General de
Depsitos y Consignaciones o ponerlos a disposicin del tribunal
(art. 622.1 LEC). En principio, pues, no hay actividad coactiva
para garantizar la constitucin en depsito de dichos bienes, sino
que se confa en el cumplimiento voluntario de las obligaciones
impuestas por la orden de retencin. Pero si se comprueba el
incumplimiento de las mismas, puede estar justificado modificar la
medida de simple depsito de ciertos ingresos y cantidades por una
medida de administracin judicial (art. 622.3 LEC), de modo que
la percepcin de las mismas ya no corresponder al sujeto pasivo
de la medida, sino al administrador.
Si los bienes a depositar son ttulos valores e instrumentos

financieros el sometimiento de los mismos al rgimen del depsi-
to se realiza mediante las rdenes de retencin previstas en el art.
623.1 y 2 LEC.
L A LEY 3
e') Medidas consistentes en prohibicin de interrumpir o cesar

en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a
cabo (art. 727.7.a, inciso final, LEC)
A pesar de la formulacin negativa de la regla citada, el conte-

nido de estas medidas cautelares es de carcter positivo: una orden
de continuar realizando cierta prestacin consistente en un hacer.
Por otra parte, al amparo del art. 726 ha podido concretarse una
medida consistente en una prestacin de hacer.
Para la ejecucin, tras el requerimiento correspondiente (art.

705 LEC), y si el sujeto pasivo no accede al mismo, se impone la
distincin entre que el hacer no sea personalsimo (art. 706 LEC)
o que sea personalsimo (art. 709 LEC).
En el primer caso, la opcin entre exigir el hacer a costa del
sujeto pasivo de la medida o la indemnizacin de los daos y per-
juicios, entiendo que debe establecerse entre lo primero y una
medida cautelar de embargo preventivo. Si el que ha obtenido la
medida cautelar opta por rechazar la prestacin en forma especfi-
ca, que pretendi y obtuvo como la ms adecuada para garantizar
la efectividad de la sentencia, como mximo estar justificado que
pueda obtener el aseguramiento de la condena a indemnizacin,
pero no la indemnizacin misma.
En el segundo caso (prestaciones de hacer personalsimo)
pueden ser aplicadas las multas coercitivas peridicas para for-
zar al cumplimiento de la prestacin, pero si no procediera
imponer este cumplimiento (por haber transcurrido intilmente
un ao con multas art. 709.3 LEC o por la confusa situacin
a la que se refiere el final del art. 709.1 y el apartado 2 del ar-
tculo), la alternativa tampoco es la indemnizacin, sino el
embargo preventivo para asegurar la condena a la misma. La
multa nica, a la que se refiere el art. 709.2 LEC no es aplica-
ble, por falta de adecuacin, cuando se est ejecutando una
medida cautelar, porque esa multa no sirve para conseguir el fin
de que se realice la prestacin de hacer en la que especfica-
mente consiste la medida y porque su carcter slo sancionato-
rio no est justificado tratndose de una medida cautelar.
3 LA LEY
f) Medidas consistentes en rdenes de cesacin o de abstencin

temporales de ciertas conductas y en la suspensin de acuer-
dos sociales (art. 727.7.a y 10.a LEC)
Para la ejecucin de esta clase de medidas se ha postulado

desde tiempo por la doctrina un rgimen de multas coercitivas o de
astricciones para forzar el cumplimiento o reprimir el incumpli-
miento (261). El modelo era el del art. 11 LDC, que autoriza al Tri-
bunal de Defensa de la Competencia a imponer multas coerciti-
vas de 10.000 a 150.000 pesetas, reiteradas por lapsos de tiempo
suficientes para cumplir lo ordenado con el fin de obligarles a la
cesacin de una accin prohibida, conforme a lo dispuesto en esta
Ley, o a la remocin de los efectos de una infraccin, potestad
que el art. 45.4 LDC extenda a las medidas cautelares para garan-
tizar su cumplimiento.
La nueva LEC, en parte, queda ms corta, y, en otra, va ms

all de este medio ejecutivo.
Una medida cautelar consistente en omitir provisionalmente
cierta conducta se ejecuta (de acuerdo con la remisin del art.
738.1 LEC), en principio, con un requerimiento al sujeto pasivo
a que se abstenga de la conducta o actuacin prohibida por la
medida cautelar, con advertencia de los apremios personales o
multas coercitivas procedentes en caso de incumplimiento (art.
699 LEC).
(261) Vase CALDERN CUADRADO, Sobre el rgimen cautelar en defensa de

la competencia y competencia desleal; TAPIA FERNNDEZ, Las medi-
das cautelares de la Ley de proteccin al honor, la intimidad y la propia
imagen, en Las medidas cautelares especiales, Madrid, 1998, pgs. 50-
5 5 ; MUOZ-DELGADO Y MRIDA, Las medidas cautelares en materia de
propiedad industrial, en Las medidas cautelares especiales, pgs. 139-
1 4 2 ; BELLIDO PENADS, La tutela frente a la competencia desleal, pgs.
3 9 7 - 4 0 1 ; MARTIN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de
acuerdos, pgs. 9 2 - 9 8 ; ARIAS LOZANO, La suspensin cautelar de acuer-
dos de sociedades annimas, en Las medidas cautelares especiales,
pgs. 3 1 5 - 3 1 6 .
LA LEY 3 7
Si se infringe la orden de abstencin (y cada vez que se infrin-

ja art. 710.1, prrafo segundo, LEC) se producen, con arreglo
al art. 710.1, prrafo primero, LEC, tres consecuencias:
1 . a ) Requerimiento a deshacer lo indebidamente hecho para
cuyo cumplimiento s que pueden imponerse multas coerciti-
vas. Obsrvese que de los dos fines de estas multas en el art. 11
LDC slo subsiste, en la LEC, el de forzar la remocin de efec-
tos de las conductas prohibidas.
2. a ) Indemnizacin de los daos y perjuicios originados por
los resultados irreversibles de la infraccin. Tratndose de la
ejecucin de una medida cautelar, en lugar de la indemnizacin
puede proceder un embargo preventivo para asegurar la ejecu-
cin de la condena a indemnizacin.
3.a) Requerimiento de abstenerse de reiterar el quebranta-
miento de la orden de abstencin, con apercibimiento de incurrir
en delito de desobediencia a la autoridad judicial. El medio de
coaccin consistente en la sancin penal va ms all de lo dis-
puesto por el art. 11 LDC. Sin embargo debe hacerse notar que,
aunque en trminos psicosociales, la simple amenaza de sumi-
sin a un proceso penal puede ser muy efectiva para forzar el
cumplimiento, en trminos jurdicos la multa coercitiva es ms
efectiva, porque el tribunal que la impone controla plenamente
su imposicin, mientras que se le escapa la valoracin que sobre
la responsabilidad penal puede hacer, en definitiva, el tribunal
competente para el enjuiciamiento de la misma.
g') Embargo preventivo subsidiario para el evento de imposibi-

lidad de ejecucin de la medida ms especfica decretada
En diferentes casos en la exposicin precedente se ha apuntado

que, ante la imposibilidad de dar cumplimiento a la medida decre-
tada, sera adecuado acordar y ejecutar un embargo preventivo. El
problema es el modo en que procede hacerlo.
A mi juicio, no es correcto entender que, con la medida espec-
fica, est autorizado tambin ese embargo preventivo, de modo
similar a lo dispuesto por el art. 700 LEC.
3 8 L A LEY
El embargo preventivo es una medida cautelar por s misma,

que ha de ser pedida y concedida, incluso cuando, como expresa-
mente se contempla en el prrafo segundo del art. 727.1.a, tiene
carcter subsidiario respecto de otra medida cautelar.
Apunto dos soluciones como posibles:
1.a) Considerar que cuando ocurren las situaciones que
imposibilitan la ejecucin de la medida se ha producido un
cambio de hechos y de circunstancias que faculta al solicitante
para pedir un embargo preventivo (art. 743 LEC).
2. a ) Adems de lo anterior, estimar que el solicitante ha
podido pedir y el tribunal conceder, al resolverse sobre la medi-
da distinta al embargo, un embargo preventivo como medida
subsidiaria, para su ejecucin en caso de imposibilidad de eje-
cutar aquella medida.
Esta segunda solucin es ms efectiva por la inmediatez de

actuacin que posibilita. Se tratara, por otra parte, de una situa-
cin similar a la que consideran, en la ejecucin de sentencias, los
arts. 706.1, prrafo segundo, y 709.4 LEC.
C) EJECUCIN EN ESPAA DE RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRAN-

JERAS QUE ACUERDAN MEDIDAS CAUTELARES
Como ya tratamos anteriormente (vase apartado 1.5 del cap-

tulo IV), la jurisdiccin estatal competente para conocer de la pre-
tensin de tutela cautelar puede serlo la misma que lo es para el
proceso principal o puede serlo otra diferente.
En cualquiera de los dos supuestos de solucin del tema de la

jurisdiccin competente aunque ms probablemente en el pri-
mero, una vez dictada la resolucin decretando una medida cau-
telar puede surgir la necesidad de ejecutarla en el mbito de sobe-
rana de otro Estado, y con esa necesidad el problema del
exequtur de tales resoluciones en ese Estado.
La ejecucin en Espaa de resoluciones cautelares dictadas por

tribunales extranjeros, plantea, principalmente, el problema de la
LA LEY 3
procedencia del exequtur con arreglo al Derecho convencional o

interno aplicable.
Trataremos brevemente de este tema y de algunos conexos con
el mismo.
a) Exequtur con arreglo al Derecho interno autnomo y a los

convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecucin de
resoluciones judiciales extranjeras.
En materia de exequtur de resoluciones cautelares extranjeras

nuestro Derecho interno autnomo no ofrece otra solucin que la
de las normas comunes de los arts. 951 y siguientes de la LEC,
que, de acuerdo con la disposicin derogatoria nica, 1.3.a de la
Ley 1/2000, continuarn en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre
cooperacin jurdica internacional en materia civil. Esas normas
slo admiten a exequtur las sentencias firmes (art. 951 LEC), lo
que constituye un obstculo insoslayable para la declaracin de
ejecutividad de resoluciones cautelares (262), dejando a un lado lo
inadecuado del procedimiento comn del exequtur para aplicarlo
con efectividad a una resolucin cautelar (263).
Las referencias doctrinales a la posibilidad de conseguir efec-

tos similares al exequtur mediante procedimientos de auxilio
judicial internacional (264), me parecen perturbadoras por el poco
(262) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 1 8 2 -

183. Este requisito del exequtur est generalizado; con referencia a ello en
los pases signatarios del Convenio de Bruselas, GARCIMARTN ALFREZ, El
rgimen de las medidas cautelares, pgs. 1 3 5 - 1 3 9 ; D I BLAS, Provvedi-
menti cautelari e Convenzione di Bruxelles, en Rivista di Diritto Inter-
nazionale, 1987, pgs. 5-6.
(263) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 1 8 3 ;
RAMOS MNDEZ, El Convenio entre Espaa e Italia sobre asistencia judi-
cial y reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil y mercan-
til (Balance de diez aos de vigencia), en Justicia, 1988, pg. 64.
(264) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs.
1 3 2 - 1 3 5 , 1 8 3 ; patrocinando una interpretacin como auxilio judicial
internacional del art. 2 4 Convenio de Bruselas; FUENTES CAMACHO, Las
3 L A LEY
preciso concepto de auxilio judicial en el que parecen basar-

se (265). Al respecto es muy clara esta alternativa: o se est con-
templando la peticin de la medida cautelar ante un tribunal que la
puede ejecutar y en tal supuesto estamos ante un tema de com-
petencia judicial internacional, o lo que se considera es una
medida que ya ha sido decretada por el tribunal de un Estado de la
que se pretende que los tribunales de otro Estado la ejecuten y
ste es sin duda una tema de exequtur.
En algunos convenios bilaterales sobre la materia general de
reconocimiento y ejecucin de resoluciones extranjeras se encuen-
tran algunas normas expresas que constituyen, para su mbito de
aplicacin, un cierto real o aparente progreso respecto al rgi-
men del Derecho interno autnomo.
Es importante destacar que Espaa no es parte en el Convenio

multilateral ms amplio sobre esta materia (el de La Haya de 17 de
marzo de 1969), aunque, como confirmacin de la ya apuntada
tendencia restrictiva del exequtur de resoluciones cautelares
extranjeras, el art. 2 de este Convenio las excluye de su mbito de
aplicacin y el art. 23.4 del mismo remite a convenios bilaterales
la posibilidad de extender a tales resoluciones el procedimiento de
exequtur.
Entre los convenios bilaterales ratificados por Espaa la regla
general es la ausencia de disposiciones expresas sobre exequtur
de resoluciones cautelares, pero algunos convenios son excepcin.
El Convenio hispano-francs de 28 de mayo de 1969, que
establece la regla de que el tribunal de cualquier Estado parte
podr, en caso de urgencia, decretar medidas provisionales o cau-
telares cualquiera sea el tribunal que conozca del proceso princi-
pal, no ha hecho de la misma obstculo para que, al amparo del
medidas provisionales y cautelares en el espacio judicial europeo, Madrid,

1996, pgs. 64-87.
(265) Vase, sobre ese concepto, mi comentario al art. 284 LEC en Comentarios
a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, coordinador CORTS
DOMNGUEZ, Madrid, 1 9 8 5 , pgs. 1 6 5 - 1 6 6 .
LA LEY 3 1
amplio concepto de decisin del art. 2.1. del Convenio, se haya

entendido admisible el exequtur de resoluciones cautelares. De
ello es muestra la STS 15 diciembre 1972 que ordena la ejecucin
de una resolucin de embargo preventivo sobre bienes inmuebles
dictada por el presidente del Tribunal de Grande Instance
d'Evreux (266).
El Convenio entre Espaa e Italia de 22 de mayo de 1973
reconoce expresamente el exequtur de las medidas de urgencia
y cautelares que sean ejecutivas en el Estado de origen (art. 12.1
c). RAMOS (267) ha puesto de manifiesto los inconvenientes prc-
ticos que rodean este reconocimiento formal: la exigencia, para el
exequtur, del requisito de la competencia que en todo caso estar
unida a la del proceso principal, porque falta una norma que per-
mita una competencia cautelar independiente ms efectiva; los
requisitos de previa citacin y agotamiento de los recursos ordina-
rios segn el Derecho del pas en el que se hubiera adoptado la
medida y el procedimiento de exequtur, para el que el Convenio
remite a los Derechos internos.
El Convenio con Austria de 17 de febrero de 1984 excluye

de su mbito de aplicacin las medidas provisionales con excep-
cin de las instrumentales de procedimientos de alimentos y los
embargos preventivos (art. 3.3).
El Convenio con Alemania de 14 de noviembre de 1983
(ratificado el 18 de enero de 1988) excluye, igualmente de modo
expreso, las resoluciones cautelares, medidas provisionales,
embargos preventivos y arrestos (art. 3.5).
El Convenio con Checoslovaquia de 4 de mayo de 1987 per-
mite, en su art. 23.1, la ejecucin de decisiones que ordenen medi-
das provisionales.
(266) CREMADES, La reconnaissance en Espagne des dcisions judiciaires et des

actes authentiques franais, Revue critique de Droit International Priv,
1 9 7 5 , pgs. 3 7 7 - 3 7 8 .
(267) RAMOS MNDEZ, El Convenio entre Espaa e Italia sobre asistencia judicial
y reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil y mercantil
(Balance de diez aos de vigencia), en Justicia, 1988, pgs. 63-64.
3 L A LEY
b) Exequtur de resoluciones extranjeras con arreglo al Conve-

nio de Bruselas y al Convenio de Lugano.
Frente a los resultados, sometidos a diversas limitaciones, que se

pueden extraer de las disposiciones del Derecho interno autnomo y
convencional revisadas hasta ahora, el Derecho convencional pro-
movido por los pases de la Comunidad Europea constituye una
aproximacin ms sistemtica a los problemas bsicos de la tutela
cautelar en procesos con elementos de extranjera.
Estudiado el tema del exequtur de resoluciones cautelares dic-

tadas por tribunales extranjeros desde la perspectiva del Convenio
relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resolucio-
nes judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el
27 de septiembre de 1968 [con las modificaciones posteriores
consecuencia de la incorporacin de nuevos Estados miembros;
por otra parte ha de recordarse que el Convenio de Lugano de 16
de septiembre de 1988, de parecido contenido al de Bruselas,
posibilita un tratamiento similar del problema respecto a las reso-
luciones de los tribunales de los Estados de la Asociacin Europea
de Libre Cambio (268)], se trata de saber si a las resoluciones cau-
telares de los tribunales de los Estados contratantes les es aplica-
ble el rgimen de reconocimiento y ejecucin del ttulo III del
Convenio de Bruselas, y de considerar los problemas especficos
de los requisitos para la declaracin de ejecutividad de las resolu-
ciones cautelares y del procedimiento para hacer esa declaracin.
a') Sobre la aplicabilidad del procedimiento del Ttulo III del

Convenio de Bruselas a las resoluciones que adopten medi-
das cautelares
Sobre la aplicacin del procedimiento de ejecucin del Ttulo

III del Convenio de Bruselas est planteada de entrada una cues-
tin radical.
(268) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 169.
L A LEY 3
De una parte el art. 25 del Convenio de Bruselas concibe de

manera muy amplia las resoluciones para cuya ejecucin es ade-
cuado ese procedimiento. La doctrina ha resaltado que ese artcu-
lo no distingue entre resoluciones provisionales y definiti-
vas (269); es ms, incluye supuestos de actos de las autoridades
lato sensu judiciales que no contienen ejercicio de cognicin judi-
cial tasacin de costas por el secretario judicial (270). No
habra pues obstculo para estimar comprendidas en el concepto
de resolucin del art. 25 del Convenio de Bruselas las resoluciones
judiciales cautelares.
No obstante, el TJCE introdujo, y mantiene por el momento,

una limitacin a la anterior conclusin. Limitacin importante si se
tiene en cuenta cul es el rgimen de la contradiccin en los pro-
cedimientos cautelares de los Estados parte.
La cuestin prejudicial planteada por el Oberlandesgericht de
Frankfurt a. M., se suscit con ocasin de pretenderse obtener la
ejecucin en Alemania de una ordonnance sr requte dictada por
el Presidente de un tribunal francs, que decretaba un embargo
preventivo sin previa audiencia del sujeto pasivo.
La STJCE 21 de mayo de 1980, asunto Denilauler c. Cou-
chet Frres (271), resolvi la cuestin prejudicial en el sentido de
que las resoluciones que han decretado medidas provisionales o
cautelares sin previo emplazamiento para ser oda de la parte con-
tra la que se decretan, no pueden acceder al rgimen de reconoci-
miento y ejecucin previsto en el Ttulo III del Convenio de Bru-
selas.
En el proceso de la cuestin prejudicial algunas partes alegaron
que el requisito de la audiencia previa del demandado no poda ser
(269) CONSOLO, La tutela sommaria e la Convenzione di Bruxelles: la "circo-

lazione" communitaria dei provvedimenti cautelari e dei decreti ingiuntivi,
en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1991, pgs. 599-
601; GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs.
139-140; Di BLAS, Provvedimenti cautelari, pgs. 17-18.
(270) CONSOLO, La tutela sommaria, pgs. 5 9 9 - 6 0 1 .
(271) Recueil, 1980-2, pgs. 1553-1584.
3 LA LEY
exigible en el caso de exequtur de resoluciones cautelares, porque

ello supondra, habida cuenta del Derecho interno de los Estados
partes, o bien desnaturalizar esas medidas, o bien excluirlas de
modo general del procedimiento de ejecucin previsto por el Con-
venio de Bruselas. Atendido lo anterior, argumentaban que hubie-
ra sido necesaria una norma expresa en el Convenio para entender
excluidas del procedimiento simplificado de exequtur a las reso-
luciones cautelares.
Por el contrario el TJCE sostiene en el prrafo 13 de los fun-
damentos de Derecho de su sentencia que el sistema general del
Convenio est influido por un criterio de respeto y proteccin del
derecho de defensa. Si se parte de esta consideracin de base,
aquella norma expresa de exclusin no es necesaria.
Respetando la esencia de la tesis del TJCE, la doctrina entien-

de que no es que el procedimiento de ejecucin del Convenio de
Bruselas no sea aplicable a las resoluciones cautelares, sino que
hay causa para la denegacin de la ejecucin si no se acredita, al
pedirla, que existi un posibilidad efectiva de audiencia previa. Se
trata, pues, del cumplimiento de uno de los requisitos para la eje-
cucin.
b') El requisito de la posibilidad efectiva de contradiccin previa

(art. 34.11, en relacin con los arts. 27.2 y 46.2 del Convenio
de Bruselas)
Segn el art. 34.11, en relacin con el 27.2 del Convenio de

Bruselas, la solicitud de ejecucin presentada ante el competen-
te tribunal del Estado en que sea necesario ejecutar ser desesti-
mada si la resolucin se dict en rebelda del demandado, a condi-
cin de que ste no hubiera sido emplazado de forma regular y con
tiempo suficiente para defenderse. De modo complementario, el
art. 46.2 del Convenio de Bruselas establece la carga de aportar,
con la solicitud de ejecucin, el documento acreditativo de la prc-
tica del emplazamiento, en el supuesto de haberse dictado la reso-
lucin en rebelda.
L A LEY 3
El rgimen de la contradiccin en el procedimiento cautelar es,

en los diferentes ordenamientos estatales, muy variado.
Si se ha seguido la modalidad procedimental de audiencia pre-
via del demandado, hay expectativa de obtener la ejecucin en
cuanto al requisito que consideramos. La opinin de la doctri-
na (272) est reforzada por la afirmacin de la citada STJCE en el
asunto Denilauler en el sentido de que El artculo 24 no excluye
que puedan ser objeto de reconocimiento y de autorizacin de eje-
cucin en las condiciones previstas por los arts. 25 al 49 del Con-
venio medidas provisionales o cautelares decretadas en el Estado
de origen despus de un procedimiento de carcter contradictorio,
aunque el demandado no haya comparecido.
No obstante, frecuentemente el rgimen de la contradiccin en el

procedimiento cautelar suele corresponder a la estructura de la con-
tradiccin diferida. En tal caso, por lo dicho antes, la primera reso-
lucin dictada sobre la medida cautelar, en cuanto no precedida de
la oportunidad de contradiccin, no cumplira el requisito para la
ejecucin segn el Convenio. Ahora bien, la resolucin dictada des-
pus de haberse tramitado el procedimiento de contradiccin diferi-
da, e incluso la propia primera resolucin, si la oportunidad de con-
tradiccin diferida fue concedida y no fue aprovechada, s que
debera entenderse que cumple el requisito (273).
Todava esta ltima tesis podra ser dudosa, porque el TJCE en
sentencia de 12 de noviembre de 1992, asunto Minalmet GmbH
c. Brandis Ltd. (274), ha sostenido que el momento pertinente
(272) D I BLAS, Provvedimenti cautelari, pgs. 1 8 - 1 9 , 2 7 - 2 8 ; CONSOLO, La

tutela sommaria, pgs. 6 0 8 y ss.; GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de
las medidas cautelares, pgs. 1 4 1 - 1 4 3 ; CARRILLO, en Comentario al Con-
venio de Bruselas relativo a la competencia judicial y ala ejecucin de res-
oluciones judiciales en materia civil y mercantil, Coordinador CALVO C A -
RAVACA, Madrid, 1 9 9 5 , pgs. 4 4 8 - 4 4 9 .
(273) CONSOLO, La tutela sommaria, pgs. 6 1 0 - 6 1 1 ; D BLAS, Provvedimen-
ti cautelan, pgs. 2 7 - 2 8 ; GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medi-
das cautelares, pg. 144.
(274) Recueil, 1992-9, pgs. 5661-5680.
3 L A LEY
para que el demandado pueda defenderse es el del comienzo del

procedimiento. La posibilidad de utilizar ulteriormente un medio
de impugnacin contra una resolucin dictada en rebelda, ya con-
vertida en ejecutoria, no puede constituir una va equivalente a una
defensa antes de que sea dictada una resolucin.
La contradiccin diferida podra escapar al reproche de esta
sentencia si se configurara de modo que slo hubiera un diferi-
miento temporal de la posibilidad de defensa y no un desplaza-
miento hacia el sujeto pasivo de la medida cautelar de las cargas
de alegacin y de prueba para obtener el alzamiento de la
misma.
Desde un punto de vista pragmtico, para eludir este eventual

obstculo a la ejecucin, es conveniente atender a la advertencia de
la sentencia del asunto Denilauler acerca de la funcin que cum-
ple la posibilidad de obtener medidas cautelares segn el art. 24
del Convenio de Bruselas, implcitamente interpretado en el senti-
do de que autoriza la obtencin de tales medidas de los tribunales
del Estado en cuyo mbito de soberana van a cumplirse, sin que
precisen, por tanto, exequtur.
c') Sobre otros requisitos del exequtur
Respecto a los restantes requisitos condicionantes de la estima-

cin de la solicitud de ejecucin segn el art. 34.11 del Convenio
de Bruselas, alguno es irrelevante en el caso de ejecucin de reso-
luciones cautelares (art. 27.4 Convenio de Bruselas: desconoci-
miento de normas de Derecho internacional privado del Estado
requerido al decidir, los tribunales del Estado de origen, sobre
cuestiones de estado civil, capacidad, regmenes matrimoniales y
testamentos y sucesiones), pero otros pueden suscitar problemas
especficos.
El requisito de la no contrariedad al orden pblico del Estado

requerido (art. 27.1 Convenio de Bruselas) no tendr normalmen-
te dificultades de cumplimiento, dada la comunidad de principios
jurdicos bsicos entre los Estados contratantes. No obstante no
L A LEY 3 7
cabe excluir supuestos problemticos. Pienso, por ejemplo, en la

hipottica solicitud de ejecucin ante un tribunal espaol de un
persnliche Arrest decretado por un tribunal alemn, al amparo de
los pargrafos 918 y 933 ZPO, que supone la prisin preventiva
del deudor u otras medidas restrictivas de su libertad ambulatoria,
radicalmente desconocidas en el ordenamiento espaol salvo en
caso de ilcitos penales o disciplinarios militares.
Tambin puede ser operativo el requisito negativo de la incom-
patibilidad de la resolucin cautelar de la que se solicita ejecucin
con una resolucin dictada en litigio entre las mismas partes en el
Estado requerido. Esta incompatibilidad puede producirse con dos
clases de resoluciones (275): a) las de un proceso principal tramita-
do en el Estado requerido y que hubiera terminado sin estimacin de
la demanda, si la medida cautelar fuera o tuviera por finalidad ser
instrumental de ese proceso; b) las de un proceso cautelar tramitado
en el Estado requerido en el que se hubiera denegado o se hubiera
extinguido la misma tutela cautelar que concede la resolucin cuya
ejecucin se pide. En este segundo supuesto la incompatibilidad
depende de que el ordenamiento del Estado requerido establezca que
las nuevas solicitudes de tutela cautelar slo sern admisibles si se
fundan en nuevas circunstancias.
Hay autores que entienden que el requisito del respeto a las

normas sobre competencias esenciales y exclusivas del Convenio
(art. 28 Convenio de Bruselas) no sera aplicable (276), porque el
art. 24 Convenio de Bruselas, a efectos de adoptar medidas caute-
lares, se remite a las normas de competencia judicial de los Esta-
dos contratantes y no a las del Convenio, por lo que no debera ser
relevante el desconocimiento de las ltimas. No obstante es impro-
bable que, en supuestos de aplicacin del art. 24, surjan problemas
por esta causa para la concesin de la ejecucin, dado que la eje-
cucin se producir en el propio Estado cuyos tribunales han con-
cedido las medidas. En el otro supuesto de competencia cautelar
la unida a la competencia para el proceso principal s que
habra fundamento para aplicar este requisito.
(275) Di BLASE, Provvedimenti cautelari, pgs. 28-29.

(276) Di BLASE, Provvedimenti cautelari, pg. 25.
3 8 L A LEY
d') Exclusin de toda revisin de fondo de la resolucin de la

que se solicita ejecucin
El juez del Estado requerido slo tiene competencia, adems de

para resolver si procede el reconocimiento o la ejecucin, para las
actividades procesales de ejecucin de la medida decretada en la
resolucin cautelar.
Eso determina que no entran en su competencia una serie de

potestades sobre el mantenimiento, extincin o modificacin de la
eficacia de la medida cautelar, que continan en la competencia
del juez del Estado de origen.
Me refiero a las actuaciones sobre el control contradictorio de

una medida cautelar concedida inaudita parte aunque en defec-
to de esa audiencia no procedera el exequtur, a las relativas a
la revocacin o modificacin de la medida en funcin de la varia-
cin de sus presupuestos y a las que determinan las repercusiones
sobre la eficacia de la medida de la no iniciacin del proceso prin-
cipal o de su paralizacin o finalizacin.
Estas limitaciones de la competencia del juez del Estado reque-

rido se producen tambin en el momento de la resolucin sobre el
reconocimiento o ejecucin, pues de acuerdo con los arts. 29 y
34.11 del Convenio de Bruselas, en ningn caso la resolucin podr
ser objeto de una revisin en cuanto al fondo. En el caso de una
resolucin decretando una medida cautelar esto significa que no
cabe revisar si, de acuerdo con el Derecho del Estado de origen o
del Estado requerido, la medida cautelar debe ser mantenida o
alzada.
e') Los efectos del recurso del art. 30 Convenio de Bruselas con-
tra la resolucin que concede la ejecucin y la deficiente pro-
teccin del sujeto pasivo de una resolucin cautelar
La defensa frente a la solicitud de ejecucin, en el proce-

dimiento regulado por el Convenio de Bruselas, no es admisi-
ble con carcter previo al pronunciamiento sobre la misma
L A LEY 3
(art. 34.1 Convenio de Bruselas), sino que la parte contra la que

se pide la ejecucin puede interponer un recurso contra la reso-
lucin que acceda a lo solicitado (art. 36 Convenio de Bruse-
las).
Este recurso produce ipso iure el efecto de suspender la eje-
cucin, pero en esta situacin es preceptiva la concesin de
medidas cautelares, que deben estar ya previstas en la propia
resolucin que ha concedido, de entrada, la ejecucin [art. 39
Convenio de Bruselas; sobre la interpretacin del mismo la
STJCE 3 octubre 1985, asunto Capelloni y Aquilini c. Pelk-
mans (277)]. Esta regulacin funciona como una norma de equi-
librio, tuteladora tanto del ejecutado al que no somete inme-
diatamente a la actividad ejecutiva pretendida, como del
ejecutante al que en todo caso asegura la efectividad de la acti-
vidad ejecutiva futura.
Ahora bien, si la resolucin que se trata de ejecutar es una reso-

lucin cautelar no queda garantizado este tratamiento de equili-
brio, porque en aplicacin literal del art. 39 Convenio de Bruselas
el solicitante de la ejecucin podra obtener lo mismo que con el
ttulo que pretende ejecutar y que de momento est recurrido.
La solucin habra que buscarla en la concesin ex art. 39 de
unas medidas cautelares distintas y menos intensas que las decre-
tadas en la resolucin de la que se pide ejecucin.
Si la resolucin cautelar que pretende ejecutarse no tiene fir-
meza, el Convenio permite alguna proteccin adicional para el
sujeto pasivo de la medida. Recordemos, en primer lugar, que a
efectos de solicitar y obtener la ejecucin no es necesaria la fir-
meza de las resoluciones, sino que sean ejecutorias segn el
Derecho del Estado de origen (art. 31 Convenio de Bruselas). Si
la resolucin que se acordado ejecutar no es firme, el tribunal
que conociere del recurso contra la resolucin concediendo la
ejecucin, puede suspender el procedimiento en el Estado
requerido, mientras est pendiente el recurso ordinario ante los
(277) Recueil, 1985-3, pgs. 3147-3164.
3 LA LEY
tribunales del Estado de origen pero durante esta suspensin se

mantienen las medidas cautelares ex art. 39 Convenio de Bruse-
las, o puede, al tiempo que desestima el recurso y permite con
ello que se inicie la ejecucin [STJCE 27 noviembre 1984, asun-
to Brennero c. Wendel (278)], subordinar la iniciacin de sta a la
constitucin de una garanta por el ejecutante. Esta ltima garanta
puede beneficiar sin duda a los sujetos pasivos de la ejecucin de
una resolucin cautelar.
c) El contenido o efectos de la medida cautelar ordenada por la

resolucin de la que se pide ejecucin y los medios de ejecu-
cin del ordenamiento del Estado requerido
La concesin de ejecucin de resoluciones cautelares extranje-

ras descansa sobre la posibilidad de distinguir entre una compe-
tencia para dictar la resolucin que constituye una medida cau-
telar y una competencia para realizar los actos ejecutivos
necesarios para llevarla a la prctica de manera forzosa. Adems,
la potestad que ejercita quien tiene la primera competencia est
regida por un ordenamiento el del Estado cuyos tribunales acor-
daron la medida, el Estado de origen y la potestad ejecutiva est
sujeta a otro ordenamiento el del Estado requerido.
Esta distincin puede realizarse, con relativa facilidad, en algu-
nos aspectos. As, un juez es el que tiene competencia para apre-
ciar si, por cumplirse los presupuestos establecidos en su ordena-
miento, procede una medida cautelar y si procede mantenerla por
cumplirse unos requisitos posteriores (inicio del proceso principal,
no finalizacin del mismo sin estimacin de la demanda, no modi-
ficacin de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopcin
inicial), y, en funcin de ello, para ordenar que se produzcan los
efectos jurdicos de la medida; otro juez puede tener la competen-
cia para realizar la actividad necesaria para llevar a la prctica la
medida cautelar decretada.
(278) Recueil, 1984-4, pgs. 3971-3990.
L A LEY 31
Pero en ocasiones los ordenamientos no se limitan a establecer

los efectos jurdicos que deben producir las medidas cautelares que
regulan (por ejemplo: en el embargo preventivo, una garanta
patrimonial para que en el futuro pueda realizarse la ejecucin for-
zosa destinada a la obtencin de un valor en dinero), sino que
determinan los actos que deben ser realizados para la produccin
de tal efecto; es decir, regulan especficamente la ejecucin de la
medida cautelar. Esto ocurre en Derecho espaol con algunas
medidas cautelares, entre las que cabe citar el embargo preventivo,
la administracin judicial y las consistentes en anotaciones en
registros pblicos.
Una vez se ha decretado el exequtur de una resolucin caute-
lar la actividad ejecutiva est sometida al Derecho del Estado
requerido. Esto puede plantear problemas de ajuste entre las medi-
das acordadas por la resolucin ejecutada y los medios ejecutivos
previstos en el ordenamiento del Estado requerido.
Para resolverlos el criterio debe ser alcanzar el objetivo de rea-
lizacin del efecto jurdico cautelar de la medida acordada en la
resolucin ejecutada, aunque sea a travs de los medios ejecutivos
del Estado requerido. Esto puede conseguirse de dos modos:
1.) Si existen, en el ordenamiento del Estado requerido, medi-
das cautelares equivalentes en cuanto al efecto jurdico que produ-
cen, se realizarn los actos de ejecucin previstos para esas medi-
das.
Dejando a un lado complicaciones adicionales del caso, puede
servir como ejemplo el contemplado por la RDGRN 12 mayo
1992 (BDAC @446/1992, marginal 1025): un tribunal francs
acord una llamada inscripcin hipotecaria judicial provisoria y
el juez espaol que decret la ejecucin se limit a trasladar la
resolucin del tribunal francs al Registrador de la Propiedad; ste
deneg el asiento.
La DGRN entendi que el juez espaol, en sus funciones
de cooperacin con los rganos judiciales extranjeros, puede
ordenar medidas de garanta sobre bienes inmuebles situados
3 LA LEY
en Espaa, pero cuando se pretende con ellas especiales efec-

tos jurdico-reales y regstrales y, en su da, una especial efec-
tividad ejecutiva, el juez habr de atenerse a las exigencias del
ordenamiento espaol. (...) Si lo que se quiere es una anotacin
preventiva de embargo as debe aparecer en la titulacin pre-
sentada....
2.) Si no existe una medida cautelar equivalente, la medida

decretada por la resolucin a ejecutar puede ser recibida en el
Estado requerido como una concrecin judicial de las medidas
cautelares indeterminadas y aplicarse, para la produccin de sus
efectos jurdicos, los mismos medios ejecutivos que el tribunal del
Estado requerido aplicara para ejecutar una medida cautelar inde-
terminada concretada por el mismo.
Esta segunda tcnica est llamada a tener una amplia aplica-

cin tras la nueva LEC, dado que, incluso en el mbito interno, se
ha reducido el nmero de medidas tpicas y ha adquirido mayor
importancia la concrecin judicial del rgimen de las medidas
(art. 735.2 LEC), para cuyo cumplimiento forzoso hay una remi-
sin a medios de ejecucin genricos (art. 738.1 LEC).
Respecto de algunas actuaciones existen dudas importantes

sobre su admisibilidad y sobre el rgano competente para realizar-
las. Comentar tres.
1.a) Podra una resolucin extranjera que acordara un

embargo preventivo determinar los bienes concretos que deben
quedar afectados? En Derecho espaol esta determinacin tanto
en su aspecto cuantitativo como cualitativo, forma parte de los
actos de ejecucin del embargo (arts. 585, 592, 605, 606, etc.,
LEC) y debe realizarse por el juez espaol y con arreglo a ese
Derecho.
2. a ) Es paradigmtico de estos problemas el tratamiento que
deba darse a la posibilidad, casi siempre presente en el rgimen de
las medidas cautelares, de sustituir la medida decretada por la pres-
tacin de una caucin por el sujeto pasivo de la misma.
L A LEY 3
Cuando el ordenamiento en el que la resolucin ha de ser eje-

cutada configura esa posibilidad como una facultad ex lege del
sujeto pasivo, el tribunal competente para la ejecucin de la medi-
da puede admitir la sustitucin, dado que es un acto propio de la
actividad ejecutiva.
Pero el ordenamiento como hace ahora por regla general el
Derecho espaol (art. 746 LEC) puede configurar la sustitucin
como una posibilidad de peticin del sujeto pasivo, acerca de cuya
procedencia resuelve el tribunal, y esto porque la sustitucin afec-
ta al modo en que la medida garantiza la efectividad de la senten-
cia. Para esta resolucin el tribunal ha de tomar en consideracin
criterios que afectan a los presupuestos de la medida cautelar y a
la proporcionalidad de sus efectos (vase apartado 9 B del captu-
lo II). Si el ordenamiento opta por esta configuracin no est jus-
tificado que la potestad de permitir la sustitucin por caucin
corresponda al tribunal encargado de la ejecucin de la resolucin
que concede la medida. Como mximo ste podra permitir la sus-
titucin si la misma ya estuviera autorizada en la propia resolucin
que se ejecuta.
3. a ) En los ordenamientos de algunos de los Estados contratan-

tes estn previstas multas coercitivas o astreintes como medios de
ejecucin aplicables en supuestos determinados. En principio,
estos medios no podran aplicarse para la ejecucin de resolucio-
nes procedentes de Estados cuyo ordenamiento los prevea, pero
que deban ejecutarse en Estados cuyo ordenamiento no los institu-
ya o los establezca para supuestos distintos (279).
8. OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETA-

DA SIN AUDIENCIA PREVIA
Si la medida fue decretada sin audiencia previa del sujeto

pasivo de la misma, el derecho de defensa de ste se garantiza
(279) Cosa distinta es que puedan ejecutarse los ttulos correspondientes a los que
est incorporada la deuda por multas coercitivas, cuya cuanta haya sido
definitivamente fijada por el tribunal del Estado de origen, que es, a mi
juicio, a lo que se refiere el art. 43 del Convenio de Bruselas.
3 L A LEY
mediante una posibilidad de oposicin, configurada por los arts.

739 al 742 LEC.
El sujeto pasivo de la medida tiene la carga de formular la opo-
sicin, sin que ello signifique que recaiga slo sobre l la carga de
alegacin y de acreditamiento de todo lo que determine la proce-
dencia del alzamiento o la modificacin de la medida cautelar.
La actividad procesal del que formula oposicin a la medida

cautelar va dirigida a obtener el alzamiento (o modificacin) de
sta por no concurrir los presupuestos para estimar la peticin
inicial del solicitante, haciendo valer con tal fin las defensas que
eran inadmisibles antes de la primera resolucin sobre la medi-
da. Esto implica que quien se opone a la medida no introduce un
objeto procesal nuevo, distinto de la peticin inicial de medida,
al menos por lo que al tema de la medida estrictamente se refie-
re (280). Y no existe tal objeto procesal distinto por la misma
razn que no hay reconvencin cuando el demandado se limita
a pedir la declaracin negativa de lo pretendido por el ac-
tor (281) y que existe litispendencia cuando el demandado pide
esa declaracin negativa en otro proceso situndose en la posi-
cin de actor (282).
Al no existir en la oposicin un nuevo objeto procesal respec-

to del introducido por la solicitud inicial de tutela cautelar, la opo-
sicin ha de entenderse como una nueva etapa del procedimiento
cautelar que fue iniciado por aquella solicitud.
Una parte de las cuestiones problemticas de la oposicin
coinciden, en su planteamiento y solucin, con los que se trataron
(280) Otra cosa es la pretensin de condena a indemnizacin con base en el art.

741.2, prrafo tercero, LEC, que s supone introducir un nuevo objeto, una
especie de reconvencin en este procedimiento. O la peticin de sustitucin
de la medida por caucin.
(281) PRIETO-CASTRO FERRNDIZ, Objeto y forma de la reconvencin en el
Derecho espaol, en Trabajos y orientaciones, pgs. 241-243; TAPIA FER-
NNDEZ, La reconvencin, pgs. 32-35.
(282) GUTIRREZ DE CABIEDES, La litis-pendencia, en RDProIberoam, 1969,
pg. 626.
LA LEY 3
en el procedimiento con audiencia previa: la amplitud con la que

son admisibles las defensas del sujeto pasivo de la medida (apar-
tado 5 A de este captulo), el rgimen del sealamiento y desarro-
llo de la vista (apartado 5 B de este captulo), la resolucin
ahora, la nueva resolucin sobre la medida cautelar y el rgi-
men de recursos contra ella (apartado 6 de este captulo).
No obstante, tambin se plantean cuestiones peculiares a este

modo la audiencia diferida de articular la defensa del deman-
dado en el procedimiento cautelar. De ellas nos ocupamos en este
apartado.
A) EL PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIN
Este procedimiento consta de un acto escrito del sujeto pasivo

de la medida, que ha de ser presentado en el plazo preclusivo esta-
blecido por el art. 739 LEC, y de una vista, previamente a la cual
se habr dado traslado del escrito al solicitante de la medida (art.
7 4 1 . 1 LEC).
a) El acto de oposicin
a') Requisitos de las partes y competencia
En este acto deben cumplirse los requisitos de postulacin que

se expusieron en el apartado 2 B del captulo IV. Merece destacar-
se que el opositor no disfruta de la especial exencin de los arts.
23.2.3.a y 31.2.2.a LEC.
Si quien pretende formular oposicin hubiera solicitado el reco-

nocimiento del derecho a asistencia jurdica gratuita, el tribunal
puede acordar, de acuerdo con el art. 1 6 L A J G , la suspensin del
plazo para formular oposicin, y promover el nombramiento provi-
sional de abogado y procurador (art. 2 1 L A J G ) .
El escrito de oposicin se presentar acompaado de sus copias

para su traslado a la contraparte. La omisin de las copias del escrito
3 L A LEY
y la no subsanacin del defecto en el plazo de cinco das desde la

advertencia del tribunal tiene como consecuencia dada la naturale-
za de acto de alegacin fundamental del procedimiento cautelar que
el acto se tenga por no presentado a todos los efectos (art. 275 LEC).
El acto ha de presentarse ante el tribunal competente, que lo es,
en virtud de la competencia funcional, el que hubiera dictado el
auto acordando la medida cautelar (apartados 1.2, 1.3 B y 1.9 del
captulo IV). Si el tribunal ante el que se hubiera pedido inicial-
mente la medida se hubiera considerado incompetente, pero hubie-
ra decretado alguna medida urgente en ejercicio de la competencia
a prevencin que le confiere el art. 725.2 LEC, la oposicin no es
admisible ante este tribunal (283). Las razones son varias: su com-
petencia a prevencin est limitada a la adopcin de ciertas medi-
das; estas mismas medidas pueden ser, incluso de oficio, revoca-
das o modificadas por el tribunal competente al recibir las
actuaciones, de modo que el auto frente al que la oposicin resul-
ta necesaria es el de este tribunal.
b') Plazo de interposicin de la oposicin
El art. 739 LEC clarifica en el sentido correcto el rgimen del

plazo para formular oposicin: veinte das contados desde el
siguiente a la notificacin del auto que acuerda la medida cautelar.
Bajo la LEC de 1881 y en el rgimen ms completo de la opo-
sicin el del embargo preventivo, la regulacin (art. 1416, II
LEC de 1881) era diversificada y oscura en algunos extremos.
Aunque era claro el dies a quo de la notificacin del auto de rati-
ficacin del embargo, la posibilidad de interponer la oposicin
antes de esa notificacin planteaba dudas sobre si el dies a quo era
el de notificacin de la resolucin concediendo la medida o el de
la efectiva ejecucin de sta (284), y la inexistencia de auto de
(283) Esto mismo es predicable para los casos en que pueden ser adoptadas medi-
das urgentes mientras se tramitan conflictos sobre jurisdiccin o sobre com-
petencia, que se trataron en el apartado 1.4 del captulo IV.
393-396.
L A LEY 3 7
ratificacin si ia medida se haba pedido ya pendiente el proceso

principal abra un amplio abanico de prcticas judiciales sobre el
dies a quo del plazo de oposicin en este caso (285).
Situar el dies a quo del plazo de la oposicin en la notificacin
del auto que concede la medida es, como he dicho, clarificador y
en el sentido correcto.
La oposicin no es un instrumento para impugnar actuaciones
ejecutivas de la medida acordada (vase apartado 7.A c de este
captulo), sino la propia concesin de la tutela cautelar.
As como para la oposicin de fondo a la ejecucin hay inters
siempre que exista ttulo ejecutivo aunque no se haya incoado ejecu-
cin con base en el mismo (286), tambin la oposicin a una medida
cautelar debe ser admisible cuando exista un auto que la acuerde con
eficacia ejecutiva o que pueda adquirirla si el actor presta la caucin
que se le hubiera exigido (vase apartado 2 del captulo VI).
Esta tesis satisface, por un lado, el inters de aqul frente a
quien se ha acordado la medida pinsese que no slo derivan
perjuicios de la ejecucin de la misma, sino que tambin su mera
concesin puede afectar a la consideracin en que una persona o
una entidad es tenida en las relaciones sociales y econmicas y,
por otro, no perjudica el inters del actor, ni la efectividad del pro-
cedimiento cautelar, puesto que la oposicin no tiene efecto sus-
pensivo sobre la ejecucin de la medida.
Respecto del dies a quo del plazo hay que puntualizar lo
siguiente:
1.) La notificacin del auto acordando la medida se prac-
ticar en forma distinta, segn hubiera sido dictado cuando
las partes ya estuvieran personadas en el proceso principal
(arts. 153 y 155 LEC en cuanto se refiere a la actuacin sin

398-401.
(286) FERNNDEZ LPEZ, La tercera de dominio, pgs. 196-200; del mismo
autor, El proceso de ejecucin, pgs. 261-262.
3 8 LA LEY
representacin por procurador) o antes de la iniciacin del

proceso principal (art. 155 LEC, en cuanto a los supuestos de
actos de comunicacin que provocan la primera intervencin
en el proceso; arts. 158, 164, 157 LEC). Si el sujeto pasivo de
la medida est declarado en rebelda en el proceso principal, no
procede la notificacin del auto (art. 497.1 LEC), pero dictado
ste transcurre, para la parte interesada, el plazo de veinte das
para formular oposicin.
2.) En el caso de medidas acordadas de modo previo a la
demanda, el plazo para la oposicin transcurre desde la notifi-
cacin del auto y aunque la subsistencia de la medida dependa
de la interposicin de la demanda en el plazo legal (art. 730.2,
prrafo segundo, LEC). Si, formulada oposicin, adquiere fir-
meza la extincin de la medida por falta de presentacin de la
demanda, el procedimiento de oposicin pierde tanto su objeto
principal, como el relativo a la indemnizacin de daos y per-
juicios. Subsiste slo el de las costas especficas de la oposi-
cin.
3.) Si el solicitante de la medida en procedimiento sin
audiencia previa hubiera apelado el auto de concesin por
causarle un gravamen parcial, la oposicin es admisible desde
la notificacin del auto, porque al no tener aquella apelacin
eficacia suspensiva (vase apartado 6.A b de este captulo), el
auto est en condiciones de desarrollar su eficacia ejecutiva de
acuerdo con su contenido y en cuanto el solicitante preste la
caucin-presupuesto de la medida.
El plazo de veinte das se computa con arreglo a los arts. 133.1,

2 y 4 y 135.1 LEC. Puede interrumpirse por causa de fuerza mayor
en los trminos del art. 134 LEC, o suspenderse al amparo del art.
16 LAJG, mientras se resuelve sobre la solicitud de justicia gra-
tuita o el nombramiento provisional de abogado y procurador.
c') Contenido del acto de oposicin. Preclusiones vinculadas al

mismo
El contenido del acto de oposicin lo determina el art. 740 LEC,

segn el cual: El que formule oposicin a la medida cautelar podr
L A LEY 3
esgrimir como causas de aqulla cuantos hechos y razones se opon-

gan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y dems circunstan-
cias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limita-
cin alguna. Tambin podr ofrecer caucin sustitutoria, con
arreglo a lo dispuesto en el Captulo quinto de este Ttulo.
El primer prrafo determina la amplitud de las defensas admi-
sibles al sujeto pasivo de la medida cautelar respecto de los presu-
puestos y el alcance de sta de un modo literalmente ms gene-
roso que el art. 734.2 LEC. Sustancialmente las normas son
iguales y cabe remitirse a lo expuesto sobre este tema en el apar-
tado 5.A a) de este captulo.
El segundo prrafo permite la formulacin de la peticin de

sustitucin de la medida por una caucin, normalmente en acumu-
lacin eventual a la peticin de alzamiento por falta de presupues-
tos. Vale, igualmente, la remisin al apartado 5.A b) de este cap-
tulo. No obstante, al ser la oposicin posterior a la adopcin de la
medida pueden plantearse, respecto a la caucin sustitutoria, nue-
vas situaciones.
En efecto, si el auto que concedi la medida estableci, por ser
procedente (art. 137.2 LP), la caucin sustitutoria, o, tratndose de
un embargo preventivo, el sujeto pasivo evit su ejecucin median-
te la consignacin (art. 585, prrafo primero, LEC), la prestacin de
la caucin no es bice ni para que sea admisible la oposicin a la
medida (287), ni para que el opositor solicite una reduccin cuanti-
tativa de la caucin sustitutoria inicialmente fijada.
Adicionalmente a las defensas que el sujeto pasivo de la
medida hubiera podido hacer valer en el procedimiento con
audiencia previa si se hubiera procedido de ese modo, en
la oposicin puede tambin aducir la nulidad de la resolucin
concediendo la medida, por haberse dictado sin su previa
(287) As para la oposicin al embargo preventivo en la LEC de 1881, ALVAREZ

ABUNDANCIA, Un aspecto de la oposicin, pgs. 424-429; MOLINA,
Consideraciones, pgs. 6 7 0 - 6 7 1 ; ORTELLS RAMOS, El embargo preventi-
vo (doctrina y jurisprudencia), pg. 370.
3 L A LEY
audiencia y no concurrir los presupuestos para ello, ni haberse

respetado las garantas establecidas por el art. 733.2 LEC. Esta
nulidad habr que fundamentarla en los arts. 238.3 y 240.1 LOPJ,
como infraccin de los principios de audiencia y defensa o defec-
tos formales causantes de indefensin.
Si el opositor ha pretendido el alzamiento o modificacin de la
medida o su anulacin, puede tambin pretender la condena a
indemnizacin de los daos y perjuicios causados por la medida.
Igualmente peculiar de la oposicin a la medida cautelar decre-
tada sin audiencia previa es el problema del punto de referencia
temporal de las alegaciones que puede formular el opositor: Han
de referirse al estado de hechos existente en el momento de acor-
dar la medida o pueden referirse o, mejor dicho: existe la carga
de que se refieran al estado de hechos concurrente en el momen-
to de la oposicin?
La cuestin era dudosa, tanto en la jurisprudencia como en la
doctrina, en la oposicin al embargo bajo la LEC de 1881, aunque
alguna jurisprudencia (288) y doctrina (289) se expresaron a favor
(288) Por ejemplo, la SAT Barcelona 22 marzo 1974, RJC, 1974, pg. 320, con-
fiere relevancia para la acreditacin de la deuda al hecho posterior de
haberse dictado sentencia en el proceso principal favorable al solicitante del
embargo: se present el documento del que resultaba la existencia de una
deuda, como qued evidenciado por la sentencia recada en el aludido asun-
to principal, trada a las actuaciones por consecuencia de lo acordado para
mejor proveer...; la SAT Palma de Mallorca 26 Mayo 1979, RGD, 1980,
pgs. 577-578, tras referirse a las circunstancias de hecho alegadas para
fundar el supuesto de periculum ltimo del art. 1400, dice que estn: abso-
lutamente inacreditada en esta pieza de oposicin y, contrariamente, des-
mentida por el aval bancario que por testimonio obra en estas actua-
ciones...; y el AAT Barcelona 6 marzo 1978, RJC, 1978, pgs. 497-498
indica que: el elemento subjetivo de temor racional de ocultar o mal-
baratar bienes, no concurre en atencin de que lo desvirtan el aval ban-
cario de trece millones de pesetas con fianza, indicio y hecho concreto, del
crdito y solvencia que merece la mencionada entidad, que fue objeto de la
medida cautelar de embargo de sus bienes y derechos....
440.
L A LEY 31
de que la oposicin pudiera fundarse en hechos posteriores al auto

de concesin.
Esta es la tesis correcta, que cuenta, ahora, con el fundamento
del art. 743, prrafo primero, LEC. En efecto, si las medidas pue-
den ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias
que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesin o
dentro del plazo para oponerse a ellas significa que los hechos y
circunstancias existentes y conocidos dentro del plazo de la oposi-
cin no pueden ser utilizados para instar la modificacin prevista
por ese artculo, porque la posibilidad de alegarlos precluy con el
acto de formulacin de la oposicin.
En cuanto a la preclusin referida a la aportacin de medios de

acreditamiento o a la proposicin de los mismos, no hay norma
especfica para el escrito de oposicin (el art. 732.2, prrafo tercer,
LEC se refiere a la solicitud de medidas y la remisin del art. 741
no le alcanza). Por analoga con lo dispuesto en el art. 265 LEC,
que impone la carga de acompaar a toda demanda y contestacin
los documentos fundamentales y otros objetos, dictmenes e infor-
mes, puede entenderse que esta misma carga se tiene al formular
oposicin, porque sta es, en el procedimiento sin previa audien-
cia, el acto principal de alegacin defensiva frente a la pretensin
de tutela cautelar.
Esta preclusin tiene las excepciones a las que nos referimos en

el apartado 2 C) de este captulo, pero las correspondientes apor-
taciones documentales y de otros objetos con finalidad de acredi-
tamiento han de realizarse en la vista, sin que sta pueda ser sus-
pendida para permitir la aportacin.
b) La vista
Si el acto de oposicin es admitido, se da traslado del mismo al

solicitante de las medidas procedindose seguidamente conforme
a lo previsto en el artculo 734. Cabe, pues, remitirse a lo expues-
to sobre el sealamiento y desarrollo de la vista en el apartado 5 B)
de este captulo.
3 L A LEY
No obstante, son necesarias matizaciones.
a') Sealamiento de la vista y citacin de las partes
No es acorde con la economa procesal, ni con la garanta del

derecho de defensa que, de acuerdo con la letra del art. 741.1
LEC, primero, se d traslado al solicitante del escrito de oposi-
cin, y, seguidamente, se seale la vista y se cite a las partes a la
misma.
La nica garanta que se deduce del art. 734.1 LEC y que, en la

aplicacin debida por la remisin del art. 741.1 LEC protege el
inters del solicitante en conocer el escrito de oposicin con un
mnimo de cinco das de antelacin a la vista, puede ser respetada
realizando simultneamente el traslado de la copia del escrito y la
citacin.
Para el sealamiento de esta vista el tribunal ha de respetar

el orden de sealamientos ya fijados (art. 182.1 LEC), porque el
art. 734.1 slo exime de ese deber para asegurar la efectividad
de la medida cautelar que, obviamente, no est en juego
ahora, no para atender a genricas razones de urgencia o nece-
sidad de proveer, como los que tal vez pueda aducir el sujeto
pasivo para obtener un rpido pronunciamiento sobre la oposi-
cin.
b') Alegaciones de las partes en la vista. Proposicin y prctica

de medios de acreditamiento
El solicitante de las medidas cautelares tiene la posibilidad de

formular alegaciones en la misma vista (art. 734.2, al principio,
LEC). Estas alegaciones estn, no obstante, limitadas a la defen-
sa de su inicial pretensin de tutela cautelar (vase apartado 5.B c
de este captulo), sin que pueda modificarla salvo para reducirla.
Si fuera admisible, en este momento, una pretensin nueva de
tutela cautelar, se producira una infraccin absoluta del rgimen
de la contradiccin del demandado, dado que ni podra preparar
su defensa como en el rgimen de la audiencia previa, ni podra
LA LEY 3
formular oposicin despus de la resolucin judicial relativa a la

nueva pretensin (290).
Efectivamente, la jurisprudencia sobre la oposicin al embargo
preventivo rechaz que el solicitante de la medida innovara la pre-
tensin de tutela invocando una nueva causa de pedir (291).
Las alegaciones del opositor no alteran el objeto del proceso

y, si est justificado por tratarse de hechos nuevos o descubier-
tos entre la formulacin de la oposicin y la vista, podran ser
admitidas aunque innovaran las preanunciadas en el escrito de
oposicin. En el procedimiento con audiencia previa el solici-
tante no tiene conocimiento anticipado de ninguna de las defen-
sas del sujeto pasivo de la medida, por lo que nada obstara a
que esto ocurriera, en parte, en el procedimiento con audiencia
diferida.
De aceptarse esta posibilidad de innovar las alegaciones defen-

sivas por parte del opositor, el momento preclusivo a efectos de
una posterior peticin de alzamiento o modificacin de medidas
(290) Rectifico la opinin que avanc sobre este tema en Las medidas cautelares
en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Revista Xuridica Galega,
1999, 4. trimestre, pgs. 35-36.
(291) En este sentido, la SAT Barcelona 3 marzo 1966, RJC, 1967, pgs. 218-
219, indica que en el fallo recurrido no se ha razonado el mantenimiento
de la medida cautelar en mritos de esos temores de ocultacin o mal-
baratamiento alegados en un principio por el actor, sino que se entiende
debe persistir el embargo por estar el deudor en el caso segundo del antes
citado art. 1400, es decir, por no tener bienes races o un establecimiento
agrcola o mercantil en el lugar en que correspondera el pago de la supues-
ta obligacin; mas este supuesto no fue el invocado por el embargante ni el
que sirvi de base a la resolucin en que se concedi dicha medida asegu-
rativa , y por lo tanto, no puede tampoco servir de apoyo a la confirmacin
de la misma.... Y el AAT Pamplona 15 marzo 1972, RGD, 1973, pgs.
272-273, que, tras constatar que el supuesto alegado de no tener bienes
races en determinado lugar ha sido contrariado por la prueba practicada,
sostiene que hacer intervenir como elemento determinante de la decisin
el temor de que ocultar o malbaratar sus bienes el deudor, es separarse de
los trminos en que ha sido planteado el debate, pues en momento alguno
ha alegado el solicitante haber sido asaltado por semejantes inquietudes....
3 L A LEY
quedar situado en el momento inicial de la vista, no en el final del

plazo de oposicin (art. 743, prrafo primero, LEC). Si, por el con-
trario, se siguiera a la letra la ltima disposicin citada, no
deberan admitirse alegaciones innovadoras del escrito de oposi-
cin.
En cuanto a la proposicin y prctica de los medios de acredi-
tamiento hay que remitirse a lo expuesto en el apartado 5.B d) y e)
de este captulo, con la advertencia de que el opositor puede com-
plementar, en los trminos previstos por los arts. 265.3 y 270.1.1.
y 2. LEC, las aportaciones documentales y asimiladas que hubie-
ra realizado en el acto de oposicin.
B) RESOLUCIN SOBRE LA OPOSICIN Y RECURSOS CONTRA LA MISMA
La resolucin sobre la oposicin se dicta en forma de auto en

el plazo de cinco das posteriores a la vista (art. 741.2 LEC) y con-
tiene dos clases de pronunciamientos: los principales, que estn
referidos a la medida cautelar, y los accesorios, que versan sobre
la indemnizacin de daos y perjuicios y sobre las costas.
La recurribilidad de la resolucin est regulada por el apartado
tercero del artculo citado.
a) Pronunciamientos principales de la resolucin sobre la opo-

sicin
Los pronunciamientos principales versan sobre la medida ini-

cialmente acordada y pueden producirse en alguno de los sentidos
siguientes:
1.) Declaracin de nulidad del auto y de las actuaciones
que lo precedieron desde la que orden proceder sin previa
audiencia del demandado, en caso de haberse estimado nulidad
por no concurrir los presupuestos que permiten excluir la
audiencia previa.
2.) Revocacin o confirmacin totales de la medida
decretada inicialmente, por estimar, respectivamente, que no
L A LEY 3
concurren o que concurren sus presupuestos. La revocacin de

la medida implica, tambin, el alzamiento de la caucin susti-
tutoria, si sta hubiera sido fijada en el auto inicial y hubiera
sido prestada sin perjuicio de la oposicin. Lo mismo es predi-
cable de la consignacin para evitar la ejecucin del embargo
preventivo.
3.) Revocacin parcial del auto de concesin, con modifi-
cacin de la medida decretada, bien sea dndole un contenido
dirente y menos perjudicial para el sujeto pasivo, bien sea
imponiendo la caucin-presupuesto o aumentando la cuanta de
sta.
4.) En caso de mantenimiento total o parcial de la medida,
podr resolver, si lo ha pedido el opositor, sobre la sustitucin
de la misma por la prestacin de una caucin.
Estos pronunciamientos debern ser congruentes con la peti-
cin inicial de tutela cautelar y con las peticiones y alegaciones
formuladas en la oposicin, y se fundarn en las alegaciones y
en los medios de acreditamiento que se aportaron para obtener
la primera resolucin sobre la medida y en las alegaciones for-
muladas y en los medios de acreditamiento practicados en la
oposicin.
Para resolver sobre la oposicin puede ser necesario para el tri-

bunal aplicar reglas de carga de la prueba, aqu ms bien de carga
del acreditamiento, de los diferentes hechos que dan soporte a los
presupuestos de la medida cautelar.
En la jurisprudencia sobre la oposicin al embargo preventivo
se ha sostenido en alguna ocasin que, en esta etapa del procedi-
miento, recae sobre el opositor la carga de probar que no se dan los
hechos que se apreciaron como integrantes de los presupuestos de
la medida cautelar (292).
No obstante, esta corriente jurisprudencial no era ia predo-
minante. Muchas resoluciones, sin argumentar expresamente
(292) Pueden verse resoluciones en ese sentido en ORTELLS RAMOS, El embargo

preventivo (doctrina y jurisprudencia), pgs. 446-447.
3 L A LEY
su juicio, se limitaban a aplicar correctamente las reglas de carga

de la prueba (293). Otras resoluciones formulaban de modo expre-
so la tesis correcta sobre la carga de la prueba en la oposi-
cin (294).
La probable explicacin de la tesis jurisprudencial de que la
carga de la prueba corresponde al opositor, tal vez se halla en la
tcnica del contradictorio eventual a instancia del sujeto pasivo
del embargo o, en general, del sujeto pasivo de la medida cau-
telar, unida a la influencia de aforismos tales como necessitas
probandi incumbit ei qui agit. Ahora bien, tanto en general (295),
como especficamente respecto a los supuestos de contradictorio
eventual (296), la doctrina ha aclarado que la carga de la prueba
no depende de la posicin que las partes ocupen en el proceso,
sino de su posicin respecto al efecto jurdico pretendido.
La incidencia real de la tesis criticada en la labor jurispruden-

cial es, sin embargo, muy escasa. Una atenta lectura de las senten-
cias revela, casi siempre, que aqulla es ms un obiter dictum err-
neo que la efectiva ratio decidendi del caso.
a) En unos supuestos, lo que realmente ocurre es que no se
ha logrado desvirtuar por el opositor en el recurso de apelacin
la resultancia probatoria de la resolucin de primera instancia
de la oposicin en sentido favorable a los hechos determinan-
tes de la concurrencia de los presupuestos de la medida caute-
lar en el caso, del embargo (297).
b) En otros, la resolucin estima probados los hechos
determinantes de la concurrencia de los presupuestos del
embargo y no los que el opositor intent probar para obtener la

447-448.
448-449.
(295) ROSEMBERG, La carga de la prueba, pgs. 1 5 8 - 1 6 1 ; GMEZ ORBANEJA,
Derecho, I, pg. 311.
(296) MICHELI, La carga de la prueba, pgs. 472-476.
450.
L A LEY 3 7
revocacin del auto de embargo o una reforma del mismo en su

favor (298).
Decir que, en los casos acabados de resear bajo a) y b), el oposi-
tor sucumbe en virtud de una norma de carga de la prueba concebida
del modo que estamos criticando es, simplemente, un error, porque, en
efecto, puede ver desestimada su oposicin en virtud de las normas
sobre onus probandi, pero despus de que se hayan estimado proba-
dos aquellos hechos cuya falta de prueba hubiera conducido a una
resolucin desfavorable al solicitante inicial del embargo.
Una real aplicacin de la tesis criticada slo se produce cuando se

confirma el auto de embargo porque el opositor no ha logrado desvir-
tuar su base fctica, sin que pueda deducirse de la resolucin que esa
base de hecho, por el contrario, s que ha resultado probada (299).
En efecto, la sucumbencia del opositor si no logra desvirtuar el
juicio de probabilidad positivo que, sobre los presupuestos de la
medida decretada, contiene el auto de concesin no se explica por-
que l tenga la carga de probar (aqu, acreditar) la inexistencia de
los hechos constitutivos correspondientes, sino porque ha fracasa-
do en su intento de destruir el acreditamiento ya producido de los
mismos o de acreditar hechos favorables a l (300).
b) Pronunciamiento sobre las costas y sobre la indemnizacin de

daos y perjuicios
Sobre los criterios para la condena en costas el art. 741.2 LEC

es, aparentemente, ms completo que el art. 736.1 LEC que, en

450-451.
(299) Ese pudo ser el caso de la SAT Santa Cruz de Tenerife 10 febrero 1968,
RGD, 1969, pg. 134, que tras rechazar que la oposicin pueda versar
sobre el presupuesto del fumus, afirma netamente, en cuanto a supuesto de
peligro en la demora, que no constando en el presente caso que el opo-
nente fuera de solvencia conocida, cuestin sobre la que no produce prue-
ba de ninguna clase, se da por cumplida la circunstancia del nmero 2. de
dicho artculo....
(300) En general sobre esto MICHELI, La carga de la prueba, pg. 475.
3 8 L A LEY
caso de pronunciamiento con previa audiencia del demandado,

remite a los criterios generales del art. 394 LEC. Lo prescrito es
que si se mantuvieren las medidas cautelares acordadas conde-
nar al opositor a las costas de la oposicin, mientras que si
alzare las medidas cautelares, condenar al actor a las costas.
En definitiva, estas prescripciones responden al criterio del
vencimiento, aunque sin las diversas matizaciones de las que viene
rodeado en el art. 394 LEC. La exclusin de estas matizaciones no
tiene ninguna justificacin razonable, por lo que, sin negar el con-
tenido normativo de los prrafos segundo y tercero del art. 741.2,
el mismo debe completarse con el art. 394 LEC.
Si el tribunal accede a la sustitucin de la medida por caucin,

podra pensarse en que hay un vencimiento parcial, pero no debe
dejarse de lado que tal sustitucin no niega los fundamentos de la
medida, por lo que la pretensin del actor no puede decirse que ha
sido desestimada. Es un caso dudoso.
Por otra parte, la letra del prrafo segundo del art. 741.2 LEC
permite dudar sobre las costas que estn comprendidas en la con-
dena al opositor: lo son slo las de la oposicin o tambin las de
la solicitud de la medida sobre las que, en su momento, no hubo
pronunciamiento (vase apartado 6.A b de este captulo). La
lgica del criterio del vencimiento y la consideracin de que la
oposicin es un modo de introducir la defensa del demandado en
un procedimiento que, justificadamente, no admita su audiencia
previa, conducen a concluir que las costas del procedimiento de
solicitud inicial, que fueron asumidas por el actor, han de incluir-
se en la condena al opositor si su oposicin es desestimada.
El auto que se pronuncia sobre la oposicin en sentido total o

parcialmente estimatorio ha de contener un pronunciamiento acce-
sorio sobre la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por
la tutela cautelar inicialmente concedida y, luego, revocada.
La norma rectora de este pronunciamiento se halla en el art. 741.2,
prrafo tercero, LEC: Si alzare las medidas cautelares, condenar...
al pago de los daos y perjuicios que stas hayan producido.
LA LEY 3
Se trata de una norma de responsabilidad objetiva, ligada al

hecho del alzamiento de la medida, al dao producido por su con-
cesin, e independiente de toda valoracin de culpa en la conduc-
ta del solicitante de la medida cautelar.
Esta regulacin agrava el rgimen de la responsabilidad por
el uso de la tutela cautelar frente al que se estableca en la opo-
sicin al embargo preventivo. En sta la responsabilidad obje-
tiva slo se estableca por los arts. 1412.3 y 1416.1 LEC de
1881, para los casos de alzamiento por no haberse probado en
la oposicin los hechos constitutivos de los diversos supuestos
de periculum in mora, hechos que, a los efectos de la inicial
concesin del embargo, el juez tuvo como ciertos por la simple
afirmacin del solicitante y sin necesidad de aereditamien-
to (301). En caso de alzamiento por otras causas regan las
normas generales sobre responsabilidad extracontractual del
CC (302).
En la nueva LEC el pronunciamiento sobre la solicitud de

medidas cautelares, aun en el procedimiento sin audiencia pre-
via, se realiza sobre la base no slo de las alegaciones del
actor, sino tambin de los medios de acreditamiento referidos
a todos los presupuestos de la medida solicitada. El tribunal,
para poder conceder la medida, ha debido alcanzar un cierto
grado de conviccin acerca de la concurrencia de sus presu-
puestos. A pesar de eso y de que la exclusin de la audiencia
previa tampoco es nicamente imputable al actor el tribunal
ha debido valorar la procedencia de este modo de proceder,
la ley opta por la solucin rigurosa de la responsabilidad obje-
tiva en caso de alzamiento por estimacin de la oposicin.
Esta norma de responsabilidad no es aplicable en los siguientes

casos:

458-459.
461-462.
3 L A LEY
1) Estimacin parcial de la oposicin, con modificacin

del contenido de las medidas cautelares en un sentido favora-
ble al sujeto pasivo, o con imposicin de caucin o incremento
cuantitativo de sta. No hay, en este caso, alzamiento de la
medida, salvo que, versando el nuevo pronunciamiento sobre la
caucin-presupuesto o su incremento, la caucin no fuera luego
prestada. Para este supuesto cabra un pronunciamiento condi-
cionado de condena a la indemnizacin.
2.) Sustitucin de la medida por caucin. Este pronuncia-
miento no niega el fundamento de la medida cautelar, por lo
que la conducta del solicitante al pedirla no presenta ningn
carcter de ilicitud, que justifique una imputacin de responsa-
bilidad aunque sea objetiva. Por otra parte, la medida cautelar
no es, en este caso, propiamente alzada, sino que se suspende
su eficacia.
A diferencia de lo que ocurre con otros supuestos de alzamien-

to de la medida cautelar por ejemplo, el que se debe a la falta de
presentacin tempestiva de la demanda en el caso de medidas pre-
vias (art. 730.2, prrafo segundo, LEC) en la oposicin existe la
posibilidad de que la condena a indemnizacin sea pretendida por
la parte interesada en la misma. Por ello, no hay razn para excluir
el principio dispositivo y sus consecuencias en cuanto a la necesi-
dad de que el opositor formule la correspondiente pretensin y en
cuanto a la relevancia de otros actos dispositivos (renuncia, tran-
saccin) que pueda realizar sobre el derecho a indemniza-
cin (303).
La condena que dicta el auto estimatorio de la oposicin es
una condena genrica, sin fijacin cuantitativa del importe de la
indemnizacin. La cuanta de la indemnizacin se fija por los
(303) En este sentido, y en la oposicin al embargo preventivo bajo la LEC de

1881, la SAT Barcelona 25 octubre 1984, RJC, 1985, pgs. 115-116, hace
notar que en cuanto a la indemnizacin de perjuicios que se replantea, es
preciso observar tambin que nada se habl sobre ella en el escrito impug-
natorio del embargo en el que tenan que haberse sentado las bases de esa
pretensin, y al no hacerlo, el Juzgado obr correctamente al omitir pro-
nunciamiento sobre dicho tema....
LA LEY 37
trmites de los arts. 712 y siguientes LEC. En este aspecto los pro-
blemas son comunes a otros supuestos de responsabilidad por
extincin de las medidas cautelares y sern tratados en el apartado
5 del captulo VI.
c) Recursos contra el auto que resuelve sobre la oposicin
Contra el auto en que se decida sobre la oposicin cabe recur-

sos de apelacin, sin efecto suspensivo (art. 741.3 LEC).
El rgimen de recurribilidad de la resolucin es substancial-

mente el mismo previsto para el auto que resuelve sobre la medi-
da en procedimiento con audiencia previa, por lo que me remito al
apartado 6 B) de este captulo.
Conviene, no obstante, considerar dos cuestiones algo especia-

les:
1.A) La ausencia de efecto suspensivo de la apelacin se

establece en el art. 741 para cualquier resolucin (estimatoria,
desestimatoria, total o parcial) sobre la oposicin, mientras que
el art. 735.2, prrafo segundo, LEC slo la dispona para el auto
de concesin de la medida.
Esto significa que el recurso, segn el contenido de la reso-
lucin, no suspende la eficacia de la medida inicialmente acor-
dada y confirmada, ni suspende la eficacia de las decisiones
de alzamiento o de modificacin del contenido de la medida, o
la exigencia de la caucin impuesta o de su incremento, o, en
fin, de la posibilidad de constituir o reducir la caucin-presu-
puesto.
Tampoco hay efecto suspensivo de la apelacin en los
casos de que la resolucin haya causado gravamen parcial a
alguna de las partes que, por ese gravamen parcial, la hayan
apelado.
2. a ) Es dudoso el recurso admisible en el caso de que la opo-
sicin haya sido rechazada a limine por haberse interpuesto
fuera del plazo legal (art. 136 LEC). Por un lado, es resolucin
sobre la oposicin, aunque no se refiera al fondo de la misma,
3 L A LEY
sino a su admisin, lo cual conducira a aplicar la norma de

recurribilidad del art. 741.3 LEC.
Pero, por contra, la interpretacin sistemtica de esta ltima
disposicin obliga a concluir que la resolucin a la que la
misma se refiere es a la dictada al trmino del procedimiento de
la oposicin. Atendido esto, el nico recurso admisible ser el
de reposicin (art. 451 LEC).
9. LA VARIABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES SOBRE

Concluidas las actividades del procedimiento cautelar deviene

inmodificable la resolucin sobre la medida cautelar que hubiera
acabado por dictarse? Agotadas las posibilidades de recurso y de
formular oposicin, y firme, en consecuencia, la resolucin dicta-
da sobre la medida es o no admisible un nuevo pronunciamiento
acerca de medidas cautelares instrumentales del mismo proceso
principal?
La respuesta a la ltima cuestin es negativa. La resolucin

sobre la medida y, en su caso, la medida misma es modifi-
cable.
Son diferentes las causas de la modificacin, tambin los
procedimientos para realizarla y otros efectos jurdicos de la
misma.
Las resoluciones firmes que hubieran concedido una medida

cautelar estn expuestas, en primer lugar, a las causas de extincin
que derivan de su relacin de instrumentalidad con el proceso prin-
cipal. Esta materia se tratar en el captulo VI.
Las resoluciones que hubieran concedido una medida caute-
lar estn expuestas a la modificacin consistente en la sustitu-
cin de la medida especfica por una caucin, modificacin que
puede obtenerse del tribunal antes de que la resolucin sobre la
medida sea firme, o despus de la firmeza de tal resolucin.
Esta modalidad de modificacin ha sido estudiada en parte: la
L A LEY 37
configuracin normativa de la facultad de sustitucin de la medi-

da por caucin (apartado 9 del captulo III), el ejercicio de la
misma como medio defensivo en el procedimiento con previa
audiencia del demandado (apartado 5 del captulo V) y en la opo-
sicin a la medida decretada sin audiencia previa (apartado 8.A.a
c' del captulo V). Falta considerar y lo haremos al final de este
apartado la peticin independiente o separada de sustitucin por
caucin que autoriza el art. 747 LEC.
Por fin, cualesquiera resoluciones sobre una medida cautelar
las que la denegaron y las que la concedieron pueden ser
modificadas entindase tambin como modificacin la posibili-
dad de dictar resolucin estimatoria cuando antes la peticin iue
denegada en virtud de lo que, genricamente, se puede denomi-
nar ahora cambio de los hechos y circunstancias relevantes para
resolver sobre la tutela cautelar. Esta modalidad de variabilidad de
la resolucin sobre las medidas cautelares cuenta con expresa
regulacin en los arts. 736.2 y 743 LEC. Tiene la peculiaridad de
consistir en un nuevo enjuiciamiento sobre los presupuestos deter-
minantes de la procedencia de la medida y, por ello, involucra la
cuestin sobre la cosa juzgada de las resoluciones cautelares. De
esta materia nos ocupamos inmediatamente.
A) ADMISIN DE NUEVOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MEDIDAS

CAUTELARES QUE YA HAN SIDO OBJETO DE RESOLUCIN FIRME:
NUEVA PETICIN DE MEDIDAS DENEGADAS Y PETICIN DE MODI-
FICACIN DE MEDIDAS DECRETADAS
Bajo la LEC de 1881 faltaba una norma general acerca de esta

modalidad de modificacin de las resoluciones cautelares, aunque
era aceptada, en el plano doctrinal, con diferentes argumentos.
Siendo la funcin de las medidas cautelares asegurar la efec-
tividad prctica de la sentencia que se dicte, es sin duda ndice
de su perfecta adecuacin a ese objetivo, no slo la posibilidad
de adoptarlas por primera vez de modo inmediato ante la pre-
sencia de las circunstancias que las justifican, sino tambin la de
volver sobre una anterior resolucin cuando se haya producido un
3 L A LEY
cambio de circunstancias que afecte, de algn modo, a la necesi-

dad de esa funcin aseguradora.
Estas y otras razones tales como que las actuaciones caute-
lares no persiguen el establecimiento de un estado jurdico defini-
tivo han conducido a algunos autores a negar la adecuacin del
instituto de la cosa juzgada a este sector de la actividad judi-
cial (304).
Si debiera aceptarse esta postura terica, podramos concluir

inmediatamente en una incondicionada posibilidad de variacin de
anteriores resoluciones sobre medidas cautelares.
Segn otra postura ampliamente dominante en las doctrinas
alemana y espaola para dar satisfaccin a esa exigencia de
variabilidad de acuerdo con el cambio de circunstancias, no es
necesario marginar la cosa juzgada, ni las consideraciones que jus-
tifican esta institucin procesal.
En este sentido se expresaban, en nuestra doctrina, autores
como FAIRN ( 3 0 5 ) , CARRERAS ( 3 0 6 ) , GUTIRREZ DE CABIEDES
con cierta imprecisin ( 3 0 7 ) , RAMOS ( 3 0 8 ) y SERRA. Es espe-
cialmente destacable, por su mayor grado de elaboracin, la apor-
tacin de este ltimo autor, para quien, si bien no cabe negar la
presencia del instituto de la cosa juzgada en la tutela cautelar, no
es menos cierto que aqulla se produce con determinados lmites
(304) Vanse, en este sentido, los autores citados por BAUR, Studien, pg. 86,
nota 23; SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares,
con RAMOS MNDEZ, pgs. 32-33; FERNNDEZ LPEZ, Derecho Procesal
Civil, III, Madrid, 1995, pgs. 410 y 431; CORTS DOMNGUEZ, Derecho
Procesal Civil, con GIMENO SENDRA, MORENO CATENA, pg. 533.
(305) FAIRN GUILLN, La reforma del proceso cautelar, en Temas, II. pgs.
903-904.
(306) CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares del artculo 1428, en Estu-
dios, con FENECH NAVARRO,pgs. 589-591.
(307) GUTIRREZ DE CABIEDES, Elementos esenciales para un sistema, en El
sistema de medidas cautelares, pg. 18.
(308) RAMOS MNDEZ, Enjuiciamiento civil, II, Barcelona, 1997, pgs. 724-725;
el mismo, La anotacin preventiva, pgs. 192-197.
LA LEY 37
y, por tanto, no excluye incondicionalmente un nuevo pronuncia-

miento sobre la procedencia de la medida cautelar (309).
La nueva LEC establece dos disposiciones sobre esta materia.
Por un lado el art. 736.2 LEC que considera el supuesto de dene-
gacin por resolucin firme, segn el cual Aun denegada la
peticin de medidas cautelares, el actor podr reproducir su solici-
tud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la
peticin. Por otro lado el art. 743 LEC referido a resoluciones
firmes que han decretado medidas a cuyo tenor Las medidas
cautelares podrn ser modificadas alegando y probando hechos y
circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su
concesin o dentro del plazo para oponerse a ellas.
a) La cuestin de la calidad de los datos necesaria para que sea

admisible un nuevo pronunciamiento
Con carcter comn a cualesquiera peticiones de nuevo pro-

nunciamiento se plantea la cuestin de la calidad que han de tener
los datos aducidos, para que ese nuevo pronunciamiento deba con-
siderarse permitido por los artculos citados.
a') Hechos y circunstancias inexistentes o desconocidos en el

momento procesal relevante. El problema de la admisin de
medios de acreditamiento precedentemente inexistentes o
desconocidos
La nueva peticin de medida cautelar o la peticin de alza-

miento o modificacin de la misma, deben fundarse en hechos
nuevos. Cualquier otro dato apto para influir en el sentido de la
resolucin que pretende lograrse y que sea distinto a la afirma-
cin de hechos, carece de eficacia para permitir un nuevo pro-
nunciamiento.
(309) SERRA DOMNGUEZ, Teora general, en Las medidas cautelares, con

RAMOS MNDEZ, pgs. 3 1 - 3 3 , 8 1 - 8 3 .
3 LA LEY
Particularmente, y sin desacuerdo doctrinal alguno, no puede

pretenderse una nueva resolucin aportando, simplemente, nuevos
argumentos y razonamientos desarrollados sobre la base del mate-
rial fctico (alegaciones de hecho y medios de acreditamiento)
antiguo, por incluido en el lmite temporal del procedimiento que
dio lugar a la resolucin firme (310).
Prescindiendo de diferencias menores, tanto el art. 7362, como
el 743 coinciden en la caracterstica de la novedad de los hechos y
las circunstancias: no existan en el momento de la peticin (art.
736.2 LEC), o no pudieron tenerse en cuenta (art. 743 LEC), lo
que, sin duda, ocurre cuando tales datos no existen.
Ahora bien, la frmula del art. 743 comprende tambin otros
hechos y circunstancias, adems de los inexistentes o nuevos: los
que, al ser desconocidos por las partes, no pudieron ser alegados,
ni, por tanto, tenidos en cuenta por el tribunal. A mi juicio, los
hechos de esta calidad es decir, los desconocidos, en el momen-
to procesal relevante, por la parte interesada en su alegacin
tambin pueden ser admisiblemente aducidos para fundar una
nueva solicitud de medida cautelar (311).
La doctrina ya no es tan pacfica acerca de si es suficiente, para

situar la peticin fuera de la esfera de accin de la cosa juzgada del
procedimiento que ha producido la resolucin firme sobre la medi-
da cautelar, que se aporten, como demostracin del fundamento de
esa peticin, nuevos medios de acreditamiento, aunque estn refe-
ridos a hechos no nuevos, ni desconocidos, e incluso ya preceden-
temente alegados.
En la doctrina alemana puede considerarse predominante la
orientacin de que con simples nuevos medios de acreditamiento,
siempre que no hubieran podido utilizarse en la actividad procesal
(310) GUASP DELGADO, LOS lmites temporales, pg. 4 5 7 ; SERRA DOMNGUEZ,

Comentarios al Cdigo Civil, X V I - 2 . " (dir. ALBALADEJO), pgs. 6 6 1 , 6 7 3 .
(311) Tngase en cuenta, como argumento afortiori, que incluso tratndose de la
tutela judicial que se dispensa en el proceso principal, la causa de pedir
desconocida por el actor no es afectada por la preclusin establecida por el
art. 400 LEC.
LA LEY 37
anterior, puede pretenderse una nueva resolucin, sin que se opon-

ga a ello la cosa juzgada (312). Las razones de esto seran, segn
BAUR, que la urgencia del procedimiento no permite reunir el
material probatorio con el mismo cuidado que en el proceso ordi-
nario, por lo que la preclusion no puede actuar con idntico rigor
y, adems, que prcticamente puede ser difcil distinguir entre
nuevo medio de acreditamiento y nuevo hecho (313). Hay, no obs-
tante, alguna opinin disidente, como la de K. BLOMEYER, que con-
sidera exigible la novedad del hecho e insuficiente la aportacin de
medios de acreditamiento mejores que los anteriormente tenidos
en cuenta (314).
Algn autor espaol, sin plantearse el problema directamente
y de modo independiente a la orientacin predominante en la doc-
trina alemana, apunta una tesis que de algn modo podra inser-
tarse en esa orientacin: tanto SERRA ( 3 1 5 ) como CARRERAS ( 3 1 6 )
mantienen que podra considerarse causa para el alzamiento
(312) As SCHNCKE-BAUR, Zwangsvollstreckungs, pgs. 240, 241; GRUNSKY,

Grundlagen des eintsweiligen Rechtsschutzes, pg. 281; GRUNSKY, en
STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 7/1, Tbingen,
1996, apartado 111-2 del comentario previo al pargrafo 916 y II del comen-
tario al pargrafo 927; JAUERNIG, Zwangsvollstreckungs, pg. 133;
SCHERBL, en ZLLER, Zivilprozessordnung, pgs. 2019, 2034-2035;
SCHTZE, en WIECZORECK, Zivilprozessordnung, IV, apartados B.l.c.2 del
comentario al pargrafo 916.B.II c) del comentario al pargrafo
920.A.IV.b.2 del comentario al pargrafo 922, mientras que para una peti-
cin de alzamiento parece exigir hechos nuevos apartado B.lll.b.3 del
comentario al pargrafo 927; incluso sin la restriccin de que los medios
de acreditamiento no hubieran podido ser aportados, WENZEL, Grundli-
nien des Arrestprozesses, en Monatschrift fr deutsches Rechts, 1967,
pgs. 890, 892.
(313) BAUR, Studien, pgs. 8 9 - 9 0 .
(314) BLOMEYER, K., Arrest und einsweilige Verfgung, pgs. 61-62; en el mismo
sentido, para el supuesto de las peticiones de alzamiento, SCHLTER, W , ,
Die Erfllung der Forderung als Erledigungsgrund im Arrestverfahren,
en ZZP, 1967, pg. 455.
RAMOS MNDEZ, pgs. 8 2 y 107.
(316) CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares del artculo 1 4 2 8 , en Estu-
dios, con FENECH NAVARRO, pg. 590.
3 8 L A LEY
de la medida cautelar la desestimacin de la demanda principal,

aunque fuera con sentencia an no firme, en cuanto ello supone
desaparicin del fumus boni iuris. Ms all de este caso especfico
-y, por lo dems, de dudosa naturaleza en cuanto a su incidencia
sobre la estabilidad de la medida, porque tambin podra concep-
tuarse como una consecuencia de la instrumentalidad (317)
otros autores se han inclinado por la suficiencia de los nuevos
medios de acreditamiento (318).
Por otra parte, el art. 142.6.a de la Ley de Propiedad Intelec-

tual expresamente permita que la obtencin de pruebas de las
que, con anterioridad, se hubiera carecido, pudiera fundarse una
nueva peticin admisible de medidas cautelares precedentemen-
te denegadas.
Este ltimo artculo ha sido derogado por la LEC (disposicin
derogatoria nica.13. 0 de la Ley 1/2000), porque tal derogacin era
necesaria para extender a las medidas en materia de propiedad
intelectual el procedimiento cautelar nico de la LEC.
Continuar, en consecuencia, siendo dudoso y discutible si la
aportacin de medios de acreditamiento nuevos o descubiertos con
posterioridad al momento procesal relevante, constituir un dato
de la calidad requerida por los arts. 736.2 y 743 LEC para permi-
tir un nuevo enjuiciamiento sobre una medida cautelar, acerca de
la cual ya existe un pronunciamiento firme.
En ese debate, constituye un argumento importante para una
respuesta positiva la decidida opcin legislativa por configurar las
(317) ORTELLS RAMOS, Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el pro-

ceso civil, Actualidad Civil, 1996, nm. 42, pg. 934.
(318) CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, pgs. 2 6 6 -
2 6 8 ; BELLIDO PENADS, R . , La tutela frente a la competencia desleal, pgs.
3 9 4 - 3 9 7 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes,
pgs. 5 2 9 - 5 3 0 , aunque se inclina por considerar la alegacin de nuevos
hechos, cita el AAP Barcelona 9 septiembre 1994, en RJC (Jurispru-
dencia), pgs. 127-129, que admite una peticin de modificacin fundada
en nuevos medios de acreditamiento.
L A LEY 379
actuaciones relativas a la tutela cautelar como un incidente del pro-

ceso principal. Esto justifica que, para concretar las excepciones a
la preclusin en la peticin de tutela cautelar y en las impugnacio-
nes de su concesin, se tenga en cuenta que, mientras est pen-
diente el proceso principal, hay excepciones a la preclusin que
permiten aportar medios de prueba nuevos o de nuevo conoci-
miento (arts. 270, 271 y 460 LEC) (319).
Adems, debe hacerse notar que en la peticin de sustitucin de
las medidas especficas por una caucin cuyo fundamento, aun-
que no permita una revisin de los presupuestos de la medida cau-
telar, guarda relacin con la apreciacin de estos presupuestos (art.
746.2 LEC), el sujeto pasivo de las medidas tiene autorizado
aportar los documentos que estime convenientes sobre, entre otras
cosas, la ms precisa valoracin del peligro de la mora procesal
(art. 747.1, prrafo primero, LEC).
b') Relevancia del hecho o la circunstancia respecto de la nueva

resolucin pretendida
No basta tampoco que las nuevas peticiones se funden en cual-

quier clase de hecho nuevo o descubierto con influencia ms o
menos inmediata en el sentido de la resolucin.
Debe tratarse, segn GUASP, de circunstancias que provocan
de un modo inmediato la gnesis de cierto contenido de un pro-
nunciamiento judicial (320) y se remite luego (321), para com-
pletar la determinacin, a la distincin entre hechos fundamenta-
dores de la pretensin en el sentido de identificadores de la misma
y argumentos, motivos o tambin hechos justificativos o probato-
rios (322).
(319) Vase el apartado 4, A del captulo I.

(320) GUASP DELGADO, LOS lmites temporales, pg. 456.
(321) GUASP DELGADO, Los lmites temporales, pg. 457.
(322) GUASP DELGADO, Juez y hechos en el proceso civil, pgs. 8 0 , 111; el mismo,
La pretensin procesal, pgs. 8 2 - 8 4 ; el mismo, Derecho, I, pgs. 2 2 6 - 2 2 7 .
380 LA LEY
Otros autores estiman que slo puede entablarse un nuevo pro-

ceso si los hechos nuevos constituyen una nueva causa petendi y
no tienen un carcter accesorio o no esencial (323).
Esto conduce a entender que carecen de la calidad necesaria
para fundar una nueva peticin los hechos nuevos o descubiertos
que slo tienen la funcin de servir de indicio para un razona-
miento presuncional como consecuencia del cual quedar probado
o no probado un hecho de aquellos inmediatamente influyentes en
el sentido de la resolucin, salvo que este ltimo hecho sea tam-
bin nuevo o descubierto.
El presupuesto de peligro por la mora procesal no consiste, en
la nueva ordenacin de la tutela cautelar, en hechos o circunstan-
cias legalmente tipificados, sino en hechos y circunstancias con-
cretos, legalmente indeterminados, que, a juicio del tribunal,
podran impedir o dificultar la efectividad de la tutela (vase apar-
tado 6 del captulo III). Para que la peticin de nuevo enjuicia-
miento de la tutela cautelar sea admisible, no es suficiente que se
produzca un cambio en la valoracin judicial; es necesario un
cambio en las circunstancias condicionantes de aquella valoracin.
Ahora bien, el carcter indeterminado de tales circunstancias sus-
cita dudas sobre el lmite entre el autntico cambio de la situacin
de hecho y el simple cambio de valoracin aunque se ampare en
circunstancias nuevas pero de entidad insuficiente (324). A mi jui-
cio, la regla para resolver esta duda debe ser la siguiente: las nue-
vas circunstancias deben tener la entidad suficiente para integrar el
supuesto de la norma con su sola consideracin, prescindiendo de
la situacin de hecho cubierta por la cosa juzgada o precluida.
(323) SERRA DOMNGUEZ, Comentarios al Cdigo Civil, X V I - 2 . (dir. ALBALADE-

JO), pg. 6 7 3 ; BERZOSA FRANCOS, Demanda, "causapetendi" y objeto del
proceso, pgs. 209-214.
(324) Problemas similares se plantean en supuestos en que el legislador ha previs-
to expresamente la posibilidad de dictar nueva resolucin cuando cambien las
circunstancias, RAMOS MNDEZ, Medidas provisionales, en Las medidas
cautelares, con SERRA DOMNGUEZ, pgs. 2 0 4 - 2 0 5 ; LPEZ Y LPEZ, en Ma-
trimonio y divorcio (coordinador LACRUZ), pgs. 6 2 3 , 6 4 0 - 6 4 2 .
L A LEY 3
Que los nuevos hechos deban constituir una nueva causa

petendi, lo considero en cambio dudoso.
Obsrvese, en primer trmino, que los hechos que fundan
defensas del demandado [que no identifican el objeto del proce-
so y que, si pudieron alegarse porque existan en el primer
proceso de embargo, resultan cubiertos por la cosa juzgada o pre-
cluidos (325)] son precisamente los que se hacen valer, si se pro-
ducen con posterioridad, para fundar una peticin de alzamien-
to (326).
En segundo lugar, existen hechos constitutivos de la pretensin

del actor, hechos de los que depende la estimacin de esa preten-
sin, pero que dudosamente pueden considerarse identificadores
de la misma como por ejemplo, en el embargo, en cuanto al pre-
supuesto de la deuda, su vencimiento o su liquidacin, cuya pro-
duccin con posterioridad permite una nueva peticin de embargo
preventivo no obstaculizada por la cosa juzgada (327).
En definitiva, los hechos o circunstancias nuevos o descubier-
tos basta con que tengan segn la primera precisin de GUASP
antes apuntada entidad suficiente para determinar, si son acredi-
tados, el sentido de la nueva resolucin judicial.
Si se admiten como fundamento de la nueva peticin los
medios de acreditamiento, habra que requerir que fueran directa-
mente demostrativos de hechos y circunstancias con la entidad que
se acaba de indicar.
(325) GMEZ ORBANEJA, Derecho, I, pg. 4 4 2 ; SERRA DOMNGUEZ, Comentarios

al Cdigo Civil, X V I - 2 . (dir. ALBALADEJO), pgs. 6 6 1 - 6 6 2 ; FERNNDEZ
LPEZ, La tercera de dominio, pgs. 1 9 3 - 1 9 5 .
(326) Sin que ello sea contrario a la cosa juzgada; as en cuanto a las causas de
oposicin de fondo a la ejecucin, FERNNDEZ LPEZ, La tercera de
dominio, pgs. 2 0 6 - 2 1 4 .
(327) As, en general, para el caso de desestimacin de una pretensin por falta
de vencimiento del plazo de la obligacin que se invoca como fundamen-
to: SERRA DOMNGUEZ, Comentarios al Cdigo Civil, X V I - 2 . (dir.
ALBALADEJO), p g . 6 7 7 .
38 LA LEY
c') Momentos procesales en los que se produce la preclusion en

el procedimiento que ha conducido a la resolucin firme
sobre la tutela cautelar
Por fin, para que los hechos y circunstancias de la calidad deli-

mitada hasta ahora sean admitidos a efectos de un nuevo enjuicia-
miento sobre la tutela cautelar, es necesario que su existencia o su
descubrimiento se hayan producido despus de la preclusion de las
posibilidades de alegacin y de acreditamiento en el procedimien-
to que ha conducido a que se dictara la resolucin firme sobre la
tutela cautelar.
En la letra del art. 736.2 LEC cambio de las circunstancias

existentes en el momento de la peticin y del art. 743, prrafo
primero, LEC hechos y circunstancias que no pudieron tenerse
en cuenta al tiempo de su concesin o dentro del plazo para opo-
nerse a ella se realiza una referencia aproximativa a esos
momentos preclusivos, cuya ms precisa fijacin requiere tener
presente cmo juega la preclusion en diversos supuestos de finali-
zacin, con resolucin firme, del precedente procedimiento caute-
lar.
Vamos a repasar los supuestos ms importantes:

1.) En procedimiento sin audiencia previa, sin recurso de
apelacin y respecto del solicitante de la medida cautelar, la
preclusion se produce en el momento de la solicitud, dado que
es la nica oportunidad de alegacin y el momento en que se
han de aportar o proponer los medios de acreditamiento.
2.) En procedimiento con audiencia previa del demandado,
sin recurso de apelacin y respecto del solicitante de la medi-
da, la preclusion se produce en el momento de la solicitud en
cuanto a las alegaciones porque los hechos fundamentales no
pueden cambiarse, pero en cuanto a los medios de acredita-
miento se produce en la vista, si se entiende que en ella pueden
ser aportados los medios inexistentes o desconocidos en el
momento de la solicitud.
3.) En procedimiento con audiencia previa, sin recurso
de apelacin, y respecto al sujeto pasivo de la medida, la
LA LEY 3
preclusion se produce en el momento de la vista, porque puede

introducir en ella las alegaciones de hechos y los medios de
acreditamiento existentes y conocidos hasta la celebracin de
ese acto procesal.
4.) En procedimiento con audiencia previa del demandado,
y en el que se hubiera interpuesto recursos de apelacin, salvo
para los hechos y circunstancias que constituyan una causa de
pedir nueva que no puede hacerse valer por primera vez en
apelacin, el momento preclusivo se sita en los actos de
interposicin y de oposicin al recurso, tanto respecto de los
hechos con relevancia modificativa de la medida, como de
alzamiento de la misma y respecto de los medios de acredita-
miento.
5.) En procedimiento sin audiencia previa y respecto al
sujeto pasivo de la medida, la preclusion se produce al concluir
el plazo para formular oposicin, aun en el caso de no haberla
formulado. Si hubiera interpuesto la oposicin, la preclusion se
produce en el momento de la vista, porque en ella pudo aportar
hechos o circunstancias nuevos o antes desconocidos y medios
de acreditamiento que se hallaran en el mismo caso. Tambin
para el solicitante de la medida cautelar el momento preclusivo
es el de la vista, salvo para los hechos constitutivos de una
nueva causa de pedir la tutela cautelar, cuya alegacin en este
momento ya no es admisible.
6.) Si se interpone apelacin contra el auto resolutorio de
la oposicin, el momento preclusivo se sita en los actos de
interposicin y de oposicin al recurso, en cuanto a los hechos
y circunstancias cuya aportacin fuera admisible en esos actos
del procedimiento de la apelacin.
7.) Si la medida fue concedida y, posteriormente, ha sido
alzada por falta de prestacin de la caucin-presupuesto en el
plazo fijado o por falta de presentacin tempestiva de la
demanda principal, el momento preclusivo a los efectos de
una nueva peticin es el mismo que si la medida hubiera sido
desestimada en el procedimiento sobre su concesin, porque
estos supuestos de alzamiento no incluyen ninguna nueva valo-
racin de los presupuestos de la medida.
38 LA LEY
b) Nueva peticin de medidas denegadas mediante resolucin

firme
Si la medida cautelar ha sido denegada por auto firme o ha

sido alzada por falta de presentacin de la demanda o de constitu-
cin de la caucin en los plazos establecidos, respectivamente, por
la ley y por el juez, puede ser obtenida tutela cautelar, respecto
al mismo proceso principal, si la peticin se funda en datos que
tengan la calidad que ha sido tratada en el subapartado a) inme-
diatamente anterior.
El procedimiento para la solicitud es el establecido de modo

general para la solicitud de tutela cautelar, con las variantes de
audiencia previa o exclusin de la misma.
Especialmente debe destacarse que no hay norma que altere ese

procedimiento para este supuesto, en el sentido de permitir un exa-
men inicial sobre si los datos alegados tienen la calidad necesaria
para no ser afectados por la preclusin, con la consecuencia de una
inadmisin a limine en caso contrario.
c) Peticiones de modificacin de medidas concedidas mediante

resolucin firme
Si la medida cautelar fue concedida por resolucin firme, el

enjuiciamiento que se realiz para la concesin y la medida misma
pueden ser modificados, si se alegan como fundamento de la
correspondiente solicitud datos de la calidad que se analiz antes.
Este es el supuesto directamente previsto por el art. 743 LEC,
sobre el que son necesarias las puntualizaciones siguientes:
1.a) Esta posibilidad de instar la modificacin de las medidas la

tiene tanto el sujeto pasivo de las mismas, como la parte en cuyo
favor se hubieran decretado. Evidentemente esta parte puede tener
inters legtimo en obtener una medida ms rigurosa si lo justifi-
can hechos y circunstancias de la calidad adecuada para fundar su
peticin. La va para alcanzar ese objetivo no puede serlo una
LA LEY 3
nueva peticin de medida cautelar, porque la LEC no considera

a efectos de congruencia los diferentes grados de onerosidad
de una medida como medidas diferentes, sino como variaciones
dentro de la misma solicitud de tutela cautelar (art. 721.2 LEC).
El cauce del art. 743 LEC est abierto para ambas partes, por-
que as como la excepcin a la preclusin que toma como referen-
cia el plazo de oposicin, puede considerarse alusiva a los datos
favorables al sujeto pasivo de la medida, la que se refiere al tiem-
po de la concesin inequvocamente evoca datos favorables al soli-
citante que no pudo aducir en ese momento.
2. a ) La exclusiva mencin de que las medidas pueden ser modi-

ficadas induce a dudar sobre si el sujeto pasivo, con base en datos
de la calidad adecuada, puede instar el alzamiento de la medida.
El art. 744 LEC regula expresamente el especial supuesto de
alzamiento vinculado a la absolucin del demandado pero con
resolucin aun no firme, supuesto caracterizado por una cierta
ambigedad dogmtica, en cuanto a si es expresin de la variabi-
lidad por cambio de hechos y circunstancias, o si es manifestacin
de la instrumental idad.
La regulacin que esta disposicin establece era necesaria y, en
el supuesto en que es de aplicacin, el alzamiento de las medidas
deber producirse con arreglo al rgimen previsto en la misma.
Pero esa disposicin no agota los supuestos en que, por cambio de
los hechos y circunstancias, una medida cautelar puede quedar
totalmente privada de fundamento. Por ejemplo: estando decreta-
do un embargo preventivo, se produce una sucesin mortis causa
en la posicin procesal del demandado y el sucesor es persona de
gran solvencia y que ha aceptado la herencia pura y simplemente;
o habiendo sido acordada una medida de prohibicin temporal de
utilizacin de una patente, se produce la caducidad de esta lti-
ma (328). Para los supuestos de estas caractersticas es adecuada la
va del art. 743 LEC para obtener el alzamiento de la medida.
(328) CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de patentes, pg. 5 3 0 .
38 LA LEY
3. a ) El procedimiento para obtener la modificacin o alzamien-

to se sustancia con una solicitud escrita, con una vista realizada de
acuerdo con el art. 734, que concluye con un auto cuyas posibili-
dades de recurso son las establecidas en los arts. 735 y 736.1 (art.
743, prrafo segundo, LEC).
Esta remisin excluye que las peticiones de modificacin de

medidas en un sentido de mayor onerosidad para el sujeto pasivo
puedan tramitarse, en ningn caso, sin audiencia previa del mismo,
a pesar de que este modo de proceder pudiera ser conveniente para
la efectividad de la tutela cautelar.
Si el alzamiento de la medida se debe a una resolucin no firme

absolutoria del demandado, el procedimiento es el del art. 744
LEC (vase captulo VI, apartado 4.B a).
3. a ) En cuanto al rgimen de las costas, la remisin del art. 743
prrafo segundo LEC comprende la regla sobre costas del art.
736.1 LEC (se impondrn con arreglo a los criterios establecidos
en el artculo 394).
Pero falta norma sobre la indemnizacin de daos y perjuicios,

aunque hay supuestos de modificacin en que resulta necesaria,
como los de reduccin de la onerosidad de la medida o de alza-
miento de la misma.
B) SOLICITUD DE SUSTITUCIN DE LA MEDIDA POR CAUCIN, FORMULADA

SEPARADAMENTE DE OTRAS ACTUACIONES DEFENSIVAS DEL DEMANDADO
Consideramos ahora los aspectos especficos de este modo de

pedir la sustitucin de la medida por caucin.
a) La solicitud
Se ha de formular por escrito del sujeto pasivo de la medida, al

que habrn de acompaarse los documentos relevantes para acre-
ditar los presupuestos que hacen procedente la sustitucin (art.
747.1 LEC).
LA LEY 37
La posibilidad de formular la peticin de este modo no est

sometida a plazo preclusivo. El art. 747.1, prrafo primero, LEC
permite al sujeto pasivo elegir la va para formular la peticin.
Consiguientemente podr aprovechar la posibilidad procesal de
pedir la sustitucin aunque no la hubiera hecho valer en la
audiencia previa a la resolucin sobre la medida o en la oposi-
cin.
El lmite temporal para utilizar esta posibilidad viene dado por

la subsistencia de la medida con calidad de medida cautelar. Ejer-
citada la accin ejecutiva en el proceso principal y producida la
llamada conversin de la medida cautelar en medida ejecutiva,
la peticin de sustitucin no es ya admisible.
Los criterios que condicionan la sustitucin de la medida por

caucin comportan una cierta nueva apreciacin de los presupues-
tos de la medida cautelar y del contenido de sta (art. 746.2 LEC,
sobre el que vase el apartado 9 del captulo III). Sin negar esta
posibilidad que es evidente por lo dispuesto en el artculo cita-
do podra pensarse que la misma est limitada a los casos en los
que la peticin se acumula por el demandado a su defensa previa
o a la oposicin, pero no se extiende a la peticin separada, porque
para sta operara la preclusin de modo similar a lo dispuesto en
el art. 743, prrafo primero, LEC. Sin embargo, el art. 747.1,
prrafo primero, LEC no distingue y, por tanto, permite esa nueva
apreciacin aunque slo se aporten acreditamientos documentales,
que no se requiere que sean nuevos, ni precedentemente descono-
cidos.
Otra cosa es que una peticin de sustitucin por caucin ya

haya sido antes resuelta en sentido desestimatorio. Para que
una reiteracin de la misma pueda tener xito ser necesaria la
concurrencia de las excepciones a la preclusin. En efecto, la
LEC permite en el art. 747.1 LEC que el sujeto pasivo elija el
modo de pedir la sustitucin por caucin, pero no autoriza a
reiterar incondicionalmente la misma peticin si ya ha sido
rechazada.
38 LA LEY
b) Procedimiento
La solicitud se tramita dando traslado a la parte que hubiera

obtenido la medida y con la celebracin de una vista, con arreglo
a lo dispuesto en el art. 734 LEC, para la cual son citadas todas las
partes (art. 747.1, prrafo segundo, LEC).
De acuerdo con lo que permite el precepto destinatario de la

remisin, en esta vista son admisibles los medios de acreditamien-
to que las partes aporten y sean practicables sin necesidad de sus-
pensin. El solicitante de la sustitucin tiene, sin embargo, la carga
de acompaar los medios documentales al escrito inicial.
Si la medida cautelar es alzada en alguno de los procedimien-

tos que pueden estar pendientes con ese posible objetivo recur-
so de apelacin contra el auto de concesin, oposicin, solicitudes
de modificacin por cambio de hechos y circunstancias el pro-
cedimiento exclusivamente dirigido a la sustitucin por caucin
queda sin objeto.
c) Resolucin, efectos y recursos
La resolucin que estime la peticin de sustitucin por caucin

suspende la eficacia del auto que hubiera concedido la medida cau-
telar y, previa constatacin de la constitucin de la caucin fijada,
impone que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento de la
medida que se hubieran realizado.
Me parece preferible esta explicacin que la de entender que se

produce una extincin de la medida. Si, por cualquier razn dife-
rente a las que determinan la extincin de la tutela cautelar, la cau-
cin sustitutoria dejara de producir efectos despus de prestada, no
parece correcto postular que la parte a cuyo favor se dict inicial-
mente la medida cautelar tiene la carga de volver a instarla y obte-
nerla, dado que la sustitucin por caucin no niega el fundamento
de la medida, sino que slo autoriza a realizar de otro modo el fin
de la tutela cautelar.
LA LEY 3 9
Dado que, a pesar de la sustitucin por caucin, se mantiene

una forma de tutela cautelar, no procede cancelar la caucin-pre-
supuesto, que sigue cumpliendo su funcin de garantizar la indem-
nizacin de daos y perjuicios, tanto los previos a la sustitucin de
la medida, como los posteriores a ella por ejemplo, los costes
del aval bancario.
El pronunciamiento sobre las costas est limitado a las origina-
das por el incidente de sustitucin y puede entenderse regido por
los criterios del art. 394 LEC, a los que explcitamente art.
736.1 o implcitamente art. 741.2 se remite la LEC para
otras actuaciones dirigidas a pronunciamientos sobre la tutela cau-
telar.
No procede, en cambio, pronunciamiento sobre daos y perjui-

cios, porque la sustitucin por caucin no niega el fundamento de
la tutela cautelar, ni puede anticipar las consecuencias de su even-
tual alzamiento por falta de estimacin de la demanda principal.
En fin, contra el auto que resuelva sobre la caucin no cabe
recurso alguno (art. 747.2 LEC). A mi juicio esta disposicin slo
es aplicable en los casos de peticin separada. Si se entendiera
aplicable a las otras modalidades procedimentales para hacer valer
la peticin de sustitucin, la exclusin del recurso habr que enten-
derla limitada al pronunciamiento sobre esa peticin.
3 0 LA LEY
CAPITULO SEXTO
RELACIONES ENTRE LA TUTELA

CAUTELAR Y EL PROCESO PRINCIPAL.
RESPONSABILIDAD POR LA
UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR
(I) RELACIONES ENTRE LA TUTELA CAUTELAR
Y EL PROCESO PRINCIPAL
1. INTRODUCCION
La caracterstica de instrumentalidad de la tutela cautelar vin-

cula sta y su estabilidad a un proceso principal de cuya sentencia
est destinada a garantizar la efectividad (vase apartado 2 del
captulo I). Esta caracterstica condiciona una serie de aspectos del
rgimen jurdico de las medidas cautelares, que expresan la rela-
cin de las mismas con el proceso principal.
El rgimen de la instrumentalidad de las medidas cautelares se
aplica ms gilmente si la competencia para conocer del procedi-
miento sobre ellas corresponde al mismo tribunal que tiene com-
petencia para el proceso principal. As ocurre en nuestro ordena-
miento, por regla general, como consecuencia de los arts. 723 y
730.2, prrafo segundo, LEC.
Su aplicacin plantea problemas especiales si la competen-

cia corresponde a rganos diferentes, como es el caso, en
Derecho espaol, de las medidas instrumentales de un arbitra-
je o de un proceso principal para el que sea competente un tri-
bunal extranjero (vase apartado 5 del captulo I). El tribunal
competente para la medida cautelar, que es un rgano jurisdic-
cional estatal y un tribunal espaol (vase apartado 8 B y C del
captulo I), es el que ha de dar lugar a las diferentes conse-
cuencias del rgimen de la instrumentalidad a partir de la cons-
tancia ante el mismo, por el procedimiento debido, de las
LA LEY 393
diversas situaciones relevantes del proceso principal que no se

desarrolla ante l.
2. LA INICIACION DEL PROCESO PRINCIPAL Y EL

MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVIAS A SU
INICIACION
Si concurren los requisitos establecidos por la ley (art. 730.2
LEC), las medidas cautelares pueden obtenerse antes de la inicia-
cin del proceso principal (vase apartado 2 D del captulo V),
tanto si ste ha de iniciarse con posterioridad ante un tribunal
espaol, como si la demanda debe ser presentada ante un tribunal
extranjero (vase apartado B.c del captulo I), o el asunto principal
debe ser sometido a arbitraje (vase apartado 4,A.b b', a" y b", del
captulo I).
La instrumentalidad de la tutela cautelar comporta que, para
que pueda mantenerse la medida previamente obtenida, la deman-
da que inicia el proceso principal deba presentarse en un plazo
determinado por la ley (art. 730.2, prrafo segundo, LEC). En este
sentido la presentacin de la demanda constituye una carga del que
hubiera obtenido la medida y, adems, una carga que la ley esta-
blece directamente. Esta solucin, tradicional en nuestro Derecho,
no ha sido alterada por la nueva LEC (329).
Aunque la comodidad de lxico puede inducir a utilizar, para
referirse sintticamente a las actuaciones que determinan el
mantenimiento de una medida previa, la expresin ratifica-
cin de la medida cautelar (330), me parece conveniente evitar
esa terminologa. La nueva LEC no la utiliza. Adems es confu-
sa, porque induce a pensar en una revisin confirmatoria de las
(329) Sobre esta cuestin ORTELLS RAMOS, Propuestas para la reforma de la

tutela cautelar en el proceso civil, en Actualidad Civil, 1996, nm, 42,
pgs. 933-934.
(330) La utilizaba la LEC de 1881 para el embargo preventivo. Sobre el signifi-
cado de ese trmino ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y
jurisprudencia), pgs. 502-503. Matizadamente en favor de su genera-
lizacin GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extran-
jero, pg. 435, nota 37.
3 LA LEY
medidas, que no se corresponde con el contenido normativo de

esta actuacin, o en la necesidad de una peticin formal de ratifi-
cacin, que no est justificada como regla general.
Las cuestiones principales en esta materia son, de una parte, los
requisitos que deben cumplirse para que se mantenga la medida
cautelar previa, y, de otra, los efectos del cumplimiento o del
incumplimiento de los mismos.
Previamente a tratarlos conviene llamar la atencin sobre que
si la medida acordada no ha sido ejecutada porque el sujeto pasivo
ha prestado la caucin sustitutoria (art. 137.2 LP) o, siendo un
embargo preventivo, ha consignado la cantidad para evitar el
embargo (art. 585, prrafo primero, LEC), la presentacin de la
demanda principal es igualmente necesaria para mantener la cau-
cin, porque sta representa otro modo de satisfacer la necesidad
de tutela cautelar, evitando los mayores perjuicios de la medida
especfica, y, por lo tanto, ha de estar sujeta a las consecuencias de
la instrumentalidad respecto al proceso principal (331).
A) REQUISITOS PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVIAS
La regulacin general de los requisitos del acto necesario para

el mantenimiento de la medida se contiene, principalmente, en el
primer inciso del art. 730.2, prrafo segundo, LEC, cuya letra
prev el supuesto ordinario de que la competencia para conocer del
proceso principal corresponde a un tribunal espaol, ante el que
deber presentarse la demanda inicial de ese proceso.
Problemas especiales se plantean si el asunto principal ha de
ser objeto de arbitraje o la competencia para el proceso principal
corresponde a un tribunal extranjero. Nos ocuparemos de los mis-
mos separadamente en el subapartado e) inmediato siguiente.
(331) Ampliamente respecto a esta cuestin en el embargo preventivo de la LEC

de 1881, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurispruden-
cia), pg. 370.
LA LEY 39
a) Contenido de la demanda presentada y solicitud expresa de

mantenimiento de las medidas
El acto que la parte que hubiera obtenido la medida previa tiene

la carga de realizar para mantenerla es la presentacin de la deman-
da principal (art. 730.2, prrafo segundo).
Esta disposicin evitar la antigua discusin en el rgimen

del embargo preventivo bajo la LEC de 1881 (332) sobre si los
actos necesarios eran dos: presentacin de la demanda y peticin
formal de mantenimiento de las medidas.
Esta sola peticin formal, sin presentacin de una demanda con
las caractersticas que inmediatamente veremos, no puede satisfa-
cer la necesidad de que se constituya el vnculo instrumental con
el procedimiento principal, y, por tanto, no puede evitar la extin-
cin de la medida. Por el contrario, llegar a la misma conclusin
cuando slo falte la peticin de mantenimiento de la medida sera
un formalismo sin sentido, porque equiparara en importancia al
cumplimiento del requisito que al tribunal le consta por el pro-
pio acto de presentacin de la demanda la afirmacin adicional
de que el requisito se ha cumplido.
En algunos supuestos no es necesaria la presentacin de la
demanda, pero s la realizacin de un acto procesal distinto, aun-
que con la misma eficacia que la demanda para iniciar un proceso
conducente a obtener la tutela judicial en garanta de cuya efecti-
vidad se pidi la medida previa. Me refiero a la peticin inicial del
procedimiento monitorio comn (art. 814 LEC), que justifica el
mantenimiento de un embargo preventivo previo por la deuda
reclamada posteriormente en el monitorio. Obviamente la deman-
da sucinta inicial del juicio cambiario (art. 821 LEC) tiene el
mismo efecto de mantener el embargo preventivo, adems de el de
determinar, con su admisin, la aplicacin del rgimen especial de
esta medida cuando sea instrumental del juicio cambiario.

La adopcin de medidas cautelares con
5 0 4 - 5 0 5 ; GASCN INCHAUSTI,
carcter previo, pg. 115.
3 L A LEY
La demanda presentada ha de cumplir los siguientes requisitos:

1.) En la misma ha de pretenderse tutela judicial para el mismo
derecho o situacin jurdica que se aleg y acredit para obtener la
medida previa y ha de ser una modalidad de tutela cuya efectivi-
dad pueda ser garantizada por la medida previamente decreta-
da (333).
En este sentido el AAP Barcelona 12 septiembre 1990,

BDCD, respecto a un caso en que se haba obtenido, previa-
mente, una medida de depsito judicial de determinadas accio-
nes y derechos de suscripcin, con prohibicin de disponer, y
en la demanda principal se pretenden ciertas declaraciones y
condena a indemnizacin, apunta que la cuestin fundamental
planteada en la instancia, y reproducida en la impugnacin
objeto del presente recurso de apelacin, es la atinente a si la
expresada demanda cumple con las exigencias legales para
producir los efectos de la procedibilidad de las medidas caute-
lares de que se trata. Y en este punto preciso es sostener el cri-
terio negativo, teniendo en cuenta los razonamientos que se
dejan expuestos sobre el particular y los de la sentencia de ins-
tancia en la parte que vienen a ser corroborados por aqullos,
ya que las medidas acordadas en principio por el Juzgado y
dejadas sin efecto posteriormente por ste no garantizan por su
propia naturaleza, directa, inequvoca y suficientemente la
efectividad del fallo indemnizatorio de daos y perjuicios per-
seguido por la solicitante con su demanda, siendo ms propias
para el aseguramiento de una accin reivindicatora, con inhe-
rente reclamacin de entrega de ttulos, que no se ha ejercitado
con la demanda presentada, que de las acciones, por una parte
meramente declarativas y por otra de condena a pago de dine-
ro, efectivamente interpuestas en tal demanda. Por lo cual y por
este solo motivo, ya ha de apreciarse que es fundada la peticin

507-509: ORTELLS RAMOS, La tutela judicial cautelar (con CALDERN
CUADRADO), pg. 32; CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares inde-
terminadas, pgs. 277-278; GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas
cautelares con carcter previo, pg. 115.
LA LEY 39
de la parte demandada de que se alcen las medidas que fueron

acordadas por el Juzgado.
En el caso inverso es decir, embargo preventivo como medi-
da previa y demanda principal cuya pretensin principal no se diri-
ja inmediatamente a obtener una condena dineraria no puede
concluirse, sin ms, que el embargo preventivo debe alzarse, por-
que esa medida pudo haberse adoptado respecto de situaciones
jurdicas no consistentes en obligaciones de pago de dinero, para
cuya tutela resultara el embargo medida idnea y no sustituible
por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el
demandado (art. 727.1., prrafo segundo, LEC).
2) El actor en la demanda principal ha de ser, en principio,

la misma persona o entidad que solicit la medida previa. Sin
embargo, tambin cumple el requisito la demanda presentada por
quien ostente la representacin del solicitante inicial, o est legi-
timado para pedir la misma tutela judicial y respecto de la misma
situacin jurdica en garanta de la cual se decret la medida pre-
via, porque de este modo tambin queda establecido el vnculo
de instrumentalidad. Es el caso del causahabiente del solicitante
inicial (334), del legitimado por sustitucin y del legitimado por
titularidad del derecho en el caso de que quien careciera de
esta titularidad estuviera legitimado para pedir medidas previas
(por ejemplo: el licenciatario sin exclusiva, de acuerdo con el art.
124.2, LP). Esto puede plantear problemas entre solicitante
inicial y demandante, en cuanto que la caucin-presupuesto ha
sido constituida por el primero. Tambin problemas de acredita-
miento de la titularidad de la apariencia de buen derecho en favor
del demandante, que habrn de tratarse en la oposicin a la medi-
da cautelar o como peticin de alzamiento por cambio de cir-
cunstancias.
3.) Ha de ser demandado el sujeto pasivo de la medida cau-

telar. Si en caso de fallecimiento de ste se mantiene la situa-
cin litigiosa, la demanda dirigida contra la herencia yacente o
contra los herederos permite mantener las medidas acordadas,
(334) MOLINA, Consideraciones, pg. 667.
3 8 LA LEY
sin perjuicio de las posibilidades de oposicin o de alzamiento por

cambio de circunstancias, con base en la desaparicin del peligro
por la mora procesal.
En ese sentido dice la SAT Barcelona 11 diciembre 1974,
RGD, 1975, pg. 363: en el supuesto presente que se enjuicia
la muerte del primitivo deudor provoc el fenmeno de la suce-
sin y los nuevos deudores puestos en lugar de aqul son los
herederos (...) que precisamente han sido demandados y de los
que ni siquiera se alega razn alguna de sospecha de que impe-
dirn la eficacia de una posible condena, sin que afecte a la
sucesin la aceptacin de la herencia a beneficio de inventario,
impidiendo, asimismo, la muerte toda posibilidad de concreta
circunstancia que incluso respecto al deudor primitivo justifi-
cara una razn de sospecha, como la propia parte reconoce
cuando hablando de una sola de aquellas circunstancias, lo
hace en pretrito.
b) Plazo de presentacin de la demanda
La demanda principal ha de presentarse en los veinte das

siguientes a su adopcin la de las medidas cautelares (art.
730.2, prrafo segundo, LEC).
Esta disposicin establece una regla general sobre la duracin
de ese plazo y reduce las dudas aunque no las elimina radical-
mente sobre el dies a quo del mismo (335).
En el primer aspecto (duracin del plazo), el carcter de regla
general implica que, para toda medida previa y en defecto de pre-
visin legal distinta, el plazo es el de veinte das del art. 730.2,
prrafo segundo.
Normas especiales en esta materia son: el art. 139.1 LP, que
fija un plazo de dos meses desde el auto que acuerde las medidas
(335) Ampliamente sobre los problemas bajo la regulacin de la LEC de 1881,

GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter pre-
vio, pgs. 101-111.
LA LEY 39
previas en materia de patentes, y ei art. 771.3 LEC, que establece

en treinta das el plazo para presentar la demanda de nulidad, sepa-
racin o divorcio a los efectos de que se mantengan las medidas
provisionales previas (336).
No hay previsin expresa de plazo distinto para las medidas
previas al proceso de incapacidad art. 762 LEC, de cuya lectura
se desprende que no son admisibles medidas previas salvo de ofi-
cio o a instancia del Ministerio Fiscal y a procesos sobre pater-
nidad y filiacin el art. 768 LEC parece excluir las medidas pre-
vias en esta materia. En cuanto las medidas previas sean
admisibles en estas materias, el plazo de interposicin de la
demanda es el establecido por la norma general del art. 730.2,
prrafo segundo, LEC.
En cuanto al dies a quo del plazo, bajo la LEC de 1881 y res-

pecto a algunas medidas, haba fundadas razones para pensar que
no lo era el da de la concesin (mejor: de la notificacin del auto
correspondiente), sino el de la efectiva actuacin de la medida cau-
telar decretada (337). El punto de partida de esta tesis al que
luego se aadan otras razones era que la ley refera el inicio del
plazo al momento de haberse verificado la medida cautelar en
concreto, para el embargo preventivo, el art. 1411, prrafo prime-
ro, LEC de 1881.
El art. 730.2, prrafo segundo, LEC no ofrece base literal,
aunque habla de adopcin de las medidas. Podra argumentarse
que esta expresin es ambigua y comprende la decisin de con-
ceder la medida y su efectiva actuacin. Ciertamente hubiera
sido inequvoco que la ley usara la expresin concesin o acuer-
do de las medidas, pero el trmino adopcin se utiliza en varios
preceptos con el claro significado de resolucin que concede o
(336) El artculo citado ha sido puesto en consonancia con el art. 104 CC y las
causas que impidan presentar tempestivamente la demanda habrn de
tratarse segn la norma general del art. 134 LEC suspensin del plazo
por fuerza mayor.
(337) As, para el embargo preventivo, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo
(Doctrina y jurisprudencia), pgs. 5 1 4 - 5 1 8 ; GASCN INCHAUSTI, La adop-
cin de medidas cautelares con carcter previo, pgs. 1 0 3 - 1 0 9 .
0 L A LEY
acuerda la tutela cautelar (arts. 721.1, 722, prrafo segundo, 730.4,

739 y 747.1 LEC).
Por otra parte, como la LEC sigue sin establecer un plazo para
ejecutar la resolucin que acuerda la medida cautelar, entender que
el plazo para presentar la demanda se inicia con esa ejecucin con-
ducira a resoluciones cautelares de eficacia temporal ilimitada y
desvinculada del proceso principal (338).
Establecer la carga de presentar la demanda desde la notifica-

cin de la concesin evita, por un lado, la apuntada quiebra de la
instrumentalidad, y, por otro, es ms ventajoso que un plazo de
caducidad de la eficacia ejecutiva del auto de concesin de la
medida, porque, presentada la demanda, esa eficacia ejecutiva se
conserva salvo xito de la oposicin o de una peticin de alza-
miento o modificacin por cambio de circunstancias.
Por lo dems respecto a este plazo y su cmputo hay que ano-

tar:
1.) Es un plazo procesal, porque su observancia afecta a la
eficacia de una resolucin judicial que, adems, ha decidido
sobre una tutela que slo es eficaz en el proceso (vase aparta-
do 4, B y C del captulo I). Su cmputo est, en consecuencia,
sujeto a los arts. 133, 134 y 135 LEC.
2.) El plazo transcurre desde el da siguiente a la notifica-
cin al sujeto pasivo del auto que concede la medida (art.
133.1, prrafo primero, LEC). Si el auto hubiera sido recurrido,
el plazo transcurre igualmente, porque el recurso no tiene, en
ningn caso, eficacia suspensiva (vase apartado 6 B del cap-
tulo V). No suspende el efecto jurdico que el art. 730.2, prra-
fo segundo, LEC vincula a la concesin de la medida trans-
curso del plazo, y esto porque tampoco suspende la
posibilidad de llevar a efecto la medida.
3.) Aunque el acto necesario consista en la demanda del
proceso principal, no se trata de un plazo del proceso principal
(338) As lo reconoce GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares

con carcter previo, pg. 108.
LA LEY
no modifica el rgimen temporal que pueda regir el acto de

hacer valer judicialmente el derecho u otra situacin jurdica
mediante demanda, sino de un plazo del procedimiento cau-
telar, que incide en la tutela que se dispensa en ste. Ahora
bien, en cuanto la demanda es el acto necesario para mantener
la medida, para el dies a quo del plazo es aplicable el art. 135.1
LEC hasta las quince horas del da hbil siguiente al del ven-
cimiento.
4.) El art. 134.2 LEC permite, en general, la denominada
por la disposicin interrupcin de los plazos por causa de fuer-
za mayor que impida cumplirlos. Atendido que el artculo dis-
pone la reanudacin del cmputo cuando cese la causa, se trata,
ms bien, de una suspensin. La aplicacin de esta disposicin
puede resolver el problema del licenciatario sin exclusiva que,
para mantener las medidas que ha obtenido, ha de presentar la
demanda en el plazo de dos meses (arts. 124.2 y 139.1 LP),
mientras que ha de esperar al transcurso de tres meses desde el
requerimiento al titular de la patente para adquirir, en caso de
negativa de ste, legitimacin para demandar en el proceso
principal (art. 124.2 LP).
5.) Si para la demanda principal es necesaria la interven-
cin de abogado y procurador y el actor se halla en las situa-
ciones que confieren derecho a asistencia jurdica gratuita, pero
ste aun no le ha sido reconocido, puede perder las medidas por
imposibilidad de cumplir, dentro de plazo, el requisito necesa-
rio para mantenerlas.
El problema puede encontrar solucin en el rgimen de desig-
nacin provisional de abogado y procurador previsto en el art. 15
de la Ley 1/1996, de 10 de enero, si el procedimiento funciona tan
gilmente que permite tener hechas las designaciones antes del
transcurso del plazo. Como esa agilidad es dudosa (339), entiendo
que la mejor solucin hay que buscarla en el art. 16 de la Ley
1/1996 (340).
(339) BACHMAIER WINTER, La asistencia jurdica gratuita, pgs. 1 7 4 - 1 7 6 .

(340) Tambin en este sentido GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas
cautelares con carcter previo, pgs. 1 2 1 - 1 2 3 .
0 LA LEY
La letra del art. 16 presenta, no obstante, alguna dificultad para

su aplicacin al caso. Esencialmente la disposicin prev dos cosas:
por un lado en situacin de proceso iniciado, la no suspensin
del curso del proceso por la presentacin de la solicitud como regla
general, pero facultando al juez para la suspensin si el transcurso
de los plazos puede provocar la preclusin de un trmite o la inde-
fensin de cualquiera de las partes; por otro atendiendo a situa-
ciones anteriores a la iniciacin del proceso, la interrupcin ex
lege de los plazos de prescripcin cuyo transcurso pueda perjudicar
a la accin que el demandante pretende ejercitar.
La dificultad de aplicacin a nuestro caso deriva de que ni el
plazo de ratificacin es un plazo procesal del proceso principal ini-
ciado, ni es un plazo material de prescripcin [ni de caduci-
dad (341)] de la accin a ejercitar.
El camino se allana, en cambio, si se considera que el plazo de
ratificacin es un plazo ya que no del proceso principal, s del
procedimiento cautelar, al que puede aplicarse por analoga lo
dispuesto por el art. 16.11 de la Ley de Asistencia Jurdica Gra-
tuita. Consiguientemente, la parte que hubiera obtenido el embar-
go puede conseguir del juez la suspensin del plazo de ratifica-
cin hasta que se produzca la decisin sobre el reconocimiento
o la denegacin del derecho a litigar gratuitamente, o la designa-
cin provisional de abogado y procurador si su intervencin fuera
preceptiva o requerida en inters de la justicia. Ahora bien,
segn el ltimo prrafo del repetido art. 16, si la peticin de reco-
nocimiento del derecho hubiere sido denegada, fuere claramen-
te abusiva y nicamente est preordenada a dilatar los plazos, el
rgano judicial que conozca de la causa podr computar los pla-
zos en los estrictos trminos legalmente previstos, con todas las
consecuencias que de ello se derive (342), en nuestro ca-
(341) BACHMAIER WINTER, La asistencia jurdica gratuita, pgs. 183-187.

(342) Aunque el lugar que ocupa este prrafo en la disposicin puede plantear
alguna duda, la doctrina se inclina por considerarlo no slo aplicable a los
plazos de prescripcin y de caducidad, sino tambin a los plazos procesales
suspendidos por el juez; as, BACHMAIER WINTER, La asistencia jurdica
gratuita, pgs. 180-181.
LA LEY 3
so (343), la de no considerar tempestivamente cumplido el requi-

sito necesario para el mantenimiento de la medida cautelar y pro-
ceder, en consecuencia, a su alzamiento.
c) Tribunal competente para las actuaciones sobre el manteni-

miento de las medidas cautelares previas
La presentacin de la demanda principal acto necesario para

el mantenimiento de las medidas debe realizarse ante el mismo
tribunal que conoci de la solicitud de aqullas (art. 730.2, prra-
fo segundo, LEC).
La competencia para conocer de las medidas cautelares previas

al proceso principal se atribuye por el art. 723.1 LEC al tribunal
que sea competente para conocer de la demanda principal. Esta
disposicin, unida a la antes citada del art. 730.2, prrafo segundo,
LEC, garantiza, incluso en los supuestos de inicial desconexin, la
definitiva atribucin a un mismo tribunal de la competencia para el
proceso principal y para la tutela cautelar instrumental del mismo.
Ese resultado se garantiza del modo siguiente:
1.) Si la demanda principal se presenta ante tribunal distin-
to al que concedi las medidas previas, este tribunal deber
alzar las medidas, sin perjuicio de lo que proceda sobre una
posterior solicitud de medidas ante el tribunal que conozca del
proceso principal.
2.) Si la demanda principal se presenta ante el tribunal que
concedi las medidas, stas al menos en cuanto a este requi-
sito se refiere debern ser mantenidas.
(343) Obsrvese que en el supuesto que consideramos el solicitante de la asistencia

jurdica gratuita habr de acreditar, adems de los requisitos generales, que
las circunstancias y condiciones necesarias para obtener aqul sobrevinieron
con posterioridad a la solicitud de la medida cautelar que, utilizando los ser-
vicios de un abogado y tal vez de un procurador, formul con xito antes del
proceso principal. Tampoco aqu la letra del art. 8 de la Ley 1/1996 permite
incluir con facilidad la situacin de la medida previa a la iniciacin del pro-
ceso principal, pero la interpretacin realizada es defendible.
0 LA LEY
Lo dicho no significa que las apreciaciones sobre la jurisdic-

cin y la competencia realizadas por el tribunal para acordar las
medidas previas (art. 725.1 LEC) impidan o precluyan las posibi-
lidades de examen de la jurisdiccin y la competencia cuando se
inicie el proceso principal. Solamente precluye para el actor la
posibilidad de denunciar la falta de competencia territorial regida
por normas no imperativas, porque al pedir las medidas ante cier-
to tribunal se someti tcitamente al mismo (arts. 56.1. y 723.1
LEC). En cambio, la apreciacin en el procedimiento cautelar de
la sumisin expresa del demandado (art. 725.1, al final, LEC) no
precluye para ste la impugnacin de la competencia territorial al
iniciarse el proceso principal ante el tribunal que concedi las
medidas; la razn es que en el procedimiento que precedi a esa
concesin no fue citado obsrvese la coincidencia de presu-
puestos entre el art. 730.2, prrafo primero, y el 733.2 LEC, o,
aun habindolo sido, tuvo vedada la posibilidad de declinatoria
(art. 725.1 LEC) medio para hacer valer la indebida apreciacin
de la sumisin expresa, por lo que no se puede estimar produci-
da sumisin tcita del demandado.
Ahora bien, a pesar de lo anterior y de las consiguientes posi-

bilidades de que en el proceso principal se examine por el tribu-
nal, de oficio o a instancia de parte segn los diferentes
supuestos, la jurisdiccin y la competencia, la medida cautelar
ya estar vinculada al proceso principal y seguir el destino de la
definitiva atribucin de las mismas para conocer del proceso
principal.
Por otra parte, en el supuesto del art. 725.2 LEC y si en l se

hubiera ejercitado la competencia a prevencin para acordar algu-
nas medidas urgentes, no es an ni siquiera el caso de preguntarse
por las actuaciones para el mantenimiento de las medidas previas.
Propiamente estas medidas no han sido todava adoptadas, dado
que esa decisin corresponde al titular de la competencia ordina-
ria, al cual son remitidas las actuaciones. Ante este ltimo habr de
presentarse la demanda, en el caso de que acuerde la concesin de
las medidas.
LA LEY
d) Admisin de la demanda
La finalidad del requisito que estamos tratando establecer la

vinculacin instrumental de la medida previa con un proceso prin-
cipal comporta que, para su cumplimiento, no baste con la pre-
sentacin de una demanda con todas las caractersticas vistas hasta
ahora. Es adems, necesario que esa demanda sea admitida a tr-
mite (344), porque, a falta de esto, el proceso principal no se desa-
rrolla (345), y si, a pesar de esto, hubiera de entenderse que la
medida ha sido ratificada por la presentacin, la misma adquirira
una eficacia no condicionada por la pendencia del proceso princi-
pal. De todos modos, de acuerdo con lo dispuesto para la inicia-
cin de la litispendencia (art. 410 LEC), la fecha relevante para
considerar tempestivamente cumplido el requisito es la fecha de
presentacin de la demanda, siempre que sta sea posteriormente
admitida.
Sobre la admisibilidad de la demanda no cabe discutir, ni tam-

poco resolver, a los meros efectos de determinar el correcto cumpli-
miento del requisito necesario para mantener la medida, las partes
tendrn la carga de formular las impugnaciones correspondientes
contra la resolucin sobre la admisin, dependiendo del resultado de
stas que el requisito de la ratificacin se entienda o no, en definiti-
va, cumplido.
Junto a los supuestos ciertamente escasos de inadmisin
inicial de oficio de la demanda, prev tambin el ordenamiento
casos de admisin pero con suspensin del curso de la deman-
da (346).

RAMOS MNDEZ, p g . 1 0 4 .
(345) No digo que no se inicie, en atencin a lo que advierte GUTIRREZ DE
CABIEDES, Litis-pendencia, en Estudios, pg. 3 4 2 , aunque, a la postre,
esa llamada litispendencia corta no puede implicar la ratificacin del
embargo, por lo que decimos en el texto.
(346) Sobre estos supuestos en la nueva LEC, vase ORTELLS RAMOS, Derecho
procesal civil, pgs. 306-308.
0 LA LEY
La doctrina y la jurisprudencia (347) se plantearon, bajo la

LEC de 1881, si, en tales casos, el requisito para mantener la medi-
da previa ha sido correctamente cumplido. Para SERRA puede ser-
vir como criterio general el de ratificacin de la medida cautelar
por la demanda admitida pero sin curso, salvo que sea imputable
al propio demandante la causa por la que la demanda se deja sin
curso (348).
A mi juicio, la opinin de SERRA no es aceptable porque son

escasos los supuestos de admisin con suspensin del curso cuya
causa no sea imputable al actor, de modo que lo que para este autor
sera una excepcin pasa a convertirse en una regla general preci-
samente contraria a la que l ha sentado.
Aunque no se establezca expresamente, este tratamiento de la
admisin de la demanda slo tiene sentido en la mayora de los
casos si, al tiempo que se suspende su curso, se fija un plazo
para subsanar el defecto que hubiera dado lugar a esa resolucin,
transcurrido el cual, sin haberse verificado la subsanacin, debera
resolverse la inadmisin, porque sera absurdo entender que tal
situacin de suspensin pudiera perdurar indefinidamente.
Si se comparte esta consideracin que conduce, a mi juicio,
a la solucin ms justa, las consecuencias, a efectos de mante-
ner las medidas previas, de la demanda dejada sin curso seran
claras: la falta de subsanacin dentro del plazo fijado supondra
inadmisin y, consecuentemente, alzamiento de las medidas por
falta de ratificacin. Si, por el contrario, no se entiende aceptable,
me inclinara por un criterio general precisamente contrario al que
(347) AAT Barcelona 27 octubre 1965, RJC, 1966, pg. 1091; AAT Barcelona
11 noviembre 1974, RJC, 1975, pgs. 93-94 nica cuya doctrina es
comprensible: lo dispuesto en el art. 462 no es obstculo para la concesin
de un embargo pedido en la demanda; SAT Barcelona 20 diciembre
1976, RJC, 1976, pgs. 705-706. Estas resoluciones carecen de inters
actual pues todas ellas se refieren a lalta de aportacin de la certificacin
de haberse intentado acto de conciliacin preceptivo.
RAMOS MNDEZ, pgs. 1 0 4 - 1 0 5 .
LA LEY 7
fija SERRA: es decir, que la demanda admitida con suspensin del

curso no sirve para cumplir el requisito de la ratificacin, salvo que
el correspondiente defecto no sea imputable al actor. Porque lo
que, en definitiva, es cierto es que ese estado de la demanda no
permite que produzca los efectos que le son tpicos (litispenden-
cia y otros), ya que estos efectos se refieren a la demanda que
rena los requisitos para ser admitida (349).
e) Especialidades en el caso de medidas instrumentales de un

arbitraje o de un proceso que deba iniciarse ante un tribunal
extranjero
De entrada, el acto necesario para el mantenimiento de las

medidas previas no consiste en la presentacin de la demanda prin-
cipal ante el tribunal que hubiera acordado las medidas. Este tri-
bunal, cuya competencia para acordar las medidas se regula por el
art. 724 LEC (vase apartado 8 B y C del captulo III), no puede
conocer del asunto principal, porque est sometido a arbitraje o
corresponde a la competencia de un tribunal extranjero.
No obstante, aunque exista disociacin entre la competencia
para conocer del procedimiento cautelar y competencia para el
proceso principal, la instrumentalidad y el contenido normativo
esencial del art. 730.2, prrafo segundo, LEC requiere que el
proceso principal se inicie en un plazo determinado para que pue-
dan ser mantenidas las medidas previas.
Cuestin diferente es si, adems del cumplimiento de ese
requisito en el plazo establecido, es tambin necesario que,
igualmente dentro del plazo correspondiente, se acredite ese
cumplimiento ante el tribunal que conoce del procedimiento
cautelar (350). A mi juicio lo esencial es el cumplimiento del
requisito de inicio del proceso principal, porque esto es lo que
(349) D E LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil (con FERNNDEZ LPEZ), II,
Madrid, 1995, pg. 301, nota 13.
(350) Sobre este tema, con detalle, GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de
proceso civil extranjero, pgs. 435-441; GASCN INCHAUSTI, La adopcin
de medidas cautelares con carcter previo, pgs. 117-119.
0 LA LEY
satisface las exigencias de la instrumentalidad. Ahora bien, una

vez transcurrido el plazo establecido, el tribunal decidir en fun-
cin de que est acreditado o no el cumplimiento del requisito, y,
en caso de no estarlo, resolver el alzamiento de la medida, sin
perjuicio de que las alegaciones y acreditamientos, en va de recur-
so, de quien hubiera obtenido la medida fundamenten la revoca-
cin de la primera resolucin.
Por lo dems las medidas instrumentales de un arbitraje y de un

proceso que deba iniciarse ante un tribunal extranjero suscitan pro-
blemas diferentes.
a') Medidas previas a la iniciacin del procedimiento arbitral
En los supuestos expresamente previstos por el art. 722, prra-

fo primero, LEC, se han podido obtener medidas previas a la ini-
ciacin del procedimiento arbitral, si se ha pedido la formalizacin
judicial del arbitraje, y si, tratndose de arbitraje institucional, se
ha presentado la solicitud a la institucin.
Por otra parte, el art. 730.3 LEC dispone que El requisito

temporal a que se refiere el apartado anterior no regir en los
casos de formalizacin judicial del arbitraje o de arbitraje insti-
tucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, ser
suficiente con que la parte beneficiada por sta lleve a cabo
todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedi-
miento arbitral.
La pregunta es, entonces, cundo debern haberse realizado

tales actos necesarios.
Si se entiende que pueden realizarse despus de concedidas las
medidas y, adems, la ley expresamente les exime de plazo de rea-
lizacin, la conclusin sera que las medidas previas tendran dura-
cin indefinida.
A mi juicio, tales actos necesarios han debido realizarse al

mismo tiempo, o con anterioridad, a la peticin de las medidas, de
modo que realmente la exencin del requisito temporal no
LA LEY 9
afecta a esos actos, sino a la iniciacin del procedimiento arbitral,

con la notificacin de la aceptacin de los rbitros a las partes (art.
22.1 LA).
Las medidas se mantendrn aunque el procedimiento no se
haya iniciado en el plazo de veinte das. Pero debern ser alzadas
si la peticin de formalizacin judicial es inadmitida, desistida
expresa o tcitamente (art. 40.2 LA) o desestimada en cuanto al
fondo (art. 42 LA), o si la institucin arbitral no acepta el encargo
(art. 38.2 LA). Tambin sern alzadas si no se acredita que, a ins-
tancia del que hubiera obtenido las medidas, ha sido sometida a
decisin arbitral la situacin jurdica para la que se pidi tutela
cautelar (vase apartado 5.A.b a' del captulo I).
Por otro lado, si se comparte la opinin de que son admisibles

medidas cautelares en supuestos previos a la iniciacin del proce-
dimiento arbitral no considerados en el art. 722, prrafo primero,
LEC (vanse los argumentos favorables en el apartado 5.A.b.b' b"
del captulo I), para su mantenimiento no rige el art. 730.3 LEC,
sino una aplicacin analgica del art. 730.2 LEC. Concretamente:
las medidas sern mantenidas si se acredita que, en el plazo de los
veinte das siguientes a su adopcin, les ha sido fehacientemente
notificada a los rbitros su designacin. Pero las medidas se alzarn
si los rbitros rechazan el encargo y si no lo aceptan en el plazo de
quince das naturales desde la notificacin (art. 15.2 LA) (351).
b') Medidas previas a la iniciacin del proceso principal ante un

tribunal extranjero
Como ya se advirti en el captulo I, no es claro que la LEC

prevea la admisin de medidas previas a un proceso que deba
desarrollarse en el extranjero, pero si se comparten las razones
(351) De otra opinin, aunque igualmente favorable a las medidas previas en

estos supuestos, CUCARELLA GALIANA, Tutela cautelar y arbitraje en la
Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, pendiente de publicacin en Tri-
bunales de Justicia, apartado VIH a).
0 LA LEY
favorables a esa admisin (vase el apartado 5.B c del captulo I),

deben tratarse los requisitos necesarios para su mantenimiento.
Las principales cuestiones especficas son las siguientes:
1.a) El acto necesario para el mantenimiento de las medidas
no es la presentacin de la demanda, sino la iniciacin del pro-
ceso principal ante el tribunal extranjero. No cabe una aplica-
cin directa del art. 730.2, prrafo segundo, LEC, sino una apli-
cacin por analoga. Lo esencial para esta exigencia de la
instrumentalidad es que el proceso principal se inicie, aunque
el acto determinante de esa iniciacin ha de calificarse segn el
Derecho del foro del proceso principal (352), y, por tanto, no
puede generalizarse la referencia a la presentacin de la
demanda.
2. a ) Respecto a la duracin del plazo la doctrina ha hecho
notar que la que fija la ley que tiene presente la presentacin
de una demanda ante tribunales internos puede resultar
demasiado corta, atendidas las complejidades adicionales que
comporta la iniciacin del proceso en el extranjero (353).
Efectivamente, en la prctica jurisprudencial sobre el embargo
preventivo de buques se han adoptado soluciones diferentes,
con tendencia a una fijacin judicial discrecional (354). La
propuesta de G A S C N I N C H A U S T I de aplicar, en principio, el
plazo legal, pero con posibilidad de que el juez autorice una
ampliacin del mismo en funcin de las necesidades concretas
del caso (355), puede encontrar cierta viabilidad legal al

441-446.
(353) GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pg. 174,
nota 19; GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extran-
jero, pgs. 426-435; GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas caute-
lares con carcter previo, pgs. 109-112.
5 3 - 5 5 ; GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero,
pgs. 4 3 0 - 4 3 2 .
432-435.
LA LEY
amparo del art. 134.2 LEC, que autoriza a suspender el trans-

curso del plazo si la fuerza mayor hubiera impedido cumplirlo,
aprecindose esta incidencia con audiencia de las partes.
B) EFECTOS DE LOS ACTOS RELATIVOS AL MANTENIMIENTO DE LAS

MEDIDAS PREVIAS
Segn se realicen o no y segn su realizacin cumpla los requi-

sitos legales, estos actos producen sus efectos principalmente
sobre el mantenimiento de la medida. Los efectos accesorios se
refieren, en su caso, a las costas y a la indemnizacin de daos y
peijuicios.
a) Efectos sobre la extincin o mantenimiento de las medidas
La falta de realizacin de los actos necesarios y en el plazo

establecido produce, por ese solo hecho, por disposicin de la
ley y sin necesidad de instancia del sujeto pasivo, la extincin
de la eficacia jurdica de las medidas. En este sentido dispone
el art. 730.2, prrafo segundo, LEC: Las medidas que se
hubieran acordado quedarn sin efecto si la demanda no se pre-
sentare....
En este aspecto el rgimen legal no es diferente al que se halla-
ba establecido para algunas medidas con anterioridad a la nueva
LEC (356). Esto supone que, aunque haya una resolucin que
constate esta extincin, esta ltima y su efecto jurdico tiene lugar
desde el momento en que debieron realizarse y no se realizaron los
actos necesarios para el mantenimiento de las medidas. Tambin
supone que la omisin de una peticin del sujeto pasivo es irrele-
vante para impedir la extincin.
Por otra parte y de modo ms coherente con lo anterior que

la regulacin que estableca para el embargo preventivo el art.

5 2 4 - 5 2 5 ; GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con
carcter previo, pgs. 1 2 5 - 1 2 8 .
L A LEY
14U, prrafo segundo, de la LEC de 1881 (quedar ste nulo

de derecho y se dejar sin efecto a instancia del demandado)
el art. 730.2, prrafo segundo, LEC dispone que El tribunal, de
oficio, acordar mediante auto que se alcen o revoquen los actos
de cumplimiento que hubieran sido realizados. De manera que
no slo la extincin de la eficacia jurdica de la medida se pro-
ducir ex lege, sino que los actos para revocar las actividades de
cumplimiento (asientos en registros pblicos, comunicaciones a
administradores, depositarios o interventores judiciales y a per-
sonas requeridas para adoptar cierta conducta o abstencin)
deben ser realizados tambin sin necesidad de instancia del suje-
to pasivo.
Para decidir la realizacin de estos actos y para los pronun-
ciamientos accesorios que luego veremos la LEC dispone que se
dicte resolucin en forma de auto. Aunque la LEC no lo diga, ese
mismo auto ha de constatar la situacin necesaria para determinar
la extincin de la medida cautelar. Incluso, en algunas ocasiones
resuelve las cuestiones dudosas que inciden en el mantenimiento o
extincin de la medida cumplimiento del plazo, adecuacin de
la pretensin principal y la legitimacin del actor para el manteni-
miento de la medida-.
Si el tribunal debe proveer de oficio a constatar la extincin
de la medida y a acordar lo necesario para el alzamiento, est
presupuesto que tambin el sujeto pasivo de la misma puede ins-
tar la realizacin de tales actos. Esta peticin no est sometida a
plazo, salvo que el tribunal hubiera acordado indebidamente el
mantenimiento, en cuyo caso el sujeto pasivo tiene la carga de
recurrir.
La LEC omite toda referencia expresa a que deba dictarse

resolucin alguna para el mantenimiento de las medidas en el
caso de que proceda el mismo. Parece presuponer que la simple
constancia en el procedimiento de haber sido realizados los
actos necesarios para el mantenimiento, es suficiente para dar
estabilidad a las medidas previas. Ahora bien, de acuerdo con
las normas generales (art. 206 LEC), procede dictar resolucin
LA LEY 3
expresa, bien en forma de auto por ser resolucin sobre medidas

cautelares (art. 206.1.2.a LEC), bien en forma de providencia
porque no es aplicacin de las normas de impulso procesal y afec-
ta a los derechos procesales de las partes (art. 206.1.1.a LEC).
La expresa resolucin de mantener la medida aclara, adems, la
cuestin de la recurribilidad de la misma por el sujeto pasivo, si
estima que la falta de alzamiento es contraria a Derecho.
Esta resolucin puede contenerse, como pronunciamiento adi-

cional, en la misma resolucin que decide la admisin de la
demanda. Si la competencia para el procedimiento cautelar est
disociada de la del procedimiento principal (arbitraje, proceso
principal ante tribunal extranjero) dictar esta resolucin compete al
tribunal del procedimiento cautelar.
Adems de los efectos de extincin de las medidas o de man-
tenimiento de las mismas, en sus respectivos casos, la presentacin
de la demanda principal puede tener el efecto, en algunos supues-
tos, de determinar la aplicacin del rgimen jurdico especial de
ciertas medidas cautelares.
Los embargos preventivos y depsitos judiciales regulados en
los arts. 250.10.a en relacin con el 441.4 LEC, 821.2.2.a LEC,
21.2 al 5 LPH y 250.11.a en relacin con el 441.4 LEC, no pueden
ser reconocidos como tales hasta que, presentada la demanda prin-
cipal, se comprueba que, por la pretensin interpuesta y/o por la
va procesal elegida, procede aplicar los regmenes especiales de
aquellas medidas (357). Pero esto no debe impedir que, previa-
mente a ese momento y de acuerdo con las normas generales, se
hayan pedido y obtenido medidas de embargo preventivo y dep-
sito judicial. La presentacin de la demanda principal, si cumple
los requisitos para la aplicacin de los correspondientes regmenes
especiales, debe conducir a que se acomoden a stos las actuacio-
nes realizadas y las posteriores.
(357) Sobre los detalles de los mismos, vanse los apartados 6 E y 8 B del cap-
tulo III, y el apartado 1 B del captulo V.
LA LEY
Las resoluciones sobre extincin o mantenimiento de las medi-

das las dicta el tribunal sin previa audiencia de las partes (358).
b) Pronunciamientos sobre las costas y sobre la indemnizacin

de daos y perjuicios
El auto que constata la extincin de las medidas y revoca los

actos de ejecucin condenar en las costas a la parte que hubiera
obtenido las medidas (art. 730.2, prrafo segundo, LEC).
Estas costas son las correspondientes a las actuaciones para la
extincin de las medidas (solicitud del demandado, actos para
revocar el cumplimiento de la medida). Sobre las costas para la
adopcin, o bien no hubo pronunciamiento y las abon, en su
momento, el solicitante (art. 241 LEC) caso normal, puesto que
las medidas anteriores a la demanda habrn sido adoptadas sin
audiencia previa, o, si hubo pronunciamiento y fueron impues-
tas al sujeto pasivo de las medidas, podrn incluirse como una de
las partidas de daos y perjuicios a cuya indemnizacin debe ser
condenado el que obtuvo las medidas (359).
El auto sobre la extincin de las medidas declarar que (el

solicitante de las mismas) es responsable de los daos y perjuicios
que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las
medidas (art. 730.2, prrafo segundo, LEC).
La norma rectora de la responsabilidad establece una res-
ponsabilidad objetiva, independiente de que concurra culpa en
la conducta del actor al no cumplir los requisitos para el man-
tenimiento de la medida. La justificacin de esta clase de
(358) La doctrina haba aconsejado introducir la audiencia previa GASCN

INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, pgs. 439-440;
GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter pre-
vio, pgs. 127-128. La LEC, aunque la ha establecido para otras resolu-
ciones sobre las medidas diferentes a su concesin por ejemplo: arts.
744.1 y 747, prrafo segundo, la omite, en cambio, para el supuesto que
tratamos.
(359) GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter pre-
vio, pg. 141.
LA LEY
responsabilidad es, en principio, clara: si la medida cautelar no ha

servido para su fin objetivo garantizar la efectividad de la tute-
la pretendida en un proceso principal se debe, netamente, a que
quien la obtuvo no ha presentado una demanda admisible y en
plazo. No obstante, tal vez la norma es demasiado drstica, puesto
que no son improbables supuestos en que la no presentacin de la
demanda en el plazo legal pudiera ser una conducta lcita y hasta
debida: por ejemplo cuando se ha producido el pago extraproce-
salmente despus de un embargo preventivo o cuando, en esa cir-
cunstancia, se ha convenido aplazar el cumplimiento.
Por otra parte, los pronunciamientos sobre las costas y sobre la res-
ponsabilidad por daos y perjuicios deben emitirse de oficio, por
expresa disposicin de la ley (art. 730.2, prrafo segundo, LEC). Se
descartan as las dudas razonables que, bajo la LEC de 1881, se plan-
teaban sobre la necesidad de que el perjudicado pretendiera el pro-
nunciamiento y sobre las oportunidades que tena para hacerlo (360).
Como en otros supuestos de pronunciamiento sobre esta res-

ponsabilidad (arts. 742 y 745 LEC) se trata de un pronunciamien-
to genrico, sin cuantificacin del importe de la indemnizacin.
No obstante, y a diferencia de esos otros supuestos, la ley no habla
de condena (genrica), sino de declaracin de la responsabilidad.
De esta cuestin, del procedimiento de liquidacin de los daos y
perjuicios y de la regla especial que parece establecer, en esta
materia, el art. 139.2 LP trataremos en el apartado 5 de este mismo
captulo.
c) Recursos contra la resolucin sobre extincin o mantenimien-

to de las medidas. Posibilidad de nueva peticin de medidas
respecto al mismo asunto principal
Cualquiera sea la forma de la resolucin y el sentido de sta

atendidas las posibilidades de pronunciamiento vista en los dos
(360) Sobre esto, con diferentes opiniones, ORTELLS RAMOS, El embargo preven-
tivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 5 2 9 - 5 3 0 ; GASCN INCHAUSTI, La
adopcin de medidas cautelares con carcter previo, pgs. 1 2 8 - 1 3 5 .
LA LEY
subapartados anteriores el nico recurso admisible es el de

reposicin (art. 451 LEC), porque aunque debiera dictarse reso-
lucin en forma de auto, ni se trata de un auto definitivo, ni la
ley dispone expresamente su apelabilidad (art. 455.1 LEC),
como ha hecho respecto a otros autos que resuelven sobre la
concesin de la tutela cautelar (arts. 735.2, prrafo segundo,
736.1 y 741.3 LEC).
La interposicin de la reposicin no tiene eficacia suspensiva
de la resolucin (art. 451 LEC), lo cual puede tener graves conse-
cuencias si sta ha resuelto el alzamiento de las medidas y, por va
de recurso, el beneficiario de las mismas quiere hacer valer el cum-
plimiento tempestivo del requisito o la incidencia de fuerza mayor
que hubiera impedido cumplirlo (vase antes, en este mismo apar-
tado, el subapartado A b).
Por otra parte, la interpretacin restrictiva del sin ms tr-
mites del art. 453.2 LEC, podra plantear problemas para la
admisin del acreditamiento documental (361). A mi juicio esa
norma no se opone a la aportacin de tales acreditamientos, si se
realiza junto los mismos escritos de tramitacin del recurso
segn la ley, con lo cual no son necesarias actuaciones adiciona-
les.
Firme la resolucin de alzamiento de las medidas, surge la
cuestin de bajo qu condiciones pueden obtenerse nuevamente
medidas respecto al mismo asunto principal.
De entrada y con matices de obviedad ha de advertirse que
no se trata de una posibilidad de rehabilitar la eficacia (extin-
guida) de la resolucin que concedi las medidas, sino de la posi-
bilidad de una nueva peticin de stas, que ser sometida a un
nuevo enjuiciamiento y resolucin.
Una tesis consiste en que la admisin de una nueva pretensin

de tutela cautelar debe tener presentes las normas de preclusin en
esta materia y slo puede ser considerada si se basa en hechos y
(361) ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, con otros autores, pg. 517.
LA LEY 7
circunstancias a los que no se pudo atender en la solicitud y reso-

lucin que concedieron la medida previa (362).
Pero tambin se ha sostenido, razonablemente, que, dado que
lo nico que determina el alzamiento es la falta del vnculo de ins-
trumentalidad, es admisible la nueva peticin si este vnculo se
constituye con la presentacin de la demanda principal (363). Por
otra parte, la conducta del solicitante habr tenido la correspon-
diente sancin con las costas y la condena a indemnizar daos y
perjuicios (364).
Un dato nuevo para el tratamiento de este problema lo ofrece el

art. 730.4 LEC, que ha introducido un rgimen de preclusin para
las peticiones de tutela cautelar en funcin del momento del pro-
ceso principal en que las medidas se pidan.
El contenido expreso de esta regulacin es el de que la falta de
peticin en el momento ordinario presentacin de la demanda
precluye la posibilidad de peticin posterior, salvo que la peticin
se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en
esos momentos. Por otra parte, la ley permite excepcionalmente
no de manera ordinaria la peticin previa a la demanda. Si el
actor ha utilizado esta posibilidad y, posteriormente, ha dejado
extinguir la medida, debe afectarle tambin, como mnimo, la
misma regla de preclusin, porque ha tenido y, en definitiva, ha
desaprovechado una oportunidad de pedir medidas instrumentales
de un determinado proceso principal.
Por otro lado, las excepciones a esta preclusin son ms
amplias que las establecidas para admitir la modificacin de otras
(362) En este sentido, ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y

jurisprudencia), pgs. 485-486, 497.
(363) CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, pg. 281;
440-441; GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con
carcter previo, pg. 143.
440; GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter
previo, pg. 143.
8 LA LEY
resoluciones firmes de concesin o denegacin de medidas

(vase el apartado 2.D b del captulo V). Para que sea admitida
la renovada solicitud habrn de aducirse razones justificativas
de la omisin, en su momento, de los actos necesarios para el
mantenimiento de la medida y de la necesidad de reiterar ahora
la peticin.
3. CONSECUENCIAS DE LA PARALIZACION DEL PRO-

CESO PRINCIPAL SOBRE LA TUTELA CAUTELAR
La incidencia de la paralizacin del proceso principal (365)

sobre la tutela cautelar presenta dos aspectos:
1.) La posibilidad de que esa paralizacin afecte tambin al
procedimiento cautelar, impidiendo su iniciacin o el desarro-
llo de las diversas actividades que lo componen. Hasta la nueva
LEC ste era el nico aspecto a considerar.
2.) La repercusin que la paralizacin puede tener en el
propio mantenimiento de la tutela cautelar concedida. Este es
un aspecto novedoso que plantea el art. 731.1, in fine, LEC,
segn el cual Tampoco podr mantenerse una medida cautelar
si el proceso quedare en suspenso durante ms de seis meses
por causa imputable al solicitante de la medida.
Nos ocuparemos separadamente de estas dos vertientes del pro-
blema.
A) SUPUESTOS DE PARALIZACIN DEL PROCESO PRINCIPAL Y SU

INCIDENCIA EN LA TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
La nueva LEC sigue sin regular de manera expresa y com-

pleta la extensin de la paralizacin del proceso principal al
(365) Sobre la inseguridad terminolgica y normativa de los supuestos de

paralizacin, GUASP DELGADO, La paralizacin del proceso civil y sus
diversas formas, en RDPro, 1 9 5 1 , pgs. 3 7 9 - 3 9 4 ; GMEZ ORBANEJA,
Derecho, I , pg. 3 7 9 ; ORTELLS RAMOS, con otros autores, Derecho pro-
cesal civil, pg. 659.
L A LEY 9
procedimiento cautelar. Establece disposiciones para algunos su-

puestos de paralizacin, pero su aplicacin analgica no puede
generalizarse a todas ellas, porque no concurre el necesario presu-
puesto de la identidad de razn entre el supuesto regulado y el que
carece de regulacin.
Es conveniente considerar separadamente los principales
supuestos de paralizacin (366).
a) Paralizacin por conflictos de jurisdiccin, de competencia y

por planteamiento de declinatoria
Para estos supuestos de paralizacin se establecen (como se

expuso en el apartado 4 del captulo IV) normas que permiten
las actuaciones del procedimiento cautelar que estn justificadas
por una especial urgencia (arts. 11.1 LCJ, 48.2 LOPJ y 64.2
LEC).
b) Paralizacin por incidente de acumulacin de procesos
En primer lugar ha de hacerse notar que, en la nueva LEC, la

solicitud de acumulacin no implica la suspensin de los procesos
cuya acumulacin se pida, salvo que alguno slo est pendiente de
sentencia, en cuyo caso se suspende el plazo para dictarla (arts. 81,
prrafo segundo, y 88.1 LEC). Ni siquiera esta salvedad determi-
nar la suspensin del procedimiento cautelar.
La cuestin es algo diferente cuando la acumulacin haya sido
acordada, porque, en tal caso, los arts. 84 y 94.2 LEC disponen la
(366) En el caso de disociacin de competencias para el procedimiento cautelar y

el proceso principal, correspondiendo la primera a un tribunal espaol y la
segunda a uno extranjero, GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de pro-
ceso civil extranjero, pgs. 468-469, es partidario de que la paralizacin del
proceso principal no incida sobre la tramitacin de las actuaciones caute-
lares, porque el tribunal que conoce de stas no est vinculado por una
norma de suspensin, que suele establecerse para el proceso principal del
cual aquel tribunal no conoce; adems esa incidencia sera difcil de instru-
mentar en la prctica.
0 LA LEY
suspensin del proceso cuya tramitacin est ms avanzada, hasta

que los otros procesos lleguen al mismo o similar estado. No obs-
tante, tampoco en este caso la suspensin ha de afectar al desarro-
llo de cualesquiera actividades del procedimiento cautelar, porque
al tener ste tramitacin separada del proceso principal, realizarlas
ni obstaculiza el fin perseguido por la suspensin permitir que
los procesos sigan, desde cierto momento, una tramitacin conjun-
ta, ni contradice el fin de la acumulacin evitar sentencias
contradictorias.
c) Paralizacin por presentacin de solicitud de reconocimiento

del derecho a asistencia jurdica gratuita
En el nuevo rgimen del derecho a la asistencia jurdica gratui-

ta, establecido por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia
Jurdica Gratuita, la solicitud de reconocimiento del derecho for-
mulada, cuando ya el proceso est pendiente, ante el rgano admi-
nistrativo competente, no tiene como efecto general y ex lege la
suspensin del curso de ste (art. 16.1 Ley de Asistencia Jurdica
Gratuita). La suspensin depende de resolucin judicial, que debe
dictarse si es necesario para evitar que el transcurso de los plazos
pueda provocar la preclusin de un trmite o la indefensin de
cualquiera de las partes y que se prolongar hasta que se pro-
duzca la decisin sobre el reconocimiento o la denegacin del
derecho a litigar gratuitamente, o la designacin provisional de
abogado y procurador si su intervencin fuera preceptiva o reque-
rida en inters de la justicia (art. 16.11 Ley de Asistencia Jurdica
Gratuita).
Por otra parte, el nuevo rgimen del derecho a la asistencia jur-

dica gratuita establece normas que, si bien no contienen una regu-
lacin muy directa, s que permiten resolver los problemas de
necesidad de reconocimiento urgente de ese derecho para solicitar
una medida cautelar, para formular oposicin a la misma y para
instar la ratificacin de la medida previa mediante la presentacin
de la demanda principal actuaciones, la anterior y sta, sujetas a
plazos preclusivos.
LA LEY
Pero no es sa la cuestin a tratar en este momento, sino esta

otra: si durante la suspensin del proceso acordada al amparo de lo
dispuesto en el art. 16.11 Ley de Asistencia Jurdica Gratuita, pue-
den realizarse actuaciones respecto de la tutela cautelar. Es nece-
sario distinguir.
Para actuaciones de peticin de medidas falta norma expresa en la

Ley de Asistencia Jurdica Gratuita. Contrasta esta laguna legal con la
consideracin, que s que realiza esta Ley, de la situacin de la parte
que necesite con urgencia el reconocimiento aun provisional del dere-
cho a asistencia jurdica gratuita a los efectos de solicitar de modo
inmediato una medida cautelar (art. 21 Ley de Asistencia Jurdica
Gratuita). A mi juicio, este caso se resuelve considerando que, si con-
curren razones de urgencia o necesidad, la peticin de medida puede
ser resuelta sin previa audiencia del demandado (art. 733.2 LEC), de
modo que como ste no podr actuar en el procedimiento cautelar, no
est justificado que la espera del nombramiento de abogado y procu-
rador suspenda este procedimiento.
Si se trata de actuaciones relativas a la oposicin a la medi-

da cautelar la suspensin afecta plenamente, hasta que la parte
que hubiera solicitado el reconocimiento del derecho a asisten-
cia jurdica gratuita haya obtenido, como mnimo, el nombra-
miento provisional de abogado y procurador, porque en otro
caso se produciran las preclusiones que se persigue evitar con
esta suspensin.
En cuanto a la actividad de ratificacin de la medida previa

mediante la presentacin de la demanda principal, la suspensin
slo puede tener influencia si ha sido solicitada por la parte que
obtuvo la medida y para la presentacin de la demanda precisa
por una prdida sobrevenida de capacidad econmica el
reconocimiento, siquiera provisional, del derecho a la asisten-
cia jurdica gratuita. Este caso no lo prev el art. 16.111 de la
Ley de Asistencia Jurdica Gratuita y una suspensin judicial
del plazo para ratificacin es un tratamiento adecuado para el
mismo. Si la circunstancia acabada de describir no afecta a la parte
que tiene la carga de la ratificacin, sino a la parte que habr de ser
LA LEY
demandada, no hay problema de suspensin especfico respecto a

la actuacin relevante para la medida cautelar; la carga de ratifica-
cin habr de asumirse segn la regla general y, dentro del proce-
so principal, se aplicar, si es procedente, lo dispuesto por el art.
16.1 y II de la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita.
d) La inhabilidad de los das del mes de agosto
La inhabilidad de estos das (art. 130.2 LEC) implica que

durante los mismos no deben realizarse actuaciones procesales.
El rgimen de la excepcin a esa regla si las actuaciones corres-
ponden a un procedimiento cautelar, ha cambiado con la nueva
LEC.
Anteriormente a sta, el art. 2 del Decreto-Ley 5/1973, de 17
de julio, prevea como casos de urgencia in re ipsa los de adopcin
de medidas cautelares, de modo que estas actuaciones del procedi-
miento cautelar podan ser realizadas sin ms, mientras que otras
requeran la previa apreciacin de la concreta urgencia (art. 4 del
Decreto-Ley citado).
Con la nueva LEC es necesaria, para cualquier actuacin, la
apreciacin de la urgencia concreta (art. 131.2 LEC), aunque no es
necesario que esa apreciacin se exprese en una resolucin que
formalmente habilite das para realizar ciertas actuaciones.
e) Paralizacin del proceso principal por cuestiones prejudicia-

les suspensivas
Las normas que establecen cuestiones prejudiciales suspensi-

vas, no permiten expresamente excepcin alguna a la suspensin
de la actividad en el proceso civil.
En la doctrina G M E Z O R B A N E J A parece mostrarse contrario a
admitir cualquier excepcin (367). Por el contrario, P R E Z
G O R D O entiende que estn permitidos lgicamente en el proceso
(367) GMEZ ORBANEJA, Comentarios, II, pgs. 636-637, 680-681.
LA LEY 3
suspendido la realizacin de diversos actos, bien urgentes, bien de

carcter necesario, siempre excepcionales;... podran sealarse
como actos urgentes y necesarios susceptibles de ser completados
no obstante la suspensin del proceso, los actos asegurativos de los
bienes del deudor, a fin de que el proceso penal causa de la sus-
pensin no pueda decirse que acta en detrimento de los intereses
legtimos de algunas de las partes (368) (369).
La doctrina jurisprudencial tambin se ha mostrado favorable a

admitir excepciones a la paralizacin de toda actividad procesal.
As, respecto de medidas de embargo preventivo, el AAT Barce-
lona 15 febrero 1965, RJC, 1966, pgs. 168-169 y la SAT Bilbao
4 mayo 1984, RGD, 1984, pg. 1234; respecto de la medida de
anotacin preventiva de demanda, el AAP Barcelona 2 noviem-
bre 1989, AAP Santa Cruz de Tenerife 17 noviembre 1994,
AAT Barcelona 11 enero 1973, AAP Santa Cruz de Tenerife 23
mayo 1998.
En algunos casos la falta de previsin de excepciones a la

suspensin no desatiende completamente las razones que acon-
sejan no demorar la adopcin de medidas cautelares. Cuando el
proceso civil suspendido versa sobre pretensin civil acumula-
ble al proceso penal, producida esta acumulacin (370), el
embargo preventivo puede obtenerse en el mismo proceso penal
e incluso puede servir para el aseguramiento de las responsabi-
lidades pecuniarias que pueden declararse en la causa, el
embargo trabado en el pleito (371). De modo similar ocurre con
(368) PREZ GORDO, La suspensin, pgs. 2 0 5 - 2 0 6 ; del mismo, Prejudicialidad

penal y constitucional en el proceso civil, Barcelona, 1982, pgs. 99-100.
(369) Parece tambin inclinarse por entender que la suspensin tiene como
excepcin las actuaciones cautelares urgentes SENS MOTILLA, Las cues-
tiones prejudiciales en el sistema procesal espaol, pg. 115, que comenta
en sentido aprobatorio la interpretacin que el AAP Barcelona 2 noviembre
1989 hace del art. 114 Lecrim., en el sentido de que no podr seguirse
pleito no excluye que la demanda sea admisible y pueda ser anotada pre-
ventivamente, con posterior suspensin del curso de los autos.
(370) Por mejor decir, si no se produce la desacumulacin por una declaracin
de reserva: GMEZ ORBANEJA, Comentarios, II, pg. 6 2 9 .
(371) GMEZ ORBANEJA, Comentarios, II, pgs. 631-632.
LA LEY
las medidas cautelares en materia de propiedad intelectual que,

por expresa disposicin del art. 143 LPI, pueden ser adoptadas en
el proceso penal que se tramite por infraccin de derechos de esa
naturaleza. En fin, la admisin de la anotacin preventiva de la
accin civil acumulada al proceso penal, dara tambin satisfac-
cin a necesidades de tutela cautelar que, en defecto de ello, han
de resolverse con aplicacin algo problemtica de la anotacin
preventiva de demanda (372).
En defecto de las posibilidades apuntadas en el anterior prra-
fo, para que no se resienta la efectividad de la tutela judicial en los
casos de suspensin del proceso por prejudicialidad penal, estimo
que sera correcto permitir, en el proceso suspendido, por lo menos
las actividades destinadas a la adopcin de la medida cautelar
(resolucin sobre la misma y ejecucin) y al mantenimiento de la
misma (presentacin de la demanda principal), cuando como en
los supuestos expresamente regulados concurran razones de
urgencia concreta. Tesis similar puede sostenerse en los casos de
suspensin por prejudicialidad social y administrativa (art. 42
LEC) o por prejudicialidad civil (art. 43 LEC).
No obstante, en la nueva LEC se ha atenuado el problema ante-

rior, porque la suspensin del proceso civil en uno de los supues-
tos de prejudicialidad penal (art. 40.2 y 3 LEC), as como en los
supuestos de prejudicialidad social y administrativa (art. 42 LEC),
se produce en el trmite de dictar sentencia, de modo que normal-
mente las actuaciones cautelares se habrn desarrollado con ante-
rioridad.
Presupuesta la posibilidad de resolver sobre la tutela cautelar,
es un tema diferente el de que la cuestin prejudicial afecte tam-
bin al enjuiciamiento de los presupuestos de la medida. Sobre las
consecuencias de esta afectacin habr de decidir el tribunal al
pronunciarse sobre la medida.
(372) MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida cautelar y el

registro, captulo II. apartado 2.
LA LEY
En los casos de prejudicialidad constitucional tambin puede

propugnarse la aplicacin analgica de las normas que permiten
excepcionar de la suspensin las actuaciones cautelares urgentes.
Mayor es el problema cuando la cuestin prejudicial afecta bien
precisamente a una norma rectora de la actividad cautelar o bien
a una norma que, debiendo aplicarse para resolver el objeto del
proceso principal, deba ser tambin aplicada para resolver sobre
la medida cautelar. Este problema no versa sobre la repercusin
en la actividad cautelar de la paralizacin del proceso principal,
sino sobre la procedencia de la paralizacin de la propia activi-
dad jurisdiccional cautelar, que frustrara la finalidad institucio-
nal de las medidas cautelares (373). En nuestra doctrina M A R N
P A G E O se inclina por entender que el propio juez ordinario ha de
pronunciarse, con efectos slo para el caso, sobre la inconstitu-
cionalidad de la norma y basar su resolucin sobre la medida en
las normas constitucionales y en las ordinarias que estime apli-
cables (374).
Si se plantea cuestin prejudicial de Derecho comunitario la

aplicacin analgica de las disposiciones que excepcionan la sus-
pensin en cuanto a las actuaciones cautelares concretamente
urgentes es tambin defendible. Pero es ms importante destacar
que si la cuestin prejudicial que ha de plantearse afecta al propio
rgimen de Derecho interno de la medida cautelar el juez espaol
habr de resolver sobre sta atendiendo a la primaca de las normas
comunitarias, de modo que quede garantizada la plena eficacia de
la resolucin judicial relativa a la situacin jurdica amparada por
estas ltimas normas (375). Como consecuencia de esta ltima con-
sideracin ha de matizarse la comprensin de las situaciones de
urgencia y necesidad que permiten actuaciones a pesar de la regla
general de suspensin. En efecto, segn la parte procesal que
pueda aducir a su favor la situacin jurdica subjetiva protegida
(373) Sobre esto vase MARN PAGEO, La cuestin de inconstitucionalidad en el

proceso civil, pgs. 2 9 1 - 2 9 7 .
(374) MARN PAGEO, E . , La cuestin de inconstitucionalidad en el proceso civil,
pgs. 297-299.
(375) Ampliamente sobre esto JIMENO BULNES, La cuestin prejudicial del artcu-
lo 177 TCE, pgs. 4 2 0 - 4 3 5 .
LA LEY
por la norma comunitaria, no slo puede ser admisible la solicitud

de medida cautelar, sino tambin actuaciones dirigidas al alza-
miento de la misma, si son stas las necesarias para preservar la
efectividad del eventual reconocimiento de la situacin jurdica
tutelada por el ordenamiento comunitario.
f) Paralizacin del proceso principal por acuerdo de las partes
La nueva LEC restablece con claridad la posibilidad de sus-

pensin del proceso por peticin concorde de las partes (arts. 19.4
y 179 LEC).
Las consecuencias de este supuesto de paralizacin dependen
de que se entienda admisible o no un acuerdo de suspensin que
slo afecte al proceso principal, pero no a las actividades del pro-
cedimiento cautelar. GMEZ ORBANEJA rechaza esta posibilidad
para el caso de procesos principales acumulados (376), por lo que
a fortiori habra que rechazarla en el caso que nos ocupa, dada la
menor autonoma del procedimiento cautelar.
No es aqu necesario, como en otros supuestos anteriores, bus-

car excepciones, amparadas en razones de urgencia, a esta parali-
zacin. Y esto con independencia de que se entienda que una peti-
cin de medida cautelar o cualquier otro acto del procedimiento
cautelar, paralizado como consecuencia de que lo est el proceso
principal, tiene o no la eficacia de acto reanudador del procedi-
miento (377).
(376) GMEZ ORBANEJA, Derecho, I, pg. 380.

(377) De todo l, tambin del procedimiento del proceso principal. En general
puede ser dudoso que tenga esa eficacia: sobre las caractersticas del acto
de reanudacin vase GUASP DELGADO, Comentarios, I, pgs. 1145-1156;
MUOZ ROJAS, Caducidad de la instancia judicial, pgs. 61-62; jurispru-
dencia en FENECH NAVARRO, Doctrina procesal, II, pgs. 3739-3743. La
tiene, sin duda, cuando el acto de reanudacin es el de ratificacin de la
medida previa, pues ste consiste en presentar la demanda principal, pero
en tal caso el acuerdo de suspensin no afectara al proceso principal sino
al de embargo (supuesto de la STS 9 enero 1929, citada por VZQUEZ
IRUZUBIETA, Doctrina y jurisprudencia, pgs. 1 5 8 4 - 1 5 8 5 , con cuya doctri-
na, no obstante, no cabe concordar).
LA LEY 7
Si se entiende que la tiene, este acto supondra no slo la ini-

ciacin o reanudacin del procedimiento cautelar, sino tambin la
reanudacin del proceso principal. En otro caso, siempre pueden
las partes realizar un acto directamente reanudador del proceso
principal, haciendo cesar la suspensin que, derivativamente, afec-
ta al procedimiento cautelar, y realizar respecto a ste las actua-
ciones que les convengan.
B) ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES POR PARALIZACIN

DEL PROCESO PRINCIPAL EN DETERMINADOS SUPUESTOS
En principio no est justificado que los efectos sobre la tutela

cautelar de la paralizacin del proceso principal sean similares a
los de la falta de presentacin de la demanda y a los de la no esti-
macin de la misma. A diferencia de estas ltimas situaciones, los
supuestos de paralizacin no pueden, en principio, influir en la
subsistencia de la medida que se hubiera adoptado, puesto que
como tales supuestos no extinguen la litispendencia, sino que man-
tienen esta situacin procesal (378), la caracterstica de instrumen-
talidad, propia de las medidas cautelares, no puede imponer una
extincin de las medidas en estos casos, dado que stas siguen
cumpliendo su funcin de aseguramiento del eventual resultado
del proceso principal.
No obstante, la LEC ha formulado normativamente una con-

secuencia de la paralizacin sobre el mantenimiento de la medi-
da, que es plenamente coherente con el fin institucional de la
tutela cautelar (379), pero que, a falta de esa expresin normati-
va, o bien hubiera quedado entregada a la apreciacin de cada
juez (380), o hubiera sido operativa de modo indirecto, como
(378) GUASP DELGADO, La paralizacin, pgs. 390-391; GUTIRREZ DE CABIEDES,

Litis-pendencia, en Estudios, pg. 343; CHOZAS ALONSO, La perpetuado
iurisdictionis: un efecto procesal de la litispendencia, pgs. 13-14.
(379) Sobre esto vase GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil
extranjero, pgs. 4 6 9 - 4 7 0 .
(380) Con razonamientos como el siguiente: la larga suspensin del proceso prin-
cipal por culpa de la parte que hubiera obtenido medidas cautelares, arguye
ausencia sobrevenida de peligro por la mora procesal.
8 L A LEY
consecuencia derivada de la terminacin del proceso por cadu-

cidad.
a) El supuesto de hecho de esta causa de alzamiento de las medi-

das
Segn el art. 731.1, inciso final, LEC, las medidas no se man-

tendrn si el proceso quedare en suspenso durante ms de seis
meses por causa imputable al solicitante de la medida.
Para precisar el supuesto al que se vincula la extincin de
las medidas han de tenerse presentes las siguientes observacio-
nes:
1 , a ) Si la paralizacin del proceso procede de oficio por con-
currir determinada causa legal (por ejemplo: planteamiento de
oficio de una cuestin de inconstitucionalidad art. 35.1
LOTC), y tambin si es ordenada por el tribunal a peticin
de parte incluso de la que fuera beneficiara de la medida
cuya estimacin dependa de la concurrencia de cierta causa
legal (por ejemplo: cuestiones prejudiciales penales art. 40
LEC o civiles art. 43 LEC), no se da el supuesto de
extincin, porque la causa de suspensin no lo es la mera
accin del solicitante de la medida, sino unas circunstancias
legalmente determinantes de la suspensin, cuya existencia ha
sido comprobada por el tribunal.
2. a ) Si la paralizacin del proceso principal ha venido
determinada por una peticin concorde de las partes, que
vincula al tribunal a acordar la suspensin, pero, con poste-
rioridad, las partes y, entre ellas, la beneficiara de las
medidas no pudieran influir en la duracin de la suspen-
sin (por ejemplo: cuestin prejudicial social o administra-
tiva art. 42 LEC), tampoco se da la causa de extincin
porque el hecho de que la suspensin exceda de seis meses
no es imputable a la parte, sino a la duracin del proceso
prejudicial.
3. a ) La concurrencia de la causa de extincin de las medidas
requiere tanto que la suspensin inicial dependa del necesario
LA LEY 9
concurso de la voluntad del solicitante de la medida, como que

la duracin superior a seis meses sea igualmente imputable a l.
Aunque en la rica realidad procesal pueden darse otros ca-
sos (381), el ms normal ser sin duda el de suspensin del pro-
ceso por acuerdo de las partes, dado que la parte beneficiara de
las medidas puede instar la reanudacin del proceso (art. 179.2
LEC) y evitar con ello que la suspensin supere el plazo de seis
meses.
b) La resolucin de alzamiento
El alzamiento de las medidas por esta causa ha de acordarse

mediante auto, que se dictar de oficio, porque es un efecto jurdi-
co que la ley hace depender del hecho jurdico de la suspensin del
proceso ms all de cierto plazo.
La ley omite referirse a los pronunciamientos accesorios sobre
costas e indemnizacin de daos y perjuicios. Pero este caso no es
equiparable al del primer inciso del mismo artculo y nmero, en
el que la estimacin de la demanda corrobora la justificacin de las
medidas, aunque stas deban alzarse por no ejercitarse a tiempo la
accin ejecutiva. A los efectos de aquellos pronunciamientos, el
caso es ms prximo al de alzamiento de la medida por falta de
presentacin de la demanda principal en plazo legal (captulo VI,
apartado 2.B b).
Al no ser un auto definitivo, ni estar expresamente establecido
que sea apelable, el auto slo es recurrible en reposicin (arts. 451
y 455 LEC).
(381) Por ejemplo, transcurso de ms de seis meses desde la entrega al procu-

rador del actor del exhorto para traslado de la demanda y emplazamiento
del demandado, o del oficio para publicacin en boletines oficiales de la
sentencia dictada en rebelda, o desde el requerimiento de subsanacin de
ciertos defectos que dieron lugar a la admisin a trmite de una demanda
con suspensin del curso.
30 LA LEY
4. CONSECUENCIAS SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELA-

RES DE LA TERMINACION DEL PROCESO PRINCIPAL
A) CONSIDERACIONES GENERALES. REFERENCIAS A MEDIDAS INS-

TRUMENTALES DE UN PROCESO PRINCIPAL ANTE TRIBUNALES
EXTRANJEROS O DE UN ARBITRAJE
La terminacin del proceso principal debe implicar la extincin

de las medidas cautelares, aunque con diferencias segn el modo
en que aquella terminacin se produzca.
Si el proceso termina sin la concesin de la tutela judicial en
garanta de cuya efectividad se decretaron las medidas, stas deben
extinguirse y, adems, est justificado que la ley atribuya respon-
sabilidad al solicitante de las medidas por los daos y perjuicios
causados por stas.
Si termina con una sentencia que concede la tutela solicitada, la
extincin de las medidas ha de producirse de un modo que pueda
aprovecharse la eficacia de stas para que tenga plena efectividad
aquella tutela, posibilitando y facilitando el desarrollo de la tutela
ejecutiva o de los pronunciamientos declarativos y constitutivos.
Esta materia no tena, hasta la nueva LEC, una regulacin
legal expresa, directa y completa. Incluso para la medida cautelar
ms ampliamente normada el embargo preventivo la regula-
cin precisaba ser reconstruida a partir de normas indirectamente
referidas a ella, de la interpretacin sistemtica y de diversas tc-
nicas de integracin de lagunas (382). Solamente respecto a la
anotacin preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad
se regulaba, con algn detalle, el desarrollo de sus efectos en caso
de estimacin de la demanda (383). Con relacin a las medidas en
(382) Muy detalladamente, respecto al embargo preventivo, ORTELLS RAMOS, El

embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 549-602; tambin
CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas, pgs. 297-
311.
(383) RAMOS MNDEZ, La anotacin preventiva, pgs. 83-112; MARTN PASTOR, Las
anotaciones preventivas de naturaleza cautelar, captulo 2, apartado 1.2.3.
L A LEY 3
materia de patentes se establecan disposiciones expresas sobre un

aspecto parcial, como es el de las consecuencias de la falta de fir-
meza de la resolucin que pone fin al proceso principal (384).
La LEC regula, por lo menos, los aspectos bsicos de esta
materia: la incidencia de la falta de firmeza de la resolucin de ter-
minacin del proceso (art. 744 LEC), la extincin de las medidas
en caso de sentencia absolutoria firme (art. 745 LEC) y los requi-
sitos para el mantenimiento de las medidas si se ha dictado sen-
tencia condenatoria (art. 731.1 LEC). En el siguiente anlisis se
considerarn los problemas de esta regulacin.
En el caso de medidas instrumentales de un proceso princi-

pal desarrollado ante tribunal extranjero o de un arbitraje, la
competencia para dictar las resoluciones sobre estos aspectos
del rgimen de la instrumentalidad corresponde al tribunal
espaol que, segn el art. 724 LEC, estuviera conociendo del
procedimiento cautelar.
Si el proceso principal se ha desarrollado ante tribunal extran-
jero (385) y la demanda no ha sido estimada cualquiera que
sea la forma en la que ese resultado procesal se produzca segn
la norma procesal del foro del proceso principal, el alzamien-
to de la medida cautelar procede en aplicacin de la norma pro-
cesal espaola, previo acreditamiento, ante el tribunal espaol,
del acto de terminacin del proceso principal. Este acto no nece-
sita, a estos efectos, de reconocimiento, porque los efectos que va
a producir en el procedimiento cautelar no son ordenados por el
acto de terminacin, sino que son impuestos por la norma del
foro del procedimiento cautelar, de cuyo supuesto de hecho
forma parte el hecho jurdico de un cierto modo de terminacin del

patentes, pgs. 5 3 5 - 5 4 1 .
(385) Sobre esta materia ORTELLS RAMOS, La tutela cautelar en los procesos
civiles con elementos extranjeros, en Poder Judicial, 1998, primer
trimestre, pgs. 5 3 1 - 5 3 2 , GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de pro-
ceso civil extranjero, pgs. 4 5 1 - 4 6 6 , 4 7 1 - 4 8 5 .
3 L A LEY
proceso principal. Del Derecho del foro del procedimiento caute-

lar depende tambin que el alzamiento proceda slo si aquel acto
es firme o aunque no lo sea.
El rgimen material de la responsabilidad extracontractual por
extincin de medidas cautelares por causas derivadas de la rela-
cin de instrumentalidad (en este caso por falta de estimacin de
la demanda principal) y el procedimiento para determinarla,
corresponde tambin al Derecho del foro del procedimiento caute-
lar; el juez que ha conocido de ste es competente para dictar las
resoluciones correspondientes, aunque partiendo, en su caso, de
las resoluciones del proceso principal dictadas por el tribunal
extranjero. Estas resoluciones tampoco precisan, para la finalidad
apuntada, de reconocimiento, porque no se trata de dar eficacia a
sus efectos imperativos, sino de aplicar la norma rectora de esa res-
ponsabilidad, en cuyo supuesto de hecho se enmarca cierto modo
de terminacin del proceso principal.
Si la medida cautelar es instrumental de un arbitraje y se ha

acordado con anterioridad a que sea dictado el laudo es decir:
fuera del supuesto del art. 50 de la Ley de Arbitraje, constitu-
ye supuesto de extincin de esa medida cualquier modo de fina-
lizacin del arbitraje diferente a un laudo que contenga decisin
favorable al derecho o situacin jurdica para la efectividad de
cuya tutela judicial se hubiera decretado la medida cautelar. Esta
conclusin no es matizable en atencin a que algunos de tales
modos de finalizacin del arbitraje dejan expedito el acceso a la
va judicial, con lo que podra razonarse la medida todava
podra ser til en el caso de que las partes decidieran presentar
demanda. Obsrvese que, en el caso de proceso judicial, la
medida cautelar tambin se extingue aunque el proceso termine
por desistimiento, absolucin de la instancia o resolucin con
efecto similar.
Si la sentencia dictada por el tribunal extranjero es estimatoria

de la pretensin y firme, las medidas cautelares sern mantenidas
mientras se tramita el proceso de exequtur y hasta que, obtenido
el reconocimiento de la sentencia y conseguido con ello el ttulo
LA LEY 3
ejecutivo, el ejecutante ejercite la accin ejecutiva, circunstancia

en la cual las medidas adquirirn la eficacia de actos de la ejecu-
cin (386). Aunque la nueva LEC establece un plazo para presen-
tar la demanda ejecutiva si se quieren mantener las medidas caute-
lares (art. 731.1 LEC), este plazo no es aplicable al menos
expresamente a la solicitud de exequtur (387). Para evitar la
subsistencia de las medidas por tiempo indefinido, hasta que el
actor quiera pedir el exequtur, se puede aplicar analgicamente el
plazo del art. 731.1 LEC o entender que las medidas pueden ser
alzadas con base en la desaparicin sobrevenida del presupuesto
del peligro por la mora procesal (388).
Si la resolucin estimatoria de la pretensin es un laudo arbi-

tral, el mantenimiento de las medidas depende de que se inste la
ejecucin en el plazo del art. 731.1 LEC. No obstante, la aplica-
cin de este plazo requiere matizaciones. Si la parte beneficiada
por el laudo ha pedido la ejecucin en el plazo de veinte das desde
la notificacin del laudo, pero la parte gravada por ste hubiera
interpuesto anulacin (art. 46.2 LA), las medidas se mantendrn
con el carcter de cautelares hasta que la ejecucin pueda iniciar-
se por inadmisin o desestimacin de la anulacin (art. 55 LA);
cuando esto ltimo ocurra, la ejecucin se iniciar sin necesidad
de nueva demanda y las medidas se convertirn en ejecutivas. Si
la ejecucin no se hubiera iniciado en aquel plazo veinte das
desde la notificacin del auto y se hubiera interpuesto anula-
cin, el plazo de veinte das para presentar la demanda ejecutiva y
evitar el alzamiento de las medidas transcurre desde la notificacin
de la resolucin que, por inadmitir o desestimar la anulacin, da
lugar a la firmeza del laudo.
(386) Detalladamente GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil

extranjero, pgs. 485-522.
(387) Sobre esta cuestin GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso
civil extranjero, pgs. 507-510.
(388) En este sentido, aceptando una solucin que propuse para el Derecho inter-
no anterior a la nueva LEC, en El embargo preventivo, pgs. 2 9 6 - 2 9 8 ;
GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares, pgs. 1 6 0 -
1 6 1 ; GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero,
pgs. 5 0 7 - 5 1 0 .
3 LA LEY
B) RESOLUCIN NO FIRME DE TERMINACIN DEL PROCESO PRINCIPAL
Hay que distinguir los casos en que la resolucin no fuera esti-

matoria y aquellos en los que la pretensin hubiera sido estimada.
En el segundo supuesto habr que considerar las cuestiones que se
suscitan segn haya o no medidas adoptadas en el proceso principal.
a) Resoluciones no firmes y no estimatorias de la demanda
Aun sin respaldo legal expreso, la doctrina espaola se haba

mostrado partidaria de que la no estimacin de la demanda princi-
pal, aunque fuera mediante una resolucin no firme, determinara
el alzamiento de las medidas acordadas para garantizar la tutela
judicial pedida en aqulla. A favor de esto se expresaban desde
advertencias genricas sobre la conveniencia de este alzamien-
to (389), hasta tesis que han profundizado en el fundamento del
mismo y en la base legal para llevarlo a cabo desaparicin de la
apariencia de buen derecho, aplicacin de las normas de ejecucin
provisional al pronunciamiento no firme de alzamiento de las
medidas (390)--.
La razn de ser de este alzamiento es doble: la desaparicin de

la apariencia de buen derecho, que se evidencia si la sentencia del
proceso principal, tras la cognicin ordinaria sobre el fundamento
de la pretensin, la desestima; la menor probabilidad atendida la
resolucin dictada, aunque sea meramente procesal de que el
concreto proceso principal conduzca a otorgar la tutela cuya efec-
tividad garantiza la medida cautelar (391).
(389) CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares del art. 1428 de la L E C ,

en Estudios, con FENECH NAVARRO, pg. 590; SERRA DOMNGUEZ, Teora
general, en Las medidas cautelares, con RAMOS MNDEZ, pg. 107.
(390) ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo, pgs. 274-275; ORTELLS RAMOS,
El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 554-556;
452-463.
452-453, 463-465; CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en materia de
patentes, pgs. 538-540, slo acepta el primer fundamento.
L A LEY 3
Slo para las medidas cautelares en materia de patentes

estableca el art. 139.3 LP una regulacin expresa: Las medi-
das cautelares que se hubieran acordado en su caso, quedarn
siempre sin efecto, si la sentencia dictada en primera instan-
cia no fuere favorable a los pedimentos para el aseguramiento
de cuya efectividad hubieran sido aquellas medidas solicita-
das, o se revocara la sentencia de primera instancia, en el
supuesto de que sta hubiera sido favorable a los referidos
pedimentos.
Ahora la LEC regula esta materia de modo general al dispo-

ner en su art. 744 que 1. Absuelto el demandado en primera o
segunda instancia, el tribunal ordenar el inmediato alzamiento
de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente
solicite su mantenimiento o la adopcin de alguna medida dis-
tinta y el tribunal, oda la parte contraria, atendidas las circuns-
tancias del caso y previo aumento del importe de la caucin,
considere procedente acceder a la solicitud, mediante auto. 2. Si
la estimacin de la demanda fuere parcial, el tribunal, con
audiencia de la parte contraria, decidir mediante auto sobre el
mantenimiento, alzamiento o modificacin de las medidas cau-
telares acordadas.
Esta disposicin plantea dos clases de cuestiones: especificar la

situacin procesal que afecta a las medidas y en qu consiste esa
afectacin; las actuaciones procesales para hacer efectiva tal inci-
dencia en las medidas.
a') Alzamiento o modificacin de las medidas y presupuestos de

los mismos
Para que deban producirse los efectos previstos en el art. 744

LEC es necesario que el demandado haya sido absuelto en primera
o en segunda instancia. La ley no distingue entre que la absolucin
lo sea en el fondo o en la instancia, por lo que el efecto jurdico pre-
visto en el artculo sera procedente en ambos casos. Parte de la
doctrina opina, respecto del art. 139.3 LP, que slo es aplicable en
3 LA LEY
caso de sentencia absolutoria de fondo (392), pero la letra de ese

artculo como la del 744 LEC no justifica esta restriccin, que
tampoco viene impuesta por las razones, antes apuntadas, que fun-
damentan el sentido de esta regulacin.
Por otra parte, sin excluir claramente la posibilidad de senten-
cias absolutorias de la instancia, la LEC opta por que las resolucio-
nes de inadmisin del proceso se dicten apenas se constate la falta
de los presupuestos procesales o hayan sido hechos valer los impe-
dimentos procesales. Estas resoluciones que, sin ser sentencias,
ponen fin al proceso, dan lugar tambin a las consecuencias sobre
las medidas que luego consideraremos, porque su eficacia jurdica
en cuanto a la terminacin del proceso es idntica a la de una sen-
tencia de absolucin de la instancia (393).
La incidencia de la resolucin del recurso extraordinario por

infraccin procesal no est considerada en el art. 744 LEC, pero,
dada la naturaleza del recurso (394), no es equiparable a lo previs-
to por este artculo, sino que tal incidencia es muy diferente segn
el sentido de la resolucin. Si la estimacin del recurso comporta
la anulacin de las actuaciones, las medidas cautelares permane-
cern en el estado en que se hallaban al interponerse el recurso, sin
que les afecte la anulacin decretada, dado que los pronuncia-
mientos sobre las medidas cautelares no son objeto de este recur-
so. Si el recurso se estima por haber actuado el tribunal con falta
de jurisdiccin o de competencia (art. 476.2, prrafo segundo,
LEC), el pronunciamiento constituye una resolucin firme de
absolucin de la instancia. En fin, si el recurso se estima, con revo-
cacin de la declaracin de falta de jurisdiccin o de competencia
e imponiendo al tribunal a quo que se pronuncie en cuanto al
fondo, las medidas habrn sido previamente alzadas o modificadas
como consecuencia de la resolucin de absolucin de la instancia
que ha sido recurrida y revocada.
(392) PREZ DAUD,Las medidas cautelares en el proceso de propiedad indus-

patentes, pg. 541.
(393) ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, con otros autores, pg. 439.
(394) ORTELLS RAMOS, Derecho procesal civil, con otros autores, pgs. 5 4 5 - 5 4 7 .
L A LEY 37
Constatados los presupuestos antes vistos, la produccin de las

consecuencias jurdicas sobre las medidas es configurada por la
ley de manera diferente en el rgimen general y en el especial de
patentes.
En el rgimen general (art. 744 LEC) el tribunal dispone de
un mbito de apreciacin para resolver sobre el mantenimiento,
alzamiento o modificacin de la medida atendidas las circuns-
tancias del caso. Esta clusula permite tratar adecuadamente
mediante la valoracin judicial caso por caso los inconve-
nientes del alzamiento en casos de absolucin de la instan-
cia (395), o respecto a medidas cautelares consistentes en ano-
taciones en registros pblicos (396). Diferentemente el tribunal
est vinculado a incrementar la cuanta de la caucin-presu-
puesto de las medidas si decide no alzarlas. La falta de presta-
cin del complemento de la caucin en el plazo que se seale,
debe dar lugar al alzamiento de las medidas (argumentando arts.
735.2, al final, y 737 LEC).
En el rgimen especial (art. 139.3 LP) las medidas quedarn

sin efecto si la sentencia de primera instancia no fuera favora-
ble a las pretensiones o si se revocara una sentencia que hubie-
ra sido favorable a ellas. Con independencia de que se entienda
que el efecto se produce ipso iure, sin necesidad de resolucin
judicial, en todo caso es claro que el tribunal no dispone aqu del
mbito de apreciacin que le corresponde en el rgimen ordina-
rio, sino que est vinculado a acordar el alzamiento de las medi-
das instrumentales de la pretensin no estimada.
Tanto las normas del rgimen general (art. 744.1 LEC: orde-
nar el inmediato alzamiento de las medidas acordadas), como
las del rgimen especial, determinan la derogacin tcita de los
preceptos de la Ley Hipotecaria (art. 83, prrafo primero, LH),

465.
(396) Es aconsejable esperar a la firmeza, por lo que la legislacin hipotecaria
exige este requisito, MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medi-
da cautelar y el Registro, captulo VI, apartado 3.1.4.1.
38 LA LEY
del Reglamento Hipotecario (arts. 206.1 y 4, 174, prrafo tercero,

207, prrafo primero, RH), del Reglamente de Hipoteca Mobilia-
ria y Prenda Sin Desplazamiento de la Posesin (arts. 41 y 46) y
de la Ley de Sociedades Annimas (art. 121.3), que requieren la
firmeza de la resolucin judicial para la cancelacin de las anota-
ciones preventivas ordenadas por un tribunal. Esta derogacin no
slo ha de entenderse producida respecto a anotaciones preventi-
vas que consistan por s mismas en una medida cautelar, sino tam-
bin respecto de las que sirvan para garantizar los efectos de una
medida no registral (por ejemplo: las anotaciones preventivas de
embargo en caso de embargo preventivo, las anotaciones preventi-
vas de prohibicin de disponer de bienes inmuebles art. 42.4. a
LH). Ninguna de las normas del rgimen general o del especial
distingue, al establecer el efecto de alzamiento vinculado, precisa
y expresamente, a resoluciones no firmes, entre medidas consis-
tentes en asientos en registros pblicos o que pueden dar lugar a
ellos y medidas sin trascendencia registral. Pero, siendo cierto
que para las primeras puede estar justificado un trato especial en
esta materia, la facultad que concede al tribunal el art. 744 LEC
posibilita ese tratamiento en atencin a las circunstancias del caso,
lo que tambin es contrario a que subsista la vigencia de normas
que, de un modo general y abstracto, requieren la firmeza.
b') Actuaciones procesales para la aplicacin del rgimen

expuesto
Ya se apunt que el rgimen especial del art. 139.3 LP no nece-

sitaba de una especfica resolucin judicial para producir el alza-
miento, sino que las medidas se entendan extinguidas ipso iure.
Esto no excluye resoluciones para revocar los actos ejecutivos de
las medidas, pero estas resoluciones no pueden cuestionar la extin-
cin.
En el rgimen general (art. 744 LEC), las facultades que tiene

el tribunal para decidir sobre el mantenimiento, alzamiento o
modificacin de las medidas, imponen que el estado en que stas
deban quedar sea, en todo caso, consecuencia de una resolucin
judicial.
LA LEY 39
Esta resolucin es, adems, una resolucin diferente a la que,

sin calidad de firme, ha terminado el proceso sin estimacin de
la demanda. Adems de la referencia que hace el artculo a un
auto especfico, como la decisin judicial sobre mantenimiento
de las medidas, ha de ser precedida de solicitud de la parte inte-
resada y de audiencia de la parte contraria, esto no puede reali-
zarse sino con posterioridad al eventual pronunciamiento (sen-
tencia absolutoria u otra resolucin de terminacin del proceso
sin sentencia estimatoria) que influye sobre la estabilidad de las
medidas.
El tribunal competente para dictar esta resolucin y ante el que
deber formularse la solicitud y evacuarse la audiencia prevista, es
el mismo que ha dictado la resolucin del proceso principal deter-
minante de esta incidencia en las medidas cautelares, aunque no
fuera l quien las hubiera acordado.
En cuanto a los actos de parte previos a la resolucin sobre las

medidas:
1.) La peticin prevista por el art. 744.1 LEC no tiene

plazo de formulacin, por lo que debera sealarse judicial-
mente al concurrir la circunstancia procesal que lo hace opor-
tuno.
2.) La audiencia de la contraparte no est previsto que se
realice mediante comparecencia, sino que ha de evacuarse por
escrito.
El art. 744 no dispone que, en caso de alzamiento de las
medidas, el auto deba pronunciarse sobre la indemnizacin de
daos y perjuicios. Esto no es una laguna, sino que obedece a
que tal pronunciamiento no est justificado en esta circunstan-
cia, dado que la falta de firmeza de la resolucin que ha impli-
cado el alzamiento impide atribuir la responsabilidad con segu-
ridad.
De acuerdo con las normas generales (arts. 451 y 455 LEC)

contra el auto slo cabe recurso de reposicin.
0 LA LEY
b) Sentencia no firme estimatoria de la demanda principal
En el contexto de este apartado del captulo VI incidencia

sobre las medidas cautelares de la terminacin del proceso princi-
pal la cuestin bsica relacionada con la situacin de una sen-
tencia estimatoria no firme es la de si, pudiendo el actor pedir la
ejecucin provisional, tiene la carga de hacerlo en cierto plazo para
mantener las medidas que estuvieran adoptadas.
No obstante, cabe tambin apuntar, brevemente, una cuestin

distinta pero conexa con la anterior: si la sentencia estimatoria no
firme puede servir para obtener medidas cautelares, como nuevo
y privilegiado medio de acreditamiento de la apariencia de
buen derecho.
A mi juicio, esta posibilidad no debe negarse, por descontado
en aquellos casos en que la ejecucin provisional no est permiti-
da (art. 525 LEC), pero tampoco en los casos en que est autori-
zada. Respecto a los ltimos podra entenderse que la parte puede
optar entre instar la ejecucin provisional o pedir medidas caute-
lares. Un argumento decisivo a favor de esta opcin lo veremos
despus.
Ahora bien, si se opta por la tutela cautelar, es el rgimen com-
pleto de sta el que entra en juego: necesidad de alegacin y justi-
ficacin de un concreto periculum, de prestacin de caucin
aunque atendida la trascendencia que el art. 728.3, prrafo
segundo, LEC confiere a la valoracin del fundamento de la soli-
citud, la cuanta de la caucin puede reducirse mucho, y los
correspondientes procedimientos de solicitud y eventual oposi-
cin. Es, en consecuencia, difcil que a la parte le interese optar por
la tutela cautelar frente a la ejecucin provisional.
El art. 138 LP constituye, para su mbito de aplicacin, una
solucin especfica a este problema (397), a medio camino entre
(397) Para su estudio detallado, CUCARELLA GALIANA, El proceso civil en mate-

ria de patentes, pgs. 5 4 2 - 5 4 9 .
LA LEY
las medidas cautelares y la ejecucin provisional (398). A las

medidas cautelares est prxima en cuanto a la falta de firmeza de
la resolucin de terminacin y en cuanto al contenido de las medi-
das adoptables, pero lejos en cuanto a que si la posicin de la parte
que realiza el acto previsto por el artculo es calificada legalmente
como exigencia, el tribunal no puede subordinar la concesin a
ninguna valoracin de los presupuestos de la medida, salvo la con-
sideracin de la sentencia estimatoria de la demanda.
Volviendo a la cuestin principal es decir: la influencia de la
posibilidad de ejecucin provisional de la sentencia en el manteni-
miento de las medidas cautelares que estuvieran acordadas en el
proceso, estimo que no es aplicable el art. 731.1 LEC, ni el
plazo, ni la consecuencia jurdica que establece si no se solicita la
ejecucin dentro del mismo.
Debe advertirse, de entrada, que es razonable la duda sobre la
aplicacin de esta disposicin. A diferencia del rgimen de la eje-
cucin provisional en la LEC de 1881, la parte beneficiada por la
sentencia no ha de instar la creacin del ttulo ejecutivo (399); este
requisito implicaba que, en defecto de ejercicio de esa facultad, no
haba ttulo, ni, por consiguiente, posibilidad de instar la ejecu-
cin (400). Con la nueva LEC la propia sentencia no firme es el
ttulo ejecutivo, y la parte puede iniciar, sin ms, la ejecucin pre-
sentando la correspondiente demanda (art. 524 LEC) (401).
Se dan, pues, todas las condiciones para que opere el plazo del
art. 731 LEC, incluso la de que el propio art. 548 LEC que esta-
blece un plazo de gracia para la ejecucin de ttulos judiciales y
arbitrales, plazo que el art. 731 utiliza a otro efecto ha de ser
tambin aplicado en la ejecucin provisional.
(398) Sobre la misma, ORTELLS RAMOS, Para la reforma de la ejecucin provi-

sional en el proceso civil, en Justicia, 1991-11, pgs. 2 9 4 - 2 9 5 .
(399) ORTELLS RAMOS, Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, coordinador CORTS DOMNGUEZ, pgs. 2 8 0 - 2 9 2 ; CABALLOL ANGE-
LATS, La ejecucin provisional, pgs. 2 4 2 - 2 5 7 .
579-580.
(401) ARMENTA DEU, La ejecucin provisional, pgs. 91-97.
LA LEY
A pesar de esta razonable posibilidad de aplicacin, sta no

debe, en definitiva, producirse, porque para el caso de ejecucin
provisional existe norma especial.
En efecto, el art. 731.2 LEC dispone que Cuando se despache
la ejecucin provisional de una sentencia, se alzarn las medidas
cautelares que se hubiesen acordado y que guarden relacin con
dicha ejecucin. El sentido de este precepto no puede ser el de
que las medidas cautelares se extinguen por sustitucin o con-
versin en medidas ejecutivas, porque ese fenmeno se produce
tanto en la ejecucin provisional como en la definitiva. El signifi-
cado especfico de la disposicin por otro lado tan claro en su
literalidad es que, si hay medidas adoptadas, sern alzadas al
despacharse la ejecucin provisional y ordenarse en ella actuacio-
nes correlativas a aquellas medidas. A contrario sensu: si la eje-
cucin provisional no se despacha -y no se despachar si no se
pide las medidas cautelares no se alzarn.
Como apunt ms arriba, la opcin que este rgimen reconoce

a la parte entre pedir la ejecucin provisional o limitarse a mante-
ner las medidas cautelares, es un importante argumento a favor de
que, cuando al dictarse la sentencia no estn adoptadas medidas
cautelares, tambin pueda la parte elegir entre limitarse a pedir
stas o instar la ejecucin provisional.
C) TERMINACIN DEL PROCESO PRINCIPAL POR RESOLUCIN FIRME

NO ESTIMATORIA DE LA DEMANDA
En estos supuestos de terminacin del proceso principal las

medidas deben ser indudablemente alzadas, porque ya no est jus-
tificada la finalidad de garantizar la efectividad de una tutela judi-
cial que ha sido denegada en cuanto al fondo o sobre la que el tri-
bunal ha resuelto no poder pronunciarse en ese proceso, y todo ello
con resolucin firme.
Dispone en este sentido el art. 745 LEC que Firme una sen-
tencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, se alzarn
de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se proceder
LA LEY 3
conforme a lo dispuesto en el art. 742 respecto de los daos y per-

juicios que hubiere podido sufrir el demandado. Lo mismo se
ordenar en los casos de renuncia a la accin o desistimiento de la
instancia.
Tres cuestiones principales suscita la interpretacin de este pre-
cepto: determinar las situaciones del proceso principal que dan
lugar a la extincin de las medidas, la competencia y procedi-
miento para el alzamiento y, en fin, la responsabilidad del solici-
tante de las medidas.
a) Supuestos determinantes del alzamiento de las medidas
Segn la letra del artculo producen el efecto del alzamiento de

las medidas la sentencia absolutoria firme en el fondo o en la
instancia, a la que se aaden la renuncia a la accin y el
desistimiento de la instancia.
Esta relacin de supuestos necesita ser aclarada y completada:

1.) La referencia a la renuncia es redundante con la men-
cin separada de la sentencia absolutoria, porque la renuncia
precisamente da lugar a una sentencia absolutoria (art. 20.1
LEC). La referencia separada a la renuncia slo estara justifi-
cada si de modo similar al allanamiento (art. 21.2 LEC),
la LEC admitiera renuncias parciales, bien sea a una pretensin
de entre varias, bien sea a una parte de la pretensin, si es posi-
ble la divisin de su objeto. En tal caso, el auto firme que esti-
mara la renuncia parcial acordara el alzamiento de las medidas
destinadas a garantizar las pretensiones renunciadas.
2.) El desistimiento es el de la instancia, que da lugar, si es
estimado, al sobreseimiento del proceso (art. 20.2 y 3 LEC). El
desistimiento del recurso (art. 450 LEC) afectar al manteni-
miento de las medidas cautelares en funcin del sentido de la
sentencia o resolucin que, como consecuencia del desisti-
miento, adquiera firmeza.
3.) Adems de la sentencia absolutoria y del desistimiento,
hay otros modos de terminacin del proceso sin estimacin de
LA LEY
la pretensin: el auto que acuerde la terminacin por satisfac-

cin extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto (art. 22
LEC), el que declara la caducidad del proceso en la primera ins-
tancia (art. 237.2 LEC), el que declara la terminacin del pro-
ceso o el sobreseimiento en diversas situaciones de la audiencia
preliminar o del control de presupuestos procesales en el inicio
de la vista del juicio verbal (arts. 418.2 y 419 en relacin con los
arts. 73.4, 420.4, 421.1, 422.2, prrafo segundo, 423.3 y 424
LEC), los que aprecien la falta de jurisdiccin (art. 38 LEC) o
de competencia objetiva (art. 48 LEC).
4.) El nico modo de terminacin del proceso principal sin
sentencia condenatoria que puede suscitar dudas en cuanto a su
efecto extintivo de la medida cautelar es la transaccin judicial.
Algunos autores entienden que s que produce tal efecto (402).
Esto no es dudoso cuando la transaccin comprende la renuncia
a la medida misma que eventualmente puede ser sustituida
por una garanta extraprocesal o la renuncia al derecho hecho
valer en el proceso principal o el reconocimiento de su inexis-
tencia. Fuera de esto, como la transaccin judicial es ttulo de
ejecucin (arts. 517.2.3. LEC y 1816 CC), cabra pensar que no
provoca la extincin de la medida, dado que sta an puede
cumplir su funcin de aseguramiento. Efectivamente, la nueva
LEC confiere a la transaccin, a los efectos del mantenimiento
de las medidas, un trato similar a la sentencia estimatoria, al
mencionar junto a sta, en el art. 731.1 LEC, el auto equivalen-
te, concepto en el que puede encuadrarse el que apruebe u
homologue transacciones judiciales y acuerdos logrados en el
proceso (art. 517.2.3. LEC).
b) Competencia y procedimiento para el alzamiento
La resolucin ordenando el alzamiento de las medidas en

forma de auto debe ser dictada de oficio (art. 745 LEC), por el
(402) GUTIRREZ DE CABIEDES, Elementos esenciales, en El sistema de medi-

das, pg. 2 3 . Para el Derecho alemn, GRUNSKY, W., en STEIN/JONAS, Kom-
mentar zur Zivilprozessordnung, Band 7/1, Tbingen, 1996, apartado 5 de
las anotaciones previas al pargrafo 916 ZPO.
L A LEY
mismo tribunal que, apreciando las circunstancias que determinan

la firmeza de la resolucin que pone trmino al proceso, declara
esta firmeza.
En este auto se contiene tambin el pronunciamiento accesorio
sobre la responsabilidad de la parte que se hubiera beneficiado de
la medida, del que tratamos a continuacin.
c) Responsabilidad por los daos y perjuicios causados por las

medidas
Dado que las medidas cautelares se han alzado sin servir para
el fin al que estaban destinadas, est, en principio, justificada la
atribucin de responsabilidad por los daos y perjuicios que las
mismas hubieran causado al sujeto pasivo.
De los dos aspectos de la responsabilidad configuracin jur-
dico-material y procedimiento para hacerla efectiva el art. 745
LEC deja claro el segundo del que nos ocuparemos en el ltimo
apartado de este captulo, por plantear temas comunes a otros
supuestos de responsabilidad, pero permite que siga la duda
sobre si la responsabilidad a la que alude es una responsabilidad
objetiva o por culpa (403).
En efecto, la remisin del art. 745 LEC lo es, de acuerdo con
su letra, en cuanto a cmo se debe proceder respecto a los daos
y perjuicios que hubiera podido sufrir el demandado, y se realiza
a un artculo el 742 LEC que, efectivamente, regula el proce-
dimiento para cuantificar la indemnizacin y el ttulo ejecutivo que
se crea en ese procedimiento, pero no establece ninguna norma
sobre la atribucin de responsabilidad esta norma se halla en el
art. 741.2, prrafo tercero, LEC.
(403) Antes de la nueva L E C y para el embargo preventivo, ORTELLS RAMOS, El

embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 558-562; en gene-
ral, GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero,
pgs. 4 7 4 - 4 7 7 .
LA LEY
Tal vez esta imperfeccin tcnica de la norma de remisin no

se considere suficiente para excluir el rgimen de la responsabili-
dad objetiva, al que se refieren todas las disposiciones expresas
sobre la materia (arts. 730.2, prrafo segundo, y 741.2, prrafo ter-
cero, LEC) y que puede considerarse tambin avalada por la gen-
rica advertencia del art. 721.1 LEC de que las medidas se solicitan
por el actor bajo su responsabilidad.
No obstante, lo antes apuntado sobre el art. 745 LEC permite

dudar fundadamente sobre el rgimen material de la responsabili-
dad. Para ello no es obstculo la expresin inicial del art. 721.1
LEC, que puede entenderse alusiva a la responsabilidad tal como
la ley la configure. Tampoco los supuestos en que expresamente se
establece responsabilidad objetiva, porque si se tratara de realizar
una extensin analgica de los mismos, habra que partir de la
identidad de razn para imponer esta responsabilidad en los varios
supuestos que caen bajo el art. 745 LEC. Lo ltimo puede ser fcil
de argumentar para algunos de estos supuestos. Por ejemplo, en la
absolucin por renuncia, o en la terminacin por desistimiento o
por un defecto procesal que el actor no ha subsanado pudiendo
hacerlo, la imputacin al actor de la responsabilidad se halla tan
justificada como en los casos de alzamiento por falta de presenta-
cin de la demanda, dado que el alzamiento es atribuible directa-
mente a la accin u omisin del actor. Es difcil sostener lo mismo
si el alzamiento tiene como causa la desestimacin de la preten-
sin, tanto ms si, por ejemplo, el tribunal no condena en costas
por razonar que el caso presenta serias dudas de hecho o de Dere-
cho (art. 394.1, prrafo primero, LEC) y si, previamente, fue
rechazada la oposicin a las medidas, lo que demuestra el sufi-
ciente fundamento de tales dudas.
Aunque se acepte que rige la responsabilidad objetiva, hay

que hacer notar que hay un supuesto en que sta es inicua. Me
refiero al de terminacin por satisfaccin extraprocesal o carencia
sobrevenida de objeto (art. 22 LEC). Este modo de terminacin
no excluye que el actor tuviera, inicialmente, necesidad de tutela
judicial, por lo tanto no valora como injustificada la incoacin del
proceso y la eventual obtencin de tutela cautelar. El proceso
LA LEY 7
termina porque un acontecimiento objetivo o la conducta extra-

procesal del demandado satisfaciendo las exigencias del actor,
extingue la situacin litigiosa. Aunque la ley entiende que el
auto de terminacin tiene los efectos de una sentencia absoluto-
ria (art. 22.1, prrafo segundo, LEC), no permite imputar al
actor otras responsabilidades por la iniciacin del proceso, como
lo denota que excluya una condena en costas, que, en principio,
sera coherente con el sentido absolutorio de la resolucin de
terminacin. Por la misma razn, en caso de estar acordadas
medidas cautelares, su alzamiento no debera comportar respon-
sabilidad para el actor.
D) TERMINACIN DEL PROCESO PRINCIPAL CON SENTENCIA FIRME

ESTIMATORIA DE LA PRETENSIN
Este modo de terminacin del proceso principal permite man-

tener de cierta manera las medidas cautelares, a condicin de que
se inste la ejecucin dentro del plazo que seala la ley.
La disposicin bsica es el art. 731.1 LEC segn el cual: No se
mantendr una medida cautelar cuando el proceso principal haya ter-
minado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condena-
toria o auto equivalente, en cuyo caso debern mantenerse las medi-
das acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el art. 548
de la presente Ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitare la eje-
cucin, se alzarn las medidas que estuvieren adoptadas.
En primer trmino, es necesario corregir la letra del precepto
con la ayuda de la interpretacin sistemtica. Como se demostr
ms arriba (captulo III, apartado 3) la funcin de la tutela cautelar
no es slo la de asegurar la ejecucin de la sentencia condenatoria,
sino garantizar la efectividad de la tutela que puede conceder la
sentencia estimatoria. Consiguientemente, el mantenimiento de las
medidas cautelares regulado en el art. 731.1 LEC no slo procede
en caso de sentencia condenatoria como dice el artculo, sino
en todos los casos de sentencia estimatoria de la pretensin. Otra
cosa es si el acto cuya realizacin en cierto plazo condiciona el
mantenimiento de las medidas la solicitud de ejecucin debe
8 LA LEY
ser realizado ante cualquier clase de sentencia estimatoria o slo

en caso de sentencias condenatorias.
En segundo lugar, respecto a esta disposicin se plantean, prin-
cipalmente, dos cuestiones: la primera, especificar los requisitos
que han de concurrir para que las medidas puedan ser mantenidas;
la segunda, precisar el significado del mantenimiento o la no extin-
cin de las medidas, dado que, en sentido estricto, stas pierden su
calidad de medidas cautelares, al insertarse en el proceso de eje-
cucin o en las actuaciones de ejecucin impropia.
a) Requisitos para el mantenimiento de las medidas cautelares
El art. 731.1 LEC clarifica, respecto al estado legislativo ante-

rior, los requisitos para que las medidas cautelares sean manteni-
das para servir a los fines de la actividad ejecutiva.
Ante la falta de datos jurdico-positivos expresos y directos,
exista cierta discordancia doctrinal acerca de si, para ese mante-
nimiento de las medidas, bastaba con que hubiera adquirido fir-
meza la sentencia condenatoria del proceso principal o era necesa-
rio que se hubiera solicitado e iniciado la ejecucin (404).
El art. 731.1 LEC resuelve el problema decididamente en el
segundo sentido. Esta claridad genera, de rechazo, algunas dudas
respecto a los supuestos en que la sentencia slo puede dar lugar a
una ejecucin impropia.
Veamos el detalle de estos requisitos y, al final, los problemas
de la ejecucin impropia.
a') Existencia de ttulo ejecutivo
Presupuesto de la accin ejecutiva es el ttulo ejecutivo (art. 517

LEC), que debe acompaar a la demanda ejecutiva (art. 549.1.1.

578-579; en general, GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso
civil extranjero, pg. 486.
LA LEY 9
LEC) o ser identificado en la solicitud de ejecucin (art. 549.2 LEC)

para que el tribunal pueda despachar la ejecucin (art. 551 LEC).
Consiguientemente, el mantenimiento de las medidas requiere, en
primer trmino, la existencia de un ttulo ejecutivo, que, tratndose de
un proceso ante un tribunal espaol, lo ser una sentencia de conde-
na firme (art. 517.2.1LEC) o un auto equivalente es decir, el auto
que aprueba u homologa una transaccin judicial o un acuerdo logra-
do en el proceso (art. 517.1.3. LEC)-.
Si en el proceso se hubieran interpuesto varias pretensiones y

slo alguna o algunas de ellas hubieran sido estimadas por la sen-
tencia firme (o reconocidas en la transaccin), nicamente se man-
tendrn las medidas instrumentales de la pretensin o pretensiones
estimadas, sin que puedan aprovecharse para garantizar estas lti-
mas las medidas que fueron decretadas para pretensiones que no
han sido acogidas.
Ya indic, en este sentido, el AAT Valladolid 19 marzo 1959,

RGD, 1960, pg. 252, que conforme al contenido de los artcu-
los 1397, 1399 y 1400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el
embargo preventivo solamente procede para asegurar el pago de
deudas que constan en documento, perdiendo tal carcter la recla-
mada por Don D. desde el momento que as lo resolvi de mane-
ra definitiva la sentencia desestimatoria de la demanda. Si otros
pronunciamientos de la misma resolucin obligan a practicar
liquidacin de la sociedad existente entre las partes litigantes, y de
las operaciones a realizar debe don J. reembolsar alguna cantidad
a don D., podr asegurarse con la medida cautelar ms adecuada,
sin que la previsin de tal supuesto sea razn para mantener el
embargo decretado con finalidad diferente.
b') Formulacin de la solicitud de ejecucin en el plazo del art.

548 LEC
El mantenimiento de las medidas requiere que se inste la eje-

cucin dentro de un plazo determinado (art. 731.1 LEC).
0 LA LEY
Como el ttulo ejecutivo es la sentencia condenatoria dictada en el

proceso principal o el auto dictado en el mismo para homologar una
transaccin judicial, instar la ejecucin se realiza mediante la forma
ms simplificada de solicitud de ejecucin (art. 549.2 LEC) (405).
Pero lo realmente innovador y que regula una cuestin ape-
nas planteada bajo la anterior normativa (406) es que la presen-
tacin de la solicitud de ejecucin est sometida a un plazo, cuyo
incumplimiento conlleva que las medidas cautelares deban ser
alzadas (art. 731.1 LEC).
El plazo al que remite el art. 731.1 LEC el regulado en el art.

548 LEC no est concebido, en principio, como un plazo para
solicitar la ejecucin, sino como un plazo de espera para que el tri-
bunal la despache en el caso de ciertos ttulos ejecutivos (407).
La utilizacin de ese plazo como plazo para solicitar la ejecu-
cin con repercusiones sobre el mantenimiento de las medidas
cautelares, requiere algunos ajustes de interpretacin:
1.) Lo esencial de la disposicin del art. 731.1 LEC es que
el actor que hubiera obtenido el ttulo ejecutivo disponga de un
plazo procesal de veinte das para instar la ejecucin a los efec-
tos de mantener las medidas.
2.) El problema consiste en que aplicar a la letra la remi-
sin al art. 548 LEC en cuanto al dies a quo del plazo, puede
conducir a que ste transcurra desde un momento desconocido
para el actor, puesto que aquel da inicial es el de la notifica-
cin a la parte vencida de la resolucin o laudo firmes. Podra
darse el caso de que el plazo se extinguiera sin que el afectado
por el mismo hubiera conocido su inicio.
3.) El plazo del art. 548 LEC, como se ha apuntado
antes, no es un plazo para solicitar la ejecucin, sino para
(405) SENS MOTILLA, Disposiciones generales sobre la ejecucin forzosa, pgs.

90-91.
Medidas cautelares de proceso civil extran-
jero, pgs. 507-510.
(407) SENS MOTILLA, Disposiciones generales sobre la ejecucinforzosa, pgs. 3 2 - 3 3 .
LA LEY
despacharla. Consiguientemente, es posible que la ejecucin

haya sido solicitada antes de que haya transcurrido el plazo tal
como estrictamente lo seala el art. 548 LEC. En tal caso, no
se plantea el problema antes apuntado, y las medidas se man-
tendrn a los efectos de la ejecucin, cualquiera sea el momen-
to en que sta sea despachada.
4.) En defecto de la situacin acabada de indicar, las medi-
das slo podrn ser alzadas si, notificada a la parte que hubie-
ra obtenido la resolucin o laudo firmes la fecha en que tales
actos hubieran sido notificadas al condenado, aquella parte no
hubiera solicitado la ejecucin en el plazo de veinte das desde
la primera de las notificaciones mencionadas.
c') Despacho de ejecucin
El mantenimiento de las medidas depende tambin de que el juez

despache la ejecucin (art. 551 LEC). Si se deniega el despacho, la
tutela judicial para cuya efectividad fueron decretadas las medidas
cautelares no puede obtenerse, sino que ha de ser pretendida en otro
proceso declarativo (art. 552.3 LEC). Respecto de este proceso
habrn de ser nuevamente solicitadas medidas cautelares.
Despachada la ejecucin, en aquellos casos en que la propia

medida no adquiere, por virtud de aquella resolucin, la eficacia de
acto ejecutivo y, por lo tanto, deja de estar sometida a plazos que
afecten a su mantenimiento como medida cautelar, la realiza-
cin de los actos ejecutivos ya no est afectada por el plazo del art.
731.1 en relacin con el 548 LEC, y las medidas no pueden ser
alzadas a causa de las demoras que sufra la actividad ejecutiva.
d') Aplicabilidad del art. 731.1 LEC a los casos de ejecucin

impropia
El art. 731.1 LEC no es directamente aplicable en el caso de

que la tutela judicial en garanta de cuya efectividad se hubieran
LA LEY
adoptado las medidas cautelares y que hubiera sido otorgada por la

sentencia firme, fuera constitutiva o meramente declarativa. En
estos casos no procede el despacho de ejecucin (art. 521 LEC),
cuya solicitud debe ser rechazada (art. 552 LEC).
Significa esto que las medidas cautelares instrumentales de la tute-
la mero declarativa o constitutiva pueden tener vigencia indefinida?
El problema est actualmente planteado respecto a las anotaciones
preventivas de demanda y otras ordenadas por la autoridad judicial
que ya hubieran sido prorrogadas por cuatro aos, porque el texto del
art. 199 RH tras la reforma que se realiz en 1959 dispone que tales
anotaciones no se cancelarn hasta que haya recado resolucin defi-
nitiva firme en el procedimiento en que la anotacin preventiva y su
prrroga hubieran sido decretadas. Incluso, teniendo en cuenta que
la mera resolucin definitiva firme no siempre permite el inmediato
acceso al registro de la situacin registral que trae causa de aquella
resolucin y cuya efectividad la anotacin preventiva tiene la funcin
de asegurar, se interpreta aquel artculo en el sentido de que la vigen-
cia de las anotaciones preventivas judiciales debe ser mantenida hasta
que la sentencia estimatoria acceda al registro y se practiquen las ins-
cripciones y/o cancelaciones oportunas (408).
No obstante, la Ley 1/2000, en su disposicin final novena,
apartado 2, ha dado nueva redaccin al art. 86 LH, permitiendo
segunda y ulteriores prrrogas de las anotaciones, con lo cual, aun-
que cambian los trminos del problema, ste subsiste sustancial-
mente. En efecto, debern concederse las prrrogas sin que el tri-
bunal deba examinar si el mantenimiento de la medida contina
siendo necesario para su fin? Concedida la prrroga, deber sub-
sistir la medida por toda la duracin de aqulla, aunque esa per-
manencia no sea necesaria por ser posible el acceso al registro de
las inscripciones y cancelaciones correspondientes?
Tanto la solucin del tcitamente derogado art. 199 RH como

la del nuevo art. 86 LH estn justificadas por la razn de que la
(408) Amplia y detalladamente MARTN PASTOR, La vigencia, la prrroga y la
caducidad de la anotacin preventiva judicial en el Registro de la Propiedad
y el nuevo artculo 86, reformado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en RCDI, 2000, n. 660, pgs. 2419-2429.
LA LEY 3
anotacin ha de desarrollar sus efectos todo el tiempo que sea

necesario para que se cumpla el fin que las normas asignan a la
anotacin. La subsistencia de la anotacin no est, en cambio, jus-
tificada cuando ya no obedece a la necesidad de conservar la efi-
cacia cautelar de la misma hasta que se pueden efectivamente
realizar los asientos regstrales definitivos, sino a retrasos exclusi-
vamente imputables al actor que hubiera obtenido sentencia favo-
rable. De acuerdo con este criterio, bajo la vigencia del art. 199
RH, la jurisprudencia y la doctrina de la DGRN (en concreto la
RDGRN de 29 de mayo de 1998) se haban manifestado a favor
de un lmite temporal a la anotacin preventiva prorrogada (409).
De lo acabado de decir resulta, en primer trmino, que la con-
veniencia de que las medidas cautelares no subsistan indefinida-
mente, cuando ya existen las condiciones para la plena e inmedia-
ta efectividad de la tutela principal, no es slo propia de los
supuestos de tutela de condena, sino tambin de los de tutela mero
declarativa y constitutiva, respecto de las cuales son con frecuen-
cia instrumentales las medidas regstrales.
Cabe, pues, postular una aplicacin analgica del art. 731.1
LEC en la que, en vez de solicitar la ejecucin dentro del plazo
legal, lo relevante para mantener las medidas ser haber solicitado
al tribunal, dentro de ese plazo, las actuaciones precisas para la efi-
cacia de las sentencias constitutivas (art. 521.2 y 522 LEC) (410).
En segundo lugar, ha de considerarse qu implica la aplicacin
del art. 731.1 LEC a estos supuestos.
A mi juicio, las consecuencias han de ser, segn el caso, algu-
na de las dos siguientes:
1.a) Denegacin por el tribunal del mandamiento de prrroga,
si la solicitud del mismo se formula cuando ya ha transcurrido el
(409) MARTN PASTOR, La vigencia, la prrroga y la caducidad de la anotacin
preventiva judicial en el Registro de la Propiedad y el nuevo artculo 86,
reformado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en
RCDI, 2000, n. 660, pgs. 2429-2432.
(410) MARTN PASTOR, La vigencia, la prrroga y la caducidad de la anotacin
preventiva judicial en el Registro de la Propiedad y el nuevo artculo 86,
reformado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en
RCDI, 2000, n. 660, pg. 2432.
LA LEY
plazo al que remite el art. 731.1 LEC, sin que el solicitante haya
pedido las actuaciones para la ejecucin impropia.
2. a ) Una resolucin acordando la cancelacin, con fundamento
en el art. 731.1 LEC, en el caso de que la peticin de las ltimas
actuaciones no hubiera sido formulada en plazo y la anotacin
estuviera en vigor y no precisara inmediata prrroga.
En cualquier caso, ha de tenerse presente que son cosas dife-
rentes la peticin en el plazo de las actuaciones de ejecucin
impropia -y los efectos de omitir su formulacin tempestiva y
que en el plazo del art. 731.1 LEC puedan realizarse todas las acti-
vidades necesarias para obtener el asiento registral definitivo. Lo
importante para la aplicacin analgica que aqu propugnamos es
que, dentro de ese plazo, haya sido instada la intervencin del tri-
bunal para la realizacin de tales actividades (art. 522.2 LEC). Ini-
ciada esa actuacin judicial, las medidas no pueden ser alzadas,
atendido lo que resulta del art. 731.1 LEC a contrario sensu.
b) Aprovechamiento de la eficacia de las medidas cautelares en

la ejecucin y en la ejecucin impropia
El mantenimiento de las medidas cautelares que se consigue si

se solicita la ejecucin en el plazo del art. 731.1 LEC o, en su caso,
si se instan actuaciones judiciales para la ejecucin impropia de la
sentencia, no consiste simplemente en la conservacin de las mis-
mas en su calidad de medidas cautelares, sino en el aprovecha-
miento de su eficacia jurdica y de sus resultados materiales para
la plena efectividad de la tutela ejecutiva o, en su caso, de las tute-
las declarativa o constitutiva.
De qu modo se produce ese aprovechamiento depende de una

gran variedad de factores: efectos de la medida decretada, activi-
dad ejecutiva que deba realizarse en funcin del deber de presta-
cin que conste en el ttulo ejecutivo, circunstancias del desarrollo
de la actividad ejecutiva que determinen que la misma deba ade-
cuarse al proceso de ejecucin dineraria, en fin, actuaciones de eje-
cucin impropia que sean procedentes.
LA LEY
En lo que sigue, realizaremos una aproximacin a los supues-

tos ms importantes.
a') Medida de embargo preventivo y ttulo ejecutivo del que
resulte el deber de entregar una cantidad de dinero
El aprovechamiento de la eficacia de la medida cautelar se realiza,
en este caso, anudando, sin solucin de continuidad, al embargo pre-
ventivo de determinados bienes, los efectos del embargo ejecutivo
como acto necesario del procedimiento de ejecucin dineraria.
De este modo se evita, en primer lugar, que el demandado ya
vencido en juicio pueda realizar, en el perodo intermedio entre
la extincin del embargo preventivo y la prctica del embargo
ejecutivo, actos dispositivos que pudieran frustrar o dificultar la
actividad ejecutiva (411). Y tanto mayor puede ser, en este
momento, su intencin de realizarlos, incluso con fraude, cuan-
to ms seguro es el riesgo que se cierne sobre su patrimonio. En
segundo lugar, se impide que los actos dispositivos que se
hubieran realizado pendiente el embargo preventivo, adquieran
plena eficacia una vez alzado ste- para la transmisin, y
que los embargos trabados con posterioridad al embargo pre-
ventivo adquieran alzado ste preferencia procesal respec-
to al embargo ejecutivo que luego se adoptara. Se alcanza, de
este modo, la eficacia asegurativa de la medida: sta ha posibi-
litado y facilitado le ejecucin sobre determinado patrimonio.
Para la produccin de este efecto jurdico no es necesario en
Derecho espaol, ni antes (412), ni despus de la nueva LEC, que
en el despacho de ejecucin se decrete nuevamente el embargo de
los bienes embargados preventivamente, ni que formalmente se
declare que este embargo adquiere carcter de ejecutivo.
El despacho de ejecucin, dictado a solicitud del ejecutante,
produce la que se denomina conversin del embargo preventivo en
ejecutivo. Segn las clases de bienes embargados se puede proce-
(411) VELLANI,La conversione del sequestro conservativo in pignoramento,

pgs. 2, 36.
571-578.
L A LEY
der a la entrega directa al ejecutante (art. 634 LEC) o a la prctica

de los actos preparatorios de la realizacin forzosa. Estos son tam-
bin efectos de la conversin: si sta no se considerara produci-
da, habra que proceder al embargo en sede de ejecucin como pre-
supuesto para la validez de la ulterior actividad ejecutiva respecto
de bienes determinados (413).
b') Medida de depsito judicial y ttulo ejecutivo del que resulte
el deber de entregar bienes muebles determinados
Si est decretada la medida de depsito judicial y el ttulo ejecuti-
vo tiene el contenido que se indica en el epgrafe, solicitar la ejecucin
y despacharla slo tiene sentido para evitar el alzamiento de la medi-
da cautelar (art. 730.1 LEC), porque el contenido de los actos ejecuti-
vos (requerimiento al ejecutado para que entregue el bien en un plazo
determinado, orden de entrada en lugar cerrado, deber de informacin
del ejecutado art. 701 LEC) carece de objeto si el bien se halla en
poder del depositario judicial. Basta que el despacho de ejecucin
contenga la orden dirigida al depositario judicial de que entregue el
bien al ejecutante (art. 627.1 LEC).
Si la medida cautelar se hubiera limitado a la formacin de inven-
tarios de bienes, su eficacia se aprovecha en el procedimiento de eje-
cucin en forma especfica slo en cuanto el inventario facilita la
informacin sobre el lugar en que se encuentra la cosa (art. 701.1 y 2
LEC). Fuera de esto, su eficacia jurdica se produce en la ejecucin
dineraria subsidiaria (art. 701.3 LEC), en cuanto el inventario prueba
la preexistencia y estado de los bienes y facilita la imputacin de res-
ponsabilidad por desaparicin y deterioro de los mismos.
c') Medidas respecto a bienes inmuebles y conjuntos patrimo-
niales y ttulos ejecutivos de los que resulte el deber de entre-
garlos al ejecutante
En procesos en los que se pretendi la entrega de bienes inmue-
bles productivos o de conjuntos patrimoniales pueden estar decre-
tadas, como medidas cautelares para garantizar la sustancia del
bien, medidas de intervencin judicial de la administracin o de
administracin judicial del bien. Si el ttulo ejecutivo impone el
(413) CARRERAS LLANSANA, El embargo, pgs. 128-131.
L A LEY 7
deber de entrega de estos bienes al ejecutante, el aprovechamiento

de los efectos de tales medidas para la efectividad de los actos eje-
cutivos presenta un doble aspecto:
1.) Respecto a la ejecucin en forma especfica, las medi-
das cautelares habrn preservado el estado del bien y, en cuan-
to as haya sido, ste podr ser entregado al ejecutante en las
condiciones debidas y quedar eliminada o reducida la necesi-
dad de acudir a la ejecucin dinerada por los daos y perjuicios
causados en el bien (art. 703.3 LEC).
2.) Si las medidas no han conseguido la conservacin del
bien en las condiciones debidas, pueden tener utilidad para la
ejecucin de la obligacin subsidiaria de indemnizar daos y
perjuicios. Las actuaciones en que consisten las medidas aqu
consideradas facilitan la preconstitucin de pruebas sobre los
daos y su causa, a los efectos de la determinacin de la
indemnizacin en el incidente de liquidacin.
No obstante, la circunstancia de que la medida cautelar ha apo-
derado para actuar sobre el patrimonio del ejecutado a otras perso-
nas, con facultades de distinto alcance (tribunal, interventor o
administrador judiciales), tambin puede suscitar en el incidente
de liquidacin problemas especiales, consistentes en la imputacin
de la causa de los daos a personas distintas al ejecutado.
La pretensin de entrega de cosa inmueble puede ir acompaa-
da, segn la causa de pedir, por una pretensin de modificacin de
la titularidad registrai del bien, cuyo aseguramiento puede haber
sido obtenido mediante una anotacin preventiva de demanda. Si ha
sido as, la sentencia firme estimatoria de la demanda da lugar a
diferentes efectos sobre los asientos relativos al derecho anotado.
Sintticamente (414):
1.) Los asientos anteriores a la anotacin preventiva de
demanda, en principio no resultan afectados por la sentencia
que la estime, salvo que en la demanda se hubiera pedido pre-
cisamente una rectificacin del Registro.
(414) Una exposicin detallada se encuentra en MARTN PASTOR, La anotacin

preventiva como medida cautelar y el Registro, captulo II, apartado 1.2.3.2.
8 LA LEY
2.) Respecto a los asientos de fecha posterior a la anota-

cin, practicados en virtud de ttulos de fecha tambin posterior
a la anotacin, despliega sta sus efectos con toda intensidad.
La sentencia ejecutoria o el mandamiento judicial para su cum-
plimiento son ttulo suficiente para practicar las inscripciones
que se ordenen y para cancelar los asientos posteriores a la ano-
tacin que sean contradictorios o limitativos del derecho ano-
tado y que ahora se inscribe, salvo que deriven de otros asien-
tos que tengan prioridad sobre el de anotacin (art. 198.11 RH).
Esta radicalidad de los efectos se justifica porque la enajena-
cin o gravamen se hizo publicando ya el Registro la penden-
cia de la situacin litigiosa, por lo que se acredita en principio
la falta de buena fe.
3.) Respecto a los asientos de fecha posterior a la anota-
cin, pero practicados en virtud de ttulos de fecha anterior a
aqulla, los efectos no son tan contundentes. Como la inscrip-
cin no es constitutiva, la falta de la misma antes de la anota-
cin no permite desconocer la transmisin o gravamen extra-
rregistral de un derecho an no anotado.
La solucin del art. 198.IV RH es la siguiente: la cancela-
cin de los asientos posteriores no se produce por la sola virtud
de la sentencia estimatoria de la demanda, sino que los titulares
de esos asientos han de ser citados para que puedan oponerse,
en plazo de treinta das, a la peticin de cancelacin. Se ordena
la cancelacin si no se oponen en plazo; si lo hacen, se debate
y decide en procedimiento incidental la prioridad de titularida-
des. Este incidente es inadmisible si la prioridad ya ha sido
resuelta en el declarativo con eficacia frente al titular del asien-
to posterior, por haber sido demandado o haber entrado en el
proceso como sucesor procesal o interviniente.
d') Medidas para garantizar la efectividad de la ejecucin por

prestaciones de hacer
Si la pretensin estimada se refiere a una prestacin de hacer

continuada, si las medidas cautelares decretadas han consistido en
ordenar provisionalmente la continuacin de la prestacin (por
LA LEY 9
ejemplo: art. 727.7.a, ltimo inciso, LEC) y han sido efectivamen-

te actuadas, las medidas habrn reducido los daos y perjuicios
que hubiera producido el continuado incumplimiento de la obliga-
cin. En cuanto el contenido de la medida no coincida plenamen-
te con la prestacin debida, y tambin si la medida no hubiera sido
respetada y no hubiera podido ser especficamente actuada, proce-
de cuantificar en incidente de la ejecucin la indemnizacin
correspondiente a esas deficiencias, sin perjuicio de lo que proce-
da por el incumplimiento de la prestacin a partir del momento en
que se inicie la ejecucin.
Si las medidas decretadas ahora ya con independencia del
carcter continuado o no de la prestacin han consistido en crear
unas condiciones materiales o jurdicas que posibiliten la realiza-
cin de la prestacin de hacer cuando sea definitivamente impues-
ta por el ttulo ejecutivo, su aprovechamiento en la actividad eje-
cutiva en forma especfica est limitado a los casos de condena a
emitir una declaracin de voluntad, en los que la medida preser-
var la eficacia frente a terceros de la declaracin que puede emi-
tir el juez.
En los restantes casos, una medida cuyo contenido est desti-

nado a garantizar la ejecucin en forma especfica, no puede inser-
tarse en esta actividad ejecutiva. En efecto, la realizacin de la
prestacin de hacer corresponde al ejecutado. Si ste se niega y el
hacer no es personalsimo, la nica medida cautelar que garanti-
zara la actividad ejecutiva de hacer a costa del condenado (arts.
706 y 707 LEC) sera un embargo preventivo. Si la negativa se
produce en un caso de hacer personalsimo, los medios destinados
a una ejecucin especfica son las multas coercitivas (art. 709.3
LEC), pero la garanta de su efectividad de nuevo slo puede serlo
un embargo preventivo.
No obstante, las medidas mencionadas al principio del prra-

fo anterior no deben ser alzadas cuando se despache la ejecucin,
porque pueden ser efectivas ms de hecho, que por su eficacia
jurdica para inducir al ejecutado a cumplir lo establecido en el
ttulo dentro del plazo que se le conceda en el requerimiento
0 LA LEY
practicado con ese fin (arts. 699 y 705 LEC). Las medidas debern
ser alzadas si se piden y obtienen las medidas previstas por el art.
700 LEC para evitar el doble aseguramiento y cuando, en
diversas circunstancias legales, se haya debido iniciar la actividad
ejecutiva por obligaciones dineradas (arts. 706.2, 707, prrafo
segundo, 708.2, prrafo segundo y 709 LEC).
e') Medidas para garantizar la efectividad de la ejecucin de ttu-

los que imponen prestaciones de no hacer
Respecto a los deberes de no hacer consistentes en la no reali-

zacin por el demandado de actos o negocios jurdicos, puede
hallarse decretada la medida cautelar de prohibicin provisional de
realizarlos o de suspensin de los efectos jurdicos de un acto que
habilita para esa realizacin. La orden de inhibicin dirigida al
demandado no es suficiente para garantizar la efectividad de la
tutela pretendida, puesto que si se realiza el negocio con tercero de
buena fe desconocedor de la prohibicin o de la suspensin de
la eficacia del acto, la eficacia de ese negocio no podr ser
impugnada salvo con extrema dificultad, por lo que la tutela judi-
cial concedida en el proceso principal no ser efectiva. La anota-
cin en registros pblicos de la prohibicin provisional o de la
resolucin de suspensin de los efectos del acto habilitante, com-
pleta la eficacia de estas medidas cautelares, al hacerlas oponibles
frente a terceros (415).
Las medidas de prohibicin de realizar actos jurdicos o de

suspensin del acto que habilita para realizarlos, evitan si han
sido cumplidas una ejecucin dineraria por los daos y perjui-
cios que hubiera causado la realizacin de tales conductas por el
demandado. Si las medidas no han sido cumplidas por ste, pero
fueron anotadas preventivamente en el registro, se habr produ-
cido el doble efecto de, primero, cierre del registro para los actos
y negocios o adquisiciones de derechos constituidas por
(415) As para la anotacin preventiva de la suspensin de acuerdos impugnados

de sociedades, MARTN PASTOR, La tutela cautelar en la impugnacin de
acuerdos, pgs. 94-95.
LA LEY
ellos realizados en contra de la prohibicin o suspensin, y,

segundo, enervamiento de la buena fe del tercero, en cuanto a sus
consecuencias sobre una futura resolucin judicial acerca de la efi-
cacia del acto o negocio en el que es parte el tercero (416). Estas
anotaciones preventivas y, en su caso, la inscripcin del acto
impugnado han de ser cancelados cuando se inscriba la sentencia
que anula o declara la nulidad del acto ltimamente citado (art. 122
TRLSA, arts. 156.2 y 157.2 RRM). De este modo se consolidan
los dos efectos antes citados: el registro seguir cerrado, ahora por
la inscripcin, a los actos y negocios posteriores a la anotacin e
incompatibles con la inscripcin; la enervacin de la buena fe
habr sido confirmada con la inscripcin de la sentencia que decla-
ra la nulidad o anula el acto.
Los deberes de no hacer establecidos en el ttulo ejecutivo pue-

den tambin consistir en la no realizacin por el demandado de
ciertas actuaciones materiales. El aprovechamiento en la actividad
ejecutiva de las medidas decretadas para preservar la ejecucin en
forma especfica de esta clase de prestaciones depende del conte-
nido de las medidas.
En ese sentido:
1.) Si la medida consista en una orden de cesacin o abs-
tencin temporales y ha sido cumplida por el demandado, se
reducir correlativamente su responsabilidad de indemnizar los
daos y perjuicios que hubiera podido causar su conducta. Simi-
larmente ocurrir si ha sido incumplida pero, en ejecucin de la
medida cautelar, se ha procedido a deshacer lo indebidamente
hecho. No siendo posible esto ltimo, la medida slo facilitar la
prueba de los daos y peijuicios, pero no servir para asegurar la
ejecucin de la condena a indemnizacin, porque sus efectos no
son adecuados para ese fin.
2.) Si, adems de la orden provisional de cesacin o
abstencin, se ha decretado tambin como medida la

97-98.
LA LEY
inmovilizacin de los instrumentos y medios destinados a rea-

lizar la accin ilcita, as como de los productos derivados de
tal accin (art. 727.9.a LEC y art. 134.2.a LP), la eficacia de
estas medidas influir en la mitigacin de los daos y perjui-
cios. Por otra parte, debern ser mantenidas en la ejecucin
hasta posibilitar, dentro de sta, las actuaciones ejecutivas,
especialmente previstas respecto a ciertas prestaciones de abs-
tencin, consistentes en la eliminacin, inutilizacin u otros
obstculos para el uso de tales medios, instrumentos y produc-
tos [en materia de violacin de derechos de propiedad indus-
trial: art. 63 c y e LP (417); en caso de infraccin de derechos
de propiedad intelectual: art. 139.1 c, d y e LPI]. En fin, ha de
apuntarse que estas medidas pueden convertirse en embargo
ejecutivo atendido que, con arreglo a los arts. 63 d LP y 139.3
LPI, la adjudicacin de esos objetos al ejecutante es una forma
de satisfacer la indemnizacin de daos y perjuicios a la que la
sentencia hubiera condenado o que se imponga en incidente de
ejecucin.
f') Medida de embargo preventivo, caucin sustitutoria de una

medida especfica y ttulo ejecutivo que no contenga conde-
na dinerada
La previsin del art. 727.1.a, prrafo segundo, LEC adecua-

cin, bajo determinadas condiciones, del embargo preventivo
como medida cautelar, incluso en caso de pretensiones no dirigi-
das a una sentencia de condena al pago de dinero y la posibili-
dad de que una medida cautelar especfica haya sido sustituida por
caucin (arts. 746 y 747 LEC), conduce a considerar de qu modo
se utilizan en la actividad ejecutiva de ttulos que no impongan una
prestacin dinerada (anteriores subapartados b' al e') la medida de
embargo preventivo o la caucin sustitutoria.
A mi juicio, una vez despachada ejecucin, ese embargo o la
caucin sustitutoria adquieren la calidad del embargo de garanta

563, 564-569.
LA LEY 3
y de la caucin sustitutiva de ste, previstos en el art. 700,

prrafos segundo y tercero, LEC, sin perjuicio de su ampliacin
si no fueran suficientes para cubrir las responsabilidades que,
en este momento de la ejecucin, deban ser garantizadas (por
ejemplo: las costas de la ejecucin). Mantienen esa condicin
hasta que, en funcin de las diversas situaciones previstas en el
rgimen de la ejecucin no dineraria, se conviertan en embargo
ejecutivo, al iniciarse la ejecucin dineraria subsidiaria.
Atendido que, en estos casos, la finalidad del embargo preven-
tivo es la de garantizar la efectividad de la ejecucin dineraria sub-
sidiaria, este embargo no puede ser utilizado para la va de apre-
mio de las multas coercitivas, que pueden ser impuestas en
diversas circunstancias de la ejecucin en forma especfica (arts.
709.1, 2 y 3, 710.1, prrafo segundo, 711 LEC). Esta ltima es una
deuda diferente, para cuya exaccin ejecutiva ha de practicarse
otro embargo.
Esta misma cuestin es, en cierto modo, dudosa respecto a la

caucin sustitutoria. La funcin de sta es asegurar el efectivo
cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare (art.
746.1 LEC; vase captulo III, apartado 9), en lo que puede consi-
derarse comprendido el aseguramiento de la efectiva posibilidad
de aplicar las multas coercitivas, que, a su vez, coaccionan al con-
denado al cumplimiento especfico de la prestacin. Para que esta
amplitud de su funcin de aseguramiento no frustre la efectividad
del derecho a indemnizacin del ejecutante, en la fijacin del
importe de la caucin debera atenderse a la previsible imposicin
de multas coercitivas.
g') Medidas cautelares y actuaciones de ejecucin impropia de

sentencias meramente declarativas y constitutivas
Principalmente se trata de medidas consistentes en asientos

de anotacin preventiva en registros pblicos que, una vez dicta-
da la sentencia firme estimatoria y en las actuaciones de ejecu-
cin impropia para dar a esa sentencia el correspondiente reflejo
registra!, dan lugar a diferentes consecuencias sobre los asientos
LA LEY
regstrales, en las que se manifiesta el modo en que las medidas

cautelares han garantizado la efectividad de la tutela judicial con-
cedida.
Slo a ttulo de ejemplo cabe mencionar:
1 E n caso de la anotacin preventiva de demanda previs-
ta en el art. 42.1 LH se practicarn las inscripciones y cancela-
ciones a las que se refiere el art. 198 RH, segn los distintos
supuestos considerados en ste (418).
2.) En caso de anotacin preventiva de la demanda de
incapacidad, practicada la inscripcin de la sentencia de
incapacitacin (art. 2.4. LH), se cancelar la anotacin,
pero no las inscripciones practicadas en virtud de transmi-
siones realizadas durante la vigencia de la anotacin (419).
No obstante lo ltimo, la anotacin habr desarrollado su
eficacia cautelar, porque habr enervado la fe pblica regis-
tral y posibilitado, con ello, el xito de posteriores preten-
siones impugnativas de las transmisiones operadas pendien-
te la anotacin.
3.) La anotacin preventiva de la suspensin del acuerdo
social impugnado y la anotacin preventiva de la demanda de
impugnacin sern canceladas cuando se inscriba la senten-
cia que anule o declare la nulidad del acuerdo. Se cancelarn,
igualmente, la inscripcin del acuerdo y los asientos poste-
riores a la anotacin y contradictorios con los pronuncia-
mientos de la sentencia (arts. 122.3 TRLSA y 156 RRM). La
anotacin preventiva de suspensin del acuerdo habr tenido
la especfica eficacia de cerrar el registro en este caso, el
mercantil a la inscripcin de actos que traigan causa del
acuerdo suspendido. Ambas anotaciones enervan la fe pbli-
ca registral y, adems de posibilitar las cancelaciones

gistro, captulo II, apartado 1.2.3.2.
(419) Con amplia informacin sobre las diversas orientaciones doctrinales en esta
cuestin y sosteniendo la tesis que se recoge en el texto, MARTN PASTOR,
La anotacin preventiva como medida cautelar y el Registro, captulo III,
apartado 1.2.2.4.
LA LEY
antes mencionadas, permitirn impugnar con xito los nego-

cios jurdicos celebrados por la sociedad con terceros sobre la
base del acuerdo impugnado (420).
(II) EL REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR

LA UTILIZACION DE LA TUTELA CAUTELAR
1. INTRODUCCION Y REMISION A LOS DIVERSOS

SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD
La LEC quiere hacer riguroso el rgimen de la responsabilidad

de la parte que se sirve de la tutela cautelar y empieza con una dis-
posicin enftica en ese sentido en el prtico del art. 721 (Bajo su
responsabilidad, todo actor... podr solicitar...).
Por un lado, no creo que esa disposicin sea reguladora de los
supuestos de responsabilidad, ni de la clase de responsabilidad
objetiva o por culpa. Aparte de que la expresin es del todo
insuficiente para determinar el rgimen de la responsabilidad, hay
en la LEC una serie de disposiciones destinadas a regularla (arts.
728.3, 730.2, 737, 742, 744.1 y 745). La insuficiencia de la expre-
sin impide incluso que este inciso funcione como regla general
de aplicacin residual en cuanto al rgimen material de la res-
ponsabilidad.
Sin embargo, la expresa mencin de la responsabilidad del
solicitante en este supuesto podra ser utilizada como argumento
en contra de la responsabilidad por solicitud y provocacin, sin
fundamento, de actuaciones procesales perjudiciales en materias
distintas a la tutela cautelar. Este riesgo no existe en aquellas
materias que cuentan con disposiciones que tambin establecen
responsabilidad, como, por ejemplo, la ejecucin provisional
(arts. 533 y 534 LEC). El problema sera para aquellas otras en que
falta toda mencin expresa de la responsabilidad civil por daos
(420) MARTN PASTOR, La anotacin preventiva como medida cautelar y el

Registro, captulo III, apartados 3.5.2 y 3.7.
LA LEY
causados por provocacin de actuaciones judiciales infundadas,

que podra negarse con el argumento de que, cuando la ley ha que-
rido establecer esa responsabilidad, lo ha hecho expresamente.
Por otra parte, la expresa mencin afirmativa de la responsabi-
lidad del actor Implica exclusin de la responsabilidad del Esta-
do por funcionamiento de la Administracin de Justicia en materia
de tutela cautelar?
De una parte, las caractersticas del juicio para la resolucin
sobre la tutela cautelar (probabilidad del fundamento de la preten-
sin principal, pronstico sobre los perjuicios derivados de la mora
procesal) puede hacer ms difcil constatar los presupuestos de la
responsabilidad del Estado. De otra, la circunstancia de que no
slo se establezca la responsabilidad del solicitante, sino que,
adems, una caucin prestada por ste sea presupuesto de las
medidas cautelares, hace pasar a un segundo plano la posible res-
ponsabilidad del Estado. No obstante, esta responsabilidad puede
surgir, de acuerdo con el rgimen general del art. 292 LOPJ, tanto
a ttulo de error judicial en el que se ha incurrido al resolver la con-
cesin de la tutela cautelar (421), como a ttulo de funcionamien-
to anormal, manifestado en una actuacin o ejecucin incorrectas
de las medidas acordadas por el tribunal.
Desde un punto de vista prctico, la ms probable causa de res-

ponsabilidad del Estado por la tutela cautelar otorgada por sus tri-
bunales, lo ser el error en la calidad y en la suficiencia de la cau-
cin, si, a causa del mismo, se impide la debida indemnizacin del
sujeto pasivo de la medida cautelar. Para este supuesto la redaccin
en el Anteproyecto del precedente del actual art. 737 LEC inclua
la mencin expresa de que el tribunal decida bajo su responsabi-
lidad. La supresin de este inciso no significa la exclusin de la
responsabilidad personal del juez o del Estado, sino sujecin
de la misma a las reglas generales, en este supuesto y en otros que
puedan originarla.
(421) GUZMN FLUJA, El derecho de indemnizacin por el funcionamiento de la

Administracin de Justicia, pgs. 1 6 7 - 1 6 9 .
LA LEY 7
Un rgimen efectivo de la responsabilidad por la utilizacin de

la tutela cautelar es esencial para contrapesar los riesgos que la
misma supone para el sujeto pasivo, dado que se fundamenta en un
juicio esencialmente inseguro (apariencia de buen derecho, previ-
sin de impedimentos a la efectividad de la tutela que se conceda
en el proceso principal).
Para la efectividad de este rgimen se requiere que el mismo

presente las siguientes caractersticas:
1.a) No estimar suficiente, por regla general, la ordinaria

responsabilidad del patrimonio, sino exigir una garanta patri-
monial concreta y especfica para el eventual derecho del suje-
to pasivo de la medida a la indemnizacin de daos y perjuicios
causados por la misma cuando, por diversas razones, no ha ser-
vido al fin para el que la norma la establece.
2. a ) Unas normas jurdico-materiales rectoras de la atribu-
cin de la responsabilidad adecuadas a las caractersticas de las
conductas que hacen nacer tal responsabilidad.
3. a ) Un cauce procesal econmico para declarar las conse-
cuencias de esa responsabilidad y ejecutarlas.
La caucin-presupuesto de la medida cautelar fue tratada en el
apartado 8 del captulo III.
Las normas jurdico-materiales previstas para los distintos
supuestos en que esta responsabilidad puede surgir, han sido
examinadas al tratar de las situaciones correspondientes que se
producen con oportunidad de las actuaciones relativas a la tute-
la cautelar. Respecto a las ms importantes de tales situaciones
la LEC prev normas expresas en algn caso problemticas;
as ocurre con la responsabilidad en caso de alzamiento por esti-
macin de la oposicin (apartado 8.B b del captulo IV), por
falta de presentacin de la demanda en plazo (apartado 2.B b del
captulo VI), por sentencia firme no estimatoria de la demanda
(apartado 4.C c del captulo VI) y por resolucin igualmente no
estimatoria, pero, adems, no firme (apartado 4.B.a b' del captu-
lo VI). Para otras situaciones falta toda norma: responsabilidad en
caso de alzamiento, por el titular de la competencia ordinaria, de
8 LA LEY
medidas adoptadas a prevencin (apartado 1-11 del captulo IV), en

caso de reduccin de la onerosidad o de alzamiento por cambio de cir-
cunstancias (apartado 9. A c del captulo V), en caso de alzamiento por
transcurso de ms de seis meses de suspensin del proceso (art. 731.1
LEC), y, en fin, en caso de alzamiento por no ejercicio de la accin
ejecutiva en el plazo legal (apartado 4.C.a b' del captulo VI).
En los supuestos que carecen de una norma expresa que esta-
blezca una responsabilidad objetiva, la jurisprudencia seguir
debatindose entre ese tipo de responsabilidad y la responsabilidad
por culpa (422).
Aunque hay argumentos favorables a una generalizacin de la
responsabilidad objetiva (423), desde el momento en que el legis-
lador se ha limitado a establecerla en supuestos especficos y
todava en algunos sin la necesaria claridad, me parece una
opcin ms segura la del rgimen ordinario de la responsabilidad
del art. 1902 CC.
En este apartado ha de tratarse del rgimen procesal para decla-
rar concretamente esta responsabilidad, cuantificar la indemniza-
cin correspondiente y ejecutar la condena.
2. CONDENA GENERICA Y CUANTIFICACION DE

LOS DAOS Y PERJUICIOS EN PROCEDIMIENTO
INCIDENTAL DEL PROCESO PRINCIPAL
En cuanto al cauce procesal para que se declaren y ejecuten las

consecuencias de la responsabilidad hay que evitar que deba serlo
un proceso ordinario distinto del proceso al que estaba vinculada
la medida cautelar. La mejor solucin es un procedimiento inci-
dental del proceso principal. Este desideratum muy razonable
(422) Ya ocurra as respecto al embargo preventivo bajo la legislacin anterior;

vase ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo (Doctrina y jurisprudencia),
pgs. 458-463, 528, 558-562.
474-477.
LA LEY 9
que la doctrina y alguna jurisprudencia intentaban argumentar

como ya aplicable bajo la anterior legislacin (424) es la solu-
cin por la que ha optado la LEC.
No obstante, incurre en incorreccin sistemtica al regularlo en
el art. 742 LEC en relacin al supuesto de la oposicin, siendo as
que evidentemente este procedimiento tambin es aplicable en
otros supuestos. Esa incorreccin se salva en unos casos mediante
una expresa remisin (as art. 745 LEC), pero en otros (alzamien-
to de medidas previas por falta de presentacin tempornea de la
demanda art. 730.2, prrafo segundo, LEC, alzamiento por
nuevas circunstancias art. 743 LEC) es necesario recurrir a la
analoga.
A) EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA GENRICA
La competencia para emitir este pronunciamiento corresponde

al tribunal que ha acordado el alzamiento de la medida, porque,
como se observa en los arts, 730.2, prrafo segundo, y 741.2,
prrafo tercero, LEC, la condena a indemnizacin es un pronun-
ciamiento accesorio de la resolucin de alzamiento.
Este pronunciamiento procede de oficio. Esto resulta particu-
larmente claro en casos como el alzamiento por falta de presenta-
cin de la demanda en plazo legal (art. 730.2, prrafo segundo,
LEC), en los que a diferencia de la oposicin y de la no estima-
cin de la demanda principal puede no haber existido ninguna
actuacin del demandado.
El deber de pronunciamiento de oficio existe tambin en
caso de alzamiento de medidas por estimacin de la oposicin
(art. 741.2, prrafo tercero, LEC), pero aqu debe tenerse en cuen-
ta que este alzamiento se produce, en todo caso, a instancia del
(424) Vase un tratamiento ms detenido en ORTELLS RAMOS, El embargo pre-

ventivo (Doctrina y jurisprudencia), pgs. 5 6 4 - 5 6 6 ; ORTELLS RAMOS,
Propuestas para la reforma de la tutela cautelar, pg. 9 3 5 ; GASCN
INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter previo, pgs.
135-137.
0 LA LEY
demandado, y sera inexplicable que, pudiendo ste pedir la con-

dena a indemnizacin, no lo hiciera. Alguna consecuencia podrn
extraer los tribunales de esta omisin.
La procedencia de oficio del pronunciamiento en caso de reso-
lucin que ponga fin al proceso principal sin estimar la demanda
(art. 745 LEC), permite evitar los problemas que originaba la nece-
sidad de que fuera pretendida esa condena cuando, por el momen-
to del proceso principal en que se adoptaban las medidas, hubieran
precluido las posibilidades de formular pretensiones por parte del
demandado (425).
El pronunciamiento de condena genrica se ha de fundamentar

en la norma material atributiva de responsabilidad y en la consta-
tacin de los hechos relevantes para su aplicacin.
Dictar fundadamente el pronunciamiento no plantea dificultad
en los supuestos de responsabilidad objetiva, porque los hechos
determinantes obtencin y alzamiento de las medidas constan
en autos y uno de ellos es producido por la propia resolucin. Pero
si, en algn supuesto, debe valorarse la culpa del solicitante, la
falta de elementos de juicio en este momento procesal puede des-
plazar la cuestin al procedimiento de liquidacin, que propia-
mente slo debera versar sobre la cuantificacin de los daos y
perjuicios.
Pero incluso en los supuestos de responsabilidad objetiva hay

un elemento fundamentador de la condena genrica cuya aprecia-
cin en esta circunstancia resulta problemtica: la prueba de la
existencia de daos, con independencia de su cuanta. Particular-
mente en los casos en que el pronunciamiento se ha dictado efec-
tivamente de oficio, no ha existido posibilidad de prueba sobre la
existencia de daos, con lo cual el procedimiento de liquidacin
tiene tambin el previo objeto de probar y declarar su existencia.

Medidas cautelares de proceso civil extran-
jero, pgs. 478-480.
LA LEY 7
Sin embargo, en los casos en ios que el sujeto pasivo de la

medida ha tenido posibilidad procesal de pedir la condena a
indemnizacin (oposicin a la medida cautelar), la omisin de
una mnima diligencia para acreditar la existencia de daos
puede conducir a una denegacin de la condena genrica a
indemnizacin.
La jurisprudencia sobre esta materia en la oposicin al embar-
go preventivo estaba dividida.
Segn una orientacin jurisprudencial, en el procedimiento de
liquidacin puede, previamente, debatirse, probarse y resolverse la
existencia de daos.
En ese sentido la SAT Barcelona 15 noviembre 1961,
RJC, 1962, pg. 472, para la cual si la doctrina general sien-
ta la necesidad de que cuando se reclaman daos y perjuicios
ha de apreciarse su existencia para su concesin aunque la
determinacin de su cuanta pueda precisarse en trmite de eje-
cucin de la resolucin que los estime, la misma quiebra ante
concretos preceptos legales que unen su concesin a un deter-
minado contenido de la sentencia especificando como en el
presente caso del art. 1412 su fundamento....
Se acepta, sin argumentarla, en la SAP Crdoba 9 julio
1993, BDA, AC 1993/1556, que condena a indemnizar al
recurrente, segn disponen los arts. 1413.2. y 1416.1. de la
LECiv., en los daos y perjuicios causados que se acrediten en
ejecucin de sentencia y a tenor de lo establecido en los arts.
928 y ss. de la Ley antes citada....
Tambin, con expresa formulacin, en la SAP Vizcaya 15
enero 1992, BDA, AC 1992/54: esta Sala a la luz de la doc-
trina y jurisprudencia analizadas y teniendo en cuenta las ni-
cas pruebas practicadas en el incidente de oposicin al embar-
go preventivo, documental, confesin de ambos litigantes y
testifical de doa Begoa L. G. y doa Concepcin G. R.,
considera ms adecuado dejar para la fase de ejecucin de
sentencia el acreditamiento de la realidad de los daos y
LA LEY
perjuicios que le hayan sido irrogados al apelante as como

su justa y ponderada cuantificacin, al amparo del art. 1417
y en relacin con los arts. 928 y siguientes, todos ellos de la
LECiv..
Y lo que ocurre en el caso contemplado por la AAT Las Pal-
mas de Gran Canaria 23 febrero 1981, La Ley, 1981-2, pgs.
149-150, es que, despus de haberse condenado a indemniza-
cin al estimarse la oposicin, en el incidente de liquidacin se
llega a la conclusin de que no haba daos imputables a los
solicitantes del embargo, porque la inmovilizacin del buque
embargado tena causa en un embargo distinto, solicitado por
otro acreedor y respecto del que no fue estimada la oposicin.
Otras resoluciones exigen, por el contrario, que la existencia de

los daos haya sido constatada en el propio pronunciamiento sobre
la oposicin.
As el AAT Pamplona 15 marzo 1972, RGD, 1973, pgs.
272-273, para la que despus de revocar el embargo por falta
de prueba del peligro en la demora no habindose probado
la existencia de daos y perjuicios, tanto ms cuanto que ni
siquiera tuvo acceso al Registro de la Propiedad el embargo, no
cabe imponer indemnizacin por este concepto.
En el mismo sentido la SAT Barcelona 25 marzo 1987,
RJC, 1987, pgs. 157-158, que, enfrentada con la peticin de
revocacin del pronunciamiento de instancia que tras alzar el
embargo por falta de prueba del periculum no haba conde-
nado a indemnizar, resuelve que debe, sin embargo, mante-
nerse el pronunciamiento relativo a los daos y perjuicios, pues
ni siquiera mnimamente se ha acreditado por la actora inci-
dental la causacin de stas.
Tambin la SAT Barcelona 18 julio 1984, RJC, 1984, pg.
938: adherido al recurso el actor incidental sobre la base de
que la sentencia recurrida no condena a su oponente al pago de
una indemnizacin de daos y perjuicios, ha de desestimarse
tambin, porque ninguno de ellos se ha demostrado y no basta
LA LEY 7
con alegar que ya se deducen del propio hecho del propio

hecho del embargo o de las posibles repercusiones que puedan
derivarse del mismo.
En fin, tambin en el mismo sentido, la SAP Zaragoza 23
octubre 1989, RGD, 1990, pgs. 2943-2944: en relacin a los
perjuicios originados, como declar la sentencia del Tribunal
Supremo del 24 de noviembre de 1909, es necesario que se jus-
tifique la existencia de tales perjuicios, por lo que no habiendo
ni tan siquiera intentado la actora acreditar la produccin de los
dichos perjuicios, no procede la condena al demandado a
indemnizarlos.
B) EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIN
Dictada la condena genrica, la valoracin de los daos y per-

juicios, a los efectos de cuantificar la indemnizacin, se realiza
mediante el procedimiento de liquidacin de daos regulado en los
arts. 712 y siguientes (arts. 742 y 745 LEC).
Hay, sin embargo, dudas en dos supuestos sobre si ste es
el procedimiento adecuado. Por otra parte, este mismo proce-
dimiento suscita algunos problemas que deben ser comenta-
dos.
a) Dudas sobre la adecuacin del procedimiento de liquidacin

en caso de responsabilidad por alzamiento de medidas pre-
vias a la demanda, especialmente en materia de propiedad
industrial
En primer trmino, y de modo general para todas las medidas

cautelares, el art. 730.2, prrafo segundo, LEC, al ocuparse de la
responsabilidad por alzamiento de medidas previas, en vez de dis-
poner que se condenar al pago de daos y perjuicios como hace
el art. 740.2, prrafo tercero, LEC, se limita a establecer que
declarar (que el solicitante) es responsable de los daos y per-
juicios que haya producido al sujeto pasivo respecto del cual se
adoptaron las medidas. Omite, adems, una expresa remisin al
LA LEY
procedimiento de liquidacin de los arts. 712 y siguientes LEC, lo

que diferencia tambin su contenido del de los arts. 742 y 745
LEC.
La cuestin es si podra entenderse que, en este caso, la LEC se
ha inclinado por la solucin del art. 219.3 LEC, que permite diso-
ciar el pronunciamiento sobre el derecho a indemnizacin y el
referido a la liquidacin concreta de cantidades, pero debiendo
emitirse este segundo en un proceso posterior adecuado por razn
de la cuanta.
A mi juicio, la respuesta debe ser negativa (426). Este diferen-

te tratamiento podra tener sentido si, en este supuesto, los presu-
puestos de la responsabilidad no pudieran ser debidamente apre-
ciados en la resolucin que contiene el pronunciamiento genrico.
Pero, precisamente, esto no ocurre porque ste es uno de los casos
claros de responsabilidad objetiva, en el que los elementos que
determinan el nacimiento de la responsabilidad (obtencin de las
medidas y alzamiento por falta de presentacin de la demanda en
plazo) han podido ser inequvocamente constatados. Slo resta el
tema de la cuantificacin de los daos y perjuicios o, no ms que
en los otros supuestos, el de la prueba de su existencia, por lo
que el procedimiento adecuado debe ser tambin el previsto para
los dems supuestos de responsabilidad.
En segundo trmino, y de modo especial para las medidas pre-

vias a la demanda en materia de patentes, el art. 139.2 LP plantea
dudas sobre si el procedimiento de liquidacin mencionado sera
el adecuado en caso de que la condena a indemnizacin excediera
de la cantidad garantizada por la caucin-presupuesto de la medi-
da. Parece que la referencia a la accin de responsabilidad por el
importe restante de la indemnizacin implica que esta cantidad
deba ser demandada en el proceso declarativo adecuado por la
cuanta.
(426) Ya de esta opinin GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares

con carcter previo, pg. 176, en relacin con las previsiones del
Anteproyecto.
LA LEY 7
Las razones de G A S C N I N C H A U S T I para rechazar esta tesis son

convincentes. Primero, si sobre la atribucin de responsabilidad ya
hay pronunciamiento y sobre la cuanta de la indemnizacin tam-
bin el auto liquidatorio, que ha posibilitado, entre otras cosas,
comprobar que el importe es superior al garantizado por la cau-
cin, el juicio declarativo por el importe excedente no tendra
por objeto declarar un derecho que en su existencia y cuanta ya
ha sido declarado, sino simplemente constituir un ttulo ejecuti-
vo para la cuanta excedente (427). En segundo lugar, el demanda-
do quedara privado de derechos que, de acuerdo con el rgimen
general de la nueva LEC, le asisten con ms claridad incluso que
bajo las normas generales derogadas; de ese modo, el rgimen
especial, destinado a reforzar la proteccin de los titulares de
ciertos derechos, sera interpretado y aplicado en contra de ese
fin (428).
Tanto para este supuesto, como para otros problemticos de

responsabilidad por medidas cautelares en materia de propiedad
industrial (429), la nueva LEC como norma supletoria clarifi-
ca o establece que el procedimiento adecuado para cuantificar la
indemnizacin es el procedimiento de liquidacin de los arts. 712
y siguientes LEC.
b) Sobre algunos aspectos del procedimiento de liquidacin
El acto inicial del procedimiento de liquidacin corresponde al

demandado, sujeto pasivo de las medidas, tanto por la remisin a
los arts. 712 y siguientes el art. 713 se refiere al escrito por el
que se solicita fundadamente la determinacin judicial, como
por la expresa disposicin del art. 742 LEC. Esta norma vale tam-
bin para la responsabilidad por medidas cautelares en materia

vio, pgs. 139-140.
vio, pg. 140.
trial, pgs. 3 6 0 - 3 6 2 ; CUCARELLA GALIANA, El proceso en materia de
patentes, pg. 477.
L A LEY
de propiedad industrial, porque, a pesar de que el art. 139.2 LP

parece referirse a una cuantificacin de la indemnizacin realiza-
da de oficio, si para la misma ha de seguirse el procedimiento sim-
plificado de liquidacin, ste presupone el desarrollo de unas posi-
bilidades y cargas procesales de parte (arts. 712 al 716 LEC) y no
una actuacin de oficio del tribunal respecto a la parte hasta enton-
ces beneficiada por la medida.
La presentacin del escrito de solicitud no est sometida a un

plazo procesal, cuyo transcurso intil pudiera hacer inadmisible la
solicitud. Por otra parte, la caucin-presupuesto no puede some-
terse en defecto de expresa disposicin legal a un tratamiento
similar al de las medidas cautelares previas al proceso, en el senti-
do de que tal caucin habra de ser cancelada si la actuacin pro-
cesal para hacer valer el derecho a indemnizacin no es iniciada
dentro de cierto plazo (430). Tngase en cuenta que, aunque ha
sido constituida con ocasin de la actividad procesal, esta caucin
tiene una funcin de garanta directamente vinculada al derecho
subjetivo material a la indemnizacin, de modo que mientras ste
pueda ser exigido no procede su cancelacin.
Tribunal competente para el procedimiento de liquidacin es el

que hubiera dictado el pronunciamiento de condena genrica a
indemnizacin, pero si ste se dicta por un tribunal de grado supe-
rior como consecuencia de la estimacin de un recurso (por ejem-
plo: de apelacin contra el auto que ha estimado la oposicin; de
apelacin o de casacin contra la sentencia estimatoria de la
demanda principal), el art. 545.1 LEC permite concluir que estas
actuaciones, preparatorias de las estrictamente ejecutivas, son
competencia del tribunal que conoci de la primera instancia.
El procedimiento de liquidacin tiene la estructura adecuada
para determinar no slo la valoracin de los daos y perjuicios,
sino, previamente, la propia existencia de stos. Obsrvese, en el
(430) As lo mantienen, ms o menos explcitamente, CARRERAS, Las medidas

cautelares del artculo 1 4 2 8 , en Estudios (con FENECH), pg. 5 9 1 ; SERRA,
Teora general, en Las medidas cautelares (con RAMOS), pgs. 1 1 2 - 1 1 3 ;
RAMOS, La anotacin preventiva, pgs. 2 1 8 - 2 2 0 .
LA LEY 7
art. 713 LEC, la referencia separada a la relacin de daos y per-

juicios y a su valoracin, y, en el art. 715, a las partidas de daos
y a su valoracin. Slo la apreciacin judicial del presupuesto de
la culpa, que como apunt ms arriba no puede ser excluida
en todos los supuestos de responsabilidad, ni, como sera debido,
puede ser fcilmente realizada antes del pronunciamiento de con-
dena genrica, tiene difcil acomodo en un procedimiento con las
posibilidades y cargas como el que configuran los arts. 713 al 715
LEC.
El auto que fija la cuanta de la indemnizacin es apelable, sin
suspensin de su eficacia ejecutiva (art. 716, prrafo segundo,
LEC). Esto slo es cierto si el tribunal que lo hubiera dictado fuera
un Juzgado de Paz o un Juzgado de Primera Instancia. En otro caso
no cabe apelacin, porque no hay tribunal con competencia fun-
cional para conocer de la misma. Este caso, aunque raro, podra
llegar a darse teniendo en cuenta el art. 723.2 LEC (por ejemplo:
estimacin de la oposicin contra medidas cautelares decretadas
por la Audiencia Provincial); si as fuera el recurso admisible sera
el de reposicin.
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1* edicin: Diciembre 2000

Director Editorial: Jos Guill Snchez-Galiano

Manuel Orteils Ramos, 2000.

MANUEL ORTELLS RAMOS

LA TUTELA CAUTELAR: CUESTIONES GENERALES

1. RAZON DE SER Y FUNCION DE LA TUTELA

A) PROCESO CAUTELAR O MEDIDAS CAUTELARES? LA

A) ADMISIN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTA-

A) ESTADO DE LA CUESTIN ANTES DE LA NUEVA LEC .... 57

A') DIFICULTADES NORMATIVAS 57

B) SUPUESTOS EN LOS QUE ES ADMISIBLE UNA MEDIDA

A') ADMISIN DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

A") SUPUESTOS CONSIDERADOS EXPRESAMENTE

B) ADMISIN DE MEDIDAS CAUTELARES INSTRUMENTALES

A) ADMISIN CON ARREGLO A LOS TRATADOS Y CONVE-

c) Inadmisin de medidas instrumentales de un

FUNDAMENTO Y LIMITES CONSTITUCIONALES

A) LAS POSIBILIDADES APUNTADAS EN LA INTERPRETA-

B) LA CUESTIN EN LA FORMACIN DE LA NUEVA LEC .. 135

A) EFECTOS DE ASEGURAMIENTO 138

A) LAS REGLAS LIMITADORAS O RESTRICTIVAS NO SIGNI-

6. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELA-

A) EL PELIGRO POR LA MORA PROCESAL Y LAS TCNICAS

D) GENERALIZACIN DEL PELIGRO POR LA MORA PROCE-

7. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

A) EN GENERAL SOBRE LA APARIENCIA DE BUEN DERE-

A) LA DETERMINACIN DE LA SITUACIN JURDICA CAU-

a) El nuevo sentido de la vinculacin entre situa-

c) El carcter no limitativo de la frmula general

D) L o s MEDIOS DE ACREDITAMIENTO DE LA APARIENCIA

8. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELA-

A) CONSIDERACIONES GENERALES Y ESTADO DE LA CUES-

A) REGLA GENERAL DE EXIGENCIA DE LA CAUCIN Y EX-

A') DAOS Y PERJUICIOS PREVISTOS EN EL PATRIMONIO

C) LA CALIDAD DE LA CAUCIN 190

9. LA CAUCION SUSTITUTORIA DE LA MEDIDA

A) LA CAUCIN SUSTITUTORIA Y SU FINALIDAD EN EL

A) LA FINALIDAD DE LA CAUCIN SUSTITUTORIA 197

A) PRESUPUESTOS COMPLEMENTARIOS DE DETERMINA-

a) El porcentaje de capital social y de votos socia-

B) REGULACIN ESPECIAL DEL CONTENIDO Y EFECTOS DE

JURISDICCION Y COMPETENCIA. PARTES

A) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CUANDO YA EST

A) REGLA GENERAL 214

B) MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CON ANTERIORI-

A) TRIBUNAL COMPETENTE EN ATENCIN AL SIGNIFICADO

A) EL ARTCULO 2 2 . 5 DE LA LEY ORGNICA DEL PODER

A) COMPETENCIA DE LA JURISDICCIN COMPETENTE PARA

6. JURISDICCION (COMPETENCIA GENERICA)

A) COMPETENCIA OBJETIVA EN EL SUPUESTO DE TUTELA

A) COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL SUPUESTO DE TU-

A) SUPUESTOS DE NO NECESIDAD DE AUTORIZACIN IU-

A) EXCEPCIONES POR NO SER PRECEPTIVA LA INTERVEN-

A) LEGITIMACIN ACTIVA 250

4. INTERVENCION DE TERCEROS EN LAS AC-

A) LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN LAS ACTUACIONES

A) POSIBILIDAD DE PETICIN DE MEDIDAS CAUTELARES

A') ACTUACIONES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PRE-

B) LA TERCERA DE DOMINIO Y LA TERCERA DE MEJOR

EL PROCEDIMIENTO PARA LA RESOLUCION

1. EL REGIMEN UNITARIO DEL PROCEDIMIEN-

A) LA REGLA GENERAL DEL PROCEDIMIENTO NICO ........ 266